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    IL Posrtivismo JuR{DIco* 1. EL FORMALISMO JURIDICO ‘EL POSITIVISMO JURIDICO La “rebelién contra el formalismo” de la que se ha ha- blado en el capitulo anterior, se ha desarrollado en estos lultimos afios paralelamente con la critica al positivismo juridico, tanto que a menudo es dificil distinguir la una dela otra. El formalismo juridico, en casi todas las acep- ciones examinadas anteriormente, es a menudo conside- rado como uno de los motivos de acusaci6n y de condena al positivismo jurfidico. Por ejemplo, considérese el siguiente hecho, La polé- mica antipositivista ha tomado en estos tiltimos afios en Italia dos direcciones: 1) Una direccion jusnaturalista en la cual se contrapone al derecho positivo un derecho su- erior que proporciona criterios de valoracién del derecho Positivo,'2) Una direccién realista segiin la cual el dere- + “Sul positivism giuridico”,en Resta di filo, LIL 1961, pp. 14-34, ' Para todo este tema, ver 8 Lene, “La certeza dal dito, i) ditto 1980, 1. pp. 245-365. Barbero, “Rivalutasione Ue! disto raturaie™ en Jus, N.S, 1952. pp. 4-508 4 cho positivo -considerado en su acepcién més restrin- gida como derecho puesto por fuentes formales- es co. Focado al lado de un derecho diverso, esto es aquel que emana directamente del comportamiento de los sujetos (llamado “derecho esponténeo”).? No hay duda de que ambas polémicas contienen notas antiformalistas; por un lado, la teoria del derecho natural es expuesta como una teoria material del derecho por cuanto define el derecho no a través de su creacién 0 aplicacién, sino a través de su contenido y de su finalidad,’ por otra parte, la teoria del derecho esponténeo es expuesta como una critica de las teorfas formales de las fuentes del derecho, seguin las cuales e! derecho seria solo aquelio establecido en determinadas cir- cunstancias y, segin procedimientos particulares, por los ‘organos de la produccién juridica disciplinados por las lla- madas normas sobre la produccién juridica Se puede sostener que las dos nociones de formalismo ¥y positivismo juridico coinciden respecto de la extensién y ie de hecho son a menudo usadas como si fueran sind- nimas. A lo largo de este segundo capitulo se veré que todas las principales acepciones de formalismo juridico rea- parecen en los principales significados de positivismo juridico. Anticipando brevemente los resultados de la in- vestigacion podemos sefalar desde ahora: 1) que existe tuna estrecha vinculacién entre el formalismo ético y el ter- cer significado que ilustra el positivismo juridico (el po- sitivismo juridico como ideologia); 2) que el formalismo Te rata de la tesis defendida por R. Ago, “Dirto positive e dinto in temnazionale”, en Seid irtio intenationle in onore iT Peres, Rhian Giutie, 1957.1, pp. 365. Asta tesis se vincula © Barile, “La resaaione ¢ ‘Vintgrazione del into iniemacionale non seta liber c appreceaments del pice”, Milan, Giutt, 1958, p. 79 "Para una reseia de las teoras recientes en esa dvecciOn, ver A, Verdoss, “Die Erneuerung der materiellen Rechsphilesophie™, en Zeitschrift far Seineteisches Reh, DOOM 1957, pp 181-233, 42 enla definicion del derecho (derecho como forma), el for- malismo en la concepcién de la ciencia juridica (la ciencia joridica como ciencia formal) y el formalismo en la inter- pretaciOn (la interpretacién juridica como operaci6n logica) pueden ser considerados como caracteres peculiares del po- sitivismo juridico en su segundo significado, cuando es en- tendido como una teoria especifica del derecho; 3) que en su primer significado el positivismo, cuando es entendido como un modo de acercarse a la comprensién del fenéme- no juridico, esto es, como una forma tipica de approach al estudio del derecho, entra dentro de una de las acepciones de formalismo juridico. La complejidad del problema nace del hecho de que asi ‘como existen varios significados de formalismo juridico, existen también varios significados de positivismo juri- dico, Si se quiere evitar la repeticion de lamnentables con- fusiones, es necesario introducir algunas distinciones. Siempre que se esgrime alguna critica en contra de la doctrina del derecho natural, se nos responde que hay varios modos de entender el derecho natuzal y que nues- tra critica vale para uno de estos modos pero no para el otro (y, se entiende, vale para aquello que nuestro ad- versario no comparte). Pero, lo mismo podria decir un partidario del positivismo juridico frente a la critica de un jusnaturalista: hay varias maneras de entender el positivismo juridico. Hay, con todo, una diferencia. Mien- tras que los aspectos de la doctrina del derecho natural han sido examinados y discutidos muchas veces, general- mente no sucede lo mismo con respecto a los diversos as- pectos del positivismo juridico. Existe una historia del jusnaturalismo (se cree a menudo que la historia de la fi- losofia del derecho comade con la historia de la doctrina del derecho natural); pero no existe, que yo sepa, una his- toria amplia, documentada y exhaustiva del positivismo juridico.* Una buena introduccién a la discusién ha sido ofrecida por H. L. A. Harten el articulo “Positivism and the separation of Law and Morals”.* Aqui me proporgo distinguir e ilustrar claramente los diversos aspectos en cue se presenta a menudo aquello que cominmente se llama “positivismo juridico”, y demostrar como la aceptacién de uno u otro puede dar lugar a significados diversos ¢ in- confundibles de la misma expresién. Solo teniendo en cuenta estos diversos significados se puede comenzar una discusién no vana sobre lo muerto y Io vivo en el po- sitivismo juridico actual 2. TRES ASPECTOS DEL POSITIVISMO JURIDICO. Creo que en una caracterizacién del positivismo juridi- co puede ser util distinguir tres aspectos diferentes, des- de los cuales ha sido presentado histricamente: 1) como tun modo de acercarse al estudio del derecho; 2) como tuna de- terminada teoria o concepcion del derecho; 3) como una deter- minada ideologia de la justicia, Tara un anal Ristorico bastante amplio del positivism juriico en bs enel segundo. Para ellos, la teoria del estatismo juridicy noes otra cosa que una teoria erronea; y porque confund: como derecho real aquello que es considerado como tal por sus partidarios, no es tampoco una doctrina positivis: ta en el primer sentido, o sea, en el sentido en el cual los partidarios de la distincion clara entre el derecho que es Y aquel que se quisiera que fuese, aceptan ser llamado: positivistas. Pero hay que tener en cuenta que el no aceptar que la teoria estatal sea positivista en el primer sentico, en tanto teoria no factica, no conduce a tener que refutarla en nombre del positivismo en el segundc sentido; porque en este sentido aquella teorfa se llama asi, pura y simplemente por razones histéricas, que si- guen siéndolo aun sila teorfa, después de un andlisis ul- terior, resulta ser falsa. 5. EL POSITIVISMO JURIDICO COMO IDEOLOGIA Como ideologia, el positivismo juridico representa la creencia en ciertos valores y, sobre la base de esta creen- cia, confiere al derecho que es, porel solo hecho de existir, un valor positivo, prescindiendo de toda consideracién acerca de su correspondencia con el derecho ideal. Esta atribucién de un valor positivo al derecho existente se realiza a menudo a través de dos tipos diversos de ar- gumentaci6n: 1) el derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, esto es, de ser la emanacién de una voluntad dominante, es justo; 0 sea, el criterio para juzgar la justicia © injusticia de las leyes coincide perfectamente con el que se adopta para juzgar su validez o invalidez; 2) el de- echo, como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio dela fuerza en una determinada 52 sociedad, sirve con su misma existencia, independiente- mente del valor moral de sus reglas, para la obtencién de ciertos fines deseables, tales como el orden, la paz, la certeza y,en general, lajusticia legal. De ambas posiciones se deduce la consecuencia de que las normas juridicas de- ben ser obedecidas por si mismas, en cuanto tales; con otras, palabras, la obediencia a las normas juridicas es un deber fnoral, entendiéndose por deber moral una obligacion interna o de conciencia; en otros términos, la obligacién de- bida por respeto a las leyes, en contraposicién a aquella obligacién externa o por temor ala sancién. Hasta aqui los juristas elaboran una teoria del posi- tivismo juridico en el sentido expuesto en el parrafo pre- cedente, se limitan a tomar una actitud frente a un com- plejo de hechos hist6ricos -en el aso concreto, la reducci6n del derecho a regla puesta e impuesta por el Estado- y a representarlos en una serie més 0 menos coherente y com- pleta de nociones sistematicas. La teoria del positivismo juridico no implica necesariamente una valoracion positi- va de los datos que han sido objetivamente destacados y representados; mas bien tiene funcién principalmente descriptiva y solo indirectamente prescriptiva. Su fin (y también su limite) es describir, interpretar, comprender una realidad, no recomendar esta o aquella solucion co- ‘mo mejor que otra, Para un te6rico del positivismo juridi- co afirmar, por ejemplo, que la fuente principal del dere- choes la ley, no significa enunciar el juicio del valor “Esta bien que la ley sea la fuente principal”, sino el juicio factico “Es facticamente verdadero que Iz ley es la fuente principal”; afirmar que el juez tiene un poder declarativo Y no creativo no significa sostener que ésta es la soluci6n ‘mejor para la produccién del derecho, sino que es la situa- ign real, la que se desprende del sistema efectivamente vigente fundado, por ejemplo, en la separacién de los po- 53. deres, y basado en la regia positiva segun la cual toda de- cisi6n del juez debe estar fundada en una regla preexis. tente no producida por él mismo. El paso de la teoria als ideologia del positivismo juridico es el paso de la verifi cacién de un hecho a la valoracion positiva del mismo; el sistema vigente no es ya tinicamente descripto e inter. pretado objetivamente, sino que también es presentado como un sistema bueno o directamente como el sistema mejor. El efecto de este paso es la transformacién del posi tivismo juridico de teorfa del derecho en teoria de justicia, es decir, en una teorfa que pretende no ya indicar lo que en el plano de los hechos es el derecho, sino recomendar aquello que en el plano de los valores es Io justo. Una vez més, el paso de uno a otro aspecto del positi- visino jurfdico es factico 0 historico, no necesario 0 esencdial Lateoria positivista es el reflejo, en la conciencia de los juris- tas, de la formaci6n del Estado moderno; la ideologia posi- tivistaest4 vinculada, por el contrario, ala exaltacién del Esta- do -tal como se expresa, por ejemplo, en la filosofia hegeliane- y resupone, por consiguiente, una filosofia de la historia y una serie de postulados éticos més o menos explicitos. Es verdad que el positivismo juridico y la exaltacion del Estado han -o- rrido parejos, sobre todo en la ciencia juridica alemana, y de aqui ha surgido, tal vez, alguna confusion. Pero también es verdad que estatismo juridico y estatismo ético no son en realidad unumet idem y que se puede ser por honestidad cien- tifica juspositivista en el primer sentido sin serlo, por convic- ciones morales y politicas, en el segundo. Entiendo que bastard elejemplo de Kelsen, cuya teoria es ciertamente un producto del positivismo juridico, pero no es en modo alguno la exalta- cin del Estado y tiende ideologicamente al primado cel derecho intemacional, y no contiene la afirmacién de que la obligacién de obedecer a las leyes del Estado sea una obli- gacion moral 54 «4 UN CRITERIO PARA DISTINGUIR LOS TRES ‘ASPECTOS DEL POSITIVISMO JURIDICO La distinci6n entre estos tres planos o formas bajo las ue se presenta historicamente el positivismo juridico, srmite eliminar muchos equivocos en el terreno del and- fisis historico y de la critica ético-politica de esta corrien- te, que nada tiene de homogénea y en definitiva, ajustar sin prevenciones ni falsos objetivos, aquello que ha sido llamado por un autorizado jurista italiano, el “balance” del positivismo juridico.* ‘Como modo de acercarse al estudio del derecho, el posi- tivismo juridico se apoya sobre un juicio deconveniencia 0 de oportunidad que puede ser formulado de esta manera: * partir del derecho tal como es, y no del derecho que debe ser, sirve mejor al fin principal de la ciencia juridica que es elde proporcionar esquemas de decision a la jurisprudencia y elaborar un sistema del derecho vigente”. Este presupues- to esta fundado sobre la verificacién historica de que el de- echo que se aplica en los tribunales y que por consiguien- te interesa conocer, es un conjunto de reglas cuya validez deriva no de su conformidad con un derecho ideal, sino del ‘hecho de estar puestas por cierta autoridad o del hecho de ser efectivamente seguidas por aquellos que deben aplicarlas. Se entiende que si se atribuye ala ciencia del de- recho también la tarea de proporcionar esquemas de deci- siGn al legislador, desaparece la oportunided de no tener en cuenta el llamado derecho ideal. Es conocida la distincién entre la tarea de iure condito, que en el ambiente influido por el positivismo juridico se considera como propia de la iencia juridica, y la tarea de jure condendo, que es consi- *F, Camelute, “Blanco del possvismo giuridico™ (2951), en Discrsi intern al dirt, Padua, Cedam, 1953, I, pp. 241-261 35 derada como mas politica que juridica y se la atribuye a la

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