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N° oszto-1-2015 EXPEDIENTE N° 7126-2008 INTERESADO, ASUNTO. Impuesto a la Renta y Multas PROCEDENCIA Lima FECHA Lima, 27 de marzo de 2015 VISTA la apelacién interpuesta por contra la Resolucién de Intendencia N° 0260150002437/SUNAT de 24 de marzo de 2008, emitida por la Intendencia Lima de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administracién Tributaria — SUNAT, que declaré inadmisible la apelacién interpuesta contra la Resolucién de Intendencia N° 026-014- (0025438/SUNAT, que a su vez declaré infundada la reciamacién formulada contra fa Resolucién de Determinacién N° 024-003-0015003, emitida por Impuesto a la Renta del ejercicio 2003, y las Resoluciones de Multa N° 024-002-0043821 y 024-002-0043822, giradas por las infracciones tipificadas en el numeral 4 del articulo 175° y 1 del articulo 178° del Cédigo Tributario, CONSIDERANDO: ue la recurrente sostiene que su recurso de apelacion cumple con todos los requisitos de admisibiidad ara ser admitido a tramite. Que Ia Administracién sefiala que el recurso de apelacién ha sido suscrito por abogado que se encuentra inhabit Que el articulo 146° del Texto Unico Ordenado del Cédigo Tributario, aprobado por Decreto Supremo N° 135-99-EF, mosificado por Decreto Legislativo N° 953, establece que la apelacién de la resolucién ante el Tribunal Fiscal deberd formularse dentro de los 18 dias habiles siguientes a aquél en que se efectud su notiicacion, mediante un escrito fundamentado y autorizado por letrado en los lugares donde la defensa fuera cautiva, el cual debera contener el nombre del abogado que Io autoriza, su firma y numero de registro habil, asimismo, se deberd adjuntar al escrito, la hoja de informacion sumaria correspondiente, de acuerdo al formato que hublera sido aprobado mediante resolucién de superintendencia, ue el segundo pérrafo del citado articulo sefala que la Administracion Tributaria notificaré al apelante para que dentro del término de 15 dias habiles subsane las omisiones que pudieran existir cuando el recurso de apelaci6n no cumpia con los requisitos para su admisién a trémite, y una vez vencido dicho plazo sin la subsanacion correspondiente, se deciarara inadmisible la apelacion. Que en el caso de autos, mediante Ia Resolucion de Intendencia N° 0260150002437/SUNAT (foja 1135), la Administracién declaré inadmisible fa apelacién interpuesta contra la Resolucién de Intendencia N° 026- 014-0025438/SUNAT, que a su vez declard infundado el recurso de reclamacién interpuesto por la recurrente contra la Resolucién de Determinacién N° 024-003-0016003 y las Resoluciones de Multa N° (024-002-0043821 y 024-002-0043822, debido a que consideré que el abogado que suscrbié el recurso de apelacién no se encontraba hati ue este Tribunal ha dejado establecido, en reiterada jurisprudencia, como la contenida en las Resoluciones N° 06529-22004, 08180-5-2004 y 01265-5-2006, que si bien uno de los requisitos de ‘admisiblidad de las apelaciones o reclamaciones es el niimero de registro habil del abogado que autoriza el recurso, éste se cumple con la sola consignacion de dicho numero en el escrito respectvo, salvo que Administracion compruebe que no es habil sobre la base de la informacion que puede obtener del Colegio de Abogados al que pertenece el letrado, caso en el cual debera requerir al contribuyente a efecto que ‘subsane la omisiOn en el plazo establecido. Que la Administracién sustenta la apelada en el reporte denominado “Busqueda por matricula’ de 7 de enero de 2008, obtenido de la pagina Web del Colegio de Abogados de Lima (foja 1118), en el cual se cconstata que ei abogado que suscribe el recurso no se encontraba habil; sin embargo, dicho documento es de fecha posterior al de la presentacién del recurso de reciamacién, por lo que no acredita fehacientemente que a la fecha de interposicién del mencionado recurso estuviese inhabilitado; en tal sentido, el recurso de reciamacién cuenta con la firma y nimero de registro respectivo, y no habiendo WKY AY hy Gut habunal Fiscal N° o3z10-1.2015, verificado la Administracién el incumplimiento de dicho requisito de admisibiidad, a la fecha de su Presentacion, no correspondia que le notficara el Requerimiento N° 0260550024456 (foja 1151), con el fin de acreditar la firma de abogado habil, Que de acuerdo con el criterio antes sefialado, procede revocar la inadmisibiidad deciarada por la apelada y emitir pronunciamiento respecto de la apelacién interpuesta contra la Resoluciin de Intendencia N° 026-014-0025438/SUNAT, que deciaré infundada la reclamacién contra la Resolucién de Determinacién_N° 024-003-0015003, emitida por Impuesto a la Renta del ejercicio 2003, y las Resoluciones de Multa N° 024-002-0043821 y 024-002-0043822, giradas por las infracciones tipificadas en el numeral 4 del articulo 175° y numeral 1 del articulo 178° del Cédigo Tributario. Arqumentos de la Recurrente: Que Ia recurrente indica que si bien en los contratos de financiamiento no reembolsabie con el FITEL (contratos accesorios a los de concesién), se establece que la entrega de las sumas dinerarias a favor de las empresas concesionarias tiene por objeto remunerar el suministro de bienes, su instalacién y ‘operacién, dicho financiamiento constituye un aporte 0 contribucién subsidiada por el Estado para el desarrollo de las telecomunicaciones en el pais, en cumplimiento de la obligacién de OSIPTEL de financiar con cargo al FITEL, la adquisicion y puesta en marcha de la infraestructura que permita la prestacién efectiva del servicio pablico de telecomunicaciones en las areas rurales, en atencién a cconsideraciones de interés social y en cumplimiento del rol promotor del Estado, con el fin de eliminar costos que en condiciones normales propiciarian su negativa a invertr en zonas de poca rentabilidad. Que sefiala que segun el Reglamento del FITEL aprovado por Resolucién de Consejo Directivo N° 048- 2000-CD-OSIPTEL y su exposicién de motivos, los recursos del FITEL no podran ser otorgados como Subsidios directos a favor de los usuarios, por lo que el subsidio materia de reparo se otorga al operador del servicio de telecomunicaciones, con el fin de permitir una asignacién més transparente de los, recursos, una menor distorsién de los mercados y la facil identiicacion de los beneficiarios. Que precisa que si bien el importe de financiamiento no reembolsable constituye un ingreso, no constituye renta afecta con el Impuesto a la Renta pues no deriva de una fuente productiva y durable sino que proviene de la decision estatal de subsiciar la prestacién de servicios publicos de telecomunicaciones en ‘zonas rurales, no proviene de una fuente susceptible de generar ingresos periédicos ni esta destinado a ser utlizado libremente para la generacién de rentas gravadas, dado que no existen rendimientos directos que de él se desprendan, registrandose sdlo el dinero (ingreso) producto del financiamiento no reembolsable, lo que constituye Unicamente capital Que indica que el concepto de renta —flujo de riqueza- para el Impuesto a la Renta, conforme a lo sefialado en las Resoluciones del Tribunal Fiscal N° 616-4-89 y 060-4-2000, se entiende referido a las, ganancias y beneficios derivados de operaciones comerciales entre particulares, excluyendo los ingresos provenientes del patrimonio del Estado en virtud del cumplimiento de un mandato legal. Que afiade que si bien en los contratos de financiamiento no reembolsable se contempla que los pagos otorgados por dicho financiamiento inclufan los pagos del Impuesto a la Renta, el pacto entre las partes no podria dar nacimiento ni creacion de la obligacién tributaria, siendo mas bien la légica de dicha cldusula que dicho importe es Unico y que por ningiin motivo puede trastadar al Estado cualquier costo adicional de la empresa que pudiera derivar de él Que respecto a la Resolucién de Multa N° 024-002-043821, sefiala que aun cuando la multa haya sido cancelada en una fecha posterior al vencimiento del plazo del requerimiento, la infraccién habria sido ‘subsanada dentro del mismo, por lo que se encuentra acogida al régimen de gradualidad del 50%. Arqumentos de la Administraci6r Que Ia Administracién manifesta que se efectuaron reparos a la renta neta imponibie del Impuesto a la Renta del ejercicio 2003 por el importe de Si. 4°598,756.33, por los ingresos percibidos de OSIPTEL con recibos de fechas 20 de setiembre y 26 de noviembre de 2003, en virtud de los servicios detallados en el *Contrato de Financiamiento para el incremento de la Penetracién de Teléfonos Publicos Comunitarios en et Area de Proyecto Centro Norte ~ Fondo de Inversién de Telecomunicaciones (FITEL)" y “Contrato de Wp? fT" Yyibundl Hiseal N° o32t0-1-2015 Financiamiento para la prestacién de los Servicios Publicos de Telecomunicacion en las reas rurales de los Departamentos de Ancash, La Libertad y Lambayeque (Proyecto Centro Norte) - FITEL", denominados Contratos de Financiamiento FITEL 3 y FITEL 4, los que han sido suscritos al haber obtenido la recurrente la buena pro en los Concursos Publicos de Oferta OSIPTEL/FITELIOO1-2001 y OSIPTEL/FITEL/001-2000, y que corresponden a actividades gravadas, por lo que se encuentran afectos a Impuesto a la Renta, Que precisa que la recurrente se presento voluntariamente a los concursos puilicos de oferta, adjudicdndose la buena pro, lo que ha dado lugar a la suscripcién de los contratos de concesién y de financiamiento, siendo que los referidos contratos contienen clausulas en las que se indica que los montos otorgados por OSIPTEL incluyen el Impuesto a la Renta, lo que resulta acorde al respeto del principio de autonomia de la voluntad de las partes. Que indica que los ingresos materia de reparo han sido registrados como ingresos excepcionalles y se encuentran incluidos en la declaracin jurada anual del Impuesto a la Renta del ejercicio 2003, con lo que la recurrente acepts tacitamente que dichos ingresos se encontraban gravados. Que sefala que las Resoluciones del Tribunal Fiscal N° 614-4-99, 60-4-2000 y 3205-42008, no resultan aplicables al caso de autos pues en el presente existen contratos suscrtos por la recurrente y OSIPTEL, ‘mediante los cuales las partes consintieron y acordaron el cumplimiento de las prestaciones y no en él mandato de una norma legal, siendo que et importe reparado se encuentra incluido dentro del concepto reparado, a diferencia de los aportes de los integrantes del Comité de Operacién Econémica (COES). Que respecto a la Resolucion de Multa N° 024-002-043821, precisa que el régimen de gradualidad no resulta aplicabie al caso de autos, pues el Régimen de Gradualidad contempla la aplicacién de! mismo s6lo para el caso de la subsanacién inducida, Io que no ha ocurrido en este caso, en tanto el auditor ha Verificado que la recurrente llevé con atraso mayor al permitido el Registro Auxiliar de Activos Fijos debido fa que fue legalizado et 20 de junio de 2005 y anot6 operaciones desde el 27 de febrero de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2003. Que en el presente caso, como producto del procedimiento de fiscalizacién iniciado a la recurrente con Carta N° 050023125132-01 SUNAT (foje 1008) y Requerimiento N° 0221050001270 (fojas 992 a 994), notificados el 7 de junio de 2005 (foja 991 y 1006), la Administracién emitio la Resolucién de Determinacién N° 024-003-0016003, por Impuesto a la Renta del ejercicio 2003, y las Resoluciones de ‘Multa N* 024-002-0043821 y 024-002-0043822, por las infracciones tipificadas en el numeral 4 del articulo 175° y numeral 1 del articulo 178° del Cédigo Tributario. Que segin se verifica de a Resolucién de Determinacién N° 024-003-0015003 (fojas 1164 a 1167), la AdministraciOn efectud reparos al Impuesto a la Renta del ejercicio 2003 por ingresos percibidos con fechas 23 de setiembre y 26 de noviembre de 2003 del Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL) no gravados por el contribuyente y arrastre en exceso de las pérdidas de ‘aflos anteriores, siendo materia de impugnacion por la recurrente tnicamente el reparo referido a los, ingresos percibidos con fechas 23 de setiembre y 26 de noviembre de 2003 de OSIPTEL. Que al respecto, el articulo 12° del Texto Unico Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones aprobado por Decreto Supremo N° 013-93-TCC dispone que los operadores de servicios portadores en general y de servicios finales pUblicos destinaran un porcentaje del monto total de su facturacion anual a un Fondo de Inversi6n de Telecomunicaciones (FITEL) que serviré exclusivamente para el financiamiento de servicios de telecomunicaciones en areas rurales 0 en lugares considerados de preferente interés social Que asimismo, el articulo 1° del Reglamento de Administracién y Funcionamiento del Fondo de Inversién de Telecomunicaciones aprobado por Resolucién de Consejo Directive N° 048-2000-CD/OSIPTEL establece que el FITEL es un fondo destinado a la provision de acceso universal mediante el financiamiento de los servicios de telecomunicaciones en dreas rurales y lugares considerados de preferente interés social MK” Ads Gribunal Fiscal N° os210-1.2015, Que por su parte, el articulo 16° del citado reglamento sefiala que los recursos del FITEL seran destinados al financiamiento de proyectos y proyectos piloto para la provisiin de servicios de telecomunicaciones en dreas rurales y lugares de preferente interés social, el que puede aplicarse a la inversion, operacién y mantenimiento ylo a actividades complementarias necesarias para ol funcionamiento de los servicios de telecomunicaciones, pudiendo abarcar, entre otros, estudios de Ingenieria, adquisicién de equipos y materiales, obras civiles, transporte, instalacion y pruebas de equipos, acceso y elaboracion de contenidos en Internet, asi como programas de capacitacién en el uso de dichos servicios. Que el articulo 18* de la misma norma sefiala que el financiamiento con cargo a los recursos del FITEL odra ser reembolsable 0 no reembolsable, siendo que el financiamiento sera no reembolsable en los casos en que la evaluacion del proyecto resulte en un valor actual neto negativo.. Que los articulos 50° y 51° del citado dispositive establecen que salvo el caso de preexistencia de la oncesion, otorgada la buena pro en los Concursos Pdblicos de Ofertas, OSIPTEL, a través de la Gerencia del FITEL, remitiré el expediente, a efectos del otorgamiento de la concesién; asimismo, suscrito el contrato de concesién por el benefciaio del financiamiento, se procederd a la suscripcién del Contrato de Financiamiento y, de ser el caso, a la realizacién del desembolso correspondiente, ‘Que por su parte, el numeral 1 del articulo 50° modificado por Decreto Supremo N° 005-98-MTC y articulo 57° modificado ‘por Decreto Supremo N° 002-99-MTC, del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones aprobado por Decreto Supremo N* 08-94-TCC disponen que se considera teleservicio publico al servicio telefénico, que permite a los usuarios la conversacién telefonica en tiempo real, en ambos sentidos de transmisin, a través de la red de telecomunicaciones, para lo cual se requiere previamente del otorgamiento de la concesion respectiva Que en el punto 01 del Anexo N? 1 al Requerimiento N° 0222050003496 (fojas 948 a 953), la Administracion comunicé a la recurrente que durante el procedimiento de fiscalizacién ha verificado que fen su documentacién y libros contables del ejercicio 2003, ha registrado como “Ingresos Excepcionales” de julio a diciembre de 2003, el importe de Si. 733,459.98 por FITEL 4 y por el FITEL 3 el importe de Si 3°179,225 94, los que derivan de Contratos de Financiamiento para la prestacién de servicios publicos de telecomunicaciones en reas rurales, suscritos con OSIPTEL, por haberse adjudicado la buena pro como resultado de una licitacion publica’ intemacional, en los que se ha establecido que los montos de financiamiento constituyen un subsidio nico y comprenden todos los conceptos, incluyendo aunque sin limitacién, entre otros, el Impuesto a la Renta. Que afiade que los ingresos percibidos en virtud de dichos contratos califican como renta gravada con el Impuesto a la Renta de acuerdo a lo seftalado en el articulo 3° de la Ley del Impuesto a la Renta, pues derivan de una operacién econémica con OSIPTEL, por lo que le solicita que presente por escrito y con la documentaci6n fehaciente los descargos fundamentados con la base legal correspondiente, caso contrario, se procederé a efectuar el reparo respect. Que en respuesta al citado requerimiento, la recurrente presenté un escrito con Expediente N° 049988 de 21 de octubre de 2008 (fojas 933 a 939), en el cual seftala que el término “financiamiento no reembolsable” constituye un pago por prestacion de un servicio con cargo al cual debe adquirir,instalar y cexplotar los equipos que conforman el sistema de telecomunicacién y mantenerio operativo para los fines de la concesién, resultando un aporte o contribucién de! Estado para el desarrollo de las telecomunicaciones en el pais y no una retribucién por un servicio prestado en el émbito de la concesién, siendo que en mérito a ésta se encuentra autorizada a prestar servicios de telecomunicacién mediante la explotacion econémica de un bien de dominio publico a cambio del cual se obliga al pago de un canon al Estado y al cumplimiento de clertas prestaciones pecuniarias en retribucion del uso exclusive y en pprovecho propio de un bien que pertenece a la comunidad Que aftade que el financiamiento no reembolsable constituye ingreso, sin embargo, el origen del financiamiento no proviene de una fuente susceptible de generar ingresos periédicos, ni esta destinado a ser utlizado libremente para ia generacién de rentas gravadas, pues no existen rendimientos directos que de é1 se desprendan, registrandose sélo el dinero (ingreso) producto del financiamiento no reembolsable, COAL Gyibunad Yiscal N° o3z10-1-2015 siendo ademas que no esté generado por operaciones que realice para generar su propia renta sino para ‘obtener un subsidio otorgado por el Estado otorgado por mandato de disposiciones legales; invoca la aplicacion de las Resoluciones del Tribunal Fiscal N° 614-4-99, 60-4-2000 y 03205-4-2005. ‘Que de acuerdo con el punto 1 del Anexo N° 1 al Resultado del Requerimiento N° 0222050003498 (fojas ‘943 a 945), la Administracién dio cuenta del escrito presentado por la recurrente, no obstante, concluy6 ‘que Ios ingresos percibidos en virtud de los Contratos FITEL 3 y FITEL 4 estén gravados con el impuesto ‘la Renta, toda vez que se derivan de la participacién de la recurrente en el Concurso Publico de Ofertas y Licitacién Publica Intemiacional convocados por OSIPTEL, evidenciandose la operacién econémica ‘entre la recurrente y OSIPTEL, precisando que las Resoluciones del Tribunal Fiscal N° 614-4-99, 60-4- 2000 y 3205-4-2008 no son aplicables al presente caso, manteniendo el reparo antes sefalado. Que al respect, cabe indicar que el 15 de diciembre de 2001, se publicé en el diario oficial “El Peruano’, la Resolucion Ministerial N° 576-2001-MTC/15.03, mediante la cual se resuelve otorgar a la recurrente la concesién para la prestaci6n del servicio publico de telefonia fija local, teléfonos piblicos y portador de larga distancia nacional por el plazo de 20 afios en las areas rurales de los departamentos de Ancash, La Libertad y Lambayeque y aprobar el contrato de concesién a celebrarse para dicho fin (fojas 1180 y 1181) Que obra de fojas 66 2 87, copia del Contrato de Financiamiento FITEL 3 de 8 de febrero de 2002, advirtiéndose que en el punto |.3 del citado contrato se sefiala que la recurrente se compromete a: (i) el ‘suministro y la instalacién del sistema totalmente operativo, que comprende la entrega, prueba en fabrica, acondicionamiento y embalaje, transporte martimo, aéreo yio terrestre, seguro contra todo riesgo desde fa fabrica hasta el lugar de destino final, (i) la operacién y mantenimiento, y (ji) demas actos que hagan posible la prestacién de ios servicios pdblicos de telecomunicaciones. Que asimismo, obra de fojas 88 a 102, copia del Contrato de Financiamiento FITEL 4 de 20 de diciembre de 2001, advirtiendose que en el punto 13 del citado contrato se sefiala que la recurrente se compromete a: () el suministro desde la fabrica y Ia instalacion y puesta en servicio de 1 telefono comunitario que tenga la posiblidad de realizar llamadas entrantes y salientes, en cada una de las localidades rurales previstas en el Apéndice 4 del referido contrato, lo cual comprende la entrega, prueba en fébrica, acondicionamiento y embalaje, transporte maritimo, aéreo ylo terrestre, seguro contra todo riesgo desde la fabrica hasta el lugar de destino final, (ji) la operacion y el mantenimiento de dichos teléfonos piblicos, que comprende todos los actos destinados a hacer posible la prestacién del servicio. Que por su parte, en las Cléusulas IV.1 y IV.2 de los referidos contratos, OSIPTEL se obligé 2 desembolsar a favor de la recurrente como monto/subsidio total por la prestaci6n del servicio las sumas de US$ 7°079,000.00 y USS 1°690,000.00, que constituyen un monto/subsidio Unico y comprende todos los conceptos, incluyendo, aunque sin limitacion, los costos de fabricacién, suministro, pruebas en fabrica, inspeccion y entrenamiento en fabrica a los profesionales encargados de la supervision, transporte, montaje, pruebas, direccién técnica, mano de obra, utlidad, empleo de maquinarias ‘y equipos, obligaciones laborales, leyes sociales, seguros, gastos de licencias y autorizaciones de exportacién, estadia en puerto, carga, descarga, almacenamiento, transporte al lugar de instalacién, gastos de instalacién, capacitacién, gastos de entrega en los lugares convenidos e instalacién a satisfaccién de OSIPTEL, deficit operativo, todos los tributos a cargo del operador, capacitacién e impuestos a cargo de éste para bienes de origen extranjero localizados en el pals ylo bienes y servicios de origen nacional, asi como el Impuesto Ad Valorem, Impuesto General a las Ventas, Impuesto de Promocién Municipal y gastos de Agencia de Aduana, gastos correspondientes a la supervision de la importacién, todos los demas impuestos, inciuido el Impuesto a la Renta, y todos los gastos relativos a la operacién y ‘mantenimiento de los equipos; afiade que en consecuencia, OSIPTEL no realizar desembolso adicional falguno con relacin a determinado item, servicio, tributo u otfos andlogos no considerados ‘especificamente por la recurrente al formular la propuesta ni cubriré déficit alguno ocasionado en la ‘operaci6n y el mantenimiento, ‘Que obra de fojas 749 y 764 copia del “Recibo de Pago de Cancelacién - Area de Proyecto Centro Norte” y del ‘Recibo de Pago de Cancelacion - Proyecto Centro Norte", mediante los cuales consta que con fechas 23 de setiembre y 26 de noviembre de 2003, la recurrente ha recibido de OSIPTEL, las sumas de Ao AY Gribunal Fiscal N° o3210-1.2015, US$ 676,000.00 y USS 1'769,750.00, por concepto de cancelacién del 40% (segunda cuota) y 25% (segunda cuota) del financiamiento no reembolsable, segin lo establecido en las Bases del Concurso Publico de Ofertas OSIPTEL/FITEL/001-2000 y OSIPTEL/FITEL/O01-2001 “Incremento de la Penetracion de Teléfonos Comunitarios en et Interior del Pais’ y en los Contratos de Financiamiento celebrado por OSIPTEL y la recurrente con fechas 20 de diciembre de 2001 y 8 de febrero de 2002, Que en consecuencia, se tiene que Ia entrega de financiamiento no reembolsable con cargo a los recursos del FITEL se produjo en el marco del programa de apoyo al sector telecomunicaciones en reas rurales 0 en lugares considerados de preferente interés social, por lo que habiéndose producido la transferencia a la recurrente de los ingresos con fechas 23 de setiembre y 26 de noviembre de 2003, corresponde determinar si éstos se encuentran gravados con el Impuesto a la Renta. Que ahora bien, a fin de determinar si el ingreso se encuentra gravado con el Impuesto a la Renta, resulta necesario determinar si éste se encuentra comprendido en el concepto de “renta’ recogido en la legislacion del referido tributo, ‘Que al respecto, de acuerdo con la teoria de Ia renta producto, renta es fa utilidad 0 ganancia susceptible de obtenerse periédicamente de una fuente mas o menos durable en estado de explotacién, de tal manera que los ingresos eventuales no quedan comprendidos dentro del campo del impuesto, Que por su parte, segun la teorla del flujo de rqueza, el concepto de renta se identifica con el benefcio,

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