Unrversipap Santo Tomas PRIMER CLAUSTRO 1E COLOMBIA UNIVERSIDAD SANTO TOMAS, SECCIONAL TUNJA FACULTAD DE DERECHO of REVISTA DE DERECHO PRINCIPIA IURIS 28 Clan) Qrccess eee re Cec) Pee eS Cee Principia IURIS Tanja, v5} s28] 128] pp260 | yA | 2017-11 | assw: 0124-2067 ColombiaEntidad Editora Universidad Santo Tomés, Seccional Tunja. Directora Ediciones USTA Tunja Maria Ximena Ariza Garcia, Phe. Universidad Santo Tomés, Seccional Tunja. Editor Ph.D, Deiby Alberto Sienz Rodriguez Niimero de la revista Veintiocho (28) Segundo Semestre de 2017 Periodicidad SEMESTRAL ISsN 0124-2067 Direccién postal Centro de Investigaciones Socio-Juridicas Universidad Santo Tomds, Seccional Tunja Calle 19 # 11-64. Tanja, Boyaci, Colombia ‘Teléfono: (8) 7440404 Exts.: 31239-31231 Correo electrénico revistaprincipia@ustatunja.edu.co deibysaenz@usantoto.edu.co Disefio y Diagramaci Biihos Eaditores Ltda, Gorreccién de Estilo: Fray Angel Marfa Beltran N., OR ‘Traduccién portugués: Claudia Lucia Ariza Garcia ‘Traduccién inglés: William Ortiz Traduecién francés: Andrea Jiménez Chaparro Anotacién: El contenido de los Artculos es responsabilidad exclusiva de sus autores. Todos los derechos reservados, la reproduccidn total o parcial debe hacerse citando la fuente. Hecho el depésit legal UNIVERSIDAD SANTO TOMAS, SECCIONAL TUNJA FACULTAD DE DERECHOLA DOCTRINA DEL DERECHO VIVIENTE: REPERCUSIONES DE UN CAMBIO DE PARADIGMA DEL SISTEMA TRADICIONAL DE FUENTES DEL DERECHO EN EL ORDENAMIENTO JUR{DICO COLOMBIANO DOUTRINA DO DIREITO VIVER: IMPLICACOES DE UMA MUDANCA NO PARADIGMA DO SISTEMA TRADICIONAL DE FONTES DE DIREITO NA ORDEM LEGAL DA COLOMBIANA THE LIVING TREE DOCTRINE: EFFECT OF A PARADIGM CHANGE OF THE TRADITIONAL SYSTEM OF LAW SOURCES IN THE COLOMBIAN LEGAL SYSTEM LA DOCTRINE DE L’'ARBRE VIVANT : EFFET D'UN CHANGEMENT PARADIGME DU SYSTEME TRADITIONNEL DES SOURCES DE DROIT DANS LE SYSTEME JURIDIQUE COLOMBIEN Fecha de recepcion: 26 de mayo de 2017 Fecha de aprobacién: 22 de junio de 2017 Herman-Aranda*Herman-Aranda Resumen La constitucionalizacién del derecho ha traido consigo nuevas teorfas de interpretacién, tendientes al reconocimiento y materializacién del concepto de justicia constitucional estatuido \. gr la teoria del Derecho Viviewe, perteneciente a la corriente de escuelas antiformalistas; teorfa que supone una dicotomfa, pues considera que (teppei imprest cori” SST BETES Esta teoria ha sido desarrollada por la doctrina y acogida por los altos tribunals, especialmente, en los eventos en los cuales existen interpretaciones contrarias frente un mismo supuesto derivadas del ejercicio judicial de los maximos tribunales con elfin de pacificar las posturas y adoptar la interpretacin que se ajuste a la dindmica social del momento histérieo; interpretacion, que resulta ser referente de obligatorio (en principio} acatamiento por parte de los jueces de menor rango en virtud de figuras, tales como el precedente judicial vinculante. El presente escrito tiene como propésito principal brindar un panorama teérico— conceptual frente al desarrollo de la teoria del Derecho Viviente por parte de la doctrina, el sistema juridico italiano (quien ha hecho valiosos aportes al desarrollo del concepto) y especialmente en lajurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana, corporacién que en los iltimos afios ha desarrollado una nutrida linea jurisprudencial frente a los requisitos para que se configure este concepto y pueda ser eventualmente valorado dentro de un juicio de constitucionalidad. Palabras clave: constitucionalizacion, derecho viviente, fuentes del derecho, paradigm, Resumo A constitucionalizagio da direita trouxe consigo novas teorias de interpretagao que tendem ao reconhecimento & materializagao do conceito de justiga constitucional conforme estipulado x. gr a teoria do dicito vivo, pertencendo ao fluxo de escolas anti-formalistas; Teoria que supe uma dicotomia porque considera que “(..) na frente do direito dos livros (ou dos eédigos), ha outro que emerge da dindmica social e que €0 que é aplicado a partir da interpretagao dos érgdos autorizados “(Sentenga C 418, de 2014) Esta teoria foi desenvolvida pela doutrina e bem-vindo pelos tribunais superiores, es- pecialmente nos eventos em que ha interpretagdes contrérias diante de uma mesma suposico derivada do exercicio judicial dos tribunais superiores para pacificar o postur € adotar a interpretagdo que se adapta as dinamicas sociais do momento histérico;, interpretacio que se refere ao cumprimento obrigatério (em principio) por parte dos, Jnizes de menor hierarquia em virtude de figuras como o precedente judicial vinculativo.LA DOGTRINA DEL DERECHO VIVIENTE: REPERCUSIONES DE UN CAMBIO DE. PARADIGMA DEL SISTEMA TRADICIONAL DE FUENTES DEL DERECHO EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO COLOMBIANO © objetivo principal deste artigo é fornecer uma visio teérico-conceitual do desen- volvimento da Teoria da Lei Velha pela doutrina, o sistema juridico italiano (que fez contribuigSes valiosas para o desenvolvimento do conceito} ¢ especialmente na juris- prudéncia do Tribunal Constitucional da Golémbia, corporacao que nos diltimos anos desenvolveu uma linha jurisprudencial rica contra os requisites para este conceito é configurado ¢ pode ser eventualmente avaliado dentro de um ou de constitucionalidade Palavras-chave: constitucionalizagio, lei viva, fontes de diveito, paradigma Abstract ‘The constitutionalization has brought new theories itself of interpretation aimed at the recognition and materialization of the constitutional justice concept established vgr: The living tree theory, of the antiformalist school of law; Theory that supposes a dichotomy, as it considers that “(...) in relation to the books (or civil codes) there is a new dichotomy that emerges from the social practices and itis applied from the interpretation of the authorized authority ‘This theory has been developed by the dogma and by the specialized courts, especially in the situations in which those opposite interpretations about a same assumption derived from the judicial practice of the Supreme Court with the purpose of pacifying the stances and adopt the proper interpretation that fits into the social dynamic of the historical movement; interpretation which is a mandatory model (in the beginning) the acceptance from lower status judges in virtue of the leading figures such us the binding judicial precedent. ‘The current paper has the main purpose of providing a theoretical and conceptual background regarding the living tree theory from the doctrine, the judicial ltalian system, {whose contributions have been valuable to the concept development) and especially to the jurisprudence of the Colombian Supreme Court, authority that in the last years has developed an enriched jurisprudential line in front of the requirements to make the concept draft and it can be eventually valued inside of a constitutional tral Key words: constitutionalization, living law, sources of law, paradigm, Resume La constitutionnalisation a apporté de nouvelles théories f d'interprétation visant & la reconnaissance et la matérialisation du concept de justice constitutionnelle établi vr La théorie de Parbre vivant, de Pécole de droit anti-formaliste ; Théorie qui suppose une dichotomie, car elle considére que «(...) par rapport aux livres (ou aux codes civil) ily a une nouvelle dichotomie qui émerge des pratiques sociales et qui est appliquée 4 partir de Pinterprétation de laut autorisé Phoritude.Herman-Aranda Gette théorie a été développée par le dogme et par les tribunaux spécialisés, en par ticulier dans les situations oi les interprétations opposées dune méme supposition découlaient de la pratique judiciaire de la Cour supréme dans le but de pacifier les positions et d’adopter t'interprétation correcte qui s'inscrit dans la dynamique sociale du mouvement historique; interprétation qui est un modéle obligatoire (au début) Pac~ ceptation des juges de statut inféricur en vertu des figures de premicr plan tels nous le précédent judiciaire obligatoire, Le présent article a pour but principal de fournir un contexte théorique et conceptuel concernant a théorie de arbre vivant de la doctrine, le systéme judiciaire italien (dont, \iles & Pélaboration du concept) et surtout ala jurisprudence les contributions ont de la Cour supréme colombienne, autorité qui, au cours des derniéres années a dé- veloppé une ligne jurisprudentielle enrichie devant les exigences pour faire le projet de concept et il peut étre finalement évalué & Pintérieur ’un procés constitutionnel Mots clés : constitutionnalisation, droit vivant, sources du droit, paradigme. Introducci6én ajurisprudencia dentro del modelo tradicional de fuentes del sistema de Derecho Romano Germanico se considera como un criterio secundario, siempre a la Jcombra de la ley como fuente primaria, Sin embargo, con el nacimiento de Jas escuclas antiformalistas de interpretacién se abrié la posibilidad de repensar esta estructura, promoviéndose asi concepciones que otorgan importancia capital a fuentes, descon de antai icidas como la costumbre, la doctrina y la jurisprudencia Frente a esta diltima, se han desarrollado variadas e, inclusive, antagénicas posturas frente a su reconocimiento como fuente de derecho, discusién que no pretende ser abordada dentro de estas cortas lineas?, pero de la que resulta de gran importancia rescatar la Doctrina Intermedia respecto de la cual Schiele Manzor citando a Castan “Toberias (2015), manifesta que “Ein al sistema continental se tratarta de una jurispradencia constantesegin ef cual lo que consttuye wna: regla jurdica es no la solucién dada a un litigio aislado, sino Ia préctica que se deriva de la serie de decisiones que recaen sobre casos idéntcos 0 andlogos. Como tal la jurisprudencia debe ser considerada fuente del derecho distnta de las otras fuentes, mds 2 Puede reconacerse como fenémeno deerminante de as diferentes posturastjdas alrededor del sistema de fuentes el proceso de consttuclonalizactén del derecho, debido aque, graclas aes, el concept de valider ha sido refarmulado para dar paso a cenceptos de orden aioli con mayor relevanca en la ‘ateralizacin del concepto de justia constitucionaLA DOGTRINA DEL DERECHO VIVIENTE: REPERCUSIONES DE UN CAMBIO DE. PARADIGMA DEL SISTEMA TRADICIONAL DE FUENTES DEL DERECHO EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO COLOMBIANO bien le ate a esta en definitva la aplicacionpréctca yen defnitiva la sstematizacién de las otras fuentes del derecho. (p.7) Esta Doctrina Intermedia como se infiere de la definicién precedida implica una integracién de fuentes que a través de la jursprudencia condensan reglas que se articulan ccon los textos originales de las Leyes que sirven de fundamento para las decisiones Jjudiciales, La interpretacién uniforme de una disposicién legislativa que se conjuga ‘con la literalidad del texto normativo correspondiente ha servido como fundamento de lo que conocemos como teoria del Derecho Viviente, el cual ha sido definido como “el Derecho qu ls jueces ens decisiones han aportado ala interprtacén, desarvolloyactualizacin de a ley en abstracto” (Vasquez, 2015, p. 102) A continuacién, se pretende desarvollar con mayor profiundidad el concepto de Derecho Viviente, asi como el desarrollo de su construccién conceptual y su aceptacidn y aplicacin en ordenamientos juridicos como e italiano y el colombiano concretamente. 1. El derecho viviente La teoria del Derecho Viviente puede ser abordada desde dos aristas: la primera de ellas, el concepto de Derecho Viviente Sociologico que podfa considerarse como la forma como se aprecia y se materializa el derecho en las relaciones de las personas; por otro lado, el eoneepto de Derecho Viviente Jurisprudencial supone el reconocimiento del primer concepto como parametro determinante en las decisiones judiciales. Em otras palabras, se habla de: rebelsky, 2010, p. 335), Respecto del primero, el Derecho Viviente Sociolégico, ha manilestado la doctrina {que constituye punto de partida para replantear los conceptos de validez y eficacia de las normas o reglas juridicas, pues: ..) ta verdadera cincia del Derecho o teria general seta la socologta jurtdica, en la medida en que permite conocer el Derecho “oiviente”, es dec, el que verdaderamente opera nla realidad, en paraleloo incluso en oposiién con el Deveco formalizado por el Estado”. (Campos, 2015, pp. 7-12) Revita Principia Tris, ISSN Impreso 01Herman-Aranda Por otro lado, la teoria del Derecho Viviente Jurisprudencial, aunque puede ser un. concepto construido desde lo particular de los ordenamientos juridicos domésticos, en principio implica que: (ox) se entiende (a norma de ley no en las absiractas posibilidades interpretaivas que descienden dels textos, sno la norma de le tal como “vive” en la intepretacin consolidada de los jueces. Extamas, por tanta, ast sea bajo un determinado perfil, en el discurso de la abstraccidn-concrecién del juicio consttucional”, agrebelsky, 2010, p.333) Se resalta dentro de este postulado, el papel interpretativo de los jueces plasmado en su Jurisprudencia como fundamento de ese nuevo concepto de norma o regla que escapa ‘a su mera literalidad jurid En adelante se estudiar con mayor detenimiento este segundo concepto, el Derecho Viviente Jurisprudencial, desde la perspectiva del ordenamiento juridico italiano (abanderados en el desarrollo del concepto) y dentro del ordenamiento colombiano. 2. Desarrollo y aplicacién en el ordenamiento juridico italiano La teoria del Derecho Viviente Jurisprudencial al interior del ordenamiento juridico italiano, ha sido desarrollada por la Corte Constitucional Italiana, la cual reconocié en sentencia de constitucionalidad de 1956 que: “ta Corte, si bien entiende que puede y debe intepretar con autonomta de juicio y de srientaciones la norma consttucional qu se astme volada y la norma ardinaria que se acusa de vilart, na puede no tener en debida cuenta una constaneinterpretacién jrisprudencial qe conire al precept legislatco su efectoo valor en la vida juridica, si es verdad, como lo 45, que las normas son no como aparecen en abstracts, sino como son aplicadas en la vida cotidiana por obra del juz, diigidas a voleras concretasy eaves”. (Sentencia 3, 1956) Manifiesta Groppi (2003), al respecto que la Corte, “ha renunciada atada libertad interpretative, asumiendo camo objeto de su propia juice, cada 0g que ha sido posible derecho vivint, es deci la norma producto de una consolidada inerpretacién jurisprudencial,qpoyada por la exstencia de al menos un pronunciamiento de la Corte de Casacin’” {p. 497) La teoria del derecho viviente ha adquirido tal relevancia en el modelo de control constitucional italiano que como expone Romboli (1999),LA DOGTRINA DEL DERECHO VIVIENTE: REPERCUSIONES DE UN CAMBIO DE. PARADIGMA DEL SISTEMA TRADICIONAL DE FUENTES DEL DEREGHO EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO COLOMBIANO ‘Frente a més posiblesintepretaciones, al no haberse ormado en relacién con ninguna de ellas un <>, el juec tine ante todo la obligacién de escogercudl de las interpretaciones posibls pretend seguir, no pudiendo planter ata Carte la allernativa sin prevamente haber omado una posicin dejando, con el, que sea ésta tima la que ela”. (p. 195) Lo anterior supone que la Corte Gonstitucional italiana ha determinado como “requisito de procedibilidad” del andlisis de una duda interpretativa o de impugnar una determinada interpretacién dc la disposici6n que no se compart, la existencia de un Derecho Viviente. Esto, debido a que dentro del modelo juridico doméstico italiano los jueces de inferior jerarquia son los lantados a determinar el sentido de las leyes y el control de constitucionalidad se limita a suprimir del ordenamiento juridico las normas ‘que sean contrarias a la Constitueién, En palabras de elle reipeclo de oir’. (pp. 179 La adopeién de la teoria del Derecho Viviente dentro de los pronunciamientos del ‘Tribunal Constitucional italiano ha significado a su vez. una forma de dar solucién a las diferencias interpretativas de la Gorte y los jueces de inferior jerarquia, Frente a este itimo hecho y en atencién la linea jurisprudencia fijada por la corporacion se han fijado las siguientes reglas: 208). 1. Sil juez de inferior jerarquia eleva accién de constitucionalidad sobre un derecho viviente determinado y esta es infundada, la Corte adoptara un pronunciamiento de rechazo’ 2. Sieljuez de inferior jerarquia eleva accion de constitucionalidad sobre un derecho viviente determinado y esté fundada, la Corte adoptara el pronunciamiento de inconstitucionalidad, 3. Sieljuez de inferior jerarquia no promueve accién de constitucionalidad sobre un derecho viviente determinado, y este es constitucional, la Corte rechaza la pretensién con un pronunciamiento de interpretacién conforme, 3 Gf Sentencas 101/1996, 58/1997 y 280/1998 dela Corte Consthuclonal alana 4 Sentencias por meio de las cuales la Corte adopta de entre todas las posblesiterpretacones de una dispose concretaaquella que es conforme ala constitucién, Revita Principia Tris, ISSN Impreso 01Herman-Aranda 4, Sil juez de inferior jerarquia no promueve accién de constitucionalidad sobre un derecho viviente determinado, y este es inconstitucional, la Corte To anula yy en consecuencia emite una decision interpretativa estimatoria’, (Groppi, 2003, pp. 481-504), Se debe resaltar entonces frente a la doctrina del Derecho Viviente, el trascendental papel de los ueces de menor jerarqufa (pues a diferencia del sistema juridico colombiano) son los tinicos que pueden accionar el aparato jurisdiccional constitucional. 3. La teoria en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana Dentro de contexto juridico colombiano, la teoria del derecho viviente jurisprudencia ha sido integrada y desarrollada en nuestro ordenamiento gracias a la nutrida jurisprudencia de la Corte Constitucional, La doctrina del Derecho Viviente tuvo como antecedente préximo el concepto de Doctrina Legal (propia del sistenta juridico espafiol y similar al concepto de “jurisprudence constante” del sistema juridico francés) la cual se concibié como una herramienta para suprimir los vacios juridicos que el Legislador con ocasién a la expedicion de la ley pudiera haber creado. Este concepto es integrado dentro del ordenamiento juridico colombiano a través de la Ley 61 de 1886, y aplicable inicamente a la interpretacién tejida por la jurisprudencia dela Corte Suprema de Justicia, La norma en cuestion en su articulo 39 rezaba que: “Es doctrina egal la interpretacién que la Corte Suprema de aunas También consttuyen doctrina legal fas decaraciones que la misma Corte haga, en tes decisiones uniformes, para Henar los vacios que ocurran, es decir, en fuerza de la necesidad van dade , vet apropiadas al caso”, Subrayado y negrilla fucra del texto original) Posteriormente, ensefia a través de su jurisprudencia la Corte Constitucional “{.) la Ley 153 de 1887 se encarg de ratifca la formula de doctrina legal, com una cera smorigeracién, implementando en la deincion del aticulo 10 las palabras més probables _y restando con ell el cardcter peentoria de suimplementaciin ast: “En casos dudosos, fos Ljuecesaplicarén fa doctrina legal mas probable. Tes decisiones uniformes dadas or la 3 Sentencss por medio de las cuales la Corte dectara una dgposil6n (previo anlisis dela nterpretacin atribuid) la misma contaria ala ConsttuiénLA DOGTRINA DEL DERECHO VIVIENTE: REPERCUSIONES DE UN CAMBIO DE. PARADIGMA DEL SISTEMA TRADICIONAL DE FUENTES DEL DERECHO EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO COLOMBIANO Corte Suprema, como Tribunal de Casacin, sobre un mismo punto de derecha, constityen doctrina legal probable”. (Sentencia C: 621 de 2015) ‘Sin embargo, el concepto de Doctrina Legal implicé la imposibilidad de que la Corte Suprema de Justicia evolucionara en sus decisiones, razén por la cual a través de la Ley 169 de 1896, deroga el concepto para introducir en cl ordenamiento juridico colombiani la cual es definida por el articulo # de la norma el cual dispone que “Tes decisions uniforms dadas por la Cort Suprema como Tribunal de Casa ‘mismo punto de derecho constitiyendoctrina probable -xto original) Este nuevo concepto (atin vigente en el ordenamiento juridico} implicé la abolicién de las rigideces que suponia la aplicacién de la Doctrina Legal y permite en forma facultativa a los Jueces de inferior jerarquéa apegarse 0 no (caso en el cual deberd argumentar las razones que fundamentan su decisién) a la jurisprudencia constante de la Corte Suprema de Justicia Con la entrada en vigencia dela Constitucién Politica de 1991, la ereacién dela Corte Constitucional colombiana como guardiana de la constitucién y la implementacién del modelo de Estado Social de Derecho, en otras palabras, con la constitucionalizacién a sistema juridico colombiano, fue necesario precisar los alcances de la teoria de la Doctrina Probable y con ocasién a una accién puiblica de inconstitucionalidad elevada en contra del articulo 4 de ladey/N69/de)1896 precisa quell “La fuerza normativa de la doctrina dictada por ta Corte Suprema proviene (1) de ta del texto original) El segundo de los argumentos del texto transcrito implica que la interpretacion y aplicacién de la Doctrina Probable debe surtirse en consonancia a derechos, principios y valores propios del nuevo ordenamiento constitucional con el fin de no hacer nugatorios, los intereses de los administrados. Por otra parte, el iltimo de los argumentos supone Revita Principia Tris, ISSN Impreso 01 ISSN Bn inca 2463-2007 lo diciembre 2017, Vo. 15, No. 28Herman-Aranda — ee EL honorable taal inrodujo po primera vere coneepto de Derecho Viviete en la sentencia , donde frente al tema se cuestiona sobre el valor de Ja interpretacin normativa y el papel de la jurisprudencia y la doctrina en casos de ‘iliples interpretaciones posibles. Al respecto manifesto que “..)ewando una norma puede ser interpretadaen més de un sentido y etre lasintarpretaciones ‘lausibles hay una incompatible con la Constitucién -coma sucede en este casa a jucio del demandante la intepretacin jurisprudencialy doctrinaria del texto normative demandado debe ser tenia en cuenta para fier el sentda, los alcances, los efectos, ola funcién de a norma objeto de contol cansttucional en un proceso, tal y como ha sido aplicada en la realidad, Si esa interpretacion jurisprudencal y doctrinaria representa una orientacén dominantebiemestablecida, el juez consttucional debe, en principi,acogerta salvo que sea incompatible con la Consitucion”. (Sentencia C621 de 2015}. Se reconoce entonces el papel relevante de fuentes que antafio se consideraban ausiliares o secundarias, dentro del proceso de interpretacién judicial de las normas juridicas, En esta sentencia, adicionalmente, el maximo tribunal de lo constitucional fijé unas reglas para poder determinar cuando se configura un verdadero Derecho Viviente y no una simple aplicacién de la Ley. Al respecto precis6 que “som requisits sine qua non las siguientes: (1) la intrprtacién judicial debe ser consistent as no sea idéntca y uniforme (si existen contradicciones o divergencias signfiatioas, no puede hablarse de un sentido normatico generalmente acogido sino de contraversias _jurspradencales);(2,j en segundo lugar, la inerpretacign judicial debe estar conslidada tun solo fala, salvo circunstancias especiales, resultarta inswfciente para apreciar si una inerpretacbn determnada se ha extendido dentro de a corespondiente jursdicién; y (3.) Ie intrprtacn judicial debe ser relevant para fir el significado de la norma objeto de contol o para determinar los alcancesy efectos de la parte demandada de una norma”. (Sentencia G 557 de 2001) alcance de las normas, no basta por si sola para que se configure un Derecho Viviente. ‘Sin embargo, manifesté que “Las requisitas mencionados antvirmente son también aplicales para apreciarel valor de la doctrina, Sin embargo, a ellos debe agregarse un elemento cuantitativo y oto cualitatva ‘en cuanto al primero, noes lo misma la opinién de un ensaysta que ta coincidencia entre las tesis de muchos tratadistas: fara que pueda ayudar a conformar un derecho vivente kin-diiombre 2017, ok. 15, No.28LA DOGTRINA DEL DERECHO VIVIENTE: REPERCUSIONES DE UN CAMBIO DE. PARADIGMA DEL SISTEMA TRADICIONAL DE FUENTES DEL DERECHO EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO COLOMBIANO Ia intepretactin de ls doctrinantes debe estar suficientemente expandida: en cuanto a lo segunda, {a auoridad académica del doctrinante naturalmente le confer un valor especial” (Sentencia G 557 de 2001), ‘Como se logra inferir de las lineas pasadas, la Corte Constitucional al interior de este fallo (hito para nuestro estudio) abrié paso a la teoria del Derecho Viviente ademas de {ijarcriterios objetivos que permitan hablar de la existencia del mismo y de su aplicacién. Posteriormente en sentencia C-1294 de 2001, dentro del salvamento de voto de los Magistrados Manuel José Cepeda Espinosa y Rodrigo Uprimny Yepes, se determiné ‘con mayor claridad los aleances de la aplicacion de esta teoria en el ejercicio del control de constitucionalidad de las normas, Aclararon frente a la decisién mayoritaria que “ta doctrina del derecho viviente promueve un didlogo institucional respetuoso de las competncias de los divers rganosjuicales ask como abierto alas caracersticas del contexto hhermenéutico, Claro esté que la Corte Consttucional puede apatarse de la interpretacin predominante de fa norma demandada cuando éstaes incompatible con la Constituciin. En est caso la doctrina del derecho viviente permite que la Corte Constitucional orient la inlerprtacén yaplicacin de las normas legales de una manera conforma la Constituién, con lo cual cumple su fancién de garantizar la efectividad de las normas consttucionales que de otro modo continuarian siendo aplicadas de una manera contraria a la Carta” centencia C1294 de 2011). Adicionalmente determinaron que “Si bien la fein mds fecwent de a dactrna del devecko viene es la de contribu afar dl significado de as normas legals sueas a contol constitucional,ésta noes fa inca, La Aoctrina del derecho vivient uede cumplirfuncionesadicionales al momento de dterminar las caracterstcas de una norma demandada. Hn el presente case, dicha doctrina kubiera ‘podide sercir para determinay la vigenca de la disposcién acusada en Ia medida en que 1a jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia indica con lena certeza que la norma demandada ha sido deragada. Elles especialmente itil cuando la derogatora noes exresa sina tdcita cuando la norma acusada ha sido interpretada y aplcada por la urisdiccn andinaria 0 por fa contenciasa durante varias décadas”. (Sentencia C. 1294 de 2011); Gon estos pronunciamientos se fue fortaleciendo la teoria del Derecho Viviente Jurisprudencial en el ejercicio de la funcién de la Corte como guarda de la Constitucién. En posteriores sentencias de la misma corporacién vgr. C.~ 955 de 2001, C901 de 2003 y T= 836 de 2004 mantiene la misma postura jurisprudencial. Dentro de la sentencia G2802 de 2008, En ditecta relacién con la doctrina del Derecho Viviente, se establecieron requisitos especiales para las demandas de inconstitucionalidad contra interpretaciones judiciales; requisitos que tienen su fundamento debido a queHerman-Aranda ‘Cuando un ciudadano acusa ror inconsttucional la intrpretacién de normas con fuerza ‘material della Core debe obrar con especial cautela para no incadir la esfra de autonomia reseroada a otras autoridades. Es por ello que, debido al carter exceptional de esta clase de contol y para que sea posible un examen de fondo, tos equisits dela demanda exigen una ‘mayor profindidad y solide analitica em la sutentacin dels cargs, xin cuando los requisites siuensiendo fos mismas que las de cualquier otra demanda de inconstituionalidad (...)”. ‘Sin embargo, la Gorte es clara en que no puede ceitirse a rigorismos extremos ni cexigencias téenicas innecesarias, pues ello implicarfa desnaturalizar la accion piblica de inconstitucionalidad, Los requisitos que sefiala la jurisprudencia para la procedencia de demandas de inconstitucionalidad en contra de interpretaciones judiciales son: a. Claridad: precisa el alto tribunal que no basta con sefialar cual es la disposicién acusada, sino que resulta indispensable indicar con absoluta precision cuales el contenido normativo o norma derivada de la disposicién cenjuiciada, b. Certeza: frente a este requisito se manifest6 que i) la interpretacién debe derivar directamente de la disposicién acusada; ii) no puede sustentarse en simples hipétesis hermenéuticas , ii) Ia interpretacién no puede derivar de fuente distinta a normas con fuerza material de ley ¢.Especificidad: que implica que los cargos de inconstitucionalidad deban ser puntuales y precisos, omitiendo cualquier angumento vago, indeterminado, abstracto o global. d. Pertinencia: debe el demandante sefialar como y en qué medida la interpretacién judicial sometida a control plantea un problema de relevancia constitucional. €. Suficiencia: se debe demostrar que se esté ante una posicién consistente y reiterada de los operadores juridieos. En sentencias posteriores, la Corte Constitucional consigue desarrollar el concepto con mayor claridad ademas de aclarar su cardcter excepcional, pues en palabras de la corporacién, “Ein principio el control consttucional que gierce la Corte Consttucional por demandas ciudadanas es abstract recae sobre eyes; porende, no deberia recaer sobre interpretaciones judiciales, es decir sobre la actividad de los juece. En varias ocasiones esta Gorporacion ‘ha cptado por inkibirse respecto de aquellas demandas donde no se acusa la disposcionLA DOGTRINA DEL DERECHO VIVIENTE: REPERCUSIONES DE UN CAMBIO DE. PARADIGMA DEL SISTEMA TRADICIONAL DE FUENTES DEL DEREGHO EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO COLOMBIANO legal sino la aplicacién o la interpretacion que al respecto se hace de lla Bn efecto, se ‘ha afirmado que en principio no es competencia de la jursdiccién constitucional resolver problemas juriicos de cardcerconstitucional que sujan de interprtaciones 0 aplicaciones de las normas legales; lo anterior por cuanto no se esariaconfrontando una disposiciin legal con las normas constitucionales, sno fa trascendenci 0 sentido que las autoridades Ljudiciales o administrations, otorgun a esas”. (Sentencia C 842 de 2010) ‘Sin embargo, en la providencia citada la Corte reconoce que como la primera llamada a garantizar la guarda de la integridad y supremacia de la Constituein en virtud del articulo 241 de la misma; corresponde a la corporacién vigilar el sometimiento de los funcionarios judiciales 2 los preceptos de la norma maxima. Es por ello que, como una forma de vigilar este sometimiento, excepcionalmente, es posible que el control de constitucionalidad abstracto recaiga sobre la interpretacién que los jueces hagan de las disposiciones legales. En sentencia posterior, en ‘Tribunal Constitucional precisa el modo en que nace el derecho viviente al interior del sistema juridico colombiano, Al respecto explica la corporacién que la doctrina del Derecho Viviente 1 surge de un estudio enmarcado por la érbita de competencia ordinaria de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado y, por ello se desencuelve en el plano de la interpretacin de a le, node a Constitucin, yes esencialmente na coerecén del principio de legaidad, no del principio de constitucionalidad, De tal manera que el valor del derecho vivienteesrelativo ala interpretacin dela ley demandada, fo cua no le restatrascendencia, sina que define et dmbito del mismo”. Se infiere de las lineas transcrtas adicionalmente que el eercici interpretativo dela ley cen el que se fundamenta el Derecho Viviente encuentra su cimiento en el principio de legalidad que es desarrollado por la actividad de las cortes de cierve en cada materia; por su parte, la Corte Constitucional con fundamento en el principio de constitucionalidad concibe la doctrina desarrollada en este texto como elemento sujeto al control de constitucionalidad abstracto cuando se cumplan los requisitos desarrollados con anterioridad. {5 aire otras Seniencias C380 de 2000, - 048 de 2004, (-103 de 2004, ¢-428 de 2008. Revita Principia Tris, ISSN Impreso 01Herman-Aranda El maximo tribunal constitucional ha consolidado la teorfa del Derecho Viviente en Ia actualidad como quiera que en sentencias recientes ha manifestado que “..) el propio Legislador, en la medida en que lo considerenecesarioy conceniente fodrd ir extendiendo esta abligacién [el acatamiento del precedente judicial] « otras custiones confrme a fa tora del derecho vviente”. (Sentencia C.621de 2015), Conclusiones Pueden extraerse como conclusiones derivadas del desarrollo del presente escrito las siguientes: + El proceso de constitucionalizacién del derecho ha implicado un cambio de paradigma en lo referente al sistema tradicional de fuentes, replanteando el modelo de jerarquia de fuentes con el fin de hacer prevalecer el concepto dle Justicia constitucional estatuido en cada ordenamiento juridico doméstico, ast ‘como mandatos de orden internacional que se articulen a los mismos. + Gon ocasién al proceso mencionado, se ha concebido como clemento integrante de las disposiciones normativas positivas la interpretacién consistente de las mismas a través de la jurisprudencia de las altas cortes, y en menor medida de la doctrina, sin que ello implique el desconocimiento de la labor de los estudiosos del derecho. + Ladoctrina del Derecho Viviente nace en atencién a este postulado y se puede ae + Frente a la segunda de las posibilidades (Derecho Viviente Jurisprudencial) el ordenamiento juridico italiano se ha considera abanderado al delimitar el concepto de la doctrina misma, asi como fjar reglas tendientes a su aplicacién en cabeza de la corte costituzionale italiana, para determinar en qué eventos adquiere para pronunciarse frente a Derechos Vivientes consolidados en alguna materia especifica, diciembre 2017, 115, No. 28LA DOCTRINA DEL DERECHO VIVIENTE: REPERCUSIONES DE UN CAMBIO DE PARADIGMA DEL SISTEMA TRADICIONAL DE FUENTES DEL DERECHO EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO COLOMBIANO + La Corte Constitucional integré en nuestro sistema normativo la doctrina del Derecho Viviente a partir de la sentencia C-557 en el afio 2001 y hasta la fecha los al respecto ha venido consolidando el concepto, el Ambito de aplicacién de la doctrina, los requisitos para su argumentacién ante Ja jurisdiccién constitucional en las acciones paiblicas de inconstitucionalidad (control concretado de constitucionalidad de las normas) + Como se logra evidenciar dentro del desarrollo del texto, la implementacié de la doctrina en nuestro ordenamiento no ha sido paeifica, pues en ocasiones hhan sido los magistrados de la Corte que han salvado su voto frente a sentencias cconeretas quienes han fijado posturas (en algunos casos mucho mas silida que Ja decision mayoritaria) que han permitido entender el verdadero alcance del coneepto y su aplicacién en situaciones del orden interno e internacional. 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