| cae La actividad judicial: problemas interpretativos ' i texto normativo en el Ambito de sus posibilidades interpreta- tivas. Podemos, por ello, referirnos a estas posiciones como concepcién intermedia de la interpretacién, una concepcién que puede calificarse, en contraposicién al “noble suefo” malismo y a la “pesadilla” del antiformalismo radical, de ala del for- vigilia 3. EL CARACTER DISCRECIONAL DE. LA INTERPRETA- CION. LOS PROBLEMAS INTERPRETATIVOS, El punto de partida de la concepcion intermedia es la toma de conciencia del cardcter discrecional de la interpretacién, y por consiguiente del componente ideologico o subjetivo que esta presente en la misma, sobre todo cuando aparecen dudas o problemas interpretativos. Aunque interpretar es una actividad mas o menos discre- cional consistente en atribuir significado a un texto en el Ambito de sus posibilidades interpretativas, la discrecionalidad se hace realmente manifiesta cuando la interpretacion aparece (0 es sentida como) dudosa o problematica. Las principales dudas 0 problemas interpretativos que pueden presentarse se ligan a los tres contextos en los que el texto legal se inserta: (a) contex- to lingurstico, pues, por cuanto manifestacién del lenguaje natural, el texto ha de ser interpretado segun las reglas de ese lenguaje; (b) contexto sistémico, ya que los textos juridicos se insertan en sistemas legales mas amplios, de manera que su interpretacion ha de hacerse teniendo en cuenta sus relaciones con el resto de los elementos del sistema; y (c) contexto funcio- nal, pues la ley tiene una relacién con la sociedad (con la ley se pretende lograr algun efecto social), de manera que cuando se la interpreta ha de valorarse si cumple la funcion o los fines para los que ha sido creada.Marian Gancon Abe Nan oxto lingitistico probloman: dol ec intorpretativos: mas ident Jan problomas s aparece Fneuejuridico plantea dudas; 68 decir, son pray " A contexto Hnglifstico. KI Jenguaje juridico es yp, i 10 CONNID Y, POT VATILO, adolece de jos Whe, pore man de print de fenguy) ee jo ambigiedad y vaguedad que ate a ad y reducir 1a vaguedad comporta un, = Ba problonas Ja ambigtied haces ale 1 discret ional istOH a) Problemas de ambigtiedad La ambigtiedad se predica de las expresiones \ingiiisticas Que una oxpresion es ambigua significa que puede entenderse, de varias maneras 0 que puede asumir significados distintos Pero dentro de los problemas interpretativos generados por la ambigtiedad o polisemia de las expresiones cabe distinguir aun varios tipos. Ambigtiedad seméntica por usar términos del lenguaje comin. Por ejemplo, el articulo 163 del Codigo penal argentino agravaba el hurto cuando fuera de “ganado”. Algunos enten- dian por “ganado” un nombre colectivo (como “rebafio”), de manera que quien se apoderase de una sola vaca no inourria en el supuesto; otros, por el contrario, admitian que un unico ani- mal de ciertas especies se considera “ganado”. Ambigtiedad semantica por usar términos del lenguaje comunt cientifico, pero que pueden adquirir un significado distinto en el contexto juridico. Por ejemplo, la Ley espahola de 1 sane . 9. Tomo el ejemplo de Icartua, J., Teoria analitica del Derecho (la inserpr de Ia ley), Ofiati, VAP, 1994, p. 61La actividad judicial: problemas interpretatives tecnicas de Reproduccion Asistida establece que los preernbe : ‘los preermbric nes humanos sobrantes de un tratamiento de fertilidad pueden usarse para la investigac 6n cuando sean no viabler Ahora bien, équé ha de entenderse por preernbriones no viable » a efectos de su posible uso para fines de investigacién? Padria entenderse que cuando la ley habla de “preembriones no via ples” se refiere exclusivamente a la no viabilidad por 1 piolégicas, y segun esta interpretacién sélo estaria perriitide investigar con preembriones crioconservados que no tengarn defectos morfolégicos 0 genéticos (este seria el punto de vis de la biologia). Pero podria entenderse también que la expre- sin “preembriones no viables” se refiere a los que, incluso teniendo viabilidad bioldgica, ya no van a ser usados en un tr tamiento de fertilidad y por tanto no van a desarrollarse (no yan a tener viabilidad) como embrién. También esta segunda interpretacion resulta plausible, pues toma en consideracién «| sentido social de las técnicas de reproduccién asistida Zones Y otro ejemplo, esta vez de la Ley Organica 8/2000 sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en Espana. El articulo 6.1 de la Ley establece que los extranjeros residentes en Espana podran participar en las elecciones municipales atendiendo a criterios de reciprocidad, “en los términos que por Ley 0 Trata- do sean establecidos para los espafioles residentes en los paises de origen de aquéllos”. Ahora bien, la expresién “pais de ori- gen” puede generar una duda interpretativa. Por un lado, y puesto que la nacionalidad puede ser de origen y derivativa, podria interpretarse que la expresién “pais de origen” hace referencia al pais del cual sea nacional el extranjero. Pero mediante una interpretacién literal (¢ igualmente plausible) de la expresion “pais de origen”, podria entenderse que ésta hace referencia al pais de procedencia real del extranjero (con independencia de Su nacionalidad). Si el legislador quiso hacer referencia a la pti-Marina Gaseén Abellin 4 ad interpretativa, hubiera sido mas correct s de la nacionalidad de aquéllog” em. mera posibilid p plear la expresion “paises lo que no se plantearia la duda. Ambigtiedad sintéctica, por la manera en que las Palabres se relacionan entre SI. Con Por ejemplo, ante una disposicion que estableciera que “se castigara la incitacién a la violencia cuando la misma ne realice en otro pais”, la expresion “la misma” podria entender. se referida a la “jncitacién” oa la “violencia”. Ola disposicién que establece que “Jos jueces no seran separados de sus cargos sino mediante juicio, nt seran trasladados en contra de su vo- luntad, excepto en aquellos casos en que tenga lugar una reorganizacion de los tribunales”, puede generar Ja duda de sila excepcion (reorganizacién de los tribunales) juega sdlo para e} “traslado” del juez 0 también para la “separaci6n de su cargo”, b) Problemas de vaguedad 0 imprecisién ey, En sentido estricto, la vaguedad se predica del significado de los términos o expresiones lingiiisticas. Que un término o concepto es vago quiere decir que su significado es indetermi- nado o impreciso, de manera que podemos delimitar los casos claramente incluidos y excluidos (nucleo de certeza), pero en- tre ambas esferas se mantendra también una zona de penumbra donde es dudoso si resulta o no predicable. Todas las expresio- nes lingiifsticas, al menos las del lenguaje natural, presentan algtin grado de indeterminacién. A esto es a lo que se hace refe- rencia cuando se habla de la “textura abierta” del lenguaje. La mayoria de los términos juridicos, por cuanto, térmi- nos del lenguaje natural, padecen una cierta vaguedad, y en sentido pueden plantear dudas interpretativas cuya resolucionre La actividad judicial: problemas interpretativos 15 es giscrecional. Asi —por seguir un conocido ejemplo— la nor- e establece “se prohibe la circulacién de vehiculos en el ma a parece clara, pues presenta un nticleo de certeza, pero Panpién padece algtin grado de indeterminacién: es obvio que impide la circulacion de camiones 0 coches, pero dy de bicicle- tas o patinetes? Y otro ejemplo Si una disposicion estableciera que “el adulterio repetido y manifiesto es una causa de separa- cién”, no habria ningun problema en considerar que comete adulterio la persona casada que mantiene voluntariamente re- Jaciones sexuales con alguien que no es su cényuge. Ahora bien, si una persona casada sale repetidamente a cenar, a pasear, etc., con otra persona que no es su cényuge y a quien prodiga todo tipo de atenciones propias de un amante, aunque no tenga con ella relaciones sexuales, épodria decirse que comete adulterio, alos efectos previstos en aquella disposicién? Podria sostenerse que no, desde luego; que sdlo hay adulterio si se mantienen re- laciones sexuales. Pero en un contexto en el que a las relaciones afectivas y de confianza entre los cényuges se les diera la mis- ma 0 mayor importancia que al mero hecho de la relacién sexual, podria sostenerse que “salir repetidamente con otra persona, aunque no se tenga relaciones sexuales con ella (...) "ha de ser considerado adulterio, por cuanto hace (0 puede hacer) intole- rable la continuacién de la convivencia conyugal. Es evidente que la vaguedad alcanza sus cuotas mas altas (y la actividad interpretativa su mayor grado de discrecionali- dad) cuando —como sucede con frecuencia— el legislador usa conceptos que incorporan una gran carga valorativa; es decir, Cuando usa nociones tipicamente vagas, como dario grave, ad- Ministracién incorrecta, conducta reprobable, convivencia intolerable, notoria importancia, etc. Por ejemplo, la “pertur- bacién de las facultades mentales” suele ser considerada como un atenuante en muchos ordenamientos, pero, édonde empiezaos Marina Gascon Abellén 16 sturbacién? Otro ejemplo: el articulo 369.3 dol Coy; viol prevé una agravacién de la pena en los detitas e eerpee de drogas cuando Ja cantidad de droga objeto det dei, “de notoria importancia”, pero, équé cantidad de droga ¢, de notoria importancia? ¥ lo mismo sucede cuando el articy,, \ del Cédigo civil peruano establece “es nulo el acto jurfdicg contrario a las buenas costumbres”; 0 cuando el articulo 1075 del mismo cuerpo legal establece que el acreedor prendario est obligado a cuidar la prenda con la “diligencia ordinaria referj_ da”. No cabe duda que en la determinacion de si alguien tiene perturbadas sus facultades mentales, 0 si una cantidad de droga es de notoria importancia, 0 si el acto juridico es contrario a las buenas costumbres, 0 una conducta se aparta del modelo de] diligente acreedor prendario queda un amplio campo a Ja dis- crecionalidad del intérprete. esa pe penal espé sed 3.2. Problemas de los contextos sistémico y funcional Hay también numerosos problemas interpretativos que no obedecen al contexto lingtifstico (es decir, a la ambigiiedad de las expresiones 0 a la falta de precision de su significado), sino al contexto sistémico (a su incardinacién en el sistema) 0 al contexto funcional. Se trata de casos en los que el significado de los textos legales puede ser univoco y preciso, pero pueden aparecer problemas a propésito de la articulacion del texto con otros ya existentes (problemas del contexto sistémico); 0 a pro- posito de la relacién existente entre el texto y las finalidades y objetivos a que el mismo ha de servir, 0 sea, problemas de adap- tacién del significado de los textos a las circunstancias en !@s que han de ser aplicados (problemas del contexto funcional) En todos estos supuestos la interpretacién se manifiesta ‘am bién como una actividad discrecional.La actividad judicial: problemas interpretmtiven "7 1) problemas de redundancia a Aparecen estos problemas cuando dos dinpowicionen dis s en su significado més inmadiato, nignifiean lr tomadas e ‘ sf san te cintas, mismo La redundancia no plantea un problema interpretative jcto sensu, aunque sf puede generar dudas: ante un case de str . “edundancia, 0 bien puede considerarse que ol legislador sirn r jemente ha reiterado su men: @, © bien puede considerarse ue el legislador “no se repite” y que la redundancia es una mer: g apariencia, de modo que, mediante un esfuerzo interpr ge termine atribuyendo a una de las disposi un significado diferente. aLiYO, siones redundantes b) Problemas de antinomias =~‘ Existe una antinomia cuando dos normas del mismo sis- tema juridico regulan un mismo supuesto de hecho de manera diferente e incompatible. La antinomia equivale, pues, a incon- sistencia 0 contradiccién" Notese que la antinomia, por cuanto conflicto entre “nor- mas” yno entre “disposiciones”, es el resultado de la interpre- tacion realizada, por lo que Ja presencia de antinomias es (o puede ser) un asunto discutible; es decir, plantea dudas 0 con- ‘roversias interpretativas, pues mediante la interpretacion es posible tanto crear como evitar una antinomia. Ahora bien, si ene ‘1. La distinci6n entre inconsistencia 0 contradiccidn € incoherencia © incon- gruencia (otra modalidad de la incompatibilidad normativa), ¢s subrayada Por MacCornick, N., “La congruenza nella giustificazione giuridica” Comanbucci, Py 1989, Vol. 1. sen R. Guastini, Lanalisi del ragionamento giuridico, Turin,Marina Gascon Abellin us . una antinomia en eb ordenamin: ala presencia de une oe MLO, a se acepta ange ya no es Un problema interpretativo, seyg,, re surg “ plema qu wn : . a de relevancia, os) pro Gino mas bien un problenx a de re 14, O8LO ¢ ol aierd, S' maria fen rma oO normas ap Ms ~ blema de decidir cual es la norma Pcable(s) gy problems caso. La mayor parte de las antinomias que se presentan pue oe iverse recurriendo a los tradicionales Criterios de den ese ge antinomias (erarquia, cronologia, especialidad y resparencia. criterios que, por lo demas, suelen gozar de al. gun reconocimiento en Jos propios ordenamientc Pero oxisten ae tom antinomias para CUya resolucion no ex! sten reqlas cla. ras y que generan, por tanto, renee cease steerage co ; Igunas de las jlamadas antinomias de cae a e] supuesto de antinomias configuradas como amennad ea erios” y, de modo particular, con las antinomias 0 conflictos entre principios. La expresién antinomias de segundo grado alude a aque- jlas antinomias donde la incompatibilidad puede resolverse por aplicacién de dos 0 mas criterios con resultados diferentes. Por ejemplo, la antinomia que se da entre una ley especial anterior y una ley general posterior (donde concurren los criterios de es- pecialidad y cronoldgico); o la que se da entre una norma especial pero inferior y una norma general pero superior (donde concu- rren los criterios de especialidad y jerarquia). El problema que la antinomia plantea es, pues, el de decidir cual de los criterios debe usarse; pero en algunos supuestos no hay reglas que diri- man la controversia de manera incuestionable, lo que conduce, a fin de cuentas, a una cierta discrecionalidad La expresion insuficiencia de criterios alude a aquellas anunomias para cuya resolucion no puede echarse mano de nine guno de los tradicionales criterios de resolucion de antinomiasLaactividad judicial: problemas interpretativos 119 se trata de aquellos casos en que la antinomia se produce entre dos normas validas desde el Punto de vista de la competencia, con el mismo rango jerarquico, coetaneas y que no se hallan entre si en una clara relacién de generalidad/especialidad por ejemplo, dos normas de un mismo cuerpo legislativo con el mismo grado de generalidad y/o especialidad. En estos casos se abre ante el juez un vasto campo de posibilidades no regladas para resolver el conflicto, pues puede recurrirse, por ejemplo, a los principios generales que rigen el sector del ordenamiento de que se trate, 0 puede realizarse una ponderacién de los inte- reses en juego, 0 puede recurrirse al principio /ex favorabilis, etc Por ultimo, cuando el conflicto se produce entre “princi- pios”, los tradicionales criterios de resolucién de antinomias, gue establecen en abstracto la preferencia de una norma sobre otra, no resuelven el problema. Este es un asunto que sera tra- tado en el tema 7, a propésito del juicio de ponderacion ¢) Problemas de lagunas La expresion “laguna” se emplea por los juristas para re- ferirse a aquellos casos 0 conductas que no se hallan reguladas por el Derecho. Mas exactamente, se afirma que existe una la- guna cuando, segtin el significado que se atribuye a las disposiciones juridicas, el ordenamiento no ha previsto una re- gla juridica para un cierto supuesto de hecho Obsérvese, por tanto, que la laguna es el resultado cle la interpretacién realizada, por lo que Ja pres el ordenamiento es (o puede ser) un asunto discutiblo; es decir, nncia de lagunas en Plantea controversias interpretativas, pues siompre os posible Poner en marcha técnicas interprotativas que permitan evi- lar una laguna. Por ejemplo, es posible realizar tna interprecactonMarina Gascén Abellan sho. extendiendo el sianificade de un 16 snsiva del Derecho, extenc i eee amas alla de su signific gy oxte oo de urnidic ana locucion juridic ia endo de relieve, en definitiva, que at inmediato; pon 9 6 locucién correctamente (0 Sea, ext ey, O bien puede hacerse iy, literé interpreta ese termmn e) no existe una laguna del texto legal diciendo que la conduct, sivament la norma es prohibitivay ¢ interpretacion literal no contemplada esta permitida (s esta prohibida (si la norma es petmisiva), se trata del uso crea. tivo del argumento 4 contrario. Si se acepta la presencia de una laguna en el ordenamien- un problema de interpretacién to, el problema que surge (yano roblema de relevancia, Como en el caso stricto sensu sino un pr de las antinomias) es el de encontrar la norma en que fundar |a decision al caso “lagunoso”. Un problema que, naturalmente sdlo se plantea en aquellos ordenamientos donde el juez tiene la obligacién de dar una solucion al conflicto (prohibicién de resoluciones non Liguet) y ha de hacerlo ademas segun el siste- ma de fuentes establecido (principio de legalidad, en sentido amplio). Ambas exigencias estan contempladas, para el Derecho espanol, por el articulo 1.7 del Titulo Preliminar del Codigo ci- vil, segtin el cual: “los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos que conozcan ateniéndose al sistema de fuentes establecido”’’. En el caso peruano, véase el articulo VIII del Titulo Preliminar del Codigo civil, que establece: “Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto 0 deficiencia de Ia ley. En todo caso, deben aplicar los principios generales del Derecho, y preferentemente, los que inspiran el Derecho peruano”.tn wnsweral, aNomas mtonpretativeg 1 MHMEAK_ eR eSTS OSHS, La Nor jurteioa en que funy ge cote La Laguna, como suole dec CHrSe), Exige re. sanction do lagumas: en p expiesa en realidad un autentic AVES de Int articular ala argument capitulo 5 “crea, odre ello Se volvera en el ¢ ronalidad © eaSO So trata de problemas interpretati- Yas SINR ee sino de pMaS Leleologico-valorativos surgen cuando una disposicién, cuyo no ofrece dudas ni es contradictor io, provoca algu- ernst aplicacion literal aun caso especifico, bien considera que este es excepcional, bien porque han las cleounstancias (por ejemplo, cambios tecnologi- oes © tentficos no imaginados por el legislador) o los valores os. En estos casos se plantea la duda de si aplicar la dispo- jon on su significado inmediato o, por el contrario, corregir ese significado para adaptario a las nuevas circunstancias. n general, los avances cientificos y tecnolégicos plan- tantemente problemas de funcionalidad al Derecho, ha de adaptarse a la nueva situacion por via legislativa, pero jen, y en tanto esto no ocurra, por via interpretativa. Esto lo que ha sucedido con la inclusién de los nuevos avances Obatorios en la escucta lista de medios de prueba tradiciona- tes que ha permitido, por ejemplo, introducir en el proceso come prueba “documental” la aportacion de cintas magnetofo- nicas. Y piénsese, en fin, en el reto que supone para el Derecho el vertiginoso desarrollo de la tecnologia informatica, un Dere- cho no pensado para regular los problemas que surgen como consecuencia de esos nuevos avances: