ANEXO SOBRE LA MEDIACION 7 ANEXO SOBRE LA MEDIACION T.INTRODUCCION Las controversias y las disputas son inherentes a la condicién humana. Todo yo, por accidn o por omisién, interfiere con otro yo y asf define impedi- mentos. La mera presencia de una persona se traduce en limitaciones que otra u otras personas padecen como una reduccién del Ambito de su libre albedrio. En todo grupo social, cada una de las personas que lo integran se com- porta de una manera compatible con la presencia, por accién o por omisiGn, de otras personas. Asf, toda persona convive pacificamente con los demés. Acta respetando a los demés. Sin embargo, las personas suelen encontrar en su existencia situaciones en las que sus intereses no son satisfechos. Las pretensiones de los indivi- duos exceden sus posibilidades, Estas carencias se traducen en reclamos de diversa magnitud y diferentes grados de justificacién. Viven estas carencias como privaciones y buscan medios para satisfacerlas. Todo grupo social dotado de un grado minimo de organizacién cuenta con diversos medios para satisfacer las demandas insatisfechas de quienes lo constituyen. El derecho, la abogacia y la judicatura son instrumentos desarro- lados a lo largo del tiempo para canalizar y resolver los conflictos generados por la escasez de recursos. La mediacién es uno de esos medios o instrumentos elaborados para distribuir bienes limitados entre los miembros de la comunidad. En sintesis la mediacién consiste en la intervencién de una tercera persona que media entre otras dos, prestdndoles asesoramiento, asistencia, o estimulo en la buis- queda de un entendimiento o arreglo al que lleguen los propios interesados mediante sus acciones 0 sus omisiones, El mediador es una suerte de agente catalitico mediante cuya presencia y participacién en el desarrollo de una disputa o controversia, explora las diver- sas opciones que el caso presenta o, ampliando el enfoque, examina los varia- dos intereses en juego, ybusca la satisfaccidn de las pretensiones de las partes. TI. EL MEDIADOR El eje central de la mediacién es el mediador. De él depende, en gran medida, el éxito 0 el fracaso de la mediacién,98 Jutio Cesar Cueto RUA Cuando exhaustos los intentos de las propias partes y sus respectivos abogados y fallidos los intentos de lograr la conciliacién de los intereses en colisi6n, es habitual que los abogados de las partes den por terminados los esfuerzos por encontrar un arreglo o transacci6n extrajudicial Asi, declarados infructuosos los intentos por lograr la conciliacién de las partes litigantes los abogados de éstas, se consideran en libertad de buscar la solucién de la controversia por via judicial. Y, en efecto, ésa es la medida ala que acuden habitualmente todas las partes involucradas en el caso. Segtin la prdctica comtin de abogados y jueces, conforme a una larga tradicién histérica que comenzé en Roma para extenderse prontamente a Europa continental y luego a los restantes pafses sujetos a la influencia del derecho romano, fracasado el esfuerzo conciliador, el camino a seguir es el de los tribunales del Estado. La disponibilidad de la mediaci6n como un instrumento adecuado para la resoluci6n extrajudicial de un conflicto requiere el empleo de nuevas téc- nicas para alcanzar una solucién pacifica de las controversias. La mediacién es uno de los procedimientos més practicos, econémicos y répidos para lo- grarlo. La misi6n del mediador es, en cierta medida, la misién del juez, a saber, poner fina una controversia, pero las técnicas y procedimientos para lograrlo son muy diferentes. El juez aplica el derecho vigente y pone fin ala controver- sia declarando lo que debe ser. El mediador acerca las partes, busca puntos de coincidencia, sugiere formulas de entendimiento que atiendan los intere- ses de todas las partes involucradas en el caso. Un mediador no ha de ser necesariamente, una persona experta en el conocimiento del Derecho vigente. Si el mediador sabe derecho, mejor, pero no es indispensable. La primera condicién que debe satisfacer un buen mediador es la de ser una persona comprensiva dotada de una rica experiencia personal, capaz de entender los comportamientos de las partes, de los jueces y de los funciona- rios que prestan servicio en la administracién de la justicia. Una rica capaci- dad comprensiva le permitiré llegar a las raices de la controversia, a las moti- vaciones de todos quienes participan de la disputa. Un mediador paciente, cordial, culto, estaré en condiciones de merituar objetivamente las diversas razones que las partes alegan para justificar sus acciones y sus omisiones. Las caracterfsticas singulares del conilicto, sus de- ficiencias o limitaciones, y las profundas motivaciones de los comportamien- tos de quienes participan del proceso de mediacién, suelen llevar la contro- versia a una soluci6n negociada. Un mediador comprensivo podré revisar sus actos, sus sugerencias, sus determinaciones para compatibilizarlos a la luz de las cualidades psicolégi- cas de las personas intervinientes en el conflicto, Tal dominio de los aspectos psicoldgicos de cada una de las partes y de sus abogados permitird al media- dor dejar de lado o excluir consideraciones que pudieran ser interpretadas como agresivas o perturbadoras.ANEXO SOBRE LA MEDIACION. 9 Muchas personas no prestardn atenciones a gestos y palabras propias del protocolo cotidiano y ningan significado lesivo atribuird al orden de prece- dencia en la distribuci6n de asientos en torno a una mesa de negociacién. Pero un litigante precavido o prejuiiciado puede ver en el orden de los asien- tos un menoscabo a su jerarquia y puede desencadenar una cadena de agra- vios o recriminaciones, La mesura y el equilibrio del mediador son cualidades de excepcional valor pues aseguran la justicia y la racionalidad de las acciones. La justicia funciona como un poderoso agente de cohesién y entendimiento, social e interindividual, Aun mediador justo le podré llevar tiempo y esfuerzos atraer a las partes y llevarlos a una transacci6n, pero a medida del avance de sus tareas de mediacién las partes comenzarén a entrever los valores en juego y su signifi- cado para las partes. Un buen mediador dispone de capacidad persuasiva. La mediacién es un procedimiento amistoso, abierto, mediante el cual las partes litigantes bus- can un campo comtin de intereses compartidos 0 coincidentes, Es mision del buen mediador poner de manifiesto, exhibir, los intereses en juego, las coin- cidencias existentes, y las ventajas que habfan permanecido ocultas en el proceso de biisqueda de entendimientos. El mediador puede desplegar ante las partes las opciones descubiertas en el proceso de mediacién y las ventajas susceptibles de lograrse. E1 media- dor debe convencera todas las partes acerca de las bondades de la férmula de arreglo disponible. Para ello debe ser una persona dotada de buena capa- cidad comunicativa, rica sintaxis, dominio seméntico, voz educada, modula- daadecuadamente, E] buen mediador habla con voz firme, penetrante. Llega con facilidad a la audiencia y le muestra aspectos positivos del caso, aun aquellos desdefiados por los propios interesados. Un buen mediador es una persona informada, juiciosa, al tanto de la realidad econ6mica, financiera, y politica del medio en el que vive. La infor- macién necesaria para superar la disputa esté disponible de variadas mane- ras, en revistas, articulos, periédicos, diarios, ensayos, libros y tratados. En la actualidad tan abundantes son las fuentes informativas que un mediador responsable, estudioso, objetivo, estaré en condiciones de obtener los datos desu interés. En tiempos recientes el enorme desarrollo de Internet colocaa cualquier mediador en posesidn de casi todos los datos que pudiera necesi- tar para el cumplimiento de sus tareas. La distancia ha dejado de ser un obs- téculo para el adecuado cumplimiento de sus funciones. Laidentificaci6n de los “datos” y los “hechos" del conflicto puede prestar una importante ayuda al mediador. Si dispone de conocimientos sistemati- cos de dreas de la realidad de relevancia en el caso, si domina técnicas de investigacién aplicables a comportamientos humanos podré lograr la infor- macién requerida sobre las acciones de los seres humanos involucrados en elconflicto. Ello le permitiré hacerse una idea mds precisa y certera sobre las motivaciones profundas de las partes litigantes.ANIXO SOBRE LA MEDIACION ” Muchas personas no prestardn atenciones a gestos y palabras propias del protocolo cotidiano y ningtin significado lesivo atribuird al orden de prece- dencia en la distribucién de asientos en torno a una mesa de negociacién. Pero un litigante precavido o prejuiciado puede ver en el orden de los asien- tos un menoscabo a su jerarquia y puede desencadenar una cadena de agra- vios o recriminaciones. La mesura y el equilibrio de! mediador son cualidades de excepcional valor pues aseguran Ia justicia y la racionalidad de las acciones. La justicia funciona como un poderoso agente de cohesién y entendimiento, social e interindividual. Aun mediador justo le podré llevar tiempo y esfuerzos atraer a las partes y llevarlos a una transaccién, pero a medida del avance de sus tareas de mediacién las partes comenzardn a entrever los valores en juego y su signifi- cado para las partes, Unbuen mediador dispone de capacidad persuasiva. Lamediaciénes un procedimiento amistoso, abierto, mediante el cual las partes litigantes bus- can un campo comtin de intereses compartidos o coincidentes. Es misién del buen mediador poner de manifiesto, exhibir, los intereses en juego, las coin- cidencias existentes, y las ventajas que habfan permanecido ocultas en el proceso de biisqueda de entendimientos. El mediador puede desplegar ante las partes las opciones descubiertas en el proceso de mediacién y las ventajas susceptibles de lograrse. El media- dor debe convencer a todas las partes acerca de las bondades de la formula de arreglo disponible. Para ello debe ser una persona dotada de buena capa- cidad comunicativa, rica sintaxis, dominio semantico, voz educada, modula- da adecuadamente. El buen mediador habla con voz firme, penetrante. Lega con facilidad a la audiencia y le muestra aspectos positivos del caso, aun aquellos desdefiados por los propios interesados. Un buen mediador es una persona informada, juiciosa, al tanto de la realidad econdmica, financiera, y politica del medio en el que vive. La infor- macién necesaria para superar la disputa esta disponible de variadas mane- ras, en revistas, articulos, peri6dicos, diarios, ensayos, libros y tratados. En la actualidad tan abundantes son las fuentes informativas que un mediador responsable, estudioso, objetivo, estard en condiciones de obtener los datos desu interés. En tiempos recientes el enorme desarrollo de Internet colocaa cualquier mediador en posesién de casi todos los datos que pudiera necesi- tarpara el cumplimiento de sus tareas. La distancia ha dejado de ser un obs- téculo para el adecuado cumplimiento de sus funciones. Laiidentificacién de los “datos” ylos “hechos” del conflicto puede prestar una importante ayuda al mediador. Si dispone de conocimientos sistemati- cos de dreas de la realidad de relevancia en el caso, si domina técnicas de investigacién aplicables a comportamientos humanos podré lograr la infor- maci6n requerida sobre las acciones de los seres humanos involucrados en elconflicto. Ello le permitiré hacerse una idea més precisa y certera sobre las motivaciones profundas de las partes litigantes.100 Jutio Cesar Cuero Rua El buen mediador cuenta con una mente inquisitiva, organizada y curio- sa, como la que tiene toda persona inteligente. Debe ser capaz de apreciar el grado de coherencia y solidez de las diversas proposiciones y juicios formu- lados por las partes y sus abogados. Latarea de mediacién demanda tacto, paciencia, perseverancia. El buen mediador es una persona, capaz de distinguir répidamente lo relevante y significativo, de lo intrascendente o superficial. Su inteligencia le permite medir con precisién el alcance de las palabras utilizadas en el curso de las tratativas. Los intercambios de ideas y conceptos, cuando son bien utilizados por me- diadores razonables, van abriendo nuevas perspectivas para la resolucién del conflicto. El mediador inteligente aprovecha los giros del lenguaje, los matices de las palabras, las ambigtiedades propias del lenguaje natural, para ir“midiendo” a todas las personas involucradas en la mediacién. Ello le per- mite manifestarse con cautela, explorando el terreno gradualmente y cuidan- do no quedar atrapado en posiciones rfgidas y sin retorno. El buen mediador habla bien. Posee rico lenguaje, comunica facilmente y con precisién. Nunca le faltan palabras para avanzar en la busqueda de una formula que las partes encuentren aceptable. Ademas de contar con palabras adecuadas para facilitar la comunicacién, el buen mediador las pronuncia con nitidez y claridad, Evita las inconveniencias de voces muy bajas, o muy altas, o de pronunciacién confusa. Por tiltimo, ayuda al mediador tener un buen conocimiento del derecho vigente. Ello facilita su actuacién consciente de las limitaciones queel derecho impone alas partes en conflicto ya sus abogados. Sin embargo, el mediadorno ha sido convocado por las partes o por sus abogados para resolver el conflicto como si fuera un juez, Para esto, justamente, esté el juez. Del mediador se espera un comportamiento de diferente contenido, a saber, el arreglo amistoso de la controversia por el acuerdo o entendimiento al que las partes lleguen. III. EL PROCESO DE MEDIACION El proceso de mediaci6n es informal, flexible, abierto, voluntario, La lla- mada mediacién obligatoria lo es de una manera muy diferente de la que podria inferirse del empleo de la expresi6n “obligatoria’. De acuerdo al derecho vigente en la Ciudad de Buenos Aires, y en la Justicia federal argentina, la tinica “obligacién’ de participar en un proceso de mediacién se limita a la concurrencia de las partes y de sus respectivos apo- derados a las oficinas de un abogado-mediador sorteado por la Camara Na- cional de Apelaciones en lo Civil al efecto de intentar un arreglo amistoso de la disputa existente. Aceptada la citacidn por sorteo judicial y habiendo con- currido las partes a la audiencia de mediacién, éstas quedan en plenaliberta de continuarla mediaci6n o de ponerle fin de inmediato haciéndolo saber al mediador sorteado. Quien se retira de la mediacidn nose encuentra obligadoadar una razon de su decision. Le basta a la parte que se retira, notificar a la contraparte yal mediador su determinacién,ANEXO SOBRE LA MEDIACION. 101 Habitualmente, ambas partes litigantes aceptan intentar una resoluci6n amistosa del conflicto ya sea con la asistencia del mediador sorteado 0 del mediador que las propias partes acordaron designar. Lamediacién es puesta en marcha por el mediador. La forma de ese pro- ceso queda librada.a su criterio. Generalmente el proceso comienza con una breve exposicién sintética del conflicto por cada una de las partes inter- vinientes, y por sus abogados. Desde el comienzo de la mediacién debe quedar en claro que su suerte estd en las manos de las propias partes. Asf el procedimiento a seguir serd el fijado por ellas incluyendo el orden de las presentaciones de! caso, la dura- cidn de las exposiciones, la presencia de terceros, o de personas tales como peritos y testigos. Si las partes 0 sus abogados son renuentes en impulsar el trémite de la mediacién, deberd hacerlo el mediador dirigiendo las principales etapas del proceso. Por ejemplo, (a) la parte reclamante por sio por intermedio de su abogado, describira en qué consiste su reclamo; (b) la parte sujeta a reclamo, lo contestard con la mayor claridad posible; (c) el mediador puede pedira las partes litigantes informacién adicional; (d) alaluz de las pretensiones de ambas partes y de las clarificaciones por ellas suministradas, el mediador puede considerar conveniente reunirse por separado con cada una de las partes y sus respectivos abogados; (e) el mediador debe destacar con énfasis el carécter confidencial del procedimiento de modo tal que toda informacién recibida por una o més partes bajo condicién de confidencialidad debe permanecer reservada; (f) la primera reunion de las partes con el mediador se dedica, principal- mente, ala identificacisn delos concurrentes, los medios de comunicaciéna su disposicién, las fechas de las futuras reuniones y entrevistas, yel detalle de la prueba documental que las partes acercarén a la mediacién. Como criterio general de actuacién de las partes en la mediacién convie- ne que, en la medida de lo posible, la iniciativa la mantengan las partes con sus abogados, y no el mediador. El acuerdo o arreglo que se busca es el de las partes mismas. El mediador slo debe ayudarlas a lograrlo. Elmediador debe permanecer alerta, pues ya en forma deliberada y pre- isa, ya con cardcter exploratorio, ambas partes deberan intercambiar infor- macién, y formular sugerencias, lanzando globos de ensayo para medir el alcance y las implicaciones de una determinada f6rmula de arreglo. Este proceso de estudio y observacién se pone en marcha a partir de la primera de las reuniones de ias partes con el mediador, Cada una de ellas ha estudiado su respectiva posicién con la asistencia de sus abogados y trata de penetrar en el pensamiento y los propésitos de la contraparte. Establecido el primer contacto formal, resueltas las habituales cuestiones de identificacién y comunicacién, llega el momento de medir las respectivas102 Juri Cesar Cuero Rua perspectivas procesales para lo cual es aconsejable celebrar entrevistas sepa- radas con cada una de las partes. Las sucesivas reuniones del mediador con las partes le permiten predecir, en cierta medida, la suerte de la mediaci6n. Los abogados y las partes ya han contado con el tiempo, la informacién y los antecedentes que les permitan formular un pronéstico relativamente fundado acerca de la cercania olaleja- nja de una solucién aceptable para las partes. En esta etapa de la mediacién cumplen los mediadores una funcién de gran utilidad. Su experiencia, sus conocimientos juridicos, su capacidad de percepcion psicol6gica, le permiten hacerse una idea de la viabilidad de un eventual arreglo transaccional. Suele ser una estrategia practicada por algunos abogados, la de adoptar posiciones rigidas, negativas, para ganar ambito negociador. Se trata de un procedimiento riesgoso no aconsejable. El endurecimiento de una posicién puede llevar al endurecimiento de la posicién de la otra parte, Del endureci- miento de una parte s6lo falta un paso al endurecimiento de la otra. Este paso se da con cierta frecuencia con la consiguiente frustraci6n del arreglo busca- do. Un buen mediador no tarda mucho en as{ comprenderlo. Los abogados de las partes deberdn distinguir posturas puramente tacti- cas, destinadas a alcanzar ciertos objetivos limitados durante el curso de la mediacién de sus objetivos estratégicos. De ahfla necesidad de prestar la mayor atencién posible a todo cuanto se dice, a todo cuanto se hace ya todo cuanto se omite en el proceso de la me- diacién. Los abogados de las partes litigantes deben facilitar las comunica- ciones entre ellas. Se deben estimular los intercambios directos entre las partes para dar a cada uno de los contendientes la oportunidad de hacerse oir, de descargar sus pesadas cargas psicolégicas. A veces esta descarga es suficiente para abrir las puertas del didlogo. En este caso, los abogados de las partes deben pasara un segundo plano, para dar alos interesados la oportu- nidad de expresarse conforme alas exigencias de sus mds profundas aspira- ciones Los abogados intervinientes deben tener en cuenta las caracterfsticas emocionales de todo proceso controvertido, en los que estdn en juego senti- mientos valorados por los directamente interesados en el conflicto, Los inter- cambios de palabras, las exigencias contradictorias, las pretensiones alimen- tadas por los suefios y las esperanzas, las viejas disputas, son antecedentes biogréficos cuya potencia y continuidad puede sellar la suerte del litigio. Los mediadores siempre deben tener presente que las controversias no se definen sélo por la l6gica. Esta puede gravitar en la solucién de la contro- versia, particularmente por suministrar un criterio negativo de verdad. Los mediadores deben medirlas palabras con extremo cuidado. Las palabras nos dicen algo de algo de por si, pero también nos dicen algo acerca de quien las habla. Los mediadores deben administrar sus palabras con tino, tacto, mesura. No son pocas las mediaciones llevadas a un desenlace negativo por excesosANEXO SOBRE LA MEDIACION 103 0 deficiencias del lenguaje. En el curso de la mediacién las palabras pueden ganar una resonaneia peligrosa, vaga o ambigua. Es misién del mediador interviniente conservar el control del didlogo y llevarlo aun terreno que per- mita la adecuada organizacién del pensamiento y de las palabras, la explora- cién de nuevos intereses en juego, y la adopcidn de nuevos puntos de vista 0 nuevas o variadas perspectivas. La actuacién de mediadores inteligentes, comprensivos, imaginativos y persuasivos permite conciliar conflictos que parecian insolubles, condena- dos al enfrentamiento judicial. Debe tenerse presente, en este sentido, la va- riedad de formulas de transaccién que las partes y sus abogados pueden encontrar en sus respectivas circunstancias. Los mediadores deben tener en cuenta que en cada caso, ademas de los intereses directamente involucrados en la controversia, se hacen presentes el orden ptiblico, las buenas costum- bres y los precedentes jurisprudenciales. Cuanto mayores y mas complejos los casos, mayor es el ntimero de las opciones que el didlogo de las partes y las sugerencias de los abogados de las partes permite valorar. EL PROCESO DE MEDIACION, LOS MANDATARIOS, LAS PERSONAS JURIDICAS En el comtin de los casos llevados a mediacién, las partes intervinientes son as directamente interesadas. Las comunicaciones entre las partes y entre ellas y sus respectivos abogados no registran mayores dificultades. Lo que una parte dice es lo que la otra parte oye. Por el cardcter directo e inmediato de la comunicacién no se padecen interferencias o interrupciones que alteren la fidelidad de las expresiones intercambiarias entre las partes y sus abogados. Pero no siempre es asf. Una de las partes, o algunas de las partes, o todas las partes no son s6lo las directamente interesadas en la controversia. Tam- bién lo son los representantes de los litigantes. A menudo alegan carecer de autoridad para transar o arreglar el conflicto. El caso tipico es el del represen- tante de sociedades. Sus decisiones son adoptadas habitualmente siguiendo instrucciones de otras personas. El proceso de mediacién registra as{ una suerte de limitacién o restriccién. Quien comparece como representante no compromete intereses propios sino los intereses de otras personas. Los tér- minos, las condiciones y las caracterfsticas de la mediacién cambian en as- pectos significativos cuando quienes comparecen ante el mediador no son Jos directamente interesados en la mediacién sino quienes las representan. La primera cuesti6n a considerar es la relativa a la legitimacion de todas las personas intervinientes para comprometer el patrimonio de una o mas de las, partes intervinientes en la mediacion. Luego de individualizadas las partes y acreditada su respectiva personerfa, resulta conveniente destacar las facultades de las que disponen quienes com- parecen ante el mediador. La diferencia entre el cuidado de los intereses propios y el cuidado de intereses ajenos tiene una incidencia directa sobre la téctica y la estrategia a seguirse en la mediacién.104 Juuio Cesar Cuero Roa Enel caso comtin de una mediacién en la cual las propias partes partici- pan en el desarrollo del proceso de mediaci6n, uno es el cuadto psicolégico de quien negocia o protege intereses propios y otro el cuadro psicolégico de quien cuida intereses ajenos. Asf, el Presidente de una sociedad anénima es, titular de amplias potestades pero éstas no son propias sino propias de la sociedad cuya representacidn ejerce.