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El carácter científico

de la dogmática
jurídico penal

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Índice

Módulo I:

El carácter científico de la dogmática jurídico penal

1.1 El pensamiento intuitivo vs. el pensamiento dogmático en el


sistema del Derecho penal ………………………………………………. 5

1.2 Elementos de legitimación del Derecho penal como ciencia…... 7

1.3 Los distintos métodos de la ciencia del Derecho penal…................ 9

1.4 Aplicación práctica de la dogmática jurídico penal………............ 11

III. 16

IV. 24
4.1. Fases 24

4.2. Técnicas 28
Fuentes de Información 52

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Módulo I:

El carácter científico de la dogmática jurídico penal

1.1. El pensamiento intuitivo versus el pensamiento dogmático


en el sistema de Derecho penal.

El pensamiento intuitivo, está basado en el sentido común o el intimo


sentimiento subjetivo que tiene el observador, el mismo que coteja la verdad de
los hechos, de acuerdo a sus parámetros internos o su libre criterio, elevado
también por su propia subjetividad, en el plano de lo correcto o incorrecto. Por
lo contrario, el pensamiento sistemático o pensamiento sistémico, es el resultado
de una alta labor de abstracción basado en parámetros de evaluación
objetiva, concreta e integral del objeto, alejado de subjetividades o sentido
común, es la forma de conceptualizar, por ello se considera como el
pensamiento más completo y totalizador, que lo diferencia del fragmentario
pensamiento científico y más aún del pensamiento intuitivo subjetivo.

El pensamiento intuitivo no ha sido


ajeno al derecho penal, por el contrario es
el más arraigado, hecho que podemos
percibir cuando los operadores del
derecho, realizan sus intervenciones con
una alta carga subjetiva, cuando realizar
una evaluación de la relevancia penal o
no de un determinado acto humano,
basado en su sano criterio de justicia; ello Fuente: www.youtube.com

conlleva a que la decisión del Juez se torne un verdadero misterio e


incertidumbre, ya que, bastara sólo su criterio y la forma de percepción del
hecho imputado para determinar responsabilidad penal. Al respecto el profesor
Caro (2014), nos precisa:

“…la intuición no conoce regla metodológica que brinden la garantía de


una comprobación ordena y segura de las categorías del delito. El

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pensamiento intuitivo se desenvuelve además en un campo
diametralmente opuesto al principio de culpabilidad, respecto del cual el
Tribunal Constitucional reconoce que constituye “un límite de la potestad
sancionadora del Estado […]. Pág. 23

Desde este punto de vista, la sanción penal o disciplinaria solo puede


sustentarse en la comprobación de responsabilidad subjetiva del agente
infractor de un bien jurídico. En ese sentido, no es constitucionalmente
aceptable que una persona sea sancionada por un acto u omisión de un deber
jurídico que no le sea imputable”; en consecuencia administrar justicia
sustentado en la apreciación del sano criterio de justicia del operador de
derecho, constituye una actividad contraria al principio de culpabilidad, de
conformidad con lo expuesto en el Tribunal Constitucional en la sentencia
contenida en el Exp. Nª 2868-2004-AA.

Frente a ello, y afectos de prescribir la aplicación de toda forma de


responsabilidad objetiva, de conformidad con el principio de Responsabilidad
Penal previsto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal, se alza el
pensamiento sistemático, que es la percepción de la realidad en forma objetiva
y totalitaria, para su análisis, comprensión y accionar; esta actitud permite que
el hombre pueda realizar discernimientos medibles con parámetros objetivos y
dejar de lado o disminuir sustancialmente su percepción subjetiva, lo que
obtiene un resultado con menos errores y más plausible; la aplicación del
pensamiento sistemático en el derecho penal, conlleva a que los operadores
del derecho como indica Caro (20149) “…sujeten la valorización judicial a un
sistema de reglas o a un orden metodológico de comprobación de los
elementos configuradores del concepto de delito.”(pág. 43), ello, permitiría
alcanzar en términos del profesor Silva (2010)“…una imputación de
responsabilidad penal conforme a Derecho, segura e igualitaria” (pág. 283);
como alcanzar dicha igualdad, al respecto el pensamiento sistemático, obliga
a que el operador de derecho, parta de la premisa de su sano criterio de justicia,
y comprenda que el delito como hecho fenomenológico genere una sanción
penal, propio y característico de las de las leyes naturales, es más, obliga a
entender que el delito es ante todo una acción típica, antijurídica y culpable,
donde el accionar ilícito es el insumo sustancial, para que se le pueda catalogar
como delito es necesario recurrir a un procedimiento mental de adscripción de
sentido, de un sentido de relevancia en una dinámica operativa de
comprobación ordenada, nivel tras nivel, categoría tras categoría, o de filtros
del concepto de delito y la comprobación de la concurrencia de sus elementos.
En conclusión, el pensamiento sistemático ayuda al operador del derecho, en
materia penal a alejarse del libre criterio y apreciación subjetiva cuando
administra justicia, y realiza una “…estructuración del concepto de delito en un
sistema categorial de niveles obliga a seguir un orden lógico preestablecido, y,
cuando esto es puesto en práctica, es posible alcanzar una solución sistemática,
segura, previsible, ajena a la arbitrariedad.” Caro (2014:25).

1.2 Elementos de legitimación del Derecho penal como


ciencia.-

¿Es el Derecho penal una Ciencia? Es una interrogante, que nos permite
conocer más sobre la identidad del derecho penal, a fin de saber si somos parte
de la comunidad científica. Al respecto se ha identificado como condición
básica, para catalogar una actividad como ciencia, que el mismo tenga un
marco de conocimiento, un objeto de estudio, y un método de estudio. El
Derecho penal no es ajeno ello, es más, por ello, en su momento el profesor Von
Liszt la identifico como parte de las ciencias penal global, o la ciencia penal.

Efectivamente conforme lo expone el profesor Navarrete (2015), el


derecho penal tiene legitimación científica, en razón que cuenta con su propio
objeto de estudio, conocimiento del objeto, método de conocimiento del
objeto, y su utilidad del objeto de conocimiento. (pág. 54)

a) El objeto de conocimiento de la ciencia jurídico penal.

El objeto de estudio de la ciencia jurídico penal, es el derecho penal


positivo, que no solo alude al código penal vigente, sino a todo el ordenamiento
punitivo. El estudio de la norma jurídico penal es una trabajo arduo y riguroso,
más aun si tratamos de estudiar el conjunto de normas jurídicas que integran el
sistema jurídico penal; cada norma refleja la cultura de la sociedad, y sobre
todo en materia penal, la identificación de conductas desaprobatorias o ilícitas,
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sujetas un tiempo y momento determinado, es por ello que el estudio de las
normas jurídico penales, involucra una labor interdisciplinaria y sistematizada
propia de una actividad científica, es más, el resultado de labor es traducida no
solo a conocer la ratio decidendi sino la eficacia y funcionalidad de la ley penal;
en este marco el estudio del derecho positivo es el objeto de conocimiento de
la ciencia penal.

b) Conocimiento del objeto de la ciencia jurídico penal.

El estudio del derecho positivo penal, ha generado un corpus cognitivo


importante que es el resultado de la labor científica, desplegado por el
estudioso del derecho, este cuerpo de conocimientos por el trascurso del
tiempo ha adquirido coherencia, orden y secuencialidad, dando como
resultado principios, reglas y técnicas que en conjunto se denomina la
dogmática jurídico penal; en términos del profesor Polaino (2015), “…es la
actividad científica encaminada al conocimiento sistemático del derecho
penal positivista” (pág. 51) , que nos ayuda a interpretar, criticar la ley penal,
identificar y consolidar los principios jurídicos-penales, elaborar propuesta
teórica ante los problemas dogmáticos, y el perfeccionamiento del derecho
punitivo. En conclusión, “…la Dogmática jurídico-penal establece límites y
construye conceptos, posibilita - como enseña GIMBERNAT - una aplicación del
Derecho penal segura y previsible, permitiendo substraer al ordenamiento
punitivo de la irracionalidad, de la arbitrariedad y de la improvisación.” Polaino
(2015:52)

c) Método de conocimiento del objeto de la ciencias jurídico penal.

La forma de como llegara a conocer el conocimiento de la norma jurídico


penal, aduce las pautas que el estudio del derecho desentraña el conocimiento
jurídico penal, es decir, la exegesis, el método dogmático, el socio jurídico, y el
derecho comparado.

d) Utilidad de la ciencia jurídico penal.

El conocimiento de la ciencia jurídico penal, la legitimación del


conocimiento científico penal, el aporte científico es mejorar la calidad de vida
de las personas y sobretodo coadyuvar a una mejor convivencia, en ese sentido
de nada sirve el derecho penal si no contribuye al mejorar la vida del hombre,
allí reside su legitimación, desde un punto de vista el derecho penal, contribuye
al restablecimiento de la vigencia de la norma, y por ende procurar el orden
social, sujeto a los criterios y valores constitucionales de cada Estado. En ese
sentido la ciencia penal aporta criterios de aplicación de la norma y
perfeccionamiento del sistema punitivo del Estado, respetando los derechos
fundamentales de la persona humana y los valores que protege la organización
social.

En conclusión la ciencia penal, se convierte en la forma de regulación y


control de la sociedad más drástica pero humanizadora, caso contrario se
convertiría una forma de herramienta de control, propia de los estados
despóticos, corruptos o totalitarios.

1.3 Los distintos métodos de la ciencia del Derecho penal

a. El método dogmático.

Es la principal forma de llegar al conocimiento jurídico penal, se aborda el


estudio de los fundamentos teóricos anteriores y contemporáneos sobre el
pensamiento de la ciencia penal, es propiamente dicho la parte
epistemológica del derecho penal. Este método permite realizar el estudio del
derecho penal positivo, desde una óptica más compleja y profunda que no solo
se limita al contenido de la norma jurídica, es decir a realizar la mera exegesis, si
no permite abordar la totalidad del objeto del estudio, para ello se tomaran en
cuenta los estudios previos y similares que permiten aportar perspectivas
diferentes –dogmática comparada- para un mejor conocimiento pleno del
objeto de estudio; si bien es cierto que el uso de este método se realiza con
mucho uso de la doctrina comparada, sin embargo, ello no vicia su validez
formal, según el profesor Polaino (2015) “…el pensamiento de GIMBERNAT
ORDEIG, desbarata los falsos mitos y perjuicios sobre la consulta de la bibliografía
y ciencia extranjera, no es sólo signo de una evidente apertura de mentalidad.

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Es signo también de ciencia que aún no ha alcanzado el pleno grado de
desarrollo, para ver y solucionar los problemas ya que no basta con lo producido
en casa,” (pág. 52)

b. El método experimental o socio-jurídico penal.

La experimentación es el método de excelencia de las ciencias duras,


quienes validan sus resultados a través de la comprobación, a fin de lograr una
teoría irrefutable, y que no se rinda a los cuestionamientos, se ha llevado este
método a las ciencias sociales, y especialmente al derecho penal, se le
identifica como el método socio jurídico penal. Parte de la forma de cómo llegar
al conocimiento de la ciencia penal, es tomando en cuenta los resultados
anteriores que se ha producido por el uso o la vigencia de la norma jurídico
penal, formando así un marco de experiencias anteriores de derecho,
aplicación de derecho nacional o internacional y sobre estos resultados, validar
la continuación de la aplicación de la norma o en su defecto modificar, o
derogarla en marco de los resultados obtenido.

Si bien se reconoce las mayores ventajas a este método, sin embargo se


debe advertir que dicha propuesta no hace más que recordar las palabras del
profesor Welzel (2000) “el orden jurídico siempre llega demasiado tarde como
para proteger al bien jurídico” (pág. 78) Efectivamente si bien los resultados de
la investigación jurídica social, son más eficientes, sin embargo, son siempre una
mirada del pasado al presente, y hacia el futuro como lo hace el método
dogmático.

c. El método exegético o jurisprudencial

La exegesis forma parte de los métodos más tradicionales y cotidianos de


los estudios del derecho penal, compone el estudio analítico y sintético de la
norma jurídico penal, a través de la interpretación; lo que se busca es encontrar
y comprender el correcto sentido y objeto de la norma jurídico penal, si bien el
principal inconveniente es que se agota solo la mentalidad del interprete pero
su uso adecuado permite uniformizar los criterios de aplicación de la norma de
tal forma que permita identificar pautas comunes de aplicación, y con la fuerza
institucional de la autoridad del interprete, llegan a constituir la jurisprudencia o
en casos de determinados precedentes. El inconveniente de este método es
que al hacer uso de la inducción se incurre en el error de inferir que el
pronunciamiento jurisprudencial es una tarea acabada y superar la
temporalidad, así mismo, exige formas de viciar la exegesis como sucedió con
los glosadores reales y estoicos en su momento.

d. El método dialectico o Hegeliano.

El método dialectico es la búsqueda del conocimiento del objeto de la


ciencia penal mediante el examen crítico y teorías, el intercambio de premisas
y oposiciones a las premisas, resolviendo la contradicción a través de la
formulación de una tesis final, que más adelante se convertirá en otra tesis,
sujeta a otra antítesis, para ratificar la misma o crear una nueva síntesis. La
propuesta normativa vigente, es sometida a cuestionamiento no solo sobre su
vigencia sino también sobre su validez, y de esta forma se procura buscar un
nuevo orden del conocimiento; el inconveniente reside en no caer el peligroso
espiral del cuestionamiento de los fundamentos dogmáticos de la ciencia
penal, que hace que podamos cuestionar hasta principios que hasta el día de
hoy se han convertido en pilares del sistema jurídico penal, es como tratar de
cuestionar que la pólvora no es inflamable; al respecto el método dogmático
supera esta disquisición y acepta que cada teoría es hija de su tiempo y por
ende valida y referencial para el conocimiento del objeto de la ciencia penal,
premisa que no se alcanzara con el método hegeliano.

1.4 Aplicación práctica de la dogmática jurídico-penal

Desde muy temprana formación se ha adoptado que existe un quiebre en


el estudio y estructura de la ciencia penal; es decir, existe un derecho penal
sustantivo (parte general, especial), y un derecho adjetivo o procesal, de
ejecución. Esta división didáctica del objeto de estudio de la ciencia penal, ha
conllevado a serios errores como suponer que existe un derecho penal practico
y uno dogmático. Esta idea se ha visto reforzada con el transcurso del tiempo
a nivel de los operadores del derecho, cuya actividad praxis hacían menos uso
de la dogmática jurídico-penal a tal punto de catalogar a los juristas como
teóricos o teóricos, ratones de biblioteca que desconoce la realidad del

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derecho. Por su parte los estudios del derecho penal también incurrieron en el
error de hacer que las construcciones dogmáticas se agotaran en sí mismas, de
tal manera que recurren a la aplicación del derecho solo como muestra para
su respectivo análisis, dejando de lado el estudio del trabajo del operador
jurídico, es decir practicar el arte por el arte.

De esta forma se sobreentiende que en la aplicación del derecho, se


agota solo la norma jurídico procesal, y el conocimiento concreto del caso, es
decir, dame el hecho y te doy el derecho, dejando la actividad dogmática solo
para labor académica y de los responsable de la política criminal. Error común
que ha llevado a tal magnitud de suponer que es posible que el derecho
procesal penal, puede subsistir solo con hechos, pruebas y el código penal.
Aceptar todas estas percepciones supone ya un graso error en razón que se
desconoce la unidad y sistematización de la ciencia penal, que no es posible
admitir una práctica del derecho penal sin la dogmática penal, y tampoco se
puede admitir una dogmática penal que no tenga en cuenta su realidad, en
razón que la legitimidad del derecho penal es justamente las respuestas que
logren la mayor plausibilidad, y ello se logrará a través de propuestas teóricas
dadas por la dogmática penal.

Si anteriormente indicamos que el pensamiento intuitivo es perjudicial para


la igualdad y seguridad jurídica, una manifestación del pensamiento intuitivo es
aceptar que la dogmática penal camina en forma separada de la práctica
penal.

Es el pensamiento sistemático el que nos permite comprender la unidad y


sistematización de la ciencia del derecho, y comprender que el derecho penal
es parte compatible y coherente del sistema jurídico. Desde este punto de vista
de la dogmática penal, brinda partes importantes de cómo aplicar y enfocar el
estudio de los casos sujetos a principios y criterios contextuales o vanguardistas
que nos permitirán obtener una respuesta que reafirme la vigencia de la norma,
y por ende la constitución política. Es por ello, que la imposición de nuestro
ordenamiento procesal vigente reconoce que también es parte de la labor
dogmática la práctica del derecho penal, que la acusación fiscal, la sentencia
del juez penal, la impugnación, la revisión de la sentencia, y su casación, forma
parte de la doctrina penal, verbigracia el artículo 349º del Código Procesal
Penal, que prescribe: “Artículo 349 Contenido:

1. La acusación fiscal será debidamente motivada, y contendrá: a) Los datos


que sirvan para identificar al imputado; b) La relación clara y precisa del hecho
que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes,
concomitantes y posteriores. En caso de contener varios hechos
independientes, la separación y el detalle de cada uno de ellos; c) Los
elementos de convicción que fundamenten el requerimiento acusatorio; d) La
participación que se atribuya al imputado; e) La relación de las circunstancias
modificatorias de la responsabilidad penal que concurran; f) El artículo de la Ley
penal que tipifique el hecho, así como la cuantía de la pena que se solicite; g)
El monto de la reparación civil, los bienes embargados o incautados al acusado,
o tercero civil, que garantizan su pago y la persona a quien corresponda
percibirlo; y, h) Los medios de prueba que ofrezca para su actuación en la
audiencia. En este caso presentará la lista de testigos y peritos, con indicación
del nombre y domicilio, y de los puntos sobre los que habrán de recaer sus
declaraciones o exposiciones. Asimismo, hará una reseña de los demás medios
de prueba que ofrezca.

2. La acusación sólo puede referirse a hechos y personas incluidos en la


Disposición de formalización de la Investigación Preparatoria, aunque se
efectuare una distinta calificación jurídica.

3. En la acusación el Ministerio Público podrá señalar, alternativa o


subsidiariamente, las circunstancias de hecho que permitan calificar la
conducta del imputado en un tipo penal distinto, para el caso de que no
resultaren demostrados en el debate los elementos que componen su
calificación jurídica principal, a fin de posibilitar la defensa del imputado.

4. El Fiscal indicará en la acusación las medidas de coerción subsistentes


dictadas durante la Investigación Preparatoria; y, en su caso, podrá solicitar su
variación o que se dicten otras según corresponda.”

El requerimiento de acusación es la imputación de un delito y atribución de


responsabilidad penal, se sujeta a los estándares de una imputación necesaria,
y por ende cuenta con elementos de convicción, que deben ser explicados a
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la luz de la teoría del delito y la teoría de las penas, por otro lado la actividad
que realiza el juez no es mecánica, debe tomar una decisión en la cual no sólo
cuenta el conocimiento de la ley, sino también la actitud valorativa con un
pensamiento sistemático. Otra muestra de la vinculación de la dogmática
penal y su praxis es justamente comprendiendo que el delito no es solo la acción
u omisión, dolosa o culpa prevista en la ley penal – concepto formal de delito-,
es comprender que el delito tiene un sentido material y por ende es conducta
típica, antijurídica y culpable que no es ajena al Código Penal, por ende la
imputación de un delito “…impone un orden lógico, progresivo y escalonado
en la comprobación de sus elementos”. El orden de análisis es el siguiente:
primero se analiza la tipicidad, luego la antijurídica y finalmente la culpabilidad.
Cada escalón presupone el anterior, de tal suerte que no existe culpabilidad sin
antijuricidad ni antijuricidad sin tipicidad; análisis que se debe realizar
obligatoriamente en caso de requerimiento de acusación y sentencia penal.
BIBLIOGRAFIA REFERENCIAL

CARO A. (2014). Manual teórico – práctico de la Teoría del Delito. Edición Jan-

Michael Simon, Horst Shömbohm y otros. Lima.

SANCHEZ S. (2010). Aproximaciones al Derecho Penal contemporáneo, 2da.

Edición, ampliada y actualizada, BdeF. Montevideo – Buenos Aires.

POLAINO M. (2015). Derecho Penal – Parte General. Ara Editores. Primera

Edición –Lima.

ARNALDO H. (2000). Derecho Penal y Garantías Individuales. Editorial Juris.

Buenos Aires.

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