DPR I - 1pp (Rodri 2017-2018)

DERECHO PROCESAL I
UNED. Curso 2017-2018. Anual (1ª pp)
Índice Manual Derecho Procesal Civil I

El Proceso de Declaración. Parte General
PRIMERA PARTE: LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO Y DEL PROCEDIMIENTO
LECCIÓN 1. LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO Y DEL PROCEDIMIENTO . . . . . . . . . . . . . . . . 01

I. LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO
1. Clasificación
2. Principios inherentes a la estructura del proceso (remisión a otro lugar)
3. Principios referentes a la formación del material fáctico: aportación e investigación. (**)
A) Fundamento
B) Concepto
C) Nuestro ordenamiento procesal
4. Principios relativos a la valoración de la prueba: Prueba libre y prueba tasada
A) Fundamento
B) Concepto
C) El ordenamiento procesal
II. LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO (16F1)
1. Introducción
2. Relativos a la «forma» de los actos procesales: oralidad y escritura
A) Concepto y evolución histórica
B) Ventajas e inconvenientes de la oralidad
C) El ordenamiento procesal: la vigente LEC del 2000
3. Referentes a la relación entre el tribunal y el material fáctico: inmediación-mediación
A) Concepto
B) El ordenamiento procesal
C) Efectos indirectos de la inmediación
4. Otros principios procedimentales: concentración, preclusión y publicidad (la «aceleración» del
procedimiento)
A) Concentración y preclusión
B) Publicidad
SEGUNDA PARTE: LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

SECCIÓN PRIMERA: DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL
LECCIÓN 2. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL (I) . . . . 14

I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES: CONCEPTO Y CLASES (*) (13F2)
1) Concepto y efectos
2) Clases. (*)
3) Examen de oficio
4) Los presupuestos de los recursos
II. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL: LA JURISDICCIÓN
1. Concepto
A) Jurisdicción española y tribunales extranjeros
B) Jurisdicción civil y otras jurisdicciones o tribunales especiales u otros órdenes
jurisdiccionales
I Índice Derecho Procesal Civil I – Preguntas otros años (*). Depósito Calatayud (AASN) Rodri ® Sept -2017
2. Tratamiento procesal
A) Examen de oficio
B) A instancia de parte
III. LA COMPETENCIA OBJETIVA (*)
1. Concepto y naturaleza
2. Criterios determinantes
A) Por razón de la cuantía
B) Por razón de la materia: los «Juzgados especializados»
A) De oficio
IV. LA COMPETENCIA FUNCIONAL
1. Concepto
2. Criterios
A) La fase declarativa
B) La fase de impugnación
C) La fase de ejecución
A) De oficio
V. LA COMPETENCIA FUNCIONAL EN EL REPARTO DE LOS ASUNTOS
1. Concepto y fundamento
2. Requisitos
3. Medios de impugnación
LECCIÓN 3. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL (II) . . . . 27

I. LA COMPETENCIA TERRITORIAL
1. Concepto y fundamento. (*)
2. Los fueros legales
A) Fuero legal común
B) Fueros legales especiales
3. Los fueros convencionales: la sumisión (*)
A) La sumisión expresa
B) La sumisión tácita
A) Fueros imperativos
B) Fueros convencionales
5. Los conflictos de incompetencia y la declinatoria
A) Los conflictos negativos de competencia
B) La declinatoria
C) Medios de impugnación
II. LA COMPETENCIA TERRITORIAL POR CONEXIÓN
SECCIÓN SEGUNDA: PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS PARTES
LECCIÓN 4. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS PARTES (I) . . . . . . . . . . . . . . . . 35

I. LAS PARTES Y SUS PRESUPUESTOS PROCESALES (*)
1. Concepto y clases
2. Determinación
II. LA CAPACIDAD PARA SER PARTE Y DE ACTUACIÓN PROCESAL
1. La capacidad para ser parte. Concepto
2. Determinación
A) El Ministerio Fiscal
II Índice Derecho Procesal Civil I – Preguntas otros años (*). Depósito Calatayud (AASN) Rodri ® Sept -2017
B) Las personas físicas y jurídicas
C) Las masas patrimoniales
D) Las entidades sin personalidad jurídica
E) Los grupos de consumidores y usuarios
3. La capacidad procesal. Concepto
4. Determinación
A) Las personas físicas
B) Las personas jurídicas
D) Entes sin personalidad jurídica
A) De la capacidad para ser parte
B) De la capacidad procesal
LECCIÓN 5. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS PARTES (II) . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

I. LA CAPACIDAD DE POSTULACIÓN
2. La intervención obligatoria del Abogado y Procurador
3. Excepciones
A) Comunes. (*)
B) Específicas del Procurador
4. Tratamiento procesal (16SR)
A) La representación procesal
B) La defensa técnica
II. LA CAPACIDAD DE CONDUCCIÓN PROCESAL
1. Concepto y fundamento. (*) (13S1)
2. Supuestos y tratamiento procesal
LECCIÓN 6. LA LEGITIMACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
I. LA LEGITIMACIÓN
1. Concepto, fundamento y naturaleza. (*) (17F1)
2. Clases
A) Legitimación activa y pasiva
B) La legitimación ordinaria. (**)
C) La legitimación extraordinaria
3. Tratamiento procesal. (16F1)
A) El examen de oficio de la legitimación
B) La denuncia de la falta de legitimación
LECCIÓN 7. PLURALIDAD DE PARTES Y SUCESIÓN PROCESAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

I. LA PLURALIDAD DE PARTES
2. El «Litisconcorcio» y sus clases. (15SR)
A) Activo y pasivo
B) Voluntario, necesario y cuasinecesario
II. EL LITISCONSORCIO NECESARIO
1. Concepto y fundamento. (**)
2. Régimen procesal
A) El status de parte
B) Examen de oficio
C) La comparecencia previa
III. LA INTERVENCIÓN PROCESAL
III Índice Derecho Procesal Civil I – Preguntas otros años (*). Depósito Calatayud (AASN) Rodri ® Sept -2017
2. Clases: voluntaria y provocada
3. La intervención voluntaria y sus clases. (**) (14SR)
A) Intervención litisconsorcial
B) Intervención adhesiva
4. Régimen procesal
A) La intervención litisconsorcial
B) La intervención adhesiva
5. La intervención provocada
A) A instancia del demandante
B) A instancia del demandado
IV. LA SUCESIÓN PROCESAL
1. Concepto y clases
2. Sucesión procesal por muerte
3. Sucesión procesal por transmisión del objeto litigioso
SECCIÓN TERCERA: LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL OBJETO PROCESAL
LECCIÓN 8. LOS PRESUPUESTOS DEL OBJETO PROCESAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79

I. LOS PRESUPUESTOS DEL OBJETO PROCESAL: CONCEPTO, CLASES Y DETERMINACIÓN
II. LOS PRESUPUESTOS GENERALES
1. La caducidad de la «acción»
A) Concepto, naturaleza y fundamento
B) Supuestos
C) Tratamiento procesal
2. Las tasas judiciales
A) Ámbito de aplicación
B) Cuantía
C) Hecho imponible
D) Acreditación
E) Efectos de su incumplimiento
3. La litispendencia
B) Presupuestos
C) Requisitos
4. La cosa juzgada: remisión a otro lugar
5. Tratamiento procesal de la litispendencia y de la cosa juzgada
A) Requisitos y distinción con figuras afines
B) Procedimiento
6. La sumisión al arbitraje y el pendiente compromiso
B) Tratamiento procesal
7. Los actos de disposición del Derecho subjetivo material
A) Concepto y fundamento
8. El procedimiento adecuado
A) Concepto y regulación
B) Los procesos declarativos ordinarios
C) Ámbito de aplicación del «juicio ordinario»
D) Ámbito de aplicación del «juicio verbal»
E) Tratamiento procesal
IV Índice Derecho Procesal Civil I – Preguntas otros años (*). Depósito Calatayud (AASN) Rodri ® Sept -2017
III. LOS PRESUPUESTOS ESPECIALES
1. La autocomposición
A) La reclamación administrativa previa
B) La reclamación previa y el agotamiento de los recursos en las demandas de
responsabilidad civil contra Jueces y Magistrados
C) El acto de conciliación en las demandas relativas a invenciones laborales
2. Cauciones
3. Requerimientos
TERCERA PARTE: EL OBJETO PROCESAL
LECCIÓN 9. EL OBJETO PROCESAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98

I. CONCEPTO Y FUNDAMENTO. (*) (16F2)
1. Concepto
2. Fundamento
II. LA PRETENSIÓN Y SUS REQUISITOS
1. Formales: los presupuestos procesales
2. De fondo. (*)
A) Subjetivos
B) Objetivos. (*)
III. CLASES
1. Pretensiones de cognición. (14SR)
A) Pretensiones de mera declaración
B) Pretensiones de condena
C) Pretensiones constitutivas
2. Pretensiones de ejecución
3. Pretensiones cautelares
IV. LA INTEGRACIÓN DEL OBJETO PROCESAL: LAS CUESTIONES PREJUDICIALES
1. Concepto, requisitos, naturaleza y fundamento. (17F2)
A) Concepto
B) Requisitos
C) Naturaleza y fundamento
2. Clases
A) Heterogéneas y homogéneas
B) Devolutivas e incidentales
LECCIÓN 10. LAS MEDIDAS CAUTELARES (I) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110

I. CONCEPTO, FINALIDAD Y REGULACIÓN LEGAL
II. NATURALEZA JURÍDICA
III. CARACTERES
1. Instrumentalidad
2. Homogeneidad y proporcionalidad
3. Vigencia del principio dispositivo
4. Provisionalidad
5. Numerus apertus
IV. PRESUPUESTOS
1. Peligro por la mora procesal
2. Apariencia de un buen derecho
3. Caución
V. CLASES
1. El embargo preventivo de bienes
2. Intervención o la administración judiciales de bienes productivos
3. Depósito judicial
V Índice Derecho Procesal Civil I – Preguntas otros años (*). Depósito Calatayud (AASN) Rodri ® Sept -2017
4. Inventarios de bienes
5. Anotación en el Registro a los efectos de la publicidad
6. Órdenes judiciales de cesación, abstención o prohibición
7. Suspensión de los acuerdos sociales
8. Caución sustitutoria
LECCIÓN 11. LAS MEDIDAS CAUTELARES (II) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118

I. EL PROCEDIMIENTO PARA LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
II. SOLICITUD
1. Jurisdicción y competencia
2. Capacidad de postulación
3. Preclusión
4. Requisitos
III. RESOLUCIÓN
1. Fase de admisibilidad
2. Enjuiciamiento con o sin la audiencia del demandado
A) Procedimiento contradictorio
B) Procedimiento inaudita parte
IV. RECURSOS
V. REITERACIÓN DE LA SOLICITUD DENEGADA
VI. EJECUCIÓN
VII. MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS ADOPTADAS
VIII. CAUCIÓN SUSTITUTORIA
IX. ALZAMIENTO
A) Sentencia no firme total o parcialmente absolutoria
B) Sentencia firme absolutoria
C) Sentencia no firme condenatoria
D) Sentencia firme total o parcialmente condenatoria
LECCIÓN 12. LAS ACUMULACIONES DE ACCIONES Y DE PROCESOS . . . . . . . . . . . . . . . . . 127

I. LA AMPLIACIÓN DEL OBJETO PROCESAL
II. LA ACUMULACIÓN DE ACCIONES
2. Requisitos
A) Subjetivos
B) Objetivos
3. Clases
A) Simple
B) Alternativa
C) Eventual
4. Régimen procesal. (15F2)
III. LA ACUMULACIÓN DE AUTOS
2. Presupuestos
A) Positivos
B) Negativos
A) Acumulación ante el mismo tribunal
B) Acumulación ante distintos tribunales
C) La acumulación de procesos de ejecución
VI Índice Derecho Procesal Civil I – Preguntas otros años (*). Depósito Calatayud (AASN) Rodri ® Sept -2017
LECCIÓN 13. LOS ACTOS DE DISPOSICIÓN DEL OBJETO PROCESAL. . . . . . . . . . . . . . . . . 137
I. LA FINALIZACIÓN ANORMAL DEL PROCESO
2. Clases
II. LA TRANSACCIÓN
1. Concepto y notas esenciales
2. Requisitos
4. Efectos
III. LA RENUNCIA
2. Naturaleza
3. Requisitos
IV. EL DESISTIMIENTO
1. Concepto y notas esenciales. (*)
2. La bilateralidad del desistimiento
3. Requisitos. (*)
4. Procedimiento
5. Efectos
V. ALLANAMIENTO
2. Clases
3. Requisitos
4. Efectos
VI. LA SATISFACCIÓN EXTRAPROCESAL DE LA PRETENSIÓN. (15F1)
1. Concepto y requisitos
2. Procedimiento
VII. LA SUSPENSIÓN DEL PROCESO
1. Interrupción y suspensión. (*) (13S1)
2. Clases
3. La suspensión como acto instrumental de los actos de finalización del proceso
VIII. LA ENERVACIÓN DEL DESAHUCIO POR FALTA DE PAGO
CUARTA PARTE: LOS ACTOS PREPARATORIOS DEL PROCESO Y DE LA PRUEBA
LECCIÓN 14. ACTOS PREVIOS AL PROCESO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150

I. EL SISTEMA PROCESAL
A) Los procesos ordinarios
B) Los procesos especiales
C) Los procesos sumarios
II. LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES
1. Introducción
2. Concepto y regulación legal
3. Caracteres. (**) (17F2)
4. Clases
5. Procedimiento
A) Competencia
B) Solicitud
C) Admisión
D) Oposición
E) Práctica: consecuencias de la negativa a realizar las diligencias requeridas
VII Índice Derecho Procesal Civil I – Preguntas otros años (*). Depósito Calatayud (AASN) Rodri ® Sept -2017
III. LA PRUEBA ANTICIPADA, EL ASEGURAMIENTO DE LA PRUEBA Y LAS MEDIDAS CAUTELARES
PREVIAS Y URGENTES
1. La prueba anticipada y el aseguramiento de la prueba
A) Concepto y regulación legal
B) Caracteres
C) Procedimiento
2. Las medidas cautelares previas
IV. LA CONCILIACIÓN PREVIA
QUINTA PARTE: LOS ACTOS DE ALEGACIÓN
LECCIÓN 15. LA DEMANDA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163

I. LOS ACTOS DE ALEGACIÓN
1. Delimitación
2. Objeto
II. EL ESCRITO DE DEMANDA
A) Contenido
B) Requisitos subjetivos
C) Requisitos objetivos
2. Admisión e inadmisión de la demanda. (*) (13F2)
LECCIÓN 16. LA LITISPENDENCIA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173

I. LA LITISPENDENCIA
1. Concepto, naturaleza y fundamento. (15SR)
2. Presupuestos y requisitos
3. Cómputo
4. Efectos
A) Materiales
B) Procesales. (16F2)
a) Positivos
b) Negativos
LECCIÓN 17. LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179

I. LA CARGA PROCESAL DE COMPARECENCIA DEL DEMANDADO. (*)
II. LA CARGA PROCESAL DE CONTESTACIÓN: POSIBLES CONDUCTAS DEL DEMANDADO. (*)
1. Allanamiento (remisión a otro lugar)
2. La contestación a la demanda
B) Requisitos. (*) (14F2) (13SR) (13F1) (15F1)
III. LA «RECONVENCIÓN»
1. Concepto y fundamento. (*) (17SR)
2. Requisitos
A) Objetivos (17SR)
B) Subjetivos
C) Formales
3. La estimación de la reconvención
LECCIÓN 18. LA AUDIENCIA PREVIA (I). LA CONCILIACIÓN INTRAPROCESAL. . . . . . . . 191

I. LA «AUDIENCIA PRELIMINAR» O COMPARECENCIA PREVIA
1. Fundamento y funciones. (**)
2. Concepto
3. Presupuestos
VIII Índice Derecho Procesal Civil I – Preguntas otros años (*). Depósito Calatayud (AASN) Rodri ® Sept -2017
4. Requisitos
A) Subjetivos
B) Formales
II. LA CONCILIACIÓN INTRAPROCESAL
1. La primera conciliación intraprocesal. (*)
A) La autocomposición voluntaria. Los actos de disposición
B) La autocomposición provocada
C) Efectos
2. La segunda conciliación intraprocesal
LECCIÓN 19. LA COMPARECENCIA PREVIA (II). LOS PRESUPUESTOS Y EXCEPCIONES

PROCESALES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198
I. LA DEPURACIÓN DE LOS OBSTACULOS PROCESALES
1. Fundamento
2. Determinación de los presupuestos procesales
A) Negativo
B) Positivo
3. Examen de oficio y a instancia de parte
4. Procedimiento
A) Prelación de examen
B) Resolución
II. LOS PRESUPUESTOS Y REQUISITOS PROCESALES ESPECÍFICOS
1. La falta de capacidad y de representación
A) Capacidad
B) La representación
C) La subsanación de los presupuestos de las partes
2. La acumulación de acciones
A) Excepción y presupuesto procesal
B) Resolución oral
3. El litisconsorcio
B) La integración del litisconsorcio a instancia del demandado
C) La integración de oficio de litisconsorcio
D) El restablecimiento del litisconsorcio
4. La litispendencia y la cosa juzgada
B) Procedimiento
5. El procedimiento inadecuado
A) Relevancia
B) Naturaleza
C) Procedimiento
D) Resolución
6. La demanda defectuosa
A) Naturaleza y fundamento
B) Objeto
C) Procedimiento
III. LAS EXCEPCIONES ANÁLOGAS
LECCIÓN 20. LA COMPARECENCIA PREVIA (III). FIJACIÓN DEL OBJETO PROCESAL Y

ALEGACIONES COMPLEMENTARIAS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214
I. LA FIJACIÓN DEL OBJETO PROCESAL
1. Los actos de aclaración. (*)
A) A instancia de parte
IX Índice Derecho Procesal Civil I – Preguntas otros años (*). Depósito Calatayud (AASN) Rodri ® Sept -2017
B) De oficio
2. Los actos de alegación complementaria. (*)
3. Los actos de nueva alegación
II. LA IMPUGNACIÓN DE DOCUMENTOS
1. Concepto
2. Clases
A) Documentos públicos
B) Documentos privados
III. LA COMPLEMENTACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL
1. Ámbito de aplicación
2. La prueba pericial de las alegaciones complementarias
IV. LA FIJACIÓN DE LOS HECHOS, SEGUNDA CONCILIACIÓN Y SENTENCIA INMEDIATA
1. La fijación de los hechos controvertidos
2. La segunda conciliación intraprocesal
3. La sentencia inmediata
SEXTA PARTE: LOS ACTOS DE PRUEBA
LECCIÓN 21. LA PRUEBA (I): CONCEPTO, CARACTERES, REGULACIÓN LEGAL Y OBJETO. 223
I. CONCEPTO
II. CARACTERES. (**)
1. La prueba como actividad procesal
2. La prueba y los principios de aportación e investigación
III. REGULACIÓN LEGAL
IV. OBJETO
1. Concepto
2. Las afirmaciones fácticas
A) La disconformidad
B) La pertinencia
C) La utilidad
D) La licitud de su obtención
E) Los hechos notorios
F) Las presunciones legales
3. La prueba de la norma jurídica
A) La costumbre
B) El Derecho extranjero
C) El Derecho local
LECCIÓN 22. LA PRUEBA (II): CARGA Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA. . . . . . . . . . . . . . . 233

I. LA CARGA DE LA PRUEBA
1. Concepto
2. Clases: la carga material y la carga formal. (14F1)
3. Distribución. (*)
A) Carga de la prueba del actor
B) Carga de la prueba del demandado
C) Matices y excepciones a la regla general
II. LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA
1. Concepto y finalidad
2. El establecimiento de los hechos en la sentencia
3. El sistema de libre valoración de la prueba y la jurisprudencia de la «apreciación conjunta» de
la prueba. (*) (14F2) (13SR) (13F1)
X Índice Derecho Procesal Civil I – Preguntas otros años (*). Depósito Calatayud (AASN) Rodri ® Sept -2017
LECCIÓN 23. LA PRUEBA (III): PROCEDIMIENTO Y MEDIOS DE PRUEBA. . . . . . . . . . . . 240
I. EL PROCEDIMIENTO PROBATORIO
1) Concepto y regulación legal
2) Fases
A) Inexistencia de solicitud de recibimiento del pleito a prueba
B) Proposición, admisión y recursos
C) Práctica
II. LOS MEDIOS DE PRUEBA
LECCIÓN 24. EL INTERROGATORIO DE LAS PARTES Y DE TESTIGOS . . . . . . . . . . . . . . . . 246

I. EL INTERROGATORIO DE LAS PARTES
1. Concepto y sujetos. (*)
2. Procedimiento
A) Forma y lugar de realización
B) Citación
C) Obligación de comparecencia
D) Contenido y desarrollo del interrogatorio
3. Valor probatorio
II. EL INTERROGATORIO DE TESTIGOS
1. Concepto, regulación legal y caracteres
A) El testigo es un tercero ajeno al proceso
B) El testigo no es un perito. (*)
C) Capacidad
2. Procedimiento
A) Particularidades de la proposición
B) Forma y lugar de la realización. (*)
C) Estatuto
3. Valor probatorio
LECCIÓN 25. LA DOCUMENTAL PÚBLICA Y PRIVADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257

I. LOS DOCUMENTOS PUBLICOS
2. Clases
A) Documentos públicos judiciales
B) Documentos públicos notariales y registrales
C) Documentos públicos administrativos
D) Otros documentos públicos
3. Procedimiento
A) Aportación
B) Modo de producción. (*)
C) Obligación de exhibición
4. Valor probatorio y su impugnación. (*)
A) Fuerza probatoria de los documentos públicos (art. 319)
B) Impugnación de su valor
II. LOS DOCUMENTOS PRIVADOS
2. Procedimiento
3. Valor probatorio y su impugnación
XI Índice Derecho Procesal Civil I – Preguntas otros años (*). Depósito Calatayud (AASN) Rodri ® Sept -2017
LECCIÓN 26. LA PRUEBA PERICIAL, EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL Y OTROS MEDIOS DE
PRUEBA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267
I. LA PRUEBA PERICIAL
2. Naturaleza jurídica. (*)
3. Clases
A) Dictámenes periciales privados
B) Dictámenes periciales por designación judicial
4. Procedimiento
A) Dictamen de peritos aportados por las partes. (*)
B) Dictámenes periciales designados judicialmente
5. Valor probatorio
II. EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL
III. LOS MEDIOS DE PRUEBA AUDIOVISUALES Y TELEMÁTICOS.
IV. LAS PRESUNCIONES JUDICIALES
LECCIÓN 27. LA AUDIENCIA PRINCIPAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277

I. ACTOS PREPARATORIOS DE LA AUDIENCIA: APERTURA, PROPOSICIÓN, ADMISIÓN DE PRUEBA Y
SEÑALAMIENTO
1. La apertura del proceso a prueba
2. La proposición de prueba
A) Las obligaciones de esclarecimiento y de indicación
B) El principio de compensación y requisitos de la obligación de indicación
C) La negativa de la parte y proposición de oficio
3. La admisión de la prueba. Recursos
4. El señalamiento a juicio oral y sus actos preparatorios
A) La práctica del juicio en sede distinta a la del juzgado
B) La prueba anticipada
C) Las citaciones
5. El nuevo señalamiento
II. LA AUDIENCIA PRINCIPAL
2. Actos previos al juicio
A) La complementación de las alegaciones fácticas
B) La prueba prohibida
3. La práctica de la prueba. (*)
A) Prueba documental
B) Declaración de las partes
C) Interrogatorio de testigos
D) Dictamen oral de peritos
E) El reconocimiento judicial
F) La reproducción de la imagen y el sonido
4. Las conclusiones, informes y planteamiento de la «tesis»
A) Conclusiones
B) Informes jurídicos
C) Planteamiento de la tesis
LECCIÓN 28. LAS DILIGENCIAS FINALES DEL JUICIO ORDINARIO. . . . . . . . . . . . . . . . . . 288

I. LAS DILIGENCIAS FINALES Y LAS DILIGENCIAS PARA MEJOR PROVEER
II. CONCEPTO
III. AMBITO DE APLICACIÓN
1. Las diligencias finales y el juicio verbal
2. Las diligencias finales en los procesos especiales y en el recurso de apelación
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IV. FINALIDAD. (*)
1. A instancia de parte
2. De oficio
V. CARACTERES
1. Las diligencias finales como derecho fundamental
2. La solicitud de diligencias finales como presupuesto del recurso de apelación
3. Complementariedad y excepcionalidad de la prueba ex officio
VI. PROCEDIMIENTO
1. Solicitud
2. Resolución
3. Práctica
SÉPTIMA PARTE: LA SENTENCIA
LECCIÓN 29. LA SENTENCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294

I. CONCEPTO Y CLASES. (*) (15F2)
1. Concepto
2. Clases
A) La naturaleza del objeto procesal
B) La satisfacción de las pretensiones
C) Los efectos positivos de la cosa juzgada
D) Los efectos negativos de la cosa juzgada
II. REQUISITOS FORMALES
1. Escritura
2. Estructura
A) El encabezamiento
B) «Antecedentes de hecho» y «Hechos probados»
C) «Los Fundamentos de derecho»
D) «El fallo»
III. REQUISITOS MATERIALES O INTERNOS
1. La obligación judicial de motivación
2. La congruencia
B) Clases. (**)
C) La incongruencia omisiva y la obligación de exhaustividad de las Sentencias. (14F1)
D) Requisitos. (*)
IV. TRATAMIENTO PROCESAL: EL «RECURSO DE ACLARACIÓN»
1. Vicios formales o externos
2. Vicios internos
LECCIÓN 30. LA COSA JUZGADA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304

I. LA COSA JUZGADA
1. Concepto y fundamento: cosa juzgada «formal» y «material». (17F1)
2. Resoluciones
A) Las sentencias definitivas firmes
B) Resoluciones equivalentes
II. LA COSA JUZGADA MATERIAL
1. Los efectos positivos (17SR)
A) Ejecutoriedad
B) Prejudicialidad
2. El efecto negativo o excluyente. Límites subjetivos y objetivos de la cosa juzgada (17SR)
A) Identidad subjetiva
B) Identidad objetiva
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C) La identidad de la «causa de pedir»
3. Los límites temporales de la «causa petendi»
4. Ámbito de aplicación: exclusión de los procesos sumarios y los actos de la jurisdicción
voluntaria. (**)
XIV Índice Derecho Procesal Civil I – Preguntas otros años (*). Depósito Calatayud (AASN) Rodri ® Sept -2017
DERECHO PROCESAL I
DERECHO PROCESAL CIVIL.
EL PROCESO DE DECLARACIÓN. PARTE GENERAL
UNED. Curso 2017-2018. 1º pp
Resumen manual Vicente Gimeno Sendra (2ª Edición)

Base: Vivero (1º Ed). Revisado: Rodri (2ª Ed)
PRIMERA PARTE. LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO Y DEL

PROCEDIMIENTO.
LECCIÓN 1 – LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO Y DEL PROCEDIMIENTO.
I. LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO
a) Diferenciación entre proceso y procedimiento

1º. Proceso: Objeto de las actuaciones procesales.
2º. Procedimiento: Actuaciones propiamente dichas o conjunto de actos procesales que, tanto
el juez como las partes, han de realizar a fin de poder solucionar el litigio o conflicto.
[Comentario personal de Vivero (diferencia entre proceso y procedimiento:
No distinguía con precisión los conceptos de proceso y procedimiento. Llamé al Departamento y una profesora me
contestó: «Imagínese un tren que va en marcha sobre la vía: el tren es el proceso y la vía son los
procedimientos». Es decir, un tren que viaja desde Madrid a Lugo sería el ejemplo de todo el proceso, desde la
presentación de la demanda (en Madrid) hasta la sentencia (en Lugo). El tren para viajar de Madrid a Lugo va
apoyado sobre la vía. Para que el proceso transcurra se tiene que ver apoyado en un conjunto de procedimientos
que lo hagan realidad. El proceso es el todo; los procedimientos son el conjunto de actos que hacen posible el
proceso. La notificación de una demanda, la notificación a las partes para que comparezcan, la citación de
testigos, son actos procedimentales. No obstante, en determinados casos, la diferencia nítida no es tan fácil, ya
que en ocasiones los autores utilizan indiferentemente los mismos términos: procedimiento monitorio, proceso
monitorio.]
b) Diferenciación entre los principios del proceso y los principios del procedimiento
1º. Principios del proceso: Nos determinarán el régimen de entrada de la pretensión y de su
oposición o defensa en el procedimiento, los poderes de las partes en la conformación del
objeto procesal y los del juez en su enjuiciamiento.
2º. Principios del procedimiento: Nos indicarán el régimen de la actuación formal de dicha
pretensión hasta que pueda obtener satisfacción por el órgano judicial en forma de
sentencia.
1. CLASIFICACIÓN
Los principios del proceso son susceptibles de ser enmarcados en alguna de las siguientes
categorías:
1ª. Principios inherentes a la estructura del proceso.
2ª. Principios relativos a la acción y al derecho subjetivo material y subyacente
3ª. Principios relativos a la formación del material fáctico.
4ª. Principios relativos a la valoración de la prueba.
Resumen Derecho Procesal I Rodri ® Sept-2017

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2. PRINCIPIOS INHERENTES A LA ESTRUCTURA DEL PROCESO (Remisión)
Los principios inherentes a la estructura del proceso son principios esenciales al derecho a un
proceso civil justo o «debido».
La inexistencia de estos principios ocasionará la inexistencia del proceso mismo, por lo que alcanzan
una dimensión constitucional, encontrándose implícitos, bien en el derecho fundamental a la tutela,
bien en el de un proceso con todas las garantías, consagrados respectivamente en los números
primero y segundo del artículo 24 de la Constitución Española. Estos principios están conformados
por los de contradicción, igualdad de armas y dispositivo (Estudiado en IDP)
[A) Contradicción:
Nota esencial de todo proceso es la existencia de dos posiciones enfrentadas: la del actor que interpone su
pretensión y la del demandado oponiéndose a la misma. En el proceso moderno, se ha reafirmado la idea de que
la evidencia no puede lograrse sino mediante la oposición entre dos ideas contrapuestas, el choque entre la
pretensión o acusación y la defensa o resistencia.
Comparecida formalmente la parte activa, es necesario que la parte pasiva pueda conocer la pretensión a fin de
poder contestar con eficacia. A partir de aquí, todos los actos procesales están también presididos por el principio
de contradicción, de tal manera que, tanto en los sucesivos escritos de alegaciones, como en la ejecución de la
prueba, habrá de respetarse el mismo orden: en primer lugar, realizará el acto la parte demandante y
posteriormente la demandada.
B) Igualdad de armas:
Para que la contradicción sea efectiva, es necesario que ambas partes procesales, actor y demandado, acusación y
defensa, ostenten los mismos medios de ataque y de defensa o, lo que es lo mismo, tengan idénticas posibilidades
y cargas de alegación, prueba e impugnación.
Al principio de igualdad se atenta cuando dentro del proceso y sin fundamento alguno, se le concede a alguna de
las partes determinadas posibilidades de alegación, prueba o impugnación, que se le niegan a la contraria.
C) El principio dispositivo:
El principio dispositivo entraña un poder de disposición por las partes del derecho de acción y del objeto del
proceso. Puede afirmarse que un proceso está regido por el principio dispositivo cuando en él concurren las
siguientes notas esenciales:
a) Poder de disposición sobre el derecho material
En un proceso regido por el principio dispositivo, no puede el Juez de oficio entablar un proceso entre las partes.
Ante el nacimiento de un conflicto, las partes son enteramente dueñas de acudir al proceso o de solucionarlo fuera
de él, acudiendo a fórmulas autocompositivas o al arbitraje. Como excepción están los procesos civiles
inquisitorios, esto es, los relativos al estado civil de las personas (procesos de familia, filiación e incapacitación).
b) Poder de disposición sobre la pretensión
En los procesos civiles informados por el dispositivo, las partes, no sólo son dueñas del ejercicio de la acción o de
la incoación (comenzar los primeros trámites de un proceso, un pleito o un expediente) del proceso, sino también
de la pretensión y del proceso mismo, pudiendo disponer de él a través de toda una serie de actos que, con la
fuerza de la cosa juzgada o sin ella, ocasionan la terminación anormal, sin sentencia y con anterioridad a ella, del
procedimiento. En los procesos civiles inquisitorios, en los que las partes no ostentan poder de disposición alguno
sobre la pretensión, tampoco pueden ocasionar la finalización anormal del procedimiento.
c) Vinculación del Juez a la pretensión
Las partes vinculan mediante sus pretensiones la actividad decisoria del Juez. Una sentencia será incongruente
cuando el fallo o su parte dispositiva otorgue más de lo solicitado por el actor, menos de lo resistido por el
demandado, omita pronunciarse sobre alguna de las pretensiones u otorgue cosa distinta a la solicitada por las
partes.]
3. PRINCIPIOS REFERENTES A LA FORMACIÓN DEL MATERIAL FÁCTICO: APORTACIÓN

E INVESTIGACIÓN
No gozan de una protección constitucional (PIEP si), si bien pueden responder a determinados
postulados de la configuración política del Estado. La mayoría de la doctrina hispana confunde
todavía el principio de aportación con el dispositivo.
A) Fundamento
El fundamento de los principios de aportación e investigación no hay que encontrarlo en la misma
instancia que el principio dispositivo:

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1º. Las razones que determinaron la aparición del principio dispositivo fueron económicas.
2º. La razón determinante del predominio del principio de aportación o investigación es la
instancia política.
De este modo, la hegemonía del principio dispositivo es una característica consubstancial del
«Estado liberal», mientras que la supremacía del principio de investigación lo es del «Estado
social».
Al igual que en el Estado liberal no debía la Administración entrar en el mundo de la sociedad o
de la economía, el modelo judicial decimonónico fue el del « juez vigilante» (el juez «convidado de
piedra» de Lascano) que, para preservar su imparcialidad, presenciaba impasible la noble contienda
que, con igualdad de armas, le representaban las partes en el proceso. El resultado de dicho
modelo fue que incumbía a las partes la carga exclusiva de aportar los hechos al proceso y de
verificar su prueba, estándole vedado al juez la labor de completar el material instructorio
(principio de aportación).
Contrariamente, en el Estado Social de Derecho, al Poder Judicial ha de interesarle prestar una
justicia material, para lo cual se hace necesario crear un nuevo modelo (el del « juez director»), en
el que al juez se le han de conferir determinadas facultades para poder descubrir en el proceso la
relación jurídico-material debatida como complemento de la «verdad formal», suministrada
exclusivamente por las propias partes (principio de investigación).
B) Concepto
El binomio aportación-investigación nos plantea la pregunta de qué sujetos procesales, si a las
partes o al juez, les incumbe la introducción y prueba de los hechos en el proceso:
1. Un proceso está informado por el principio de aportación cuando incumbe a las partes la
introducción y prueba de los hechos en el proceso.
2. Por el contrario, un proceso está informado por el principio de investigación cuando el juez
está obligado, por razón de su oficio, a la aportación de los hechos y a su prueba dentro del
proceso, con independencia de la voluntad de las partes.
[Aportación: La introducción y prueba de los hechos en el proceso incumbe a las partes. En realidad son las partes
las que introducen los hechos y proponen las pruebas en el proceso.
Investigación: Es función del tribunal el examen de oficio de los presupuestos procesales, así como otras
importantes funciones de control e investigación.]
En un sentido general, bajo la máxima de la aportación entendemos el dominio de las partes sobre
el material procesal, que es aportado como fundamento de hecho para la Sentencia. En concreto,
podemos afirmar que un proceso está presidido por el principio de aportación, cuando en la
constitución del objeto procesal concurren las siguientes notas esenciales:
a) A las partes les corresponde la introducción de los hechos en el proceso
El juez tan sólo puede fundamentar su resolución definitiva sobre los hechos afirmados por las
partes, eliminándose, de este modo, la denominada «ciencia privada del juez» como base de la
sentencia.
Por tanto, incumbirá exclusivamente a las partes, y nunca al órgano jurisdiccional, la labor de
introducir los hechos en la fase de alegaciones, a través de la demanda y su contestación,
determinando en tales actos el tema de la prueba.
Sin embargo, dicho principio tampoco puede ser exagerado. También le es autorizado al juez basar
su fallo en las denominadas «alegaciones equivalentes de las partes», es decir, en los hechos
ocasionalmente aducidos por alguna de las partes y que benefician a la contraria, así como en la
ficta confessio.
b) La actividad probatoria ha de recaer exclusivamente sobre los hechos afirmados por las partes
Es actividad exclusiva de las partes no sólo la introducción de los hechos, sino también su prueba.
Esta es la máxima romana que mejor define el principio de aportación.

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Por tanto, ninguna prueba es necesaria, ni el juez puede tomarla en consideración, sobre hechos
que, bien no han sido afirmados por las partes en sus alegaciones, bien no han sido discutidos por
las mismas (admisión de hechos).
c) La proposición y práctica de la prueba corresponde exclusivamente a las partes
También corresponde a las partes la prueba de los hechos alegados, de manera que el juez no
dispondrá la apertura del proceso a prueba si al menos una de las partes no la insta, así como
tampoco ordenará ejecutar un medio probatorio que no haya sido propuesto por las partes.
En un proceso regido plenamente por el principio de aportación, al juez le está vedado, tanto la
introducción «ex officio» de medios probatorios, como su intervención en la ejecución de la prueba.
La máxima de la aportación se ciñe únicamente a los hechos, nunca al Derecho o calificación
jurídica, que, en virtud del principio de la sustanciación de la demanda, corresponde siempre
al órgano jurisdiccional.
Por el contrario, un proceso está informado por el principio de investigación cuando el juez
tiene obligación de aportar los hechos y a su prueba dentro del proceso, independientemente de la
voluntad de las partes.
En estrecha relación con el principio de investigación se encuentra el de «examen de oficio de los
presupuestos procesales», cuya vigencia en un ordenamiento procesal autoriza al órgano
jurisdiccional a sugerir, de oficio, a las partes su subsanación o a estimar su ausencia, con
independencia de que su incumplimiento haya sido o no denunciado por la parte interesada. La
vigencia de este subprincipio en modo alguno contradice el principio dispositivo, ni el de aportación.
C) Nuestro ordenamiento procesal

Nuestro proceso civil se encuentra dominado por el principio de aportación, excepto en
determinados procesos civiles necesarios, en los que al juez no se le exonera totalmente de su
obligación de contribuir a la formación del material fáctico o a su prueba en el proceso (216 del
Código Civil).
a) Exposición de hechos
Incumbe a las partes la exposición de los hechos en los escritos de demanda y contestación, siendo
muy contados los supuestos en los que el juez puede rechazar «de plano» una demanda por falta
de fundamentación.
En el período probatorio, si bien la regla general es la de que «las pruebas se practicarán a
instancia de parte» (282 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), el mencionado precepto permite al juez
«acordar, de oficio, que se practiquen determinadas pruebas o que se aporten documentos,
dictámenes u otros medios e instrumentos probatorios, cuando así lo establezca la Ley». Sin
embargo, el juez no puede de oficio abrir el período probatorio, sino tan solo sugerir a las partes la
conveniencia de la práctica de algún medio de prueba determinado (429.1.II).
Al contrario, una vez abierto el período probatorio, las facultades del juez en la dirección de la
prueba son notables, pudiendo repeler medios de prueba impertinentes o inútiles (285), rechazar
preguntas en el interrogatorio de las partes (302.2, 304, 306, 307.2 y 311.1) y testigos (363.2,
367.2.II, 373), así como obtener de ellas aclaraciones y adiciones (306.1.IIº y 372.2), designar de
oficio peritos en los procesos de familia (339.5) y, en cualquier caso, a instancia de parte, nombrar
a los peritos (339.2).
No obstante, en donde más se acentúan los poderes del juez en orden a descubrir la veracidad de
los hechos afirmados y probados por las partes es en las denominadas por la vigente de la Ley de
Enjuiciamiento Civil «diligencias finales», en las que se faculta al juez, una vez concluida la prueba y
antes de dictar sentencia, a ordenar la práctica de cualquier medio probatorio, incluida la prueba
testifical (434-436 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
b) Examen de oficio de los presupuestos procesales
En relación al «examen de oficio» de los presupuestos procesales, debemos distinguir el «juicio
ordinario» de los demás procedimientos ordinarios, especiales y sumarios.

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1. Juicio ordinario
En el juicio ordinario (más de 6.000 €), debido a la introducción de la «audiencia previa» al juicio
principal y la obligación que el juez tiene de «salvar la falta de algún presupuesto o requisito del
proceso se haya aducido por las partes o se aprecie de oficio por el juez », planteándose la duda,
consistente en determinar qué presupuestos procesales pueden de oficio ser examinados en esta
fase procesal.
A nuestro juicio, aunque no existe unanimidad jurisprudencial para dar una respuesta adecuada a
esta pregunta, sugerimos el examen de oficio de los siguientes presupuestos procesales:
1º. Jurisdicción.
2º. Competencia objetiva, funcional y territorial imperativa.
3º. Capacidad para ser parte y capacidad de actuación procesal.
4º. Capacidad de conducción procesal.
5º. Representación y postulación procesal.
6º. Litisconsorcio.
7º. Procedimiento aplicable.
8º. Litispendencia y cosa juzgada.
9º. Defecto en el modo de proponer la demanda.
En la actual regulación de la comparecencia previa (416) se han recogido todos los anteriores
presupuestos procesales con la única excepción de la competencia objetiva y territorial que también
son examinables de oficio con anterioridad a dicho acto (49 y 58). Debido a que la legitimación es
un requisito de la fundamentación de la pretensión y, a diferencia de la capacidad de conducción
procesal, no integra un auténtico presupuesto procesal, no parece que pueda examinarse « a limine
litis» en esta comparecencia, si bien no falta algún autor que mantenga la tesis contraria.
2. Demás procedimientos civiles (ordinarios, especiales y sumarios)
En los demás procedimientos civiles es muy escaso el grado de « examen de oficio» por el juez de
los presupuestos procesales. En cuanto a su tratamiento procedimental, la regla general es la de
que los presupuestos procesales han de ser evidenciados por las propias partes, por la vía de las
excepciones y, la mayoría de las veces, resueltos por el juez en la sentencia definitiva.
4. PRINCIPIOS RELATIVOS A LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA: PRUEBA LIBRE Y

PRUEBA TASADA
Introducidos los hechos en el proceso y realizada sobre ellos la actividad probatoria, surge el
problema de determinar cómo deben ser valorados por el juez en la sentencia.
En este sentido, a lo largo de la historia surgieron dos sistemas de valoración, que coexisten todavía
actualmente: el sistema de la prueba legal o tasada y el sistema de la prueba libre o libre valoración
de la prueba.
1. Fundamento
a) Prueba legal o prueba tasada
Este sistema permaneció vigente a lo largo de toda la Edad Media, siendo potenciado en el proceso
penal hasta límites de inhumanidad durante la hegemonía del absolutismo (S. XV-XVIII). Se
caracterizaba por lo siguiente:
1º. Por la existencia de medios de prueba claramente privilegiados, cuyo resultado en cualquier
caso debía apreciar el juez (la confesión).
2º. Por la discriminación que debía realizar el juez con los testimonios de quienes habían de
prestarlos en función de su status social -> El testimonio del noble hacía «prueba plena»; el
del ciudadano libre «semi plena»; el siervo estaba incapacitado para deponer como testigo,
debiéndolo hacer por él «su Señor».
El sistema de la prueba legal, aplicado al proceso penal, causó verdaderos estragos hasta bien
entrado el siglo XIX:
1. El «inquisidor» estaba legitimado para recurrir a la tortura con el fin de obtener aquel medio
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probatorio privilegiado (la «confesión con cargos»).
2. Se estimulaba la delación con premios económicos -> 1/3 del patrimonio del reo era para el
delator, el otro tercero para el inquisidor y el último para el Estado. Con estas medidas se
estimulaba la denuncia y acusación calumniosa.
3. El juez no tenía obligación alguna de motivar su sentencia.
b) Prueba libre o libre valoración de la prueba
Frente al sistema de la prueba legal, y como una conquista del pensamiento liberal, surgió, hacia
finales del siglo XVIII y principios del XIX, el sistema de la libre valoración de la prueba. Su
aparición aparece en la historia íntimamente ligada a la del Jurado.
El principio de «libre valoración de la prueba» se instauró primero en el proceso penal, para pasar a
constituir también el sistema hegemónico en el proceso civil contemporáneo.
Con la participación popular en la administración penal de la justicia no se podía exigir al pueblo el
conocimiento de todas aquellas «científicas» y complejas reglas de valoración de la prueba tasada,
que se habían mantenido, tanto en el proceso civil como en el proceso penal. Por este motivo, los
autores de la Ilustración decidieron que el Jurado presenciara el juicio oral y emitiera su veredicto
exclusivamente con arreglo a su «íntima convicción». De esta forma surge el sistema de valoración
«en conciencia» o de «libre valoración de la prueba», que pronto se reveló como un sistema de
valoración mucho más perfecto que el que ocupaba a los tratadistas o «prácticos» del Antiguo
Régimen.
Destacamos aquí dos notas:
1ª. Fortalecimiento del acusatorio. Al valorar el jurado exclusivamente las pruebas que ante
él se habían practicado en el juicio oral (inmediación) y, al desconocer, por tanto, los actos
de investigación, que, como anterioridad a él (esto es, en la fase instructora) podía el juez
haber realizado, decayó en la práctica la importancia del «sumario», fortaleciéndose el
acusatorio en el juicio oral. Se obligaba a las partes a ser exhaustivas con la aportación del
material de hecho y su prueba en el juicio, reproduciéndose, en definitiva, la verdad histórica
con toda su amplitud en el juicio. El juicio oral dejó de ser un mero apéndice de la fase
instructora para convertirse en el auténtico proceso.
2ª. Entrada a las reglas de la lógica. Al valorar los hechos el Juzgado con arreglo a su
conciencia o íntima convicción, se dio entrada a la regla de la lógica, experiencia o «sana
crítica» en la apreciación de la prueba, que, hasta ese momento, no podían estar presentes,
al estar vinculado el juez por aquellas reglas de valoración. El sistema de libre valoración, al
permitir el descubrimiento de la relación jurídica material, posibilitó la búsqueda de la
«verdad histórica», frente a la «formal», que era consubstancial al sistema de la prueba
tasada.
2. Concepto
a) Sistema de prueba legal
El sistema de la prueba legal estriba en una sustitución del juez por el legislador, en el que éste le
establece a aquél lo siguiente:
1º. De un lado, la existencia de un «numerus clausus» de medios probatorios, con arreglo a los
cuales las partes deben convencer al juez.
2º. De otro, sobre todo, la de un conjunto de reglas para la valoración del resultado de la
prueba, conforme al cual existirá una hipervaloración de determinados medios probatorios,
en detrimento de otros manifiestamente hipovalorados.
En el momento actual, y en el derecho comparado, el único medio de prueba hipervalorado es la
documental pública (y no todo su contenido, sino tan sólo determinados documentos públicos, tales
como las sentencias o los testamentos), cuyo fundamento se encuentra en la certeza o seguridad
del tráfico jurídico; en la existencia de actos o negocios jurídicos, que, por haber sido intervenidos
por un fedatario público, han de gozar de un determinado valor probatorio privilegiado y
preconstituido.
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b) Sistema de libre valoración de la prueba
El principio de libre valoración de la prueba significa que el juez o el Tribunal, a la hora de formar
su íntima convicción, no ha de tener otro límite que los hechos probados en el juicio, los cuales ha
de apreciar y fundamentar en el fallo con arreglo a las normas de la experiencia y de la lógica.
Por tanto, «apreciación en conciencia» no significa «libre arbitrio». El órgano jurisdiccional ha de
basar su sentencia exclusivamente sobre los hechos, objeto de prueba en el juicio, sin que se
pueda dar entrada en la sentencia a la «ciencia privada del juez». Es más, la sentencia habrá de
contener el razonamiento de la prueba (es decir, se habrán de describir las operaciones lógicas que,
partiendo de los hechos declarados como probados, permitan inferir la conclusión probatoria), que
ha seguido el juzgador para obtener su convicción.
Tampoco se opone a la libre valoración de la prueba la denominada prueba de valoración prohibida
o ilícita, expresamente proscrita por los artículos 11.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 287
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, o existencia de reglas de prohibición de valoración de
determinados hechos, que hayan podido ser introducidos en el proceso:
1º. Con manifiesta infracción de las normas constitucionales. Por ejemplo, el derecho a
la intimidad o a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18 de la Constitución Española.
2º. A través de medios que no gozan de valor probatorio alguno. Por ejemplo, un
atestado que tan sólo tiene el valor de denuncia, por lo que precisa de una ulterior actividad
probatoria.
3º. Hechos que han sido obtenidos a través de medios que la ley en modo alguno
autoriza. Por ejemplo, la confesión arrancada con coacciones, torturas o «sueros de la
verdad».
3. El ordenamiento procesal
Nuestro ordenamiento procesal ha experimentado una profunda mutación, pasando de la
hegemonía de la prueba tasada, vigente en la derogada de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, a
la del principio de libre valoración, introducido por la Ley 1/2000 en la nueva de la Ley de
Enjuiciamiento Civil:
1º. La de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1881 se encontraba teóricamente regida por un claro
predominio del principio de la prueba tasada. Dicha hegemonía se manifestaba, tanto en el
establecimiento por el legislador de un sistema cerrado de medios probatorios a utilizar por
las partes, como fundamentalmente en la existencia de normas admonitivas [aquellas que
contienen un consejo dirigido al juez] (1248 del Código Civil) e imperativas (1218 del Código
Civil) a tener en cuenta en la valoración de la prueba por el juzgador.
2º. El sistema de «libre valoración de la prueba» ha sido el consagrado por la nueva de la Ley
de Enjuiciamiento Civil 2000, que se demuestra, tanto en la libertad de las partes a la hora
de proponer los distintos medios de prueba, como en la valoración de su resultado por el
juzgador.
De este modo, en materia de proposición de medios probatorios, no obstante la redacción del art.
299.1, conforme al cual parece que se establezca un «numerus clausus», su número segundo
permite la introducción de «medios de reproducción de la palabra, sonido e imagen», así como los
instrumentos que permitan archivarlas, y su número tercero, en realidad viene a establecer un
«númerus apertus» de proposición de medios de prueba.
Sistema de valoración:
1º. Documental pública. La de la Ley de Enjuiciamiento Civil tan solo conoce como prueba
tasada la documental pública, que hará «prueba plena del hecho, acto o estado de cosas
que documenten», salvo que versen sobre materia de usura, en cuyo caso rige la libre
valoración (319.3).
2º. Interrogatorio de las partes. La antigua prueba de «confesión», mejor denominada en la
actualidad como «interrogatorio de las partes», ha sufrido una importante transformación:
1. Se ha suprimido cualquier forma de juramento.
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2. Es una prueba de libre valoración, ya que, si bien es cierto que el juez habrá de tener
como ciertos los hechos reconocidos y que sean perjudiciales para las partes, tampoco lo
es menos que dicho valor privilegiado queda condicionado a que no lo contradiga «el
resultado de las demás pruebas» (art. 316), lo que convierte a dicho interrogatorio en
una prueba de valoración conjunta.
3º. Demás pruebas. Las demás pruebas han de ser valoradas con arreglo a las normas de la
«sana crítica», es decir, según las máximas de la experiencia y de la lógica o, lo que es lo
mismo, con arreglo al sistema de libre valoración. De este modo están sometidos a dicho
criterio de las reglas de la sana crítica:
1. Los documentos privados (334.1).
2. El dictamen de peritos (348).
3. La prueba de testigos (376).
4. Las reproducciones de la palabra, imagen y sonido (382.3).
II. LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO
1. INTRODUCCIÓN
1º. Los principios del proceso estudian la formación del objeto procesal y su disponibilidad por
las partes, así como el comportamiento, en general, de los sujetos procesales en la
introducción, prueba y valoración de los hechos.
2º. Los principios del procedimiento rigen la forma de la actuación procesal, determinan la
índole de relación entre las partes y el órgano jurisdiccional, aquellas entre sí y todos los
sujetos procesales con la sociedad e informan la sucesión temporal de los actos procesales.
Los principios del proceso y del procedimiento también se diferencian atendiendo a la causa a la
que responden:
1º. Los principios del proceso obedecen, en última instancia, a una determinada concepción
económico-política de la organización social.
2º. En los principios del procedimiento la causalidad se aprecia, a lo sumo, en sus orígenes
remotos, pero son criterios técnicos o prácticos (efectividad, rapidez o seguridad) los que
determinan su instauración por el legislador en el ordenamiento procesal.
En la exposición de los principios del procedimiento vamos a distinguir los relativos a las
formalidades que deban revestir los actos procesales, de los referentes a la relación del órgano
jurisdiccional y partes con el objeto procesal.
2. PRINCIPIOS RELATIVOS A LA «FORMA» DE LOS ACTOS PROCESALES. ORALIDAD Y

ESCRITURA
A) Concepto y evolución histórica
Los principios relativos a la «forma» de los actos procesales son aquellos requisitos que, distintos a
los materiales, han de concurrir en el momento de realización del acto, de tal suerte que
condicionan su «admisibilidad» e impide su ausencia el válido despliegue de sus efectos jurídicos.
Dentro del tratamiento de los principios relativos a la «forma» de los actos procesales adquiere
singular relevancia el estudio de los principios de oralidad y escritura.
Por proceso oral, no cabe entender aquel procedimiento, cuyos actos procesales son realizados
totalmente de forma verbal. Estas soluciones extremas, adoptadas en distintas épocas de la
historia, no pueden ser reclamadas en la actualidad.
[En el Derecho romano clásico y en el germano dominó absolutamente la oralidad. Sin embargo, la introducción de
la apelación en la Roma imperial obligó a la protocolización de las alegaciones en la primera instancia,
introduciéndose de este modo el principio de la escritura en la fase declarativa.
Actualmente el principio de la oralidad rige en la totalidad de los procedimientos penales y civiles de los
ordenamientos europeos, con la sola excepción del CPC italiano.]
Por proceso oral no puede entenderse el procedimiento que transcurre en su entera totalidad
verbalmente ante la presencia del juez. Al contrario, para la calificación de un procedimiento como
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oral lo decisivo es su fase probatoria, entendiéndose por tal aquel procedimiento en el que tan sólo
el material procesal aportado oralmente al juicio puede ser apreciado en la decisión judicial o, lo
que es lo mismo, el proceso es oral, si los fundamentos de la sentencia se constituyen mediante las
alegaciones y prueba oral efectuada en el juicio; es escrito, si la sentencia se adopta
exclusivamente con arreglo al estado de las actas.
Por tanto, en un proceso civil oral cabe distinguir dos fases claramente diferenciadas: la escrita y la
oral:
1ª. Han de revertir forma escrita los actos procesales, en los que ha de deducirse la
pretensión y su resistencia (demanda y contestación), la prueba documental, las sentencias
y demás títulos de ejecución, el auxilio judicial, los medios de impugnación y, dentro de
ellos, fundamentalmente la casación, así como los actos de la denominada «jurisdicción
voluntaria».
2ª. Ha de revestir forma oral las conclusiones o informes y la totalidad de la actividad
probatoria, incluida la prueba documental en el proceso penal, que ha de ser leída en el
juicio para ser tomada en consideración por el órgano jurisdiccional.
La vigencia del principio de oralidad en la fase probatoria exige:
1º. De un lado, la elaboración de la pertinente acta.
2º. De otro, la grabación en video o DVD de las audiencias, cuyos soportes telemáticos han de
permanecer bajo la custodia personal del Letrado de la Administración de Justicia, siendo
reproducidos, cuando, contra la sentencia, se ejercitara algún medio de impugnación, bajo la
presencia de las partes y la intervención del órgano jurisdiccional.
B) Ventajas e inconvenientes de la oralidad

La instauración del principio de la oralidad, actualmente dominante en los sistemas procesales
civiles más avanzados, no ha sido fruto de la improvisación sino de la culminación de un proceso
histórico de reflexión, en el que se han destacado las ventajas e inconvenientes de la oralidad y de
la escritura.
a) Ventajas
Las ventajas de la oralidad pueden resumirse en facilitar los principios de investigación,
inmediación, concentración y publicidad:
1º. En todo lo referente a la actividad de búsqueda de la verdad material el procedimiento oral
ofrece una magnífica ayuda al órgano jurisdiccional. El entendimiento directo y verbal entre
el juez y las partes favorece el descubrimiento de la relación jurídica material en el proceso.
A través del diálogo se puede rápidamente descubrir el asunto de hecho, así como esclarecer
con mayor prontitud, a través de las preguntas directas y espontáneas que han de practicar
en el juicio los sujetos procesales.
2º. La oralidad requiere la inmediación del órgano jurisdiccional, quien se ve impedido de
delegar funciones tan importantes como la práctica de la prueba. Además, la presencia física
del juez en la aportación de los hechos favorece un mayor convencimiento sobre su
credibilidad, al poderse apreciar datos no exentos de importancia, tales como los gestos de
turbación, sorpresa y análogos de las partes y testigos, que no pueden reflejarse mediante la
escritura.
3º. El proceso oral es por esencia público, tanto para las partes (publicidad relativa), como para
la sociedad (publicidad absoluta), con respecto al cual la oralidad constituye un presupuesto
indispensable, con todos los efectos favorables que el control público conlleva sobre la
actividad jurisdiccional.
b) Inconvenientes
La oralidad presenta determinados inconvenientes derivados del distanciamiento espacial y
temporal de los actos procesales.
La necesidad de otorgar seguridad a ciertos actos procesales que, por su trascendencia en el
proceso han de ser fijados de una manera inalterable, aconseja que la oralidad no pueda predicarse
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como norma universal en el procedimiento y que haya de ser complementada con la escritura. Por
esta razón, no existe una solución rotunda en esta alternativa y de aquí que el proceso oral haya de
mantener determinados actos y fases procesales bajo la forma escrita.
El principal inconveniente de la oralidad es su carestía, ya que exige un mayor número de jueces,
que no podrán delegar la fase probatoria en el personal auxiliar del Juzgado. Estas deficiencias
orgánicas debieran llevar a incrementar sensiblemente las plantillas judiciales, porque, de otro
modo, la introducción de la oralidad se puede quedar en una ficción.
C) El ordenamiento procesal: La vigente de la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000

A diferencia de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1881, que manifiestamente se encontraba
presidida por el principio de la escritura, con todas sus desventajas (la principal desventaja era la
delegación de la fase probatoria efectuada por el juez a favor del personal auxiliar de su Juzgado),
la característica más sobresaliente de la nueva de la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000 consistió en la
introducción, por vez primera en nuestro ordenamiento procesal civil, de la oralidad.
1º. Práctica de la prueba. Junto a la audiencia preliminar «oral» que también se mantiene en
el juicio ordinario (art. 414 y ss.), se ha instaurado una audiencia principal, en la que el
art. 289.1 establece que «Las pruebas se practicarán contradictoriamente en vista pública, o
con publicidad (…)» y el art. 290 corrobora que «Todas las pruebas se practicarán en unidad
de acto (…)».
2º. Interrogatorios. Frente al antiguo régimen de «posiciones» (pliego escrito de preguntas),
los artículos 305 y 306 facultan a los abogados a interrogar directamente a las partes,
quienes habrán de contestar por sí mismas; lo mismo ocurre con la prueba de testigos (368-
372). En tales interrogatorios, el juez podrá solicitar verbalmente aclaraciones o precisiones
(art. 306.1.II y 426.6).
3º. Conclusiones, resoluciones y grabaciones. Las conclusiones escritas han sido
sustituidas por informes orales (433.2); las resoluciones interlocutorias en las vistas habrán
de ser orales (210.1) y tales actuaciones orales habrán de registrarse en soportes de
grabación y de reproducción del sonido e imagen (147).
Para los asuntos de escasa cuantía (menos de 6.000 euros) el juicio verbal mantiene la oralidad
(art. 443). Por el contrario, la apelación, tradicionalmente oral, se ha convertido en escrita (art.
458.1), salvo que deba practicarse prueba en la segunda instancia (464).
3. PRINCIPIOS REFERENTES A LA RELACIÓN ENTRE EL TRIBUNAL Y EL MATERIAL

FÁCTICO: INMEDIACIÓN-MEDIACIÓN
A) Concepto
El principio de inmediación se encuentra en estrecha relación con el principio de la oralidad.
El principio de inmediación significa que el juicio y la práctica de la prueba han de transcurrir en
presencia directa del órgano jurisdiccional competente. Tan sólo quien ha presenciado la totalidad
del procedimiento, oído las alegaciones de las partes y quien ha asistido a la práctica de la prueba
está legitimado para pronunciar la sentencia.
La oralidad del procedimiento exige la inmediación del juez, pero ambos conceptos no se identifican
absolutamente:
1º. Si un órgano jurisdiccional decidiera con arreglo al resultado de las actas, el procedimiento
sería inmediato, pero escrito.
2º. Contrariamente, una prueba testifical, realizada por un juez comisionado, mediante la vía del
auxilio judicial, es mediatamente oral.
Al igual que sucede con la oralidad, para la calificación de un procedimiento como inmediato o
mediato, lo decisivo es su fase probatoria. Un proceso está presidido por el principio de
inmediación, cuando el juez que deba conocer de los autos, presencia la práctica de la prueba, sin
delegar dicha facultad en persona alguna.

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No obstante, la inmediación de la prueba no ha de estar exclusivamente limitada a su ejecución
sino que también es necesaria la «inmediación en la valoración de la prueba». Este subprincipio
presenta dos importantes aspectos:
1º. Preferencia de lo directo antes que lo indirecto. El juez debe estimar preferentemente
aquellos medios de prueba que se encuentren en la más directa relación con la afirmación
de los hechos, que constituyan su objeto. De este modo, en la práctica totalidad de los
ordenamientos se han incorporado a sus respectivos Códigos procesales determinadas reglas
de la experiencia, que aconsejan al Tribunal estimar con preferencia la declaración del
testigo directo (es decir, del que ha presenciado los hechos), antes que la del testigo
indirecto (que conoce los hechos a través de la transmisión de un tercero); ha de apreciar el
documento original, antes de sus copias, etc.
2º. Agilidad. La segunda exigencia del principio de inmediación en la valoración de la prueba
estriba en que dicha valoración y el pronunciamiento del fallo se realicen lo más pronto
posible, una vez concluso el juicio oral. También la experiencia demuestra que la
inmediación es enemiga de la dilación. Los resultados favorables de la inmediación, las
impresiones y recuerdos, se borran o desaparecen de la mente del Tribunal, en la medida en
que el lapso de tiempo, que pueda transcurrir entre la práctica y la valoración de la prueba,
sea excesivamente dilatado. De aquí que resulte necesario pronunciar la sentencia también
«inmediatamente» en el tiempo, acto seguido a la finalización del juicio oral.
B) El ordenamiento procesal
La inmediación es una «compañera de viaje» de la oralidad, por lo que el principio de inmediación
está presente en nuestra inaugurada justicia civil oral. Y así:
1º. Tan solo el juez o magistrado que ha presenciado la vista está legitimado para dictar la
pertinente resolución (194.1).
2º. El artículo 137 de la Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a jueces y tribunales a presenciar la
prueba bajo sanción de nulidad del acto.
3º. El artículo 238.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial declara también nulas las vistas que
se practiquen sin la intervención del Letrado de la Administración de Justicia.
4º. El art. 290 de la Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a practicar la prueba «con unidad de
acto», en la audiencia principal, y en la sede del Tribunal, correspondiendo al juez la
dirección de los debates (art. 186).
5º. Por su propia naturaleza, el interrogatorio de las partes y testigos, el reconocimiento judicial,
la reproducción de palabras, imágenes y sonido, cifras y datos, explicaciones,
impugnaciones, rectificaciones o ampliaciones de dictámenes periciales ha de efectuarse
bajo la inmediación del tribunal (el artículo 289.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone
que «será inexcusable la presencia judicial»).
6º. La inmediación del juez en la ejecución de la prueba le permitirá formular preguntas a los
intervinientes (306 y 372.2) y sugerir informes adicionales a las partes (433.3).
Los artículos 196 y 434 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contemplan también la «inmediatez»
temporal de la sentencia, al disponer lo siguiente:
1º. Que las resoluciones se discutirán y votarán «inmediatamente después de la vista».
2º. Que la sentencia habrá de dictarse dentro de los veinte días a la terminación del juicio (plazo
que, en supuesto ordinarios, reputamos excesivamente largo, por cuanto puede borrarse de
la mente del juzgador el resultado de la prueba). Tratándose de juicios verbales, dicho plazo
se reduce a diez días (447).
No obstante, de la regla anterior hay que exceptuar la prueba que no sea posible llevarla a cabo en
una vista. Podemos citar los siguientes ejemplos:
1º. El interrogatorio de una persona enferma.
2º. La prueba anticipada y la asegurada (art. 290.1 y 293-298).
3º. La prueba de peritos, salvo que el juez estimase necesaria la presencia del perito en el juicio (346).
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4º. Las declaraciones testificales de personas jurídicas y de entidades públicas (381).
5º. El interrogatorio de la Administración Pública (315).
En esta materia, hay que distinguir la inmediación del juez o Tribunal, de la del Letrado de la
Administración de Justicia judicial:
1º. La inmediación del juez o Tribunal es obligatoria en todas las audiencias (previa, principal y
vistas de los recursos) -> 137.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
2º. La inmediación del Letrado de la Administración de Justicia no es preceptiva si tales
audiencias son sometidas a una grabación audiovisual. Así se encargan de señalarlo los
artículos 137.3 y 143.
Por el contrario, y bajo sanción de nulidad (225.5), el Letrado de la Administración de Justicia ha de
intervenir las audiencias que le son propias. A título de ejemplo podemos mencionar, entre otras,
las siguientes: la comparecencia de la parte en caso de sucesión procesal « mortis causa» (art.
16.2); el otorgamiento de poder «apud acta» (24.1); la audiencia para la determinación de
existencia de fuerza mayor como causa de interrupción de los plazos procesales (134.2); la
comparecencia para la reconstrucción de las actuaciones (234); la presentación de documentos
originales y demás actuaciones contempladas en el art. 289.3, etc.
C) Efectos indirectos de la inmediación

Oralidad e inmediación producen sustanciales ventajas en lo que se refiere al descubrimiento de la
relación jurídica material en el proceso. El principio de inmediación contribuye de una manera
decisiva en determinados aspectos: en la posibilidad de realizar preguntas o pedir explicaciones; en
la de poder apreciar signos externos de las partes, testigos y peritos; el hacer posible, en definitiva,
la obligación del órgano jurisdiccional de discutir con las partes y testigos el tema de la prueba
propuesto, en orden a la obtención de la plenitud del material de hecho en el proceso y asegurar la
obligación de veracidad de las partes.
No obstante, junto a estas ventajas, la inmediación también posibilita el surgimiento de
determinados inconvenientes, derivados de la interacción de los «roles» de las partes con el
Tribunal.
La inmediación del tribunal con las partes en el juicio oral puede provocar todo un conjunto de
inconscientes y recíprocas reacciones entre ambos (derivados de factores como la manera de
comportarse ante el juez, su cultura, su atuendo, etc.) que pueden manifestarse inconscientemente
en la decisión judicial. De aquí, la conveniencia de suscribir la tesis de Kernwolf, según la cual, la
mejor manera de combatir tales prejuicios consiste en hacer conscientes, a través de la reflexión y
de la crítica, tales inconscientes estímulos.
4. OTROS PRINCIPIOS PROCEDIMENTALES: CONCENTRACIÓN, PRECLUSIÓN Y

PUBLICIDAD (LA «ACELERACIÓN» DEL PROCEDIMIENTO)
Para que el proceso cumpla con su función de otorgar una plena «satisfacción jurídica» a las partes,
no es tan sólo necesario que el juez resuelva el conflicto mediante la aplicación del Derecho, sino
que también resulta obligado que la decisión final sea pronunciada en un espacio relativamente
corto de tiempo, porque, de lo contrario, se corre el riesgo de tornar en satisfacción platónica lo
que ha de ser tutela efectiva por parte de los Juzgados y Tribunales.
Para contribuir a la solución del problema de la «lentitud» del procedimiento, surgió en la doctrina
alemana el denominado principio de «aceleración del procedimiento».
A) Concentración y preclusión
El principio de concentración es una medida adoptada para obtener la «aceleración» del
procedimiento, concentrando las actividades procesales en un espacio corto de tiempo, reuniendo
todo el contenido del proceso en la menor cantidad posible de tratamiento. Se trata de un principio
de política legislativa, que informó las reformas a la de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1984 y la
de 2000.
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La concentración del procedimiento puede obtenerse a través de todo un conjunto de medidas, de
entre las que podemos citar las siguientes:
1º. Reducción de plazos y términos, conforme a las necesidades sociales del momento presente.
2º. Mayor inmediación en los actos de comunicación.
3º. Estímulo de la autocomposición intraprocesal.
4º. Prohibición de incidentes suspensivos.
5º. Tratamiento preliminar de los presupuestos procesales.
6º. Establecimiento de una fase «elástica» de alegaciones y otra «preclusiva» de prueba.
7º. Instauración plena de la oralidad en la fase probatoria.
La mayoría de las anteriores medidas fueron iniciadas por la «reforma parcial» de 1984 y
culminadas por la efectuada mediante la «reforma total» operada por la Ley 1/2000.
[Entre las medidas adoptadas en la reforma parcial podemos citar el principio de «improrrogabilidad» de los
plazos, introducción de nuevos medios de comunicación, como el correo certificado, telégrafo y «cualquier otro
medio de comunicación». Entre las medidas adoptadas por la reforma total podemos citar las nuevas tecnologías,
como la utilización de «Internet» (arts. 135.5 y 162 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).]
Otra de las novedades, tendentes a incrementar y a concentrar el procedimiento, que inauguró la
reforma del 84 y mantiene la de 2000, estriba en prohibir la impugnación suspensiva de las
resoluciones interlocutorias. En la actualidad, la nueva de la Ley de Enjuiciamiento Civil tan sólo
permite la apelación de los autos definitivos (455.1), regla que contribuyó notablemente a la
concentración del procedimiento y a descongestionarlo de incidentes previos y suspensivos.
B) Publicidad
En íntima conexión con el principio de oralidad, surge el principio de publicidad del procedimiento.
No obstante, a diferencia del de concentración, que posee un marcado carácter técnico, el principio
de publicidad presenta una notable connotación política, al haberse manifestado como una
conquista del pensamiento liberal.
La publicidad en el proceso contemporáneo ha de serlo, tanto frente a las partes ( publicidad
relativa), como frente a la sociedad o terceros (publicidad absoluta), aunque excepcionalmente
determinadas fases del procedimiento pudieran permanecer secretas para una buena
administración de la justicia (la fase instructora del proceso penal).
El ordenamiento procesal ha de autorizar la posibilidad de la participación inmediata del público en
el desarrollo del juicio, el cual ha de acceder voluntariamente al mismo ( publicidad activa),
aunque excepcionalmente pueda darse cuenta, con posterioridad a él, de determinadas actuaciones
procesales (publicidad pasiva).
En nuestro proceso civil, debido a la vigencia del principio de la oralidad, el principio de
publicidad absoluta se encuentra recogido allí donde las actuaciones sean verbales y, de modo
especial en la fase probatoria.
Las anterior prescripción contenida en los artículos 138.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (« Las
actuaciones de prueba, las vistas y las comparecencias, cuyo objeto sea oír a las partes antes de
dictar una resolución se practicarán en audiencia pública») y 289.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
(«Las pruebas se practicarán contradictoriamente en vista pública, o con publicidad») hay que
entenderla también vigente en la vista del juicio verbal (443), en la apelación, si hubiere práctica de
prueba (464) y en el recurso de casación (486).
No obstante, el principio de publicidad absoluto puede ser restringido por el Tribunal «cuando sea
necesario para la protección del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad
democrática, o cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes
y de otros derechos y libertades lo exijan» (138.2).
Las demás actuaciones procesales están presididas por el principio de publicidad relativa,
conforme al cual tan sólo las partes interesadas están legitimadas para el conocimiento de las
actuaciones (140-141 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 232 y ss. de la Ley Orgánica del Poder
Judicial).

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SEGUNDA PARTE. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES
SECCIÓN PRIMERA. DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL
LECCIÓN 2 – LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL ÓRGANO

JURISDICCIONAL (I).
I.- LOS PRESUPUESTOS PROCESALES. CONCEPTO Y CLASES
1. CONCEPTO Y EFECTO
Los presupuestos procesales son requisitos que deben observar las partes en el momento de la
interposición de la demanda o de la reconvención y cuya ausencia puede provocar las siguientes
situaciones:
 La inadmisión de la demanda.
 El examen del fondo de la pretensión.
En estos casos el juez debe pronunciar un Auto de inadmisión de la demanda, de archivo o de
sobreseimiento del proceso o una «sentencia absolutoria en la instancia». Estas resoluciones, por
carecer de los efectos materiales de la cosa juzgada, posibilitan el ejercicio de la acción e
interposición de la misma pretensión en un ulterior proceso declarativo.
Los presupuestos procesales condicionan la admisibilidad de la demanda y, en cualquier caso, la de
la sentencia de fondo.
Los presupuestos procesales de inadmisión de la demanda ocasionan el rechazo de la demanda
«ex» art. 503 y vienen determinados por los siguientes hechos:
 La falta de jurisdicción.
 Ausencia de competencia objetiva, funcional y territorial indisponible.
 Falta de capacidad para ser parte, de postulación y de conducción procesal.
 Falta de presupuestos especiales del objeto procesal (la autocomposición, la reclamación
previa, las cauciones y requerimientos).
Los anteriores presupuestos deben ser examinados de oficio en el momento de la admisión de la
demanda. Si la ausencia de dichos presupuestos procesales y la de todos los demás es denunciada
por el demandado, bien, como cuestión previa, en la declinatoria, bien, como excepción, en la
contestación a la demanda o en la audiencia preliminar, provocarán una Sentencia procesal
absolutoria en la instancia.
2. CLASES DE PRESUPUESTOS PROCESALES

Los presupuestos procesales pueden sistematizarse en:
1. Del órgano jurisdiccional: la jurisdicción y competencia objetiva, funcional y territorial.
2. De las partes: la capacidad para ser parte y de actuación procesal, la postulación procesal,
la capacidad de conducción procesal y el litisconsorcio necesario. [cuando en un litigio aparecen
varios sujetos en una o ambas partes]
3. Del objeto procesal, que, a su vez, pueden clasificarse en:
 Generales: el pago de las tasas judiciales, la caducidad de la acción, la litispendencia y la
cosa juzgada, el arbitraje y el pendiente compromiso y la existencia de actos de
disposición del derecho subjetivo material.
 Especiales: la autocomposición (la reclamación administrativa previa, la reclamación y
agotamiento de recursos en los procesos de responsabilidad civil de jueces y de
magistrados y la conciliación en las demandas relativas a invenciones laborales), las
cauciones y los requerimientos al deudor.

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3. EXAMEN DE OFICIO
Los presupuestos procesales han de ser observados por el actor en el momento de la interposición
de la demanda. Si el actor incumpliera alguno de los presupuestos procesales, el demandado tendrá
la carga procesal de evidenciar su ausencia en un escrito de contestación mediante la interposición
de la pertinente excepción.
La vigente de la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000 ha acentuado también el «examen de oficio» de
los presupuestos procesales en la fase declarativa. De esta forma, el juez está expresamente
autorizado, en ocasiones, a inadmitir de plano la demanda o a poner de manifiesto a las partes su
incumplimiento en la comparecencia previa, pudiendo disponer el archivo del proceso, si
habiéndose inobservado el presupuesto procesal fuera de naturaleza insubsanable, o la parte que
tuviere la carga de su sanación no lo hiciera en el plazo acordado por el juez (418 y ss.).
4. LOS PRESUPUESTOS DE LOS RECURSOS

Los presupuestos procesales han de ser observados en todas y cada una de las instancias. Estos
requisitos procesales condicionan la admisibilidad de la pretensión en el ejercicio de los medios de
impugnación. Podemos sistematizarlos en los siguientes:
1. Requisitos comunes:
 Gravamen: Perjuicio que ha sufrir el recurrente por la resolución impugnada.
 Conducción procesal: Exigencia de haber sido parte en el proceso de primera instancia.
2. Requisitos especiales, o requisitos que han de concurrir en los medios de impugnación
extraordinarios, tales como:
 Cumplimiento de una determinada «suma de gravamen» para la interposición del recurso
de casación (art. 477.2.2).
 Prestar un depósito o caución para la interposición de determinados recursos.
El incumplimiento de tales requisitos impedirá al Tribunal el examen de la pretensión en la segunda
instancia o en la casación, ocasionando, mediante un Auto de inadmisión del recurso, la firmeza de
la resolución recurrida o recaída en la primera instancia.
II. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL: LA

JURISDICCIÓN
La jurisdicción y la competencia constituyen el primer requisito que ha de cumplir quien pretenda la

tutela judicial efectiva de su pretensión. Este primer requisito consiste en cumplir con los
presupuestos procesales del tribunal ante el que se tiene que plantear la pretensión.
1. CONCEPTO
Se entiende por Jurisdicción el otorgamiento por el ordenamiento jurídico a un determinado tribunal
de la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, contenida en el artículo 117.3 de la
Constitución Española.
Desde un punto de vista funcional, dicha potestad constituye un auténtico presupuesto procesal,
pues es «improrrogable» (9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), es decir, se tiene o no se
tiene, de manera que las normas que la disciplinan son de orden público, sin que las partes, ni el
propio juez puedan decidir cuándo ostentan la Jurisdicción. De aquí que, como todo presupuesto
procesal, sea apreciable de oficio y que su infracción acarree una nulidad de pleno derecho (art.
238.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), la cual puede ser examinada en cualquier estadio del
procedimiento (art. 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
Para que el tribunal ostente legítimamente la potestad jurisdiccional sobre un determinado objeto
procesal es necesario que el ordenamiento le atribuya expresamente esta facultad, lo que implica la
exigencia de conjugar dos criterios, externo e interno:
1. Criterio externo. El conocimiento de esa materia u objeto procesal no puede estar exento
del conocimiento de los tribunales españoles, bien por la existencia de una inviolabilidad o
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inmunidad, bien por pertenecer dicho conocimiento a otro tribunal de un Estado extranjero
(falta de competencia internacional).
2. Criterio interno. En virtud de este criterio, admitida la Jurisdicción del Estado español,
tampoco puede estar atribuido el conocimiento de dicho objeto a:
 A otra Jurisdicción especial -> La Militar, que es la única que legitima el art. 117.5 de
la Constitución Española.
 A otro Tribunal especial -> Al Tribunal Constitucional, de Cuentas o a los Tribunales
consuetudinarios y tradicionales.
 A otro orden jurisdiccional, distinto al civil, es decir, a los tribunales penales,
contencioso-administrativos o laborales.
A) Jurisdicción española y tribunales extranjeros

Con independencia de determinadas inmunidades [de Jurisdicción (art. 21.2 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial y 36.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; constitucionales [la inviolabilidad absoluta de su majestad el Rey
(56.3 de la Constitución Española) o las inmunidades relativas de los diputados y senadores en el ejercicio de su
libertad de expresión (71.1 de la Constitución Española)]; europeas (las inmunidades de los parlamentarios
europeos) diplomáticas; inmunidades de determinadas autoridades nacionales (inmunidades de los parlamentarios
de las Asambleas legislativas de las CCAA, según sus propios Estatutos); las de los magistrados del TC (22 LOTC);
y del Defensor del Pueblo y de sus adjuntos (6 LODP)], en la práctica forense, el supuesto más común de
ausencia de jurisdicción de los tribunales españoles viene determinado por la existencia de un
conflicto de Derecho internacional privado que provoca la correlativa asunción de la Jurisdicción por
un tribunal perteneciente a otro Estado extranjero (36.2.2º).
En este supuesto, y de conformidad con el principio de supremacía de las normas internacionales
sobre las internas (96.1 de la Constitución Española), tanto el art. 21.2 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, como el art. 36.2.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se remiten para su solución a las
normas de «Derecho internacional público», por lo que el surgimiento de cualquier conflicto ha de
ser solucionado con arreglo al siguiente sistema de fuentes preestablecido:
 En primer lugar, ha de observarse lo dispuesto en los convenios internacionales.
 En segundo, ha de observarse lo establecido en los artículos 21 y 22 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial y 9 a 12 del Código Civil.
a) Los convenios internacionales
Con independencia de los tratados internacionales que haya podido suscribir nuestro país sobre
competencia judicial relativa a materias específicas (Derecho marítimo, del transporte, etc.),
adquieren singular relevancia el Convenio de Bruselas y el de Lugano.
 El Convenio de Bruselas de 27-09-1968 sobre competencia judicial internacional y
reconocimiento de las decisiones en materia civil y mercantil, siendo el TJUE su intérprete.
 El Convenio de Lugano de 16-09-1988, extiende la aplicación del anterior a los Estados
miembros de la Asociación Europea de Libre Comercio.
b) Nuestro Derecho interno
A falta de un Convenio Internacional sobre la materia, han de aplicarse las disposiciones contenidas
en el art. 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 9-12 del Código Civil.
El artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial secunda idéntico criterio al contenido en el art. 2
de los Convenios de Bruselas y Lugano y al art. 2 del Reglamento 44/2001. Por tanto, contempla
también, en su número primero, como fuero general el del domicilio en España del demandado.
1. Criterio de territorialidad
1. Fueros exclusivos: En materia de fueros exclusivos adquiere singular relevancia el criterio
de la territorialidad. La Jurisdicción española será competente acerca de los siguientes
litigios:
 Los litigios que se susciten sobre derechos reales, si el inmueble o el bien mueble se
encuentra en España.
 En materia de Derecho de sociedades, si el domicilio social se encuentra en nuestro país.
 Igualmente, con la ubicación del Registro, si se tratara de la impugnación de
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inscripciones registrales (22.1).
2. Fueros especiales: Se rigen en atención a las características del objeto litigioso y se
caracterizan por no requerir de la exigencia del domicilio del demandado (aun cuando sea
éste requisito de ineludible cumplimiento para la aplicación de la referida normativa
comunitaria) y por operar a favor del demandante:
 Obligaciones contractuales: Nuestros tribunales ostentan jurisdicción, cuando las
obligaciones contractuales hayan nacido o deban cumplirse en España.
 Obligaciones extracontractuales: Cuando el hecho del que deriven haya ocurrido en
territorio español o el autor del daño y la víctima tengan su residencia habitual común en
España (22.3.II), etc.
 Idéntico criterio secunda el Código Civil al consagrar el fuero del lugar del bien inmueble
o mueble (art. 10.1 del Código Civil), el del lugar de emisión de los títulos valores (10.3)
o el del hecho del que nazca la obligación no contractual (10.9).
2. Criterio de la personalidad
El criterio de la territorialidad ha de complementarse con el de la personalidad, basado en la
nacionalidad o residencia en España, en la aplicación de determinados fueros especiales por razón
de la materia:
 Cuando se trate de cuestiones relativas al Derecho de familia y estado civil, consumidores (el
fuero del domicilio del comprador, en atención a la finalidad de protección de la parte más
débil), en materia de seguros, cuando el asegurador y el asegurado tengan domicilio en
España (22.3.II y 4), etc.
 El artículo 9 del Código Civil se inclina por el criterio de la personalidad en todo lo relativo al
estado civil y Derecho de familia. De este modo, los efectos del matrimonio se rigen por la
Ley personal común de los esposos al tiempo de contraerlo, y, en su defecto, por el de la
residencia habitual de cada uno de ellos (art. 9.2); la sucesión, por la nacionalidad del
causante (art. 9.8), etc.
B) Jurisdicción civil y otras jurisdicciones o tribunales especiales u otros órdenes

jurisdiccionales
Los órganos jurisdiccionales del Estado español son los competentes para el conocimiento de un
determinado objeto litigioso. Sin embargo, podría suceder que un determinado tribunal civil, al que
se dirija el actor, tampoco ostentara Jurisdicción por resultar competente una Jurisdicción o
Tribunal especial o un Tribunal de otro orden jurisdiccional, distinto al civil.
En tal caso, se hace necesario determinar el ámbito objetivo interno de la Jurisdicción civil, ya que
los Juzgados y Tribunales sólo pueden ejercer su Jurisdicción «exclusivamente en aquellos casos en
que les venga atribuida por esta (la de la Ley Orgánica del Poder Judicial) u otra Ley» (art. 9.1 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial), razón por la que podría surgir un conflicto de Jurisdicción o uno de
competencia:
1. Conflictos jurisdiccionales: Los conflictos jurisdiccionales pueden surgir:
 Entre un Tribunal y la Administración.
 Entre dicho Tribunal y una Jurisdicción o Tribunal especial.
 Se rigen por lo dispuesto en los artículos 38-41 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
2. Conflictos de competencia:
 Los «conflictos de competencia» suceden entre un tribunal de un determinado orden
jurisdiccional y otro perteneciente a los demás órdenes jurisdiccionales (penal, social o
administrativo).
 Su régimen jurídico se disciplina por los artículos 42-50 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial.
El artículo 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial nos determina el ámbito de aplicación de los
tribunales civiles: «Los Tribunales y Juzgados del Orden Civil conocerán, además de las materias
que les son propias, de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional».
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De la exégesis del artículo 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cabe inferir dos criterios de
determinación de la esfera de atribuciones de la Jurisdicción civil, uno positivo y otro negativo:
1. Criterio positivo. Conforme al criterio positivo, por «materias que les son propias» cabe
entender todas las pretensiones fundadas en el Derecho privado (civil o mercantil) por lo
que, tratándose de la aplicación e interpretación de un contrato, será competente la
jurisdicción civil, por más que alguna de las partes sea el Estado.
2. Criterio negativo. De conformidad con el criterio negativo, hay que acudir a las distintas
normas, que contemplan la esfera de atribuciones de los respectivos órdenes
jurisdiccionales, contenidas en las siguientes leyes:
 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -> arts. 9.3 a 5.
 Leyes especiales -> arts. 9 y ss. de la LECrim. / 1-5 LJCA y 1-3 LJS.
De la lectura de los anteriores preceptos se hace obligado inferir que la Jurisdicción civil no es
competente para el conocimiento de los siguientes conflictos:
 Conflictos sociales surgidos por la comisión de un delito (Juzgados y tribunales penales).
 Conflictos que puedan surgir entre empresarios y trabajadores con ocasión de la aplicación o
interpretación de una relación jurídica, individual o colectiva, de trabajo, ni de las materias
de la Seguridad Social (Juzgados y Tribunales de lo Social).
 Pretensiones de anulación de actos administrativos o de disposiciones generales con rango
inferior a la Ley (Juzgados y Tribunales administrativos). No obstante, en esta materia, hay
que acudir a la doctrina de los «actos separables», según la cual los actos internos o
administrativos previos a la celebración de un contrato civil han de ser impugnados ante los
tribunales administrativos, en tanto que corresponde a la Jurisdicción civil el conocimiento de
los conflictos que surjan de la aplicación e interpretación del contrato.
Los Juzgados y Tribunales de lo Civil ostentan jurisdicción para el conocimiento de todas las
relaciones jurídico materiales regidas por el Derecho civil o mercantil, que transcurran entre
personas privadas o públicas (pues también la Administración, cuando está sometida al Derecho
privado, ha de demandar o ser demandada ante los tribunales civiles (art. 1.1 y 3.a) LJCA). No
obstante, se exceptúa de este extremo a la Jurisdicción Militar, que retiene su competencia para la
prevención de los juicios de testamentaría y de abintestato en tiempos de guerra (art. 9.2.II de la
Ley Orgánica del Poder Judicial).
No obstante, en el caso de que una determinada materia no esté expresamente atribuida a un
determinado orden jurisdiccional (en virtud de las normas de asignación de su esfera de
atribuciones, contenidas en los artículos 9.3 a 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículos 9 y
ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 1 a 5 LJCA y 1 a 3 LJS), serán los tribunales civiles los
competentes, en virtud de la cláusula residual de atribución genérica de la competencia, contenida
en el art. 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial («Los Tribunales y Juzgados del Orden Civil
conocerán…, de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional»).
Actualmente el sentido de esta cláusula reside en garantizar siempre el derecho a la tutela judicial
efectiva o libre acceso a los Tribunales, que podría verse conculcado por una deficiente regulación
de las normas especiales de atribución de la competencia a los distintos órdenes jurisdiccionales.
No obstante, esta «vis atractiva» de la Jurisdicción civil, frente a los demás órdenes jurisdiccionales
se circunscribe al conocimiento de las pretensiones fundadas en el Derecho privado y no a las que
pudieran estarlo en el Derecho penal, en cuyo caso la Jurisdicción Penal goza siempre de
«preferencia» (44 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), ni tampoco al de las « cuestiones
prejudiciales» penales, con respecto a las cuales también es preferente la Jurisdicción penal (arts. 3
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
2. TRATAMIENTO PROCESAL
Debido a que la Jurisdicción es un auténtico presupuesto procesal, su concurrencia debe ser
examinada de oficio por el propio órgano jurisdiccional, sin perjuicio de que, en cualquier otro caso,
pueda ser denunciada, vía excepción, por el demandado.
18
A) Examen de oficio
Los artículos 36.2 y 37 de la Ley de Enjuiciamiento Civil disponen que los tribunales civiles «se
abstendrán de conocer» cuando carecieran de jurisdicción, bien por pertenecer la potestad
jurisdiccional para el conocimiento de un determinado asunto a un tribunal de otro Estado, distinto
al español, bien por estar atribuida a un órgano de otro orden jurisdiccional, distinto al civil.
En tal caso, el artículo 38 dispone, que habrá el juez de oír a las partes y al Ministerio Fiscal « tan
pronto como sea advertida la falta de competencia internacional o la falta de jurisdicción por
pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional», en cuyo caso «se abstendrán inmediatamente de
conocer». Es decir, a fin de evitar las injustas sentencias absolutorias en la instancia, examinarán
este presupuesto al inicio del proceso, «a limine litis», mediante auto de inadmisión de la demanda.
En dicha resolución, habrá el juez de ilustrar a la parte del orden jurisdiccional que estima
competente (art. 9.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 65.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Podría ocurrir que, planteada la pretensión ante el orden jurisdiccional que el tribunal civil ha
estimado como competente, tampoco este tribunal reputara que ostenta Jurisdicción para el
conocimiento del asunto determinado. En este supuesto, surgirá un conflicto negativo de
competencia que habrá de dirimirse por la Sala Especial del TS, contemplada en el art. 42 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial y a través del procedimiento que regulan los artículos 43 a 50 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial.
Si el conflicto negativo surgiera entre un tribunal del orden jurisdiccional civil y la Administración o
la jurisdicción contable, habrá que plantear un «conflicto jurisdiccional» de los contemplados en los
artículos 38-41 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y LO 2/1987, de Conflictos Jurisdiccionales.
Como todo presupuesto procesal, si el órgano jurisdiccional no examina de oficio la concurrencia de
la Jurisdicción, el demandado tiene la carga procesal de denunciar su incumplimiento por la vía de
las excepciones y en el trámite de contestación a la demanda (art. 405 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil), pudiéndose, en cualquier caso, plantear en la audiencia previa del juicio ordinario.
No obstante, la regla de plantear la falta de jurisdicción en la audiencia previa del juicio ordinario
parece tener una excepción en este caso, pues el artículo 416.2 establece que « En la audiencia, el
demandado no podrá impugnar la falta de jurisdicción o de competencia del tribunal, que hubo de
proponer en forma de declinatoria» [Declinatoria: Cuestión de competencia que se plantea para
que el Juez o Tribunal que está conociendo de un proceso se declare incompetente].
Así, pues, en virtud de lo dispuesto en el art. 39 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debe, en
principio, el demandado interponer, como cuestión previa a la contestación de la demanda, la
declinatoria, y para ser más precisos, hay que proponerla «dentro de los diez primeros días del
plazo para contestar a la demanda», abriéndose, en tal caso, un incidente suspensivo, que ha de
resolverse con arreglo a lo dispuesto en los artículos 64-67.
Ahora bien, sin perjuicio del tenor literal del art. 416.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no creemos
que dicho plazo esté sometido a una preclusión rígida. Si, por las razones que fuere, el demandado
no hiciere uso de la declinatoria, también podrá proponer dicha excepción en la audiencia previa ->
Tratándose la competencia internacional y la de los distintos órdenes jurisdiccionales de un
auténtico presupuesto procesal, sobre el cual subiste la obligación judicial de examen de oficio, por
lo que su infracción acarrea una nulidad de pleno Derecho (art. 238.1 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial), puede el demandado, al amparo de lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, suscitar la falta de Jurisdicción en cualquier estadio del proceso.

19
III. LA COMPETENCIA OBJETIVA
1. CONCEPTO Y NATURALEZA
Se entiende por competencia objetiva el conjunto de normas procesales que distribuyen
jerárquicamente, entre los diversos órganos judiciales de un mismo orden jurisdiccional, el
conocimiento de la fase declarativa de los objetos procesales.
Al igual que las normas que disciplinan la Jurisdicción, también la naturaleza de las que regulan la
competencia objetiva son de «orden público», de manera que si a un tipo de Juzgado (de Primera
Instancia o de Paz) no le corresponde el conocimiento de una determinada materia, sus actuaciones
procesales adolecerán de una nulidad radial (art. 238.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), que
no permite sanación alguna e impedirá un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. Por esta
razón, también la competencia objetiva es un presupuesto procesal, vigilable de oficio a lo largo de
todo el procedimiento (art. 240.2).
Además, tales normas de «ius cogens» [normas de Derecho imperativo o perentorio que no
admiten ni la exclusión ni la alteración de su contenido] han de ostentar rango de Ley, tal y como lo
declara el artículo 44 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: «Para que los tribunales civiles tengan
competencia en cada caso se requiere que el conocimiento del pleito les esté atribuido por normas
con rango de ley y anteriores a la incoación de las actuaciones de que se trate». Mediante esta
prescripción, no sólo se prohíbe a la potestad reglamentaria invadir las normas de la competencia
objetiva, sino que dichas normas de competencia objetiva afianzan el derecho fundamental al «juez
legal» del art. 24.2 de la Constitución Española en su primigenia manifestación de preconstitución
del órgano jurisdiccional con anterioridad al surgimiento del conflicto.
2. CRITERIOS DETERMINANTES
Los criterios determinantes de la competencia objetiva civil son dos: por razón de la cuantía y por
razón de la materia.
Se exceptúan las prerrogativas de determinadas Autoridades, que permanecen aforadas a órganos
jurisdiccionales superiores. Así:
 La responsabilidad civil de las Autoridades contempladas en el art. 56.2º de la Ley Orgánica
del Poder Judicial, ha de dilucidarse ante la Sala de lo Civil del TS.
 La responsabilidad civil de las Autoridades contempladas en el art. 73.2.a) y b) de la Ley
Orgánica del Poder Judicial a la Sala de lo Civil del TSJ.
A) Por razón de la cuantía

El criterio más relevante para distribuir la competencia entre los Juzgados de Paz y los de Primera
Instancia es el de la cuantía:
 Competencia de los Juzgados de Paz (47 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Cuando el
valor del bien litigioso no exceda de 90 euros y no se trate de ninguna de las materias que
han de dilucidarse a través de alguno de los juicios verbales especiales contemplados en el
art. 250.1 (un desahucio por falta de pago o un interdicto es competencia siempre de los
Juzgados de Primera Instancia, aunque la cuantía litigiosa no exceda de 90 euros).
 Competencia de los Juzgados de Primera Instancia. Cuando el valor exceda de 90
euros serán siempre competentes los Juzgados de Primera Instancia (art. 47 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil).
La competencia objetiva de los Juzgados de Paz es meramente insignificante y, además, residual,
por cuanto el art. 45 de la Ley de Enjuiciamiento Civil atribuye «a los Juzgados de Primera Instancia
el conocimiento, en primera instancia, de todos los asuntos civiles que por disposición legal expresa
no se hallen atribuidos a otros tribunales», es decir, les confiere «vis atractiva» de todas las
materias no comprendidas en el art. 47 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

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B) Por razón de la materia: Los «Juzgados especializados»
Corresponde a los Juzgados de Primera Instancia los actos de Jurisdicción voluntaria, la ejecución
de sentencias y demás resoluciones judiciales y arbitrales extranjeras (art. 85.2 y 5 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial).
No obstante, con independencia de este criterio genérico de atribución de la competencia objetiva
por razón de la materia, la de la Ley Orgánica del Poder Judicial creó los Juzgados especializados,
bien con carácter permanente, bien con carácter meramente coyuntural.
a) Con carácter permanente: Los Juzgados de lo Mercantil
La LO 8/2003 adicionó a la de la Ley Orgánica del Poder Judicial los artículos 86 bis y 86 ter, en
cuya virtud se instauran en las capitales de provincia y en aquellos núcleos industriales o
mercantiles, cuya actividad económica así lo aconseje, los Juzgados de lo Mercantil que
circunscriben su competencia a las siguientes materias:
 Derecho Concursal.
 Estatuto de la Propiedad Industrial.
 Transportes.
 Derecho Marítimo.
 Condiciones generales de la contratación.
 Recursos contra las resoluciones de la Dirección general de Registros y Notariado sobre
calificaciones del Registrador Mercantil.
 Legislación comunitaria en materia de libre competencia.
 Arbitraje.
b) Con carácter coyuntural
El artículo 98 de la Ley Orgánica del Poder Judicial faculta al CGPJ, previo informe de la Sala de
Gobierno del TSJ, a crear Juzgados de Primera Instancia especializados en determinadas materias
en aquellas ciudades donde exista una pluralidad de dichos Juzgados (por ejemplo, creación de
Juzgados de familia). Su competencia se extiende, tanto a la fase declarativa, como a la de
ejecución. El Acuerdo del CGPJ ha de publicarse en el BOE.
A diferencia de los Juzgados de lo Mercantil, que están previstos en la de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, los Juzgados de Primera Instancia especializados infringen el principio de reserva de Ley
Orgánica del Poder Judicial, razón por la que, a nuestro juicio, la creación de estos Juzgados
especializados genera serias dudas de inconstitucionalidad.
Según se desprende del artículo 46 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estos Juzgados especializados
carecen de «vis atractiva», a diferencia también de los Juzgados de lo Mercantil, que conocen de
materias conexas: «Los Juzgados de Primera Instancia a los que, de acuerdo con lo establecido en
el artículo 98 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se les haya atribuido el conocimiento específico
de determinados asuntos, extenderán su competencia, exclusivamente, a los procesos en que se
ventilen aquéllos, debiendo inhibirse a favor de los demás tribunales competentes, cuando el
proceso verse sobre materias diferentes. Si se planteara cuestión por esa causa, se sustanciará con
las cuestiones de competencia».
El régimen procesal de la competencia objetiva es idéntico al de la jurisdicción. Al tratarse ambos
requisitos de unos presupuestos procesales, deben ser examinados de oficio por el Juez o pueden
ser alegados por la parte interesada.
A) De oficio
La norma contenida en el artículo 48.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece la obligación del
Juez de examinar de oficio su propia competencia «tan pronto como se advierta». Esto ha de
ocurrir en el momento de la admisión de la demanda, en la que el actor ha de determinar el valor
del objeto litigioso (art. 253.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), al efecto de determinar el
procedimiento adecuado.
21
Por su parte, el artículo 404 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que el tribunal ha de
examinar de oficio su propia competencia objetiva con anterioridad a la admisión de la demanda
(404.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Sin embargo, en este supuesto, el juez no puede, sin más,
inadmitir la demanda, sino que habrá de oír previamente a las partes y al Ministerio Fiscal en el
plazo de diez días (48.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Una vez transcurrido dicho plazo, dictará
auto, en el que, declarando la nulidad de todo lo actuado, apreciará su falta de competencia e
indicará, en su resolución, el órgano jurisdiccional que estima procedente (art. 48.3 y 48.4 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil).
Independientemente de lo anterior, también podrían darse dos casos:
 Que, como consecuencia de una calificación defectuosa del bien litigioso, el tribunal tomara
conocimiento de su falta de competencia en un estadio posterior. Este extremo podría darse
en el caso de que, con ocasión del incidente de fijación de la cuantía al efecto de determinar
la adecuación de procedimiento (artículos 251-255), resultara que el valor del objeto litigioso
no supera los 90 euros. En este caso, la solución no sería la del artículo 254 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, sino la del art. 48 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -> El tribunal dictará
auto declarando su incompetencia y la nulidad de lo actuado.
 Excepcionalmente también podría suceder que dicho examen de oficio lo efectuara el
tribunal de la segunda instancia. El artículo 48.2 consagra la misma solución -> Declaración
absolutoria en la instancia de incompetencia con nulidad total de las actuaciones e
ilustración a las partes del juzgado objetivamente competente.
Si el tribunal no apreciara de oficio su falta de competencia, el demandado tiene la carga procesal
de aducir, como cuestión previa, dentro de los diez primeros días de los veinte que la de la Ley de
Enjuiciamiento Civil otorga para la contestación (art. 64), la excepción de falta de competencia
objetiva a través del procedimiento de la declinatoria (art. 49). No obstante, la parte interesada
también puede denunciar la violación de falta de competencia del tribunal en cualquier estadio del
procedimiento anterior al momento de dictar sentencia (art. 240.2 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial) y, en particular, en la audiencia previa.
IV. LA COMPETENCIA FUNCIONAL
1. CONCEPTO
Se entiende por competencia funcional los criterios legales de atribución del conocimiento del
objeto procesal a un determinado órgano jurisdiccional, en atención a las distintas fases procesales
que las partes han de superar a fin de obtener la tutela efectiva de sus pretensiones.
La competencia funcional exige la pendencia de un proceso para determinar a qué órgano
jurisdiccional, dentro de los de distinto grado de un mismo orden jurisdiccional, le corresponde una
fase determinada del proceso.
Las fases procesales son tres:
 Fase declarativa.
 Fase de impugnación.
 Fase de ejecución.
2. CRITERIOS
A) La fase declarativa
Dispone el art. 61 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que «salvo disposición legal en otro sentido, el
tribunal que tenga competencia para conocer de un pleito, la tendrá también para resolver sobre
sus incidencias, para llevar a efecto las providencias y autos que dictare, y para la ejecución de la
sentencia o convenios y transacciones que aprobare».

22
Los órganos jurisdiccionales objetivamente competentes para el conocimiento de la fase declarativa
son los Juzgados de Paz y de Primera Instancia. Estos órganos poseen toda su jurisdicción para los
siguientes asuntos:
 Para el conocimiento de las distintas fases procesales por las que transcurre la pretensión
(alegaciones, prueba, conclusiones y sentencia).
 Para el conocimiento de las cuestiones incidentales que se planteen.
 Para la adopción y ejecución de todas las resoluciones interlocutorias y definitivas
(providencias, autos y sentencias), incluidas las diligencias de ordenación, que son
competencia del Letrado de la Administración de Justicia.
En especial, estos órganos ostentan competencia para conocer de cuantos incidentes se produzcan
dentro del procedimiento, necesarios para lo siguiente:
1. Bien para poder entrar en el conocimiento de dicho objeto (por ejemplo, un conflicto de
competencia que ha de solucionarse previamente mediante la declinatoria).
2. Bien para integrar la valoración jurídica necesaria para poder satisfacer o desestimar la
pretensión (por ejemplo, la solución de una cuestión prejudicial no devolutiva del artículo
42), así como para lo siguiente:
 Para la acumulación objetiva y subjetiva de acciones (arts. 71 y 72) y de procesos (art.
74 y ss.), siempre que dichas acumulaciones sean procedentes.
 Para la instrucción de los incidentes de recusación contra los Letrado de la
Administración de Justicias (art. 115.1).
 Para la resolución de las recusaciones contra el personal auxiliar y colaborar (arts. 121) y
peritos (art. 127).
 Para la reconstrucción de autos (art. 232), aseguramiento y anticipación de la prueba
(arts. 293.2).
 Para la adopción de medidas cautelares (art. 723.1).
B) La fase de impugnación
En la fase de impugnación cabe distinguir el conocimiento de la apelación o segunda instancia, del
de los recursos extraordinarios.
a) El recurso de apelación
Del recurso de apelación es competente el tribunal superior al que ha dictado la resolución
definitiva impugnada. Es decir:
 Los Juzgados de Primera Instancia conocen de las apelaciones contra las resoluciones
dictadas por los Juzgados de Paz (arts. 85.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 455.2.1
de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
 Las Audiencias Provinciales conocen de las apelaciones contra las resoluciones dictadas por
los Juzgados de 1ª Instancia (arts. 82.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 455.2.2 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil).
Debido a que la tramitación del recurso de apelación aparece legalmente desdoblada en dos fases
(preparación ante el órgano “a quo” e interposición ante el órgano “ad quem” o de segunda
instancia), es jurisprudencia del TS pacífica la de que la competencia funcional para la resolución de
las incidencias que se planteen corresponderá al órgano que esté conociendo de la correspondiente
fase procesal.
b) Los recursos extraordinarios
1. Recurso extraordinario de casación:
 Fundado en Derecho Privado estatal. Del recurso extraordinario de casación fundado
en Derecho Privado estatal, conoce la Sala 1ª o de lo Civil del Tribunal Supremo. Su
competencia se extiende tanto en la infracción de normas materiales como procesales.
 Fundado en Derecho Civil especial o Foral propio de las CCAA. De conformidad
con la naturaleza de nuestro Estado compuesto, si el recurso se fundara en infracción de
normas de Derecho Civil especial o Foral propio de las CCAA , entiende de él la Sala de lo
23
Civil del TSJ correspondiente (art. 73.1.a de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
2. Recurso de revisión. El recurso de revisión sólo puede ser calificado formalmente de
extraordinario, ya que, en realidad, encierra un nuevo proceso:
 Recurso de revisión fundado en Derecho privado estatal. Del recurso de revisión
fundado en Derecho privado estatal, conoce la Sala de lo Civil del TS (art. 56.1 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial y 509 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
 Recurso de revisión fundado en Derecho Civil Foral o especial propio de las
CCAA. Del recurso de revisión fundado en Derecho Civil Foral o especial de la
Comunidad Autónoma, habrá de conocer la Sala de lo Civil del TSJ de dicha CCAA (art.
73.1.b) de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
C) La fase de ejecución
Ejecución por los propios órganos jurisdiccionales. De la ejecución de las sentencias han de
conocer los órganos jurisdiccionales que conocieran del objeto litigioso en la primera instancia y
dictaran la sentencia, cuya ejecución se pretende (artículos 61 y 545.1 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil).
Ejecución por Juzgados de ejecutorias. El artículo 98.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
permite que, como Juzgados especializados, puedan instaurarse «Juzgados de ejecutorias», que
conocen de la ejecución de todas las sentencias dictadas por los demás Juzgados de su
circunscripción. Este tipo de Juzgados especializados se han instaurado en grandes capitales.
A) De oficio
La competencia funcional, en tanto que presupuesto procesal, es vigilable de oficio a lo largo de
todo el procedimiento. Al igual que la jurisdicción o la competencia objetiva, la infracción de las
normas que la disciplinan acarrea una nulidad radical (art. 238.1 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial).
Las partes también pueden denunciar el incumplimiento de la competencia funcional por la vía de la
declinatoria, que es reclamable para denunciar «la falta de competencia de todo tipo» (art. 63.1,
segundo inciso). Incluso, habida cuenta de su naturaleza de orden público, puede también ser
discutida en la comparecencia previa del juicio ordinario.
Asimismo, la parte interesada puede denunciar su violación en cualquier estadio del procedimiento
anterior al momento de dictar sentencia (art. 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
Si se interpusiera un recurso ante un órgano jurisdiccional funcionalmente incompetente, inadmitirá
el recurso previa audiencia de las partes. La parte gravada dispondrá de un plazo de diez días para
interponer el recurso ante el tribunal competente (art. 62).
V. LA COMPETENCIA FUNCIONAL EN EL REPARTO DE LOS ASUNTOS
La competencia del reparto de los asuntos figura regulada en los artículos 68-70 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil. Esta competencia es sólo predicable de aquellas demarcaciones que tengan
una pluralidad de órganos jurisdiccionales, por lo que se hace necesario el establecimiento de
criterios para asignar los asuntos a cada uno de dichos Juzgados o Secciones de un determinado
tribunal.
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
Se entiende por «reparto de los asuntos» la actividad procesal de los Jueces Decanos o Presidentes
de los Tribunales y Audiencias, consistente en asignar a un órgano jurisdiccional el conocimiento de
una demanda o recurso determinado.
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Una vez determinada la competencia objetiva, funcional y territorial de la fase declarativa o de
impugnación, si el órgano jurisdiccional que ha de conocer de un asunto estuviera integrado por
una pluralidad de Juzgados o de Secciones, será necesario asignar el conocimiento de la demanda o
recurso determinado con arreglo a unas bases objetivas que distribuyan equitativamente la carga
de trabajo, y que, sobre todo, no infrinjan el derecho al juez legal.
Tradicionalmente el fundamento del reparto de los asuntos residía en obtener una distribución
equitativa de la carga de trabajo entre los Juzgados y Tribunales de un mismo orden y órgano
jurisdiccional a fin de evitar entre ellos los agravios comparativos. Por ello, la naturaleza de esta
actividad se consideraba meramente gubernativa, sin incidencia alguna en la esfera del proceso. De
esta concepción participa todavía nuestra de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
La consagración, a nivel constitucional, del derecho fundamental «al Juez ordinario predeterminado
por la Ley» (art. 24.2 de la Constitución Española) ha ocasionado un cambio esencial en el
fundamento y naturaleza del reparto de los asuntos. De sustentar esa naturaleza meramente
gubernativa, bien podría el actor manipular sobre el reparto de los asuntos a fin de que conociera
de su demanda o recurso un determinado Juzgado que, por razones técnicas o incluso ideológicas,
fuera proclive a su pretensión. En este caso se vulneraría dicho derecho fundamental al juez legal,
el cual no puede ser otro, sino el independiente y sometido al imperio de la Ley (art. 118.1 de la
Constitución Española).
Por esta razón, la finalidad del reparto estriba actualmente en obtener una distribución objetiva
de los asuntos entre los distintos Juzgados y Tribunales que asegure su independiente constitución,
antes que asegurar el reparto equitativo de los asuntos. Por la misma razón, la naturaleza del
reparto, tal y como efectúa la de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, ha de considerarse como
procesal, susceptible incluso, cuando se atente al derecho al Juez Legal, de fundar un recurso de
amparo contra actos del Poder Judicial.
2. REQUISITOS
El reparto tan sólo es procedente cuando el ejercicio del derecho de acción o la interposición de un
recurso haya de efectuarse ante un órgano jurisdiccional plural. Así se encarga de señalarlo el art.
68.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: «Todos los asuntos civiles serán repartidos entre los
Juzgados de Primera Instancia cuando haya más de uno en el partido. La misma regla se aplicará a
los asuntos de los que deban entender las Audiencias Provinciales cuando estén divididas en
Secciones».
 Interposición de una demanda. Si se tratara de la interposición de una demanda, el
órgano jurisdiccional competente para decidir su reparto es el Juez Decano, auxiliado por su
Letrado de la Administración de Justicia.
 Interposición de un recurso. Si se tratara de la interposición de un recurso, el órgano
jurisdiccional competente para decidir su reparto es el Presidente de una Audiencia o del TS
(arts. 160.9 y 167.2.a de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
Corresponde a las Salas de Gobierno de los TSJ aprobar las normas de reparto de su
circunscripción. Estas normas o bases de reparto contienen criterios objetivos de distribución de los
asuntos, con arreglo a los cuales hay que asignar su conocimiento a los distintos Juzgados o
Secciones. Las bases de reparto, así como los señalamientos a juicio han de hacerse públicos (arts.
167 y 232.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial)
La actividad de reparto, efectuada por los jueces decanos o presidentes de los tribunales, ante la
presentación de un nuevo asunto, consiste en limitarse a la aplicación de tales criterios, contenidos
en dichas bases de reparto, a todos y cada uno de los asuntos ingresados en uno o dos días, de tal
suerte que sean objetivamente distribuidos entre los distintos Juzgados o tribunales que integran el
órgano jurisdiccional. A tal efecto, el Juez Decano extenderá una «diligencia de reparto» sobre el
escrito de iniciación del proceso en el que constará el número de Juzgado o de Sección
funcionalmente competente. Si faltara esta diligencia, y sólo por esa causa, el tribunal rechazará de
plano la tramitación de la solicitud (art. 68.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
25
3. MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
Cuando el reparto de los asuntos infringiera las normas de reparto o, lo que es peor, el derecho al
juez legal, la parte gravada debe reaccionar inmediatamente contra dicha vulneración, habiéndose
de distinguir dos supuestos diferenciados:
1. Si el demandado conoce de dicha infracción en el momento de la presentación del escrito o
solicitud de incoación de las actuaciones, el art. 68.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil le
prohíbe la utilización de la declinatoria, pero permite su impugnación, remitiéndose
tácitamente al recurso «gubernativo» contemplado en el art. 168.2.a) de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, precepto que faculta al Juez Decano a decidir de tales impugnaciones contra
las propuestas de reparto efectuadas por su Letrado de la Administración de Justicia.
2. Si la parte interesada (es decir, tanto el demandante, como el demandado) conociera de
dicha infracción posteriormente, cuando el asunto se encuentra ya asignado a un
determinado Juzgado o Sección que reputara incompetente, el art. 68.4 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil autoriza a la parte a instar su nulidad «en el trámite procesal
inmediatamente posterior al momento en que la parte hubiera tenido conocimiento de la
infracción de las normas de reparto», siempre y cuando «dicha infracción no se hubiere
corregido conforme a lo previsto en el apartado anterior».
En este último supuesto, la nulidad habrá de fundarse en la falta de competencia funcional
contemplada en el art. 238.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. El Juzgado o Sección habrá de
oír a la contraparte (art. 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) y dictar auto, en el que, si
apreciara este motivo de nulidad, así lo declarará e informará a la parte de su derecho de volver a
someter su asunto a reparto.
Si la vulneración de las normas de reparto tuviera por objeto atentar a la independencia judicial a
fin de mediatizar el contenido de la sentencia en un sentido determinado y no se restableciera el
derecho al juez legal, podrá la parte gravada, previa la oportuna protesta y el agotamiento de los
recursos, interponer, en su día, el recurso constitucional de amparo.

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LECCIÓN 3. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL ÓRGANO
JURISDICCIONAL (II)
I. LA COMPETENCIA TERRITORIAL
Se entiende por competencia territorial las normas procesales que, en atención a la demarcación
judicial, asignan el conocimiento en primera instancia de los objetos litigiosos entre los distintos
Juzgados de un mismo grado (es decir, entre los Juzgados de Paz o de Primera instancia) de todo
el territorio nacional.
Tradicionalmente la competencia territorial respondía al principio de la autonomía de la voluntad de
las partes, de tal forma que si ellas habían pactado su sumisión a los Juzgados de una determinada
demarcación (normalmente a través de cláusulas formularias plasmadas al término de los
contratos) devenían «ex lege» dichos Juzgados en territorialmente competentes.
La de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, si bien formalmente admite, en su artículo 54.1, estos
negocios jurídico-procesales («Las reglas legales atributivas de la competencia territorial sólo se
aplicarán en defecto de sumisión expresa o tácita de las partes a los tribunales de una determinada
circunscripción»), el catálogo de excepciones a dicha regla es tan extenso, que permite sustentar la
afirmación contraria -> La de que actualmente la regla general es la de que la competencia
territorial, al igual que la competencia objetiva y la funcional, es inderogable y se rige también por
normas imperativas.
En este cambio de política legislativa en el régimen de la competencia territorial han intervenido
diversos factores:
 La consagración, en el artículo 24.2 de la Constitución Española, del derecho al « juez
predeterminado por la Ley» que se compadece mal con los pactos de sumisión de las partes.
 La necesidad de proteger los intereses de la parte más débil en la contratación.
 Razones de economía procesal, pues el reconocimiento jurídico de los fueros convencionales
se suele transformar, en la esfera del proceso, en una fuente de conflictos procesales,
dirigidos a negar su validez y a reclamar la aplicación de los fueros comunes, con las
consiguientes dilaciones procesales.
2. LOS FUEROS LEGALES

Los fueros legales son los criterios de atribución de la competencia territorial a los órganos
jurisdiccionales de una determinada demarcación judicial. Debemos distinguir entre el fuero legal
común y los fueros legales especiales.
A) Fuero legal común

El fuero legal común es el del domicilio de la persona, si bien los artículos 50 y 51 distinguen el de
las personas físicas, del de las personas jurídicas:
a) Las personas físicas
Tratándose de una persona física, que ha de ser demandada en un proceso, el art. 50 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil dispone que «Salvo que la ley disponga otra cosa, la competencia territorial
corresponderá al tribunal del domicilio del demandado y si no lo tuviere en el territorio nacional,
será juez competente el de su residencia en dicho territorio».
Pero dicho criterio común de determinación de la competencia territorial en función del domicilio del
demandado encierra una norma dispositiva, porque permite su derogación por las partes a través
de un convenio de sumisión. En efecto, lo primero que establece la Ley (« salvo que la Ley disponga
otra cosa…»), que aquí es la de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su art. 54.1, es que, en materia
de determinación de la competencia territorial, cabe la sumisión expresa con las excepciones

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contempladas en dicho precepto, que se remite a los fueros legales especiales, previstos en los
números 1 y 4 a 15 y apartado segundo del art. 52.
Por ello, el criterio del domicilio del demandado NO será reclamable:
1. Cuando nos encontremos ante alguna de las materias contempladas en el art. 52.1, 1º y 4º
a 15º y 52.2, en cuyo caso regirá siempre el fuero especial previsto en dichas normas.
2. Cuando, tratándose de materias diferentes a las anteriormente invocadas, exista un
convenio previo de sumisión a los Juzgados de una determinada demarcación.
3. Si no existiera dicho convenio previo de sumisión, tampoco se aplicará el fuero común, sino
el previsto en los números 2°, 3° Y 16° del art. 52.1, cuando el objeto litigioso se encuentre.
comprendido en dichos preceptos.
Si el demandado NO tuviere domicilio en España:
1. Se aplicará el fuero de su residencia.
2. En su defecto, el del lugar en el que se encontrara.
3. Y, a falta de determinación de todos estos criterios, se aplicará el criterio del lugar del
domicilio del actor (art. 50.1 y 2).
Tratándose de empresarios o profesionales, se les podrá demandar donde presten su actividad (art.
50.3).
b) Las personas jurídicas
También el fuero de las personas jurídicas es el de su domicilio social, pudiendo ser también
demandadas donde haya nacido la relación jurídico-material o deba surtir sus efectos, siempre que
en dicho lugar tengan establecimiento abierto al público o legal representante (art. 51.1) La
justificación de esta posibilidad procesal estriba en que el interrogatorio de la persona jurídica ha de
realizarse sobre su legal representante que conozca los hechos (art. 309.1), es decir, que haya
intervenido en dicha relación jurídica. Por lo que, a fin de evitar el siempre lento y oneroso auxilio
judicial, es conveniente demandar a la persona jurídica en el domicilio donde se encuentre dicho
«legal representante».
Los entes sin personalidad jurídica pueden ser demandados en el lugar del domicilio de sus
gestores o donde ejerzan su actividad (art. 51.2).
También este criterio común del domicilio de la persona jurídica, lo es « salvo que la Ley disponga
otra cosa», por lo que han de ser de aplicación las consideraciones sobre los fueros legales
imperativos y cláusulas de sumisión efectuadas con respecto a las personas físicas.
B) Fueros legales especiales

Los fueros legales especiales, previstos en el artículo 52, son de dos clases: fueros imperativos y
fueros dispositivos.
a) Fueros imperativos
El artículo 54.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que son fueros legales imperativos los
contemplados «en los números 1º y 4º a 15º del apartado 1 y en el apartado 2 del artículo 52».
Estos fueros nunca permiten su derogación por la autonomía de la voluntad de las partes y han de
ser vigilados de oficio (art. 58).
En efecto, dispone el art. 52 que «1. No se aplicarán los fueros establecidos en los artículos
anteriores y se determinará la competencia de acuerdo con lo establecido en el presente artículo en
los casos siguientes:
1. En los juicios en que se ejerciten acciones reales sobre bienes inmuebles será tribunal
competente el del lugar en que esté sita la cosa litigiosa. Cuando la acción real se ejercite sobre
varias cosas inmuebles o sobre una sola que esté situada en diferentes circunscripciones, será
tribunal competente el de cualquiera de éstas, a elección del demandante.
2. En las demandas sobre presentación y aprobación de las cuentas que deban dar los
administradores de bienes ajenos será tribunal competente el del lugar donde deban
presentarse dichas cuentas, y no estando determinado, el del domicilio del mandante,
poderdante o dueño de los bienes, o el del lugar donde se desempeñe la administración, a
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elección del actor.
3. En las demandas sobre obligaciones de garantía o complemento de otras anteriores, será
tribunal competente el que lo sea para conocer, o esté conociendo, de la obligación principal
sobre que recayeren.
4. Etc.».
La relación anterior no constituye un «numerus clausus». A ella todavía cabe incorporar los fueros
contemplados en otras normas procesales o especiales, como las siguientes:
 684.1: Ejecución hipotecaria.
 756: Demandas de declaración de prodigalidad.
 769: Procesos matrimoniales y de menores.
 779: Protección de menores y adopción.
 807: Liquidación del régimen matrimonial.
 813: Proceso monitorio.
 820: Juicio cambiario.
 125.2: Ley 11/1986, de Patentes y Ley 32/1988, de Marcas.
 5: LO 2/1984, de derecho de rectificación.
Lo primero que debe hacer un demandante, con anterioridad a la interposición de la demanda, es
comprobar si el bien litigioso, que encierra su pretensión, se encuentra comprendido en alguna de
las referidas materias. En ese caso, ha de interponer su demanda ante los Juzgados preestablecidos
por dichas normas, y no en el del domicilio del demandado, ni donde determine una hipotética
cláusula contractual de sumisión, que ha de tenerse siempre por no puesta ante la vigencia de tales
fueros especiales imperativos.
b) Fueros especiales dispositivos
Por obra del artículo 54.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los restantes fueros especiales del art.
52 son de carácter dispositivo. Estos fueros son los contemplados en los apartados 2º, 3º y 16º del
artículo 52 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: «2.º En las demandas sobre presentación y
aprobación de las cuentas que deban dar los administradores de bienes ajenos será tribunal
competente el del lugar donde deban presentarse dichas cuentas, y no estando determinado, el del
domicilio del mandante, poderdante o dueño de los bienes, o el del lugar donde se desempeñe la
administración, a elección del actor.
3.º En las demandas sobre obligaciones de garantía o complemento de otras anteriores, será
tribunal competente el que lo sea para conocer, o esté conociendo, de la obligación principal sobre
que recayeren.
16.º En los procesos en los que se ejercite la acción de cesación en defensa de los intereses tanto
colectivos como difusos de los consumidores y usuarios, será competente el Tribunal del lugar
donde el demandado tenga un establecimiento, y, a falta de éste, el de su domicilio; si careciere de
domicilio en territorio español, el del lugar del domicilio del actor».
Estos fueros especiales presentan la particularidad de que pueden ser excepcionados por las partes
a través de la sumisión expresa (art. 54.1). No obstante, si no existiera dicho convenio de sumisión
a unos tribunales determinados, tienen la virtualidad de inaplicar el fuero común del domicilio del
demando (art. 52.1: «No se aplicarán los fueros establecidos en los artículos anteriores…»),
debiéndose reclamar el expresamente previsto en tales fueros especiales.
3. LOS FUEROS CONVENCIONALES: LA SUMISIÓN

Si el bien litigioso no se encontrara comprendido en alguna de las excepciones contenidas en el
artículo 54 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son válidos los acuerdos libremente estipulados por las
partes acerca de la sumisión a los Juzgados de una determinada circunscripción territorial. Las
excepciones a la sumisión expresa o tácita de las partes a los tribunales de una determinada
circunscripción son las siguientes (art. 54.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil):
 Los fueros legales imperativos (reglas establecidas en los números 1º y 4º a 15º del art.
52.1 y art. 52.2.
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 Los asuntos que deban dilucidarse a través del juicio verbal.
 Los contratos de adhesión, los que versen sobre condiciones generales de la contratación y
los celebrados con los consumidores.
Con exclusión de las anteriores materias, las partes pueden, expresa o tácitamente, someterse a los
Juzgados de una demarcación determinada, siempre y cuando respeten su competencia objetiva
(art. 54.3). De este modo, no cabe dicha sumisión a un Juzgado de Paz, cuando la pretensión haya
de plantearse ante un Juzgado de Primera Instancia, y viceversa.
A) La sumisión expresa
El art. 55 nos define dicha sumisión: «Se entenderá por sumisión expresa la pactada por los
interesados designando con precisión la circunscripción a cuyos tribunales se sometieren». Aunque
el precepto no lo diga, junto a la circunscripción de los tribunales, también hay que reflejar en dicho
pacto la relación jurídico material que pueda provocar el litigio. Además, resulta aconsejable que, a
efectos probatorios, quede constancia del litigio por escrito.
La sumisión expresa es un negocio jurídico procesal, accesorio de otro principal, en virtud del cual
las partes de un contrato deciden libre y voluntariamente someter la aplicación, interpretación o
rescisión del mismo a la jurisdicción de los Juzgados de una determinada demarcación judicial. En la
práctica, dicho negocio jurídico suele plasmarse mediante una cláusula de cierre a un determinado
contrato (por ejemplo, la sumisión expresa, con renuncia al fuero propio, a los Juzgados de Primera
Instancia de Madrid o de Barcelona).
Cuando la sumisión se realice a una demarcación que contenga una pluralidad de tribunales, dicho
pacto no puede alcanzar a determinar a cuál de los Juzgados haya de realizarse la sumisión, ya
que, en este caso, se tendría por no puesta y la demanda se sometería a reparto (art. 57). La
finalidad de dicha prohibición es la de evitar las manipulaciones en la constitución de los tribunales,
lo que atentaría al derecho al Juez legal del art. 24.2 de la Constitución Española.
B) La sumisión tácita
El art. 56 define la sumisión tácita: «Se entenderán sometidos tácitamente:
1º. El demandante, por el mero hecho de acudir a los tribunales de una determinada
circunscripción interponiendo la demanda o formulando petición o solicitud que haya de presentarse
ante el tribunal competente para conocer de la demanda.
2º. El demandado, por el hecho de hacer, después de personado en el juicio tras la interposición de
la demanda, cualquier gestión que no sea la de proponer en forma la declinatoria».
La sumisión tácita exige, como requisito previo, que el actor interponga la demanda ante un
Juzgado que no sea territorialmente competente (normalmente, con olvido del fuero común y por
razones de comodidad, ante los de su propio domicilio) y, sobre todo, que el demandado se aquiete
a dicha solicitud ante el Juzgado incompetente. En cualquier otro caso, habrá necesariamente de
interponer, como cuestión previa, la declinatoria, dentro del plazo de diez días del común a la
contestación a la demanda (art. 64.1).
Si el demandado no interpone, en dicho preclusivo plazo, la declinatoria, se consumará la sumisión
tácita y el Juzgado, que carecía de competencia territorial, pasará a ostentarla, sin que pueda el
demandado denunciar su incompetencia en un momento posterior (por ejemplo, como excepción
en la contestación a la demanda, ni pueda tampoco el juez rehusar el conocimiento del asunto,
salvo que, por la naturaleza de la pretensión, se haya vulnerado algún fuero legal imperativo de los
contemplados en el art. 54 y que ocasionan la improcedencia de todo tipo de sumisión.
De la regla anterior hay que exceptuar los dos siguientes supuestos:
 El tratamiento de la falta de Jurisdicción española, que puede acumularse al fondo en
la contestación de la demanda.
 La excepción de arbitraje pendiente, que pueda formularse también en dicho trámite de
contestación de la demanda.

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La sumisión tácita convierte en ineficaz a una sumisión expresa, pues, si las partes se someten
tácitamente a la jurisdicción de los tribunales de una determinada demarcación judicial, que no es
la que había sido pactada previamente mediante sumisión expresa, en realidad, lo que ocasionan es
el nacimiento de un nuevo convenio de sumisión con abolición del anteriormente suscrito.
En el tratamiento procesal de la competencia territorial debemos distinguir entre los dos siguientes
tratamientos:
A) Fueros imperativos
El tribunal examinará siempre de oficio su propia competencia, cuando, por la naturaleza del objeto
litigioso, nos encontráramos ante un fuero imperativo de los exceptuados por el art. 54 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil de la sumisión expresa o tácita de las partes.
Esto es lo que viene a señalar el artículo 58 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: «Cuando la
competencia territorial viniere fijada por reglas imperativas, el Letrado de la Administración de
Justicia judicial examinará la competencia territorial inmediatamente después de presentada la
demanda y, previa audiencia del ministerio Fiscal y de las partes personadas, si entiende que el
Tribunal carece de competencia territorial para conocer del asunto, dará cuenta al Juez para que
resuelva lo que proceda mediante auto, remitiendo, en su caso, las actuaciones al Tribunal que
considere territorialmente competente. Si fuesen de aplicación fueros electivos se estará a lo que
manifieste el demandante, tras el requerimiento que se le dirigirá a tales efectos».
El Juez no debe admitir la demanda ante la inexistencia de competencia territorial. De admitir la
demanda, se produciría la «perpetuatio jurisdiccionis», que es uno de los efectos esenciales de la
litispendencia o de los efectos de la admisión de la demanda (arts. 410-411).
No obstante, podría ocurrir que dicho defecto pasara inadvertido para el Juez. En este caso no
existe ningún obstáculo para que, en la comparecencia previa, el Juez examine de oficio su falta de
competencia territorial. El art. 416.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tan sólo prohíbe dicho
examen de las manifestaciones de la competencia que hayan de hacerse valer exclusivamente a
través de la declinatoria. Sin embargo, en el caso de los fueros imperativos no es de aplicación, en
virtud de lo dispuesto en el art. 58 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En todo caso, la falta de oficio de la competencia territorial ha de realizarse siempre previa
audiencia de las partes, y ello por dos motivos:
 Porque así lo dispone el art. 58 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
 Porque, si se respetara esta exigencia, el tribunal al que se inhibiera el incompetente no
podrá declararse, a su vez, territorialmente incompetente (art. 60.1).
[La litispendencia es un efecto procesal que se genera tras la presentación de una demanda, en
contra del demandante, que le impide iniciar un nuevo juicio contra el demandado, sobre la misma
materia, pues en dicha situación el último tiene la posibilidad de oponerse alegando tal situación,
utilizándola como una excepción procesal. Con ello se pretende evitar el dictado de sentencias
contradictorias.]
B) Fueros convencionales
En este supuesto estamos ante objetos litigiosos sobre los que resultan procedentes los pactos de
sumisión, dispone el art. 59 que «fuera de los casos en que la competencia territorial venga fijada
por la ley en virtud de reglas imperativas, la falta de competencia territorial solamente podrá ser
apreciada cuando el demandado o quienes puedan ser parte legítima en el juicio propusieren en
tiempo y forma la declinatoria».
En este caso, el demandado habrá de interponer la declinatoria, que opera aquí como una auténtica
«excepción» procesal, ya que, si no la plantea expresamente, se producirá una sumisión tácita (art.
56.2), que impedirá su examen de oficio, pues las normas que disciplinan la competencia territorial
en los fueros convencionales no la convierten en un auténtico presupuesto procesal.
31
5. LOS CONFLICTOS DE INCOMPETENCIA Y LA DECLINATORIA
En materia de denuncia de la incompetencia territorial, la de la Ley de Enjuiciamiento Civil
contempla dos tipos de conflictos:
 Los conflictos negativos de competencia.
 La declinatoria.
A) Los conflictos negativos de competencia

El artículo 60 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere expresamente a los conflictos negativos de
competencia. Conforme a este artículo, habiéndose inhibido, bien de oficio o mediante declinatoria,
un Juzgado a favor de otro, hay que distinguir si se ha respetado la audiencia previa de las partes:
 Habiéndose cumplido la audiencia previa de las partes, «el tribunal al que se remitieren las
actuaciones estará a lo decidido y no podrá declarar de oficio su falta de competencia
territorial» (art. 60.1).
 Si no se hubiera observado la audiencia previa de las partes, el tribunal al que se remitieran
las actuaciones también podrá declarar de oficio su falta de competencia territorial (art.
60.2), en cuyo caso el artículo 60.3 dispone que «La resolución que declare la falta de
competencia mandará remitir todos los antecedentes al tribunal inmediato superior común,
que decidirá por medio de auto, sin ulterior recurso, el tribunal al que corresponde conocer
del asunto, ordenando, en su caso, la remisión de los autos y emplazamiento de las partes,
dentro de los diez días siguientes, ante dicho tribunal».
B) La declinatoria
a) Concepto
El modo más usual de plantear los conflictos de jurisdicción y de competencia consiste en
interponer una declinatoria, en cuya virtud «el demandado y los que puedan ser parte legítima en el
juicio promovido podrán denunciar la falta de jurisdicción del tribunal ante el que se ha interpuesto
la demanda, por corresponder el conocimiento de ésta a tribunales extranjeros, a órganos de otro
orden jurisdiccional, a árbitros o a mediadores».
La declinatoria es una excepción que ha de plantearse como excepción previa en los siguientes
momentos:
 En el juicio ordinario -> Dentro de los diez primeros días (art. 64.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil) del plazo común de veinte para contestar a la demanda (art. 404 de la
 En el juicio verbal -> En los cinco días posteriores a la citación para la vista (arts. 64.1 y
443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Mediante la excepción de la declinatoria (en los plazos citados) pueden denunciarse el
incumplimiento de los siguientes presupuestos procesales:
 La competencia territorial o falta de Jurisdicción de los Tribunales españoles.
 La falta de Jurisdicción de los tribunales civiles, por pertenecer el conocimiento del objeto
procesal a otro orden jurisdiccional.
 La excepción de arbitraje o de pendiente compromiso, por tener que conocer o estar
conociendo ya un tribunal arbitral como consecuencia de la previa suscripción por las partes
de un convenio arbitral.
 La falta de competencia objetiva.
 La falta de competencia territorial.
Por el cauce de la declinatoria de la jurisdicción se pueden plantear, no sólo los problemas relativos
a la competencia territorial, sino la mayoría de los presupuestos del órgano jurisdiccional.
b) Procedimiento
Una vez planteada la declinatoria en el preclusivo plazo indicado, se abre un procedimiento
incidental y suspensivo del objeto principal (excepción hecha de los actos de aseguramiento de la
prueba y de la adopción de medidas cautelares, art. 64.2), en el que el tribunal le da traslado de la
32
solicitud de declinatoria y de sus documentos justificativos al actor para que conteste esta
excepción en el plazo de cinco días (art. 65.1).
La única prueba admisible es la documental que aporten las partes en sus escritos de alegaciones.
El tribunal, sin celebración de vista, dicta auto «dentro del quinto día siguiente» (un plazo
frecuentemente incumplido en la práctica forense) en el que, si estimara esta excepción, habrá de
circunscribirse a su declaración de incompetencia en los casos de falta de jurisdicción por
competencia internacional o arbitraje. No obstante, tratándose de la falta de jurisdicción por tener
que conocer del asunto otro orden jurisdiccional o de falta de competencia objetiva o territorial,
junto a dicha declaración negativa, habrá de indicar también el orden jurisdiccional, Juzgado o
tribunal objetiva o territorialmente competente, debiendo señalar, en este último caso, como
competente el indicado por demandado, si la asignación de la competencia no se efectuara en
virtud de la aplicación de fueros especiales imperativos.
«El tribunal, al estimar la declinatoria relativa a la competencia territorial, se inhibirá en favor del
órgano al que corresponda la competencia y acordará remitirle los autos con emplazamiento de las
partes para que comparezcan ante él en el plazo de diez días» (art. 65.5).
C) Medios de impugnación
Contra los autos en materia de competencia territorial no cabe recurso alguno (art. 67). Sin
embargo, tratándose de la resolución de la competencia internacional, arbitraje, de otro orden
jurisdiccional u objetiva hay que distinguir:
 Contra el auto de inhibición cabe la interposición de recurso de apelación.
 Contra el auto que rechace esta excepción, tan sólo cabe interponer el recurso de reposición
(art. 66).
En cualquier caso, debe la parte gravada por esta resolución, bien mediante escrito independiente
(en el supuesto de que no quepa la interposición de recurso alguno), bien en el recurso de
reposición, formular su respetuosa protesta por la infracción de tales normas sobre la jurisdicción o
la competencia, ya que el último inciso del art. 459 exige, como presupuesto de la admisibilidad del
recurso de apelación por vicios «in procedendo» [esta clase de vicios concurre cuando, a raíz de la
inobservancia de normas procesales, aparecen afectados los requisitos a los que se halla supeditada la validez de
una resolución judicial o la de los actos que la precedieron y tuvieron incidencia en el pronunciamiento], la
necesidad de denunciar oportunamente dicha infracción ante el Juez «a quo» [quien dicta la resolución
que va a ser objeto de recurso de apelación], si el recurrente hubiere tenido oportunidad procesal para
ello.
Idéntico presupuesto procesal de invocación en la instancia de la norma procesal vulnerada
contempla el art. 469.2 en todo lo relativo a la interposición del recurso de casación por infracción
procesal.
Pero la interposición de dicho recurso extraordinario tan sólo puede suceder por infracción de las
normas relativas a la «jurisdicción y competencia objetiva o funcional» (art. 469.1.1), y no de las
que disciplinan la competencia territorial.
II. LA COMPETENCIA TERRITORIAL POR CONEXIÓN
A la competencia territorial por conexión se refiere expresamente el art. 53, en cuya virtud « cuando
se ejerciten conjuntamente varias acciones frente a una o varias personas será tribunal competente
el del lugar correspondiente a la acción que sea fundamento de las demás; en su defecto, aquel
que deba conocer del mayor número de las acciones acumuladas y, en último término, el del lugar
que corresponda a la acción más importante cuantitativamente».
Cuando el actor desea acumular en su demanda distintas pretensiones (compatibles y con respecto
a la competencia objetiva) contra un mismo o varios demandados (por ejemplo, la rescisión de un
contrato y la petición de indemnización de daños y perjuicios) se produce un fenómeno de
acumulación objetiva y/o subjetiva, en la terminología legal, de acciones, regulada en los artículos
33
71 y siguientes en el que puede suceder que exista, con respecto a tales demandados o acciones,
cuya acumulación se pretende, una concurrencia de fueros legales.
En este supuesto, hay que acudir a los criterios determinantes de la competencia territorial por
conexión de las pretensiones, contemplados en el art. 53:
 En primer lugar, la competencia se determinará por el fuero de la acción principal (en el
ejemplo utilizado, el de la rescisión del contrato).
 En segundo lugar, y si todas ellas tuvieran carácter principal, ante el juez de la demarcación
que haya de conocer del mayor número de pretensiones acumuladas.
 En defecto de los anteriores criterios, al del lugar donde haya de deducirse la pretensión con
mayor importancia cuantitativa.
Si la acumulación fuera exclusivamente subjetiva contra varios demandados o litisconsortes y no
existiera ningún fuero prevalente de conformidad con lo establecido en los artículos 52 y 53.1, el
art. 53.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que el actor podrá interponer su demanda ante
el Juzgado del domicilio del demandado que estimara oportuno.
En materia del procedimiento para denunciar la infracción de tales criterios legales hay que
distinguir la naturaleza de los fueros concurrentes de las pretensiones acumuladas:
 Tratándose de fueros legales imperativos, en primer lugar, se impone su examen de oficio y
aplicación de tales fueros legales, frente a los convencionales, y en segundo lugar, si dichos
fueros legales imperativos fueran concurrentes, hay que aplicar el criterio de la acción
principal.
 Tratándose de una conexión de pretensiones con fueros convencionales, la incompetencia
territorial ha de denunciarse a través de la declinatoria, produciéndose, en cualquier otro
caso, una sumisión tácita.

34
SECCIÓN SEGUNDA. PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS PARTES
LECCIÓN 4. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS PARTES (I)
I. LAS PARTES Y SUS PRESUPUESTOS PROCESALES
Las partes de un proceso, al igual que el órgano jurisdiccional, han de observar el cumplimiento de
determinados presupuestos procesales subjetivos. Sin esta observancia, el tribunal se verá
impedido de dictar una sentencia de fondo.
En principio, corresponde a cada una de las partes, al actor y al demandado, observar el
cumplimiento de sus presupuestos procesales, ya que, en cualquier otro caso, se exponen a una
sentencia desfavorable a sus respectivas pretensiones o defensas.
No obstante, esta carga procesal recae, sobre todo, en el demandante, ya que la inobservancia de
un presupuesto procesal ocasiona una sentencia absolutoria en la instancia, en la que el órgano
jurisdiccional se verá impedido de otorgar la satisfacción material de su pretensión e inadmitirá su
demanda.
Inadmitida una demanda, el demandante podría volver a interponerla, pero, para que prospere, el
actor habrá de cumplir con los presupuestos procesales que impidieron el examen de la relación
jurídico material debatida.
En conclusión, con anterioridad a la interposición de su demanda, el actor debe ser cuidadoso en el
cumplimiento de los presupuestos procesales.
1. CONCEPTO Y CLASES
Partes no son todos los sujetos que intervienen en el proceso, sino únicamente quienes interponen
la pretensión y se oponen a ella.
El proceso sirve para obtener la tutela judicial de las pretensiones declarativas, constitutivas o de
condena (art. 5.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que decida interponer el demandante « ante el
Tribunal competente y frente a los sujetos a quienes haya de afectar la resolución pretendida » (art.
5.2).
El concepto de parte presupone una titularidad o cierta situación con respecto a la relación jurídico
material debatida (art. 10) y se determina por los efectos materiales de la cosa juzgada.
Son partes en un proceso quienes han de verse expuestos a los efectos materiales de la futura
sentencia. Por ello, el concepto de parte se diferencia claramente del concepto de tercero:
 Parte. Presenta las siguientes características: es titular de derecho subjetivo; ha de cumplir
la obligación derivada de la relación jurídico material debatida y ostenta interés legítimo
derivado de dicha relación; ha de soportar, en su esfera patrimonial o moral, los efectos de
la sentencia.
 Tercero. Puede intervenir también en el proceso (por ejemplo, en calidad de testigo o de
perito). Sin embargo, a diferencia de las partes, no es titular de derecho subjetivo, ni ha de
cumplir obligación alguna derivada de la relación jurídico material debatida, ni ostenta
interés legítimo derivado de dicha relación, ni ha de soportar, en su esfera patrimonial o
moral, los efectos ulteriores de la sentencia.
Las partes son quienes, por ostentar la titularidad de los derechos y obligaciones o algún interés
legítimo en una determinada relación jurídica discutida, interponen, a través de la demanda (actor o
demandante), su pretensión, o se oponen a ella, mediante el escrito de contestación (demandado).
No obstante, junto a estas partes iniciales, pueden aparecer o intervenir otras en el curso del
proceso que ostenten dicha titularidad de la relación jurídica o incluso, sin serlo, mantengan un
interés con respecto al objeto procesal, que les permita comparecer, en calidad de parte principal
o parte subordinada, dentro del proceso.

35
El concepto y el estatus jurídico de las partes vienen determinados por la legitimación. Atendiendo a
la relación jurídico material que vincula a las partes con el objeto principal, cabe distinguir las partes
principales, de las partes subordinadas:
 Partes principales. Son partes principales quienes, por ser titulares de la relación jurídico
material debatida y por verse expuestos a los futuros efectos directos de la sentencia, están
legitimadas para deducir la pretensión u oponerse a ella, delimitan el objeto del proceso y
generan la obligación del juez de congruencia en la sentencia, contra la que pueden recurrir
con independencia. Si dicha relación jurídica es, además, disponible, podrán provocar la
finalización anormal del proceso a través de los actos de disposición de la pretensión
(desistimiento, renuncia, allanamiento, etc.).
 Partes subordinadas. Las partes subordinadas (los intervinientes adhesivos o
coadyuvantes) se encuentran en una relación jurídica dependiente de otra principal, que es
la que se debate en el proceso y de la que son titulares las partes principales, por lo que tan
sólo han de sufrir los efectos reflejos o indirectos de la sentencia. Por ello, ni delimitan el
objeto del proceso, ni pueden transigir sobre el mismo, ni pueden impugnar la sentencia con
independencia. Simplemente coadyuvan con sus actos de postulación al éxito de la
pretensión o defensa de la parte principal.
2. DETERMINACIÓN
Las partes no pueden, sin más, comparecer en el proceso, sino que han de cumplir también con los
presupuestos procesales que les son propios y cuya ausencia impedirá al juez el examen de la
relación jurídica debatida.
Los presupuestos procesales de las partes vienen determinados por los siguientes extremos:
 En la fase declarativa, por la capacidad para ser parte y de actuación procesal, la
representación y postulación procesal, la aptitud de conducción procesal y el litisconsorcio
necesario.
 En la fase de impugnación, por los presupuestos comunes de gravamen y la conducción
procesal y los presupuestos especiales, consistentes en la suma de gravamen y la caución
para recurrir.
II. LA CAPACIDAD PARA SER PARTE Y DE ACTUACIÓN PROCESAL
Al igual que en Derecho Civil se distingue entre capacidad jurídica y capacidad de obrar, también en
Derecho Procesal hemos de diferenciar los conceptos de capacidad para ser parte y de actuación
procesal. Estos presupuestos procesales se corresponden con los de Derecho Civil, aunque no se
identifican plenamente con ellos.
1. LA CAPACIDAD PARA SER PARTE. CONCEPTO

La capacidad para ser parte es la aptitud requerida por la Ley para poder ser demandantes o
demandados, ostentar la titularidad de los derechos, obligaciones, posibilidades procesales y cargas
procesales y asumir las responsabilidades y efectos que se deriven del proceso, y, de modo
especial, los efectos materiales de la cosa juzgada.
La capacidad para ser parte se corresponde con la capacidad jurídica del Derecho Civil y asiste a
todos los sujetos del Derecho: tanto a las personas físicas, como a las jurídicas. Sin embargo, no se
identifica absolutamente con ella, ya que, la capacidad para ser parte ha de ser más amplia, por los
siguientes motivos:
 Porque la capacidad para ser parte lo que otorga a los sujetos del Derecho es el ejercicio del
derecho fundamental de acción o a la tutela judicial efectiva y el derecho fundamental de
defensa.
 Porque el propio artículo 24.1 de la Constitución Española prohíbe todo género de
indefensión material.
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La capacidad para ser parte ha de ser más amplia que la capacidad jurídica. La capacidad para ser
parte permite el libre acceso, no sólo a toda persona física y jurídica legalmente constituida, sino
también a los patrimonios autónomos, organizaciones de personas y entes jurídicos que, aunque no
tengan plena capacidad jurídica, se vean obligados a impetrar, a través del proceso, el auxilio de los
tribunales o puedan sufrir los efectos de una sentencia. Por esta razón, el art. 6 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil les confiere a todos ellos dicha capacidad para comparecer en el proceso y
deducir una pretensión u oponerse a ella.
2. DETERMINACIÓN
Ostentan capacidad para ser parte, no sólo las personas físicas y jurídicas, sino también el
Ministerio Fiscal, las masas patrimoniales o los patrimonios separados que carezcan de titular o que
se hayan privados de sus facultades de disposición y administración, las entidades sin personalidad
jurídica que la Ley les reconozca dicha capacidad, los grupos de consumidores o usuarios
determinados o determinables y las entidades habilitadas por la legislación comunitaria para el
ejercicio de las acciones de cesación (art. 6.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
A) El Ministerio Fiscal
El Ministerio Fiscal (MF) goza de plena capacidad para ser parte. Así lo reconoce el art. 6.1.6º de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, en todos aquellos procesos en los que deba intervenir como
consecuencia de su especial misión constitucional de defensa de la legalidad y de los derechos de
los ciudadanos (art. 124.1 de la Constitución Española).
El MF goza de una personalidad jurídica única y está sometido a los principios de unidad y
dependencia jerárquica.
El otorgamiento de la capacidad para ser parte, que el artículo 6.1.6º de la Ley de Enjuiciamiento
Civil efectúa al MF, no debe llevar a la conclusión de que el Fiscal puede comparecer en
cualesquiera procesos civiles, sino, tal y como señala expresamente el precepto, « respecto de los
procesos en que, conforme a la ley, haya de intervenir como parte».
En la inmensa mayoría de los procesos civiles lo que se discuten son derechos subjetivos de la
absoluta titularidad y disposición de los ciudadanos, con respecto a los cuales el MF, que es el
defensor de la sociedad y de los intereses públicos tutelados por la Ley, nada tiene que decir.
La capacidad para ser parte del MF en el proceso civil ha de circunscribirse a aquellos objetos
litigiosos en los que exista un interés social o hayan de ser tutelados los intereses de menores o de
personas desvalidas (art. 3.6 y 7 EOMF), es decir, en los denominados «procesos civiles
inquisitorios», como lo son los referentes a las cuestiones de estado civil y los procesos de familia.
De esta manera, tanto el del Código Civil, como la de la Ley de Enjuiciamiento Civil confieren
legitimación para intervenir como parte principal al MF en los procesos siguientes:
1. Incapacitación, nulidad matrimonial y en los de determinación e impugnación de la filiación.
2. Declaración de prodigalidad.
3. Expedientes de tutela.
4. Expedientes de adopción.
5. En los procesos de alimentos.
6. En general, en todos los procesos de familia, capacidad y filiación en los que puedan
comprometerse los intereses de menores, incapaces o ausentes.
Asimismo, el MF ostenta la capacidad genérica para provocar la incoación o comparecer en los
procesos civiles para la defensa del honor de las personas fallecidas (artículo 4 de la Ley 1/1982).
No obstante, dicha capacidad ha de extenderse también a otros derechos fundamentales en los que
exista un interés constitucionalmente relevante, lo que ocurriría, por ejemplo, con el ataque de los
medios de comunicación social a la dignidad y honor de los menores (así, la pornografía infantil a
través de «Internet»).
También debe ejercitar la acción civil en el proceso penal en sustitución del perjudicado por el
hecho punible.
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B) Las personas físicas y jurídicas
En la inmensa mayoría de los procesos civiles quienes comparecen son las personas físicas o
jurídicas. Esto es así, porque en el proceso civil se discuten bienes e intereses privados.
1) Las personas físicas
El artículo 6.1.1º otorga expresamente capacidad para ser parte a todas las personas físicas o
naturales, cuya determinación realiza el artículo 30 del Código Civil.
Asimismo, el art. 6.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, confiere también dicha capacidad al
«nasciturus», para todos los efectos que le sean favorables.
Con base en el artículo 24.1 de la Constitución Española, toda persona física, sea española,
ciudadana de la Unión Europea o extranjera, ostenta, por el solo hecho de serlo, capacidad para ser
parte, así como el derecho a litigar gratuitamente cuando carezca de recursos económicos (art. 119
de la Constitución Española), y ello, aun cuando se trate de un extranjero «ilegal» o que no resida
legalmente en España.
La capacidad civil se extingue por la muerte de las personas (art. 32 del Código Civil) y, también
«mortis casusa», la capacidad para ser parte, en cuyo caso habrá de producirse un fenómeno de
sucesión procesal, contemplado en el art. 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El fallecimiento de
una parte en el curso del proceso obliga a su comunicación a la contraria a fin de posibilitar dicha
sucesión.
2) Las personas jurídicas
El artículo 6.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil confiere capacidad para ser parte a las personas
jurídicas.
Por personas jurídicas no debemos entender sólo las civiles, sino también las mercantiles e incluso
las personas jurídicas públicas que, cuando actúan sometidas al Derecho Privado, pueden
demandar o ser demandadas en un proceso civil.
También las personas jurídicas se extinguen por las causas previstas en la Ley, en cuyo caso no
pueden ser demandadas en un proceso. Sin embargo, y al igual que sucede con las personas
físicas, si se produjera la extinción de una sociedad en el curso de un proceso, ha de ser
comunicada dicha sucesión material a la contraparte.
La de la Ley de Enjuiciamiento Civil confiere expresamente, en su artículo 6.1.4º, capacidad para
ser parte a «Las masas patrimoniales o los patrimonios separados que carezcan transitoriamente de
titular o cuyo titular haya sido privado de sus facultades de disposición y administración».
Por dichas masas patrimoniales cabe entender a las «uniones sin personalidad jurídica», las «masas
patrimoniales» y los «patrimonios separados» que carezcan transitoriamente de titular.
1) Las uniones sin personalidad jurídica
Las uniones sin personalidad jurídica son agrupaciones de personas físicas con patrimonio propio,
pero sin capacidad jurídica, por no haberse constituido como personas jurídicas, civiles o
mercantiles, con arreglo a lo dispuesto en la Ley. No obstante carecer de personalidad jurídica, el
art. 6.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil les otorga capacidad para ser parte. Como ejemplos de
estas uniones suelen citarse las comisiones de estudiantes «fin de carrera», las de carácter lúdico o
festivo, las constituidas en homenaje de alguna personalidad, las asociaciones deportivas no
inscritas, la gestión de negocios jurídicos ajenos, etc.
Todas esas entidades, aun cuando no cumplan con los requisitos exigidos para dotarlas de
personalidad jurídica (escritura pública e inscripción en el pertinente Registro), ostentan capacidad
para ser parte para la defensa de sus intereses legítimos en la medida en que realizan válidamente
negocios jurídicos.
En último término, el fundamento de tal antiformalismo hay que encontrarlo en el art. 22 de la
Constitución Española, que consagra, sin más, el derecho fundamental de asociación por el sólo
hecho de asociarse. Por esta razón, su ejercicio no puede condicionarse a la inscripción en un
Registro, la cual nunca puede ser constitutiva, sino tan sólo a efecto de publicidad, ya que negar la
capacidad para ser parte por el solo hecho de no encontrarse una determinada asociación inscrita
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en un Registro, equivaldría al establecimiento de un obstáculo al libre acceso a los Tribunales, que
el TC siempre ha proscrito.
En conclusión, desde el momento en que dos o más personas deciden asociarse y, en nombre de
esa unión sin personalidad jurídica, realizan negocios jurídicos, ostentan capacidad para ser parte.
De los daños que cause un ente de este tipo responde el patrimonio adscrito a tal fin, y el de sus
gestores.
2) Masas patrimoniales
Las masas patrimoniales son conjuntos de bienes que, sin estar adscritos a un contrato de
sociedad, pueden pertenecer a una o a más personas. El ejemplo típico es la comunidad de bienes,
en la que la propiedad de una cosa pertenece «pro indiviso» a varias personas (392 del Código
Civil), y, en la medida en que participan de dicha naturaleza, la sociedad de gananciales, la
propiedad horizontal, la herencia yacente que transitoriamente permanece sin titular, o la
comunidad vecinal de montes en mano común.
En todas estas masas patrimoniales no existe precepto alguno que les confiera capacidad para ser
parte (en el artículo 13.3 LPH se prevé la capacidad de actuación procesal del Presidente de la
comunidad de propietarios), lo que no ha constituido obstáculo alguno para que la jurisprudencia
les haya reconocido a todos estos entes capacidad para ser parte.
3) Los patrimonios separados
El artículo 6.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil reconoce capacidad para ser parte a «(…) los
patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titular o cuyo titular haya sido privado de
sus facultades de disposición y administración».
Como ejemplo de este supuesto podemos citar las empresas en administración concursal, en las
que el concursado no puede disponer de la administración de los bienes.
Los patrimonios separados vienen determinados por la «masa del concurso», la cual, más que
carecer de titular (carece de titular, por ejemplo, la herencia yacente hasta su aceptación), pues
pertenece al concursado, en realidad, constituye un supuesto de falta de disposición y
administración de dicho patrimonio, que corresponde a la administración concursal para el ejercicio
de acciones de índole no personal del concursado. De dichas acciones personales, es el propio
concursado quien ostenta la capacidad para ser parte.
D) Las entidades sin personalidad jurídica

El artículo 6.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que «1. Podrán ser parte en los
procesos ante los tribunales civiles: (…) 5º. Las entidades sin personalidad jurídica a las que la ley
reconozca capacidad para ser parte». Lo establecido en este precepto parece un contrasentido,
pues, que sepamos, no existe norma material o procesal alguna, en la que el legislador, sin
reconocer la personalidad jurídica de una determinada sociedad o asociación, decida otorgarle
capacidad para ser parte.
Por ello, este precepto ha de ponerse en relación con lo dispuesto en el artículo 6.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil. El artículo 6.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil reconoce la capacidad para ser
parte «demandada» a las «entidades que, no habiendo cumplido los requisitos legalmente
establecidos para constituirse en personas jurídicas, estén formadas por una pluralidad de
elementos personales y patrimoniales puestos al servicio de un fin determinado».
Existen entidades sin personalidad jurídica, a las que la jurisprudencia de los tribunales les ha
otorgado la capacidad para ser parte. Así, en los epígrafes anteriores, hemos examinado el
supuesto de las uniones sin personalidad jurídica, las masas patrimoniales, como la comunidad de
bienes o de propietarios que, sin ostentar personalidad jurídica, se les ha reconocido dicha
capacidad para ser parte, por lo que también su capacidad puede fundarse en este motivo
contemplado en el art. 6.1.5º.
1) Sociedad mercantil irregular y Uniones temporales de Empresa (UTEs)
A la relación anterior de entidades sin personalidad jurídica hay que incorporar a la «sociedad
mercantil irregular» y a las «Uniones Temporales de Empresa».
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En relación a las Uniones Temporales de Empresa, el art. 7.2 de la Ley 18/1982, establece que «no
tendrán personalidad jurídica propia», si bien también la jurisprudencia del TS les ha otorgado la
capacidad para ser parte, pudiendo demandar y ser demandadas con independencia de que
también lo sean sus socios o sociedades asociadas, ya que, de los actos y negocios efectuados con
terceros, responden solidaria e ilimitadamente con el patrimonio de ellos.
2) Entidades con personalidad jurídica atípica
Existen entidades con personalidad jurídica atípica, es decir, no subsumible en las categorías legales
de las sociedades mercantiles, a las que los tribunales debieran otorgarles también la capacidad
para ser parte. Como ejemplo de este grupo podemos citar a las agrupaciones de interés
urbanístico o a las Juntas de Compensación Urbanística.
Por último, citar el supuesto de entidades con una personalidad jurídica limitada al cumplimiento de
determinados fines o la realización de determinados negocios, como las «Organizaciones
Interprofesionales Agroalimentarias» o las «Sociedades de Garantía Recíproca», así como las
«Empresas de Trabajo Temporal».
En todo caso, si estos entes sin personalidad jurídica o con capacidad jurídica limitada hubieran
contratado o hubieran actuado, en calidad de demandantes, en un proceso determinado, no
pueden posteriormente aducir su falta de capacidad para ser parte demandada, ni se podrá negar a
ser parte en la contestación a la demanda y admitirla en la reconvención, pues tales conductas
atentarían al principio de que «nadie puede ir contra sus propios actos» (STS).
E) Los grupos de consumidores y usuarios

1) Grupos de consumidores y usuarios
procesos ante los tribunales civiles: (…) 7º. Los grupos de consumidores o usuarios afectados por
un hecho dañoso cuando los individuos que lo compongan estén determinados o sean fácilmente
determinables. Para demandar en juicio será necesario que el grupo se constituya con la mayoría
de los afectados».
Del anterior precepto destacamos las siguientes notas:
 Capacidad y legitimación. Este precepto involucra en realidad dos requisitos, la capacidad
y la legitimación, pues es necesario que tales grupos de consumidores sean «afectados por
un hecho dañoso», lo que produce la exclusión de la capacidad para ser parte de los grupos
de consumidores y usuarios en la interposición de pretensiones meramente declarativas.
 Grupos determinados o fácilmente determinables. Además de la capacidad y la
legitimación, dichos grupos de consumidores o usuarios han de estar determinados o ser
fácilmente determinables, con lo que la norma tan sólo concede capacidad para ser parte y
de conducción procesal a tales grupos para la defensa de los intereses colectivos y no, para
la de los generales de consumidores y usuarios, ni la de los intereses difusos (cuya
legitimación se contempla en los números 1º y 3º del art. 11).
 Grupo que se constituya con la mayoría de los afectados. La norma condiciona la
capacidad para ser parte actora a que «el grupo se constituya con la mayoría de los
afectados», por lo que, para determinar esa mayoría, parece aconsejable, con carácter
previo a la interposición de la demanda, solicitar la práctica de la diligencia preliminar
contemplada en el art. 256.1.6º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Aun cuando la finalidad de la norma contenida en el art. 256.1.6º de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
y otras normas relativas a los intereses colectivos, sea la de procurar que comparezcan al proceso
todos los afectados a fin de prevenir los efectos subjetivos de la cosa juzgada, consideramos que
dicho requisito es desproporcionado. Debería requerirse un número suficiente de afectados para
poder considerar que el grupo no lo integra una minoría y que actúa en representación de los
demás perjudicados, máxime cuando el art. 15 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige la publicidad
de estos procedimientos y les permite a todos los afectados intervenir en el proceso.

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2) Entidades habilitadas conforme a la normativa comunitaria europea para el ejercicio de las
acciones de cesación
procesos ante los tribunales civiles: (…) 8º. Las entidades habilitadas conforme a la normativa
comunitaria europea para el ejercicio de la acción de cesación en defensa de los intereses colectivos
y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios».
Esta normativa pretende ser un instrumento procesal para facilitar el recíproco reconocimiento de
las asociaciones extranjeras, garantizándoles idéntica capacidad para actuar judicialmente que
aquélla que disfrutan las organizaciones nacionales, con el fin de proveer de un sistema eficaz de
resolución de controversias transfronterizas, que puedan surgir entre los consumidores y
operadores económicos en el interior de la Unión Europea.
3. LA CAPACIDAD PROCESAL. CONCEPTO

La capacidad procesal o de actuación procesal es la aptitud para ejercitar la acción, comparecer en
el proceso para interponer la pretensión, como parte actora, u oponerse a ella, en calidad de parte
demandada, y realizar, junto con el cumplimiento de la postulación necesaria, válidamente la
totalidad de los actos procesales de alegación, prueba e impugnación conducentes a la satisfacción
de las respectivas pretensiones o defensas.
La capacidad procesal se confunde con la capacidad civil de obrar, de tal suerte que toda persona
física, que se encuentre en el pleno goce sus derechos civiles, ostenta capacidad procesal (art. 7.1)
y, puede, por tanto, interponer una demanda u oponerse a ella y realizar con validez la totalidad de
los actos procesales. No obstante, en todo lo relativo a las personas jurídicas, este presupuesto
resulta ser indiferente, pues toda persona jurídica que tiene capacidad para ser parte ostenta
también capacidad de actuación procesal, debiendo personarse en el proceso y en su nombre su
legal representante (art. 7.4).
4. DETERMINACIÓN
Al igual que ocurre con la capacidad para ser parte, también el artículo 7 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil distingue la capacidad procesal de las personas físicas, la de las jurídicas, la de
las masas patrimoniales y la de las entidades sin personalidad jurídica. Sin embargo, no contempla
la capacidad de actuación del MF, porque, debido a su personalidad jurídico pública única (artículos
2 y 22 EOMF), el MF está habilitado «ex lege» para «intervenir en los procesos civiles que
determine la ley cuando esté comprometido el interés social o cuando puedan afectar a personas
menores, incapaces o desvalidas en tanto se provee de los mecanismos ordinarios de
representación» (3.7 EOMF).

Dispone el art. 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que «1. Sólo podrán comparecer en juicio los que
estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles» y que «2. Las personas físicas que no se hallen
en el caso del apartado anterior habrán de comparecer mediante la representación o con la
asistencia, la autorización, la habilitación o el defensor exigidos por la Ley».
En virtud de la anterior norma, la capacidad procesal de las personas físicas ha de integrarse con
las correspondientes prescripciones del Código Civil relativas a la capacidad de obrar, con lo que
resulta obligado distinguir entre las siguientes:
1) Personas físicas con plena capacidad procesal
Son las que ostentan plena capacidad de obrar, es decir, las mayores de edad o de 18 años (arts.
12 de la Constitución Española, 315 y 322 del Código Civil). Los mayores de edad son civilmente
plenamente capaces (art. 322) y, por tanto, pueden comparecer siempre válidamente en juicio (art.
7.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

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2) Personas físicas con capacidad procesal limitada
Los que tienen la capacidad de obrar limitada, la tienen también para comparecer en juicio. A esta
categoría pertenecen los menores de edad emancipados:
1. Los menores de edad emancipados, aun cuando tengan plena capacidad de obrar, no
pueden realizar determinadas actuaciones sin el consentimiento legal de su representante
(art. 321.1 del Código Civil):
 Tomar dinero a préstamo.
 Gravar o enajenar sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales o de
extraordinario valor.
2. Por tanto, el menor emancipado puede comparecer válidamente en juicio (art. 323.2 del
Código Civil). Ahora bien, para realizar los negocios jurídicos exceptuados de su capacidad
de administración, necesita el consentimiento de su legal representante. Por tanto, para
comparecer en un proceso en relación con una pretensión relacionada con dichos negocios
(por ejemplo, para realizar una transacción sobre un inmueble de su propiedad), necesita
suplir su incapacidad con la representación de su padre o curador (art. 323.1CC) o, a falta
de ambos, habrá de acudirse a la integración de su incapacitad procesal en la forma
dispuesta en el art. 8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: «el tribunal le nombrará, mediante
providencia, un defensor judicial, que asumirá su representación y defensa hasta que se
designe a aquella persona».
3) Incapaces
Son incapaces las personas así declaradas mediante sentencia judicial por estar incursos en alguna
de las causas expresamente previstas en la Ley (art. 199 del Código Civil) y a través de un proceso
de incapacitación de los contemplados en el art. 756 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el
que han de respetarse todas las garantías de audiencia del interesado y de los parientes más
próximos.
La incapacidad no se presume nunca, sino que exige siempre prueba en contrario de la plena
capacidad de la persona física. La base fáctica de la incapacitación, las causas fijadas en la ley,
como dice el artículo 199 del Código Civil, son las enfermedades o deficiencias persistentes de
carácter físico o psíquico que impiden a la persona gobernarse por sí misma, tal y como precisa el
artículo 200 del Código Civil y como matiza la jurisprudencia del TS -> Es la decisión judicial de
carecer de aptitud para autogobernarse, por lo que la enfermedad o deficiencia ha de ser
constante, entendida como permanencia hacia el futuro.
 Proceso de incapacitación. Como regla general, la incapacidad ha de declararse, tras un
proceso especial de incapacitación, en la pertinente sentencia, en la que el juez determinará
la extensión y límites de la incapacidad, el régimen de tutela o guarda del incapacitado y
nombrará a la persona o personas que hayan de asistir o representar al incapaz, es decir, a
los tutores o, en su caso, los curadores, quienes suplirán la incapacidad en todos o en los
procesos que el juez determine.
 Curatela. También puede llegar a restringir la totalidad de la capacidad procesal. No
obstante, también la jurisprudencia permite que, si en un proceso determinado, distinto al
de incapacitación, y previo los informes psiquiátricos pertinentes, se demostrara dicha
incapacidad, pueda el juez apreciar la falta de capacidad procesal y disponer su integración.
No siempre es necesaria la declaración judicial de incapacidad para que el representante pueda
válidamente suplir la incapacidad material. Desde luego, no lo es en el caso de los menores, con
respecto a los cuales su incapacidad procesal la suplen permanentemente, y sin necesidad de dicha
declaración, sus representantes legales. No obstante, también en los demás supuestos de
incapacidad material, puede siempre el guardador de hecho accionar en nombre del incapaz,
aunque no haya sido declarado judicialmente, siempre y cuando dicho ejercicio de la acción lo sea
en el exclusivo y propio beneficio del incapaz.

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4) La suplencia e integración de la capacidad procesal
Las personas físicas, que carezcan o tengan limitada su capacidad procesal, necesitan actuar en el
proceso a través de otra persona que supla dicha incapacidad. El grado o intensidad de integración de
dicha incapacidad se encuentra en función de la índole o naturaleza de la incapacidad:
 Si la incapacidad fuera absoluta, se acude a la técnica de la representación.
 Si la incapacidad fuera limitada, hay que recurrir a la asistencia, a la autorización o a la
habilitación judicial con nombramiento de un defensor judicial (art. 7.2 de la Ley de
La representación
 Menores de edad. Por los menores de edad no emancipados han de comparecer en el proceso
sus representantes legales, esto es, «los padres que ostenten la patria potestad» (art. 162 del
Código Civil). No obstante, si en un proceso determinado, existiera un conflicto de intereses
entre el menor y su legal representante, el juez le nombrará a aquél un «defensor judicial» (art.
163 del Código Civil), representándole, hasta dicho nombramiento, el Ministerio Fiscal (8.2 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil), todo ello bajo la sanción de nulidad de las actuaciones practicadas.
 Nasciturus. También será representado en juicio «por las personas que legítimamente les
representarían si ya hubieren nacido» (art. 7.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), es decir, por
quienes ostentarían la patria potestad.
 Incapaces. Los declarados judicialmente incapaces serán representados por el tutor o curador
que el juez designe en la sentencia de incapacitación.
La asistencia
Tratándose de una limitación de la capacidad de obrar, tanto la de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como
el del Código Civil, recurren a la técnica de la asistencia, en la que se autoriza a la persona física a
comparecer válidamente en el proceso, si es asistido por un curador en los términos que determine la
sentencia. Tales supuestos son los siguientes:
 Cuando así lo establezca la sentencia de incapacitación en atención a la menguada incapacidad
del declarado incapaz (arts. 760.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
 En la declaración de prodigalidad, en la que se determinarán los actos o procesos en los que el
pródigo necesita de la asistencia de su curador (art. 760.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
La autorización
En supuestos de incapacidades relativas, determinadas comparecencias en juicio requieren la
autorización del representante legal o del juez.
 Cuando los menores emancipados pretendan enajenar inmuebles, comercios, industrias o bienes
valiosos (art. 323.1 del Código Civil).
 En los actos de disposición o de no mera administración del menor de edad, pero mayor de 16
años (art. 164.3 del Código Civil).
 El tutor necesita autorización judicial para interponer una demanda en nombre de su pupilo, pero
no para defenderlo como demandado (art. 271.6 del Código Civil).
En todos estos supuestos de autorización de quienes ostentan la patria potestad o judicial, dicha
autorización opera como un presupuesto de la integración de la capacidad procesal, cumplido el cual,
bien el menor, bien el tutor, gozarán de plena capacidad procesal y podrán, por tanto, comparecer en el
proceso y realizar válidamente los actos procesales.
La habilitación y el nombramiento de defensor judicial
El art. 27.1 de la LJV (15/2015), dispone que se procederá al nombramiento de un defensor judicial de
menores o personas con capacidad modificada judicialmente, en los casos en que proceda conforma a la
ley y, en todo caso se, se solicitará:
 Exista conflicto de intereses con sus representantes legales o curador.
 Cuando por cualquiera causa, el tutor o curador no desempeñe sus funciones, hasta que cese la
causa o se designe otra persona.
 Hasta que recaiga resolución judicial de constitución de tutela o curatela en una persona que
precise la adopción de medidas para la administración de sus bienes.
El art. 27.2 de la LJV, indica que se instará la habilitación y ulterior nombramiento, cuando el menor no
emancipado o la persona con capacidad modificada judicialmente, siendo demandado o siguiéndose

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gran perjuicio de no promover la demanda, se encuentre en estas circunstancias:
 Hallarse los progenitores, tutor o curador ausente ignorando su paradero.
 Que los citados se nieguen a representar o asistir en juicio a aquellos.
 Hallarse los citados en situación de imposibilidad de hecho para representación o asistencia.
El art. 273 de la LJV, dicta que para estas personas se nombrará defensor judicial sin necesidad de
habilitación previa para litigar contra sus progenitores, tutor o curador o para instar expedientes de
jurisdicción voluntaria.
El expediente lo tramitará el Secretario Judicial del Juzgado de 1º Instancia del domicilio del menor o del
que esté conociendo del asunto, debiendo ser oídos los interesados, el menor (mayor de 12 años) y el
MF, trascurrida la cual el Letrado de la Admón. Justicia designará al def. judicial.
El defensor judicial no es un representante del menor para la defensa y administración de su patrimonio,
sino un mandatario provisional de la Autoridad Judicial, a quien ésta le confía suplir su incapacidad en
un proceso o acto determinado. Por tanto, su capacidad procesal ha de circunscribirse a los términos y
duración de dicho mandato judicial, dentro de los cuales, el defensor judicial ha de ejercitar, en el
interés del menor, su derecho a la tutela judicial o de defensa. Dicho mandato finaliza, no sólo por
conclusión de dicho encargo, sino también cuando, en los casos de ausencia, comparezcan sus
progenitores a suplir su incapacidad procesal.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la capacidad de
actuación procesal de las personas jurídicas la ostenta su legal representante.
La persona jurídica, por el solo hecho de haberse válidamente constituido, ostenta la capacidad para ser
parte y de actuación procesal. No obstante, no puede comparecer en el proceso y realizar válidamente
actos procesales cualquier miembro de dicha persona jurídica, sino tan sólo su órgano legal de
representación (su legal representante), al igual que sucede con la capacidad civil de obligarse, que la
ostenta el legal representante de la persona jurídica.
Para determinar la capacidad procesal de la persona jurídica habrá de acudirse siempre a confrontar la
escritura de representación procesal con los estatutos (art. 37 del Código Civil) o carta fundacional de la
persona jurídica a fin de comprobar si quien comparece en el proceso es o no su legal representante,
ello con independencia de lo que diga el encabezamiento del escrito de demanda, que podría contener
un defecto, en cualquier caso, sanable.
1) Personas jurídico-privadas
Para dilucidar quién sea el representante legal de una sociedad y, por tanto, quien ostenta la capacidad
procesal, hay que determinar, en primer lugar, su naturaleza y, en segundo, examinar su carta
fundacional, a fin de averiguar quién ejercita su representación.
Si quien interviene en el proceso, en el momento de la interposición de la demanda o de su
contestación, es el representante legal de la sociedad, se habrá cumplido este presupuesto procesal a lo
largo del procedimiento y de todas sus instancias, y ello, aun cuando la persona jurídica revoque dicho
nombramiento y conceda la representación a otro administrador (art. 30.2 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil).
El órgano de administración de la sociedad es su representante legal a lo largo de toda su vida social, la
cual no se extingue por el sólo hecho de haber iniciado un procedimiento concursal. La pérdida de la
capacidad para ser parte y de actuación procesal se produce por la disolución de la sociedad y no, por
su declaración de concurso. Por tanto, la sociedad en liquidación conserva toda su personalidad y
capacidad procesal.
2) Personas jurídico-públicas
Si quien hubiera de demandar o ser demandada fuera una persona jurídico-pública, hay que acudir a su
correspondiente Ley orgánica administrativa (por ejemplo, artículo 3.4 LRJPAC), en donde se suele
otorgar la capacidad procesal a su órgano de gobierno, sin perjuicio de que, a través de la delegación,
se confiera también a los distintos departamentos.
La representación y defensa de la Administración Pública estatal corresponde a los abogados del Estado
y la de la Administración Autonómica y local, a los letrados que presten en ellas sus servicios, salvo que
contraten a un abogado determinado.

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El artículo 7.5 señala que las masas patrimoniales «comparecerán en juicio por medio de quienes,
conforme a la ley, las administren».
 Comunidades de bienes. La jurisprudencia exige que las represente en juicio quien así
hubiere sido designado mediante el pertinente acuerdo de la Junta, si bien un comunero
puede demandar en beneficio de la comunidad, de modo que alcancen los efectos de la
sentencia favorable a todos los partícipes.
 Comunidades de propietarios. Constituye doctrina legal la de que las comunidades de
propietarios, constituidas en régimen de propiedad horizontal y reguladas por la Ley
49/1960, no tienen personalidad jurídica, pero sí capacidad procesal, por lo que pueden
demandar y ser demandadas, a través de su presidente, que tiene la representación
orgánica de la misma y que puede incluso accionar, no sólo en defensa de los elementos
comunes, sino también en el privativo de los propietarios. No obstante, también los
propietarios, sin acuerdo de la Junta, pueden demandar, siempre y cuando lo hagan
exclusivamente en defensa o beneficio de la comunidad.
 Herencia yacente. La capacidad procesal la ostenta el administrador de la herencia, que
podría ser el albacea por designación del testador, o, en cualquier otro caso, los herederos
que no hayan renunciado a la sucesión.
 Procedimiento concursal. En caso de que se promueva un procedimiento concursal, la
capacidad la ostenta la administración concursal «para el ejercicio de acciones de índole no
personal», es decir, dicha administración concursal ostenta la capacidad procesal para la
interposición de acciones o defensa del patrimonio de la sociedad en proceso de liquidación,
en tanto que el concursado tiene capacidad procesal para la defensa de sus bienes
personales que no afecten a la sociedad de una ejecución universal.
D) Entes sin personalidad jurídica
1) En general
La capacidad procesal de los entes sin personalidad jurídica no suele venir reconocida por la Ley,
sino por la jurisprudencia, que ha de aplicar lo dispuesto en el artículo 7.7, que establece que
«comparecerán en juicio las personas que, de hecho, o en virtud de pactos de la entidad, actúen en
su nombre frente a terceros».
2) Grupos de consumidores y usuarios
La capacidad procesal de los grupos de consumidores o usuarios afectados por un hecho dañoso ha
de limitarse a la de la parte demandante, pues no parece que un perjudicado pueda ser
demandado. En este supuesto, y con independencia del ejercicio individual de la acción, debieran
otorgar la representación procesal a una persona determinada.
Aun cuando el artículo 9 de la Ley de Enjuiciamiento Civil someta a un mismo régimen procesal la
capacidad para ser parte y la capacidad procesal, es conviene distinguir ambos presupuestos
procesales, ya que su naturaleza es muy distinta.
A) De la capacidad para ser parte
La ausencia de capacidad para ser parte impide una sentencia de fondo. Si los efectos materiales
de la cosa juzgada han de transcurrir entre las partes materiales (art. 222.3 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil), el tribunal no puede someter a tales efectos a quien no reúne los requisitos
necesarios para soportarlos. De lo contrario, se frustraría la ejecución de la sentencia (art. 538 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil) y la excepción de cosa juzgada (art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil).
Por esta razón, la falta de capacidad originaria para ser parte constituye un presupuesto procesal
de orden público y, en cuanto tal, vigilable de oficio en cualquier estadio del procedimiento y, de
modo especial, en la audiencia previa al juicio, en cuyo caso provocará un auto de absolución en la

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instancia (art. 418.2). Si la falta de capacidad se apreciara con posterioridad a dicha audiencia,
habrá de suscitarse el correspondiente incidente de previo pronunciamiento (art. 391.1).
De la anterior regla general cabe exceptuar, ello no obstante, los supuestos de entes sin
personalidad jurídica que, atentando al principio de que «nadie puede ir contra sus propios actos»,
se hubieran reconocido previamente la capacidad para ser parte que posteriormente pretenden
negar.
Si la incapacidad para ser parte fuere sobrevenida como consecuencia de la extinción de su
personalidad por muerte de la persona física o disolución de la sociedad, la sucesora tiene la carga
procesal de poner el hecho en conocimiento del tribunal a fin de posibilitar la sucesión contemplada
en el artículo 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Si no lo hiciera podría ocurrir lo siguiente:
 Si fuera demandado, se expone a una condena en rebeldía.
 Si fuera parte demandante, se expone a un auto de desistimiento o renuncia a la acción (art.
16.3).
En tal caso, los efectos materiales de la sentencia podrán extenderse a los sucesores materiales, sin
perjuicio de la imposición de una sanción económica por infracción de la buena fe procesal (art.
B) De la capacidad procesal
Tanto el actor como el demandado tienen la carga procesal de acreditar su capacidad procesal. El
artículo 264.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que a la demanda y contestación se
incorporarán «los documentos que acrediten la representación que el litigante se atribuya». Esta
representación abarca no sólo la material entre mandante y mandatario, sino también la procesal
dimanante de una incapacidad y la representación procesal de las personas jurídicas, sin que sea
reclamable a las personas físicas mayores de edad, pues su capacidad se presume siempre.
El demandante tiene la carga de comparecer válidamente en el proceso y, si es un incapaz o
persona jurídica, de acreditar su capacidad procesal. Si no lo hace, al igual que ocurre con la falta
de capacidad para ser parte, se expone a que el demandado aduzca, como excepción, su falta de
capacidad procesal, que, si es estimada, provocará una resolución absolutoria en la instancia.
No obstante, el tratamiento entre la capacidad para ser parte y la capacidad procesal es distinto:
 La capacidad para ser parte es insubsanable.
 La capacidad procesal es subsanable. La capacidad procesal, al poder ser convalidada por
quien efectivamente la ostente, permite su sanación, bien en la comparecencia previa (art.
148.1), bien en la vista del juicio verbal (art. 443) y, posteriormente, como incidente de
previo pronunciamiento (art. 391.1).
Por lo tanto, la preclusión rígida en la aportación de documentos, establecida por los artículos 269-
272, no es aplicable al documento justificativo de la representación procesal que acredite la
capacidad de actuación procesal, el cual, si por las razones que fuere, no fuera aportado en los
escritos de alegaciones, puede ser incorporado en las actuaciones procesales referidas.
Si el incapaz adquiere su capacidad de obrar en el curso del proceso, recobrará toda su capacidad
procesal y podrá reclamar el cese de la actividad procesal de su representante o defensor judicial
en su labor de asistencia procesal. Ahora bien, en caso de no ejercitar dicho derecho, serán válidos,
en virtud del principio de la «perpetuatio legitimationis», los actos procesales realizados por quien
siga indebidamente supliendo su incapacidad.
Sólo el demandado puede aducir la falta de capacidad procesal del demandante y nunca al revés,
pues el actor que ha dirigido su demanda contra una persona determinada tiene la carga de
determinar su capacidad e iría contra sus propios actos, si posteriormente la impugnara. Tan sólo
podría el demandante denunciar la incapacidad de algún interviniente codemandado.
Tampoco puede el demandado «autoplantearse» una excepción de falta de capacidad procesal, sino que tiene
la carga de integrar su capacidad. A tal efecto, el juez podrá requerirle, en la comparecencia previa o en la
vista del juicio verbal, su subsanación y, si no lo hiciera, será declarado en rebeldía (art. 418.3). Tratándose de
una persona jurídica, la remoción material de un representante también convierte en carga procesal de la
sociedad su comunicación al tribunal a fin de que no se produzcan los referidos efectos.
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LECCIÓN 5. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS PARTES (II)
I. LA CAPACIDAD DE POSTULACIÓN
Se entiende por capacidad de postulación la exigencia legal de que las partes formales o con
capacidad procesal comparezcan representadas por un procurador y defendidas por un abogado, a
fin de poder realizar válidamente los actos procesales.
Los artículos 23 a 35 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refieren a la capacidad de postulación. En
estos artículos se contemplan las prescripciones relativas a este presupuesto procesal, cuya regla
general es la de que las partes han de comparecer en el proceso representadas por procurador y
asistidas de letrado.
En la de la Ley de Enjuiciamiento Civil existen excepciones tasadas relativas a la exigencia legal
de que las partes formales comparezcan defendidas por un abogado. La excepción es la de que las
partes puedan comparecer personalmente para ejercitar su defensa privada o autodefensa.
A) Intervención necesaria de abogado
El fundamento de este requisito estriba en la exigencia constitucional de que la tutela judicial (que
han de dispensar los tribunales) ha de ser efectiva «sin que, en ningún caso, pueda producirse
indefensión» (art. 24.1 de la Constitución Española). Debido a la complejidad actual, tanto del
Derecho material, como del Derecho procesal, se le ocasionaría una indefensión material al
ciudadano, a la vez que se infringiría el principio de «igualdad de armas», si se le permitiera
acceder a un proceso personalmente, pudiéndolo hacer, la contraparte, provisto de abogado.
B) Intervención obligatoria del procurador
En el caso de la intervención obligatoria del procurador el fundamento es distinto que en el caso de
abogado. Actualmente el fundamento de la intervención obligatoria del procurador hay que
encontrarlo en lo siguiente:
 En las exigencias de «seguridad jurídica» (art. 9.3 de la Constitución Española).
 En la eficacia, en la medida en que el procurador es también un órgano de comunicación
entre el abogado y el órgano jurisdiccional, lo que contribuye a una descarga del trabajo
profesional del abogado.
C) Justicia gratuita
La intervención de estos profesionales (abogados y procuradores) exige el pago de sus servicios
(«honorarios», en el caso de los abogados y «derecho de arancel» en el de los procuradores). Por
este motivo, con el fin de evitar situaciones materiales de indefensión, el art. 119 de la Constitución
Española, establece la gratuidad de la justicia «en todo caso, respecto de quienes carezcan de
recursos económicos para litigar», razón por la cual, en desarrollo de esta norma constitucional, el
artículo 33 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé la asistencia jurídica gratuita (se rige por la Ley
1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita) de quien carezca de dichos recursos económicos, en cuyo
caso se le designará un abogado y procurador del turno de oficio.
2. LA INTERVENCIÓN OBLIGATORIA DEL ABOGADO Y DEL PROCURADOR

Dispone, de un lado, el art. 23.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que « la comparecencia en juicio
será por medio de Procurador, que habrá de ser licenciado en Derecho, legalmente habilitado para
actuar en el Tribunal que conozca del juicio», y el art. 31.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de
otro, que «los litigantes serán dirigidos por abogados habilitados para ejercer su profesión en el
tribunal que conozca del asunto. No podrá proveerse a ninguna solicitud que no lleve la firma de
abogado».
La regla general en nuestro ordenamiento procesal es la de la necesaria comparecencia en el
proceso civil mediante representación procesal (art. 543.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial),
otorgada a un procurador, y bajo la dirección técnica de un abogado (art. 542 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial). Esto significa que, para que sean válidos los actos de postulación de las partes,
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es necesario que sean suscritos por el abogado y presentados, ante el órgano jurisdiccional, por el
procurador.
Por «procurador legalmente habilitado» y «abogado habilitado», hay que entender quienes
obtengan el título profesional de abogado o procurador, personas que se encuentren en posesión
del título universitario de licenciado o graduado en Derecho, que acrediten su capacitación
profesional mediante la superación de las correspondiente formación y evaluación (L. 34/2006) y se
hayan incorporado a un Colegio de Procuradores o de Abogados de España.
Si el abogado actuara fuera de la demarcación de su Colegio, habrá de comunicárselo, a través del
mismo, al Colegio de Abogados de la demarcación judicial en donde pretenda intervenir en juicio.
A) Representación procesal a un procurador. El poder para pleitos
El otorgamiento de la representación procesal a un procurador determinado se realiza a través de
un documento público denominado «poder para pleitos». Se trata de un contrato de mandato que
puede adoptar cualquiera de las dos siguientes modalidades:
 Estar suscrito entre el procurador y su cliente e intervenido por un notario español o
extranjero.
 Designación del procurador por la parte material «apud acta», es decir, la suscripción de
dicho contrato de mandato ante el Letrado de la Administración de Justicia de cualquier
oficina judicial (art. 24.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Se exceptúa del caso anterior la designación de oficio del procurador.
El poder precisa de su aceptación por el procurador, el cual se presume por el solo hecho de su uso
por el mismo (art. 26). Dicho poder encierra un mandato, que puede ser voluntario o legal:
 Voluntario, en el caso del procurador de confianza.
 Legal, en el caso del procurador de oficio.
Según el artículo 25 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el poder de representación procesal puede
ser general o especial.
El poder de representación procesal hay que incorporarlo, bien a la demanda, bien a su
contestación, o presentarlo en el acto de la vista del juicio verbal (art. 264.1).
El procurador es, además, un órgano de comunicación entre el tribunal y las partes (art. 26.2.8º).
Por esta razón, la Ley 13/2009 ha incorporado un nuevo precepto, el número 3º del art. 23: « El
procurador legalmente habilitado podrá comparecer en cualquier tipo de procesos sin necesidad de
abogado, cuando lo realice a los solos efectos de oír y recibir actos de comunicación y efectuar
comparecencias de carácter no personal de los representados que hayan sido solicitados por el
Juez, Tribunal o Letrado de la Administración de Justicia judicial. Al realizar dichos actos no podrá
formular solicitud alguna. Es incompatible el ejercicio simultáneo de las profesiones de abogado y
procurador de los Tribunales».
El contrato de mandato, que liga al procurador con su poderdante, está basado en la mutua
confianza, razón por la cual puede ser revocado, sin que, como regla general, genere la obligación
de satisfacer indemnización de daños y perjuicios.
B) Designación de abogado
El abogado de confianza ha de ser designado libremente por la parte material (art. 545.1 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial), a través de un contrato de arrendamiento de servicios. Se exceptúa el
supuesto de la designación del abogado de oficio.
El contrato de arrendamiento de servicios que se formaliza con el abogado voluntariamente
aceptado por la parte material (es decir, cuando el abogado no es designado de oficio) tiene por
objeto una actividad de medios y no de resultado. Mediante este contrato el abogado se
compromete a prestar diligentemente y con eficacia sus servicios profesionales para la defensa ante
los Tribunales de determinados derechos subjetivos de su cliente por un precio cierto en forma de
honorarios, libre y previamente pactados, o los que determinen las normas orientadoras de los
Colegios de Abogados.
Quien ha de otorgar el poder de representación procesal y quien ha de contratar los servicios del
abogado es el titular de la capacidad procesal. Si dicha capacidad de actuación procesal fuere
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judicialmente anulada (por ejemplo, mediante sentencia se estime la nulidad de un acuerdo social
de designación de presidente del Consejo de administración, quien a su vez hubiera otorgado un
poder de representación procesal para entablar otro proceso), faltará la capacidad de postulación.
Pero si fuera revocada unilateralmente (por ejemplo, mediante el nombramiento de un nuevo
representante de la persona jurídica), quién ostenta la capacidad para ser parte tiene la carga
procesal de integrar sus capacidades de actuación procesal y postulación.
C) Aspectos diversos del abogado y del procurador
1) Sustitución del abogado y del procurador
Una vez otorgada la representación procesal a un determinado procurador y conferida la defensa a
un abogado, no pueden sustituirse válidamente a tales profesionales, fuera de los casos permitidos
por la Ley, sin la autorización expresa del poderdante.
En particular, las «sustituciones de pasillos», efectuada por la negligente ausencia de estos
profesionales a una vista determinada, es una práctica reprobable que puede llevar aparejada la
sanción procesal del desistimiento o abandono de la pretensión.
No obstante, existen supuestos en que la sustitución de un procurador por otro procurador o por un
oficial expresamente habilitado es perfectamente lícita. -> En casos de enfermedad o de
imposibilidad manifiesta del procurador (p. ej., porque el procurador deba estar simultáneamente
presente en dos audiencias previas), puede ser sustituido, salvo que el poder de representación
expresamente prohibiera dicha posibilidad.
2) Condena en costas
En caso de una condena en costas, la preceptiva intervención del abogado y procurador habilita a
que se incluyan en las costas los honorarios y derechos de arancel (art. 32.5).
La figura del procurador no es necesaria en la representación y defensa de la Administración
pública, incluida la autonómica y la local. En estos supuestos, dicha representación la asumen
simultáneamente los abogados del Estado o de dichas Administraciones autonómica y local. Por
esta razón, en caso de una condena en costas, no pueden incluirse los derechos de arancel de un
procurador contratado por una determinada Administración, porque aquí su intervención no es
necesaria.
3) Representación procesal del abogado
Existen supuestos en los que el abogado puede asumir también la representación procesal. Éste es
el caso de los actos de conciliación, en los que el art. 11 LCE/1881 (vigente por la DDU.1.2ª de la
Ley de Enjuiciamiento Civil/2000) faculta al abogado o el procurador a asumir la función de
apoderado o de auxiliar de las partes en la celebración de dichos actos autocompositivos.
4) Actos procesales de realización directa por las partes materiales
Existen actos procesales que, debido a su naturaleza personalísima, pueden ser realizados por las
propias partes materiales, sin necesidad de la representación procesal o la intervención del abogado
(art. 25.3). Este hecho se da en los siguientes casos:
 Los emplazamientos, citaciones y requerimientos que deban hacerse a las partes (art. 28.4).
 El primer emplazamiento del demandado (art. 155).
 La petición de suspensión de una vista por la parte (art. 183.3.2ª).
 El interrogatorio de la parte (art. 301 y ss.) o la formación de un cuerpo de escritura por la
parte para la práctica de la diligencia de cotejo de letras (art. 350.3).
3. EXCEPCIONES
Las excepciones a la intervención necesaria del procurador y del abogado se contemplan en los
artículos 23.2 y 31.2. De este régimen podemos distinguir las siguientes excepciones:
 Las comunes a ambos profesionales.
 Las específicas o relativas exclusivamente al procurador.
La no exigencia de la intervención de procurador y de abogado en determinados procesos o actos
procesales significa que la parte material con la capacidad procesal necesaria, ostenta, ella misma,

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la capacidad de postulación y, por tanto, puede ejercitar válidamente los actos procesales sin la
intervención de dichos profesionales.
El aspecto anterior entraña la conversión de la regla general de postulación obligatoria en un
derecho potestativo: la parte material será dueña de contratar los servicios de estos profesionales o
de comparecer personalmente y ejercitar su defensa privada. No obstante, al no ser dicha
intervención obligatoria, en caso de una eventual condena en costas, no podrá incluir en ellas las
partidas de las retribuciones de estos profesionales (art. 32.5).
A) Comunes
Las excepciones comunes a la intervención necesaria del abogado y del procurador se prevén en los
siguientes preceptos:
 En los artículos 23.2.1º y 31.2.1º, que contemplan la capacidad de postulación en los juicios
verbales y en los monitorios.
 En el artículo 23.2.3º y 31.2.2º, que prevén la solicitud de medidas urgentes con
anterioridad al ejercicio del derecho de acción.
[Procesos monitorio: Los procesos monitorios son procesos sumarios en los que se pueden interponer pretensiones
de condena al pago de una deuda dineraria, vencida y exigible (art. 812.1).]
a) Los juicios verbales de cuantía inferior a los 2.000 euros
En los juicios verbales, cuya cuantía sea inferior a 2.000 euros, no es necesaria la intervención del
procurador ni del abogado, por lo que la parte material puede comparecer y defenderse por sí
misma.
El juicio verbal es procedente para el enjuiciamiento de todos los objetos litigiosos, cuyo valor no
supere los 6.000 euros (art. 250.2). Pero, si su cuantía fuere inferior a los 2.000 euros, no será
necesaria la intervención de estos profesionales.
La regla anterior resulta de aplicación tanto en los juicios verbales por razón de la cuantía (art.
250.2), como en los juicios especiales por razón de la materia (art. 250.1). No obstante, en la
práctica, el objeto litigioso de los juicios especiales por razón de la materia difícilmente tendrá la
escasa cuantía de 2.000 euros, por lo que es, en cualquier caso, aconsejable la intervención del
procurador y del abogado, como consecuencia de la complejidad jurídica de dichos objetos.
Pero, en cualquier caso, la nueva dicción de los art. 23.2.1º y 31.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, operada por la LRLEC (2015) que ha suprimido la frase “cuya determinación se haya
efectuado por razón de la cuantía”, es clara a la hora de establecer que incluso en los verbales por
razón de la materia, si su cuantía no excediera de los 2.000 euros no es necesaria la intervención
de Procurador.
b) Los juicios monitorios
Los artículos 23.2 y 31.2 también facultan a los sujetos del Derecho a interponer, por sí mismos, «la
petición inicial de los procesos monitorios», cuya regulación efectúan los artículos 812-818 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil.
Los procesos monitorios son procesos sumarios en los que se pueden interponer pretensiones de
condena al pago de una deuda dineraria, vencida y exigible (art. 812.1).
 Juicio monitorio (no intervención de abogado y procurador): Se circunscribe a esta
primera fase de jurisdicción voluntaria la intervención de la parte material en estos procesos
destinados a la creación de un título ejecutivo.
 Contencioso (intervención de abogado y procurador): Si se tornara el procedimiento
monitorio en contencioso por impago del deudor, por su incomparecencia o por su posición,
y la cantidad por la que el juez despache ejecución sea superior a los referidos 2.000 euros,
devendrá necesaria la intervención del abogado y del procurador, tanto para el acreedor,
como para el deudor.
c) Solicitud de medidas urgentes con anterioridad al juicio
Las medidas urgentes en las que tampoco se precisa la intervención del Procurador ni la del
abogado, son las siguientes:

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 Las diligencias preliminares del art. 256 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
 Los supuestos de anticipación (art. 293 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y de
aseguramiento (art. 297 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) de la prueba.
 Las medidas provisionalísimas del artículo 771.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Pero esta exoneración de la Procura y de la defensa técnica no es incondicional o ilimitada, sino que
requiere:
 Que sea «urgente», esto es, que ante la urgencia de la situación y los perjuicios que
pudieran depararle la no obtención de tales resoluciones provisionales, el ciudadano no
disponga de tiempo para contratar los servicios de estos profesionales.
 Que se limite la actuación de la parte material a la solicitud y sus actos instrumentales, pero
nunca a la ejecución de las diligencias probatorias, ni a la interposición de recursos.
En relación a la excepción de las medidas provisionalísimas, no se puede extender dicha excepción
a las medidas provisionales (resoluciones urgentes sobre la guardia y custodia de los hijos, medidas
provisionales previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio, etc.), que se solicitan con
posterioridad de la demanda, en la que es obligatoria la intervención del abogado y del procurador
(art. 771.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
d) Los incidentes de impugnación de la justicia gratuita
Las resoluciones de la Comisión de Asistencia Gratuita de reconocimiento o de denegación de dicho
beneficio pueden ser impugnadas sin necesidad de representación por procurador, ni asistencia de
abogado (arts. 23.2.3º. de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 20.II Ley 1/1996, de Asistencia Gratuita).
e) El ejercicio del derecho de rectificación
El ejercicio de este derecho, contemplado en la LO 2/1984 y tendente a reparar la lesión del
derecho al honor en los medios de comunicación, mediante la pertinente demanda, tampoco
necesita la representación procesal del procurador, ni la asistencia técnica del abogado (art. 5).
B) Específicas del Procurador

Como excepciones exclusivas a la intervención del procurador, el artículo 23.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil contempla la presentación de los títulos de crédito en los juicios universales y
los incidentes de impugnación de la justicia gratuita (art. 23.2.2º y 23.2.3º), a las que hay que
añadir los actos de conciliación y de la jurisdicción voluntaria (art. 4.1 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil/1881).
a) Los juicios universales
La presentación de los créditos, a fin de determinar la masa pasiva del concurso (regulado en la Ley
Concursal), puede realizarla el acreedor, sin estar representado por Procurador. Asimismo, se les
exonera de este requisito a los acreedores que asistan a la Junta que ha de aprobar el convenio
(art. 118 LC).
b) Los actos de conciliación y de la jurisdicción voluntaria
Los actos de conciliación y de la jurisdicción voluntaria están también eximidos de la representación
procesal y asistencia técnica, cuando no esté prevista expresamente por la ley. (LJV 15/2015)
c) Los procedimientos de «jura de cuentas»
En los procedimientos para el cobro de los honorarios de los Abogados, puede el Abogado
suscitarlos sin tener que estar representado por Procurador (art. 35.1 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil).
Como regla general, el tratamiento procesal de la capacidad de postulación constituye un
presupuesto procesal que admite su sanación, por lo que los tribunales deben permitir su
subsanación, salvo que integre un defecto que infrinja el orden público o genere indefensión
material a la contraparte. Es más, incumbe al procurador la obligación de contribuir con el tribunal
en la subsanación de los defectos procesales (art. 26.2.1º).

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De todas formas, debemos distinguir entre los vicios o defectos de la representación procesal, de
los vicios o defectos de la defensa técnica, cuando ambas sean obligatorias.
A) La representación procesal
La representación procesal suele acreditarse mediante la escritura de poder (excepto en el caso
de la representación de oficio).
La escritura de poder ha de incorporarse al primer escrito que el procurador presente o, en su caso,
al realizar la primera actuación. El otorgamiento apud acta deberá ser efectuado al mismo tiempo
que la presentación del primer escrito o, en su caso, antes de la primera actuación.
El primer escrito suele ser el de demanda o el de contestación, a los que el artículo 264.1º exige
que se adjunte «El poder notarial conferido al procurador siempre que éste intervenga y la
representación no se otorgue apud acta».
a) Existencia de una omisión o insuficiencia de poder en un acto preparatorio o aseguratorio
En el caso de existir una omisión o insuficiencia de poder en un acto preparatorio del proceso o
aseguratorio (por ejemplo, una petición de práctica de diligencia preliminar, de aseguramiento o de
práctica de prueba anticipada o solicitud de adopción de media cautelar), cualquier irregularidad
procesal en el poder podría subsanarse en el escrito de demanda, debido a que en estas diligencias
urgentes no es necesaria la intervención preceptiva del procurador (art. 23.2.3º de la Ley de
b) Existencia de una omisión o defecto de poder en la declinatoria
Si la omisión o defecto del poder se apreciara en la declinatoria, que, como cuestión previa, puede
promover el demandado con anterioridad a la contestación de la demanda, el tribunal debe sugerir
su subsanación al amparo de lo dispuesto en los artículos 11.1 y 242 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial. Si no subsanara el poder, el tribunal tendrá por no planteada válidamente la declinatoria y
aplicará, bien, en su caso, el fuero imperativo, bien, en cualquier otro, tendrá al demandado por
sometido tácitamente a su jurisdicción (art. 56.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
c) Defectos del poder incorporado a los escritos de alegaciones
Los defectos del poder incorporado a los escritos de alegaciones pueden corresponder a la
capacidad para ser parte procesal o a la representación procesal «strictu sensu», pues es en el
poder en donde se determinan todos estos presupuestos procesales.
Los defectos de la capacidad para ser parte son, por regla general, insubsanables, los relativos a la
capacidad procesal permiten, al contrario, su sanación.
d) Defecto en la representación procesal
Si se trata de defecto en la representación procesal, la parte contraria tiene la carga procesal de la
denuncia de su incumplimiento:
 El demandado en su escrito de contestación (arts. 405.3 y 418.1).
 El actor mediante recurso de reposición contra la providencia por la que el juez admite
como parte al demandado, a través de alegación complementaria (art. 426.1) u oralmente al
inicio de la audiencia previa o de la vista del juicio verbal.
El juez permitirá su subsanación en el acto, mediante el otorgamiento de poder « apud acta» (art.
24.2), o conferirá a las partes un plazo no superior a diez días para su subsanación (art. 418.1). La
omisión del cumplimiento de dicha carga procesal ocasionará la convalidación de la omisión o
defectos en la escritura de poder.
No obstante, si una vez efectuada la advertencia verbal del incumplimiento de uno de los
mencionados requisitos, la parte interesada incumpliera el requerimiento del juez o no subsanara el
defecto en el referido plazo de diez días, los números segundo y tercero del artículo 418 distinguen
implícitamente entre el demandante y el demandado:
 Si la omisión fuera imputable al actor, dictará auto de sobreseimiento (418.2).
 Si la omisión fuera imputable al demandado «se le declarará en rebeldía, sin que de las
actuaciones que hubiese llevado a cabo quede constancia en autos» (art. 418.3).

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El artículo 418.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece una sanción desproporcionada, tal y
como observamos de la puesta en relación de este precepto con lo dispuesto en el 414.3 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil:
 Art. 414.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Si el demandado no comparece a la audiencia
previa, el artículo 414.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que la audiencia « se
entenderá con el actor», es decir, no existe declaración de rebeldía, ni nulidad de la
comparecencia y contestación del demandado.
 Art. 418.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Si el demandado comparece y no suple el
defecto de capacidad o de representación advertido, se le ha de declarar en rebeldía y se le
ha de devolver su escrito de contestación a la demanda («…sin que de las actuaciones que
hubiese llevado a cabo quede constancia en autos»). Esto significa que el tema de la prueba
queda delimitado exclusivamente por el escrito de demanda -> Si el actor prueba los hechos
constitutivos de su pretensión, aunque el demandado los haya negado en su contestación, el
juez habrá de dictar sentencia favorable a la pretensión. Esto es así porque al ser devuelta la
contestación de la demanda, en el proceso no queda constancia de ella.
Los efectos del incumplimiento del demandado de su deber de subsanación aparecen
desproporcionados y pueden ocasionar una indefensión material proscrita por el artículo 24 de la
Constitución Española.
e) Defectos en la representación procesal advertidos después de la audiencia previa
Si los defectos en la representación procesal se advirtieran después de la audiencia previa, podrá
plantearse la cuestión incidental de previo pronunciamiento, prevista en el artículo 391.1º. Si fuere
sobrevenida, se planteará por el cauce del artículo 391.2º (para entender este apartado es
necesario poner en relación los artículos 390 y 391 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
B) La defensa técnica
Tratándose de la ausencia de la intervención del abogado en los procesos en los que deviene
obligatoria, el inciso segundo del artículo 31.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que «No
podrá proveerse a ninguna solicitud que no lleve la firma del abogado».
Ahora bien, si a pesar de dicha prohibición se diera curso a la solicitud, podemos preguntarnos si
tendría que declarar el juez la nulidad de las actuaciones practicadas o podría subsanarse el
defecto.
El artículo 238.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial se pronuncia a favor de la declaración de la
nulidad de las actuaciones, estableciendo que «Los actos procesales serán nulos de pleno derecho
en los casos siguientes: (…) 4º. Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en
que la ley la establezca como preceptiva».
Sin embargo, nosotros no somos partidarios de tan drástica solución:
 A nuestro juicio, la subsanación debiera ser posible siempre que la negligencia del abogado
no causara un perjuicio a la contraparte y pudiera ocasionarlo a su cliente. Para que se
decrete la nulidad de un acto por defectos de forma, es necesario que se ocasione
indefensión a la contraria y dicha indefensión material difícilmente puede justificarse si la
omisión de la firma del abogado obedece a un mero descuido u olvido, habiendo reconocido
la paternidad del acto.
 Cuestión distinta sería si un tercero o la parte contraria, ante un escrito determinado,
pretendiera suplantar la personalidad del abogado. En este caso el acto procesal debería
declararse nulo, por infracción del derecho fundamental a la defensa del artículo 24 de la
Constitución Española (art. 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

53
II. LA CAPACIDAD DE CONDUCCIÓN PROCESAL
A) Concepto
Denominamos capacidad de conducción procesal a la cualidad material que ha de concurrir en
determinadas personas o grupos de personas para la interposición o defensa frente a específicas
pretensiones, a fin de que puedan constituirse como partes formales. En ocasiones, el
ordenamiento material impone la exigencia de que tan sólo pueda demandar o ser demandado
quien reúna una determinada cualidad material. Por ejemplo, la cualidad material de heredero para
la impugnación de un testamento o la de accionista para la de un acuerdo social.
La capacidad de conducción procesal es cualidad jurídica, otorgada por una norma material, que ha
de concurrir en quien pretenda demandar o ser demandado en un proceso determinado en orden a
que pueda válidamente asumir el estatus de parte formal.
Bajo la denominación de capacidad de conducción del proceso o derecho de conducción procesal, la
doctrina alemana diferencia y mantiene la distinción entre los dos siguientes conceptos:
 La legitimación material. No es un verdadero presupuesto procesal, pues constituye un
requisito de la fundamentación de la pretensión, razón por la que su ausencia ocasiona una
sentencia de fondo.
 La capacidad de conducción procesal. Constituye un auténtico presupuesto procesal, cuya
omisión en el proceso puede dar lugar a una inadmisión de plano de la demanda o a una
resolución absolutoria en la instancia.
En el proceso civil, para comparecer válidamente en un proceso, es necesario ostentar las
siguientes capacidades:
 Tres capacidades iniciales -> La capacidad para ser parte, la capacidad procesal y la
capacidad de postulación.
 En ocasiones, la capacidad de conducción procesal. En ocasiones, el ordenamiento material
impone la exigencia de que tan sólo pueda demandar o ser demandado quien reúna una
determinada cualidad material. Por ejemplo, la cualidad material de heredero para la
impugnación de un testamento o la de accionista para la de un acuerdo social.
[Vivero: No debemos confundir la capacidad de actuación procesal con la capacidad de conducción procesal:
Pudiera ocurrir que una persona tuviese la condición de heredero para impugnar un testamento (tendría la
capacidad de conducción procesal), pero que esta persona estuviese legalmente incapacitado por deficiencia
psíquica (tendría limitada su capacidad de actuación procesal), debiendo representarle su legal representante (su
tutor o curador).]
La capacidad de conducción procesal presenta coincidencias y diferencias con la legitimación:
1. Coincidencias. Al igual que la legitimación, la capacidad de conducción procesal:
 Viene determinada por una norma material que liga a la parte con el objeto procesal.
 Requiere un principio de prueba suficiente, esto es, ha de acreditarse mediante el
oportuno documento que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 265.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, ha de incorporarse a la demanda.
2. Diferencias:
 La legitimación afecta a la fundamentación de la pretensión. Una pretensión puede
fundarse en distintas causas de pedir, siendo necesariamente una de ellas la
legitimación, por lo que su falta, ha de rechazarse en el fondo.
 La capacidad de conducción procesal se diferencia de la legitimación en que no afecta a
la fundamentación de la pretensión, sino que la capacidad de conducción procesal es el
presupuesto de la procedencia de la legitimación. Si la capacidad de conducción se
cumple, ha de permitir su examen con independencia del de la pretensión.
La capacidad de conducción procesal se erige en un auténtico presupuesto procesal que puede
condicionar la admisibilidad de la demanda, ser discutida su concurrencia en la comparecencia
previa y provocar, su ausencia, una resolución absolutoria de la instancia que ha de dejar
imprejuzgada la relación jurídica material debatida.
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B) Fundamento
El fundamento de la capacidad de conducción procesal hay que encontrarlo en razones de
economía procesal.
Resulta antieconómico para el Estado y para las propias partes que quienes litigan, sin esta cualidad
necesaria, hayan de llegar a una sentencia definitiva, cuando, desde el inicio del proceso, pueda
obtener el juez la evidencia de que nunca podrá satisfacerse en él la pretensión, por carecer la
parte demandante o demandada de relación alguna con el objeto del proceso. En este caso, se
hace necesario que el ordenamiento procesal otorgue al juez la facultad de examinar, incluso de
oficio, dicha capacidad de conducción procesal, bien para inadmitir la demanda, bien para dictar un
auto de archivo que ponga término, a la mayor brevedad, al procedimiento.
2. SUPUESTOS Y TRATAMIENTO PROCESAL

En la labor del juez en su examen de la capacidad de conducción procesal, se hace necesario el
cumplimiento de dos observaciones, a las que vamos a referirnos. Pugnaría con el derecho a la
tutela judicial efectiva y lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que los
jueces, sin siquiera examinar el objeto del litigio, estuvieran autorizados a repeler cualquier
demanda por el simple hecho de que obtuvieran la precipitada conclusión de que el actor o el
demandado carecen de relación alguna con respecto al objeto del proceso.
En relación a la capacidad de conducción procesal, los dos extremos, observaciones o condiciones
que el juez debe cumplir a la hora de examinar la demanda, son los siguientes:
 Existencia de norma procesal: Que una norma procesal (genérica o específica) o un
precepto material, autoricen expresamente el examen de oficio por el juez de la capacidad
de conducción procesal. En cualquier caso, este examen ha de ser posible sin entrar en el
del fondo del asunto.
 Aportación de documento: Que dicha capacidad de conducción procesal se acredite
fehacientemente al inicio del proceso mediante la aportación del correspondiente documento
en los escritos de demanda y de contestación.
A continuación, se exponen diversos ejemplos de supuestos de la cap. de conducción procesal:
A) Procesales genéricos. El artículo 266.2-5
Integran un claro ejemplo de capacidad de conducción procesal, los documentos exigidos en casos
especiales de los números 2 a 5 del artículo 266, que han de incorporarse al escrito de demanda:
 Necesidad de incorporar a la demanda el documento que acredite la cualidad de alimentista
(art. 266.2).
 Necesidad de acreditar el título y la consignación del precio en el proceso de retracto (art.
266.3).
 Necesidad de incorporar el título que acredite la cualidad de heredero en una pretensión de
reintegro de la posesión (art. 266.4).
 Aquellos otros documentos, que la Ley exija para la admisión de la demanda (art. 266.5).
Las anteriores exigencias constituyen un claro exponente de la carga de justificar, mediante el
oportuno documento, que habrá de incorporarse a la demanda, la capacidad de conducción
procesal. El incumplimiento por el actor de dicha carga procesal provocará, «ex» artículo 403.1, en
relación con los artículos 269.2 y 266, la inadmisión de su demanda.
B) Procesales específicos
a) Procesos relativos al estado civil de las personas
En los procesos relativos al estado civil de las personas (capacidad, filiación, matrimonio y
menores), y excepción hecha de la intervención del MF, tan sólo ostentan la capacidad de
conducción procesal las personas que se encuentren en la relación de parentesco, de afectividad o
con la patria potestad requeridas por las correspondientes normas procesales específicas. En todos
estos casos, las partes habrán de justificar dicha relación de parentesco en sus respectivos escritos
de alegaciones, todo ello con la sanción procesal de que el juez pueda repeler de oficio la demanda
en los supuestos previstos en los siguientes artículos:
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 757.4 -> Cuando quien inste la incapacidad del menor no acredite ostentar su patria
potestad.
 767.1 -> Quien, al reclamar la filiación, no aporte un principio de prueba sobre la
paternidad.
b) Cualidad de cónyuge
Debe acreditarse la cualidad de cónyuge para la defensa de los bienes y derechos comunes (arts.
1.375 y 1.385.2 del Código Civil), y la exigencia de demandar a ambos esposos cuando se ejercite
una acción sobre un bien ganancial.
c) Procedimientos hereditarios
En los procedimientos hereditarios es necesario acreditar la cualidad de «heredero» para obtener la
pertinente declaración judicial abintestato o para impugnar un testamento. En estos casos, y
salvedad hecha del contemplado en el artículo 266.4, no se le autoriza al Juez a repeler una
demanda que no justifique dicha conducción procesal. No obstante, el demandante habrá de
justificar esa cualidad en la demanda (art. 265.1); si no lo hiciera, el demandado podrá aducir, o
incluso el Juez estimar de oficio, la excepción de «falta de conducción procesal», al amparo de lo
dispuesto en el artículo 425 (excepciones análogas) en relación con el artículo 416.1.1 (« falta de
capacidad de los litigantes» por ausencia de «capacidad de conducción procesal») y dictar el auto
de archivo contemplado en el artículo 418.2.
d) Procesos arrendaticios
En los procesos arrendaticios hay que acreditar la cualidad de arrendador y arrendatario de finca
urbana o de finca rústica, mediante la incorporación a la demanda del pertinente contrato de
arrendamiento (art. 265.1.1). Pero dicha omisión, y salvedad hecha del incumplimiento del requisito
contenido en el art. 439.3, no provocará la inadmisión de la demanda, por cuanto ninguna norma lo
autoriza. Sin embargo, si no se subsanara este defecto, el juez en la comparecencia previa o en la
del juicio verbal, podrá estimar la excepción de la falta de conducción procesal (art. 425 en relación
con los artículos 416.1 y 418.2).
e) Procesos sumarios del artículo 41 LH
En los procesos sumarios del artículo 41 de la Ley Hipotecaria (LH) hay que justificar
documentalmente la cualidad de titular de la inscripción de dominio en el Registro de la Propiedad,
vigente y sin contradicción alguna.
f) En las demandas de «tercerías de dominio»
En las demandas de «tercerías de dominio» se ha de incorporar un principio de prueba, por escrito,
del fundamento de la pretensión del tercero (art. 595 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), es decir, el
título de dominio que acredite su titularidad sobre el bien indebidamente trabado y en la de mejor
derecho un principio de prueba del crédito que se reputa preferente (art. 614.1). La justificación de
este requisito como un presupuesto procesal de la demanda, si se incumple, puede el juez
rechazarla de plano.
g) La ejecución sobre bienes hipotecados
En la ejecución sobre bienes hipotecados hay que acreditar ser titular del derecho de crédito, cuya
ejecución se solicita. Dispone art. 685.2 que la demanda incorporará el título o títulos de crédito
cuya omisión habrá de provocar que el juez no despache ejecución.
h) Los procesos ejecutivos para la provisión de fondos y pagos de cuentas al procurador y jura de
cuentas de los abogados
En los procesos ejecutivos para la provisión de fondos y pagos de cuentas al procurador y jura de
cuentas de los abogados (arts. 29, 34.1 y 35 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) hay que acreditar la
cualidad de ser procurador o abogado en ejercicio. El incumplimiento habrá de acarrear la
denegación del despacho de ejecución.
i) Interposición de pretensiones de condena a la reparación de un daño
Para la interposición de pretensiones de condena, individuales o colectivas, a la reparación de un
daño (arts. 1.902 y ss. del Código Civil) hay que acreditar la condición de «perjudicado» (art. 7.3 de
la Ley Orgánica del Poder Judicial) u ostentar la cualidad de asociación «de consumidores o
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usuarios legalmente constituida» (art. 11.1). No obstante, si los perjudicados integraran un grupo
de consumidores no determinado, la pretensión de tutela de tales « intereses difusos» ha de recaer
exclusivamente en las «asociaciones de consumidores y usuarios más representativas» (art. 11.3),
esto es, las inscritas en el Libro Registro del Instituto Nacional del Consumo.
Como quiera que, en estos casos, la capacidad de conducción procesal se confunde con la
capacidad para ser parte, la cual integra un presupuesto procesal y, en cuanto tal, es examinable
de oficio, habiendo de acreditarse mediante un documento especial que ha de incorporarse
preceptivamente a la demanda (art. 266.5 en relación con el art. 9), su omisión autorizará al juez a
repeler de oficio dicha demanda, sin perjuicio de que, si no lo hiciera, pueda el demandado oponer
la excepción de falta de capacidad procesal, contemplada en el artículo 418.
C) Procesales especiales
Determinadas Leyes materiales contemplan preceptos procesales especiales sobre la capacidad de
conducción procesal. Son las siguientes:
a) La condición de «accionista» y la exigencia de un quórum determinado para el ejercicio de
las acciones de impugnación; o la cualidad de administrador en la acción de responsabilidad;
o la de socio de una cooperativa en el proceso de impugnación de acuerdos sociales
anulables, cualidades estas que hay que acreditar en la demanda y mantenerla en todo el
proceso. Se trata de un requisito de capacidad de conducción procesal que no puede, sin
embargo, ocasionar la inadmisión de la demanda. Pero el actor tiene la carga de su
acreditación documental en la demanda y si incumpliere este requisito o no lo subsanara en
la comparecencia previa, se procederá al archivo del procedimiento.
b) En caso de concurso de acreedores la capacidad de conducción procesal la ostenta la
«administración concursal» para el ejercicio de acciones de índole no personal.
c) El «albacea» ostenta dicha capacidad para defender un juicio de validez del testamento y la
conservación y custodia de los bienes (art. 902.3° y 4° del Código Civil).
d) En el caso de una comunidad de bienes «pro indiviso» ostentan dicha conducción procesal
todos y cada uno de los «comuneros», por lo que todos ellos han de demandar o ser
demandados en juicio.
e) La condición de «profesional de la agricultura» del arrendatario para el ejercicio de una
acción de adquisición preferente de la finca rústica arrendada.
f) La condición de «fiador/acreedor» como consecuencia de haber verificado el pago (art.
1.844.3 del Código Civil), en tanto que presupuesto para el ejercicio de la acción de regreso.
g) El «titular de una patente» y el «licenciatario en exclusiva» ostentan conducción procesal
para el ejercicio de pretensiones de condena. Dicha capacidad también asiste a los titulares
de marcas y concesionarios de licencias en exclusiva.
h) Los Colegios profesionales ostentan conducción procesal para la interposición de
pretensiones de condena al pago de honorarios devengados a sus colegiados, cuando ellos
así lo soliciten (art. 5.p de la Ley 2/1974 sobre Colegios Profesionales).
En todos estos supuestos el tratamiento procesal es similar al de los accionistas para el ejercicio de
las pretensiones de anulación de acuerdos sociales: la capacidad de conducción procesal habrá de
acreditarse mediante el pertinente documento que se adjuntará a la demanda, conforme a lo
dispuesto en el art. 265.1.1° y 2° de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Si no se justificara esta
condición jurídica de la conducción procesal, podrá el tribunal decretar el archivo de la demanda
«ex» art. 425 en relación con los arts. 416.1.1° y 418.1 y 2.

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LECCIÓN 6. LA LEGITIMACIÓN
I. LA LEGITIMACIÓN
1. CONCEPTO, FUNDAMENTO Y NATURALEZA

Para que una pretensión pueda ser estimada por el órgano jurisdiccional, se precisa:
1. Que se cumplan con los presupuestos procesales del órgano jurisdiccional:
 Jurisdicción.
 Competencia (objetiva, territorial y funcional).
2. Que se cumplan con los presupuestos procesales de las partes:
 Capacidad para ser parte y capacidad de actuación procesal.
 Capacidad de postulación.
 Capacidad de conducción procesal.
3. Que las partes se encuentren en una determinada relación jurídico material con la pretensión
-> La legitimación.
[Ejemplo de legitimación (Vivero): Un piso de mi propiedad sito en A Coruña en el que paso mis vacaciones de
verano, es ocupado ilegalmente en invierno por unos maleantes. Yo, como propietario del piso estoy legitimado
para proceder a una demanda judicial contra los ocupantes, que no atienden a mi requerimiento de desistir en su
pretensión, pudiendo acreditar la propiedad ante los juzgados mediante la escritura de propiedad del piso.
No obstante lo anterior, la legitimación originaria no sólo viene otorgada por la titularidad de un derecho subjetivo,
sino que, en ocasiones, la Ley faculta a comparecer como partes a quienes ostenten un «interés legítimo».]
A) Concepto
A la legitimación se refiere expresamente el articulo 10.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: « Serán
considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación
jurídica u objeto litigioso».
La legitimación viene establecida por una norma de Derecho material que, otorga, a quien
interpone la pretensión o se opone a ella, la titularidad del derecho subjetivo u obligación jurídica
material del bien jurídico o del interés legítimo que se discute en el proceso, la cual ejercita el actor
frente a quien reclama su propiedad o impide su disfrute, y que le faculta para obtener la tutela
jurisdiccional de dicho derecho, bien o interés legítimo.
La legitimación consiste precisamente en esa titularidad jurídica, que legitima al actor o al
demandado para impetrar la tutela de los tribunales de sus derechos e intereses legítimos, toda vez
que, en un proceso civil, regido por el principio dispositivo, sólo los titulares de tales derechos e
intereses pueden ejercitar su defensa ante los tribunales.
Por esta razón la legitimación pertenece al Derecho material, vincula a las partes con la relación
jurídico material que se discute en el proceso y, por la misma, no constituye presupuesto procesal
alguno, sino que se erige en un elemento subjetivo de la fundamentación de la pretensión. De aquí
que la ausencia de legitimación activa o pasiva no deba ocasionar, como regla general, una
resolución absolutoria en la instancia, sino «de fondo», es decir, ha de producir una Sentencia con
todos los efectos materiales de la cosa juzgada.
B) Fundamento y naturaleza
El fundamento de la legitimación hay que encontrarlo en las exigencias del derecho a la tutela
judicial efectiva y en la prohibición de indefensión que efectúa el artículo 24 de la Constitución
Española. Esto es así porque precisamente quienes han de accionar en el proceso han de ser los
titulares de la relación jurídico material debatida y son ellos a quienes se les extenderán los efectos
materiales de la cosa juzgada. Se exceptúa de la anterior afirmación los supuestos de legitimación
extraordinaria.
Si se permitiera que actuara en un proceso sólo quien afirma la titularidad del derecho subjetivo, sin
serlo efectivamente, se produciría una condena en ausencia de la auténtica parte material, a la que
se le habría privado de su derecho a la tutela o de defensa.

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Diferencias entre legitimación y fundamentación de la pretensión
La legitimación pertenece a la fundamentación de la pretensión, aunque no se identifica totalmente
con ella:
 La legitimación es un elemento jurídico, ya que viene determinada por la titularidad de un
bien o interés jurídico, en tanto que la fundamentación lo es de los hechos con significación
jurídica que justifican el «petitum».
 La fundamentación de la pretensión es mucho más amplia, pues abarca la totalidad de las
causas de pedir que hacen atendible la estimación de la petición y, así, se puede estar
legitimado en un proceso determinado y no recibir del juez la satisfacción de la pretensión,
por encontrarse infundadas las causas de pedir.
El hecho de que la legitimación estribe en una determinada relación o situación jurídica material,
que liga o vincula a las partes con el objeto del proceso, ocasiona que pueda ser examinada con
carácter previo al de la fundamentación de la pretensión o de la relación jurídica debatida. No
obstante, esta condición de constituir un «prius» lógico, un análisis previo o preliminar al examen
del «fondo» del asunto, no la convierte en un presupuesto procesal, sino en una condición para
dictar una sentencia de fondo que, en cualquier caso, gozará de los efectos de la cosa juzgada
material.
2. CLASES
Desde un punto de vista subjetivo, la legitimación puede ser activa y pasiva, y, desde un punto de
vista objetivo, la legitimación puede ser originaria y extraordinaria.
A) Legitimación activa y pasiva

A la legitimación activa se refiere el artículo 10.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando afirma
que serán considerados como partes legítimas «los titulares de la relación jurídica u objeto
litigioso». Legitimado activamente es quien, por afirmar la titularidad, directa o indirecta, de un
derecho subjetivo o de crédito, de un bien o interés jurídico, deduce una pretensión y se convierte
en parte demandante en el proceso.
A la legitimación pasiva se refiere el artículo 5.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando dispone
que «las pretensiones… se formularán… frente a los sujetos a quienes haya de afectar la decisión
pretendida». Legitimado pasivamente lo está quien deba cumplir con una obligación o soportar las
consecuencias jurídicas de la pretensión, por lo que le incumbe la carga procesal de comparecer en
el proceso como parte demandada.
Corresponde al actor efectuar en su escrito de demanda la afirmación acerca de su relación jurídica
material, a la que incorporará la oportuna justificación documental (art. 265.1.1º). Lo mismo hará el
demandado en su contestación a la demanda. Al demandado le incumbe la carga procesal de
reconocer la relación jurídico material con el objeto litigioso o negarla a través de las excepciones
de «falta de legitimación activa o pasiva» (art. 405.1 y 2), en cuyo caso se convertirá en tema de
prueba y de decisión la comprobación de la exactitud de dicha afirmación. Sin embargo, lo que no
puede un codemandado es alegar la excepción de falta de legitimación pasiva con respecto a
alguno o los demás demandados.
B) La legitimación ordinaria
La legitimación ordinaria, originaria, directa o propia es la que se ostenta en virtud de la titularidad
de un derecho o interés legítimo. A ella se refiere, tanto el artículo 24.1 de la Constitución Española,
al proclamar el derecho a la tutela judicial efectiva de «los derechos e intereses legítimos», como en
el párrafo primero del artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que contrapone dicha
legitimación frente a la extraordinaria contemplada en el párrafo segundo de dicho precepto.
Tanto los titulares de las relaciones jurídicas (a título de dueño —Por ejemplo, el de propiedad para
el ejercicio de la acción reivindicatoria del artículo 348 del Código Civil— o la de cualquier otro
derecho real o de crédito) como los obligados por dichas relaciones, ostentan legitimación ordinaria
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para comparecer en el proceso en calidad de partes principales, sean originarias o sobrevenidas.
Este último supuesto (partes sobrevenidas) podría suceder como consecuencia de la aparición de
alguno de los fenómenos de sucesión procesal contemplados en los artículos 16-18 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
a) Interés legítimo
La legitimación originaria no sólo viene otorgada por la titularidad de un derecho subjetivo, sino
que, en ocasiones, la Ley faculta a comparecer como partes a quienes ostenten un «interés
legítimo».
Existen procesos, cuyo objeto no lo constituye una relación, sino una situación jurídica, en la que la
legitimación originaria viene determinada por la afirmación de un interés legítimo. Esto sucede en
los procesos de incapacitación, matrimoniales o de filiación, en los que, junto a la capacidad de
conducción procesal determinada por el parentesco, las partes han de ostentar un interés legítimo
(art. 24.1 de la Constitución Española), pues el ordenamiento procesal no puede amparar
pretensiones que puedan obedecer a intereses espurios (así, el internamiento de un menor o la
incapacitación de un mayor de edad con la exclusiva finalidad de obtener la indebida administración
de sus bienes).
b) Impugnación de negocios jurídicos radicalmente nulos por terceros con interés legítimo en dicha
impugnación
La jurisprudencia otorga legitimación a terceros con interés legítimo, siempre que dicho tercero
tenga un interés jurídico en la impugnación de negocios jurídicos radicalmente nulos. Por ejemplo,
para ejercitar la acción de declaración de inexistencia de un contrato, por carencia de algunos de
los requisitos esenciales que determina el artículo 1261 del Código Civil; la acción de nulidad radical
o de pleno derecho de un contrato, por ser contrario a las normas imperativas o prohibitivas (art.
6.3 del Código Civil).
Por dicho interés legítimo cabe entender la situación en la que un tercero, visto desde el prisma de
la sentencia, pueda verse afectado por sus futuros efectos de cosa juzgada, es decir, haya de sufrir
un perjuicio o experimentar un beneficio en su esfera patrimonial o moral.
C) La legitimación extraordinaria
A la legitimación extraordinaria se refiere el segundo párrafo del artículo 10 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, que establece la excepción de «los casos en que por ley se atribuya
legitimación a persona distinta del titular».
En ocasiones, el demandante puede actuar en el proceso en interés de un tercero, produciéndose,
en este supuesto, una falta de identidad entre las partes materiales y las partes formales que
comparecen en el proceso. Por tanto, en la legitimación extraordinaria quien comparece en el
proceso actúa en interés de otro. No obstante, dicha intervención ha de circunscribirse a los
taxativos supuestos en los que la Ley expresamente lo autorice.
Dicha actuación de la parte formal en interés de un derecho de la parte material puede ser en
nombre propio («sustitución procesal») o en nombre e interés ajeno («representación procesal»).
a) La legitimación por sustitución procesal
En la legitimación por sustitución procesal el actor comparece en el proceso en nombre e interés
propio (por ejemplo, el MF), pero en defensa de un derecho ajeno (por ejemplo, el derecho de la
persona que se trata de incapacitar). En dicha legitimación, la parte procesal es el sustituto (el MF)
y no el sustituido (el padre, tutor o institución), aunque los efectos de la sentencia afectarán a
ambos, por lo que también el sustituido podría comparecer en el proceso como interviniente
litisconsorcial (art. 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). No obstante, dicha intervención no es
obligatoria, ni debe el tribunal llamar al proceso a dicho interviniente, pues puede válidamente
dictar sentencia con la sola actuación procesal del sustituto.
Como supuestos de legitimación por sustitución procesal pueden citarse:
a) La legitimación del MF para promover el proceso de incapacidad de las personas (art. 757.2
de la Ley de Enjuiciamiento Civil), para ejercitar la acción de cesación para la defensa de los
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intereses colectivos y difusos (art. 11.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y para el ejercicio,
en el proceso penal y en interés de los perjudicados de las acciones civiles « ex delicto» (art.
108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
b) La acción subrogatoria del art. 1111 del Código Civil, en virtud de la cual el acreedor puede
demandar al deudor de su deudor, ejercitando el crédito de éste. El administrador concursal
también está legitimado para ejercitar los derechos de crédito de la masa de la quiebra {art.
54.1 LC, Ley 22/2003).
c) La acción del usufructuario para reclamar los créditos vencidos del usufructo (art. 507 del
Código Civil).
d) El acreedor prendario para el ejercicio de las acciones que competan al dueño de la cosa
pignorada (art. 1.869.II).
e) Los trabajadores y suministradores de material en una obra ajustada alzadamente por el
contratista para reclamar al dueño las cantidades que éste le adeude (art. 1.597 del Código
Civil).
f) La impugnación de la paternidad efectuada por progenitores en nombre de sus hijos y la
petición de alimentos del cónyuge para los hijos mayores de edad que con él convivan (art.
93.2 del Código Civil).
g) La Comunidad de Propietarios puede ejercitar, en sustitución del propietario de la vivienda,
una acción de cesación y privación del uso de la misma al poseedor que realizara actividades
molestas, incómodas o in salubres (art. 7.2.III-VI LPH, Ley 49/1960). Asimismo, los
comuneros ostentan legitimación, por sustitución de los demás, para el ejercicio de acciones
en lo que le sea favorable a la Comunidad de Propietarios.
h) El concesionario de una licencia en exclusiva puede ejercitar en su propio nombre las
pretensiones de condena que asisten al titular de la patente.
i) El Estado ostenta legitimación por sustitución para accionar en nombre de otra entidad
pública la titularidad de un monte público.
j) Las asociaciones de consumidores y usuarios «representativas», están legitimadas para la
defensa de los intereses difusos (art. 11.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y las entidades
habilitadas por la normativa comunitaria para el ejercicio de las acciones de cesación en
defensa de los intereses colectivos y difusos (art. 11.4). En tales supuestos, es claro que nos
encontramos ante una legitimación extraordinaria o por sustitución procesal10, pues dichas
asociaciones de consumidores se encuentran legitimadas para ejercitar la acción en nombre
propio, pero en interés ajeno, es decir en el de los perjudicados titulares de derechos
individuales plurales homogéneos. Por asociaciones «representativas» tan sólo cabe
entender, según los art. 37 RDL 1/2007, a las asociaciones de consumidores y usuarios que
se encuentren inscritas en el Registro del Instituto Nacional del Consumo o Consejería de
Sanidad y Consumo, ya que, tan sólo dichas asociaciones revisten dicho carácter (art. 16.1
RD 825/1990).
b) La legitimación representativa
Al igual que en la legitimación por sustitución, también en la representativa la parte formal actúa
por derechos ajenos, pero mientras que, en la legitimación por sustitución, lo hace en nombre e
interés propio, en la representativa, la defensa de dichos derechos también lo es en nombre e
interés ajeno.
La legitimación representativa es distinta a la representación material o procesal, cuya causa de
estas últimas obedece a la suscripción de un contrato de mandato. En la legitimación representativa
es la Ley la que atribuye o encarga al tercero la facultad de ejercitar la acción en nombre e interés
de otros y para la defensa de sus derechos.
Constituyen supuestos de legitimación representativa:
a) La representación orgánica de Presidente de una comunidad de propietarios para todo lo
que sea favorable a dicha comunidad y los intereses de los copropietarios (art. 13.3 LPH).
b) Los colegios profesionales tienen legitimación para reclamar los honorarios de los colegiados.
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c) La «Sociedad General de Autores» ostenta «ex lege» legitimación para reclamar o defender
los derechos de la propiedad intelectual de sus asociados.
d) Las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas están legitimadas para
la defensa de los derechos e intereses de sus asociados y los difusos de consumidores y
usuarios (art. 11.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
3. TRATAMIENTO PROCESAL (DE LA LEGITIMACIÓN)

En relación al tratamiento procesal de la legitimación podríamos encontrarnos con dos posturas:
 La que afirma que la legitimación constituye un elemento de la fundamentación de la
pretensión. En este caso la legitimación debiera examinarse siempre en la fase de sentencia
y como cuestión previa al examen de fondo.
 La que reclama la naturaleza de la legitimación como presupuesto procesal. En este caso la
legitimación podría examinarse «a limine litis» en la fase de admisión de la demanda o en la
comparecencia previa.
En la jurisprudencia del TS encontramos decisiones que dan testimonio de las dos posturas
anteriores:
 Sentencias que parecen configurar la legitimación como una defensa material o de fondo.
 Sentencias en las que, en la medida en que afirman que la legitimación puede ser
examinada de oficio, parecen configurarla como un presupuesto procesal, llegando a afirmar
el TS que la falta de legitimación activa ha de ocasionar una sentencia absolutoria en la
instancia.
A nuestro juicio, estas soluciones radicales no se cohonestan bien con la naturaleza de la
legitimación:
 Si bien es cierto que la legitimación aparece íntimamente vinculada a la relación jurídico
material debatida, tampoco lo es menos que la ausencia de la legitimación puede ocasionar,
en ocasiones, la inexistencia de la «acción» o la vulneración de los derechos fundamentales
a la tutela judicial efectiva y de defensa, lo que ha llevado a la jurisprudencia a afirmar que
su infracción puede afectar al «orden público procesal».
 Por otra parte, la capacidad de conducción procesal ha sido tradicionalmente estudiada
dentro de la legitimación, pero permite su examen previo y separado, ya que constituye un
auténtico presupuesto procesal.
Por todos los motivos expuestos, es interesante revisar el tratamiento procesal de la legitimación.
A) El examen de oficio de la legitimación

Es doctrina del TS la de que la existencia o no de legitimación activa (« ad causam») debe
examinarse de oficio, ya que es una cuestión que afecta al «orden público procesal». Asimismo el
TS tiene manifestado que «la legitimación activa o «ad causam» puede ser apreciada de oficio, en
tanto que atañe al control de si se tiene interés legítimo para solicitar de los órganos judiciales una
resolución». Sin embargo, a nuestro juicio, no creemos que pueda sustentarse esta solución para
cualquier ausencia de legitimación activa o pasiva, sino única y exclusivamente para aquellos
supuestos en los que se podrían conculcar normas imperativas como lo son las que tipifican los
derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva o de defensa o cuando, más que de una
ausencia de legitimación, nos encontremos ante supuestos de incumplimiento del presupuesto de la
falta de conducción procesal.
a) La violación del derecho a la tutela judicial efectiva por ausencia de titularidad sobre el derecho
subjetivo
El artículo 24.1 de la Constitución Española consagra la teoría concreta del derecho a la acción o
pretensión de tutela de los derechos e intereses legítimos.
Ahora bien, si manifiestamente, en un proceso determinado, no existiera la titularidad de ese
derecho subjetivo material, cuya tutela jurisdiccional pretende el actor, el tribunal de oficio, podría

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repeler dicha infundada pretensión. Esto es precisamente lo que ha hecho el TS en determinados
supuestos. Como ejemplos citamos los siguientes:
1. En la STS 14 de noviembre de 2002, estimó de oficio la falta de legitimación activa, porque
el demandante ejercitó una acción de retracto, cuando todavía no había nacido dicho
derecho material.
2. En la STS 24 de mayo de 2002, estimó de oficio, porque los demandantes, al no haber
efectuado el pago en una fianza, no eran acreedores y no podían, por tanto, ejercitar la
acción de regreso contra sus cofiadores.
3. En la STS de 28 de septiembre de 2001, estimó también de oficio la falta de legitimación
pasiva de una sociedad demandada que no había sido parte en el contrato, cuya resolución
pretendía el actor.
4. En la STS 16 de febrero de 2001, estimó de oficio la falta de legitimación activa, porque
todavía no había nacido el derecho de crédito que invocaba el actor.
5. En la STS 26 de abril de 2001, estimó de oficio porque un perjudicado pretendía para sí la
indemnización que correspondía a los demás, por lo que no revestía, con respecto a ellos,
dicho carácter de perjudicado.
6. En la STS 30 de julio de 1999, estimó de oficio porque el demandante, que era un acreedor
hipotecario, tampoco ostentaba el carácter de perjudicado y no podía, por tanto, reclamar el
importe de una indemnización de daños y perjuicios derivada de un contrato de seguro.
7. En la STS de 6 de mayo de 1997, estimó de oficio porque, ante un siniestro, el propietario
solicitaba una indemnización que tampoco le correspondía, pues tan sólo le asistía a su
arrendatario, quien era el único perjudicado.
No obstante, la mayoría de los referidos supuestos jurisprudenciales de falta de legitimación activa,
en realidad, encierran casos de falta de «capacidad de conducción procesal». Así, la STS de 14 de
noviembre de 2002 permitiría hoy su examen de oficio por incumplimiento de lo dispuesto en el
artículo 266.3 en relación con los artículos 269.2 y 266 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y los
demás constituyen auténticos supuestos de capacidad de conducción procesal que, en cuanto tales,
autorizan al órgano jurisdiccional a examinar de oficio su concurrencia en cualquiera de las
instancias del proceso, incluida la casación, aun cuando el demandado no haya aducido
expresamente como excepción la falta de legitimación activa.
b) La violación de los derechos a la tutela y defensa por falta de emplazamiento de las partes
legítimas al proceso
La primera manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva constituye el libre acceso de todos
a los tribunales, para cuyo ejercicio los órganos jurisdiccionales tienen la obligación de comunicar la
existencia del proceso a fin de que puedan ejercitar sus derechos fundamentales a la tutela o de
defensa.
Sin embargo, en un proceso como el civil, regido por los principios dispositivo y de aportación,
dicha obligación sólo puede contraerse con respecto a las partes que han sido demandadas en el
proceso. De aquí, que, en principio, tan sólo a ellas se dirigirán las notificaciones a las que hace
referencia el artículo 150.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por tanto, al demandante le asiste la
carga de demandar en su propio nombre y exclusivamente en relación a derechos de su efectiva
titularidad y de dirigir la demanda tan sólo contra quien deba soportar los efectos de su pretensión.
Si no lo hiciera así y aparentara una titularidad que no tiene o demandara a una persona que nada
tiene que ver con la relación jurídico material debatida, el tribunal, obligado por la congruencia,
podría otorgar, en su sentencia, derechos a quien de ningún modo le corresponden o condenar a
quien ni siquiera tuvo la oportunidad de haber sido oído en el proceso.
Por esta razón, porque esta burda infracción de las normas que tutelan la legitimación activa y
pasiva infringe el derecho a la tutela del art. 24.1 de la Constitución Española y, desde luego, el
«orden público procesal» y porque los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad
de los particulares de modo que se apliquen, aun no dándose los supuestos queridos y previstos

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por el legislador para ello, la jurisprudencia del TS ha admitido, en tales casos, el examen de oficio
de la legitimación.
1. En la STS de 30 de mayo de 2002, estimó de oficio la falta de legitimación pasiva, porque se
solicitaba la declaración de nulidad de una persona jurídica que no había sido demandada.
2. En la STS 30 de octubre de 1999, porque el demandante solicitaba el pago para una
sociedad que no representaba.
3. En la STS 18 de noviembre de 2000, porque se pretendía la ejecución de un préstamo
hipotecario que no había sido suscrito por todos los comuneros.
4. En la STS 30 de junio de 1999, porque era un accionista y no el legal representante de la
sociedad quien demandaba la devolución de lo percibido en virtud de un acuerdo anulado
por la sociedad.
El común denominador de este segundo grupo de supuestos lo constituye la prevención por el TS
de la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva de terceros que, por ostentar
realmente la cualidad de partes materiales, debieron demandar o ser demandados en el proceso,
sin que lo fueran a causa de la negligencia o mala fe del demandante. La vulneración del artículo
24.1 de la Constitución Española, por la extensión indebida de los efectos de la cosa juzgada,
hubiera producido, sin duda, en tales casos, un supuesto de nulidad radical de la Sentencia y la
interposición, en su caso, de un recurso constitucional de amparo por la parte cuyo emplazamiento
se hubiera omitido.
Todas estas razones, a las que se une la obligación de los tribunales de preservar, frente a su
hipotética violación, el libre ejercicio de los derechos fundamentales (art. 53.2 de la Constitución
Española), aconsejan que, en tales supuestos, el tratamiento procesal de la legitimación haya de
ser de oficio. No obstante, esta conclusión no convierte, sin más, a la legitimación, en un
presupuesto procesal, sino en un requisito de la fundamentación de la pretensión, cuya infracción
provoca la vulneración del art. 24.1 y, con ella, un supuesto típico de nulidad radical e
insubsanable.
B) La denuncia de la falta de legitimación

En general, el examen de la legitimación debe efectuarse, previa denuncia del demandado, en su
escrito de contestación a la demanda y resolverse en la Sentencia como elemento de la
fundamentación de la pretensión, de examen previo a la cuestión de fondo. Exceptuamos de esta
afirmación los casos anteriormente revisados, en los que el examen de la falta de legitimación
puede efectuarse también de oficio en la apelación e incluso en la casación.
Al demandante le incumbe la carga procesal de adjuntar a su escrito de demanda el documento
justificativo de su legitimación material, es decir, el título o contrato que acredita la titularidad del
derecho discutido o, como señala el artículo 265.1.1º «los documentos en que las partes funden su
derecho a la tutela judicial que pretenden».
Si tales documentos no se encontraran en los supuestos de conducción procesal contemplados en el
artículo 266, el Juez, ante su omisión, no podría por dicha causa dejar de admitir la demanda
(269.2), pero el demandado habría de alegar, en su escrito de contestación, la pertinente excepción
de falta de legitimación activa o pasiva (art. 405). Según la jurisprudencia del TS dicha excepción
ha de alegarse expresamente en dicha contestación, sin que pueda «ex novo», invocarse en la
apelación, o en la casación; el no planteamiento de dicha excepción ocasiona, pues, el
reconocimiento de la legitimación activa y pasiva por parte del demandado, sin que pueda
posteriormente negarla, pues atentaría al principio de que «nadie puede ir contra sus propios
actos».
Una vez aducida expresamente por el demandado en su escrito de contestación dicha excepción de
falta de legitimación activa o pasiva, surge, sin embargo, el problema, consistente en determinar, si
en la comparecencia previa puede discutirse la falta de legitimación de las partes.
En principio, la redacción del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil abonaría por una
respuesta negativa. En su listado de excepciones, este precepto no contempla expresamente la
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legitimación activa y pasiva, aunque sí lo hace con respecto a la de litisconsorcio, que encierra una
cuestión de falta de legitimación pasiva.
No obstante lo anterior, y en relación a la discusión de la legitimación en la comparecencia previa,
no hay que olvidar que el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla, en su número
primero, una cláusula general abierta y que el artículo 425 permite, junto a la excepción de
litisconsorcio pasivo necesario prevista en el artículo 416.1.3º, plantear excepciones análogas,
dentro de las cuales podría incluirse la falta de legitimación, eso sí, circunscrita su ausencia a los
supuestos enunciados:
 Falta de capacidad de conducción procesal y ausencia de legitimación que afecta a la falta
del derecho de «acción», entendida en sentido concreto, o que pueda ocasionar la
vulneración de los derechos fundamentales a la tutela o de defensa.
 También podría incorporarse a dicho catálogo la ausencia de habilitación legal en la
legitimación extraordinaria, tanto por sustitución procesal, como la legitimación
representativa, pues, si la Ley no autorizara al sustituto a accionar en interés de otro, es
claro que su legitimación sería originaria y ocasionaría al sustituido, de no comparecer en el
proceso, indefensión material.
Fuera de los casos anteriores, no debiera discutirse la legitimación en la comparecencia previa, que,
como elemento de la fundamentación de la pretensión, exige una actividad probatoria, por lo que, a
fin de evitar una precipitada e injustificada denegación del derecho la tutela, debe merecer un
examen de fondo en la Sentencia.
Aun cuando la vulneración de las normas, que disciplinan la legitimación, son, tal y como se ha
reiterado, de Derecho sustantivo, es una doctrina reiterada y unánime del TS la de que su
infracción ha de denunciarse por el cauce del recurso de casación extraordinario por infracción
procesal y no a través del recurso material de casación.

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[Conceptos para tener claros los siguientes temas (Vivero):
ACUMULACIÓN DE ACCIONES
Nos interesa comentar el tema de la acumulación de acciones, pues el objeto del proceso no tiene por qué
consistir en una pretensión (o acción) ejercitada por el actor, respecto a la cual actor y demandado mantengan
posturas contrapuestas, sino que es posible que en un mismo proceso se traten diversas pretensiones (o
acciones). Ello puede suceder por los siguientes motivos:
 Por voluntad del actor (acumulación de acciones propiamente dichas).
 Por voluntad del demandado (reconvención).
 Por petición del actor o del demandado (acumulación de autos).
La acumulación objetiva de acciones es el acto por el que se reúnen en un solo proceso dos o más
pretensiones a fin de que todas sean examinadas y resueltas dentro de aquél.
La acumulación de acciones no puede confundirse con el concurso de acciones o concurso de normas, que
tiene lugar cuando a unos mismos hechos le son aplicables diferentes normas jurídicas, de donde se deriva una
misma consecuencia jurídica. Así, por ejemplo, puede pedirse la devolución de una cantidad de dinero alegando el
otorgamiento de un préstamo al demandado o el enriquecimiento sin causa de éste.
Tampoco debe confundirse la acumulación de acciones con el litisconsorcio:
 Acumulación de acciones (acumulación objetiva de acciones): En la acumulación de acciones el actor
ejercita en un mismo proceso varias acciones que tenga frente al demandado, pero se trata de un único
demandante y un solo demandado.
 Litisconsorcio (acumulación subjetiva de acciones): Sin embargo, en el Litisconsorcio también existe
pluralidad de acciones, tantas cuantas sean las partes que intervienen como demandantes o demandados.
Por ello se denomina a la acumulación primera, acumulación objetiva y al litisconsorcio, acumulación subjetiva de
acciones (algún autor sostiene que el litisconsorcio es un verdadero supuesto de acumulación objetiva-subjetiva).
EL LITISCONSORCIO
A) Concepto
Existe litisconsorcio cuando en un litigio aparecen varios sujetos en una o ambas partes.
B) Tipos de litisconsorcio
De acuerdo a la posición de las partes, el litisconsorcio puede ser:
 Activo: Cuando varios actores litigan frente a un solo demandado.
 Pasivo: Cuando un solo actor se dirige frente a varios demandados.
 Mixto: Cuando varios actores litigan frente a varios demandados.
 Originario: Cuando la pluralidad de litigantes aparece desde el comienzo del proceso.
 Sucesivo: Cuando la pluralidad de litigantes se produce durante el desarrollo posterior del proceso.
 Voluntario o facultativo: Cuando se forma libre y espontáneamente por voluntad de las partes y ello es
posible porque las acciones son conexas, sea por el título, por el objeto, o por ambos. Los litisconsortes
tienen legitimación procesal independiente, o sea, cada uno de ellos es autónomo, independientemente
uno del otro. Como consecuencia de esta independencia, por lo general, los actos de uno de ellos no
benefician ni perjudica a los demás.
 Necesario: Pretensión única. Cuando lo impone la ley o la naturaleza de la relación jurídica que constituye
la causa de la pretensión. Lo impone porque la sentencia sólo puede dictarse útilmente frente a todos los
partícipes de la relación jurídica substancial discutida en el proceso. Y si todos ellos no estuvieren
participando en el proceso el juez ordenará integrar la litis, citando al litigante que faltare. Los
litisconsortes no son independientes, sino que se consideran como una unidad, y, por eso, en general, los
actos que realice uno de ellos benefician a los demás.
 Cuasinecesario: Hay supuesto en que, si bien la naturaleza de la pretensión procesal requiere una
declaración judicial única, que comprenda a todos los que tienen relación con ella, no supone que todos
los interesados tengan que intervenir en el proceso. Un ejemplo lo da el Código Civil al decir que el
acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los dos deudores solidarios o contra todos a la vez. Las
reclamaciones entabladas contra uno, no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los
demás deudores solidarios mientras la deuda no resulte pagada por completo.]

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LECCIÓN 7. PLURALIDAD DE PARTES Y SUCESIÓN PROCESAL
I. LA PLURALIDAD DE PARTES
Como consecuencia de la vigencia del principio de contradicción, no es concebible un proceso sin la

existencia de dos posiciones enfrentadas: la de la parte actora o demandante, que interpone la
pretensión, y la de la parte demandada, que se opone a ella.
No obstante, dentro de estas dos posiciones, activa y pasiva, puede aparecer una pluralidad de
partes, bien demandantes, bien demandadas, o incluso, varios demandantes y varios demandados.
Cuando esto sucede, nos encontramos ante un fenómeno de pluralidad de partes.
Nos encontramos ante un proceso único con pluralidad de partes cuando dos o más personas
se constituyen en el proceso, en la posición de actor y/o demandado, estando legitimadas para
ejercitar o para que frente a ellas se ejercite una única pretensión. En este supuesto el juez ha de
dictar una única sentencia, en la que se contendrá un solo pronunciamiento, que afectará a todas
las personas parte que se constituyan en el proceso de modo directo o reflejo.
El fundamento de la pluralidad de partes reside en la legitimación. Si existen varias personas
legitimadas para interponer una pretensión o defenderse de ella es natural que el ordenamiento
procesal les confiera a todas ellas la posibilidad de comparecer como demandantes o demandadas
en un solo proceso. En ocasiones, esta posibilidad procesal encierra una carga, pues a todos ellos
les pueden afectar los efectos de la cosa juzgada.
En los supuestos de pluralidad de partes lo que se deduce es una sola pretensión, con respecto a la
cual existe una pluralidad de personas legitimadas activa o pasivamente. En este caso el tribunal
tan sólo dictará una única sentencia con un único pronunciamiento. El fenómeno de pluralidad de
partes se distingue de otro supuesto, que es el de la acumulación de pretensiones. El supuesto
típico de acumulación subjetiva es el «litisconsorcio voluntario o facultativo». La acumulación
objetiva se efectúa mediante:
 Acumulación de acciones (art. 71.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Se autoriza al actor
a acumular inicialmente diversas pretensiones.
 Acumulación de procesos (art. 74 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Se autoriza al
actor a acumular de una manera sobrevenida diversas pretensiones.
A diferencia de la acumulación de pretensiones, en la pluralidad de partes nos encontramos ante
una única pretensión que se plantea por una pluralidad de personas o frente a una pluralidad de
personas, razón por la cual ocasionará una sentencia con un solo pronunciamiento o parte
dispositiva.
2. EL «LITISCONSORCIO» Y SUS CLASES

A) Activo y pasivo
Se denomina litisconsorcio a la existencia en el proceso de varias personas, que, debido a tener un
derecho o interés común o conexo y tener, por tanto, una misma comunidad de suerte, han de
asumir una misma posición en el proceso, demandante o demandada. En una primera
sistematización, el litisconsorcio puede clasificarse en activo, pasivo o mixto:
 Activo, en la posición de la parte demandante.
 Pasivo, en la posición de la parte demandada.
 Mixto, en ambas, en la posición de la parte demandante y demandada.
B) Voluntario, necesario y cuasinecesario

Atendiendo a la exigencia de la comparecencia de las partes y a la extensión de los efectos de la
sentencia sobre ellas, el litisconsorcio puede ser voluntario y necesario.

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a) Litisconsorcio voluntario
El litisconsorcio voluntario o facultativo se da cuando su constitución depende de la sola voluntad
de los varios actores que deciden litigar juntos, o del único actor que puede demandar a varias
personas al mismo tiempo. Al litisconsorcio voluntario se refiere el artículo 12.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud «podrán comparecer en juicio varias personas, como
demandantes o como demandados, cuando las acciones que se ejerciten provengan de un mismo
título o causa de pedir».
El fundamento del litisconsorcio voluntario hay que encontrarlo en la inexistencia de extensión de
efectos de la sentencia a los litisconsortes, por lo que nunca se les produciría indefensión si algunas
de ellas decidieran no comparecer en el proceso. Lo que ocasiona que sea el demandante quien,
por razones de oportunidad, puede decidir acumular todas sus pretensiones en una demanda,
siempre y cuando sea posible (es decir, atendida la competencia del juez, la naturaleza de las
pretensiones y de su procedimiento adecuado, art. 73) o suscitar distintos procesos. Ahora bien,
para que esta acumulación sea factible, el artículo 12.1 exige una conexión entre los sujetos y «un
mismo título o causa de pedir»:
1. Los sujetos, es decir, «como demandantes o demandados».
2. El mismo «título o la causa de pedir», esto es, en los mismos fundamentos de hecho de las
pretensiones, entendiéndose por:
 «Título» el negocio jurídico que es fuente de los derechos y obligaciones.
 «Causa de pedir» el hecho o acto que, al ser reconocido por una norma, origina los
derechos y obligaciones. Así, por ejemplo, la acción causante de un daño a los efectos de
la responsabilidad contemplada en el artículo 1.902 del Código Civil.
El litisconsorcio voluntario, en tanto que acumulación objetiva-subjetiva de pretensiones, tiene la
virtualidad de producir el efecto de discutirse todas las pretensiones «en un mismo procedimiento y
resolverse en una sola sentencia» (art. 71.1), la cual tendrá tantos pronunciamientos como
pretensiones se hayan acumulado, sin que se produzca naturalmente ningún efecto con respecto a
las pretensiones que no se hayan acumulado.
[Ejemplo (Vivero):
Una Comunidad de Propietarios está totalmente enfrentada al constructor del edificio, ante la imposibilidad de
poder utilizar las plazas de garaje desde hace más de ocho años, pese haberlas pagado en su momento
puntualmente.
Se convoca reunión de la Comunidad, de la que forman parte 20 vecinos. Se plantea proceder a una demanda
judicial contra el promotor del edificio. Sin embargo, 8 deciden mantener nuevamente una reunión con el
constructor para efectuar verbalmente las correspondientes reclamaciones, y los 12 restantes, cansados de tantas
conversaciones sin llegar a ningún acuerdo, deciden plantear juntos una demanda judicial.
 En este caso el litisconsorcio es voluntario, porque los vecinos no están obligados a promover el pleito.
 Igualmente el litisconsorcio es activo porque existe una pluralidad de demandantes y la acción de dirige
contra un solo demandado (si fueran varios demandantes y demandados sería un litisconsorcio mixto).
 Las acciones a ejercitar provienen de un mismo título o causa de pedir, si bien existen variantes en los
hechos a alegar por cada vecino.
Los 12 demandantes podrán presentar una demanda única en conjunto o demandas independientes. Si se
constituye el litisconsorcio presentarían una demanda única, pero si decidan plantear demandas por separado (es
decir, sin constitución del litisconsorcio), obviamente han de presentar demandas independientes.
En principio, a los 8 vecinos que no comparezcan en el proceso no se les causaría indefensión. Ahora bien, si el
pleito produce efectos de cosa juzgada, con respecto al efecto positivo, entiendo que sí les afectaría, tanto para
bien como para mal.]
b) Litisconsorcio necesario
A diferencia del litisconsorcio voluntario, el litisconsorcio necesario integra un supuesto de
pluralidad de partes. A él se refiere expresamente el artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:
«Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda
hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser
demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa». A diferencia
del litisconsorcio voluntario, en el necesario las partes no son dueñas de la constitución del

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litisconsorcio, sino que viene impuesto por la Ley, porque a todos los litisconsortes necesarios se les
habrán de extender, por igual, los efectos de la cosa juzgada.
Ejemplos de este supuesto serían los siguientes:
 Quien impugna su desheredación ha de demandar a todos los herederos y legitimarios,
porque, frente a dicha pretensión, forman todos ellos una comunidad de suerte.
 Cuando el MF o un tercero insten la nulidad de un matrimonio habrá de demandar a ambos
esposos (art. 74 del Código Civil).
c) Cuasinecesario
El litisconsorcio cuasinecesario representa una especie híbrida entre el litisconsorcio necesario y el
voluntario.
La constitución del litisconsorcio cuasinecesario depende de la voluntad de las partes, pero, si
deciden constituirlo, habrán de hacerlo conjuntamente, extendiéndose por igual los efectos de la
sentencia a todos los litisconsortes, es decir, se regirá su actuación procesal por las mismas normas
que regulan el litisconsorcio necesario.
Como ejemplos de litisconsorcio cuasinecesario podemos citar los dos siguientes:
 Las obligaciones solidarias (art. 1.444 del Código Civil). En las obligaciones solidarias el
acreedor puede dirigir su demanda contra uno, varios o todos los deudores solidarios. Si
demanda a todos los deudores solidarios y son condenados, todos ellos responderán de la
deuda; pero, si tan sólo se dirige contra algunos de ellos, la sentencia no se convertirá en
título de ejecución frente a los demás que no hayan sido partes en el proceso (art. 542.1 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil).
 Impugnación de acuerdos sociales. El artículo 205 LSC confiere el derecho de impugnación
de acuerdos sociales a todos los socios. Por tanto, ante la adopción de un acuerdo nulo o
anulable son dueños cada uno de los que votaron en contra o se ausentaron de la Junta
General de ejercitar la acción de impugnación. Pero, en tal caso, y si fueren varios quienes
ejercitaran el derecho de impugnación, el art. 73.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a fin de
evitar sentencias contradictorias y por razones de economía procesal, obliga al juez a
acumular de oficio todas las pretensiones constitutivas de anulación o declarativas de
nulidad en un solo procedimiento, ya que, en virtud de lo dispuesto en el párrafo tercero del
artículo 222.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil «Las sentencias que se dicten sobre
impugnación de acuerdos societarios afectarán a todos los socios, aunque no hubieren
litigado».
II. EL LITISCONSORCIO NECESARIO
A) Concepto
Se entiende por litisconsorcio necesario la exigencia legal o convencional que tiene el actor de
demandar en el proceso a todos los partícipes de una relación jurídico material inescindible, de tal
suerte que, si no lo hiciera, a todos ellos les podrían afectar, por igual, los efectos materiales de la
sentencia.
[(Vivero): Por ejemplo, si yo impugno la herencia de mi tía Benita, debo de demandar a los cuatro
herederos, ya que, si demando a uno, a los otros cuatro les afectará la resolución que adopten los
tribunales. Se trata de una relación inescindible, porque todos forman parte de esa herencia.]
Presupuesto ineludible del litisconsorcio necesario es que todos los codemandados hayan
participado en una relación jurídica material inescindible, de tal manera que, como señala el artículo
12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil «la tutela jurisdiccional… sólo pueda hacerse efectiva frente a
varios sujetos conjuntamente considerados».

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B) Fundamento
El litisconsorcio necesario se fundamenta en una legitimación pasiva originaria, que viene
determinada por la existencia previa de una relación jurídica plurisubjetiva e inescindible, en la que,
debido a que a todos los futuros demandados les asisten los mismos o similares derechos subjetivos
y obligaciones, se encuentran todos ellos en una misma comunidad de suerte, produciéndose una
correlación entre su situación jurídica material y procesal.
Como supuestos de litisconsorcio necesario podemos citar, entre otros, los siguientes:
a) La indivisibilidad de las obligaciones mancomunadas, con respecto a las cuales el art. 1.139
del Código Civil obliga al acreedor a proceder contra todos los deudores.
b) La sociedad de gananciales obliga al actor a dirigir la demanda contra ambos esposos.
c) Cuando el MF o un tercero inste la nulidad de un matrimonio habrá de demandar a ambos
esposos.
d) Los copropietarios frente al ejercicio de pretensiones fundadas en derechos reales (así, p.e.,
la pretensión de nulidad de la declaración de obra nueva y de división de la propiedad
horizontal que han de afectar a todos los comuneros o el ejercicio de una acción negatoria
de servidumbre o derechos de crédito contraídos por todos ellos.
e) El retrayente ha de demandar a todos los vendedores del bien objeto del retracto.
f) En la tercería de dominio y en la de mejor derecho formaban, en la de la Ley de
Enjuiciamiento Civil 1881, el ejecutante y el ejecutado un litisconsorcio pasivo necesario, si
bien los arts. 600 y 617 de la vigente han mitigado este carácter.
g) Quien impugna su desheredación ha de demandar a todos los herederos y legitimarios,
porque, frente a dicha pretensión, forman todos ellos una comunidad de suerte y lo mismo si
el hijo ilegítimo reclama su condición de heredero y en general con todas las acciones de
filiación.
h) En el ejercicio de un derecho de opción, hay que demandar no sólo al concedente del
derecho de opción, sino también al titular de la finca.
i) Quienes hayan sido parte en un negocio jurídico, del que se inste su nulidad, habrán de ser,
todos ellos, demandados en el proceso.
En todos los anteriores supuestos jurídico materiales, si el actor no dirigiera su demanda contra
todos los litisconsortes, el Tribunal no podría estimar su pretensión sin infringir el derecho a la
tutela judicial efectiva de los ausentes. Aunque el artículo 222.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
circunscriba, en principio, los efectos subjetivos de la sentencia a las partes formales, la existencia
de una relación material inescindible en el litisconsorcio necesario ha de ocasionar que, declarada
judicialmente su nulidad, haya de repercutir necesariamente dicha declaración con respecto a todos
los litisconsortes, presentes y ausentes del proceso.
El fundamento del litisconsorcio necesario hay que encontrarlo en la preservación del derecho a la
tutela del artículo 24.1 de la Constitución Española, antes que en la exigencia de evitar sentencias
contradictorias o de encontrar dicho fundamento en la seguridad jurídica. Distinta es la situación del
litisconsorcio voluntario y del cuasinecesario, en los que, debido a que no existe esa comunidad de
suerte material entre todos los demandados, el actor no está obligado a dirigir la demanda contra
todos ellos y, por tanto, si no lo hace, quedarán exonerados de los efectos materiales de la cosa
juzgada. En tales supuestos, no existiría indefensión material, si el tribunal se limitara a condenar a
las partes formales.
No constituyen, por tanto, supuestos de litisconsorcio necesario los siguientes:
a) Cuando se pretendiera la acumulación de diversas pretensiones que obedezcan a distintos
contratos, en cuyo caso ni siquiera existiría un litisconsorcio voluntario, ya que, el artículo
12.1 exige que las acciones se fundamenten en «un mismo título».
b) Cuando el codemandado no hubiera intervenido en la relación contractual o jurídica, objeto
del litigio.
c) Cuando los posibles efectos hacia terceros se producen, con carácter reflejo, por una simple
o mediata conexión, o porque la relación material sobre la que recae produce la declaración
70
que sólo les afecta con carácter prejudicial o indirecto.
d) Cuando exista una pluralidad de responsables en materia extracontractual, lo que constituiría
un litisconsorcio voluntario.
e) Cuando exista una pluralidad de perjudicados que nunca pueden conformar un litisconsorcio
activo necesario, por vedarlo expresamente la jurisprudencia.
2. RÉGIMEN PROCESAL
A) El estatus de parte
Los litisconsortes tienen todo el status de parte principal. Pueden, pues, litigar unidos o por
separado, en cuyo caso todos ellos conformarán, mediante sus escritos de contestación a la
demanda, el objeto procesal.
En el litisconsorcio pasivo necesario rige la regla de que «los litisconsortes activos o diligentes en el
proceso benefician a los inactivos». Esto significa que los actos de un litisconsorte producen efectos
frente a los demás en la medida en que les beneficia (así la estimación de un recurso, interpuesto
por uno de ellos, beneficia a los demás), pero nunca en cuanto les perjudica.
Aun cuando el litisconsorcio necesario constituya un fenómeno de pluralidad de partes, en realidad
tan sólo existe una posición de parte demandada unida por una misma comunidad de suerte. Los
actos de disposición directa (v. gr.: el allanamiento, el desistimiento o la transacción) e indirecta (la
admisión de hechos) del proceso, para que sean válidos, requieren del concurso de voluntades de
todos los litisconsortes.
B) Examen de oficio
La exigencia de la doctrina del litisconsorcio necesario se funda en la necesidad de preservar la
violación del derecho fundamental a la tutela judicial del artículo 24.1 de la Constitución Española.
Por ello, la jurisprudencia del TS se ha manifestado unánime a la hora de establecer la obligación
judicial de «examen de oficio» de este requisito de la legitimación pasiva.
Al producirse indefensión material a los litisconsortes no emplazados al proceso, se ocasionaría la
nulidad contemplada en el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Conforme a la
solución jurisprudencial sustentada por el TS, antes de declarar la nulidad de las actuaciones, el
tribunal debe prestar audiencia a todas las partes personadas.
C) La comparecencia previa
La solución jurisprudencial sustentada por el TS, relativa a que el tribunal preste audiencia a todas
las partes personadas, antes de declarar la nulidad de las actuaciones, tan sólo es reclamable
cuando el tribunal apreciara la falta del litisconsorcio necesario.
Si inicialmente el tribunal no aprecia la falta del litisconsorcio necesario, la de la Ley de
Enjuiciamiento Civil permite expresamente su subsanación, facultando al demandante para que
pueda ampliar su demanda ya interpuesta contra todos los litisconsortes. En este caso volverá a
nacer el plazo para su contestación (art. 401.2) y, en cualquier caso, podrá ser la falta del
litisconsorcio necesario aducida expresamente por el demandado como excepción (art. 405.3) o
estimada de oficio por el juez, la cual habrá de discutirse en la comparecencia previa, pues el art.
416.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla ya expresamente la excepción de « falta del
debido litisconsorcio», la cual tan sólo es reclamable para el litisconsorcio necesario.
a) Conformidad u oposición del actor
Si el demandado ha opuesto la excepción de «debido litisconsorcio», el actor puede manifestar su
conformidad a dicha excepción u oponerse a ella.
Conformidad del actor: En el supuesto de que el demandante, tras la lectura de la contestación a su
demanda, muestre su conformidad con la excepción de litisconsorcio, el artículo 420.1 le faculta a
volver a redactar dicho escrito de demanda y presentarlo, junto con tantas copias cuantos
litisconsortes existan, en el mismo momento de celebración de la comparecencia previa, pero sin
que pueda alterar su objeto.
71
Si el juez estimara procedente el litisconsorcio «lo declarará así, ordenando emplazar a los nuevos
demandados para que contesten a la demanda con suspensión de la audiencia» (art. 420.1). En tal
caso, la resolución será oral e inimpugnable por plena conformidad de ambas partes (art. 210). El
tribunal dictará providencia admitiendo las nuevas demandas y dará traslado de ellas a los nuevos
demandados para que la contesten en el plazo de veinte días (arts. 420.3 y 404 de la Ley de
b) Oposición del actor
Si el demandante no estuviera de acuerdo con la excepción del litisconsorcio necesario, el juez debe
oír a ambas partes en la audiencia preliminar sobre este extremo «y, cuando la dificultad o
complejidad del asunto lo aconseje, podrá resolverlo mediante auto que deberá dictar en el plazo
de cinco días siguientes a la audiencia» (art. 420.2).
c) La integración de oficio del litisconsorcio
De conformidad con la jurisprudencia del TS, el litisconsorcio también puede ser planteado de oficio
por el tribunal, aunque no lo prevea expresamente la norma.
En este caso, el juez debe oír a ambas partes en la comparecencia previa (primero al demandado y
después al actor) y dictar la resolución que proceda. Si el tribunal entendiera que es procedente el
litisconsorcio, el artículo 420.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que el tribunal «concederá
al actor el plazo que considere oportuno para constituirlo que no podrá ser inferior a diez días».
Si el demandante incumpliera con su carga de redactar nuevas demandas dirigidas contra todos los
litisconsortes y no las presentara en el juzgado, junto con sus copias y documentos, en el plazo
indicado de diez días, el tribunal dictará auto de sobreseimiento del proceso (art. 420.4).
En cualquier caso, la apreciación de este presupuesto preliminar a la cuestión de fondo, bien sea a
instancia del demandado, bien de oficio en dicha comparecencia o en cualquier fase del proceso
declarativo o de sus instancias, ha de ocasionar la nulidad de las actuaciones practicadas con
retroacción al momento del emplazamiento de los demandados a fin de que sean adecuadamente
emplazados los demás litisconsortes.
III. LA INTERVENCIÓN PROCESAL
A) Concepto
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se entiende
por intervención procesal la entrada de terceros con un interés directo y legítimo en un proceso ya
iniciado, el cual se convierte en un proceso único con pluralidad de partes sobrevenida. Dicha
intervención no ocasiona, a diferencia de la acumulación de procesos o de autos, la incorporación
de nuevas pretensiones, sino tan sólo de partes en la posición actora y/o demandada.
Son presupuestos de la intervención procesal los dos siguientes:
 La existencia de un proceso pendiente, en virtud de la interposición de una demanda,
que, al haber sido admitida, haya generado los efectos propios de la litispendencia (art.
410), razón por la cual, en principio, no cabe la intervención procesal en los actos
preparatorios del proceso, como pudieran serlo las diligencias preliminares.
 La intervención de un tercero en dicho proceso, entendiendo aquí por tercero, no
quien nada tiene que ver con el objeto litigioso, como es el caso del testigo, sino una parte
material no formal, esto es, distinta al demandante y demandado, (quienes ya están
personados en el proceso), que ostente la titularidad de un derecho subjetivo o un interés
«directo y legítimo» o, lo que es lo mismo, que goce de legitimación, ordinaria o
extraordinaria.
B) Fundamento
El fundamento de la intervención procesal es el mismo que el del litisconsorcio necesario: la
necesidad de preservar el derecho a la tutela del artículo 24.1, pues, si la de la Constitución
Española concede este derecho fundamental a todos quienes ostenten un derecho o interés
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legítimo, no se puede privar del acceso a un proceso a quienes, ostentando dicho derecho o interés,
desean acceder a un proceso ya incoado por otras partes materiales y por la sola razón de haberse
ya incoado éste.
No obstante, el tercero, ha de gozar de dicho interés jurídico. Por tanto, no ostenta dicho interés
quien nada tiene que ver con la relación jurídica material debatida.
El tercero ha de ostentar una legitimación ordinaria o extraordinaria, que el artículo 13.1 la concreta
en el «interés directo y legítimo en el resultado del pleito». Dicha legitimación puede consistir en la
titularidad del derecho subjetivo que se discute en el proceso o en la existencia de un interés
directo en el proceso, surgido del hecho de poder experimentar, como consecuencia de los futuros
efectos directos o reflejos de la sentencia, un perjuicio o beneficio patrimonial o moral.
El TS afirmó la existencia de interés legítimo y directo en el caso de un Ayuntamiento que decidió
personarse en un proceso en el que se solicitaba la declaración de dominio privado de un inmueble
perteneciente al dominio público.
2. CLASES: VOLUNTARIA Y PROVOCADA

La de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla dos tipos de intervención:
1. Intervención voluntaria (art. 13). El tercero decide voluntariamente intervenir en un
proceso ya iniciado. Dicha intervención, a su vez, puede ser:
 Litisconsorcial, si el tercero es titular del derecho o interés que en él se discute.
 Adhesiva, cuando su derecho depende del bien o derecho litigioso del que es titular la
parte principal.
2. Intervención provocada (art. 14). El tercero interviene como consecuencia de una
denuncia de la existencia del proceso efectuada por alguna de las partes. Puede ser:
 Provocada a instancia del demandante (art. 14.1).
 Provocada a instancia del demandado (art. 14.2).
3. LA INTERVENCIÓN VOLUNTARIA Y SUS CLASES

El presupuesto ineludible que ha de cumplir la parte material que pretenda intervenir en un proceso
pendiente, consiste en la existencia de una legitimación originaria o extraordinaria. Dicha
intervención puede suceder en la parte activa, para coadyuvar al éxito de la pretensión, o en la
pasiva, para contribuir a su desestimación, pero, en cualquier caso, el tercero no deduce pretensión
autónoma alguna, por lo que nos encontramos ante un proceso único con pluralidad de partes, bien
en el «rol» del actor, bien en el del demandado.
Ahora bien, debido a que la legitimación puede estribar, bien en la cotitularidad del derecho
subjetivo o de la relación material debatida, bien en un mero interés jurídico en el éxito o rechazo
de la pretensión, pueden distinguirse dos clases de intervención voluntaria: la litisconsorcial y la
adhesiva.
En la intervención litisconsorcial el tercero es cotitular de la relación jurídico material debatida, por
lo que se encuentra en la misma comunidad de suerte que las demás partes a cuyo éxito o fracaso
de la pretensión coadyuva mediante su intervención. La situación y régimen del interviniente
litisconsorcial coincide con la del litisconsorcio cuasinecesario, eventual o impropio -> Debido a que
al tercero se le extenderán los efectos directos de la cosa juzgada, el interviniente litisconsorcial no
está obligado a comparecer en el proceso. Ahora bien, si decide intervenir, habrá de hacerlo en ese
mismo proceso pendiente, no pudiendo incoar otro proceso para deducir la misma pretensión y
contra las mismas partes, porque el proceso inicial le habrá producido litispendencia.
El TS ha señalado que «La llamada intervención litisconsorcial (…) viene determinada y justificada,
esencial y fundamentalmente, por la circunstancia de que la sentencia única que, en cuanto al
fondo del asunto propiamente dicho, recaiga en el proceso seguido entre las partes originarias,
haya de producir efectos directos (no reflejos) contra el tercero interviniente, con la consiguiente
vinculación de éste a la cosa juzgada».
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Como supuestos de intervención litisconsorcial podemos citar los siguientes:
 Los acreedores y deudores solidarios (art. 1.144 del Código Civil).
 Los accionistas que, en un proceso de impugnación de acuerdos sociales deciden
comparecer para defender la validez del acuerdo (arts. 117.4 LSA y 222.3.3° de la Ley de
 El verdadero titular de un bien embargado que, en un proceso de ejecución, desee ejercitar
una tercería de dominio (art. 594.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
 El ejecutado que haya de comparecer para oponerse a dicha pretensión (art. 600.2).
 Los consumidores que pretendan intervenir en un proceso incoado por una asociación de
consumidores (arts. 13.1.2°, 15.2 y 15.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
B) La intervención adhesiva
En la intervención adhesiva no existe dicha cotitularidad, sino una relación jurídica subordinada a la
relación jurídico material debatida en el proceso y de la que es titular el tercero, quien está
interesado en la defensa de aquélla, pues de su reconocimiento depende su relación subordinada.
Los efectos de la sentencia no se extenderán directamente sobre el tercero, sino de forma refleja.
Tal y como afirma la STS de 18 de septiembre de 1996 (1996/6726), «no es de apreciar tal
situación litisconsorcial cuando los posibles efectos hacia terceros se producen, con carácter reflejo,
por una simple o mediata conexión, o porque la relación material sobre la que recae produce la
declaración sólo les afecta con carácter prejudicial o indirecto; en estos casos su posible
intervención en el litigio no es de carácter necesario, sino voluntaria o adhesiva, ya que la extensión
de los efectos de la cosa juzgada no les alcanza, ni se produce para ellos indefensión».
Como ejemplos de la intervención adhesiva podemos citar los siguientes:
 El del subarrendatario que se encuentra interesado en coadyuvar a la defensa del
arrendatario frente a su arrendador que pretenda la resolución del contrato.
 El del legatario que tiene interés en la defensa de quien sostenga la validez de la institución
de heredero.
 El art. 19 de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal.
 La intervención de la esposa e hijos en un proceso de reconocimiento de la paternidad.
 La de los interventores o demás acreedores en una reclamación de cantidad efectuada por
un acreedor contra el suspenso.
 La intervención de las Compañías aseguradoras o la del esposo en la defensa de los bienes
privativos del otro cónyuge, etc.
Los intervinientes en un proceso pueden comparecer en cualquiera de sus fases o instancias, sin
que se produzca la retroacción de las actuaciones (art. 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Dicha
intervención se produce mediante un escrito de solicitud, que origina un incidente en el que el Juez
ha de dar traslado a las demás partes y resolver mediante auto.
En general, todos los intervinientes pueden ejercitar la totalidad de los medios de ataque y de
defensa, posibilidades y levantamiento de cargas procesales que coadyuven al éxito de la
pretensión o resistencia, a cuyo éxito o fracaso coadyuvan.
Debemos distinguir el régimen de intervención del litisconsorte, del coadyuvante:
El interviniente litisconsorcial es una auténtica parte principal y, por tanto, está legitimado para
conformar, junto con los demás litisconsortes, el objeto procesal. Los actos de disposición de la
pretensión exigen la concurrencia de la voluntad de todos ellos, por lo que el interviniente:
 Puede el interviniente oponerse a cualquiera de los tales actos (desistimiento, allanamiento,
etc.).
 Puede suplir mediante sus actos procesales los efectos de la rebeldía o de una conducta
meramente pasiva de la parte intervenida, a él se le deben notificar todas las resoluciones
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judiciales y, contra ella, podrá ejercitar los medios de impugnación con independencia (pues,
al igual que el litisconsorcio necesario, rige el principio de beneficio de los efectos procesales
conseguidos por los litisconsortes activos o diligentes con respecto a los inactivos), debiendo
satisfacer las costas procesales que su sola conducta origine dentro del proceso.
B) Intervención adhesiva
A diferencia del interviniente litisconsorcial, el interviniente adhesivo no es una verdadera parte
principal, sino subordinada, pues tan sólo mantiene un interés en el éxito de la pretensión de la
parte a la que coadyuva. Por lo tanto, ni delimita el objeto del proceso, ni el ámbito cognoscitivo de
la obligación de congruencia, que ha de circunscribirse a la pretensión y defensa efectuadas por las
partes principales. No obstante, la literalidad del art. 13.3.I y IIIº, tampoco puede ocasionar la crisis
del proceso mediante un acto de disposición de la pretensión, ni recurrir las resoluciones judiciales
en contra de la voluntad de la parte coadyuvada.
La capacidad de postulación del interviniente adhesivo es la de un colaborador de la parte principal
y se circunscribe a la utilización de todos los actos de alegación, prueba y dependiente impugnación
que coadyuven al éxito de la pretensión o defensa de la parte principal.
Al igual que el interviniente litisconsorcial, el interviniente adhesivo puede ser acreedor o deudor de
una condena en costas derivada de su intervención, ya que al tercero se le ha de tener por parte a
todos los efectos.
5. LA INTERVENCIÓN PROVOCADA
Se entiende por intervención provocada la llamada a un tercero, efectuada por el demandante o el
demandado, con el objeto de que este tercero intervenga en un proceso determinado:
 Llamada del demandante. Si fuera el demandante quien pretendiera efectuar dicha
llamada, lo solicitará en su escrito de demanda. Si esta solicitud fuera admitida por el Juez,
facultará al tercero a formular su demanda y «dispondrá de las mismas facultades de
actuación que la ley concede a las partes» (art. 14.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
 Llamada del demandado. Si fuera el demandado quien realizara la llamada, deberá
formular su solicitud en el escrito de contestación o con anterioridad a la vista del juicio
verbal. El Letrado de la Administración de Justicia suspenderá el plazo para la contestación y
dará traslado de dicha solicitud al demandante y, si aceptara la intervención, le otorgará
idéntico plazo de contestación (art. 14.2).
Dentro de los supuestos genéricos de intervención, debemos distinguir la intervención provocada a
instancia del demandante, de la intervención provocada a instancia del demandado:
A) Intervención provocada a instancia del demandante

a) La evicción «invertida»
Como supuestos típicos de la intervención provocada podemos citar la evicción «invertida» y
determinadas acciones contempladas en la Ley de Patentes:
1. Evicción «invertida». El comprador ejercita la posición de demandante en una acción de
saneamiento por evicción del artículo 1481 del Código Civil y en la que el comprador ha de
requerir previamente al vendedor a fin de que le suministre las informaciones necesarias
para la defensa de la cosa vendida.
2. Acciones en la Ley de Patentes. Los artículos 72.2.d y 124.3 de la Ley 11/1986, de
Patentes, contemplan determinados casos de acciones:
 Las acciones de los comuneros de una patente frente a terceros que la menoscaben, en
cuyo caso el copropietario ha de notificar a los demás comuneros la acción ejercitada
(72.2.d).
 La acción de los licenciatarios en exclusiva frente a terceros que infrinjan los derechos
del titular de la patente, en cuyo caso habrá de notificar a éste la pendencia del proceso
(124.3).
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b) Publicidad e intervención en procesos para la protección de derechos e intereses colectivos y
difusos de consumidores y usuarios
Junto a dichas modalidades genéricas de intervención, el art. 15 contempla una específica relativa a
la protección de los intereses de consumidores y usuarios. Si el proceso fuera incoado mediante
demanda de una asociación de consumidores o usuarios, que, como vimos, poseen una legitimación
extraordinaria representativa, el Letrado de la Administración de Justicia dispondrá la publicación de
la admisión de la demanda en los medios de comunicación a fin de que puedan comparecer los
perjudicados para deducir su pretensión resarcitoria. Asimismo, el precepto distingue la intervención
de terceros en la tutela de los intereses difusos, de la de los colectivos:
 En los intereses difusos, el referido llamamiento suspenderá el proceso durante el plazo
de 2 meses a fin de que puedan comparecer a plantear su pretensión, finalizado el cual no
se admitirá su personación, sin perjuicio de que lo hagan en el proceso de ejecución (art.
15.3 en relación con los arts. 221 y 519 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
 En los intereses colectivos, en los que los perjudicados son fácilmente determinables, el
actor tiene la carga de determinar a todos ellos en su escrito de demanda y de trasladarles,
con anterioridad a su presentación, dicho escrito a fin de que puedan intervenir en el
proceso como demandantes sin que se retrotraigan las actuaciones (art. 15.2).
B) Intervención provocada a instancia del demandado

Como supuestos de intervención provocada a instancia del demandado podemos citar los
siguientes:
a) La denuncia del proceso de evicción, efectuada por el comprador, demandado por un
tercero, al vendedor de la cosa (arts. 1.475, 1.478, 1.481 y 1.482 del Código Civil).
b) La denuncia del coheredero que no hubiera aceptado la herencia a beneficio de inventario y
que ha sido demandado por un acreedor, de la existencia del proceso a otro coheredero (art.
1084 del Código Civil), a fin de evitar la ulterior vía de regreso del art. 1085 del Código Civil.
c) La denuncia del usufructuario al propietario de la existencia de un proceso en el que un
tercero puede lesionar su derecho de propiedad (art. 511) o la del arrendatario al arrendador
frente a la demanda de un tercero que pretenda usurpar o dañar su propiedad (art. 1.559) a
fin de evitar una ulterior vía de regreso del poseedor mediato frente al inmediato (art. 511
del Código Civil) en reclamación de daños y perjuicios. En estos últimos supuestos, la
ausencia de legitimación pasiva del usufructuario y del arrendatario ha de provocar la
sustitución procesal de aquellos por el propietario (art. 14.2.4 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil) a través de una impropia sucesión procesal.
d) La denuncia de un promotor de las viviendas al arquitecto, para oponerse a una acción de
responsabilidad derivada de vicios o defectos en una edificación, en cuyo caso, si dicho
tercero no compareciera (el arquitecto), también a él se le extenderán los efectos de la
sentencia con clara derogación de los límites subjetivos de la cosa juzgada, trazados por el
artículo 22.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En todos los anteriores supuestos, si producida la denuncia al tercero, éste hiciera caso omiso del
llamamiento, puede verse afectado por los efectos prejudiciales de la sentencia recaída en el primer
proceso, los cuales pueden operar en el segundo proceso efectuado en vía de regreso por la parte
principal frente a la subordinada.
IV. LA SUCESIÓN PROCESAL
1. CONCEPTO Y CLASES
Se entiende por sucesión procesal la sustitución, en un proceso determinado, de unas partes
formales por otras materiales, como consecuencia de la transmisión «inter vivos» o «mortis causa»
de la legitimación de aquéllas a éstas.

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Como consecuencia de la «perpetuatio jurisdictionis» que ocasiona la litispendencia, tras la
admisión de la demanda, no pueden existir cambios sustanciales de las partes en el proceso (art.
413.1), el cual habrá de transcurrir entre el actor y del demandado. Ahora bien, podría ocurrir que,
fuera del proceso se haya transmitido el derecho subjetivo o la titularidad del bien o relación
jurídica litigiosa, en cuyo caso el nuevo adquirente es quien ostenta la legitimación, activa o pasiva
(en el caso de transmisión de bienes litigiosos), y quien se encuentra, por tanto, legitimado para
suceder a la parte originaria en el proceso.
De la sucesión procesal se ocupan los artículos 16 a 18 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que, de
conformidad con la transmisión de los negocios jurídicos «inter vivos» o «mortis causa», distinguen
también las siguientes sucesiones:
 La sucesión procesal por muerte (art. 16).
 La sucesión procesal por transmisión del objeto litigioso (art. 17).
Junto a las anteriores modalidades de sucesión, también contempla la efectuada por intervención
provocada que, en realidad, encierra un desplazamiento de quien, por ser el poseedor inmediato,
no ostente legitimación pasiva, por quien efectivamente la tiene (el poseedor mediato o
propietario).
[Ejemplos (Vivero):
Mortis causa: Pedro demanda a Juan por daños y perjuicios. Juan fallece pero le sustituye su hijo Iván que es
heredero. Pedro y Juan eran partes formales, y en el proceso va a entrar Iván, que es parte material.
Inter vivos: Pedro compra una parcela a Juan, que finaliza en un litigio. Pedro (comprador originario) vende la
parcela a Arturo (nuevo comprador) -> Fuera del proceso se ha transmitido la titularidad del bien o relación
jurídica litigiosa (Pedro le ha vendido la parcela a Arturo), en cuyo caso el nuevo adquirente (Arturo) es quien
ostenta la legitimación activa y quien se encuentra legitimado para suceder a la parte originara en el proceso
(Pedro). Pedro era parte formal y Arturo va a entrar en el proceso como parte material.]
2. SUCESIÓN PROCESAL POR MUERTE

El artículo 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla exclusivamente la sucesión procesal por
muerte de las personas físicas. No obstante, como también se extinguen las jurídicas, hemos de
distinguir ambos tipos de sucesión:
A) Sucesión de las personas físicas

1. El hecho jurídico de la muerte
El artículo 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil traslada a la esfera del proceso el hecho jurídico de
la muerte de las personas físicas:
 «Los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte »
(art. 657 del Código Civil).
 «Los herederos suceden al difunto por el hecho sólo de su muerte en todos sus derechos y
obligaciones» (art. 661 del Código Civil).
Consecuentemente con las anteriores prescripciones del Código Civil, el artículo 16.1 establece que
«Cuando se transmita mortis causa lo que sea objeto del juicio, la persona o personas que sucedan
al causante podrán continuar ocupando en dicho juicio la misma posición que éste, a todos los
efectos».
Los sucesores son:
 Los herederos a título universal (art. 661 del Código Civil).
 Los legatarios (art. 881 del Código Civil) de la cosa legada.
2. Previsiones procesales específicas
Existen previsiones procesales específicas, tales como las siguientes:
 La de los herederos del actor en un proceso de filiación y de impugnación de la paternidad o
maternidad, que pueden continuar las acciones ya entabladas (765.2).
 La de sus sucesores en los procesos de tutela del derecho al honor, a la intimidad o a la
propia imagen.
 En la subrogación de los derechos de arrendamiento urbano y rústicos.
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La sucesión procesal exige la acreditación de la muerte y del título sucesorio, efectuado lo cual el
Letrado de la Administración de Justicia habrá de admitir al sucesor como parte procesal (art.
16.1.2). Si la defunción constara al tribunal, tiene la contraparte la carga procesal de identificar a
los sucesores a fin de que comparezcan en el proceso. Si no lo hicieran, se declarará en rebeldía a
la parte demandada o se estimará el desistimiento tácito de la demandante (art. 16.3).
B) Sucesión de las personas jurídicas

Las personas jurídicas suceden por fenómenos de fusión o de absorción, pues la liquidación
definitiva de la sociedad extingue su personalidad sin que exista una transmisión de derecho
alguno. En tales supuestos, la sucesora será la nueva sociedad fusionada o la absorbente.
3. SUCESIÓN PROCESAL POR TRANSMISIÓN DEL OBJETO LITIGIOSO

Al igual que en la transmisión «mortis causa», también en la sucesión «inter vivos» se requiere la
existencia de un proceso pendiente, pero es necesario, además, el cumplimiento de varios
requisitos:
a) Que lo solicite el adquirente del bien o derecho litigioso, que habrá de acreditar la
transmisión.
b) Que se le dé audiencia a la parte contraria.
c) «No se accederá a la pretensión cuando dicha parte acredite que le competen derechos o
defensas que, en relación con lo que sea objeto del juicio, solamente puede hacer valer
contra la parte transmitente (en mi ejemplo Pedro, que transmite la parcela a Arturo), o un
derecho a reconvenir, o que pende una reconvención, o si el cambio de parte pudiera
dificultar notoriamente su defensa».
Solicitada la sucesión por el adquirente, el Letrado de la Administración de Justicia abrirá un
incidente, en el que dará traslado de dicha petición a la contraparte. Si ésta no se opone, admitirá
la sucesión, pero si se opusiera por el incumplimiento de los anteriores requisitos, el tribunal
resolverá mediante auto en el que, bien dispondrá que el proceso trascurra con el transmitente,
bien con su sucesor.

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SECCIÓN TERCERA. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL OBJETO
PROCESAL
LECCIÓN 8. LOS PRESUPUESTOS DEL OBJETO PROCESAL
I. LOS PRESUPUESTOS DEL OBJETO PROCESAL: CONCEPTO, CLASES Y DETERMINACIÓN
Los presupuestos procesales, no sólo se refieren a los sujetos procesales, sino que también pueden
corresponder al objeto procesal.
A) Concepto
Son los requisitos, cuyo complimiento condiciona la admisibilidad de la demanda, de tal suerte que
la ausencia de su concurrencia ha de ocasionar una resolución judicial absolutoria de la instancia
que no producirá los efectos materiales de cosa juzgada.
Los presupuestos del objeto litigioso han de ser cumplidos con anterioridad a la interposición de la
demanda y, en cualquier caso, antes de dictar la sentencia, de forma que su incumplimiento podrá
acarrear alguna de las siguientes situaciones:
 La inadmisión de la demanda.
 El archivo o el sobreseimiento del procedimiento
 Una sentencia absolutoria en la instancia.
A los presupuestos del objeto litigioso también se les denomina presupuestos procesales de la
actividad.
B) Clases y determinación
En una primera sistematización los presupuestos del objeto litigioso pueden clasificarse en
generales y especiales:
1) Presupuestos generales
Son generales:
 La caducidad de la acción.
 La litispendencia.
 La cosa juzgada.
 El arbitraje y el pendiente compromiso.
 La existencia de algún medio dispositivo de finalización del litigio.
 El procedimiento adecuado.
Los presupuestos del órgano jurisdiccional y de las partes son siempre positivos, pues
necesariamente han de concurrir en dichos sujetos procesales. Son positivos porque es preciso que
concurran.
Los presupuestos generales del objeto litigioso son siempre negativos, con excepción del
procedimiento adecuado. Son negativos, en el sentido de que es preciso que no concurran para que
el órgano jurisdiccional pueda examinar el fondo de la cuestión litigiosa. De este modo, es necesario
que se cumplan los siguientes requisitos:
 Que la acción no esté caducada.
 Que sobre el objeto procesal no haya recaído una sentencia con fuerza de cosa juzgada, ni
sea objeto de litispendencia.
 Que no haya sido resuelta o se haya sometido al arbitraje.
 Que las partes no hayan solucionado su conflicto mediante un medio de finalización anormal
del proceso.
 Que no haya sido necesario acudir a un procedimiento previo autocompositivo, como lo es la
reclamación previa.
 Que el actor interponga su demanda mediante el procedimiento adecuado.

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2) Presupuestos especiales
Los presupuestos especiales son positivos, en el sentido de que, en determinadas relaciones
jurídicas litigiosas, han de ser cumplidos por el actor con anterioridad a la interposición de la
demanda. Estos presupuestos vienen determinados por lo siguiente:
 La autocomposición (la reclamación administrativa previa, el agotamiento de la vía judicial
para la interposición de una demanda de responsabilidad civil contra jueces y magistrados y
el acto de conciliación en las demandas sobre invenciones laborales).
 Las cauciones necesarias para poder interponer la demanda o para oponerse a ella.
 Los requerimientos especiales al deudor.
II. LOS PRESUPUESTOS GENERALES
1. LA CADUCIDAD DE LA «ACCIÓN»
1) Concepto
Se entiende por caducidad de la acción la imposibilidad de plantear una pretensión constitutiva por
el mero transcurso del tiempo legalmente establecido por una norma material para el ejercicio del
derecho subjetivo de impugnación.
2) Naturaleza y fundamento
En ocasiones, las Leyes sustantivas establecen un plazo preclusivo para obtener la tutela
jurisdiccional de un determinado derecho subjetivo material. El sometimiento de tales derechos a
plazos de caducidad suele acontecer en las pretensiones constitutivas de anulación. En estos casos,
el legislador, con el ánimo de garantizar la seguridad jurídica y el interés público, impone a las
partes legitimadas para el ejercicio de las acciones de impugnación la exigencia de ejercitar el
derecho de acción dentro de un breve plazo de tiempo, que, por el interés público subyacente, lo es
siempre de caducidad.
En este presupuesto general se ofrece una incorrecta denominación de « caducidad de la acción».
La caducidad no es lo es de la acción, pues nunca se puede prohibir el libre acceso de los
ciudadanos a sus Tribunales, sino del derecho a la interposición de la pretensión o derecho
subjetivo de impugnación. Por esta razón, la existencia o no de caducidad habrá de dilucidarse
dentro del proceso, sin que, en ningún caso, pueda repelerse de oficio una demanda por el
incumplimiento de este presupuesto procesal.
Las pretensiones constitutivas de anulación, sometidas a caducidad, tienden a impugnar un negocio
jurídico anulable, a diferencia de las declarativas de nulidad, cuyo presupuesto lo constituye la
nulidad radical del negocio jurídico.
Estas pretensiones declarativas, al fundarse en infracción de normas imperativas, en el que
predomina el interés público, no están sometidas su ejercicio a plazos de caducidad, sino de
prescripción, salvedad hecha de la impugnación de acuerdos nulos en las Sociedades Anónimas,
que, por razones de seguridad jurídica, también están sometidos al plazo de caducidad de un año
(art. 205 LSC).
B) Supuestos
Como supuestos legales de caducidad de la acción, podemos mencionar los siguientes:
a) Las acciones de impugnación de la paternidad (arts. 136 y 137.1 del Código Civil) al plazo de
1 año, contado desde la inscripción de la filiación en el Registro Civil, el ejercicio de dichas
acciones, tanto por el padre, como por el hijo.
b) Las acciones de rescisión de los negocios jurídicos contemplados en el art. 1.291 del Código
Civil están sometidas a un plazo de caducidad de 4 años (art. 1.299.1).
c) La acción de saneamiento por vicios ocultos o acción «quanta minoris» [el comprador exige
una reducción en el precio en caso de vicios ocultos] del art. 1490 del Código Civil caduca a
los 6 meses.
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d) Las impugnaciones de acuerdos anulables de las juntas de Propietarios están sometidos a
plazos de 1 y 3 meses (arts. 17.3.III y 18.3 LPH, Ley 49/1960).
e) La impugnación de acuerdos de las Sociedades Anónimas y los de las Sociedades de
Responsabilidad Limitada están sometidos a plazos de 1 año (para acuerdos nulos) y
cuarenta días (los acuerdos anulables) (art. 204.1 y 2 LSC).
f) El ejercicio de los derechos de retracto arrendaticio urbano, rústico, comuneros y
colindantes, legales y convencionales, enfitéutico, de coherederos y bienes del Patrimonio
Histórico Español también está sometido a diversos plazos de caducidad. La acción de
oposición del inquilino a la revisión de su renta sometida al plazo de 3 meses.
g) Las demandas de interdictos de retener y recobrar la posesión están sometidas al plazo de
caducidad de 1 año (art. 439.1).
h) La acción en defensa del derecho al honor (art. 9.5 LO 1/1982) y el derecho de rectificación
(art. 2 LO 1/1984).
i) La acción dimanante del contrato de seguro cuando exista disconformidad con el informe
pericial.
j) La demanda de responsabilidad patrimonial del Estado por error judicial.
k) La acción de revocación de las donaciones.
l) Los recursos de anulación del laudo arbitral han de interponerse dentro de los 2 meses
siguientes a su notificación (art. 41.4 LA).
C) Tratamiento procesal
Los plazos de caducidad no son procesales, sino materiales. No se rigen por las disposiciones de la
de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ni de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino por el artículo 5
del Código Civil. Por tanto, no se descuentan los inhábiles (arts. 5.2).
La caducidad no es susceptible de interrupción, ni de suspensión. Tan sólo se enerva mediante el
ejercicio de la acción.
El tratamiento procesal de la caducidad de la acción ha de ser similar al de la cosa juzgada (art.
421). Si el Juez apreciara la existencia de caducidad, dictará auto de sobreseimiento, o, en caso
contrario, su reanudación.
Ahora bien, la caducidad de la acción, a diferencia de la prescripción de la acción (que es una
auténtica excepción, por cuanto si el demandado no la alega, no puede el juez entrar a conocer de
ella, aunque el derecho de crédito esté efectivamente prescrito), puede también y debe ser
examinada de oficio por el tribunal en cualquiera de sus fases e instancias. En tal caso, su
tratamiento procesal ha de ser similar al de la falta de jurisdicción o de competencia objetiva: habrá
el Juez de oír a todas las partes, con carácter previo a su resolución de nulidad y archivo de las
actuaciones (arts. 38 y 48).
2. LAS TASAS JUDICIALES

La ley 53/2002 de medidas fiscales, administrativas y de orden social restableció este impuesto,
circunscrito a las personas jurídicas. La Ley 10/2012 extendió la obligación de su pago también las
personas físicas que decidan litigar en los procesos civiles, contencioso-administrativo y del orden
social lo que motivó el general rechazo por parte de la Abogacía.
El RD-Ley 1/2015, de 7 de febrero, de mecanismos de segunda oportunidad, reducción de carga
financiera y otras medidas de orden social, haya modificado el art. 4.2.a) de la referida Ley 10/2012
en el sentido de excluir del pago de este impuesto a las personas físicas y a las jurídicas a las que
se les haya reconocido el beneficio a la asistencia gratuita. Por tanto, las personas físicas ya no
están obligadas a satisfacer la tasa judicial con ocasión de la interposición de una demanda o
recurso, permaneciendo vigente el régimen que estableció la Ley 25/1986, esto es, el de que han
de pagar la tasa judicial las personas jurídicas que no gocen del beneficio de la justicia gratuita.

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Lo que no ha podido derogar esta Ley es la tasa judicial autonómica, que las CCAA que hayan
legislado sobre esta materia, pueden establecer, estando destinada a sufragar los gastos de los
medios personales y materiales de su competencia. Este es el caso, p.e. del D-Leg. 3/2008, de 25
de junio, modificado por el D-Ley 1/2014, de 3 de junio de la Generalitat catalana que instauró la
tasa judicial autonómica (60 euros para el monitorio, 90 para la 1ª Instancia y 120 para la 2ª), cuya
legitimidad constitucional ha sido confirmada por la STC, de 6 de mayo de 2014. Así, pues, la tasa
judicial autonómica podrá exigirse también con respecto a las personas físicas.
Por otra parte, la STC 140/2016 no declaró la inconstitucionalidad de las tasas judiciales, sino la
falta de proporcionalidad en sentido estricto de la cuota fija para recurrir sentencias civiles en
apelación y casación, contencioso administrativo, suplicación y casación del orden social, así como
la cuota variable predicable de las personas jurídicas.
Por lo tanto, no es que las tasas judiciales sean inconstitucionales, sino lo que resulta
inconstitucional es que el legislador establezca unos tipos de gravamen que conculque el derecho al
libre acceso a los tribunales.
B) Cuantía
La tasa judicial consta de una cuantía fija y otra variable:
 La cuantía fija es de 150 € para los juicios verbales y cambiarios, 300 para los ordinarios,
200 para las ejecuciones y concursos, 800 para el recurso de apelación y 1 200 para los
recursos extraordinarios de infracción procesal y de casación. A dicha cuantía hay que
incorporar la tasa judicial autonómica, y el depósito para recurrir previsto en la de la Ley
Orgánica del Poder Judicial.
 Además de esos importes fijos, hay que añadir una tasa variable en cada instancia, en cada
actuación. Se calcula en un 0,5% de la cuantía procesal hasta 1.000.000 €, y a partir de
1.000.000 €, el 0,25% de la misma.

C) Hecho imponible
El devengo de la tasa sucede con la presentación del escrito que constituye el hecho imponible,
estando obligado al pago la parte material y nunca el Abogado o Procurador.
Por tanto, con anterioridad a la interposición del referido acto procesal, el sujeto pasivo ha de
ingresar el importe de la tasa, cuya justificación habrá de incorporar al escrito procesal.
D) Acreditación
En caso de que no se acompañase dicho justificante, el Letrado de la Administración de Justicia le
requerirá que lo aporte en el plazo de 10 días, no dando curso al escrito hasta que tal omisión fuese
subsanada. La falta de presentación del justificante de autoliquidación no impedirá la aplicación de
los plazos establecidos por la legislación procesal de manera que la ausencia de subsanación de tal
deficiencia, dará lugar a la preclusión del acto procesal y a la consiguiente continuación o
finalización del procedimiento, según proceda.
E) Efectos de su incumplimiento
Cabe destacar dos supuestos esenciales:
a) El de que la parte aporte el justificante de pago, pero en una cuantía inferior a la cuantía
tributaria establecida.
b) El de que la parte no aporte el justificante del pago de la tasa.
a) Incumplimiento parcial
En el primer supuesto, no debiera aplicarse la sanción procesal, sin perjuicio de que se le requiera a
la parte su subsanación, cuyo incumplimiento podría ocasionar el procedimiento administrativo de
apremio por la diferencia, pero sin que sea procedente la inadmisión del acto.

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b) Incumplimiento total
Si el sujeto pasivo no adjuntara, junto con su escrito de inicio del proceso, el justificante de pago,
será de total aplicación la sanción procesal prevista en el art. 8.2.II Ley de Tasas: requerimiento de
subsanación del Letrado de la Administración de Justicia con suspensión del procedimiento de
admisión el escrito, el cual, si no fuere subsanado en el plazo otorgado al efecto, ocasionará «la
preclusión del acto procesal y la consiguiente continuación o finalización del procedimiento, según
proceda».
Por tanto, cuando la parte no adjunte el justificante, habrá el Letrado de la Administración de
Justicia de concederle un plazo prudencial, que debiera ser el de 10 días, el cual, si fuere
nuevamente incumplido, ocasionará la sanción procesal prevista en la Ley de Tasas.
La Ley de Tasas no explica cuál debe ser el procedimiento de inadmisión del acto procesal que la
incumple, por lo que hay que acudir a las normas generales establecidas en la de la Ley de
Desde luego corresponde al Letrado de la Administración de Justicia judicial emitir los decretos de
subsanación y de requerimientos de preclusión del acto, que podrán ser impugnados a través del
recurso de reposición.
Corresponde, pues, al tribunal competente dictar el pertinente auto de inadmisión de la demanda,
reconvención o recurso, contra el cual la parte gravada podrá ejercitar los recursos ordinarios y,
previo cumplimiento de los presupuestos procesales, podrá interponer el recurso constitucional de
amparo.
3. LA LITISPENDENCIA
[Excepción de litispendencia: Se invoca ante un segundo tribunal la existencia de un pleito pendiente en un primer
tribunal (entre las mismas partes, sobre el mismo objeto y con la misma causa de pedir). Se persigue evitar un
mero pronunciamiento sobre algo que ya ha sido objeto de conocimiento por un órgano judicial.
Excepción de cosa juzgada: Si el pleito ante el primer tribunal, está resuelto por sentencia firme, se alegará ante el
segundo tribunal la excepción de cosa juzgada.
Primer tribunal: Juan promueve un pleito contra Pablo motivado por falta de pago de las rentas de un local que le
tiene alquilado mediante contrato de arrendamiento.
Segundo tribunal: Juan no puede promover el mismo pleito en otro tribunal. Se trata de un mismo objeto, sujetos
y causa. Si así lo hiciera, podrá oponerse en el segundo procedimiento la excepción de litispendencia, bien alegada
por el demandado, o bien apreciada de oficio por el tribunal.
Las excepciones que pueden plantearse son la siguientes:
 Excepción de litispendencia. Cuando exista un juicio pendiente con un mismo objeto, mismos sujetos e
idéntica causa en el primer tribunal. El artículo 421.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que «Cuando
el tribunal aprecie la pendencia de otro juicio (…) sobre objeto idéntico conforme a lo dispuesto en los
apartados 2 y 3 del artículo 222, dará por finalizada la audiencia y dictará, en el plazo de los siguientes
cinco días, auto de sobreseimiento»
 Excepción de cosa juzgada. Cuando el primer tribunal haya emitido una sentencia firme con un mismo
objeto, mismos sujetos e idéntica causa, que ahora se promueve en un segundo tribunal. El artículo 421.1
del Código Civil señala que «Cuando el tribunal aprecie (…) la existencia de resolución firme sobre objeto
idéntico conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 222, dará por finalizada la audiencia y
dictará, en el plazo de los siguientes cinco días, auto de sobreseimiento».]
A) Concepto, naturaleza y fundamento de la litispendencia

a) Concepto
Uno de los efectos esenciales de la admisión de la demanda estriba en su efecto negativo o
excluyente, conforme al cual surge la prohibición de que, sobre esa misma pretensión, pueda
conocer otro órgano jurisdiccional. Si así lo hiciera, podrá oponerse en el segundo procedimiento la
excepción de litispendencia.
Este efecto negativo de la litispendencia intenta preservar los efectos de la cosa juzgada,
impidiendo que, en un futuro, puedan pronunciarse sobre un mismo objetivo procesal dos
sentencias contradictorias.

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b) Naturaleza y fundamento
La naturaleza o fundamento de la litispendencia está en que representa un antecedente o anticipo
de la cosa juzgada (art. 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). La cosa juzgada mediante
sentencia firme excluirá la posibilidad de promover un ulterior proceso cuyos límites, objetivos y
subjetivos, hayan de ser idénticos. En este sentido el artículo 221 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
establece que «La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias,
excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que
aquélla se produjo».
Por esta razón, porque la litispendencia participa de la naturaleza de la cosa juzgada, se trata de un
auténtico presupuesto procesal, vigilable de oficio a lo largo de todo el procedimiento.
B) Presupuestos
Para que una demanda genere los efectos típicos de la litispendencia, tanto los positivos como los
negativos o excluyentes, es necesario que concurran una serie de presupuestos o identidades.
Estos presupuestos o identidades pueden ser sistematizados en subjetivos y objetivos.
a) Identidades subjetivas
Las identidades subjetivas han de concurrir tanto en el orden jurisdiccional como en las partes:
1. Jurisdicción y competencia. La «litispendencia internacional»
Para que pueda existir litispendencia es necesario que el órgano judicial asuma su jurisdicción y
competencia objetiva y territorial indisponible, presupuestos procesales que ha de examinar
también de oficio el órgano judicial. Si constatara la ausencia de alguno de estos presupuestos, ha
de inadmitir la demanda. Este extremo ocurriría, por ejemplo, si fuere manifiesto que el asunto
compete a un tribunal extranjero, denuncia que también puede hacer valer el demandado mediante
la «declinatoria de jurisdicción» (art. 63.1).
Ahora bien, podría ocurrir que, habiendo sido admitida la demanda, se haya deducido, con
anterioridad, otra demanda con el mismo objeto y entre las mismas partes ante otro órgano
jurisdiccional perteneciente a un Estado extranjero. En este supuesto, lo procedente será plantear
la excepción de «litispendencia internacional», la cual se regula por los correspondientes tratados
bilaterales.
2. Identidad o comunidad de orden jurisdiccional
Una vez asumida la jurisdicción y competencia por los órganos judiciales que puedan cuestionar la
litispendencia, es necesario también que ambos tribunales pertenezcan a un mismo orden
jurisdiccional (civil, penal, administrativo o social) y no que se trate de órdenes jurisdiccionales
distintos.
El fundamento de este presupuesto descansa en la afirmación de que no existe norma procesal que
obligue a respetar la litispendencia entre diversos órdenes jurisdiccionales.
No obstante lo anterior, debemos efectuar un par de precisiones:
 Ha de existir una auténtica litispendencia, y esto tan sólo sucede cuando los términos de
comparación transcurran entre auténticos procesos y no entre una mera actuación
administrativa y un proceso jurisdiccional. Por ejemplo, un expediente administrativo de
declaración de finca ruinosa y un proceso de desahucio por dicha causa.
 Que no se trate de un problema de prejudicialidad entre distintos órdenes jurisdiccionales.
3. Identidad entre las partes
Ha de existir también una identidad entre las partes, entre el actor y el demandado.
Esta exigencia, al igual que la de la identidad objetiva, proviene de la propia naturaleza de la
litispendencia que es la misma que la de la cosa juzgada. El TS afirmó que la litispendencia «es una
institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho
de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia
reiterada exige que, sin variación alguna de identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a
los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir, de suerte que para su estimación es

84
necesario que entre el pleito pendiente y el promovido después, exista perfecta identidad subjetiva,
objetiva y causal».
Por tanto, al igual que en la cosa juzgada, también en la litispendencia han de concurrir las tres
identidades requeridas por el artículo 222.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (identidad subjetiva,
identidad objetiva e identidad causal). En lo que se refiere a la identidad subjetiva o identidad de
las personas de los litigantes, lo importante es que sean los mismos sujetos quienes hayan de sufrir
los efectos materiales de la cosa juzgada en las sentencias recaídas en ambos procesos.
b) Identidad objetiva
El artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que «la cosa juzgada… excluirá… un
ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo».
Esta identidad de objetos procesales es necesaria para que, en un segundo proceso, triunfe la
excepción de litispendencia. La identidad objetiva puede ser propia e impropia.
1. Propia
La identidad objetiva propia existe cuando los objetos procesales de ambos procesos son
estrictamente idénticos o, lo que es lo mismo, cuando las pretensiones deducidas en el escrito de
demanda son idénticas, por ser idénticas «las cosas y las causas de pedir».
Por «cosas» hay que entender el objeto mediato de la pretensión o bien litigioso, en tanto que las
«causas» hacen referencia a la fundamentación de la pretensión o «causa petendi».
La identidad en la causa de pedir ha de suceder entre los «hechos» con significación jurídica que
sirven de base a la pretensión o, lo que es lo mismo, entre los títulos jurídicos y ello, con
independencia de que posteriormente se sustenten en otros argumentos jurídicos. EL TS ha
señalado que «lo que no resulta posible es la alteración de la "causa petendi" o fundamento
histórico de las demandas». Si la causa de pedir fuera distinta, no existirá litispendencia.
Si existiera un fenómeno de «acumulación de acciones» o de pretensiones, nos encontraremos ante
una litispendencia «parcial», en cuyo caso ha de producir sus efectos naturalmente entre las que ha
de ser objeto de contraste y no entre todas ellas.
2. Impropia o prejudicial
La identidad objetiva impropia encuentra su fundamento en los efectos positivos o prejudiciales de
la cosa juzgada contemplados en el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al
cual «lo resuelto con fuerza de cosa juzgada… vinculará a un tribunal de un proceso posterior
cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los
litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición
legal».
En ocasiones sucede que, aun faltando la identidad de pretensiones, puede existir una conexión
entre ambas, de tal naturaleza, que la estimación de una de ellas ocasione la de la otra. Éste es el
caso, por ejemplo, de las pretensiones mixtas, declarativas y de condena, en la que la decisión
jurisdiccional de una de ellas, vincula, por su efecto prejudicial, a la otra, planteada en un ulterior
proceso. De esta forma:
 Si se insta en un proceso la declaración de nulidad de testamento, no se puede solicitar en
otro el reconocimiento de un legado.
 Si en un proceso se pide la nulidad de un contrato, no se puede instar en otro el
cumplimiento o incumplimiento de las prestaciones que de él dimanan.
 Si se solicita en un proceso la declaración de extinción de un arrendamiento, no se puede
pedir, en otro, el pago de las rentas, etc.
No obstante, en estos casos, más que un problema de litispendencia, en realidad, lo que existe es
un supuesto de prejudicialidad civil, que ha de solucionarse hoy con arreglo al procedimiento
previsto en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

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C) Requisitos
Para que la excepción de litispendencia, deducida en el segundo proceso, pueda ser estimada, es
necesario que, junto a los presupuestos que examinamos, concurran además otros requisitos
procesales derivados de la existencia efectiva de pendencia entre auténticos procesos.
a) Necesidad de interposición de demandas y no meros actos preparatorios
Lo primero que ha de determinar el órgano judicial del segundo proceso, a los efectos de estimar
cumplida la excepción de litispendencia, es, si existe o no una auténtica admisión de la demanda en
el primer procedimiento, debiendo desestimar dicha excepción (es decir, debiendo de estimar la
nueva demanda por esta causa) cuando concurran cualquiera de las siguientes circunstancias:
 Cuando lo que se ha interpuesto en el primer tribunal es una papeleta de acto de
conciliación.
 Cuando se han instado diligencias preparatorias a actos de aseguramiento de la prueba o de
prueba anticipada.
 Cuando se han solicitado la adopción de medidas cautelares (por ejemplo, el embargo
preventivo que puede plantearse con anterioridad a la demanda), etc.
En todos los casos anteriores, y aun cuando se pueda determinar, en tales actos de postulación, la
pretensión, con todos sus elementos, lo cierto es que no existe litispendencia procesal a la luz de lo
dispuesto en el artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que dicha excepción debiera
ser desestimada.
b) Necesidad de que no exista una resolución inadmisoria o firme de la primera pretensión
Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la de que, cuando se estime la excepción de
litispendencia, ha de estar vigente el primer procedimiento o, dicho en términos negativos, no ha de
haberse ocasionado la inadmisión de la primera pretensión, ni haberse declarado la firmeza del
primer proceso. Las razones son obvias:
 Estar vigente el primer procedimiento. Porque, como su nombre indica, la litispendencia
requiere la pendencia de la litis.
 No haberse declarado la firmeza del primer proceso. Porque, en el supuesto de haberse
declarado la firmeza del primer proceso, lo procedente es oponer la excepción de cosa
juzgada.
El tribunal del segundo proceso debe comprobar la vigencia del primero. Si el primer procedimiento
ha sido objeto de una suspensión, archivo o cualquier forma de resolución que no goce de los
efectos materiales de la cosa juzgada no puede existir litispendencia, porque, ni la primera
demanda está ya admitida, ni existen, por tanto, dos procedimientos, sino uno sólo, el que
transcurre ante este segundo tribunal. En este caso, el segundo tribunal del proceso (que, en
realidad, sería el primero) debe desestimar la excepción de litispendencia.
c) Necesidad de que el primer procedimiento haya de finalizar con una sentencia con plenos efectos
de la cosa juzgada
El juez del segundo procedimiento debe comprobar lo siguiente:
 En primer lugar, si el primer procedimiento objeto de contraste sigue vigente (ya que si ha
finalizado, la excepción oponible será la excepción de cosa juzgada).
 En segundo lugar, si el primer procedimiento es susceptible de finalizar con una sentencia
que ha de gozar de los efectos materiales de la cosa juzgada, pues, estando la litispendencia
dirigida a preservar la cosa juzgada, es natural que no deba estimarse cuando el primer
proceso no la amenace o sea indiferente para garantizar los efectos de la sentencia que
haya de dictarse en el segundo.
De este modo, no puede operar la litispendencia entre los siguientes procedimientos:
 Un recurso constitucional de amparo y un proceso civil.
 Un procedimiento de jurisdicción voluntaria y un proceso contencioso.
 Un proceso sumario, y otro especial u ordinario.

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En los anteriores procedimientos, al no producirse efectos materiales de cosa juzgada, las
resoluciones que en ellos recaigan en nada han de afectar a la «santidad» de la cosa juzgada en el
segundo proceso.
4. LA COSA JUZGADA (Remisión)

Como consecuencia del efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada (art. 222.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil), que ocasionan las resoluciones firmes o con cosa juzgada formal (art. 207),
no puede un tribunal volver a conocer de un objeto litigioso sobre el que haya recaído ya una
sentencia firme, siempre y cuando exista identidad subjetiva o de partes y objetiva o de
pretensiones (art. 222.2 y 222.3).
Junto a dicha identidad de partes y pretensiones, dicho efecto negativo o excluyente tan sólo
sucederá con los efectos directos de la cosa juzgada y no con los reflejos o prejudiciales (art.
222.4).
5. TRATAMIENTO PROCESAL DE LA LITISPENDENCIA Y DE LA COSA JUZGADA

 Examen de oficio por el Tribunal. La litispendencia y la cosa juzgada, en tanto
presupuestos procesales, pueden y deben ser examinados de oficio por el órgano
jurisdiccional en cualquier fase procesal y, de modo especial, en la comparecencia previa
(art. 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), en donde ha de evidenciarse su concurrencia,
pero no en la de admisión de la demanda, ya que no lo autorizan los artículos 269.2 y 403
de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
 Alegadas por el demandado. Incumbe al demandado la carga procesal de denunciar el
incumplimiento de estos presupuestos procesales en su escrito de contestación a la
demanda (art. 405), en cuyo caso se dilucidará esta excepción en la audiencia previa del
juicio ordinario o en la vista del juicio verbal.
Debido a que la litispendencia participa de la misma naturaleza que la cosa juzgada, el artículo 421
somete a ambos presupuestos procesales (litispendencia y cosa juzgada) a idéntico tratamiento
procedimental.
Por tanto, una vez examinados los presupuestos de las partes, si el demandado hubiera alegado
alguna de estas dos excepciones o tuviera el tribunal la fundada sospecha de que se está siguiendo
un procedimiento sobre el mismo objeto procesal, o de que, sobre dicho objeto ha recaído ya una
sentencia firme, habrá de examinar, en la comparecencia previa, los «presupuestos procesales», de
litispendencia o de cosa juzgada.

Para que pueda prosperar el examen de los presupuestos procesales de litispendencia o de cosa
juzgada, es necesario que los objetos procesales de ambos procedimientos sean idénticos,
entendiendo por tales aquellos en los que concurran las tres famosas identidades -> Identidad
objetiva (las pretensiones), identidad subjetiva (las partes) e identidad causal (fundamentación
fáctica).
A esta exigencia se refiere expresamente el primer párrafo del artículo 421.1, que se remite
expresamente a los apartados segundo y tercero del artículo 222:
 El artículo 222.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la identidad objetiva o
identidad de las pretensiones, entendiendo por tales, tanto las que se deduzcan en la
demanda, como las planteadas mediante reconvención explícita o implícita (excepciones de
compensación y nulidad del negocio).
 El artículo 222.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé la identidad subjetiva o entre las
partes materiales.

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a) Distinción con figuras afines
1. Procedimiento de acumulación de autos o de procesos
Si, más que identidad objetiva, entre los procedimientos o sentencias de contraste, lo que existe es
una afinidad o conexión de pretensiones, lo procedente no será plantear las referidas excepciones
de litispendencia o de cosa juzgada, sino suscitar el correspondiente procedimiento de acumulación
de autos o de procesos.
El artículo 78.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que «No procederá la acumulación de
procesos cuando el riesgo de sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios,
incompatibles o mutuamente excluyentes pueda evitarse mediante la excepción de litispendencia».
La diferencia entre la acumulación de autos y la litispendencia hay que encontrarla en la unidad o
pluralidad de pretensiones:
 Si existiera una sola pretensión deducida en ambos procedimientos, procederá el
planteamiento de la excepción de litispendencia.
 Si existieran varias pretensiones conexas, lo correcto será suscitar el incidente de
acumulación de autos, previsto en los artículos 74 y ss.
2. Litispendencia impropia
Por identidad objetiva hay que entender la identidad entre las peticiones y sus causas de pedir (o,
en la cosa juzgada, entre el fallo y su «ratio decidendi» [razón para decidir]), sin que dicha
identidad pueda alcanzar a los efectos prejudiciales de la cosa juzgada o, a lo que denominamos
litispendencia impropia, contemplada en el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
La litispendencia impropia sucede cuando, existiendo dos pretensiones, la determinación de una ha
de conllevar la solución de la otra, por cuanto, existiendo identidad subjetiva, una de ellas se
convierte en antecedente lógico de la otra. Pero, en tal caso, en realidad, no existe litispendencia
de la primera pretensión frente a la otra, sino, una de dos:
 Bien una prejudicialidad homogénea o civil (art. 43).
 Bien un supuesto de acumulación de procesos contemplado en el artículo 76.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, razón por la cual el segundo párrafo del artículo 421.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, ha dispuesto que «…no se sobreseerá el proceso en el caso de que,
conforme al apartado cuarto del artículo 222, el efecto de una sentencia firme anterior haya
de ser vinculante para el tribunal que está conociendo el proceso posterior», prohibición que
hay que extender también a la litispendencia entre dos pretensiones prejudiciales, habida
cuenta de que este presupuesto procesal participa de la misma naturaleza que la cosa
juzgada.
B) Procedimiento
 En primer lugar, el juez debe conceder la palabra al demandado para que informe sobre
estos presupuestos procesales de litispendencia y cosa juzgada, hayan sido o no tales
excepciones planteadas en su escrito de contestación a la demanda.
 Posteriormente, el juez otorgará la palabra al actor y, previo el examen de los testimonios de
la sentencia (cosa juzgada) o de los escritos de demanda y contestación (litispendencia),
planteados en otro anterior procedimiento, resolverá lo que estime pertinente.
La resolución puede ser oral (art. 421.2) o escrita, mediante auto pronunciado dentro de los diez
días posteriores a la audiencia (art. 421.3):
 Resolución oral. La resolución oral sólo puede darse cuando sea «desestimatoria», es
decir, cuando el tribunal considere «inexistente» la litispendencia o la cosa juzgada. En este
caso ordenará la reanudación de la comparecencia (art. 421.2).
 Resolución escrita. Si la resolución fuera estimatoria (es decir, si se estima la excepción
de litispendencia o de cosa juzgada), y debido a que puede incidir en el derecho a la tutela
judicial efectiva, habrá de estar, por exigencias del principio de proporcionalidad,
minuciosamente motivada en forma de auto de sobreseimiento. Asimismo, aun siendo
desestimatoria, el juez puede utilizar esta última solución escrita «cuando la dificultad o
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complejidad de las cuestiones suscitadas sobre litispendencia o cosa juzgada así lo
aconsejen» (art. 421.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
6. LA SUMISIÓN AL ARBITRAJE Y EL PENDIENTE COMPROMISO

a) El arbitraje
El arbitraje se regula por la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (LA).
El arbitraje es un método heterocompositivo para la solución de los litigios de naturaleza disponible,
al que las partes, previa y voluntariamente, deciden someterse, mediante la suscripción por ellas, y
con anterioridad al surgimiento del conflicto, de un convenio arbitral, y en el que uno o varios
terceros ponen fin, de una manera definitiva e irrevocable, al litigio planteado mediante la
aplicación del Derecho objetivo o conforme a su leal saber y entender.
El fundamento del arbitraje hay que encontrarlo en el principio dispositivo. Si las partes son dueñas
de sus derechos subjetivos, también lo son de acudir o no a los Tribunales para obtener su defensa,
pudiendo utilizar los «equivalentes jurisdiccionales», como es el caso del arbitraje.
No obstante, para que las partes puedan someter su litigio a los árbitros, es necesario que cumplan
con estos tres presupuestos:
1. Que el objeto litigioso sea de naturaleza disponible (art. 2.1 LA).
2. Que no se trate de un arbitraje excluido de la Ley 60/2003.
3. Que las partes libremente suscriban por escrito un «convenio arbitral» en el que decidan
someter un determinado conflicto o los que puedan surgir respecto a una determinada
relación jurídica (art. 9 LA).
Mediante la suscripción de un convenio arbitral las partes deciden someter al conocimiento de los
árbitros los conflictos que pudieran surgir en torno a una determinada relación jurídica. La mera
suscripción de un convenio arbitral ocasiona la exclusión de la jurisdicción del conocimiento de
dicho conflicto (art. 11 LA).
Podríamos encontrarnos antes tres situaciones en el caso de que una de las partes incumpliera el
convenio arbitral:
 Si alguna de las partes, con menosprecio del convenio arbitral, acudiera a los tribunales para
trasladarles ese conflicto, podrá la otra aducir (presentar, alegar, promover) la excepción
de «sumisión al arbitraje». Es decir, existe un convenio en el que las partes han decidido
someter un determinado asunto a arbitraje, en el supuesto de que llegue a existir un
conflicto entre ellas, pero las partes todavía no han sometido el conflicto a dicho arbitraje. Lo
que estamos planteando es que una de las partes, sin llevar a cabo el arbitraje, acuda
directamente a los tribunales.
 Si el arbitraje hubiera sido ya suscitado (promovido), la otra parte podrá aducir la
excepción de «pendiente compromiso», que se erige en la equivalente a la
litispendencia procesal. En este supuesto ya se está tramitando el arbitraje. Lo que se está
planteando es que una de las partes acude a los tribunales cuando el arbitraje ya está en
marcha y todavía no está concluido.
 Si el arbitraje hubiera sido ya concluido, la excepción oponible será la de la «cosa
juzgada» pues los laudos arbitrales firmes gozan de los mismos efectos de cosa juzgada
que las sentencias, erigiéndose igualmente en títulos de ejecución (517.2.2º de la Ley de
Enjuiciamiento Civil). En este caso, el arbitraje ya ha finalizado, ya existe un laudo.
b) La mediación
La mediación está regulada por la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y
mercantiles.
Como su nombre indica, esta mediación se puede suscitar tan solo en los asuntos civiles y
mercantiles. Quedan excluidas de ella:
 La mediación penal, que tan sólo existe en la Ley Procesal del menor.
 La mediación de las Administraciones Públicas, contemplada en la Ley de Procedimiento
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Administrativo Común y en la legislación de contratación administrativa.
 La mediación laboral, en la Ley de la Jurisdicción Social.
 La mediación de la legislación de consumo, que tiene ya instaurada sus tribunales arbitrales
(art. 2).
La mediación, al igual que el arbitraje, tiene un carácter voluntario. Exige, como requisito previo, la
suscripción de un precontrato de mediación, que puede efectuarse como una cláusula adicional a
un contrato principal, en virtud del cual ambas partes deciden someter un eventual conflicto
mediación (art. 6).
En dicho precontrato las partes son libres de acudir:
 A una mediación institucional. Por ejemplo, a una Cámara de Comercio o a la recién
creada Fundación Notarial «Signum».
 A un mediador individual, que habrá de reunir los requisitos de capacidad contemplados
en el artículo 11 -> Persona física con plenitud en el ejercicio de sus derechos civiles y que
haya superado un curso específico, impartido por institución acreditada, que le proporcione
los necesarios conocimientos jurídicos, psicológicos, de técnicas de comunicación, de
resolución de conflictos y negociación, así como de ética de la mediación, a nivel tanto
teórico como práctico.
El RD 980/2013 ha creado la mediación «electrónica» para asuntos inferiores a los 600 euros (arts.
30 y ss.).
La solicitud de la mediación genera efectos típicos de la litispendencia.
La función del mediador consistirá, a través de distintas sesiones, en aproximar las posiciones
enfrentadas de las partes hasta obtener, en su caso, la avenencia:
 Si existiera avenencia, el acuerdo de mediación determinará las obligaciones a cuyo
cumplimiento se comprometen las partes, y demás extremos del art. 23.
 Pueden elevar dicho acuerdo a escritura pública (Notario), la cual es un título ejecutivo, que
permite la apertura del proceso ejecutivo, el cual, pese a su denominación, no es un
auténtico proceso de ejecución, sino sumario que permite plantear determinadas
excepciones.
 De dicho juicio entenderá el tribunal del lugar en el que se hubiera firmado el acuerdo de
mediación (art. 26), el cual puede inadmitir la demanda cuando fuera contraria a Derecho
(art. 28).
Aunque no se trate de una mediación, sino de un procedimiento extrajudicial de autocomposición,
el RDLey 1/2007 sobre clausulas suelo en préstamos garantizados con hipoteca inmobiliaria
establece que las partes no podrán ejercitar entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial en
relación con el objeto de la reclamación previa durante el tiempo en que esta se sustancie.
Según el art. 11.1 LA «El convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado e impide a los
tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese
lo invoque mediante declinatoria».
El art. 10.2 LM, por su parte, dispone: «Las partes sujetas a mediación actuarán entre sí conforme
a los principios de lealtad, buena fe y respeto mutuo.
Durante el tiempo en que se desarrolle la mediación las partes no podrán ejercitar contra las otras
partes ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con su objeto, con excepción de la solicitud
de las medidas cautelares u otras medidas urgentes imprescindibles para evitar la pérdida
irreversible de bienes y derechos.
El compromiso de sometimiento a mediación y la iniciación de ésta impide a los tribunales conocer
de las controversias sometidas a mediación durante el tiempo en que se desarrolle ésta, siempre
que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria».
[Declinatoria: Cuestión de competencia que se plantea para que el juez o Tribunal que está conociendo de un
proceso se declare incompetente.]

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El tratamiento de este obstáculo procesal, más que el examen de oficio, propio de los presupuestos
procesales, es el propio de una auténtica excepción, que ha de plantearse como cuestión previa,
dentro del plazo de los primeros diez días del común de veinte para contestar (art. 404 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil), o en los cinco días posteriores a la citación para la vista del juicio verbal (art.
64.1 y 443) y por el cauce de la declinatoria (63.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Si el tribunal
estimase la declinatoria, así lo declarará mediante auto, absteniéndose de conocer y sobreseyendo
el proceso (65.2).
Ahora bien, si el demandado no interpone la declinatoria, en dicho preclusivo plazo, se consumaría
una sumisión tácita (56.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y el Juzgado que carecería de
competencia para conocer de una relación jurídica sometida a arbitraje, pasará a ostentarla, sin que
pueda hoy el demandado denunciar su incompetencia en un momento posterior, ni pueda tampoco
el juez rehusar el conocimiento del asunto. Sin embargo, no ocasiona dicha sumisión, la sola
petición judicial de adopción de una medida cautelar, ni la petición de una suspensión del
procedimiento.
7. LOS ACTOS DE DISPOSICIÓN DEL DERECHO SUBJETIVO MATERIAL

Los actos de disposición del derecho subjetivo material impiden la incoación de un proceso o ponen
término a uno ya iniciado. Su fundamento es el mismo que el del arbitraje: si las partes son dueñas
de sus derechos subjetivos, pueden también sacrificarlos y renunciar a su defensa ante los
tribunales.
Tales actos de disposición lo son también de la finalización anormal del proceso, por cuanto, cuando
se plantean dentro de un proceso ya incoado, han de poner término al mismo mediante una
sentencia o auto de archivo o sobreseimiento del proceso. No obstante, para que se erijan en
auténticos presupuestos procesales, que impidan un pronunciamiento sobre el fondo del objeto
procesal, es preciso que sean auténticos actos de disposición del derecho subjetivo o bien litigioso
que se discute en el procedimiento y no entrañen un mero desistimiento o suspensión del
procedimiento. Es necesario que ostenten los efectos de la cosa juzgada.
Son actos de disposición del derecho subjetivo material y del proceso los siguientes:
 La renuncia del actor de la acción (art. 20.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
 El allanamiento del demandado a la pretensión (art. 21 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
 La transacción judicial (art. 19, 415 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
 La conciliación intraprocesal (415, 428.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
 La satisfacción extraprocesal de la pretensión (art. 22 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil).
Por el contrario, no producen dichos efectos materiales de cosa juzgada y no eliminan la posibilidad
de reanudación del proceso los siguientes:
 El desistimiento (art. 20.2 y 20.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
 La interrupción y la suspensión del procedimiento (art. 19.4 de la Ley de
La de la Ley de Enjuiciamiento Civil tan sólo contempla como excepciones, que puede aducir el
demandado en su escrito de contestación y puedan ser examinadas en la audiencia preliminar, a la
transacción judicial y la conciliación intraprocesal (arts. 415 y 428.2). Sin embargo, no existe ningún
problema en que las partes puedan alegar también, en dicha audiencia, la imposibilidad de
continuación del proceso por la existencia de algún otro acto de disposición del derecho subjetivo
material (renuncia, allanamiento, etc.), lo que habrán de hacer por el cauce de las «excepciones
análogas» (art. 425) a la de la transacción o conciliación judicial (art. 415), en cuyo caso el juez
podrá homologar el acto de disposición, convirtiéndose en un auténtico título de ejecución (art.
415.2 en relación con el art. 517.3).
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8. EL PROCEDIMIENTO ADECUADO
A) Concepto y regulación
Se entiende por procedimiento adecuado el presupuesto procesal que impone la siguiente carga
procesal:
 Al actor de solicitar, en su escrito de demanda, que su pretensión se tramite a través del
procedimiento (ordinario o especial) previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el
conocimiento de un determinado objeto litigioso.
 Al demandado la de denunciar su incumplimiento en su escrito de contestación.
 Al Juez la obligación de examinar de oficio si el procedimiento incoado resulta ser el
efectivamente aplicable, reconduciendo, caso contrario, las actuaciones practicadas al
procedimiento legal adecuado.
Las normas que determinan el procedimiento adecuado se encuentran:
1. Por una parte, en los artículos 249 y 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
2. Por otra, en la regulación que, de los procesos especiales efectúa la de la Ley de
Enjuiciamiento Civil en su Libro IV, de cuyo régimen resulta lo siguiente:
 Lo primero que habrá de hacer el actor con anterioridad a la interposición de la demanda
será examinar si su pretensión ha de ser tramitada con arreglo a las normas de algún
procedimiento especial. Así, si se tratara de un proceso de separación o divorcio, habrá
de acudir a instar la tramitación del procedimiento especial previsto en el Título I de
dicho Libro IV.
 Cuando no ocurra la circunstancia anterior, habrá de determinar, a través de lo previsto
en los artículos 249-250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuál de los dos procesos
ordinarios, si el juicio ordinario o el verbal, es el reclamable para que el tribunal pueda
satisfacer su pretensión.
B) Los procesos declarativos ordinarios

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 248.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil los procesos
declarativos son dos:
 El juicio ordinario.
 El juicio verbal.
El ámbito de aplicación de cada uno de estos procedimientos se determina en los artículos 249, que
contempla el juicio ordinario, y el 250, que prevé el juicio verbal.
[1. Juicio ordinario (art. 249). Asuntos superiores a 6.000 €. Se exceptúan los contemplados en el
artículo 249.1, que, aun cuando sean inferiores, deben de tramitarse por este procedimiento.
2. Juicio verbal (art. 250). Asuntos inferiores 6.000 €, excepto los contemplados en el artículo
249.1, que, aun siendo inferiores a esta cantidad, deben de tramitarse por el juicio ordinario]
C) Ámbito de aplicación del «juicio ordinario»

a) Concepto y naturaleza
La de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente reduce los cuatro procedimientos ordinarios que existían
anteriormente, exclusivamente a dos: el juicio ordinario y el juicio verbal.
La 42/2015 de reforma de la LEC, establece la necesidad de que también la contestación a la
demanda se escrita, aproximando el juicio verbal al ordinario, por lo que en un futuro bien podría
establecerse un solo proceso, el ordinario.
El artículo 249 contempla el ámbito de aplicación o procedimiento adecuado del juicio ordinario o, lo
que es lo mismo, qué demandas, por razón de la materia o de la cuantía, deben tramitarse a través
de las reglas del juicio ordinario.
 Si el actor incumple lo prevenido en el artículo 249 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el
tribunal podrá ordenar su subsanación con paralización de la admisión de la demanda (art.
 El demandado podrá oponer, en el escrito de contestación de la demanda, la excepción de
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procedimiento inadecuado (art. 405.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), la cual se dilucidará
en la comparecencia previa (audiencia previa) al amparo de lo dispuesto en el artículo 422.
El procedimiento adecuado es un auténtico presupuesto procesal y, en cuanto tal, examinable de
oficio por el tribunal (art. 254), sin perjuicio de que al demandado le asista también la carga de
alegar y evidenciar su incumplimiento por el cauce de las excepciones procesales, a aducir en su
escrito de contestación.
b) Criterios
Al igual que el artículo 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el artículo 249 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil contempla dos tipos de criterios para determinar el ámbito de aplicación del
juicio ordinario:
 El criterio cualitativo.
 El criterio cuantitativo.
1. Criterio cualitativo
De conformidad con el criterio cualitativo, las relaciones jurídicas materiales previstas en su número
uno (249.1) han de dilucidarse siempre a través de las normas del juicio ordinario. A tal efecto, será
indiferente que el valor del bien litigioso no exceda de la cuantía de 6.000 euros, establecida en su
número segundo. Será suficiente que la pretensión se fundamente en alguna de dichas relaciones
jurídicas para que el juicio ordinario sea, en cualquier caso, siempre el reclamable. Así lo confirma
también el artículo 250.2 in fine, al afirmar que el juicio verbal es el adecuado para los litigios con
una cuantía inferior a 6.000 euros «…y no se refieran a ninguna de las materias previstas en el
apartado 1 del artículo anterior», es decir, al artículo 249.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
El criterio utilizado por el legislador para encuadrar dichas relaciones jurídicas en el juicio ordinario
es doble:
 El de su relevancia. Los procesos sobre tutela de derechos fundamentales o el
denominado amparo ordinario se dilucidarán siempre por las normas del juicio ordinario.
Esta previsión legislativa del juicio ordinario, para solventar tales conflictos, es consecuente
con la naturaleza preponderante de las normas que tutelan los derechos fundamentales (art.
9 de la Constitución Española).
 El de su complejidad. Las demandas sobre impugnaciones de acuerdos sociales,
propiedades especiales, como la industrial, intelectual o publicidad, condiciones generales de
la contratación, arrendamientos (excepto desahucio por falta de pago), retracto y propiedad
horizontal (salvo reclamaciones de cantidad que se tramitan por el «monitorio») se
ventilarán siempre a través del juicio ordinario.
Las anteriores relaciones jurídicas, al igual que las contenidas en el art. 250.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, han de dilucidarse mediante los que denominamos procedimientos especiales
atípicos o procesos no contemplados expresamente en el Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
El legislador ha incrementado esta frondosa selva procedimental con el novedoso procedimiento
sobre las «condiciones generales de la contratación», así como con otros procedimientos.
2. Criterio cuantitativo
Si el objeto litigioso no permitiera ser encuadrado en las anteriores relaciones jurídicas materiales,
en orden a la determinación del procedimiento ordinario adecuado, ha de ser de aplicación lo
dispuesto en el artículo 249.2 en relación con el también artículo 250.2. -> Hay que acudir al
criterio del valor o cuantía del bien litigioso: si fuera superior a 6.000 euros, el procedimiento
adecuado será el juicio ordinario, en tanto que, si fuera igual o inferior a dicha cifra, será de
aplicación el juicio verbal.
Asimismo, dada la naturaleza «común» de este procedimiento han de tramitarse por las normas del
juicio ordinario las demandas cuyo bien litigioso sea inestimable o, como señala el art. 249.2,
«aquéllas cuyo interés económico resulte imposible de calcular, ni siquiera de modo relativo».
En la demanda ha de reflejarse la cuantía o valor del bien litigioso en punto a dilucidar el
procedimiento ordinario aplicable (art. 253). Su determinación habrá de efectuarse con arreglo a lo
dispuesto en los artículos 251-252, pudiendo el demandado, en su escrito de contestación del juicio
93
ordinario o en la vista del verbal, impugnar la cuantía afirmada por el actor en su demanda y, con
ella, la determinación del procedimiento ordinario aplicable (art. 255).
La suma del gravamen
La determinación de la cuantía excede también a la del procedimiento aplicable, y alcanza una
significación especial a la hora de cifrar la «suma de gravamen» que ha de experimentar el
recurrente a fin de poder acceder a la casación (y que el art. 477.2.2º ha cuantificado en 600.000
euros).
Es jurisprudencia consolidada del TS la de que son los escritos de demanda y de contestación los
que fijan la cuantía definitiva del bien litigioso, sin que la alteración del valor de dicho bien alcance
significación ulterior en la clase de juicio (art. 153.1.II).
Bienes no susceptibles de valoración económica
Si el bien litigioso no fuera susceptible de valoración económica (por ejemplo, una obra artística, el
daño moral, etc.) porque fuera imposible de calcular, el procedimiento aplicable será también el
juicio ordinario, que goza de «vis atractiva» (arts. 249.2 y 254.2).
A la hora de calificar, en la demanda, un asunto como de cuantía indeterminada o inestimable,
debe tenerse en cuenta que tendrá «pro futuro» vedada la casación, debido a la interpretación
restrictiva que, del art. 477.2.2º, efectuó el Acuerdo de la Junta General de la Sala 1ª del TS, de 12
de diciembre de 2000.
D) Ámbito de aplicación del «juicio verbal»

1) Criterio cualitativo
El criterio material o cualitativo se establece en el artículo 250.1, en cuya virtud las demandas de
escasa relevancia o complejidad se dilucidarán siempre a través de las normas del juicio verbal.
2) Criterio cuantitativo
Si la relación jurídico material no se encontrara expresamente prevista en el artículo 249.1 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil, ni en el artículo 250.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni fuera de cuantía
inestimable (en cuyo caso es siempre aplicable el juicio ordinario «ex», art. 249.2), hay que acudir
al criterio de la cuantía del bien litigioso -> Si el bien litigioso fuera igual o inferior a 6.000 euros,
será de aplicación el juicio verbal y, en cualquier otro caso, el juicio ordinario (art. 250.2 en relación
con el art. 249.2).
E) Tratamiento procesal
La determinación de la cuantía del bien litigioso y la del procedimiento aplicable debe efectuarse en
el escrito de demanda (art. 253.1 y 399.4). No obstante, esta alegación no vincula al tribunal, ya
que es al tribunal a quien incumbe decidir el procedimiento adecuado con independencia del que
solicite el demandante (art. 254.1), aunque habrá de indicar al actor el defecto advertido a fin de
que, en el plazo de diez días, proceda a la subsanación (art. 254.4 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil).
Sin perjuicio de esta calificación «ab initio» del procedimiento ordinario adecuado, el demandado
tiene la carga procesal de alegar esta excepción en el escrito de contestación del juicio ordinario
(art. 255.2 y 3), en cuyo caso esta excepción se dilucidará en la comparecencia previa (arts. 405.3
y 422) o al inicio de la vista del juicio verbal (art. 443.2 y 255.3). Lo que no puede hacer el
demandado es silenciarla para aducirla extemporáneamente, pues, en tal caso, si el procedimiento
incoado es el ordinario, no ha de prosperar dicha excepción, aunque debiera haberse incoado un
juicio verbal.
III. LOS PRESUPUESTOS ESPECIALES
Denominamos presupuestos especiales del objeto procesal los que han de concurrir con
anterioridad a la interposición de una demanda que tenga por objeto una específica relación jurídico
material.
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La característica esencial de estos presupuestos procesales estriba en convertirse simultáneamente
en presupuestos de la demanda, por lo que derogan la regla general que prohíbe la «denegatio
actionis» e impide rechazar de plano una demanda (art. 403.1). Esta singularidad viene impuesta
por lo dispuesto en el art. 266.1º y 5º, en relación con el art. 403.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil.
Dichos presupuestos vienen integrados por la autocomposición, las cauciones y los requerimientos
al deudor.
1. LA AUTOCOMPOSICIÓN
La de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 ha secundado el criterio del acto de conciliación,
pudiendo tener un carácter facultativo u obligatorio. En la actualidad posee un mero carácter
facultativo, sin perjuicio de que pueda practicarse intraprocesalmente en la audiencia preliminar
(art. 415 y 428.2).
Existen supuestos especiales, en los que la autocomposición deviene obligatoria y en la que los
jueces pueden repeler incluso de oficio una demanda por no haber sometido previamente el
conflicto a la autocomposición entre las partes (266.1º y 5º). Estos supuestos son los siguientes:
 La reclamación administrativa.
 La reclamación previa y el agotamiento de la vía judicial para la interposición de una
demanda de responsabilidad civil contra jueces y magistrados.
 El acto de conciliación en las demandas sobre invenciones laborales.
La autocomposición es una categoría genérica en la que enmarcamos a la conciliación.
A) La reclamación administrativa previa

Los artículos 120 a 126 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, bajo el rótulo «De las
reclamaciones previas al ejercicio de las acciones civiles y laborales», contemplan el presupuesto
procesal consistente en la necesidad de que quien desee interponer una demanda contra
cualesquiera Administraciones Públicas, que actúen sometidas al Derecho Privado, haya de plantear
una reclamación previa en la vía administrativa, todo ello con la sanción procesal de ver, en caso
contrario, inadmitida de plano su demanda por la omisión de este presupuesto de la demanda (arts.
266.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los artículos 120 y 121 LRJPAC).
Debido a que la Administración ante la que se interponga una de tales reclamaciones, ostenta
simultáneamente la cualidad de juez y parte, la reclamación previa entraña una autocomposición
administrativa (similar a la de los recursos administrativos contra el acto administrativo) que se
erige en una especie de «preaviso» a la Administración de la intención del ciudadano de interponer
una demanda y, en la práctica, en un factor de retardo (pues su inmensa mayoría son
desestimadas).
B) La reclamación previa y el agotamiento de los recursos en las demandas de

responsabilidad civil contra Jueces y Magistrados
Téngase en cuenta que la LO 7/2015, de reforma de la de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ha
suprimido el procedimiento para exigir la responsabilidad civil de Jueces y Magistrados, ya que la
responsabilidad será directa del Estado (derogación de los art. 297, 411-413 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial), luego ya no es necesario cumplir con este presupuesto procesal.
C) El acto de conciliación en las demandas relativas a invenciones laborales

Los artículos 140 a 142 de la Ley 11/1986, de Patentes, disponen que ninguna demanda surgida en
relación con una invención laboral será admitida sin promover previamente una conciliación ante el
Registro de la Propiedad Industrial. No obstante, la naturaleza administrativa de este organismo,
esta conciliación ha de regirse supletoriamente por las disposiciones del acto de conciliación,
contenidas en la de la Ley de Enjuiciamiento Civil/1881.

95
Establece el art. 142.2 LP que «ningún Juez admitirá una demanda sobre derechos dimanantes del
Título IV de la presente Ley que no vaya acompañada de una certificación del Director del Registro
de la Propiedad Industrial en que se haga constar la no conformidad de alguna de las partes con la
propuesta de acuerdo prevista en los artículos anteriores».
El juez puede inadmitir una demanda si no se acompaña la certificación de haberse realizado el acto
de conciliación sin avenencia. No obstante, también el cumplimiento de este requisito, en la medida
en que puede injustificadamente condicionar el acceso de los ciudadanos a los tribunales, ha de
estar sometido a idéntica jurisprudencia antiformalista que la mencionada con respecto a las
reclamaciones previas.
2. CAUCIONES
A) Cauciones del demandante
La puesta en relación del artículo 266.5º con el artículo 403.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
(«tampoco se admitirán las demandas cuando no se acompañen a ella los documentos que la ley
expresamente exija para la admisión de aquéllas o no se hayan intentado conciliaciones o efectuado
requerimientos, reclamaciones o consignaciones que se exijan en casos especiales ») faculta al
órgano jurisdiccional a repeler una demanda cuando el actor no haya satisfecho la caución que, en
supuestos especiales, las leyes exijan como requisito de su admisibilidad.
No obstante, debido a que tanto la doctrina como la jurisprudencia habían censurado la existencia
de cauciones o depósitos que condicionaban el libre acceso de los ciudadanos a los tribunales, en la
actualidad, y a diferencia del ejercicio de los medios de impugnación en los que subsisten depósitos
o cauciones especiales, no existen tales requisitos económicos que haya de satisfacer el actor con
anterioridad a la interposición de una demanda. Se exceptúa la demanda de retracto, que exige
como presupuesto la consignación del precio (art. 266.3º).
B) Cauciones del demandado
En el caso del demandado todavía permanece vigente la existencia de caución en el proceso para la
protección registral de los derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad. Así, tanto el
artículo 439.2 como el artículo 440.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen la carga procesal
del demandado de prestar caución, con carácter previo al acto de la oposición a la demanda, y su
finalidad es «(…) responder de los frutos que haya percibido indebidamente, de los daños y
perjuicios que hubiere irrogado y de las costas del juicio» (art. 439.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento
Civil). La prestación de la caución constituye un presupuesto necesario para la realización del acto
de oposición del demandado y tendrá que acreditarse en la vista.
Esta caución del demandado nunca podrá requerirse a quien le asista el beneficio de la justicia
gratuita, debiendo, en los demás casos, ser proporcionada con el patrimonio de demandado, sin
que pueda suponer nunca una merma real de su derecho de defensa.
Existen además cauciones del demandado que, si bien no limitan su derecho de defensa, su
realización le evita determinados efectos desfavorables. Es lo que sucede con las siguientes:
 La enervación del desahucio mediante el pago de la cantidad adeudada (art. 22.4 de la Ley
 La consignación en el juicio ejecutivo a fin de evitar el embargo (art. 585 de la Ley de
3. REQUERIMIENTOS
Los artículos 266.5º y 403.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil convierten también en un presupuesto
del objeto procesal y de la demanda los requerimientos especiales al deudor efectuados con
anterioridad a la interposición de la demanda.
El libro de texto menciona tres ejemplos de estos requerimientos. Como ejemplo, cito los dos
siguientes:
 El requerimiento de pago al deudor en el proceso especial relativo a contratos inscritos
en el Registro de Ventas a Plazos de Bienes Muebles exigido por el art. 439.4 de la Ley de
96
 El requerimiento de rectificación de este procedimiento especial de tutela del derecho al
honor, cuyo incumplimiento faculta al juez a repeler «a limine» la demanda (art. 5.II LO
2/1984 en relación con el artículo 266.5º y 439.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
 El requerimiento de cesación, que ha de efectuar el Presidente de una Comunidad de
Propietarios, al presunto autor de una actividad prohibida a propietarios y ocupantes como
presupuesto previo a la interposición de la demanda (art. 7.II LPH en relación con el artículo

97
TERCERA PARTE. EL OBJETO PROCESAL
LECCIÓN 9. EL OBJETO PROCESAL
I. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
1. CONCEPTO
El artículo 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla el objeto del proceso u objeto litigioso, que
no es otro que la pretensión. Esta consiste en una declaración de voluntad del actor, debidamente
fundamentada, que formaliza generalmente en el escrito de demanda y deduce ante el juez, pero
que se dirige contra el demandado (haciendo surgir en él la carga de comparecer en el proceso y
de contestarla).
Mediante la pretensión se solicita del órgano jurisdiccional una sentencia que se pronuncie en
relación a un derecho, bien jurídico, situación o relación jurídica, en alguno de los siguientes
sentidos:
 Declare o niegue la existencia de dicho derecho, bien jurídico, situación o relación
jurídica.
 Cree, modifique o extinga dicho derecho, bien jurídico, situación o relación jurídica.
 Condene al demandado al cumplimiento de una determinada prestación.
Eventualmente, también puede integrar el objeto del proceso la contestación del demandado,
cuando deduzca una reconvención (art. 406) o excepciones a ella asimiladas, tales como la de
compensación y de nulidad de negocios jurídicos (art. 408).
En relación al derecho de acción existen dos teorías: la teoría concreta y la teoría abstracta.
Nosotros secundamos la teoría o concepción abstracta.
La nueva de la Ley de Enjuiciamiento Civil se ha inclinado por la teoría concreta del derecho de
acción, que, al concebir dicho derecho como la pretensión de tutela del derecho subjetivo, tal y
como afirma el artículo 24.1 de la Constitución Española, viene a involucrar dos conceptos distintos,
que son la acción y la pretensión. De este modo el artículo 5 nos habla de «clases de tutela
jurisdiccional» y los artículos 12.1, 20.1, 53.1, 71-73, 252, 401-402 y 419 utilizan el término
«acción» o «acciones» como sinónimo de pretensión. No obstante, no faltan alusiones a la teoría
abstracta, tal y como lo demuestra el empleo del término «pretensión» en los artículos 5.2, 21, 22
y 405.1, 406, 408, 409, 413.2 y 426, que, en otras ocasiones, se identifica con el término genérico
de «proceso».
Si se parte de un concepto abstracto del derecho de acción, como hacemos nosotros, el objeto del
proceso no lo constituye la acción (tal y como afirman los partidarios de la teoría concreta). Para
nosotros, el objeto del proceso es la pretensión procesal o petición que formula el demandante al
juez de una resolución que, con la autoridad de la cosa juzgada, ponga fin de una manera definitiva
e irrevocable al litigio por él entablado.
2. FUNDAMENTO
La utilidad de la determinación del objeto procesal es múltiple:
A) Obligación del juez de ser congruente con lo solicitado en la pretensión
El objeto procesal sirve para fijar al ámbito cognoscitivo de la decisión judicial, creando en el juez la
obligación de ser congruente única y exclusivamente con lo solicitado en la pretensión del actor
(arts. 216 y 218).
El objeto procesal lo determina el actor mediante la interposición de la pretensión (a salvo que el
demandado conteste mediante una «reconvención»). Es indiferente la actitud que, frente a la
pretensión, adopte el demandado, quien mediante su defensa o resistencia a lo sumo establece el
límite mínimo de la congruencia.

98
B) Efectos de la litispendencia
A través de la pretensión plasmada en el escrito de demanda, y una vez admitida por el juez,
surgen los efectos típicos de la litispendencia (art. 410). Uno de los efectos de la litispendencia, el
negativo o excluyente, impedirá que no pueda volver a entablarse un segundo proceso para el
conocimiento de la misma pretensión, a la vez que determina los límites subjetivos y objetivos del
objeto procesal, de tal suerte que, cuando el juez se pronuncie sobre él en su Sentencia, servirán
para fijar los mismos límites de la cosa juzgada (art. 222).
C) Adecuación del procedimiento
La naturaleza de la pretensión permitirá determinar la adecuación del procedimiento (arts. 248
y ss.), que ha de instaurarse para que la pretensión pueda recibir satisfacción del órgano
jurisdiccional.
D) Acumulación de pretensiones
La naturaleza de la pretensión también posibilitará dilucidar su compatibilidad a fin de autorizar la
denominada «acumulación de acciones» (arts. 71-73 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que no es
otra cosa, sino una acumulación de pretensiones originaria, o su «homogeneidad» o
«heterogeneidad», a los efectos de examinar su conexión en el procedimiento de « acumulación de
procesos» (arts. 74-98) o acumulación sucesiva de pretensiones.
E) Control del objeto procesal
La fijación de la pretensión en el escrito de demanda permitirá constatar si a lo largo del proceso se
ha producido o no una adición del objeto procesal, vía del demandado, o una ampliación por el
demandante de la pretensión. Esta ampliación del objeto procesal está expresamente
prohibida por la de la Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 412-413).
II. LA PRETENSIÓN Y SUS REQUISITOS
Podemos clasificar los requisitos que condicionan la validez de la pretensión en formales y

materiales.
1. REQUISITOS FORMALES: LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

Los requisitos formales condicionan la admisibilidad de la pretensión. Sin su concurrencia el juez
no puede entrar a examinar la pretensión o relación jurídica material debatida, que ha de quedar
imprejuzgada.
Los requisitos formales vienen integrados por los siguientes:
 Los presupuestos procesales de la demanda.
 Los requisitos que rigen la admisión de los recursos.
A) Presupuestos procesales
Los presupuestos procesales son requisitos que deben observar los sujetos y objeto procesales en
el momento del ejercicio del derecho de acción y cuya ausencia impide al órgano jurisdiccional
entrar a examinar el fondo de la pretensión, debiendo pronunciar una « resolución absolutoria en la
instancia» que, por carecer de los efectos materiales de la cosa juzgada, posibilita el ejercicio de la
acción e interposición de la misma pretensión en un ulterior proceso declarativo.
Los presupuestos procesales han de acreditarse mediante los oportunos documentos, que han de
adjuntarse a la demanda (arts. 265 y 266), si bien dicho acto de postulación tan sólo podrá ser
rechazado de plano por el incumplimiento de los establecidos en los artículos 266 y 439 (art. 403).
B) Requisitos procesales que condicionan la admisibilidad de los recursos
Los requisitos procesales que condicionan la admisibilidad de la pretensión en el ejercicio de los
medios de impugnación pueden ser sistematizados en:
 Comunes: el gravamen (perjuicio que ha de sufrir el recurrente por la resolución
impugnada) y la conducción procesal (o exigencia de haber sido parte en el proceso de
primera instancia).
 Especiales o requisitos que han de concurrir en el ejercicio de medios de impugnación
99
extraordinarios, tales como el cumplimiento de una determinada «suma de gravamen» (art.
477.2.2°) o el de prestar un depósito o caución para la interposición del recurso.
El incumplimiento de estos requisitos comunes y especiales impedirá al Tribunal el examen de la
pretensión en la segunda instancia o en la casación, produciéndose, mediante la resolución
inadmisora del recurso, la firmeza de la resolución recurrida.
2. REQUISITOS MATERIALES O DE FONDO

A diferencia de los requisitos formales, que no forman parte de la pretensión, aun cuando
condicionen su examen, los requisitos materiales o de fondo son inherentes a la misma, por lo que
su tratamiento procesal es muy distinto:
 El incumplimiento de los presupuestos procesales origina una sentencia absolutoria en la
instancia.
 El incumplimiento de los requisitos materiales ha de ocasionar una sentencia absolutoria «de
fondo» para el demandado, que, por gozar de los efectos materiales de la cosa juzgada,
provocará la desestimación irrevocable de la pretensión.
Los requisitos materiales pueden clasificarse en subjetivos y objetivos.
A) Subjetivos
Los requisitos subjetivos de la pretensión vienen determinados por la legitimación, activa y pasiva,
de las partes.
El actor, exclusivamente y como regla general, es el que está legitimado para deducir la pretensión
y, con ella, conformar el objeto procesal.
 El actor ha de ostentar la titularidad de una relación jurídica material o del objeto litigioso
(art. 10) o, al menos, ha de ostentar un interés legítimo (art. 13) directo, colectivo o difuso
(art. 11.3) y es quien ha de formalizarla en su escrito de demanda (art. 399).
 El demandado también está facultado, no sólo para contestar a la demanda, sino a formular
una nueva e independiente pretensión contra el actor, que, bajo la denominación de
reconvención (arts. 406-407), produce la adquisición de la asunción por el demandado de
un nuevo «rol» de demandante exclusivamente con respecto a su reconvención.
La legitimación no constituye presupuesto procesal alguno, sino que es un elemento de
la fundamentación de la pretensión, a diferencia del « derecho de conducción procesal»
que sí es un presupuesto procesal. Por no constituir la legitimación presupuesto procesal
alguno debemos tener en cuenta lo siguiente:
 Cuando viene a faltar la legitimación, no ha de ocasionar una sentencia procesal, sino
absolutoria y de fondo para el demandado.
 Como regla general, no puede ser examinada de oficio por el juez, sino que incumbe al actor
la carga de probar que el objeto material de la pretensión (esto es, el derecho subjetivo,
bien o interés que se discute en el proceso) se encuentra, con respecto a las partes, en la
relación jurídica requerida por la norma material y, en todo lo referente al demandado, su
ausencia precisa ser por él aducida y probada en concepto de defensa material, razón por la
que tampoco es susceptible de sanación en la comparecencia previa del juicio ordinario.
B) Objetivos
La pretensión está conformada por los siguientes requisitos objetivos:
 La petición
 La fundamentación fáctica y jurídica
a) La petición
La petición es la declaración de voluntad que, plasmada en el «suplico» de la demanda, integra el
contenido sustancial de la pretensión, determinando la parte dispositiva de la sentencia los límites
cualitativos y cuantitativos del deber de congruencia del «fallo» (arts. 399.1 y 5).

100
La petición determina la naturaleza cuantitativa y cualitativa de la pretensión, de tal suerte que
permite inferir si, en una demanda, se ha planteado una sola pretensión o existe una acumulación
de pretensiones, así como evidencia la naturaleza de la pretensión ejercitada ( declarativa,
constitutiva o de condena).
Dentro de la petición puede distinguirse su objeto inmediato y mediato.
1. El objeto inmediato
El objeto inmediato lo constituye la petición «strictu sensu», es decir, la solicitud al juez de que
declare la existencia de un derecho o relación jurídica, condene al demandado al cumplimiento de
una determinada prestación o extinga, modifique o constituya una nueva relación o situación
jurídica material.
La petición ha de reunir los requisitos de «claridad y precisión» exigidos por el art. 399.1 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil, pudiendo dar lugar su incumplimiento o el de la determinación de las
partes, a que prospere la excepción de «defecto legal en el modo de proponer la demanda»,
prevista en los artículos 416.1.5ª y 424 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
2. El objeto mediato
El objeto mediato o «bien litigioso» viene determinado por el derecho subjetivo, bien o interés
jurídico al que dicha petición se contrae o sobre el que recae. Ha de reunir los siguientes requisitos
materiales:
 Debe ser cierto y de lícito comercio.
 Debe ser determinado o, al menos, susceptible de determinación con arreglo a ciertas bases
en el incidente de liquidación de sentencias.
En el proceso civil, dicho derecho, bien o interés jurídico suele ser de la exclusiva titularidad de las
partes. Por este motivo, la pretensión está sometida a la vigencia del principio dispositivo: no
puede el juez interponerla de oficio y está obligado a ser congruente con las peticiones formuladas
por las partes, las cuales están autorizadas a poner fin al procedimiento en cualquier momento a
través de los medios anormales de finalización del proceso (renuncia, allanamiento, desistimiento y
transacción).
b) La fundamentación
La petición, por sí misma, no integra la totalidad del objeto procesal, sino que precisa también de la
fundamentación.
A la fundamentación se refiere el artículo 399.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que distingue
los «hechos» de los «fundamentos de derecho» que substancian la petición. Así, la petición es,
junto con las partes y la causa de pedir, la que individualiza el objeto procesal, determinando los
límites objetivos y subjetivos, tanto de la litispendencia, como de los futuros efectos de la cosa
juzgada de la sentencia que haya de dar respuesta a la pretensión.
Tal y como señala el artículo 399.3 y 399.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dentro de la «causa
petendi» [se utiliza para definir cuáles son las pretensiones que el actor pretende saciar a través de
la incoación del procedimiento] cabe distinguir la alegación de hechos de la fundamentación
jurídica.
Debemos determinar ahora si ambos fundamentos, de hecho o de derecho, o tan solo los de hecho
constituyen el elemento esencial de la pretensión, determinante, junto con la petición, de la
conformación del objeto procesal.
A este respecto surgieron en Alemania, a principios del siglo XX, dos doctrinas antitéticas: la
doctrina de la individualización y la doctrina de la sustanciación de la demanda.
En nuestro país rige la teoría de la sustanciación. El fundamento de la pretensión es el
acontecimiento real («el estado de las cosas») con el que el actor funda su petición, pero entendido
como conjunto de hechos «jurídicos» o hechos al que la norma material asocia el surgimiento de
los efectos jurídicos previstos en dicha norma e instados en la petición.
Por tanto, no todos los hechos o acontecimientos anteriores y externos al proceso, afirmados en la
demanda, constituyen el fundamento de la pretensión, sino tan sólo aquellos que, por ser
subsumibles en las normas materiales que asocian los efectos pretendidos en la petición, se erigen
101
en el auténtico substrato fáctico del objeto inmediato de la pretensión. Dicho en otras palabras, al
igual que en la sentencia, también en la pretensión conviene diferenciar entre los siguientes
conceptos:
 Ratio petendi. Hechos, que, por su significación jurídica, constituyen el fundamento de la
pretensión y que integran el objeto del proceso.
 Obiter dicta. Argumentos jurídicos que sustancian los hechos y que pueden ser secundados
o no por el tribunal.
Tan sólo los hechos, que, por su significación jurídica, constituyen el fundamento de la pretensión,
integran el objeto del proceso, debiéndose distinguir el título jurídico del derecho subjetivo (que
integra la «causa petendi» y se erige en un elemento esencial de la pretensión), de los argumentos
jurídicos que los sustancian y que pueden ser secundados o no por el tribunal.
Por consiguiente, en la esfera del proceso civil también permanecen válidos los célebres aforismos
romanos «da mihi factum et ego tibi ius» o «iura novit curia» [juez conoce el derecho]. Tales
axiomas, que conservan toda su vigencia, nos indican que al demandante debe alegar los hechos
constitutivos de su petición y los títulos jurídicos que la fundan. en tanto que al juez le asiste, más
que el derecho, la obligación de examinar la petición y su fundamentación fáctica desde todos los
ángulos y puntos de vista jurídicos posibles y ello, con el objeto de aplicar, en su momento, tan solo
aquellas normas del ordenamiento sustantivo, que, hayan sido o no invocadas formalmente por las
partes, sean las únicas reclamables a los hechos sustanciadores de la petición.
Ésta es la razón, por la cual, de un lado, el art. 72.2 estima que la identidad de las pretensiones, a
los efectos de decretar la acumulación, ha de entenderse siempre que la causa de pedir de ellas «se
funde en los mismos hechos» (y no en los fundamentos de derecho) y, de otro, el art. 218.1.11°
obliga al tribunal a ser respetuoso con la «causa petendi» de la pretensión, entendiendo por tal, en
principio, los fundamentos de hecho y de Derecho que la sustancian; pero dicha congruencia no
impide que el juez aplique el Derecho que estime reclamable al caso (« iura novit curia»), haya sido
o no expresamente invocado por las partes, es decir, no existe vinculación del juez a las
alegaciones jurídicas efectuadas por las partes, sino tan sólo a las fácticas. Por otra parte,
el art. 420.1.II, al referirse a la ampliación subjetiva de pretensiones, impone el límite de que no se
altere «sustancialmente la causa de pedir». Finalmente, el art. 222.2, al contemplar los límites
objetivos de la cosa juzgada, tan sólo se refiere a los «hechos» y no a los títulos o fundamentos
jurídicos.
De la regla general hay que exceptuar las pretensiones constitutivas, en las que rige la
teoría de la individualización, toda vez que la «causa de pedir» viene determinada por
determinados hechos necesariamente subsumidos o integrados en normas materiales o, lo que es
lo mismo, por la fundamentación jurídica. De aquí que existan tantos objetos procesales como
motivos de impugnación funden la pretensión. Ello es debido a que las situaciones, cuya mutación
jurisdiccionalmente se insta, son siempre «jurídicas», por lo que el objeto procesal de tales
pretensiones constitutivas encierra siempre un conflicto entre normas imperativas o, incluso, de
carácter dispositivo (así, la impugnación de acuerdos sociales anulables).
III. CLASES
Existen tantas clases de pretensiones como de procesos. Podemos clasificar las pretensiones en los
tres siguientes tipos:
 Pretensiones de cognición.
 Pretensiones de ejecución.
 Pretensiones cautelares.
1. PRETENSIONES DE COGNICIÓN
Las pretensiones de cognición se plantean en el proceso de declaración y tienen por objeto obtener
del juez un pronunciamiento mero declarativo, de condena o constitutivo.
102
 Cumplimiento de los principios de contradicción e igualdad de armas. Las
pretensiones de cognición están sometidas al cumplimiento más estricto de los principios de
contradicción e igualdad de armas. Al demandado se le ha de conceder la posibilidad de
poder contestar la demanda, de denunciar el incumplimiento por el actor de los
presupuestos procesales, de formular excepciones y de alegar cuantos hechos constituyan
su propia defensa.
 Apertura de la fase probatoria. Es una característica común de las pretensiones de
cognición la posibilidad de que las partes puedan solicitar la apertura de la fase probatoria a
fin de poder evidenciarle al juez la concurrencia de los fundamentos fácticos, tanto de la
pretensión, como de la defensa. La pretensión civil de cognición se encuentra regida por el
principio de aportación, si bien este principio, que se manifiesta en su integridad en los
procesos declarativos, puede ser objeto de determinadas restricciones en los procesos
sumarios.
Debido a que en nuestro ordenamiento rige el sistema de la doble instancia, la pretensión de
cognición puede plantearse en la fase declarativa del proceso o trasladarse a la segunda instancia o
a la casación, en cuyo caso recibe la denominación de pretensión de impugnación. Pero, en
cualquier caso, por el mero hecho de reproducirse en otras instancias superiores, la pretensión no
sufre alteración alguna, sino que permanece la misma, ya que, en la casación, no se pueden
introducir nuevos hechos y, en la apelación rige, en nuestro ordenamiento, el criterio de la
apelación «restringida» que, fuera de los hechos nuevos, impide la aportación a la segunda
instancia de hechos que no fueron afirmados por las partes en sus escritos de alegaciones.
Atendiendo al contenido de la petición de las pretensiones de cognición pueden distinguirse las
siguientes pretensiones -> Mero declarativas, de condena y constitutivas.
A) Pretensiones de mera declaración

a) Pretensiones positivas o negativas
Las pretensiones mero declarativas, como su nombre indica, tienen por objeto obtener del juez un
pronunciamiento en el que declare la existencia o inexistencia de un determinado derecho subjetivo
o relación jurídica, de lo que se infiere que pueden ser positivas o negativas:
 Positivas -> Cuando afirman la existencia de un determinado derecho subjetivo o relación
jurídica.
 Negativas -> Cuando niegan o rechazan la existencia de un determinado derecho subjetivo
o relación jurídica.
Dentro de las negativas merece una especial mención las declarativas de nulidad de negocios
jurídicos, tales como contratos o acuerdos sociales de personas jurídicas, las cuales ofrecen la
singularidad de que los efectos de la cosa juzgada de las sentencias, que sobre ellas recaen, se
producen «ex tunc» [desde siempre], con lo que se diferencian de las pretensiones constitutivas de
anulación, que producen dichos efectos «ex nunc» [desde ahora].
b) Interés legítimo
La legitimación activa de las pretensiones declarativas la ostenta, por supuesto, el titular del
derecho subjetivo o relación jurídica controvertida, pero no se identifica necesariamente con ella.
Para la interposición de una pretensión declarativa es suficiente ostentar un «interés legítimo» en el
reconocimiento judicial de dicha relación jurídica, interés que tampoco exige la titularidad del objeto
mediato de la pretensión.
c) Relación jurídica preexistente
La relación jurídica ha de ser preexistente. A través de la pretensión declarativa no puede solicitarse
del juez el reconocimiento de futuras relaciones jurídicas, aun cuando sean admisibles las
demandas de relaciones jurídicas sometidas a condición o plazo.
d) Inscripción en registros
Debido a que las pretensiones declarativas puras tan sólo se dirigen a obtener el reconocimiento
judicial de una relación jurídica, las Sentencias sobre las que recaen, no son, por su propia
103
naturaleza, ejecutables. No obstante, al producir efectos «erga omnes» por obra de la propia
declaración judicial, algunas sentencias declarativas son susceptibles de ser inscritas en los
Registros. Por ejemplo, las de reconocimiento de la paternidad en el Registro Civil (así, las de
reconocimiento de la paternidad en el Registro Civil, las declarativas de nulidad de acuerdos
sociales de las Sociedades Anónimas en el Registro Mercantil, las de patentes y Marcas en el
Registro de la Propiedad Industrial, etc.).
B) Pretensiones de condena
a) Pretensión mixta
Las pretensiones de condena tienen por objeto obtener del juez una condena al demandado al
cumplimiento de alguna de las prestaciones contenidas en el artículo 1.088 del Código Civil. Por
esta razón, las pretensiones de condena también pueden ser positivas y negativas:
 Positivas -> Cuando se condena a una prestación de dar, hacer o deshacer lo mal hecho.
 Negativas -> Cuando estriban en un no hacer.
No obstante, la pretensión de condena, en la práctica forense, siempre es «mixta», ya que contiene
dos pronunciamientos, declarativo y de condena. Debido a que dicha pretensión surge cuando el
actor alega la existencia de unos hechos a los que la norma asocia el cumplimiento por el
demandado de una prestación, la pretensión de condena ha de contener una petición declarativa y
otra de condena:
 Una petición declarativa, dirigida al juez a fin de que reconozca la existencia del derecho
subjetivo o de crédito.
 Una petición de condena al deudor por el incumplimiento de su obligación dimanante de
aquel derecho de crédito.
b) Legitimación activa. Titularidad del derecho subjetivo
La legitimación activa en esta clase de pretensiones, a diferencia de las declarativas, no puede
consistir en un mero interés jurídico, sino en la titularidad del derecho subjetivo, determinante
del nacimiento de la obligación, lo que no significa que dicho derecho haya de ser siempre y
necesariamente de crédito o real. Por ejemplo, nuestro ordenamiento también reconoce un ius
posesionis al mero detentador de hecho en orden al ejercicio de la acción interdictal.
c) Pretensiones ejecutables
Las pretensiones de condena también se distinguen de las declarativas por los efectos de las
sentencias que las amparan, las cuales poseen la virtualidad de ser ejecutables. Esta es una
característica típica de las pretensiones de condena y, dentro de ellas, de las dirigidas al pago de
una obligación: cuando son estimadas en la sentencia posibilitan la apertura del proceso de
ejecución o «ejecución forzosa» de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De aquí que las
pretensiones de condena, si triunfan, se conviertan en «sentencias de condena» y, en cuanto
tales, «títulos de ejecución» (art. 517.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
d) Obligación vencida y exigible
Presupuesto material de la pretensión de condena es la existencia de una obligación vencida y
exigible, pues si su exigibilidad depende del cumplimiento de una condición o plazo (arts. 1.113 y
1.125 del Código Civil), la regla general en nuestro ordenamiento es que el acreedor no puede
pretender su cumplimiento, estando a lo sumo legitimado para solicitar medidas cautelares o de
aseguramiento (así las contempladas en los artículos 1.121 del Código Civil).
No obstante, de la regla general hay que exceptuar supuestos como los siguientes:
1. Casos de condenas a emisión de una declaración de voluntad. Por ejemplo, las nacidas de
precontrato.
2. El polémico supuesto de las pretensiones de condena de futuro, que sean admisibles en
nuestro ordenamiento y que no sean meramente hipotéticas, sino reales y efectivas. Se trata
de supuestos en los que, no obstante no estar todavía vencida la obligación, por razones de
economía o porque la tutela que han de dispensar nuestros tribunales ha de ser «efectiva»,
han de admitirse y, en su caso, estimarse tales pretensiones de condena de futuro. Entre
104
estos supuestos de condenas de futuro, reales y efectivas, podemos citar los siguientes:
 Resolución de contrato con facultad del Tribunal para fijar un plazo de exigibilidad de la
prestación (art. 1.124.III del Código Civil).
 Las condenas al pago futuro de cuotas que obedezcan a una pretensión de prestaciones
periódicas, tales como alimentos (arts. 148.II del Código Civil).
 Pago de rentas, intereses, prestaciones periódicas (art. 220 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil), como lo son las obligaciones dimanantes de un contrato de suministro.
 En general, todas las prestaciones futuras de cualquier especie, con respecto a las cuales
pueda fundadamente presumirse que el deudor tratará de sustraerse al cumplimiento de
la prestación.
C) Pretensiones constitutivas
a) Creación, modificación o extinción de una determinada relación, situación o estado jurídico
A diferencia de las pretensiones declarativas y de condena, en las que, de lo que se trata es de
obtener el reconocimiento o instar la aplicación de unas determinadas consecuencias jurídicas
derivadas de hechos preexistentes al proceso, en las pretensiones constitutivas, lo que solicita el
actor es un pronunciamiento del juez que cree una consecuencia jurídica que hasta el momento no
existía y que sólo puede originarse a través de una sentencia. Por tanto, el objeto de la pretensión
constitutiva es la creación, modificación o extinción de una determinada relación, situación o estado
jurídico y excepcionalmente incluso de una sentencia injusta, la cual puede ser anulada a través de
los medios de rescisión de la cosa juzgada (audiencia al rebelde, revisión e incidente de nulidad),
que encierran también el planteamiento de pretensiones constitutivas de anulación.
b) Rigurosos plazos de caducidad
El ejercicio de la acción e interposición de una pretensión constitutiva puede atentar al principio de
seguridad jurídica, a la certeza que desea obtener la sociedad sobre las situaciones jurídicas
pendientes de modificación y a los intereses de terceros. Por este motivo, el ordenamiento somete
al ejercicio de estas acciones al cumplimiento de rigurosos plazos de caducidad. Por ejemplo, esto
sucede con el ejercicio de la acción de retracto o la de impugnación de acuerdos sociales.
c) Voluntarias o necesarias
Las pretensiones constitutivas pueden ser voluntarias o necesarias:
 Voluntarias: Son aquellas que no precisan del proceso, pues la modificación de la relación
o situación jurídica puede válidamente efectuarse por obra de la autonomía de la voluntad
de las partes. Por ejemplo, la constitución de una servidumbre o la disolución de una
sociedad mercantil en la que no se haya estipulado su duración.
 Necesarias: Exigen acudir al proceso y obtener en él una sentencia constitutiva. Este es el
caso de las sentencias de separación y divorcio, de incapacitación y estado civil,
impugnación de acuerdos sociales anulables o la disolución de sociedades constituidas por
tiempo determinado.
d) Legitimación activa y pasiva
La legitimación activa y pasiva en esta clase de pretensiones viene determinada por la cualidad o
estado jurídico requerido por la relación o situación jurídica cuya modificación se pretende. Por
ejemplo, la de marido o esposa en las acciones de divorcio, la de comprador vendedor y
comprador, etc. En ocasiones, la Ley puede exigir requisitos complementarios a esta relación o
situación jurídica. Por ejemplo, en la impugnación de acuerdos sociales, si es ejercitada por los
accionistas, la Ley exige que hayan manifestado su oposición a la adopción del acuerdo impugnado.
e) Características de las sentencias constitutivas
De las sentencias constitutivas destacamos también las siguientes características:
 Al igual que las sentencias declarativas, las sentencias constitutivas no son ejecutables.
 Producen efectos «erga omnes», por obra de la propia sentencia, que crea, modifica o
extingue la relación o situación jurídica.
 La relación o situación jurídica creada, modificada o extinguida puede ser dotada de una
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especial publicidad mediante su anotación en Registros.
 Las sentencias constitutivas se diferencian de las sentencias declarativas en que los efectos
se producen pro futuro o «ex nunc».
2. PRETENSIONES DE EJECUCIÓN
Las pretensiones de ejecución, exigen como presupuesto previo la existencia de un título de
ejecución de los contemplados en el artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (sentencia firme,
laudo arbitral…). Esto sucede sólo en las sentencias de condena, sin que quepa la ejecución de
sentencias meramente declarativas o constitutivas (art. 521).
Las pretensiones de ejecución tienen como objeto la realización del derecho de crédito del
acreedor, que ha visto reconocido su derecho en el título de ejecución. Ahora bien, al proceso de
ejecución tan solo cabe acudir ante la resistencia del deudor condenado, pues en el proceso civil la
ejecución es siempre voluntaria (arts. 538.1 y 549.1).
La pretensión de ejecución se deduce en el proceso del mismo nombre (proceso de ejecución),
denominado también procedimiento de apremio, que se caracteriza por la ausencia de contradicción
(fuera de los tasados motivos de oposición a la ejecución) y por los amplios poderes del juez,
dirigidos a la realización, en última instancia mediante subasta pública, del derecho de crédito
incorporado al título.
La pretensión de ejecución, al igual que la de condena, puede consistir en la realización de una
prestación de dar, hacer o no hacer.
3. PRETENSIONES CAUTELARES
La pretensión cautelar consiste en una petición de adopción de medidas cautelares, cuya finalidad
es la de prevenir o garantizar la futura realización de los efectos ejecutivos de la sentencia.
Se trata de una pretensión instrumental de otra principal (declarativa, constitutiva o de condena),
pero que mantiene una cierta autonomía, pues, los requisitos materiales no se confunden
totalmente con aquella, sino que es preciso el cumplimiento de determinados presupuestos, tales
como el «fumus boni iuris» [apreciación de buen derecho, que en el proceso penal se traduce en que un
hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiese participado en su
comisión] o el «periculum in mora» [cuando se solicita, como medida cautelar, el embargo preventivo].
Las pretensiones cautelares no están sometidas al principio de contradicción (pues suelen adoptarse
«inaudita parte») y se agotan con la adopción de la medida cautelar.
IV. LA INTEGRACIÓN DEL OBJETO PROCESAL: LAS CUESTIONES PREJUDICIALES
1. CONCEPTO, REQUISITOS, NATURALEZA Y FUNDAMENTO

A) Concepto
Mediante las cuestiones prejudiciales se somete a consideración de un tribunal de otro orden
jurisdiccional, o del propio tribunal civil, un hecho que precisa ser valorado jurídicamente, pero cuya
valoración ha de ser imprescindible o necesaria para la correcta integración del objeto procesal, sin
la cual no se podría satisfacer jurídicamente la pretensión. Por ejemplo, en un proceso civil
ejecutivo en el que se pretende el cobro de una deuda reconocida en un título ejecutivo falso,
habrá que determinar previamente, con arreglo a las normas del Derecho penal, si existió o no una
falsedad documental.
B) Requisitos
a) Elementos de hecho
Las cuestiones prejudiciales son elementos de hecho que exigen una valoración jurídica previa e
independiente del objeto principal. Estos elementos de hecho pueden integrar:
 El fundamento de una causa de pedir. Por ejemplo, cuando se ejercita una pretensión
declarativa de nulidad de un contrato por constituir un delito de estafa, habrá que
106
determinar previamente si se cometió o no, en realidad, dicho delito.
 Erigirse en una pretensión autónoma, pero conexa e instrumental de la principal. Así, si se
ha deducido una pretensión de condena a la entrega de una cosa por haberse rescindido el
contrato de compraventa y se discute la propiedad de la cosa entre las partes o por un
tercero, habrá que determinar y declarar previamente a quién le corresponde la propiedad.
En cualquier caso, las cuestiones prejudiciales son cuestiones pertenecientes al fondo o a la
fundamentación de la pretensión sobre las cuales operarán los efectos prejudiciales de la cosa
juzgada (art. 222.2), salvedad hecha de que sus declaraciones jurisdiccionales se efectúen a título
incidental (art. 42.2).
b) Juicio de relevancia
Las cuestiones prejudiciales han de ser relevantes para el enjuiciamiento del objeto procesal, esto
es, de la pretensión principal, con respecto a la cual guardan una conexión o dependencia. A este
requisito se refiere expresamente el art. 40.2.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil al afirmar que el
tribunal civil suspenderá el proceso y deferirá el conocimiento de la cuestión al tribunal penal
cuando «la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal
pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil».
c) Diferencia entre cuestiones prejudiciales y meros argumentos jurídicos
Las cuestiones prejudiciales se diferencian de los meros argumentos jurídicos de la pretensión. En
el caso de las cuestiones prejudiciales lo que se somete a consideración de un tribunal de otro
orden jurisdiccional, o del propio tribunal civil, es un hecho que precisa ser valorado jurídicamente,
pero cuya valoración ha de ser imprescindible o necesaria para la correcta integración del objeto
procesal, sin la cual no se podría satisfacer jurídicamente la pretensión.
d) Valoración jurídica y consiguiente declaración jurisdiccional, previa e independiente de la
pretensión principal
Los hechos que integran una «causa petendi» o fundamentan una pretensión, precisan de una
valoración jurídica y consiguiente declaración jurisdiccional, previa e independiente de la pretensión
principal.
Las cuestiones prejudiciales son «hechos» con significación jurídica «material» o, si se prefiere,
elementos típicos de valoración jurídica con arreglo a normas del Derecho civil, penal, laboral o
administrativo. De esta forma:
 En un proceso penal instaurado por delito contra la propiedad hay que determinar, para la
integración de la conducta penal, la ajenidad de la cosa, la cual ha de efectuarse con arreglo
a las normas del Derecho civil.
 En un proceso civil ejecutivo en el que se pretende el cobro de una deuda reconocida en un
título ejecutivo falso, habrá que determinar previamente, con arreglo a las normas del
Derecho penal, si existió o no una falsedad documental.
 En un proceso laboral por despido, si el trabajador aduce su cualidad de funcionario, se hace
necesario acreditar, con carácter previo dicha cualidad con arreglo a las normas del Derecho
administrativo, etc.
e) Competencia de valoración
La competencia para valorar con arreglo a las normas del correspondiente Derecho material ha de
corresponder, como regla general, al tribunal del orden jurisdiccional competente (civil, penal,
laboral o contencioso-administrativo).
No obstante, de la regla general hay que excluir las cuestiones prejudiciales «incidentales», cuya
resolución en sentencia no ha de producir efecto alguno de cosa juzgada, ni siquiera el prejudicial.
La rígida aplicación de la regla general conllevaría la necesidad de deferir siempre el conocimiento
de la cuestión al orden jurisdiccional competente con suspensión del procedimiento principal y
consiguiente producción de dilaciones indebidas.

107
C) Naturaleza y fundamento
Fundamento último. En último término, el fundamento de las cuestiones prejudiciales reside en
el principio constitucional de «seguridad jurídica» (art. 9.3 de la Constitución Española). Si ante la
existencia de cuestiones prejudiciales los tribunales de cada orden jurisdiccional declararan lo que
«ad casum», estimasen conveniente, podrían dictarse sentencias contradictorias con grave
quebranto de aquel principio constitucional.
Fundamento inmediato. El fundamento inmediato de la prejudicialidad consiste en la prevención
de los efectos prejudiciales de la cosa juzgada, pues, si debido a la conexidad instrumental de
pretensiones o de causas de pedir, los tribunales decidieran las cuestiones prejudiciales a su antojo,
sin respecto a las normas de jurisdicción y de competencia, se vulneraría en último término, lo
dispuesto en el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: « Lo resuelto con fuerza de cosa
juzgada… vinculará a un tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como
antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los
mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal».
La regulación de las cuestiones prejudiciales intenta prevenir los efectos reflejos o prejudiciales de
las sentencias, para lo cual precisamente surgió la doctrina del TS sobre la « litispendencia
impropia». Las cuestiones prejudiciales participan de la naturaleza de la litispendencia en la medida
en que están destinadas a garantizar y prevenir los efectos de cosa juzgada de las propias
cuestiones prejudiciales.
2. CLASES DE CUESTIONES PREJUDICIALES

A) Heterogéneas y homogéneas
a) Cuestiones prejudiciales heterogéneas
Cuestiones prejudiciales heterogéneas son las que han de decidirse con arreglo a normas distintas
del Derecho civil. Estas cuestiones han sido las tradicionalmente reguladas por los artículos 3-7 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se rigen por el aforismo francés que dice que « el proceso penal
ha de suspender siempre al proceso civil», máxima que fue elevada a norma general por el artículo
10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: «La existencia de una cuestión prejudicial penal de la
que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de
ésta, determinará la suspensión del procedimiento, mientras aquella no sea resuelta por los órganos
penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la Ley establezca»
b) Cuestiones prejudiciales homogéneas
Son homogéneas las cuestiones prejudiciales que han de ser valoradas con arreglo a las normas del
Derecho civil. A ellas se refiere el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En virtud de lo
dispuesto en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando para la integración de una
pretensión en el momento de dictar sentencia fuera necesario resolver otra que se hubiera
planteado en otro proceso civil, y si no fuere procedente la acumulación de autos, el tribunal, previa
audiencia de las partes, suspenderá el proceso hasta tanto recaiga declaración firme sobre la
cuestión prejudicial.
Ante la existencia de pretensiones conexas, lo que el legislador desea es que se promueva la
«acumulación de autos». A tal efecto, ha incluido un nuevo motivo de acumulación -> El
contemplado en el art. 76.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, cuando la sentencia que
haya de recaer en uno de los procesos «pueda producir efectos prejudiciales en el otro». No
obstante, si dicha acumulación no fuera posible, por no concurrir los requisitos exigidos, tan sólo
entonces será cuando podrá promoverse la suspensión del proceso «ex» art. 43.
B) Devolutivas e incidentales
a) Devolutivas
Las cuestiones prejudiciales devolutivas son las que han de remitirse o plantearse ante el tribunal
del orden jurisdiccional competente para su decisión definitiva, suspendiendo el proceso civil. De la
regulación de estas cuestiones se ocupan los artículos 40 y 42.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
pudiéndose distinguir las penales, de las demás.
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1. Cuestiones penales
A las cuestiones penales se refiere el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De conformidad
con el principio de preferencia de la jurisdicción penal, este artículo tan sólo contempla las
cuestiones prejudiciales penales, a las cuales la norma asocia a su planteamiento los efectos de la
suspensión automática del proceso civil hasta que se resuelva la cuestión prejudicial penal. No
obstante, para que opere dicha suspensión, será necesario lo siguiente:
 La incoación de un procesal penal. Puede suceder de oficio mediante el levantamiento
por el juez del oportuno testimonio que remitirá al Fiscal (art. 40.1).
 Que se cumpla el juicio de relevancia. Es decir, que «la decisión del tribunal penal
acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en
la resolución sobre el asunto civil» (art. 40.2.2ª).
Ahora bien, el régimen trazado por el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil necesita ser
integrado con lo dispuesto en los artículos 3-7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. De esta
regulación cabe concluir que no siempre «lo penal tiene a lo civil en suspenso», sino que existen
supuestos, en los que se produce la excepción inversa -> Debe el tribunal penal deferir el
conocimiento de la cuestión al tribunal civil con suspensión del proceso penal.
2. Cuestiones prejudiciales no penales
De las cuestiones prejudiciales no penales se ocupa el artículo 42.3 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil. Estas cuestiones serían las administrativas y laborales.
En virtud del artículo 42.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, salvo que una norma expresamente
obligue a deferir la competencia del juez civil y a suspender el proceso, habrán las partes de
manifestar su conformidad con el planteamiento de la cuestión devolutiva (lo que difícilmente
ocurrirá en la práctica). En este caso, el Letrado de la Administración de Justicia dictará Decreto de
suspensión del procedimiento y el tribunal civil quedará vinculado por la declaración efectuada por
el tribunal administrativo, social o de cuentas.
b) Incidentales
Las cuestiones prejudiciales incidentales son las que puede conocer el tribunal civil competente para
el enjuiciamiento de la pretensión principal, sin que haya de deferirse su conocimiento a otro
Tribunal. Así, por ejemplo, la determinación del dominio en un proceso, aun cuando la
Administración sea parte.
Las cuestiones incidentales constituyen la regla general y se determinan con arreglo a un criterio
negativo: son cuestiones incidentales todas las que las normas expresamente no prevean como
cuestiones devolutivas.
A las cuestiones incidentales se refiere el artículo 42.1 y .2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que
contempla las cuestiones incidentales en el proceso civil y que encuentra su paralelo en el penal en
el artículo 6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precepto este último que confiere siempre
competencia al juez penal para el conocimiento de las cuestiones civiles atinentes al derecho de
propiedad y demás derechos reales.
De conformidad con el principio de «vis atractiva» de la jurisdicción civil, dispone el art. 42.1 que «a
los solos efectos prejudiciales, los tribunales civiles podrán conocer de asuntos que estén atribuidos
a los tribunales de los órdenes contencioso-administrativo y social».
Son, pues, cuestiones prejudiciales incidentales todas las administrativas (STS) o sociales que no
sean devolutivas. Pero el precepto no comprende a las penales, por cuanto dichas cuestiones, como
hemos visto, son siempre devolutivas y excluyentes, salvedad hecha de lo dispuesto en los arts. 4 y
5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Con pleno respeto al principio de exclusividad de los órdenes jurisdiccionales, sustentado por el art.
9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el art. 42.2 deroga expresamente lo dispuesto en el art.
222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esto es, que la sentencia civil, que decida una cuestión
prejudicial incidental heterogénea pueda extender sus efectos prejudiciales a los demás órdenes
jurisdiccionales.

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LECCIÓN 10. LAS MEDIDAS CAUTELARES (I)
I. CONCEPTO, FINALIDAD Y REGULACIÓN LEGAL
A) Concepto
Las medidas cautelares son actuaciones acordadas por el órgano judicial a solicitud del actor o
demandado-reconviniente respecto de los bienes y derechos del demandado o actor reconvenido,
«exclusivamente conducentes a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiera
otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o
dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente », así como
las «órdenes y prohibiciones» que, como tales medidas cautelares, provisionalmente acuerde el
Tribunal de contenido similar a la pretensión deducida sin prejuzgar el sentido de la sentencia.
Las medidas cautelares son, pues, medios o instrumentos legales de prevención de las
contingencias que provocan las dilaciones del proceso solicitadas para asegurar la efectividad de la
pretensión deducida para prevenir el evento de que, siendo estimada en la resolución judicial que
pone fin al proceso, esta pueda verse impedida o dificultada.
B) La duración del proceso y las medidas cautelares
La duración del proceso, aun sin dilaciones indebidas, puede incidir en la efectividad de la tutela
judicial que pide el demandante, hasta el punto de hacer ilusoria la decisión final recaída a su favor,
por la imposibilidad o inutilidad de ejecutar el fallo dictado («periculum in mora»). Mediante las
medidas cautelares se trata, por tanto, de prevenir los efectos de esa demora, en cuanto en ese
espacio de tiempo el demandado podría tener la posibilidad, la ocasión, de realizar actos que
impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción que la sentencia venga a conceder al actor.
[Ejemplo: Pedro demanda a Juan que está talando árboles de gran valor en la parcela de su propiedad. Pedro
solicita la medida cautelar de paralización de la tala, ya que con seguridad cuando se emita la sentencia todos los
árboles habrán desaparecido (medida cautelar específica del artículo 727.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).]
El medio o instrumento jurídico que el legislador ofrece al actor es la medida cautelar prevista para
los supuestos concretos que determina, de manera que se adopten con las garantías procesales de
defensa y contradicción del obligado a prestarlas y según el procedimiento que establece para su
adopción o variación.
C) Finalidad
La finalidad de las medidas cautelares, al prevenir esas contingencias, responde al fin mismo de la
realización de la Justicia y son, por ello, instrumento para la realización del derecho fundamental
que corresponde a toda persona «a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el
ejercicio de sus derechos e interés legítimos» (art. 24.1 de la Constitución Española).
El Tribunal Constitucional viene declarando que «el derecho a la tutela judicial reconocido en el
artículo 24.1 de la Constitución Española no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren
el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso».
D) Regulación
Las medidas cautelares figuran reguladas en los artículos 721 a 747 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil (Libro III, Título VI). Esta regulación constituye la ordenación general de las medidas
cautelares.
La regulación anterior no pretende ser exhaustiva, pues se completa con otras normas de la misma
de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre medidas cautelares que se ubican en la ordenación de
procesos especiales, como en los procesos de capacidad de las personas, de filiación, paternidad y
maternidad, matrimoniales, intervención y administración del caudal hereditario o liquidación
judicial del régimen económico-matrimonial. Por otra parte, el artículo 727 expone hasta once
medidas cautelares «específicas», conectando la regulación general con una variedad de preceptos
de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de otras leyes.

110
II. NATURALEZA JURIDICA
La instrumentalidad de las medidas cautelares (art. 726.1.1ª) demuestra no sólo que son medios de
carácter procesal, no obstante su finalidad aseguradora de los derechos e intereses legítimos de
contenido material que se invocan en la pretensión deducida, sino que la tutela que proporciona
tiene como efecto trascendente asegurar el buen funcionamiento de la Justicia contra el « periculum
in mora», porque «el tiempo preciso para hacer justicia no puede perjudicar al que la pretende»
(Giuseppe Chiovenda).
De lo anterior se desprende la siguiente doble consecuencia:
1. La solicitud de la medida cautelar es un derecho de rango fundamental del demandante que
parece anticipar el resultado de un proceso desde su iniciación (o incluso antes de la misma)
por la apariencia de buen derecho de su pretensión («fumus boni iuris»).
2. El primer destinatario de las medidas cautelares no es el demandado, aunque sea éste el
que ha de cumplirlas, sino el Estado garante de los derechos fundamentales que la
Constitución reconoce.
Un sector de la doctrina apunta que la solicitud cautelar se aparta del contenido de las pretensiones
declarativas que pretende garantizar, afirmando su especificidad y autonomía. Las medidas
cautelares son accesorias de las pretensiones declarativas que se ejercitan, pero, al mismo tiempo,
tienen una sustantividad que permite que el Juez resuelva sobre ellas sin prejuzgar el fondo del
litigio. Son pues pretensiones cautelares que se agotan en sí mismas, y la actividad jurisdiccional
que resuelve sobre ellas tiene una naturaleza específica (cautelar).
No compartimos la tesis de la existencia de un «proceso» cautelar, precisamente por el carácter
instrumental, accesorio y homogéneo de la pretensión cautelar respecto del proceso declarativo al
que sirve.
La de la Ley de Enjuiciamiento Civil parte de que la adopción de medidas cautelares es una de las
«clases de tutela jurisdiccional» que puede pretenderse, pero evita su conceptuación como
«proceso cautelar» y se inclina por una ordenación de las medidas cautelares como un «conjunto
unitario».
III. CARACTERES
La de la LECiv. contempla los caracteres de las medidas cautelares en su artículo 726.
1. INSTRUMENTALIDAD
Las medidas cautelares son «exclusivamente conducentes» (art. 726.1.1ª de la Ley de
Enjuiciamiento Civil) a tutelar la pretensión para el caso de que finalmente sea estimada en la
sentencia. De esta nota fundamental se derivan las demás como corolarios. Las medidas cautelares
son accesorias del proceso pendiente o futuro, ya que su objeto consiste en asegurar la eficacia de
la futura resolución judicial que ponga fin al proceso.
Esta característica diferencia las medidas cautelares de las medidas de aseguramiento de carácter
jurídico-material que pueden ser reclamadas y cumplidas extraprocesalmente. Así, las garantías
patrimoniales contractuales (fianza, prenda e hipoteca), o las impuestas en algunos casos en el
Código Civil al fiador o a los herederos (arts. 1.843, 1.082, 1.054).
2. HOMOGENEIDAD Y PROPORCIONALIDAD
Las medidas cautelares concretas que se soliciten han de ser las exclusivamente conducentes al
aseguramiento pretendido, lo que exige que sean homogéneas con la pretensión principal deducida
y proporcionales al resultado.
Ha de existir una correlación necesaria entre la medida solicitada y lo que se pretende en el proceso
principal. Esta correlación se extiende a las vicisitudes y circunstancias que pueden variar durante la
pendencia del proceso. El carácter instrumental de las medidas cautelares requiere que la medida
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solicitada sea la estrictamente necesaria y requerida para la protección de los intereses en conflicto.
Es determinante, pues, que la medida solicitada cumpla el fin de aseguramiento de la pretensión a
que se refiera.
En la correlación entre la medida y la pretensión que quiere asegurarse ha de tenerse en cuenta no
sólo el contenido y efecto de la medida pedida, sino su proporcionalidad objetiva, es decir, su
estricta adecuación al fin propuesto, para evitar una limitación del derecho o un perjuicio
innecesarios al demandado.
3. VIGENCIA DEL PRINCIPIO DISPOSITIVO

Las medidas cautelares se adoptan por el Juez necesariamente a instancia del actor, por lo que se
rigen por el principio de justicia rogada. En el proceso civil dominado por el principio dispositivo,
el Juez no puede «en ningún caso» (art. 721.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) acordar de oficio
medidas dirigidas a la efectividad de la pretensión, sino solamente cuando la parte interesada lo
solicite. Sin embargo, el mismo precepto prevé, a renglón seguido, la excepción a esta regla
general respecto de «los procesos especiales» (sobre capacidad de las personas, sobre filiación,
paternidad y maternidad, sobre aseguramiento del caudal hereditario).
El último inciso del artículo 721.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que «Tampoco podrá
éste (el tribunal) acordar medidas más gravosas que las solicitadas». Sin embargo, según señaló un
Auto de la AP de Ciudad Real, el Tribunal sí está facultado, al estarle vedado acordar medidas más
gravosas que las solicitadas, a acordar «medidas distintas, igual de eficaces, pero menos gravosas
para el demandado».
4. PROVISIONALIDAD
A) Variables
Las medidas cautelares son esencialmente variables desde su adopción hasta su extinción.
B) Carácter diverso
Tienen carácter «temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento»
en los términos fijados por la Ley (art. 726.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
C) Sometimiento
Están sometidas a la cláusula «rebus sic stantibus» [se entiende que las estipulaciones establecidas
en los contratos lo son habida cuenta de las circunstancias concurrentes en el momento de su
celebración, esto es, que cualquier alteración sustancial de las mismas puede dar lugar a la
modificación de aquellas estipulaciones] y son, por tanto, susceptibles de las modificaciones que
requiera su fin asegurador (art. 743), agotándose con la ejecución de la resolución judicial final
cuya eficacia aseguran.
D) Caducidad
Caducan si quien las solicitó no instara la ejecución o fuera el causante de la suspensión del
proceso por más de seis meses (art. 731.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
5. NUMERUS APERTUS
Las medidas cautelares son tan diversas como las pretensiones que en cada caso aseguran. En este
sentido, el principio de legalidad de la regulación se cohonesta con el carácter abierto. Así, según la
genérica fórmula del artículo 726.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pueden ser medidas cautelares
«cualquier actuación directa o indirecta» conducente a asegurar la satisfacción de la pretensión
deducida en el caso de ser estimada en la sentencia.
IV. PRESUPUESTOS
El artículo 728 expone los tres presupuestos necesarios para la adopción de medidas cautelares. Su
cumplimiento ha de ser probado por el solicitante. Según la doctrina y la jurisprudencia sin estos
presupuestos no podrá acordarse la adopción de medidas cautelares.
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Estos presupuestos son los siguientes:
 Peligro por la mora procesal.
 Apariencia de buen derecho.
 Prestación de caución por quien solicita las medidas.
1. PELIGRO POR LA MORA PROCESAL

El solicitante ha de probar un «periculum in mora» (art. 728.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) o
riesgo efectivo de que la duración del proceso varíe el «statu quo» existente a la iniciación del
proceso, de manera que no pueda realizarse la sentencia favorable que recaiga. El presupuesto
primordial, en tanto fundamento primero de toda medida cautelar, es el peligro para la satisfacción
de la pretensión deducida, que resulte de la duración, aun normal, del proceso, por la ocurrencia de
hechos o de actos que puedan frustrar la efectividad de una sentencia favorable.
La efectividad del peligro no es una apreciación subjetiva del actor, sino que ha de ser justificada
por el solicitante alegando situaciones concretas que amenacen la efectividad del proceso principal,
para evitar situaciones irreales y los perjuicios inherentes que se causen al demandado. A este fin,
el apartado primero del artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil requiere la « justificación», de
las «situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse » y
excluye adoptar las medidas cuando con ellas se pretendan alterar situaciones de hecho
consentidas por el solicitante durante largo tiempo «salvo que éste justifique cumplidamente las
razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces ». Este precepto «señala
que el solicitante deberá presentar los datos, argumentos o justificaciones documentales que
conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional o
indiciario favorable al fundamento de su pretensión».
2. APARIENCIA DE UN BUEN DERECHO

El solicitante de la medida cautelar ha de acreditar igualmente, el « fumus boni iuris» de su
pretensión cautelar.
Por este requisito, quien solicite la medida cautelar, viene obligado a justificar, «bajo su
responsabilidad» (art. 721.1), la probabilidad de éxito de la pretensión deducida en la demanda,
que resulta de un principio de prueba lo suficientemente expresivo de la existencia de una
«apariencia» de la razón de esa pretensión, de manera que permita al Tribunal, en una valoración
«prima facie», acordar la medida instada contra los derechos o intereses del demandado. El artículo
728.2 establece que «el solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos,
argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin
prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su
pretensión», e, incluso, añade que «en defecto de justificación documental podrá ofrecerla por
otros medios de prueba, que deberá proponer en forma en el mismo escrito».
La actividad jurisdiccional ha de limitarse a ese extremo concreto del juicio sobre procedencia de la
medida solicitada y en modo alguno puede extenderse más allá de este objeto del análisis de la
apariencia. El artículo 728.2 así lo recuerda al disponer «…sin prejuzgar el fondo del asunto…».
3. CAUCIÓN
A) Solvencia económica
El presupuesto de caución requiere del actor una solvencia económica de la cual no siempre
dispone. Por eso quizás este último filtro sea el más difícil se superar. La caución tiende a garantizar
la justa reparación de los daños y perjuicios padecidos por quien soporta la medida cautelar, en el
caso de que la pretensión de fondo sea desestimada en la sentencia. Se trata de responder de
manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera
causar al patrimonio del demandado, lo que no constituye en sí, fundamento de la decisión que se
acuerde, sino mero presupuesto de ejecución de la medida ya acordada.

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B) Excepciones
El artículo 728.3 proclama la necesidad de que el solicitante preste «caución suficiente para
responder, de manera rápida y efectiva de los daños que la adopción de medidas pudiera causar al
patrimonio del demandado». Sin embargo, en la misma enunciación del presupuesto se descubre
que es una regla general que tiene sus excepciones en los casos en que « expresamente se
disponga otra cosa». Estas excepciones, previstas en la misma de la Ley de Enjuiciamiento Civil y
en algunas leyes especiales, son escasas y puntuales, y se refieren a supuestos concretos de
exclusión de la prestación de caución, bien por razón del carácter de Administración Pública del
actor; bien por la existencia de un interés público digno de tener en consideración.
C) Clase y cuantía de la caución
Se atribuye al Tribunal determinar la clase y cuantía de la caución que corresponde ofrecer y
prestar al actor atendiendo a la «naturaleza y contenido de la pretensión» deducida y de la
valoración «prima facie» del fundamento de la solicitud de la medida, así como la cuantía de los
posibles daños y perjuicios derivados de la ejecución de la medida, en una apreciación conjunta de
los datos aportados por las partes.
D) Clase de caución
La de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que la caución se constituya en dinero efectivo, mediante
aval solidario de duración indefinida o «por cualquier otro medio que a juicio del tribunal garantice
la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate».
E) Plazo
Corresponde también al Tribunal señalar el plazo para la constitución de la caución, teniendo en
cuenta las alegaciones de las partes y la premura que puede reclamar el riesgo de demora.
En conclusión:
La prestación de caución constituye una contramedida precautoria que el Tribunal acuerda en las
condiciones anteriores, con el siguiente resultado:
 Garantizar de modo efectivo los daños y perjuicios que pudiera sufrir el patrimonio del que
soporta la medida cautelar.
 Prevenir solicitudes de adopción de medidas cautelares infundadas e irresponsables del
actor.
V. CLASES
La amplitud del concepto legal de las medidas cautelares y su consiguiente indeterminación

numérica no ha impedido al legislador realizar una mínima relación de las mismas. El artículo 727
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, intitulado (rubricado) «medidas cautelares específicas» recoge los
tipos de medidas más ampliamente utilizadas desde antiguo en la práctica forense, con la finalidad
de mantener el principio «rebus sic stantibus» o «statu quo» existente al iniciarse el litigio.
1. EL EMGARGO PREVENTIVO DE BIENES

A) Idea general
El embargo preventivo de bienes es la primera medida cautelar prevista en el artículo 727, y la más
utilizada en la práctica para asegurar la ejecución de pretensiones de condena al pago de una
cantidad de dinero. Se prevé específicamente para garantizar el pago de las deudas por parte de los
propietarios morosos (art. 21.5 LPH) y en los procesos sumarios para la tutela privilegiada del
derecho de crédito (en el juicio ejecutivo y en el cambiario).
B) Objeto
El embargo preventivo de bienes tiene como objetivo «hacer posible o garantizar el buen fin de la
ejecución, asegurando los bienes del condenado para evitar que no se sustraigan al proceso de
ejecución, ni se desmejoren durante la pendencia de la ejecución misma».
C) Mayor facilidad y menor onerosidad
El Tribunal embargará los bienes del demandado «procurando tener en cuenta la mayor facilitad de
114
su enajenación y la menor onerosidad de ésta para el ejecutado (demandado)» y, por tanto,
excluyendo los que tengan el carácter de inembargables según la de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
La medida que se impone sobre los bienes embargados, crea, en el momento de la ejecución de la
sentencia, un crédito preferente que asegura su ejecución.
D) Otros casos
El embargo preventivo puede ser utilizado como medida de garantía respecto de las pretensiones
de condena a hacer, no hacer o entregar cosa específica que no puedan ser inmediatamente
cumplidas.
Podrá interponerse tercería de dominio en caso de embargo preventivo cautelar, es decir, la
petición de un tercero de alzamiento del embargo por ser el propietario del bien preventivamente
embargado (art. 595), pero no es admisible la tercería de mejor derecho (o de preferencia en el
embargo) «salvo que la interponga quien en otro proceso demanda al mismo deudor la entrega de
una cantidad de dinero», correspondiendo la competencia para conocer de estas tercerías al Juez
que hubiese acordado el embargo preventivo (art. 729).
2. INTERVENCIÓN O LA ADMINISTRACIÓN JUDICIALES DE BIENES PRODUCTIVOS

La medida de intervención o la administración judiciales de bienes productivos puede ser ordenada
cuando la pretensión de condena tiene por objeto entregar aquellos bienes «a título de dueño,
usufructuario o cualquier otro que comporte interés legítimo en mantener o mejorar la
productividad, o cuando la garantía de ésta sea de primordial interés para la efectividad de la
condena que pudiere recaer» (art. 727.2ª).
Se trata de asegurar, por medio de las medidas de distinta gravedad que vienen especificadas en el
artículo 727.2ª, una pretensión de condena a entregar bienes que deben ser mantenidos en estado
de producción durante la pendencia del litigio que versa sobre los mismos, para evitar que pierdan
su valor por la ausencia, incuria o mala fe en la gestión o administración del demandado.
 Intervención judicial: En la intervención judicial, la explotación de la finca o del negocio
permanece en las manos del demandado, aunque queda «intervenida» por la persona
nombrada judicialmente (se nombra un interventor judicial).
 Administración judicial: En la administración judicial, cuando la situación así lo reclama,
se priva al demandado del gobierno de los bienes que ha de entregar a un administrador
judicial nombrado al efecto para asegurar su funcionamiento, con cese del que viniera
desempeñándolo (se nombra un administrador judicial).
En ambas medidas (intervención y administración) la resolución judicial que, respectivamente, las
acuerde, habrá de precisar las facultades que se conceden al interventor o administrador para la
actuación de éstos, que se efectúa bajo el último control del juez, que podrá modificarlas por
extensión o sustitución (art. 726.2ª).
3. DEPÓSITO JUDICIAL
Otra medida cautelar es la establecida en la regla 3ª del artículo 727 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, que contempla la posibilidad, mediante orden judicial previa, del depósito de un bien mueble
que está en poder del demandado, ante el riesgo de su pérdida, ocultación, deterioro o venta de un
tercero. La adopción de esta medida priva al demandado de parte de la posesión de la cosa para
ser depositada en la persona que el Juez determine por la orden de depósito que acordara.
Esta medida cautelar puede, con carácter previo, complementarse con la diligencia preliminar de su
exhibición (art. 256.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), especialmente cuando el actor
desconoce el lugar en el que se encuentra el bien mueble objeto de su pretensión.
Las medidas 8ª y 9ª del art. 727 recogen, respectivamente, otras figuras específicas de depósito
judicial. Estas medidas cautelares son especialmente interesantes para la tutela de los derechos
reconocidos en la Ley de Propiedad Intelectual, Patentes y Marcas.

115
4. INVENTARIOS DE BIENES
La formación de inventarios de bienes es otra medida cautelar que puede solicitarse cuando el
demandante pretenda una entrega de bienes concretos cuya determinación individualizada, en
calidad o cantidad, pueda alterarse durante la tramitación del pleito, también por la incuria o mala
fe del demandado que en su día pueda ser condenado a entregarlos.
El inventario ordenado por el Juez ha de ser practicado por quien designe, generalmente un perito
contable insaculado (elegido a suerte) para asegurar la imparcialidad y la objetividad de la
actuación. Aunque esta medida puede preceder a la de depósito o a la administración judicial, es
una medida autónoma que no exige el cambio de posesión de los bienes inventariados, sino la
constancia de su situación a efectos de la responsabilidad en que pudiera incurrirse por la falta o
deterioro de los bienes inventariados en el momento de la ejecución.
5. ANOTACIÓN EN EL REGISTRO A LOS EFECTOS DE LA PUBLICIDAD

El artículo 727 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé, en sus medidas cautelares 5ª y 6ª, dos
formas de anotación en el Registro a los efectos de la publicidad de la medida frente a terceros. Se
trata de la anotación preventiva de la demanda, «cuando ésta se refiera a bienes o derechos
susceptibles de inscripción en registros públicos» (art. 727.5) y de «otras anotaciones registrales,
en casos de que la publicidad registral sea útil para el buen fin de la ejecución» (art. 727.6).
La anotación en el Registro correspondiente de la demanda presentada o de otra resolución judicial
recaída con efectos sobre la extensión del derecho inscrito, tiene los efectos de la protección de la
finca o derecho objeto de la pretensión mero declarativa (v. gr., la nulidad radical de un contrato de
compraventa, de la escritura pública en la que se documenta y de la inscripción registral de la
misma), constitutiva (como la caducidad de la marca impugnada) o mixta (las anteriores con una
condena al pago de una indemnización), durante la vigencia del asiento, es decir, durante la
pendencia del pleito hasta su cancelación. Esta protección de la anotación se dirige frente a
terceros adquirentes de buena fe de la cosa o derecho en litigio, que resultan protegidos por la
presunción de exactitud de la inscripción si no se llevara al asiento la anotación de la demanda que
hace pública la situación sub iudice del bien o derecho que pretende adquirirse o gravarse. Por ello,
la resolución judicial que la acuerde ordenará expedir el correspondiente mandamiento al Registro
para su efectividad.
Según la jurisprudencia, esta medida tiene un doble contenido:
 Contenido procesal: Conforme al contenido procesal se asegura que la sentencia que en
su día recaiga tendrá la misma eficacia que si se hubiera dictado ya en el día en que la
anotación se practica.
 Contenido sustantivo: A través del contenido sustantivo se consigue la ventaja que
proporciona el principio de prioridad registral si el actor obtiene sentencia favorable.
El Tribunal Supremo, en relación a la medida cautelar de la anotación preventiva de la demanda, ha
señalado que «el Derecho español regula para determinados casos un asiento de menor solemnidad
que la inscripción, que es la anotación preventiva, cuyos caracteres más sobresalientes son la
transitoriedad y la pendencia y dentro de ellas se encuentra la anotación preventiva de la demanda
que se regula en el art. 42 LH y que tiene por objeto advertir de la posibilidad de que la inscripción
que declara el derecho real a favor del demandado sea inexacta o esté en camino de serlo,
correspondiendo la titularidad al demandante que anota su eventual derecho».
Además del Registro de la Propiedad, paralelamente está prevista la anotación preventiva de la
demanda cuando se demandan otros bienes o derechos susceptibles de ser inscritos en otros
Registros públicos como el Registro de Propiedad Inmobiliaria, Registro de Ventas a Plazos de
bienes muebles, Registro de Propiedad Intelectual, Oficina de Patentes y Marcas, Registro de
Condiciones Generales de Contratación, etc.

116
6. ÓRDENES JUDICIALES DE CESACIÓN, ABSTENCIÓN O PROHIBICIÓN
La medida cautelar puede también consistir en órdenes judiciales de cesación de una actividad,
abstención temporal de una conducta o de prohibición de interrumpir o cesar una prestación. La de
la Ley de Enjuiciamiento Civil ha reunido en esta clase 7ª tres medidas distintas de contenido
negativo y positivo.
La finalidad cautelar se cumple mediante estas órdenes del Juez de « cese provisional en una
actividad», mandato de «abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta o la prohibición
temporal de interrumpir o de cesar en la realización de una prestación », según los propios términos
del citado precepto, encaminadas a un expedito aseguramiento de pretensiones de condena a hacer
o no hacer, y que sólo la provisionalidad de la medida, mientras dura el proceso, las distinguen de
una ejecución anticipada.
7. SUSPENSIÓN DE LOS ACUERDOS SOCIALES

El artículo 727.10ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la medida específica relativa a los litigios
sobre la impugnación de acuerdos societarios consistente en la suspensión de los acuerdos sociales
que se hubiesen impugnado. En estos casos, el demandante o demandantes han de acreditar (la
apariencia de buen derecho) que representan «al menos, el 1 o 5 por 100 del capital social, según
que la sociedad demandada hubiere o no emitido valores que, en el momento de la impugnación,
estuvieren sometidos a negociación en mercado secundario oficial».
Esta medida, por su trascendencia, sólo puede solicitarse por el socio que impugne acuerdos
sociales cuya nulidad es el objeto de la pretensión mero-declarativa o constitutiva. Por eso mismo,
solamente puede pedirla el socio que represente el porcentaje del capital social que el precepto
determina, para evitar abusos por parte de los socios minoritarios.
8. CAUCIÓN SUSTITUTORIA
Aunque la ley procesal civil no la incluya entre las medidas cautelares «específicas», al catálogo de
medidas cautelares hay que añadir la medida prevista para la tutela de los derechos e intereses
«del demandado», consistente en la caución sustitutoria regulada en los artículos 746-747 de la Ley
Mediante la caución sustitutoria, la parte que ha de soportar, o que ya soporta, la medida cautelar
solicitada, o acordada, puede evitarla pidiendo su sustitución por una caución suficiente por
resultarle menos gravosa, pero que también ha de garantizar la pretensión cautelar del actor.
Esta contracautela es particularmente llamativa, al ser ofrecida por la parte que, precisamente, ha
de soportarla, lo que encierra una especie de allanamiento tácito a la pretensión cautelar.

117
LECCIÓN 11. LAS MEDIDAS CAUTELARES (II)
I. EL PROCEDIMIENTO PARA LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
Los artículos 730 a 747 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativos a medidas cautelares (Capítulos II
a V del Título VI) se dedican a las siguientes regulaciones:
Además, los artículos 722 a 725 del Capítulo I de este Título VI contienen ciertas normas sobre
jurisdicción y competencia, que también son de aplicación al procedimiento.
II. SOLICITUD
1. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
La ordenación legal parte de la regla general de la competencia de los Tribunales españoles para
conocer las medidas cautelares establece que «será tribunal competente para conocer de las
solicitudes sobre medidas cautelares el que esté conociendo del asunto en primera instancia o, si el
proceso no se hubiese iniciado, el que sea competente para conocer de la demanda principal» (art.
723.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Y en segunda instancia o casación será el Tribunal ad
quem [Tribunal ante quien se formula la apelación contra la resolución de otro inferior] será
competente para su resolución (art. 723.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Además de lo contemplado en el artículo 723, la de la Ley de Enjuiciamiento Civil desciende, en los
artículos 722 y 724, a «casos especiales» y establece las normas de competencia para el supuesto
de que el asunto principal no sea del conocimiento de los Tribunales ordinarios, bien porque esté
sometido a arbitraje, bien porque sea del conocimiento de un Tribunal extranjero.
2. CAPACIDAD DE POSTULACIÓN
La ordenación específica del procedimiento cautelar en la de la Ley de Enjuiciamiento Civil no
contiene una norma concreta sobre este presupuesto procesal. Por ello, ha de regirse por las
previsiones generales de esta Ley para los juicios civiles, contenidas en los artículos 23 (para el
caso de procurador) y 31 (para el caso de abogado).
La aparente claridad de las reglas contenidas en los dos artículos anteriores se enturbia por las
excepciones previstas en materia de medidas cautelares urgentes previas al proceso, previstas en
los artículos 23.2.3º y 32.2.2º. Estas normas han de interpretarse como una posibilidad del
solicitante de no hacerse representar mediante Procurador, ni asesorar a través de su Abogado,
cuando las medidas cautelares se soliciten con anterioridad a la demanda, y sean «urgentes» y ello
aunque la cuantía de la pretensión principal exceda del límite de los 2.000 euros. (en el nuevo pone
900)
3. PRECLUSIÓN
El artículo 730.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que « Las medidas cautelares se
solicitarán, de ordinario, junto con la demanda principal». Sin embargo, esta regla general tiene dos
excepciones, pues las medidas cautelares pueden solicitarse antes de la demanda o después de
iniciarse el proceso. En estos supuestos, pueden solicitarse fuera del escrito de demanda, en el
mismo o durante la pendencia del proceso principal.
4. REQUISITOS
A) Solicitud escrita
Según el artículo 732.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la solicitud de medidas cautelares se
formulará «con claridad y precisión», es decir, de manera similar al escrito de demanda (art. 399.1
de la Ley de Enjuiciamiento Civil). De ello se desprende que la solicitud ha de ser escrita.

118
B) Prueba documental
A la solicitud habrá de acompañarse la prueba documental u otros medios de prueba que
justifiquen «cumplidamente» la pretensión cautelar, esto es, en los términos del artículo 732.1, «la
concurrencia» de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción.
Esta exigencia de la solicitud de medidas cautelares se corresponde con los dos presupuestos
esenciales de la adopción de medidas del artículo 728, esto es, el peligro por la mora procesal y la
apariencia de buen derecho de la pretensión de fondo que se pide asegurar, con el alcance que
este precepto detalla, y que impone al solicitante la carga de probar las situaciones (hechos o
circunstancias) que efectivamente impidan o dificulten la efectividad de la tutela que se solicita o las
que «prima facie» demuestran el fundamento de la pretensión principal que pide asegurar.
La importancia de este requisito de la solicitud se subraya por el legislador, al establecer
taxativamente, en el artículo 732.2 in fine, que «Para el actor precluirá la posibilidad de proponer
prueba con la solicitud de las medidas cautelares».
Específicamente se requiere que en la solicitud de medidas cautelares, en relación con procesos en
que se pretenden la prohibición o cesación de actividades ilícitas, se proponga al Juzgador que, con
carácter urgente, requiera los informes u ordene las investigaciones que el solicitante no pudo
aportar (art. 732.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, párrafo segundo).
Con respecto a la apariencia de buen derecho, se trata en definitiva de que el solicitante aporte los
datos, argumentos y justificaciones que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, un juicio
provisional favorable al fundamento de la pretensión, lo que en principio debe acreditarse
documentalmente.
C) Ofrecimiento de caución
La solicitud cautelar ha de contener «salvo que expresamente se disponga otra cosa» (art. 728.3) el
ofrecimiento de prestar caución (art. 732.3). La efectiva prestación de caución por el solicitante es,
en realidad, un mero presupuesto de ejecución de la medida ya acordada, sobre la que el Tribunal
habrá de pronunciarse en el momento de resolver sobre la adopción de las medidas solicitadas.
El artículo 732.3, establece la necesidad de especificar el tipo o tipos de la caución ofrecida y la
justificación del importe que se propone. Debiera ser, en principio, inadmisible, la solicitud que no
contuviera este ofrecimiento, en la forma prevista por dicho precepto, o si no se acompañara de la
justificación documental del importe ofrecido por la evaluación de los daños que para el demandado
pueda ocasionar la adopción de la medida solicitada.
D) A tener en cuenta
Cuando la solicitud de las medidas cautelares se pida junto a la demanda, todos los requisitos
anteriores reclaman una solicitud separada del escrito de demanda, petición generalmente
«vestida» con la fórmula de un «Otrosí» [cada una de las solicitudes que se formulan en los
escritos dirigidos a juzgados y tribunales]. Pero OJO -> Según reiterada jurisprudencia no basta
una «simple» petición por Otrosí de la demanda, sino que es necesario una estructura similar a la
demanda:
 La exposición de los hechos que son el soporte de las medidas que se piden (el peligro en la
demora) o del momento de la solicitud (y del ofrecimiento de caución).
 La fundamentación jurídica de la medida que concretamente se pide (la apariencia de buen
derecho).
 La aportación de los medios de prueba acreditativos de los citados presupuestos.
III. RESOLUCIÓN
1. FASE DE ADMISIBILIDAD
A) Admisión de la solicitud
La admisión de la solicitud de medidas cautelares puede considerarse implícita en los siguientes
documentos:
 En la «diligencia» (art. 734.1) que el Letrado de la Administración de Justicia Judicial dicta
119
convocando al demandado a la vista.
 En el auto que acuerda las medidas cautelares solicitadas con carácter urgente sin audiencia
del demandado (arts. 733.2 in fine y art. 739), pero exige un razonamiento sobre el
cumplimiento de tales requisitos, aunque se trate de «una sucinta motivación» (208.1 de la
El demandado, en el acto de la vista o de la oposición podrá hacer las alegaciones que estime
oportunas sobre un eventual incumplimiento de los requisitos legales de la solicitud.
B) Plazo
No existe un plazo prefijado en la de la Ley de Enjuiciamiento Civil para emitir la resolución de la
adopción de medidas cautelares. No obstante, cualquier retraso puede comprometer la efectividad
de la medida cautelar, por lo que el Juzgador ha de tener en cuenta esta exigencia al despachar la
solicitud. Por tanto, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 734.1 sobre el carácter innecesario
de seguir el orden de los asuntos pendientes.
C) Inadmisión de la solicitud
La inadmisión de la solicitud por la falta de algún requisito habrá de hacerse mediante auto, según
resulta del artículo 206.1.2ª, sobre las clases, forma y contenido de las resoluciones judiciales, que
reserva para los autos los supuestos relativos a las «…medidas cautelares».
D) Recurso del auto
El auto tiene carácter de definitivo y es, por tanto, recurrible en apelación, aunque no es previsible
que sea objeto de recurso cuando el requisito incumplido sea subsanable mediante una nueva
solicitud.
2. ENJUICIAMIENTO CON O SIN AUDIENCIA DEL DEMANDADO

Una vez resuelta por el Tribunal la admisibilidad de la solicitud de medidas cautelares por cumplir
los requisitos legalmente exigidos, ha de pronunciarse sobre el trámite posterior a seguir, optando
por las dos posibilidades que contempla la de la Ley de Enjuiciamiento Civil:
1. Citación (arts. 733 a 738): Una de las posibilidades es la que se corresponde con la regla
general de la citación del demandado para la vista previa a la resolución sobre las medidas
cautelares solicitadas.
2. Resolución inmediata inaudita parte (arts. 739 a 742): La segunda opción es la resolución
inmediata, inaudita parte, sobre la procedencia de la medida solicitada, notificando la
decisión de adopción, a posteriori, al sujeto pasivo de la medida, para darle la oportunidad
de oponerse a la misma.
Sin embargo, los dos procedimientos anteriores que reconoce la Ley no son optativos para el
Tribunal. El principio dispositivo que preside esta materia los deja a la iniciativa del solicitante, que
es quien tiene la libertad de escoger la vía más pertinente para la tutela de sus derechos e
intereses.
A) Procedimiento contradictorio
La fase de audiencia contradictoria de las partes para la adopción por el Tribunal de las medidas
cautelares solicitadas se efectúa en una «vista» en la que se concentran las alegaciones y la
proposición y práctica de la prueba de ambas partes. En el procedimiento de la vista distinguimos
los siguientes momentos:
a) Notificación de la solicitud al afectado
Admitida la solicitud de medidas cautelares, el Letrado de la Administración de Justicia judicial
acordará su notificación al demandado, con entrega de la copia de los documentos que la
acompañan (art. 734.1 y 2), que dispondrá de un máximo de quince días hábiles para preparar su
defensa.
b) Convocatoria de las partes a la vista
La diligencia que acuerde la convocatoria de las partes a la vista habrá de dictarse dentro de los
cinco días siguientes a la notificación de la solicitud al demandado y en ella se señalará el día de la
120
vista que ha de ser dentro de los diez días siguientes, sin necesidad de seguir el orden de los
asuntos pendientes cuando así lo exija la efectividad de la medida cautelar (art. 734.1).
c) Celebración de la vista
La actuación de las partes viene en el art. 734.2, según los principios de contradicción y defensa sin
otra limitación que la pertinencia de las alegaciones y pruebas determinadas « en razón de los
presupuestos de las medidas cautelares». La libertad de práctica de los medios de prueba en el
marco de la vista se extiende a la del reconocimiento judicial « cuando sea necesario para acreditar
extremos relevantes», precisando que si se considerase pertinente y si no pudiera practicarse en el
acto de la vista, se llevará a cabo en el plazo de cinco días.
También se formularán en la vista alegaciones relativas al tipo y cuantía de la caución ofrecida.
d) Carácter irrecurrible de las resoluciones dictadas por el Tribunal durante la vista
La celeridad que pueda exigir la evitación del periculum in mora en la decisión del proceso principal
requiere limitar la posibilidad de recursos contra las resoluciones interlocutorias recaídas en la vista,
no obstante su transcendencia. Por este motivo, el artículo 734.3 establece, inequívoca y
explícitamente, que «contra las resoluciones del tribunal sobre el desarrollo de la comparecencia, su
contenido y la prueba propuesta no cabrá recurso alguno». A este respecto prevé, en el mismo
precepto, que la parte que estimara que se ha producido una infracción en la «comparecencia»
deberá hacer en el acto la oportuna protesta a efectos del «recurso contra el auto que resuelva
sobre las medidas adoptadas».
e) Resolución sobre la adopción de las medidas solicitadas
«Terminada la vista, el tribunal, en el plazo de cinco días, decidirá mediante auto sobre la solicitud
de medidas cautelares» (art. 735.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Para decidir sobre la solicitud
de las medidas cautelares, el Juez ha de estudiar las alegaciones de ambas partes y las pruebas
practicadas, contradictoriamente, en la vista, evitando entrar en las pretensiones aseguradas, que
son el fondo del litigio. Por tanto, la resolución judicial ha de limitarse estrictamente a este extremo.
La forma de auto (en lugar de sentencia) expresa la instrumentalidad de este procedimiento
respecto al proceso principal.
B) Procedimiento inaudita parte

Excepcionalmente, y por razones de urgencia o de peligro de que la audiencia pueda comprometer
la efectividad de la medida cautelar solicitada (art. 732.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), el
Tribunal puede, a instancia del solicitante, prescindir de la vista y pronunciarse directamente sobre
la medida o medidas pedidas. De este modo, se contempla la excepción a la regla general de
contradicción en el procedimiento cautelar, al cohonestar los derechos fundamentales de la tutela
judicial efectiva del solicitante con la prohibición absoluta de indefensión del demandado,
posponiendo a un momento procesal inmediatamente posterior a la resolución dictada, su eventual
oposición a la medida o medidas adoptadas en el ejercicio de su derecho de defensa.
En la tramitación legal de este procedimiento inaudita parte se distinguen las fases siguientes:
a) Solicitud del demandante
Corresponde al actor instar del Tribunal la adopción de la medida o medidas pedidas sin la
celebración de la vista, por razón de la urgencia de la adopción de la medida. Esta petición se hará
en el escrito de solicitud de medidas, exponiendo las razones de urgencia y la necesidad que
fundamentan esta petición y acompañando la prueba documental correspondiente que las acreditan
(art. 733.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
La demostración de las razones de urgencia exige una fundamentación independiente a la de los
presupuestos expuestos en la solicitud de medidas cautelares, ya que se trata de requisitos
distintos (se debe justificar la necesidad de adopción de la medida, por un lado, y las razones de
urgencia en su adopción, por otro). Así habrá de valorarlo el Juzgador en su resolución sobre la
adopción de las medidas, razonando «por separado sobre la concurrencia de los requisitos de la
medida cautelar y las razones (de urgencia) que han aconsejado acordarla sin oír al demandado».

121
b) Resolución
El Tribunal, recibida la solicitud, pasará sin demora a valorar la justificación de la petición de la
adopción de las medidas sin audiencia del demandado y, si la estima procedente, entrará « sin más
trámites» (art. 733.2) en el fondo de la comprobación, inaudita parte, de los presupuestos de las
medidas cautelares solicitadas, a la vista de la documentación aportada, que puede incluir, además
de los documentos públicos y privados, los dictámenes de peritos designados por el solicitante (art.
336) e incluso los nuevos medios tecnológicos del art. 299.2.
La resolución habrá de dictarse en el plazo de cinco días, y reviste la forma de auto, irrecurrible, sin
perjuicio de la posterior oposición (art. 733.2.II). En el auto se ha de razonar «por separado sobre
la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla
sin oír al demandado» (art. 733.2).
c) Escrito de oposición
Una vez ejecutada la medida cautelar sin previa audiencia del demandado, éste podrá «formular
oposición en el plazo de veinte días contados desde la notificación del auto que acuerda las
medidas cautelares» (art. 739). De este modo, se abre la contradicción a posteriori a la adopción de
la medida, dándole oportunidad al demandado de oponerse a lo acordado por el Tribunal, atendida
la urgencia del caso, imponiéndole la carga procesal de oponerse a la adopción de la medida
solicitada por el demandante (o futuro demandante) dentro del plazo citado, so pena de
mantenerse esas medidas y con la amenaza de imponerle las costas de la oposición si ésta no
prospera (art. 741.2.II).
El contenido de la oposición viene previsto en el artículo 740 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que
establece que «El que formule oposición de la medida cautelar podrá esgrimir como causas de
aquélla cuantos hechos y razones se opongan a la procedencia, requisitos, alcance, tipo y demás
circunstancias de la medida o medidas efectivamente acordadas, sin limitación alguna». Según el
mismo precepto, el demandado, al oponerse a la adopción de medidas cautelares, podrá ofrecer
caución sustitutoria (art. 740.II).
d) Vista
La vista se señalará dentro de los diez días siguientes al traslado al solicitante del escrito de
oposición del demandado. A diferencia del trámite con audiencia previa, el señalamiento de la vista
no es de reparto preferente, pues las medidas ya fueron, siquiera provisionalmente, acordadas por
el Tribunal. Por lo demás, el trámite no varía respecto del de la vista previa. Ni el solicitante puede
introducir hechos o alegaciones nuevos, ni el oponente salir de los motivos de oposición que son el
objeto de la vista.
e) Resolución
A tenor del art. 741.2, «celebrada la vista, el tribunal, en el plazo de cinco días, decidirá en forma
de auto sobre la oposición»:
 Si el tribunal desestimara los motivos aducidos por el demandado sobre la improcedencia de
las medidas adoptadas se le condenará en costas y acordará el mantenimiento de las
mismas.
 Si, por el contrario, el tribunal estimara la oposición del demandado (« alzare las medidas
cautelares») revocará su anterior decisión y condenará en costas al actor y al pago de los
daños y perjuicios padecidos.
Una vez firme el auto que estime la oposición, se procederá, a petición del demandado, a la
determinación de los daños y perjuicios causados, lo que se llevará a efecto por los trámites
previstos para el procedimiento de títulos ilíquidos de los artículos 712 y siguientes. Una vez
determinados, si el actor no los abonara, el demandado podrá iniciar, directamente, el proceso de
ejecución.

122
IV. RECURSOS
Contra los autos que resuelven sobre las medidas cautelares cabe interponer recurso de apelación.
Sin embargo, debemos diferenciar entre los procedimientos con oposición previa o sin oposición
previa.
A) Con oposición previa
 Auto estimatorio. Contra el auto estimatorio de las medidas solicitadas en el
procedimiento contradictorio, el artículo 735.2 in fine de la Ley de Enjuiciamiento Civil
establece que cabrá el recurso de apelación «sin efectos suspensivos». Por tanto, las
medidas podrán ser ejecutadas de inmediato con independencia de su impugnación por el
demandado, pues, en otro caso, se frustraría la misión aseguradora del periculum in mora
derivado del proceso principal.
 Auto desestimatorio. El auto desestimatorio de la medida cautelar también es recurrible
en apelación, pero este recurso tendrá una «tramitación preferente» en su resolución (art.
736.1).
B) Sin oposición previa
 Recurso contra el auto adoptando las medidas cautelares solicitadas « inaudita
parte». En este caso no cabe recurso alguno, pero se notificará al demandado a efectos de
que pueda formular su oposición a la medida cautelar adoptada (arts. 733.2.II y 739).
 Recurso contra el auto que decida sobre la oposición, cualesquiera que sea su
sentido. En este caso cabe el recurso de apelación, también sin «efecto suspensivo» (art.
741.3) lo que equivale a mantener la medida cautelar impugnada, cuando ha sido
confirmada y, a su alzamiento, cuando se estima la oposición.
V. REITERACIÓN DE LA SOLICITUD DENEGADA
La variabilidad de las medidas cautelares permite que la denegación de las solicitadas, resuelta por
una decisión firme, pueda ser considerada de nuevo a la luz de « circunstancias» que alteren la
situación que existía cuando se rechazó la petición. A esta «reiteración de la solicitud si cambian las
circunstancias», se refiere el artículo 736.2 que prescribe que «aun denegada la petición de
medidas cautelares, el actor podrá reproducir su solicitud si cambian las circunstancias existentes
en el momento de la petición».
A) Nueva petición de tutela
No se trata de la modificación de las medidas adoptadas en el procedimiento cautelar, sino de
volver a pedir la tutela cautelar previamente denegada por la ocurrencia o el conocimiento de
hechos, anteriores o posteriores, a la resolución adoptada, que cambian la situación fáctica
determinante de la denegación.
B) Plazo
El tiempo para la reiteración de la solicitud será el de la pendencia del proceso en el que se ventila
la pretensión principal, sea en la primera instancia o en vía de recurso, y habrá de resolverse, de
nuevo, mediante auto susceptible de nueva impugnación.
VI. EJECUCIÓN
La efectividad de la medida cautelar depende, no sólo de la rápida tramitación del procedimiento de

adopción, sino de su pronta ejecución.
 Caución: Acordada la medida cautelar en el auto correspondiente, el solicitante, como
requisito previo, ha de prestar la caución fijada por el Tribunal (art. 737.I).
 Providencia: Una vez prestada la caución, el tribunal resolverá mediante providencia sobre
su idoneidad y suficiencia (art. 737.II).
 Cumplimiento de la medida: Una vez resuelto el extremo anterior «(…) se procederá, de
123
oficio, a su inmediato cumplimento empleando para ello los medios que fueran necesarios,
incluso los previstos para la ejecución de sentencias» (art. 738.1).
Junto a la anterior ordenación general, resumida en los tres cuadros de arriba, la de la Ley de
Enjuiciamiento Civil se refiere puntualmente a la ejecución de tres medidas cautelares
«específicas», que son el embargo preventivo de bienes, la administración judicial de bienes
productivos y la anotación preventiva de la demanda (art. 738.2). Por su parte, el número 3 de este
mismo precepto hace referencia a los poderes de disposición de los depositarios, administradores o
responsables de los bienes o derechos objeto de una medida cautelar.
VII. MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS ADOPTADAS
La instrumentalidad de las medidas o actuaciones que se adoptan «ad cautelam» se opone a la

inmutabilidad y permanencia de las medidas acordadas. Resulta indispensable la variabilidad de las
medidas cautelares para cumplir su finalidad cautelar a lo largo del proceso principal, ya que
necesitan ser adaptadas a las circunstancias de cada momento, mediante las modificaciones que
exijan estos nuevos acontecimientos, o permiten su sustitución por la caución que alivia una
situación innecesariamente gravosa para el sometido a la medida. Igualmente, han de ser
canceladas o «alzadas» cuando han perdido su fundamento por la terminación del litigio para el que
se adoptaron.
La resolución que pone término al procedimiento cautelar, la que formalmente es final y firme,
carece de efectos de cosa juzgada, pues ni vincula a procesos distintos, ni, sobre todo es, por su
naturaleza, variable y finalmente extinguible.
La de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la modificación de las medidas cautelares en los artículos
743 a 747 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Los requisitos de la modificación de las medidas cautelares son los siguientes:
 La medida que se adoptó y que pretende modificarse.
 La existencia de un hecho nuevo o desconocido, para el solicitante o para el demandado,
producido con posterioridad al momento de la resolución.
La existencia de la medida es un requisito evidente, ya que para su modificación resulta
indispensable su previa adopción y su eficacia respecto del proceso principal que asegura. En
cuanto a los «hechos y circunstancias» que posibilitan la modificación, la parte que la postula (ya
sea el actor o el demandado) ha de alegar y acreditar que son distintos de los que fundamentaron
fácticamente el auto de la adopción de la medida, relevantes y que guardan con la fundamentación
de la resolución judicial la necesaria relación o nexo con los presupuestos de la media a modificar y
con la pretensión que asegura.
[La existencia de la medida es un requisito fundamental y evidente, ya que si no existe la previa medida adoptada
no cabría la modificación. ¿Cómo vamos a modificar algo que no existe?
1. Hechos y circunstancias que posibilitan la modificación. La parte que postura la modificación (actor o
demandado) ha de alegar y acreditar lo siguiente en relación a los hechos y circunstancias que posibilitan
la modificación:
 Que los hechos y circunstancias que posibilitan la modificación son distintos de los que fundamentaron
fácticamente el auto de la adopción de la medida.
 Que los hechos y circunstancias que posibilitan la modificación son relevantes.
 Que los hechos y circunstancias que posibilitan la modificación guardan con la fundamentación de la
resolución judicial la necesaria relación o nexo con los presupuestos de la medida a modificar y con la
pretensión que asegura.]
VIII. CAUCIÓN SUSTITUTORIA
El demandado (o el actor reconvenido) puede instar del tribunal, en cualquier momento, la

sustitución de la medida o medidas solicitadas, así como de las que se hubieran ya adoptado, por

124
una caución en los términos previstos por la Ley (arts. 746 y 747). Si lo pensamos un poco, esta
facultad de sustitución no deja de ser un tipo de modificación de las medidas cautelares.
La caución ha de ofrecerse y acreditarse por quien la insta como medida de la misma eficacia
preventiva que la medida solicitada o adoptada por el Juzgador, con la finalidad evidente de
sustituirla por otra que le resulta menos gravosa. Por ello, por implicar la petición un cierto
allanamiento del demandado a la pretensión cautelar, es una actuación rogada que el Tribunal no
puede acordar de oficio (ni siquiera contemplando su menor onerosidad o perjuicio respecto de
otras medidas solicitadas por el demandante —art. 726.1.2ª—) sino después de un procedimiento
simplificado, pero contradictorio, en el que ha de justificarse la igualdad o superior eficacia que la
medida que pretende sustituir.
La caución sustitutoria o «contracautela», en tanto que también está dirigida al efectivo
cumplimiento de la sentencia estimatoria que se dicte, está en función de la pretensión principal
formulada y de las medidas que pretende sustituir.
El afectado por la medida cautelar ostenta una amplia facultad en cuanto al momento de formular
la caución sustitutoria, ya que puede hacerlo en los tres siguientes momentos:
1. Al comparecer en la vista contradictoria para la adopción de medidas, como una de sus
alegaciones (art. 734).
2. En el trámite de oposición, si las medidas se adoptaron sin ser oído (art. 740).
3. Después de recaído el auto de adopción de medidas o de su mantenimiento, en cualquier
momento de la pendencia del proceso principal (arts. 746 y 747).
En estos dos supuestos (1 y 2), la petición se debate y prueba, respectivamente, en el
procedimiento de adopción de las medidas con o sin vista, y se resuelve en el mismo auto de
adopción de medidas o en el que decide la oposición (art. 747.1).
IX. ALZAMIENTO
La instrumentalidad de las medidas cautelares respecto del proceso principal, finalmente se revela
en su relación con la resolución judicial definitiva que estima o desestima la pretensión del actor. La
variedad de los pronunciamientos de la sentencia o auto que pone término a la instancia o al
recurso, ha forzado al legislador a realizar diferentes distinciones plasmadas en los artículos 731,
744 y 745.
A) Sentencia no firme total o parcialmente absolutoria

La interposición de un recurso de apelación o de casación que priva de firmeza la sentencia
totalmente absolutoria recaída en primera o en segunda instancia, incide, sin embargo,
directamente en el presupuesto del fumus boni iuiris de la adopción de la medida, al privarla de la
«apariencia de un buen derecho» que predecía el éxito de la pretensión asegurada por la medida.
La provisionalidad de la resolución de la instancia no permite el alzamiento inmediato de oficio, que
el legislador sólo prevé para la sentencia absolutoria firme (art. 745).
 No firme totalmente absolutoria. La de la Ley de Enjuiciamiento Civil parte de la regla
general del alzamiento salvo expresa petición en contra del demandante, en cuyo caso se
oirá a las partes y el Tribunal resolverá acerca de ese mantenimiento o sustitución (art.
744.1).
 No firme parcialmente absolutoria. Necesaria audiencia de las partes antes de resolver
sobre su «mantenimiento, alzamiento o modificación» (744.2).
B) Sentencia firme absolutoria

A tenor del artículo 745, firme una sentencia absolutoria, bien en el fondo o en la instancia (en los
supuestos de renuncia y también de desistimiento, aunque no sea por sentencia sino por decreto,
art. 20.3.II), bien sea en la primera instancia o al resolverse el recurso devolutivo, se alzarán de
oficio todas las medidas cautelares adoptadas y se procederá (si así lo solicita el demandado) a la
125
exacción de daños y perjuicios causados por la adopción de la medida por los trámites del
procedimiento de liquidación de los artículos 712 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (art.
742). Al ser imperativo el alzamiento, aunque no lo solicite expresamente el demandado/recurrente,
debería acordarse en la propia sentencia absolutoria.
La transacción, en cuanto renuncia recíproca de derecho o expectativas, también pone fin al
proceso cuando es aprobada judicialmente, por lo que debería recibir la misma consideración de la
sentencia absolutoria firme, con el efecto del alzamiento de las medidas cautelares en los términos
antes descritos.
C) Sentencia no firme condenatoria

Este caso viene previsto en el artículo 731.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Deberán mantenerse
las medidas acordadas durante la sustanciación de los correspondientes recursos, salvo que el
demandante inste, y así se haya acordado, el despacho de la ejecución provisional, alzándose las
medidas cautelares «que guarden relación con dicha ejecución».
D) Sentencia firme total o parcialmente condenatoria

a) Totalmente condenatoria
Si la sentencia firme fuera totalmente condenatoria, se mantendrán las medidas cautelares hasta
que transcurra el plazo de veinte días para solicitar la ejecución forzosa. Si el demandante dejara
pasar ese preclusivo plazo (por ejemplo, porque el demandado ha cumplido voluntariamente el
contenido de la sentencia), el Tribunal alzará, de oficio, las medidas cautelares.
b) Parcialmente condenatoria
El juego de los artículos 731.1 y 745 obliga a lo siguiente:
 A alzar las medidas cautelares que concretamente aseguraban las pretensiones
desestimadas.
 Se mantendrán las demás medidas cautelares hasta que se interponga la demanda de
ejecución en el plazo preclusivo de 20 días.
Esta decisión requiere una doble distinción para que el Tribunal, que actúa de oficio respecto a las
primeras, respete el mantenimiento de las segundas.

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LECCIÓN 12. LAS ACUMULACIONES DE ACCIONES Y DE PROCESOS
I. LA AMPLIACIÓN DEL OBJETO PROCESAL
El Título III de la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículos 71 a 98) contempla los principales supuestos
de ampliación del objeto litigioso o procesal.
Por ampliación del objeto procesal hay que entender la introducción de nuevas pretensiones en una
demanda, en una contestación o en un proceso ya iniciado.
La ampliación del objeto procesal es muy diferente a la introducción en el proceso de alegaciones
complementarias a los escritos de demanda o de contestación (art. 426.1) o la posibilidad de
efectuar aclaraciones, fácticas o jurídicas en relación con las pretensiones deducidas en el proceso.
Introducción en el proceso de alegaciones o aclaraciones
La introducción en el proceso de alegaciones complementarias a los escritos de demanda o de
contestación o la posibilidad de efectuar aclaraciones, fácticas o jurídicas en relación con las
pretensiones deducidas en el proceso pueden suceder a instancia de parte (art. 426.2 y 3) o incluso
de oficio (art. 426.6). No obstante, la introducción de dichos nuevos elementos de hecho o de
Derecho, no contemplados en los escritos iniciales de alegaciones, no constituyen ampliación alguna
del objeto litigioso, por cuanto, mediante tales escritos, les está prohibido a las partes « alterar
sustancialmente sus pretensiones» (art. 426.1).
Ampliación del objeto procesal
La ampliación del objeto procesal merece un tratamiento muy distinto a la introducción en el
proceso de alegaciones o aclaraciones. Esta ampliación, al suponer la entrada de nuevas
pretensiones al proceso, puede generar indefensión a la parte contraria. De aquí que el legislador
haya extremado su cuidado en el procedimiento de introducción de nuevas pretensiones. En este
sentido, el legislador ha de ser respetuoso con el derecho de defensa.
Atendiendo a un criterio subjetivo, dichos supuestos de modificación del objeto procesal pueden ser
sistematizados del siguiente modo:
1. Del demandante: La ampliación de la demanda (arts. 426 y 286) y la acumulación de
acciones (arts. 71-73 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
2. Del demandado: La reconvención (arts. 406-409) y la ampliación de la contestación (arts.
426-286).
3. Del demandante y del demandado: La acumulación de procesos (arts. 74-98).
II. LA ACUMULACIÓN DE ACCIONES
A) Concepto
Bajo el rótulo de «acumulación de acciones» se contempla una acumulación de pretensiones
originaria, que puede formular el actor en su escrito de demanda.
La acumulación objetiva de pretensiones consiste en reunir dentro de una misma demanda y contra
el mismo demandado una pluralidad de pretensiones, que han de tramitarse en un único
procedimiento (art. 71 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Por tanto, a través de dicha acumulación
se produce una unidad de demanda y de procedimiento, pero una diversidad de objetos procesales
que se tramitan dentro de unos mismos autos y que dan lugar a una única sentencia, si bien, en
virtud del principio de congruencia (art. 218), con tantos pronunciamientos en el fallo, como
pretensiones se hayan deducido y acumulado en el procedimiento.
A los efectos de determinar cuándo existe o no una acumulación de pretensiones lo decisivo será
examinar el «suplico» de la demanda y comprobar si en él se contienen o no una pluralidad de
peticiones de cognición. Es indiferente que dicha pluralidad de peticiones se fundamenten en una
diversidad de hechos o que una misma fundamentación fáctica sea susceptible de sustanciar

127
distintas pretensiones, siempre y cuando el «petitum» de la demanda contenga dos o más
peticiones, declarativas, constitutivas o de condena.
B) Fundamento
El fundamento de dicha acumulación hay que encontrarlo en razones de economía procesal y, en
último término, en el derecho a la tutela judicial efectiva, pues sería antieconómico que un
demandante que desea plantear varias pretensiones contra un mismo demandado, hubiera de
deducir tantas demandas y suscitar tantos procesos como pretensiones quiera interponer, lo que
provocaría un incremento notable de los gastos procesales y del tiempo invertido en los distintos
procedimientos.
2. REQUISITOS
A) Subjetivos
a) De las partes
En la acumulación de acciones ha de existir identidad de partes, de tal suerte que el demandante y
el demandado han de ser los mismos. A esta exigencia se requiere el artículo 71.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil («El actor podrá acumular en la demanda cuantas acciones le competan contra
el demandado»).
Si existiera una pluralidad de sujetos, en realidad nos encontraríamos ante una acumulación
subjetiva o fenómeno de pluralidad de partes en el proceso, que podría revestir el carácter de
mixta, objetivo y subjetiva, si además se acumularan diversas pretensiones, como faculta el artículo
72.
Por regla general, la acumulación lo es siempre a instancia de parte (art. 71.2 de la Ley de
b) Del órgano jurisdiccional
El juez ha de ser objetiva y territorialmente competente:
1. Competencia objetiva del artículo 73.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La acumulación
de pretensiones no autoriza que pudieran exceder de la competencia objetiva cuantitativa
del juez. Así, a los Juzgados de familia sólo se les pueden acumular las pretensiones que son
propias de su conocimiento.
2. Cumplimiento del presupuesto procesal del procedimiento ordinario adecuado. A un proceso
ordinario puede acumularse una pretensión que deba tramitarse por las reglas del juicio
verbal, pero no viceversa (art. 73.1.1º in fine).
3. Demarcación judicial con una pluralidad de juzgados de primera instancia cuando se
presentaran distintas demandas susceptibles de acumulación. El juez funcionalmente
competente será el que hubiere conocido de la primera demanda (art. 72.2.II).
4. Acumulación de pretensiones, con respecto a las cuales deban conocer distintos jueces
territorialmente competentes para el conocimiento de ellas. En este caso, han de observarse
las reglas contenidas en el art. 53 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:
 En primer lugar, será competente el del lugar correspondiente a la pretensión que sea
fundamento de las demás.
 En su defecto, será competente aquél que deba conocer del mayor número de las
pretensiones acumuladas.
 En último término, será competente el del lugar que corresponda a la pretensión más
importante cuantitativamente.
B) Objetivos
Los requisitos objetivos son dos: el procedimiento adecuado y la compatibilidad de las pretensiones.
a) Procedimiento adecuado
Al procedimiento adecuado se refiere el artículo 73.1.2º, en cuya virtud no podrán acumularse las
pretensiones que por razón de su materia deban ventilarse en procedimientos de diferente tipo.

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El artículo 77 nos determina qué pretensiones son susceptibles de acumulación atendiendo al
procedimiento adecuado a través del cual hayan de dilucidarse. La regla general es la de que los
procesos han de ostentar la misma naturaleza (así, el art. 73.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
permite la acumulación de pretensiones de impugnación de acuerdos sociales), sin que provoquen
pérdidas de derechos o de posibilidades procesales. De conformidad con el art. 73.2 se puede
afirmar que se permite acumular pretensiones que puedan decidirse a través de los procesos
declarativos ordinarios entre sí.
Pero, no podrán acumularse pretensiones que:
 Deban ventilarse en un proceso declarativo, a un incidente de un proceso de ejecución.
 Ni un proceso especial a un ordinario, ni a la inversa.
 Tampoco pueden acumularse dos pretensiones que deban tramitarse en dos procesos
especiales, aunque la jurisprudencia ha admitido la acumulación de un proceso de filiación
con uno de alimentos.
b) Compatibilidad de pretensiones
El artículo 71.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que «El actor podrá acumular en la
demanda cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque provengan de diferentes
títulos, siempre que aquéllas no sean incompatibles entre sí».
Como regla general, la acumulación debe admitirse cuando exista conexión entre las causas de
pedir. No obstante, aun cuando no exista dicha conexión, la interpretación que venía efectuando la
jurisprudencia de dicho precepto era y sigue siendo muy flexible.
Ahora bien, en modo alguno es procedente la acumulación cuando las pretensiones sean
«incompatibles entre sí». El artículo 71.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil entiende que son
«incompatibles entre sí» aquellas pretensiones que «se excluyan mutuamente o sean contrarias
entre sí, de suerte que la elección de una impida o haga ineficaz el ejercicio de la otra u otras»:
 Dos pretensiones se excluyen mutuamente, cuando las peticiones o su fundamentación
fáctica resultan inconciliables. Por ejemplo, si se pide la nulidad radical de un contrato, no se
puede solicitar al propio tiempo el cumplimiento de las obligaciones que de él dimanan. Sin
embargo, puede acumularse, porque lo autoriza el artículo 1.124 del Código Civil, la acción
de rescisión por nulidad del contrato a causa de dolo y la pertinente pretensión de
resarcimiento.
 Dos «acciones» son contrarias cuando legalmente el ejercicio de una hace ineficaz el
ejercicio de la otra. Por ejemplo, no se pueden ejercitar simultáneamente el interdicto de
«retener» y el de «recobrar» la posesión.
No obstante lo anterior, si bien el ejercicio de pretensiones incompatibles no puede plantearse de
forma alternativa, cabe la posibilidad de que, en un escrito de demanda, se formalicen de manera
eventual, de tal modo que, desestimada por el juez la primera, pueda entrar a conocer de la
segunda (art. 71.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Asimismo, el art. 399.5 permite el
planteamiento de peticiones subsidiarias, las cuales se harán constar por su orden y
separadamente.
3. CLASES
La acumulación de pretensiones puede ser simple, alternativa y eventual.
A) Simple
La acumulación simple o unión acumulativa se da cuando en un mismo «petitum» se deducen
diversas peticiones yuxtapuestas. Por ejemplo, el arrendador exige el desahucio, el pago de las
rentas no abonadas y una indemnización por los desperfectos ocasionados en la vivienda. La
acumulación simple es la de mayor uso en la práctica forense.
B) Alternativa
La acumulación alternativa de pretensiones tan sólo es procedente cuando se trate de exigir el
cumplimiento de las obligaciones alternativas (arts. 1.131-1.136 del Código Civil).
129
Fuera de tales casos, la demanda ha de reputarse inadmisible por falta de concreción en el
«petitum», ya que, al no extenderse la petición al conjunto de los objetos, sino al de uno u otro, y
poder existir dos fundamentaciones alternativas, que pueden resultar incompatibles (con
prohibición de lo dispuesto en el artículo 71.2):
 El demandado no puede saber a ciencia cierta cuál de las dos pretensiones ha de ser objeto
de su contestación (este aspecto puede generar indefensión al demandado, razón por la cual
el art. 405.1 le faculta, en su escrito de contestación, a indicar al juez las razones por las
que estima improcedente la acumulación).
 El juez puede no individualizar las dos pretensiones al efecto de cumplir con su obligación de
congruencia (art. 218).
C) Eventual
En la acumulación eventual de pretensiones el actor interpone una pretensión principal, y, para el
caso de que ésta sea rechazada por improcedente o infundada, plantea otra pretensión como
subsidiaria. La acumulación eventual constituye una tercera posibilidad de ampliación del objeto
procesal.
La acumulación eventual de pretensiones goza de una gran virtualidad práctica en aquellos
supuestos en los que el actor tenga el temor de que quizá no pueda, en el proceso, probar los
hechos constitutivos de su pretensión principal, en cuyo caso ha de verse obligado a plantear una
demanda con «petitum escalonado». Así, por ejemplo, el comprador solicita la entrega del bien,
pero, para el caso de que el juez estime la nulidad de la compraventa, solicita subsidiariamente la
devolución del precio. Otro ejemplo: si se trata de solicitar al juez la incapacidad de una persona
podríamos solicitar primero que nos otorgue la tutela, y para el caso de que no prospere podemos
solicitar en segundo lugar la curatela. Si nos otorgan ahora la curatela en el futuro podríamos volver
a solicitar que nos otorguen la tutela de la persona que tratamos de incapacitar.
En la actualidad, tanto el artículo 71.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como el artículo 399.5,
autorizan expresamente el planteamiento de pretensiones subsidiarias. En tales casos, la
litispendencia de la pretensión eventual ha de estar condicionada en forma resolutiva al rechazo por
el juez de la pretensión principal.
A) Admisibilidad
La nueva de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite al Letrado de la Administración de Justicia, con
anterioridad a la admisión de la demanda, requerir al demandante (actor) a fin de que subsane la
demanda, bajo apercibimiento de archivo de las actuaciones, por incurrir en el defecto de incluir
pretensiones incompatibles. Si no lo subsanara, dará cuenta al Tribunal para que decida sobre dicho
archivo (art. 73.3).
B) Contestación del demandado
El demandado tiene la posibilidad de alegar sobre la procedencia de la acumulación de pretensiones
(art. 405.1).
Con posterioridad a la admisión de la demanda, el demandado puede oponerse a la acumulación en
su contestación (art. 402), en cuyo caso esta excepción se resolverá de la siguiente forma:
 En la comparecencia previa del juicio ordinario -> El art. 419 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil obliga al juez en dicha comparecencia a dilucidar sobre la procedencia
de la acumulación si el demandado se hubiera opuesto a la misma y previa audiencia del
actor.
 Al inicio de la vista en el juicio verbal -> El art. 443.2 faculta al demandado a oponerse
a la alegación al inicio de la vista, en cuyo caso y tras la audiencia del actor el tribunal
resolverá lo que proceda (art. 443.2).

130
C) Condición
La acumulación de acciones no puede plantearse con posterioridad a la contestación de la demanda
(art. 401).
D) Tratamiento procedimental común
Al dilucidarse la acumulación en un mismo procedimiento, han de recibir un tratamiento
procedimental común, tanto en la fase de alegaciones, como en la de prueba y de resolución de las
pretensiones.
No obstante, a pesar de dicha acumulación formal, conservan su autonomía o independencia, por lo
que:
 El examen de los presupuestos procesales ha de efectuarse independientemente para cada
pretensión en la que estén ausentes y no en el de las demás.
 La sentencia contendrá tantos pronunciamientos o partes dispositivas como pretensiones
deban satisfacerse. No obstante, si la acumulación fuera eventual, la pretensión supletoria
sólo puede conocerse si se desestima la principal, y, si se estima la principal, ha de
desaparecer la litispendencia de la eventual.
E) Acumulación reflejada en el «petitum»
El demandante debe acumular las «acciones» o pretensiones en su escrito de demanda. Esta
acumulación debe reflejarse en el «petitum» de la demanda, en la que habrán de plasmarse las
correspondientes peticiones «con la debida separación» (art. 399.5) a fin de que puedan
congruentemente ser resueltas en la sentencia (art. 218.3).
No obstante, si el demandante incumpliera la carga procesal de acumular inicialmente las
presentaciones en su escrito de demanda, podrá efectuar la acumulación, siempre y cuando el
demandado no haya contestado a la demanda. En este caso, el demandante articulará un escrito de
ampliación, del que se le dará traslado al demandado, volviendo a contar, desde ese día, el plazo
para la contestación (art. 401.2).
F) Acumulación subjetiva y objetiva
Acumulación subjetiva. Tratándose de una acumulación subjetiva, el demandante en la
comparecencia previa puede ampliar la demanda a nuevos litisconsortes (art. 420.1).
Acumulación objetiva. Si la acumulación fuera objetiva, el juez debe vigilar de oficio la
compatibilidad de las pretensiones, ya que, si dicha acumulación fuera indebida, habrá de otorgar al
actor un plazo de cinco días para que subsane tal defecto (art. 73.3).
G) Proceso independiente y paralelo al anterior
Si el demandante, por las razones que fuera, no realizara tal acumulación de acciones en su
demanda o en su escrito de ampliación, podrá incoar un proceso independiente y paralelo al
anterior. Este nuevo proceso, si bien no será susceptible de acumulación (art. 78.2), en modo
alguno ha de facultar al tribunal a inadmitir la segunda demanda, siempre y cuando contenga una
nueva pretensión. La inadmisión de la demanda sería contraria al derecho a la tutela judicial
efectiva del artículo 24 de la Constitución Española.
III. LA ACUMULACIÓN DE AUTOS
Por acumulación de autos se entiende la acumulación sobrevenida o reunión de pretensiones,
deducidas en distintos procedimientos declarativos, en un solo procedimiento.
El fundamento de la acumulación de autos es doble:
 Razones de economía procesal. Se aconseja que las pretensiones conexas sean
enjuiciadas en un solo procedimiento a fin de evitar reiteraciones inútiles de actuaciones
procesales.
 Evitar sentencias contradictorias. Un elemental principio de seg. jurídica aboga porque
pret. conexas no se traten en distintos procedimientos, ya que, en este supuesto, se podrían
producir sentencias contradictorias con grave quebranto de la santidad de la cosa juzgada.
131
2. PRESUPUESTOS
La procedencia de la acumulación queda condicionada por la de la Ley de Enjuiciamiento Civil al
cumplimiento de determinados requisitos, que pueden positivos (contemplados en los artículos 76 y
77.1 y 4) y negativos (requeridos por los artículos 77.2 y 3 y 78).
A) Positivos
a) Sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutuamente
excluyentes
La de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que deberá ordenarse la acumulación, cuando,
existiendo conexión entre dos objetos procesales, si se tramitaran por separado, podrían dictarse
sentencias «con pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutuamente
excluyentes» (art. 76.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Para que proceda la acumulación es necesario el cumplimiento de los siguientes requisitos:
 Que las pretensiones estén conexas, subjetiva y objetivamente (art. 72). Para ello tiene que
existir, entre ellas, un nexo en el objeto o bien litigioso y en el título o causa de pedir,
entendiendo por tal no la identidad jurídica, sino la fáctica, es decir, que se substancien
sobre los mismos hechos (art. 72.2).
 Que tales pretensiones, de tramitarse por separado, pudieran dar lugar a sentencias con
pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes
(art. 76.2 y 71.3).
La jurisprudencia ha citado como supuestos de conexión entre pretensiones y, por tanto,
susceptibles de acumulación, la de los procesos de separación y divorcio.
b) Sentencia que pueda producir efectos prejudiciales
La de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla también otra causa de acumulación, que es que la
sentencia que haya de recaer en alguno de los procesos «pueda producir efectos prejudiciales en el
otro» (art. 76.1).
Aquí, por prejudicialidad, cabe entender aquellas pretensiones que, deducidas ante dos distintos
Juzgados de 1ª Instancia, mantengan una conexión jurídica de tal suerte que la decisión de una de
ellas produzca efectos jurídicos o sea necesaria para la resolución o fundamentación de la segunda.
A lo que el precepto se refiere es a la prejudicialidad «homogénea» o prejudicialidad civil,
contemplada en el art. 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: «Cuando para resolver sobre el objeto
del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto
principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la
acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria,
podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se
hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial».
El legislador intenta, por razones de economía procesal, estimular la acumulación de autos, pero, si
ello no fuera posible, por incumplimiento precisamente de los requisitos de la acumulación, a fin de
garantizar «la santidad de la cosa juzgada», el art. 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone la
solución de suspender el segundo proceso hasta que recaiga sentencia en la cuestión prejudicial.
En cualquier caso, desde un punto de vista procedimental, la acumulación tan sólo es procedente
en la fase declarativa y, dentro de ella, el artículo 77.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece,
como momento preclusivo para la entrada de nuevas pretensiones, que en ninguno de los procesos
«haya finalizado el juicio a que se refiere el artículo 433», prescripción que ha de entenderse como
que no haya concluido la «audiencia principal», o, lo que es lo mismo, que no se haya dictado
todavía sentencia en ninguno de los procedimientos (art. 81.2).
c) Apelación y casación
En la apelación y en la casación no cabe la acumulación de los procesos. No obstante, en la fase de
ejecución, el artículo 77.1 se remite al artículo 555 que permite la acumulación de ejecuciones,
siempre y cuando exista identidad entre ejecutante y ejecutado.
d) Condición
No todo proceso declarativo permite la acumulación, sino tan sólo aquellos «que se substancien por
132
los mismos trámites o cuya tramitación pueda unificarse sin pérdida de derechos procesales » (art.
77). La norma viene a indicar que los procedimientos a acumular han de ostentar similar naturaleza
(art. 73.1.2 y .3 y .2).
B) Negativos
Para que sea procedente la acumulación hay que cumplir, además, una serie de requisitos
negativos, exigidos por los artículos 77 y 78 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De su régimen
jurídico podemos afirmar lo siguiente:
 Ha de tratarse de una auténtica acumulación de dos o más pretensiones y no del
planteamiento de una misma pretensión ante dos órganos jurisdiccionales, en cuyo caso, no
hay auténtica acumulación, sino la carga de alegar la excepción de litispendencia (art. 78.1).
 Es necesario que el primer órgano jurisdiccional ostente competencia objetiva (art. 77.2) y
que el segundo órgano judicial no ostente competencia territorial imperativa, es decir, que
haya sido establecida por alguna norma inderogable o de «ius cogens» (art. 77.3).
 No debe obtenerse idéntico resultado a la acumulación de procesos, si se pudo efectuar la
acumulación de acciones, la ampliación de la demanda o la reconvención. De esta regla
general hay que exceptuar las pretensiones que versen sobre «intereses difusos» relativas a
la protección de los consumidores, si la incoación de los distintos procedimientos no se
hubiera podido evitar mediante la acumulación de acciones o la llamada a los demandantes
establecida por el artículo 15 (art. 78.4).
Tradicionalmente en la acumulación de procesos, la regla general era la de que la acumulación tan
solo podía iniciarse «a instancia de parte» (con la sola excepción de la acumulación de pretensiones
relativas a la protección de los consumidores (art. 78.4). Sin embargo, según la regulación vigente
(arts. 75, 76 y 77 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), las partes pueden instar la acumulación de
procesos, pero el tribunal de oficio ha de decretarla necesariamente cuando tenga conocimiento de
que existen procesos que cumplen alguno de los requisitos previstos en el artículo 76 de la Ley de
a) Cuando la sentencia que haya de dictarse en un proceso produzca efectos prejudiciales en el
otro.
b) Cuando, de seguirse por separado, pudieren dictarse sentencias con pronunciamientos o
fundamentos contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes.
c) En materia de intereses colectivos o difusos de protección de los consumidores.
d) La acumulación de procesos de impugnación de acuerdos sociales emanados por la misma
Junta o Asamblea General siempre que dicha impugnación se haya efectuado dentro del
plazo de cuarenta días para el ejercicio de la acción de impugnación.
a) Acumulación de procesos de oficio
Si la acumulación de procesos fuera de oficio, el tribunal oirá a las partes y se pronunciará sobre la
acumulación (art. 80.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
b) Acumulación de procesos a instancia de parte
Si la acumulación de procesos fuera a instancia de parte, el procedimiento sigue los siguientes
cauces:
 Mediante un escrito en la que la parte señalará claramente los procesos a acumular (con
determinación del número de autos).
 Las razones que justifiquen la acumulación (con expresión de la causa del art. 76 que la
substancian y del cumplimiento de los requisitos trazados por los arts. 77 y 78).
 El estadio procesal en el que se encuentran (art. 81), con determinación de los distintos
juzgados ante los que pendan (art. 87).

133
La solicitud puede plantearse en cualquier fase del procedimiento, siempre y cuando no haya
sucedido la citación para sentencia. Puede plantearse desde un momento anterior al emplazamiento
del demandado hasta el trámite de conclusiones o informes finales.
A partir de lo anterior se abre un procedimiento incidental que será distinto, según las pretensiones
se estén tramitando o no ante un mismo o diferente tribunal:
A) Acumulación ante el mismo tribunal

Si las pretensiones se están conociendo a través de diversos procedimientos en un mismo tribunal,
el juez examinará la petición:
 Estimación improcedente: Si el juez estimara improcedente la petición por
incumplimiento de los requisitos, materiales y procesales, que impiden la acumulación, podrá
rechazarla de plano (art. 82). Esto sucederá cuando la solicitud posea un mero carácter
dilatorio o incurra en fraude procesal, proscrito por el art. 11 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, como lo sería interponer repetidas veces la misma demanda con el objeto de
provocar la suspensión del procedimiento.
 Estimación procedente: Si el Juez estimara procedente la petición, el Letrado de la
Administración de Justicia dará traslado de la solicitud a las demás partes personadas para
que en un plazo de diez días aleguen lo que estimen conveniente. Trascurrido dicho plazo, el
tribunal resolverá el incidente, debiendo acceder a ella cuando todas las partes se
manifiesten conformes (art. 83.2).
De la anterior tramitación escrita, el art. 80.1 exceptúa la petición de acumulación de
procedimientos tramitados mediante el juicio verbal, ante el mismo Juzgado, que puede formularse
por escrito en la fase de alegaciones o verbalmente en el acto de la vista.
 Acumulación de procedimientos en una misma fase: Podrá tramitarse la acumulación de
todos los procedimientos que se encuentren en la misma fase, o, lo que es lo mismo, el
incidente de acumulación no produce efectos suspensivos (arts. 81.II y 88), con la única
prohibición de que el Tribunal no podrá dictar sentencia en ninguno de ellos (art. 81.2).
 Acumulación de procedimientos en distintas fases: Si los procedimientos a acumular se
encontraran en distintas fases, se ordenará la suspensión del que se encontrara más
avanzado, hasta que los otros se hallen en el mismo o similar estado (art. 84.2).
Denegación de la acumulación -> Si el juez denegara la acumulación, se tramitarán los
procedimientos por separado y condenará en el pago de las costas causadas a la parte que hubiera
promovido el incidente (art. 85). Contra el auto que decida la acumulación tan sólo cabe interponer
recurso de reposición, estando vedada la interposición del recurso de apelación (art. 83.2.II).
B) Acumulación ante distintos tribunales

La acumulación de procedimientos tramitados ante distintos tribunales ha de efectuarse siempre al
Tribunal que conozca del procedimiento más antiguo, ante el que deberá formalizarse la solicitud
(art. 79).
Si se incumpliera el anterior requisito, el Letrado de la Administración de Justicia dictará Decreto de
inadmisión de la solicitud. Dicho Juzgado, que está conociendo del primer proceso, ha de ser el
competente. Si se tratara de una demarcación con varios Juzgados, ha de plantearse ante el
juzgado, objetiva, territorial y funcionalmente competente, pues, en cualquier otro caso, la
acumulación no sería procedente.
El procedimiento sería el siguiente:
Ante el Tribunal más antiguo (Tribunal requirente):
1. Solicitud de acumulación de procesos ante el tribunal que conozca del procedimiento más
antiguo.
2. El Letrado de la Administración de Justicia de dicho tribunal requerirá a los demás órganos
judiciales a fin de que se abstengan de dictar sentencia y dará traslado de la petición a las
demás partes con el objeto de que aleguen lo que estimen pertinente (art. 88).
134
3. El tribunal podrá:
 Denegar la solicitud de acumulación si la estimara improcedente.
 Admitir la solicitud de acumulación si la estimara procedente.
Si admitiera la tramitación del incidente, requerirá a los otros tribunales la remisión de los
correspondientes procedimientos (art. 89.1):
Ante los otros Tribunales (los otros Tribunales y el Tribunal Superior común):
 El Letrado de la Administración de Justicia de estos otros órganos judiciales dará traslado,
para alegación, a las demás partes personadas (art. 90), las que, si no se opusieran o no
alegaran, provocarán que el órgano judicial deba acceder a dicho requerimiento de
acumulación, salvo que estimara que, por ser su procedimiento más antiguo, deban
efectuarse a él la acumulación y no al tribunal requirente (art. 91).
 Si aceptara dicho requerimiento, emplazará a las partes para que en el plazo de diez días
comparezcan ante el tribunal requirente. Pero, si no aceptara el requerimiento de
acumulación, así se lo comunicará al tribunal requirente y ambos remitirán las actuaciones
de este incidente ante el Tribunal Superior común (art. 93), al que simultáneamente habrán
emplazado a las partes para que formulen alegaciones (art. 94.2).
 El Tribunal superior resolverá el incidente, sin que, contra el auto, quepa recurso alguno
(art. 95). Esta resolución produce efectos materiales de cosa juzgada, por lo que la parte no
podrá volver a suscitar el incidente de acumulación (art. 97).
La acumulación también puede formularse (con las limitaciones de los créditos privilegiados) de
procedimientos singulares a los de ejecución universal y sucesorios (art. 98).
C) La acumulación de procesos de ejecución

La acumulación no sólo es procedente entre procesos declarativos, sino también con respecto a los
procesos de ejecución. El artículo 98 contempla la acumulación de autos de un proceso declarativo
a un proceso concursal (art. 98.1.1º) o a un proceso sucesorio (art. 98.1.2º).
Como el lector habrá podido advertir, el art. 98 no prevé la totalidad de los supuestos hipotéticos de
acumulación de los procesos declarativos y de ejecución, los cuales, en una primera
sistematización, pueden ser clasificados en los siguientes grupos:
a) Acumulación de un proceso declarativo a uno de ejecución singular
Esta posibilidad está expresamente vedada por el art. 77.1, en cuya virtud «…sólo procederá la
acumulación de procesos declarativos que se sustancien por los mismos trámites o cuya tramitación
pueda unificarse sin pérdida de derechos (posibilidades) procesales». Y el art. 77.4, como hemos
visto determina el momento preclusivo de la acumulación de procedimientos: «Para que sea
admisible la acumulación de procesos será preciso que éstos se encuentren en primera instancia, y
que ninguno de ellos haya finalizado el juicio a que se refiere el art. 433 (la audiencia principal) de
esta Ley». Del tenor de ambos preceptos, resulta claro que no se puede acumular, ni un proceso
declarativo a uno de ejecución, ni viceversa, por cuanto el momento preclusivo para la acumulación
de autos es, siempre dentro de la fase declarativa, y es la citación para sentencia.
b) Acumulación de varios procesos de ejecución singular
Esta posibilidad, por el contrario, está expresamente contemplada y autorizada por el art. 555, que
permite la acumulación de las ejecuciones seguidas contra un mismo deudor al proceso de
ejecución más antiguo. Para ello, es necesario que exista siempre identidad pasiva, es decir del
ejecutado o deudor, quien puede incluso instar la acumulación cuando exista también identidad
activa o del acreedor (art. 555.1); pero, si existiera una pluralidad de acreedores, tan sólo a
instancia de alguno de ellos podrá solicitarse la acumulación (art. 555.2).
En cualquier caso, de esta regla general hay que exceptuar los créditos hipotecarios que, dada su
condición de créditos singularmente privilegiados, no son acumulables con los ordinarios, si bien
pueden acumularse entre sí (art. 555.4).

135
c) Acumulación de un proceso declarativo a una ejecución universal
Finalmente, el art. 98 prevé la acumulación de un proceso declarativo (ordinario, especial o
sumario) a un proceso de ejecución universal. El fundamento de esta acumulación reside en la « par
conditio creditorum»: debido al carácter limitado del patrimonio del deudor, cuyo pasivo supere al
activo o se encuentre en una situación de insolvencia frente a créditos vencidos y exigibles, es
necesario proceder a un sacrificio proporcional de los distintos derechos de crédito que, dentro de
la prelación legal de créditos (arts. 1.921-1.925 del Código Civil), ostenten el mismo grado o
jerarquía.
Por esta razón, la acumulación sucederá del proceso declarativo al universal (y nunca al revés),
quien ha de gozar siempre de «vis atractiva».
En cuanto al procedimiento de dicha acumulación, el art. 98.1.1° se remite a la «legislación
concursal», la cual, en la actualidad, es la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC).
La referida Ley concursal prevé, tanto la acumulación de concursos (art. 25 LC), como la de
procesos declarativos (art. 51) y procedimientos arbitrales (art. 52), distinguiendo al efecto, entre
los procedimientos declarativos que hayan de suscitarse con posterioridad a la declaración de
concurso, de los que se hayan ya efectivamente suscitado:
 Con respecto a los primeros (los que han de suscitarse aún), la regla general es la de la
inadmisión de la demanda con ilustración a la parte que ejercite su derecho ante el juez del
concurso (art. 50).
 Si la declaración de concurso tuviere lugar una vez incoado el proceso declarativo (los ya
suscitados), se continuarán hasta la firmeza de la sentencia y se acumularán aquellos con
respecto a los cuales el juez del concurso tenga competencia y sean relevantes para
determinar el activo o la relación de acreedores.
La administración del concurso sustituirá procesalmente al deudor en los procesos declarativos en
los que no se hayan ejercitado acciones personales de éste (art. 51). Los convenios arbitrales
quedarán sin valor, ni efecto; pero, si se hubiere incoado un procedimiento arbitral, se continuará
hasta la firmeza del auto en los términos y condiciones del art. 51 (art. 52).
Si se tratara de procesos de ejecución singular, quedarán en suspenso (art. 55). El problema que
provoca la interpretación de este precepto es la de si, por «ejecuciones», hay que entender los
antiguos «juicios ejecutivos» o también los procesos de ejecución, dado el límite temporal del art.
77.4. Desde luego, cabe la acumulación a la ejecución universal de todos los procesos
declarativos8, incluido el juicio ejecutivo, que, como es sabido, ahora formalmente se ha convertido
en un proceso de ejecución.

136
LECCIÓN 13. LOS ACTOS DE DISPOSICIÓN DEL OBJETO PROCESAL
I. LA FINALIZACIÓN ANORMAL DEL PROCESO
A) Concepto
La culminación del proceso sucede con la sentencia. Una vez que adquiere firmeza, el órgano
jurisdiccional pone fin de manera definitiva e irrevocable al conflicto ante él suscitado, mediante la
satisfacción jurídica de las pretensiones de las partes.
La sentencia es el medio normal de finalización del proceso, pero no el único, ya que los artículos
19 a 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contemplan todo un conjunto de formas de finalización del
proceso. A estas formas de finalización del proceso, por ser distintas a las de la sentencia, las
denominados «anormales». Su común denominador estriba en responder a la vigencia del principio
dispositivo en el proceso civil.
B) El principio de dispositivo
El principio dispositivo entraña un poder de disposición sobre el derecho subjetivo material que se
discute en el proceso y, por ende, de la pretensión. En un proceso informado por el principio
dispositivo, las partes son enteramente dueñas tanto de trasladar su conflicto al proceso, como de
provocar, dentro de él, su finalización «anormal» a través de todo un conjunto de actos que, con
fuerza de cosa juzgada o sin ella, pueden poner fin al proceso con anterioridad a la emisión de la
sentencia.
El proceso civil encierra un conflicto intersubjetivo, cuya titularidad corresponde exclusivamente a
las partes, razón por la cual la de la Ley de Enjuiciamiento Civil había de permitir, con determinadas
especialidades, dicho poder de disposición sobre el proceso.
C) Restricciones a la regla general
a) Restricciones en procesos especiales
Tal y como señala el artículo 19.1 in fine, la regla general de disposición de las partes sobre el
proceso ha de sufrir determinadas restricciones en aquellos procesos especiales, que, como es el
caso de los procesos capacidad, filiación, matrimonio y menores, bien por tratarse de pretensiones
constitutivas o por poder afectar al beneficio de tercero, las partes originarias no son enteramente
dueñas de la pretensión, debiendo de comparecer en tales procesos el Ministerio Fiscal (art. 749),
que ha de autorizar el desistimiento (art. 751.2), sin que puedan las partes acudir a estos medios
anormales de finalización del procedimiento (art. 751.1), salvo que se trate de materias que, como
es el caso de muchas de las contenidas en las «medidas provisionales», ostentan carácter
disponible (art. 751.3).
b) Otras restricciones
Junto a las anteriores excepciones legales, también la jurisprudencia ha señalado determinadas
restricciones en las que las partes tampoco gozan de un poder total de disposición sobre la acción o
la pretensión:
 El TC tiene declarado que no se puede transigir sobre derechos fundamentales.
 El TS tiene declarado que tampoco cabe disposición sobre el «ius puniendi» [facultad
sancionadora del Estado], que el allanamiento no puede suponer un fraude de terceros o
que el allanamiento de uno de los litisconsortes no afecta a los demás.
2. CLASES
El artículo 19.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relaciona una serie de actos de finalización anormal
del proceso, pero ni son todos los que están, ni están todos los que son:
 No son todos los que están. El artículo 19.1 incluye un medio heterocompositivo de
solución de conflictos como el «arbitraje», que, si bien constituye una manifestación del
principio dispositivo en el ejercicio del derecho de acción, que permite a las partes acudir a
este «equivalente jurisdiccional» distinto al proceso, no puede encuadrarse dentro de tales
137
medios de finalización anormal del procedimiento.
 No están todos los que son. El artículo 19.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no incluye la
totalidad de tales medios anormales del procedimiento, como es el de la satisfacción
extraprocesal de las partes, que figura contemplada en el artículo 22 de la Ley de
Atendiendo a la concurrencia de la voluntad de una o de ambas partes los actos de finalización
anormal pueden sistematizase en:
1. Actos unilaterales de las partes:
a) Intraprocesales:
 Del demandante: la renuncia y el desistimiento.
 Del demandado: el allanamiento.
b) Extraprocesales: la satisfacción extraprocesal de la pretensión.
2. Actos bilaterales:
a) La transacción.
b) El desistimiento.
II. LA TRANSACCIÓN
1. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES

El artículo 1.809 del Código Civil establece que «La transacción es un contrato por el cual las partes,
dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen
término al que habían comenzado». Existen dos clases de transacción:
 La transacción extrajudicial o pre-procesal. Esta transacción se concluye fuera del
proceso, como un contrato que tiene por finalidad precisamente evitar el surgimiento del
proceso y, por tanto, está sometida a las reglas generales de la contratación. Esta
transacción es la contemplada en el artículo 1.809 del Código Civil. El TS ha señalado que
«(…) el contrato de transacción, conforme al artículo 1.809 del Código Civil, hay que referirlo
a todo convenio dispositivo por medio del cual y mediante recíprocas prestaciones y
sacrificios, se eliminan pleitos pendientes y futuros y también la incertidumbre de las partes
sobre una relación jurídica que, mediante pacto, pasa a revestir una configuración cierta y
vinculante».
 La transacción judicial o procesal. Puede aparecer con posterioridad a la interposición
de la demanda, ha de ser reconocida por el Tribunal y constituye una suerte de negocio
jurídico procesal que tiene por objeto característico poner fin a un proceso ya instaurado.
Esta transacción es la única a la que se refiere el artículo 19.2 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil.
2. REQUISITOS (DE LA TRANSACCIÓN JUDICIAL)

La validez de la transacción queda condicionada al cumplimiento de todos y cada uno de sus
requisitos subjetivos, objetivos y formales:
 Requisitos subjetivos. La capacidad de las partes (arts. 1.810-1.811 del Código Civil) y la
titularidad del derecho, objeto de la transacción.
 Requisitos objetivos. El objeto ha de ser posible, moral, disponible y no puede atentar al
orden o interés público (arts. 1.814-1.815 del Código Civil, 88.1 LRJAP); el consentimiento
ha de ser cierto y expreso, del que se infiera claramente la voluntad de transigir.
 Requisitos formales. La transacción exige «mandato expreso» (art. 1713.2º del Código
Civil), por lo que se hace necesario la exigencia del poder especial o de la ratificación « apud
acta», para lo cual, en la comparecencia previa (audiencia previa), bien el procurador estará
asistido de un poder especialísimo para efectuar una transacción determinada, bien habrá de
acudir la parte material a la comparecencia a fin de manifestar su consentimiento (art.
414.2).
138
A) La transacción a instancia de las partes
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 19.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la transacción
judicial, como la de todos los medios de finalización anormal del procedimiento, puede efectuarse
en cualquier estadio del procedimiento, tanto en la primera instancia, como en los recursos y en la
ejecución. No obstante, en la fase declarativa, según la jurisprudencia, es necesario que el proceso
no haya concluido para sentencia. Esto es así, como consecuencia de la vigencia de la doctrina
sobre la litispendencia.
Puede obtenerse dicha transacción desde la demanda hasta el señalamiento para la deliberación y
fallo o citación para sentencia, debiéndose presentar ante el juez de instancia para su ratificación y
homologación.
B) La transacción propuesta por el juez
El juez «de oficio» tan sólo puede instar la conciliación intraprocesal dentro de la primera instancia
y en la comparecencia previa (art. 414.1.II). Dicho intento ha de promoverlo el órgano judicial una
vez contestada la demanda y a la vista de las alegaciones de todas las partes personadas.
Si en dicha comparecencia las partes manifestaran su voluntad de llegar a un acuerdo, el juez
examinará de oficio su capacidad, legitimación y naturaleza disponible de su objeto (art. 415.1.III).
La transacción judicial, para que surta los efectos que le son propios, precisa ser homologada por el
juez (arts. 19.2 y 415.1 y .2).
4. EFECTOS
A) Efectos de la transacción judicial. El auto
El acuerdo que implique la desaparición de la controversia deberá ser homologado por el juez o
tribunal mediante auto:
 Si el órgano jurisdiccional estimara que el acuerdo contraviene el ordenamiento jurídico o
lesiona el interés público o de terceros denegará dicho auto, en cuyo caso habrá de
continuar el procedimiento hasta sentencia.
 Si el órgano jurisdiccional homologara dicho acuerdo hay que tener en cuenta lo que dispone
el artículo 1816 del Código Civil.
En similares términos al artículo 1.816 del Código Civil se pronuncian los artículos 415.2 y 517.1.3º
de la Ley de Enjuiciamiento Civil:
 Art. 1.816 del Código Civil. «Tiene para las partes la autoridad de cosa juzgada; pero no
procederá la vía de apremio sino tratándose del cumplimiento de la transacción judicial».
 Art. 415.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. «El acuerdo homologado judicialmente surtirá
los efectos atribuidos por la ley a la transacción judicial y podrá llevarse a efecto por los
trámites previstos para la ejecución de las Sentencias y convenios judicialmente aprobados».
 Art. 517.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Confiere a tales acuerdos judicialmente
homologados el carácter de título de ejecución.
Los artículos 415.2 y 517.2.3º, en consonancia con lo dispuesto en el art. 1.816 del Código Civil,
permiten acudir al procedimiento de ejecución. El auto del Tribunal por el que se accede a la
transacción judicial goza de mayor valor que la transacción extrajudicial.
Los efectos de la cosa juzgada se reconducen exclusivamente a la transacción judicial (no a la
extrajudicial). No obstante, lo convenido en transacción judicial no goza de la totalidad de los
efectos de la cosa juzgada. Los artículos 1.817-1.819 del Código Civil facultan a rescindir lo
convenido en la transacción por causas de error, dolo, violencia, falsedad de documentos (art.
1.817 del Código Civil), ocultación maliciosa de los mismos (art. 1.818) y cosa juzgada (art. 1.819);
en tales casos habrá que ejercitar la acción de nulidad de dicho contrato a través del proceso
declarativo correspondiente.

139
B) Efectos de la transacción extrajudicialidad
La transacción extrajudicial habrá que atenerse a la naturaleza del documento en el que se plasmó
la transacción. Si se tratara de una escritura pública podrá suscitarse el correspondiente proceso
sumario de ejecución.
 Extensión de los efectos de la transacción: La jurisprudencia ha declarado que «toda
transacción provoca el nacimiento de nuevos vínculos u obligaciones, en sustitución de los
extinguidos, o la modificación de éstos, de suerte que, sea judicial o extrajudicial, tiene
carácter novatorio y produce el efecto de la sustitución de una relación jurídica puesta en
litigio por otra cierta e incontrovertida».
 Interpretación de la transacción: Ha de estarse a la interpretación de los contratos, y
muy especialmente a lo dispuesto en el artículo 1.815 del Código Civil.
III. LA RENUNCIA
Aunque el art. 20.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la renuncia a la acción, desde una
concepción abstracta de dicho ese derecho fundamental, se tratará de un acto nulo, pues nadie
puede renunciar a su derecho a acudir a los tribunales. En realidad, la renuncia, como medio de
finalización del proceso, tiene por objeto el derecho subjetivo material que fundamenta la
pretensión y la pretensión misma.
A) Concepto
Acto unilateral del demandante por el que decide abandonar su derecho subjetivo o derecho a
pretender y, por tanto, la pretensión, provocando la finalización anormal del proceso mediante la
emisión de una resolución jurisdiccional, que ha de gozar de todos los efectos de la cosa juzgada, y
que ha de impedir, por tanto, la incoación de un nuevo proceso sobre el mismo objeto de la
renuncia.
B) Notas esenciales
La renuncia es un acto unilateral, porque se integra con la sola declaración de voluntad del
demandante, lo que lo diferencia con el desistimiento, que aunque corresponda también al actor, es
un acto bilateral.
La renuncia es un acto cuya titularidad corresponde exclusivamente al demandante, a diferencia del
allanamiento que encierra el mismo acto de disposición, pero que pertenece a la esfera de la
titularidad del demandado.
Se trata de un medio autocompositivo, por el cual, y a través del sacrificio que efectúa el actor de
su derecho subjetivo, se pone fin al litigio.
La resolución jurisdiccional que acepta dicha finalización goza de los efectos materiales de la cosa
juzgada, por cuanto supone la declaración jurisdiccional de la extinción, tanto del derecho subjetivo,
como de la pretensión, razón por la que se le ha de vedar al actor la posibilidad de poder volver a
reproducir el litigio.
2. NATURALEZA
La renuncia es una institución perteneciente al ámbito del derecho material. Su fundamento hay
que encontrarlo en la «renuncia de derechos» contemplada en el artículo 6.2º del Código Civil,
conforme al cual dicha renuncia sólo será válida cuando no contraríe el interés o el orden público y
no perjudique a terceros. Por esta causa, el órgano jurisdiccional habrá de determinar la naturaleza
del objeto litigioso en cada caso concreto, a fin de constatar la validez de la renuncia, debiendo
adoptar una de las dos siguientes posturas:
 Aceptarla cuando se trate de un mero conflicto intersubjetivo.
 Oponerse a ella, por ser «legalmente inadmisible», en el hipotético supuesto de que pudiera
estar comprometido el orden público (v. gr., en los procesos de estado civil, pretensiones
constitutivas de anulación, protección de derechos fundamentales…) o los intereses de
terceros (incapacitación, menores…), en cuyo caso habrá de sostener la pretensión el MF. En
140
este supuesto, el juez deberá declarar en el pertinente auto la inadmisibilidad de la renuncia
y ordenará la reanudación del procedimiento (art. 20.1).
3. REQUISITOS
La renuncia conlleva el voluntario sacrificio de un derecho subjetivo. Por este motivo la
jurisprudencia es rigurosa a la hora de exigir la concurrencia de determinados requisitos, materiales
y formales, a través de los cuales se garantice la libertad o espontaneidad de dicho abandono del
derecho. De este modo, el TS afirma que la renuncia ha de ser personal, clara, concluyente e
inequívoca, consciente o previsible, sin que pueda renunciarse «pro futuro» derechos inciertos, sin
que implique la transmisión de un derecho a un tercero o se efectúe con condicionamiento alguno.
La renuncia ha de formularse mediante Procurador con poder especial o mediante ratificación
«apud acta», debido a los graves efectos de cosa juzgada que genera. Se determinará con
precisión, en el correspondiente acto procesal, los derechos que son objeto de este acto definitivo
de disposición (art. 1815.2º del Código Civil), porque tan sólo a ellos se extenderán tales efectos
materiales.
Si la renuncia fuera declarada admisible, el juez dictará sentencia en la que absolverá en el fondo al
demandado (art. 20.1).
IV. EL DESISTIMIENTO

El desistimiento es una declaración de voluntad efectuada por el actor o el recurrente, con la
conformidad, en su caso, del demandado, mediante la cual manifiesta su deseo de abandonar la
pretensión que ejercitó en el proceso o recurso por él interpuesto.
Al igual que la renuncia, el desistimiento es un acto de finalización del procedimiento que
corresponde al actor, pero se diferencia de ella, tanto por su objeto, como por su naturaleza y
efectos.
El objeto del desistimiento se contrae a un abandono o dejación de ejercicio de la pretensión, y, por
tanto, del procedimiento, sin que dicha dejación suponga una disposición del derecho subjetivo
material que permanece intacto.
De lo que desiste el demandante es únicamente de la litispendencia, o, si se prefiere, de la
continuación del procedimiento o del recurso por él instado. Por esta razón, el desistimiento, en
principio, no genera efectos materiales de cosa juzgada (a diferencia de la renuncia y del
allanamiento). De aquí que el artículo 20.3.II de la Ley de Enjuiciamiento Civil disponga que el
tribunal «dictará auto de sobreseimiento y el actor podrá promover nuevo juicio sobre el mismo
objeto» (El artículo 74.3 LJCA declara que el Juez o Tribunal «dictará auto en el que declarará
terminado el procedimiento (y no el proceso), ordenando el archivo de los autos…»). Por tanto,
cabe la posibilidad de que el demandante pudiera volver a promover nuevo proceso sobre el mismo
objeto, a salvo que la acción hubiere fenecido por caducidad.
El desistimiento ofrece un singular interés para el demandante cuando por incumplimiento de algún
presupuesto procesal o defectos en el modo de proponer la demanda pueda arriesgarse a una
sentencia desestimatoria de la pretensión y/o una condena en costas, en cuyo caso, mejor será
volver a iniciar el proceso con el cumplimiento de la totalidad de los presupuestos y requisitos
procesales.
2. LA BILATERALIDAD DEL DESISTIMIENTO

Atendiendo a su naturaleza hay que destacar la bilateralidad del desistimiento, con lo que este acto
de finalización del procedimiento se diferencia también de la renuncia que es un acto unilateral. El
carácter bilateral del desistimiento se refiere a la necesidad de que la parte demandada preste su
consentimiento.

141
En la actualidad, los números segundo y tercero del art. 20, han desautorizado manifiestamente
una jurisprudencia que configuraba al desistimiento como un acto unilateral.
 Acto unilateral. Art. 20.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De conformidad con lo
dispuesto en el artículo 20.2 el desistimiento es un acto unilateral del demandante, cuando
el demandado no ha sido emplazado para «contestar a la demanda o citado para juicio» o
cuando «el demandado se encontrare en rebeldía». Por «citado para juicio» cabía entender
la citación al juicio verbal (art. 440.1), pero al haber sido modificado por la L. 42/2015 e
introducido la exigencia de que la contestación del demandado sea también escrita, hay que
tener ahora dicha declaración por no puesta: también en el verbal el desistimiento será
unilateral, si se produjera con anterioridad a la contestación a la demanda, pero no después.
 Acto bilateral. Art. 20.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Si el demandado ha sido
emplazado, hay que darle oportunidad de que manifieste lo que estime conveniente acerca
del desistimiento, pues puede haber sufrido determinados perjuicios (así, los gastos
procesales) como consecuencia de un temerario emplazamiento. Por esta razón, a fin de
paliar los daños de la «difamatio iudicialis» [surge con la instauración del proceso. La
«difamatio iudicialis» puede otorgar al demandado un interés legítimo en oponerse al
proceso y obtener una sentencia de fondo], el artículo 20.3 obliga al juez a darle traslado del
escrito de solicitud de desistimiento formulado por el actor.
El demandado puede prestar su conformidad o puede oponerse a la solicitud:
 Conformidad. Si el demandado prestara su conformidad a dicha solicitud o no se opusiere
a ella en el plazo de diez días, el Letrado de la Administración de Justicia dictará Decreto de
sobreseimiento.
 Disconformidad. Si el demandado se opusiera a dicha solicitud, el artículo 20.3.III dispone
que «el juez resolverá lo que estime oportuno», facultad que le autoriza a disponer la
reanudación del procedimiento, si estimara legítima la causa de oposición del demandado.
Ahora bien, dicha oposición del demandado ha de ser de fondo y no meramente procesal;
esta es la razón por la cual el artículo 414.3.II y 4 exige que, en caso de incomparecencia
del demandante a la audiencia preliminar, el demandado está facultado a pedir la
continuación del procedimiento, siempre y cuando alegue «interés legítimo en que continúe
el procedimiento para que se dicte sentencia sobre el fondo».
Aunque la norma no lo diga expresamente, si existiera una pluralidad de demandados, a todos
ellos, siempre y cuando sean partes principales (así, los litisconsortes necesarios) hay que darles
traslado de la solicitud de desistimiento del actor, pues, todos ellos pueden ostentar un interés
legítimo en la continuación del procedimiento. Sin embargo, no parece que deba efectuarse idéntico
traslado a los coadyuvantes, pues ningún poder de disposición tienen sobre el derecho o bien
litigioso, ni, por tanto, han de tenerlo sobre la continuación del procedimiento.
3. REQUISITOS
A) Momento del desistimiento
El desistimiento, al igual que los demás medios anormales de finalización del procedimiento, puede
plantearse en cualquier estadio del procedimiento con anterioridad al momento de la emisión de la
sentencia, tanto en la fase declarativa (art. 19.3), como en la segunda instancia o en la casación
(art. 450):
 En la primera instancia. El desistimiento puede formularse desde la admisión a la
demanda hasta la citación para sentencia. Por tanto, no cabe plantear el desistimiento en
trámite de diligencias «para mejor proveer» o diligencias finales (art. 435).
 En la segunda instancia o en casación. También cabe formular el desistimiento en la
segunda instancia o en la casación, siempre y cuando se haga con anterioridad a la
providencia de señalamiento para deliberación y fallo.
Desistimiento total. Si fueran varios los recurrentes, el desistimiento, para que ponga fin al
recurso interpuesto, habrá de ser total.
142
Desistimiento parcial. Si el desistimiento fuera parcial se tendrá por apartados del recurso a
quienes desistieran (art. 450.2).
B) Requisitos formales
a) Consentimiento expreso
Tratándose de un acto de disposición sobre el proceso, el consentimiento ha de ser expreso,
debiéndose exigir ratificación de la parte material o que el procurador esté autorizado para ello. Por
tanto, a falta de ratificación «apud acta» debe requerirse poder especial, que la jurisprudencia
interpreta como «especialísimo» o específico para desistir del proceso. No obstante, si el
desistimiento obedeciera a un acuerdo previo suscrito por las partes materiales será suficiente el
poder general para pleitos.
b) Consentimiento tácito
De la anterior regla general podría exceptuarse el desistimiento «tácito», que sucede cuando una
norma procesal anuda tales efectos a una conducta pasiva de las partes, lo que sucede con la
ausencia del demandante o de su abogado a la comparecencia previa (art. 414.2.II) o a la vista del
juicio verbal (art. 442.1).
4. PROCEDIMIENTO
Una vez formulado el desistimiento, debe darse traslado de él al demandado por plazo de diez días
(art. 20.3), y, aunque la ley no lo diga, mediante suspensión del procedimiento.
El demandado puede oponerse, allanarse o no contestar:
 Si el demandado se opone -> El juez puede disponer la reanudación del procedimiento
(art. 20.3.III).
 Si el demandado se allana o no contesta -> Como consecuencia de la vigencia de los
principios dispositivo y de congruencia, el Letrado de la Administración de Justicia ha de
acordar, mediante auto de sobreseimiento, que carece de efectos materiales de cosa
juzgada, la finalización del procedimiento con reserva al actor de su derecho de acción (art.
20.3.II).
5. EFECTOS
A) Regla general
Los efectos del desistimiento se ciñen exclusivamente:
 En su dimensión objetiva, al procedimiento o recurso instado.
 En su dimensión subjetiva, a las partes materiales principales, que efectivamente lo
efectuaron, no afectando a los demás demandantes que no decidieron suscribirlo, con
respecto a los cuales ha de seguir para ellos el procedimiento.
B) Excepciones
De la anterior regla general hay que exceptuar a los coadyuvantes o partes secundarias, con
respecto a los cuales la jurisprudencia tiene sustentado que el desistimiento de la parte principal
afecta al coadyuvante, que no puede impulsar el procedimiento, e, inversamente, producido el
desistimiento por el coadyuvante, no afectará a la parte principal.
C) Costas
En materia de costas, el artículo 396 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla dos situaciones
diferenciadas:
 Desistimiento no consentido por el demandado -> El demandante correrá con el pago
de la totalidad de las costas.
 Desistimiento consentido por el demandado -> No existirá condena en costas.

143
V. ALLANAMIENTO

A) Concepto
El allanamiento es un acto del demandado, por el que, manifestando su conformidad con la
pretensión formulada por el demandante, pone fin al proceso, provocando la emisión de una
resolución con todos los efectos de cosa juzgada.
El sujeto del allanamiento es exclusivamente el demandado, que reconoce fundada la pretensión
del actor y se conforma con la misma. Por ello, es un acto unilateral y expreso del demandado, que
encuentra su paralelo con el mismo acto realizado por el actor de la renuncia, puesto que ambos
actos conllevan un poder de disposición sobre el derecho subjetivo material y ocasionan los mismos
efectos de cosa juzgada.
B) Objeto del allanamiento
El objeto del allanamiento es la pretensión, con lo que este acto se diferencia claramente de
instituciones afines, como la admisión de hechos o la confesión provocada. Pero, en estos últimos
actos probatorios, la parte que los efectúa (y no exclusivamente el demandado) reconocen como
ciertos los hechos y el juez ha de decidir, mediante sentencia, de conformidad con la prueba
realizada, aunque el valor privilegiado de tales medios de prueba le otorgará a la sentencia un
contenido determinado; el allanamiento, por el contrario, es una declaración de voluntad con la que
se exime de las actividades probatorias y se vincula la actividad decisoria del Tribunal en el sentido
de otorgar, por falta de resistencia del demandado, todo lo solicitado por el actor.
C) Condiciones
El allanamiento, como todos los actos de finalización anormal del procedimiento, exige el
cumplimiento de las siguientes condiciones:
 La plena disponibilidad por el demandado del derecho subjetivo o interés material que se
discute en el proceso.
 Que dicho acto de disposición no contravenga el ordenamiento jurídico (art. 19.1).
Por esta razón, la segunda parte del artículo 21.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que « si
el allanamiento se hiciere en fraude de ley o supusiera renuncia contra el interés general o perjuicio
de tercero, se dictará auto rechazándolo y seguirá el proceso adelante ». El único motivo de
oposición del órgano judicial al allanamiento que permite el precepto ha de serlo, pues, por nulidad
de dicho acto de disposición de la pretensión y del derecho subjetivo material, lo cual ha de
suceder, tal y como también reitera el art. 6.2 del del Código Civil, cuando el allanamiento infrinja el
interés o el orden público o los derechos de terceros. Pero, si el allanamiento encubriera un fraude
de Ley, material o procesal, con independencia de su rechazo por el Tribunal, puede el juez
imponer al demandado la novedosa multa prevista en el art. 247.3 por incumplimiento de su
obligación de lealtad procesal.
2. CLASES
Atendiendo a los límites objetivos del allanamiento, dicho acto de disposición puede ser total o
parcial:
 Total. Cuando el demandado reconoce todas las pretensiones, declarativas y de condena,
del actor y manifiesta su disposición a cumplir voluntariamente con todas las prestaciones.
 Parcial. Cuando dicho reconocimiento se limita a determinadas pretensiones y no a otras
(así, ante una pretensión mixta, el demandado reconoce la declarativa, pero no la de
condena) o cuando existiendo una sola pretensión la conformidad se circunscribe a un solo
pronunciamiento (así, a la principal de condena, pero no a la de pago de intereses y costas)
(art. 405.1 in fine).
Tan solo el allanamiento total produce la finalización anormal del procedimiento (art. 21.1),
debiendo, en el parcial, continuar el procedimiento contra los demás.

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3. REQUISITOS
Al igual que la renuncia, el allanamiento ha de ser personal, claro, concluyente e inequívoco,
expreso, consciente y previsible y efectuado sin condicionamiento alguno.
A) Requisitos formales
También el allanamiento, en tanto que acto de disposición de la pretensión, requiere ratificación
«apud acta» o autorización expresa y la concurrencia de los demás requisitos formales del
desistimiento.
B) Momento
El allanamiento puede efectuarse en cualquiera de las fases del proceso (declarativa, de
impugnación o ejecución) (art. 19.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
4. EFECTOS
A) Dimensión objetiva y subjetiva
a) Objetiva
Allanamiento total. Desde una dimensión objetiva, tan sólo el allanamiento total produce la
finalización anormal del procedimiento.
Allanamiento parcial. Si el allanamiento fuera parcial, el artículo 21.2 dispone que «El tribunal a
instancia del demandante, podrá dictar de inmediato auto acogiendo las pretensiones que hayan
sido objeto de dicho allanamiento». Para ello, será necesario que el actor solicite expresamente
dicho auto y que la conexión con las demás pretensiones no tenga efectos prejudiciales, de tal
suerte que «no prejuzgue las restantes cuestiones no allanadas». En cualquier caso, el
procedimiento seguirá adelante con respecto a las pretensiones no allanadas, sin perjuicio de que el
actor pueda acudir al proceso de ejecución (y no a la ejecución provisional), pues, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 517.3º dicho auto es un título de ejecución.
b) Subjetiva
Desde un punto de vista subjetivo, el allanamiento tan sólo afecta a las partes principales que lo
hubieren efectuado. Por lo tanto, no extiende sus efectos a las demás partes principales o
litisconsortes, a quienes también hay que recabar su voluntad de poner fin al procedimiento, y sí
que los extiende, por el contrario, a los coadyuvantes de la parte allanada.
B) Costas
En materia de costas, el artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con el objeto de estimular las
soluciones auto compositivas, distingue el allanamiento efectuado con anterioridad a la contestación
de la demanda, del realizado con posterioridad:
 Allanamiento efectuado con anterioridad a la contestación de la demanda. No
procederá la imposición de costas, salvo que el tribunal aprecie mala fe en la conducta del
demandado.
 Allanamiento efectuado con posterioridad a la contestación de la demanda. La
norma se remite al criterio general sustentado por el artículo 394.1, que se ha inclinado por
el del vencimiento, salvo que el tribunal aprecia serias dudas acerca de la fundamentación
de la pretensión o de la defensa. Esta circunstancia difícilmente puede concurrir en el caso
del allanamiento.
VI. LA SATISFACCIÓN EXTRAPROCESAL DE LA PRETENSIÓN
1. CONCEPTO Y REQUISITOS
A) Concepto
Al proceso civil tan sólo cabe acudir cuando, habiendo surgido un litigio, es necesario interponer
alguna de las pretensiones contempladas en el artículo 5.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No
obstante lo anterior, pudiera ocurrir que, una vez ejercitado el derecho de acción, en un
determinado estadio procesal, la pretensión del actor hubiera recibido satisfacción, bien por
cumplimiento voluntario del deudor (así, por ejemplo, por el pago del deudor y consiguiente
145
extinción de la obligación) o por cualquier otra causa (por ejemplo, por desaparición de la cosa,
objeto de la prestación de dar). En estos supuestos, habrá desaparecido el objeto procesal y, por
tanto, se hace innecesario continuar el procedimiento instaurado.
Si el actor silenciara su satisfacción extraprocesal (por ejemplo, porque el demandado pagó la
deuda) se arriesga a que el demandado alegue y pruebe la oportuna defensa material (por ejemplo,
que pagó), lo que acreditará la mala fe del actor a los efectos de la condena en costas e incluso de
la pertinente multa por incumplimiento de las obligaciones de probidad y lealtad procesal (arts.
394.1 y 247.3).
B) Requisitos
El artículo 22.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere expresamente a la terminación del
proceso por satisfacción extraprocesal de la pretensión. Del régimen de este precepto cabe inferir,
para su procedencia, la concurrencia de los siguientes requisitos:
1. Es necesario que la satisfacción ocurra con posterioridad a la demanda (art. 413), ya que, si se
produjera con anterioridad, en realidad nos encontraríamos ante una pretensión temeraria y, en
cuanto tal, acreedora de la condena en costas (art. 394.1) e incluso de la multa por infracción
de la obligación de lealtad procesal contemplada en el artículo 247.3.
2. La satisfacción lo ha de ser a la pretensión del actor o a la reconvención del demandado, pero
no a la defensa del demandado, ya que, si esto sucediera, habría de finalizar el proceso por
alguno de los otros medios previstos en los preceptos anteriores ( transacción, renuncia,
allanamiento o desistimiento).
3. Dicha satisfacción de la pretensión ha de ser total, para lo cual habrá de existir una plena
identidad entre la pretensión y el hecho, acto o negocio jurídico motivador de la satisfacción
extraprocesal, lo que ocasionará una falta de legitimación activa o, como señala la norma, «de
interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida» (ver art. 413.1), ya que, en cualquier
otro caso, deberá abrirse la comparecencia prevista en el número segundo del art. 22.
4. Es necesario que dicha satisfacción procesal se inste expresamente («se pondrá de manifiesto
esta circunstancia (al tribunal)») y que ambas partes, actor y demandado manifiesten su
consentimiento en dicha terminación anormal del procedimiento.
La satisfacción procesal obedece al principio de justicia rogada, sin que pueda nunca ser decretada
de oficio. Si las partes obtienen un convenio extrajudicial que ponga fin al proceso, deben
comunicarlo al Letrado de la Administración de Justicia del tribunal e instar la suspensión (art.
19.4), a fin de evitar la aplicación del principio de «impulso oficial» (art. 179). Pero, si una vez
instada la suspensión, nada dijeran al tribunal, no puede el Letrado de la Administración de Justicia
judicial estimar la finalización anormal del procedimiento por esta causa, sino que, habiendo
transcurrido sesenta días de suspensión (art. 19.4 y 179.2), lo procedente ha de ser el archivo
provisional de los autos y la declaración, en su día, de la caducidad del procedimiento, si
permaneciera inactivo durante los plazos previstos en el artículo 237.1.
2. PROCEDIMIENTO
La satisfacción extraprocesal puede suceder en cualquier estadio del procedimiento (art. 19.3), esto
es, tanto en la fase declarativa, como en la de impugnación y ejecución.
1. La satisfacción del actor hay que ponerla en conocimiento del Letrado de la Administración
de Justicia del Tribunal, por cualquiera de las partes.
2. Una vez dado traslado del escrito a la contraparte, si ésta manifestara su conformidad a
dicha satisfacción extraprocesal, el Letrado de la Administración de Justicia, sin efectuar
condena en costas, dictará Decreto de terminación del procedimiento (art. 22.1), que
«tendrá los mismos efectos que una sentencia absolutoria firme», es decir, plenos efectos
materiales de cosa juzgada y liberatorios para el demandado. En el escrito de satisfacción
extraprocesal habrá de adjuntarse el documento acreditativo de la pérdida del objeto
procesal.
3. Pero «si alguna de las partes sostuviere la subsistencia de interés legítimo», el Letrado de la
146
Administración de Justicia convocará a las partes a una comparecencia. El precepto parece
admitir que el demandado pueda oponerse a dicha terminación anormal del procedimiento.
Sin embargo, esta conclusión no puede alcanzarse, ya que la única causa para instar esta
forma de terminación es la ausencia de legitimación activa (art. 22.1) y el único motivo de
oposición ha de fundarse en la «subsistencia de interés legítimo» (art. 22.2). Por tanto,
excepción hecha del supuesto de reconvención, carece el demandado de legitimación para
oponerse a este medio de finalización por satisfacción extraprocesal del demandante. No
obstante, la exigencia, en principio, de acuerdo entre las partes para la vinculación del
tribunal en cuanto a la procedencia de este medio de finalización (art. 22.1 in fine), no
permite configurar plenamente a este medio como un acto unilateral del actor.
4. La oposición a la adopción del auto de terminación la formulará el actor «negando
motivadamente que se haya dado satisfacción extraprocesal a sus pretensiones o con otros
argumentos». Por «otros argumentos» pueden reputarse incluidos todos los de desaparición
del objeto procesal.
5. Si existiera oposición, el artículo 22.2 establece que el Letrado de la Administración de
Justicia judicial citará a las partes a una «comparecencia», que habrá de celebrarse en el
plazo de diez días. El objeto de esta comparecencia consistirá en examinar si efectivamente
ha existido o no una satisfacción extraprocesal o la desaparición del objeto, por lo que, en
dicha comparecencia habrá de admitirse toda la prueba pertinente, que pueda en ella
practicarse, en relación con dicho tema. A la comparecencia habrá de asistir el juez (art.
137.2) y será pública (art. 138.1). La comparecencia se efectuará en la forma prevista en el
artículo 185. Si, en la comparecencia, las partes no reconocieran la existencia de una
satisfacción extraprocesal, pero se manifestarán predispuestas a llegar a un acuerdo,
pensamos que el juez debe procurar la conciliación o transacción intraprocesal en la forma
prevenida en el artículo 415.
6. Una vez terminada la comparecencia, el tribunal decidirá, mediante auto y dentro de los diez
días siguientes, acerca de la continuación o no del procedimiento, habiendo de condenar en
costas a quien viere rechazada su pretensión (art. 22.2.II).
7. Contra el auto que ordene la continuación del procedimiento no cabrá recurso alguno.
Contra el que acuerde su terminación, podrá la parte gravada interponer recurso de
apelación (art. 22.3), el cual no operará con efecto suspensivo (art. 456.2).
VII. LA SUSPENSIÓN DEL PROCESO
1. INTERRUPCIÓN Y SUSPENSIÓN
El curso del proceso puede detenerse por múltiples causas. Debemos distinguir los supuestos de
interrupción y de suspensión del procedimiento.
A) Interrupción del procedimiento
Se ocasiona una interrupción del procedimiento cuando el proceso se paraliza por causas ajenas a
la voluntad de los sujetos procesales. Esto es lo que sucede en el supuesto contemplado por el
artículo 134.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que permite la interrupción del proceso por fuerza
mayor o por cualquier otra causa independiente de la voluntad de las partes (por ejemplo, una
amenaza de explosión de una bomba en un juzgado), en cuyo caso el cómputo de los plazos se
reanudará cuando hubiere cesado la causa de la interrupción o demora. Los artículos 183 y 430
contemplan también diversos supuestos de interrupción y nuevo señalamiento de vistas por
situaciones de fuerza mayor en las que pudieran encontrarse las partes.
B) Suspensión del procedimiento
La suspensión del procedimiento es un supuesto distinto al de interrupción. La suspensión obedece
a la imposibilidad de realizar un acto procesal, bien por cumplirse un hecho o acto expresamente
previsto en una norma procesal, bien por obra de la propia voluntad de las partes.

147
Al supuesto de imposibilidad de realizar un acto procesal por voluntad de las partes se refiere
expresamente el artículo 19.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que autoriza la suspensión del
procedimiento por voluntad de las partes, siempre que no comprometa el interés público o de
terceros y que el plazo de suspensión no supere los sesenta días.
Si trascurriere dicho plazo de sesenta días, desde la solicitud de suspensión, y nadie hubiera
solicitado la reanudación, el artículo 179.2 dispone que «(…) el Letrado de la Administración de
Justicia judicial acordará archivar provisionalmente los autos y permanecerán en tal situación
mientras no se solicite la continuación (reanudación) del proceso o se produzca la caducidad de la
instancia». Si permanecieren en dicho estado durante dos años, pese al impulso de oficio de las
actuaciones, procederá la caducidad de la instancia (art. 237.1). «Contra el decreto que declare la
caducidad sólo cabrá recurso de revisión» (art. 237.2).
2. CLASES DE SUSPENSIÓN DEL PROCESO

La suspensión del proceso puede suceder de oficio o a instancia de parte.
A) Suspensión de oficio
La suspensión de oficio se ocasiona cuando surge un evento al que la norma procesal asocia la
paralización del curso de los autos. Esto es lo que sucede en los siguientes casos:
 La incomparecencia del Abogado del demandante en la audiencia previa (art. 414.3.II y 4).
 La interposición de cuestiones prejudiciales penales devolutivas.
 Recursos suspensivos.
 Conflictos de competencia.
 Planteamiento de cuestiones prejudiciales devolutivas y suspensivas.
 Acumulaciones de autos.
 En general, ante la interposición de incidentes suspensivos.
El artículo 193 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo la denominación de «interrupción de vistas»,
contempla diversos supuestos de suspensión de oficio de las audiencias principales.
B) Suspensión a instancia de parte interesada
Constituyen un claro ejemplo de suspensión a instancia de parte interesada los supuestos
contemplados en el artículo 188 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre suspensión y nuevo
señalamiento de las vistas en los pleitos.
3. LA SUSPENSIÓN COMO ACTO INSTRUMENTAL DE LOS ACTOS DE FINALIZACIÓN DEL

PROCESO
La finalidad de la suspensión que autoriza el artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil consiste en
iniciar una gestión amistosa que pueda culminar en alguna de las formas de finalización anormal
(transacción, renuncia, allanamiento o desistimiento).
La suspensión se convierte en un acto instrumental de los medios de finalización del proceso, a los
que viene a posibilitar su ejercicio. De este modo, cuando alguna de las partes, en el curso de un
proceso ya instaurado, prevé algún tipo de solución autocompositiva, puede ponerlo en
conocimiento de la contraria a fin de instar ambas, al amparo del artículo 19.4 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, la suspensión del procedimiento. Ahora bien, la suspensión no es procedente
cuando pueda perjudicar «al interés general o a tercero».
El escrito de suspensión puede plantearse mediante comparecencia «apud acta», poder especial o
general para pleitos. Sin embargo, el acto de disposición del proceso (la renuncia, el desistimiento,
el allanamiento, etc.) requiere el poder especial o su ratificación en la sede del Tribunal.
Una vez acordada la suspensión mediante Decreto del Letrado de la Administración de Justicia (art.
19.4), su efecto fundamental es alguno de los siguientes:
 Interrumpir el plazo del acto procesal en el que se ocasiona dicha suspensión. Por ejemplo,
el de la contestación a la demanda, si las gestiones amistosas suceden en esta fase.
 Suspender los efectos de la sumisión al arbitraje, sin que su planteamiento suponga una
sumisión tácita al proceso.
148
El proceso finalizará en el estadio, si las partes llegan a una solución autocompositiva, y le ponen
fin al mismo. En cualquier otro caso, denunciada al Letrado de la Administración de Justicia por
alguna de las partes la reanudación del procedimiento (por no haber llegado a buen término la
gestión amistosa), volverá a correr el cómputo del plazo a partir del día en que fue interrumpido,
prosiguiéndose el curso del proceso a través del impulso de oficio.
VIII. LA ENERVACIÓN DEL DESAHUCIO POR FALTA DE PAGO
El artículo 22.4 contempla un supuesto que nada tiene que ver con la finalización anormal del
procedimiento y sí con los efectos liberatorios del pago (art. 1156.1 del Código Civil) ante
pretensiones de condena o cantidad líquida.
La vigente de la Ley de Enjuiciamiento Civil mantiene, por una sola vez, la posibilidad de paralizar
este juicio sumario (art. 447.2), mediante el pago por el arrendatario al arrendador de todas las
rentas adeudadas o mediante su consignación judicial o notarial, en cuyo caso el Letrado de la
Administración de Justicia dictará Decreto de finalización del procedimiento.
Dicha enervación tan sólo es procedente por una sola vez y siempre y cuando el arrendador no
hubiese requerido de pago al arrendatario, por cualquier medio fehaciente, con al menos 30 días de
antelación a la presentación de la demanda y el pago no se hubiese efectuado al tiempo de dicha
presentación (art. 22.4.II).
Realmente las innovaciones en materia de desahucio se realizan en otras normas procesales. Y, así,
el art. 439.3 obliga al demandante a determinar las cantidades adeudadas a fin de posibilitar el
enervamiento del desahucio, todo ello con la sanción de inadmisión «a limine» [al comienzo] de la
demanda; y el art. 440.3 obliga al tribunal a ilustrar al demandado, en la pertinente citación de
comparecencia, de su derecho a enervar el desahucio mediante el pago o consignación de todas las
rentas vencidas hasta la fecha.

149
CUARTA PARTE. LOS ACTOS PREPARATORIOS DEL PROCESO Y DE LA
PRUEBA
LECCIÓN 14. ACTOS PREVIOS AL PROCESO
I. EL SISTEMA PROCESAL
Nuestro sistema procesal se caracteriza por la coexistencia de procesos ordinarios, especiales y

sumarios.
A) Los procesos ordinarios
Los procesos ordinarios son dos: el juicio ordinario y el juicio verbal. Su ámbito de aplicación se
determina en los artículos 249 y 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con arreglo a dos criterios:
 Cuantitativo: Todos los objetos litigiosos con un valor superior a los 6.000 euros se
dilucidarán siempre a través del juicio ordinario, en tanto que los de una cuantía igual o inferior a
los referidos 6.000 euros, se ventilarán siempre por las reglas del juicio verbal (art. 249.2 y 250.2).
 Cualitativo o por razón de la materia: Según este criterio los litigios que versen sobre
relaciones jurídicas materiales contenidos en los números 1º a 8º del artículo 249.1 (así, las
demandas sobre derechos honoríficos y fundamentales, de impugnación de acuerdos sociales,
competencia desleal, propiedad industrial e intelectual, etc.) habrán de tramitarse con arreglo a las
normas procesales del juicio ordinario, mientras que los previstos en los números 1º a 13º del
artículo 250 (por ejemplo, los procesos de desahucio por falta de pago, interdictos, tutela de
derechos reales inscritos, alimentos, etc.) habrán de enjuiciarse por las normas del juicio verbal.
Características de los procesos ordinarios
Los procesos ordinarios se caracterizan por:
 Su amplitud de cognición.
 Las fases de alegación, prueba e impugnación.
 Dentro de sus respectivos ámbitos de aplicación pueden plantearse todo tipo de
pretensiones (excepto aquellas que la de la Ley de Enjuiciamiento Civil expresamente
reserva su enjuiciamiento a través de los procesos especiales).
 Las sentencias de fondo, en ellos recaídas, producen la totalidad de los efectos de la cosa
juzgada.
a) Juicio ordinario
Dentro de los procesos ordinarios el proced. que reviste mayores garantías es el juicio ordinario. Por
esta razón, reviste el carácter de proceso común, siendo sus disposiciones de aplicación supletoria
en todos los procedimientos. Se caracteriza por comprender las siguientes fases:
1. Fase escrita de alegaciones (demanda, declinatoria, contestación a la demanda y
reconvención. Prueba documental y pericial).
2. Audiencia previa (art. 414 y ss). Se trata de una subfase oral de complementación de las
alegaciones y de depuración de los presupuestos procesales (presupuestos procesales,
alegaciones complementarias y proposición prueba).
3. Vista principal oral con práctica de prueba y conclusiones.
4. Fase de sentencia.
b) Juicio verbal
El juicio verbal, destinado al conocimiento de asuntos de pequeña cuantía, está informado por los
principios de oralidad, rapidez y sencillez en su tramitación. Debido a que también las alegaciones
son orales, se concentran, junto con la práctica de la prueba, en el acto de la vista oral.
1. Fase de alegaciones y ejecución de prueba: Papeleta de demanda -> Citación
demandado -> Vista oral con alegaciones orales. Resolución de presupuestos y excepciones,
práctica de prueba y conclusiones.
2. Sentencia.
150
B) Los procesos especiales
Los procesos especiales responden en su creación a razones materiales, que aconsejan una
tramitación diferente o con determinadas especialidades en la aplicación de los juicios ordinarios, a
los que, por razón de la materia, suelen remitirse. Existen dos tipos de procesos especiales:
 Los típicos o previstos como tales expresamente en el Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento
Civil. Vienen integrados por los procesos de familia y de estado civil, los de división de la
herencia, y el monitorio y cambiario, si bien estos dos últimos procesos merecen la
calificación de sumarios.
 Los atípicos o procesos ordinarios con especialidades. Están contemplados en los artículos
249.1 y 250.1, aunque también muchos de ellos son sumarios.
Los objetos litigiosos previstos en las normas que asignan estos procedimientos han de tramitarse
con arreglo a las normas que les son propias de dichos procesos especiales. Si el actor incumpliera
esta carga, el demandado le podrá oponer la excepción de procedimiento inadecuado.
Las sentencias recaídas en los procesos especiales producen también la totalidad de los efectos de
la cosa juzgada.
C) Los procesos sumarios

Características:
 Son procedimientos en los que el legislador pretende obtener la rapidez a costa de la
mengua de garantías procesales.
 Poseen una cognición limitada a determinados aspectos de la relación jurídico-material
debatida.
 Están limitados los medios de ataque y de defensa.
 Las sentencias que en ellos recaen no producen la totalidad de los efectos de cosa juzgada.
Debido a la limitación de los medios que caracterizan a estos procesos, el actor es dueño de
adoptar alguna de las dos siguientes posturas:
1. Incoar un proceso sumario. Así, un proceso monitorio o cambiario en reclamación del
pago de una cantidad.
2. Acudir al proceso ordinario que, por razón de la cuantía, corresponda.
Son procesos sumarios los juicios posesorios, el proceso para la protección de los derechos reales
inscritos, el monitorio, ejecutivo y cambiario, el proceso de desahucio y los relativos a contratos
inscritos en el Registro de Ventas a Plazos de Bienes Muebles.
Las normas que regulan los procesos ordinarios son de aplicación supletoria en los demás
procedimientos y, en último término, las del «juicio ordinario» son de aplicación en todos ellos.
II. LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES
1. INTRODUCCIÓN
Existen determinados actos procesales que el futuro demandante puede realizar con anterioridad a
la iniciación del proceso civil. Algunos de estos actos constituyen auténticos presupuestos
procesales. Podemos citar las siguientes:
 El agotamiento previo de la vía administrativa, cuando se desea demandar, en el proceso
civil, a una Administración Pública.
 Conciliación previa. Fue presupuesto procesal y dejó de serlo por posteriores modificaciones
legislativas.
 Diligencias preliminares, prueba anticipada y aseguramiento de la prueba y las medidas
cautelares previas. Se trata de diferentes actuaciones que se realizan con anterioridad al
nacimiento del proceso y que persiguen su preparación o su aseguramiento.

151
2. CONCEPTO Y REGULACIÓN LEGAL
A) Concepto
Las diligencias preliminares son actos procesales de postulación de actos instructorios o de
aseguramiento de la prueba, efectuados por el futuro demandante y dirigidos al Tribunal para
poder preparar, en su caso, el posterior escrito de demanda.
Estas medidas instadas persiguen «preparar» (256.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) o «aclarar»
el escrito de demanda o fundar la pretensión mediante la práctica de declaraciones o exhibición
judicial de cosas, de documentos o títulos que son desconocidos por el solicitante y sin cuya
constancia no podría acreditar los hechos que fundan la concurrencia de los presupuestos
procesales de las partes (por ejemplo, porque ignora si el demandado está pasivamente legitimado
o si tiene la debida capacidad procesal) o mantendría fundadas dudas sobre la fundamentación de
su pretensión (por ejemplo, porque el causante del daño es insolvente y no sabe si existe una
entidad aseguradora responsable civil directa).
En la mayoría de los casos, el actor conoce o consigue, a través de sus pesquisas, los datos
necesarios para elaborar su escrito de demanda, con los documentos probatorios correspondientes
que ha de acompañar a dicho escrito. Sin embargo, en otros casos no le es posible suplir sus
lagunas sin la colaboración del Tribunal. Por este motivo, las diligencias preliminares son el medio a
utilizar en estos supuestos, para obtener, mediante la intervención del Tribunal y consiguiente
requerimiento judicial al deudor, los extremos fácticos ignorados y necesarios para poder
fundamentar la pretensión.
B) Regulación legal
Las diligencias preliminares se encuentran previstas en los artículos 256 a 263 de la Ley de
3. CARACTERES DE LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES

A) Sumisión al principio dispositivo
La práctica de las diligencias preliminares ha de suceder siempre a instancia de la parte interesada
(ver art. 256 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), esto es, del futuro demandante.
El proceso civil, salvo contadas excepciones, está regido por el principio dispositivo, y las diligencias
preliminares suponen un medio o instrumento previo para la preparación del escrito de demanda.
Por ello es lógico que el legislador también establezca el requisito de la «petición» o «solicitud» de
la parte legitimada, que necesariamente ha de ser el futuro demandante.
B) Obligación procesal
Las diligencias preliminares generan una «obligación procesal» del futuro demandado o del tercero
requerido. El solicitante que ignora circunstancias o datos que considera necesarios para la correcta
elaboración de su escrito de demanda tiene la facultad de pedirlas al Tribunal para suplir esas
lagunas. Por su lado, la contraparte, el posible futuro demandado o el tercero requerido, ha de
declarar o aportar la documentación solicitada por el Tribunal.
La de la Ley de Enjuiciamiento Civil, influida por lo dispuesto en el artículo 118 de la Constitución
Española («Es obligado (…) prestar la colaboración requerida por éstos (por los Tribunales) en el
curso del proceso (…)»), incrementó notablemente las obligaciones procesales de las partes, que
también existen en estas diligencias. Por ello, la persona que ha soportar estas obligaciones ha de
realizar lo judicialmente requerido, pues, de lo contrario, padecerá las consecuencias jurídicas
sancionadoras reguladas en el art. 261 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que pueden consistir en la
ficta confessio [confesión tácita, es una confesión que simula la actividad propia de la confesión
expresa, este tipo de confesión no es plena prueba], en tener que sufrir una entrada y registro o,
incluso, en hacerse acreedor de responsabilidad penal por desobediencia de la autoridad.
C) Disposiciones comunes a los procesos declarativos

Al regularse las diligencias preliminares en el Título I del Libro II, son comunes a todos los procesos
civiles declarativos. Consiguientemente, la parte interesada en solicitar estas diligencias podrá
152
hacerlo con independencia de que el futuro escrito de demanda haya de tramitarse conforme a las
normas del juicio ordinario o verbal, ya sea un proceso declarativo ordinario, especial o sumario.
D) Numerus clausus
Las diligencias preliminares se determinan en la de la Ley de Enjuiciamiento Civil según el criterio
de lista cerrada o «numerus clausus». Dentro de dicho «numerus clausus», hay que reputar
también incluidas las contenidas en las Leyes especiales (art. 256.1.9º).
Puede afirmarse el carácter tasado de las diligencias preliminares, aunque compatible con una
interpretación «flexible» de cada una de sus clases, para comprender cuantas situaciones puedan
integrarse en los distintos números del artículo 256 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Lo mismo
sucede con los medios de prueba, que también son tasados, pero ilimitadas las fuentes probatorias.
E) Diligencias necesarias
Las diligencias solicitadas han de ser necesarias para la formulación del escrito de demanda. Por
este motivo, el legislador regula la carga del solicitante de especificar, no sólo el «interés legitimo»
de su petición, sino también la «justa causa» de la misma, es decir, su pertinencia, utilidad y
necesidad respecto de la pretensión que desea introducir (art. 258.1 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil).
F) Naturaleza próxima a la prueba anticipada
Las diligencias preliminares tienen una naturaleza próxima a la prueba anticipada.
Las declaraciones o documentos que se solicitan tienden a despejar dudas, pero también a
acreditar extremos pertinentes, útiles y necesarios para el fundamento de la pretensión del futuro
actor. Como regla general, no puede afirmarse la naturaleza probatoria de dichas diligencias, sino la
de «actos civiles instructorios» que podrán servir o no al actor para fundar su pretensión en la
demanda.
G) Necesidad de prestar caución
El solicitante, en su caso, ha de prestar caución como condición para que el juez que admite las
diligencias preliminares permita su práctica (arts. 256.3, 258.1 y 3 y 262 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil). Con la caución se compensan los gastos y se garantizan esencialmente los
posibles daños y perjuicios que, mediante su práctica, se pudieran irrogar a la parte requerida.
4. CLASES DE DILIGENCIAS PRELIMINARES

El artículo 256.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil distingue diversos tipos de diligencias
preliminares. No obstante, dichas clases pueden sistematizarse en cinco tipos en función del objeto
de la diligencia solicitada.
A) Declaración o exhibición de documentos relativos a presupuestos procesales del futuro
demandado y a su legitimación (art. 256.1.1º).
El solicitante puede pedir al futuro demandado que declare bajo juramento o promesa de decir
verdad sobre hechos relativos a su capacidad, representación o legitimación. Del mismo modo
puede solicitar que exhiba los documentos en los que constan esos elementos fácticos relativos a
los presupuestos procesales del futuro demandado (capacidad y representación), así como los que
hacen referencia a su legitimación pasiva.
El futuro demandante sólo puede pedir esta clase de diligencias cuando considere que las mismas
son «necesarias para el pleito», lo que ha sido interpretado por la jurisprudencia menor como
equivalente a tener «dudas», por ejemplo, sobre la legitimación de quien será el demandado. Si de
la lectura del escrito de solicitud el Tribunal interpretara la inexistencia de dichas dudas o lagunas,
el escrito será inadmitido.
B) Exhibición de «la cosa» objeto del litigio y que el solicitante entiende que está en poder del
futuro demandado (art. 256.1.2º).
El término «cosa» no debe interpretarse de manera tan amplia que permita confundirlo con el de
«documento», pues, si se parte del carácter tasado de las diligencias, los «documentos» a solicitar

153
se encuentran expresamente previstos en la práctica totalidad del artículo 256.1, salvo en el núm.
2º, por lo que su interpretación ha de ser restrictiva.
C) Exhibición de documentos relativos a la fundamentación de la pretensión (art. 256.1, 3º a 8º).
abcEl artículo 256.1, números 3 al 8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, regula diferentes tipos de
esas diligencias de exhibición:
1. En el caso de sucesión «mortis causa», el número 3 prevé que pueda solicitarla «quien se
considere» heredero, coheredero o legatario de exhibir el acto de última voluntad de la
herencia o legado por quien lo tenga en su poder.
2. El socio o comunero puede solicitar la exhibición de los documentos y cuentas de la sociedad
o comunidad.
3. El número 5º se refiere a la diligencia de exhibición de contrato de seguro por quien lo tenga
en su poder cuando el solicitante es el perjudicado por un hecho que podría estar cubierto
por dicho seguro de responsabilidad civil.
D) Diligencia de información para la tutela de los intereses difusos (art. 256.1.6º).
Consiste en solicitar del Tribunal información para «concretar a los integrantes del grupo de
afectados cuando, no estando determinados, sean fácilmente determinables» (art. 256.1.6º). Esta
petición la ha de realizar «quien pretenda iniciar un proceso para la defensa de los intereses
colectivos».
Esta diligencia ha de relacionarse con lo dispuesto en la de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto
de dichos grupos de afectados, especialmente con los artículos 6.1.7º y 15.2, normas que exigen,
respectivamente, que el citado grupo se constituya con «la mayoría de los afectados» (de lo
contrario carece de capacidad para ser parte), y que los demandantes comuniquen previamente a
todos los interesados la presentación de la demanda (presupuesto procesal específico para estos
casos). El incumplimiento de estas normas imperativas provoca la inadmisión de la demanda. La
norma incluye la posibilidad de que el Juzgador requiera al futuro demandado para que «colabore»
en la identificación de este grupo de afectados. Esta parte está obligada a prestar dicha
colaboración, que normalmente consistirá en la exhibición de los documentos en los que conste la
identificación del posible grupo de afectados.
E) Diligencias preliminares previstas en «Leyes especiales» (art. 256.1.9º).
La norma exige que dicha normativa reúna un doble requisito:
 Que tenga rango de Ley.
 Que contenga diligencias preliminares.
Son de destacar:
1. Las diligencias preliminares de comprobación de hechos para las pretensiones de condena
contra infractores de los derechos sobre patentes.
2. Normas aplicables a las pretensiones de condena en materia de marcas.
3. Diligencias que puede solicitar quien pretenda ejercitar una acción de competencia desleal.
F) Con la entrada en vigor de la Ley 19/2006, se introdujeron dos medidas que puede solicitar
quien pretenda preparar un proceso ante la infracción de un derecho de propiedad intelectual o
industrial cometida mediante actos llevados a cabo «a escala comercial», esto es, a través de
actuaciones realizadas para la obtención de beneficios económicos o comerciales directos o
indirectos (art. 256.1.8.II). En particular:
 Puede solicitarse, la práctica de un interrogatorio o la exhibición de documentos para la
obtención de datos sobre el origen y redes de distribución de las mercancías o servicios que
infringen un derecho de propiedad intelectual o industrial (art. 256.1.7º).
 Puede instarse la exhibición de los documentos bancarios, financieros, comerciales o
aduaneros, producidos en un determinado tiempo y que se presuman en poder de quien
sería demandado como responsable (art. 256.1.8º).

154
5. PROCEDIMIENTO DE LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES
A) Competencia
El artículo 257 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece una norma especial respecto de la
competencia objetiva y territorial:
 Competencia objetiva: El Tribunal competente, en todo caso, para conocer de las
diligencias preliminares es el Juzgado de Primera Instancia o de lo Mercantil (nunca el
Juzgado de Paz).
 Competencia territorial: La norma crea un fuero legal imperativo (presupuesto procesal)
a favor del domicilio de la persona requerida a realizar la diligencia instada. El precepto
regula una excepción a este regla, que es la relativa a las diligencias previstas en los
números 6º a 9º, en cuyo caso será competente el Juzgado «ante el que haya de
presentarse la demanda determinada» (art. 257.1.II).
Asimismo, el precepto dispone que si, en estos casos, se solicitasen nuevas diligencias, a raíz del
resultado de las hasta entonces practicadas, podrán instarse del mismo tribunal o bien del que, a
raíz de los hechos averiguados en la anterior diligencia, resultaría competente para conocer de la
misma pretensión o de nuevas pretensiones que pudieran eventualmente acumularse.
Al tratarse de un presupuesto procesal, el Tribunal que conozca de la solicitud de diligencias
preliminares (a quien se dirija la solicitud de diligencias preliminares) ha de controlar de oficio su
propia competencia objetiva y territorial imperativa. Si estima que carece de competencia se
abstendrá de resolver, e indicará el Tribunal que considera competente. Si éste, a su vez, se inhibe,
ha de resolver el Tribunal inmediato superior común.
La contraparte no podrá oponer la falta de competencia territorial mediante la declinatoria (art.
257.2 en relación con los artículos 63 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
B) Solicitud
a) Forma escrita
El procedimiento se inicia con una solicitud que ha de revestir forma escrita y contener una
estructura similar al escrito de demanda (acto de postulación por antonomasia). Por tanto, el
solicitante deberá identificar el órgano judicial con jurisdicción y competencia objetiva y territorial al
que dirige su petición.
El escrito deberá contener un encabezamiento en el que se especifiquen las partes (el futuro
demandante y el futuro demandado o el tercero requerido) y la diligencia o diligencias a realizar, así
como una alegación fáctica y jurídica, que concluye con una solicitud final en la que se recogerá la
esencia o resumen de la petición.
b) Intervención de Procurador y de Abogado en las diligencias preliminares
En la regulación propia de las diligencias preliminares la Ley no se pronuncia en relación a la
capacidad de postulación. Por este motivo es necesario acudir a las reglas generales previstas para
esta materia en los artículos 23 y 31 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que establecen una
excepción común a la necesidad de la intervención preceptiva del procurador y del abogado en
aquellos casos en que se «soliciten medidas urgentes con anterioridad al juicio» (art. 23.2.3º y
31.2.2º).
No obstante, esta cuestión ha de resolverse a favor del carácter preceptivo de la intervención de los
citados profesionales cuando las diligencias preliminares sean «necesarias», aunque no «urgentes»,
lo que sucederá en la mayoría de los casos. Quizá por esta razón, mayoritariamente favorable a la
necesidad de la capacidad de postulación, el art. 260.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevea «la
condena de costas» a la parte requerida para realizar diligencia cuando se opone a la misma y se
desestima su oposición, pues, de lo contrario, esta norma carecería de sentido.
c) Necesidad de motivación de escrito en las diligencias preliminares

El escrito de solicitud de diligencias preliminares requiere una motivación fáctica y jurídica. El
solicitante no puede limitarse a pedir la concreta medida legalmente prevista sin especificar las
155
razones que le llevan a realizar dicha solicitud. El artículo 256.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
establece que el escrito ha de indicar los «fundamentos» de la petición «con referencia
circunstanciada al asunto objeto del juicio que se quiera preparar», y el artículo 258.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil también precisa la necesidad de que concurra «justa causa e interés legítimo».
El peticionario ha de alegar y probar su legítimo interés, es decir, su legitimación activa para
realizar la solicitud, para lo cual es imprescindible someterse a los requisitos previstos para la
concreta clase de diligencia expresamente prevista en el artículo 256.1 (que es socio, comunero,
copropietario, etc.).
Además, ha de justificar el motivo por el cual solicita la medida o medidas en cuestión, esto es, la
necesidad de la diligencia pedida respecto de la futura pretensión que se desea introducir en el
posterior escrito de demanda (necesidad para poder interponer una pretensión constitutiva o de
condena contra la sociedad o contra la comunidad; necesidad de conocer si el futuro demandado es
la parte pasivamente legitimada, etc.).
d) Necesidad de prestar caución en las diligencias preliminares
El artículo 256.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la condición imprescindible de prestar
caución para que se lleve a efecto la diligencia solicitada y admitida por el juez. El solicitante tiene
la carga de determinar previamente el importe de la caución en función de los gastos que va a
ocasionar a la persona que ha de realizar la diligencia pedida, y los posibles daños y perjuicios que
pudieran ocasionarse a esta parte. Una vez calculada esa cantidad, el solicitante ha de ofrecerla en
su escrito de solicitud.
El juez competente para resolver esta solicitud es quien determina finalmente el importe exacto de
la caución (art. 258.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Por tanto, el Tribunal es el que ha de
resolver, en primer lugar, si accede o no a las diligencias solicitadas y, en caso afirmativo,
determinar la caución correspondiente. El solicitante debe prestar la caución judicialmente
determinada en los 3 días siguientes a la resolución que las concede, de lo contrario se archivarán
las actuaciones.
1. La caución podrá prestarse en dinero efectivo o por cualquier otro medio que, a juicio del
Tribunal, garantice la inmediata disponibilidad de la cantidad de que se trate.
2. El solicitante perderá el importe de la caución si no presenta la demanda en el plazo de un
mes desde la «terminación de las diligencias».
3. El importe de la caución podrá ser reclamado por los interesados una vez practicada la
diligencia preliminar o dictado el Auto que estima la oposición a su práctica (art. 262.1 de la
C) Admisión
Una vez presentada la solicitud de diligencias preliminares, el juez ha de resolver mediante auto
acerca de su admisibilidad en el plazo de 5 días siguientes a su presentación (art. 258.1 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil). Para ello, ha de comprobar, de oficio, el cumplimiento de los presupuestos
procesales. Sólo accederá a la petición si, además, el solicitante cumple los requisitos de su escrito
de solicitud (interés legítimo y justa causa).
Si admite, total o parcialmente, las diligencias reclamadas, dictará auto en el que se determinará
(arts. 258 y 259) lo siguiente:
1. La diligencia o diligencias a realizar por la parte requerida.
2. El lugar en el que ha de practicarse la diligencia, que puede coincidir o no con el de la sede
del Tribunal.
3. El plazo para la realización de la diligencia admitida, que no puede ser inferior a cinco días,
ni superior a diez días siguientes a la notificación del Auto.
4. La citación a «los interesados» para la práctica de las diligencias (art. 259.1). Este precepto
debe ser interpretado en sentido amplio, es decir, comprendiendo a «todas» las partes
concernidas en la realización de la diligencia acordada.
5. El importe de la caución que ha de prestar el solicitante.
156
Admisión de la petición. Contra el Auto que admite la petición no cabe recurso alguno.
Desestimación de la petición. El Auto que desestima (total o parcialmente) la petición puede ser
recurrido en apelación (art. 258.2).
D) Oposición del requerido a las diligencias preliminares

Dentro de los cinco días siguientes a la notificación del Auto, la parte requerida para realizar las
diligencias preliminares puede presentar escrito de oposición a la misma. Con ello se evita la
indefensión en la que incurre la parte requerida, al no poder recurrir el Auto que acuerda la práctica
de las diligencias y que se dicta sin su previa audiencia.
El artículo 260 establece que la mera oposición a la práctica de las diligencias provocará la
paralización de la misma y la impugnación por escrito del requerido en el plazo de cinco días, en
cuyo caso las partes podrán solicitar la celebración de la vista, que se efectuará con arreglo a las
normas del juicio verbal.
La vista deberá regirse por lo dispuesto en el artículo 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Una vez
celebrada la vista, el juez resolverá, mediante auto, la estimación o desestimación de la oposición
planteada:
 En caso de estimarse la oposición el solicitante de la diligencia podrá interponer recurso
de apelación (art. 260.3);
 Caso de desestimarse la oposición, provocará la condena en costas del opositor y la
continuación del procedimiento, SIN que sea posible recurrir dicho Auto.
E) Práctica: Consecuencias de la negativa a realizar las diligencias requeridas

a) Práctica
Las únicas disposiciones previstas para la práctica de las diligencias preliminares se contienen en el
artículo 259 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:
 259.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Además del plazo, establece el modo en que han de
practicarse las diligencias, que no es otro que el que considere oportuno el Tribunal.
 259.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dispone la posibilidad del solicitante de acudir a la
sede del Tribunal con el asesoramiento de un experto (perito) para el examen de « los
documentos y títulos» a que se refiere el apartado 1 del artículo 256.
 259.2 y .4. Están especialmente previstos para las diligencias preliminares basadas en la
tutela del derecho basado en la propiedad intelectual e industrial y garantizan la
confidencialidad de los datos obtenidos gracias a las mismas, así como la prohibición de
divulgarla o comunicarla a terceros.
b) Negativa a llevar a cabo las diligencias
El art. 261 comienza con una contradicción, pues en su apartado primero no se especifica la
«negativa» a su realización, sino la actitud pasiva del requerido consistente en «desatender» el
requerimiento o en no formular oposición. En estos casos, que han de comprender también el
supuesto activo de la negativa a su realización, el juez resuelve mediante Auto, según dispone el
art. 261, acordando las medidas previstas en el citado art. 261.
Los números 1º y 4º del art. 261 prevén similares consecuencias al incumplimiento de la obligación
por parte del futuro demandado o del tercero requerido consistentes en «poder tener» como ciertas
en el juicio posterior las preguntas que quiso formular el solicitante y que no fueron contestadas,
así como los datos y cuentas por aquél aportados y que no han sido rebatidos.
Los números 2º, 3º, 5º bis, 7º y 8º (también el núm. 1º cuando lo que se solicita son
«documentos») facultan al juez a ordenar la entrada y registro en el lugar en el que se encuentren
los documentos, títulos o la cosa objeto del futuro pleito. Al poder afectar esta medida al derecho
fundamental a la inviolabilidad del domicilio, es necesaria una interpretación conforme con la
Constitución y que reclama la necesidad de que la resolución judicial que ordena esta medida sea,
en todo caso, motivada conforme a las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad. Por

157
este motivo, se planteó una cuestión de inconstitucionalidad contra el reformado art. 261 de la
LEC., que fue inadmitida por la STC 22/2012.
III. LA PRUEBA ANTICIPADA, EL ASEGURAMIENTO DE LA PRUEBA Y LAS MEDIDAS

CAUTELARES PREVIAS Y URGENTES
1. LA PRUEBA ANTICIPADA Y EL ASEGURAMIENTO DE LA PRUEBA

La prueba anticipada y el aseguramiento de la prueba son medidas que afectan a la actividad
probatoria. Se trata de actos que pueden realizarse con anterioridad al nacimiento del proceso, o
una vez ya iniciado, pero antes de la práctica del concreto medio probatorio. La prueba anticipada y
el aseguramiento de la misma se caracterizan y motivan por la necesidad de urgencia.
[Explicación y ejemplos:
 Prueba anticipada. La prueba se practica antes del momento procesal en el que normalmente debe
practicarse la prueba. Por ejemplo, si se trata de un proceso civil, antes del acto de la audiencia o antes de
la vista, dependiendo de si estamos en un juicio ordinario o en un juicio verbal. Se práctica antes porque
se considera que concurren circunstancias que pueden hacer que practicar la prueba en esos momentos
procesales posteriores sea imposible o muy dificultoso. Por ejemplo: pretendo presentar una demanda en
la que es fundamental que interroguen a don Zacarías, que padece una enfermedad terminal, y para el
momento en que se practique la prueba, dentro del proceso, es más que probable que don Zacarías ya
esté muerto. Por eso me interesa que lo interroguen ahora.
 Aseguramiento de la prueba. La prueba se practica en el momento procesal previsto por la ley con
carácter general para ello (audiencia en un juicio ordinario, vista en un juicio verbal). El aseguramiento
consiste en, previamente a esos actos, adoptar alguna clase de medida que impida que la prueba resulte
imposible de practicar en el juicio o en la vista. Por ejemplo: cuando impugnada la realización de obras de
mejora en un inmueble, el presidente de la comunidad desee que conste su mal estado anterior.]
A) Concepto y regulación legal

a) Concepto
1. Anticipación de la prueba
Es un incidente excepcional del procedimiento probatorio que consiste en poder proponer y
practicar un determinado medio de prueba con anterioridad a la iniciación del proceso o, una vez
comenzado el mismo, antes de que se practique de conformidad con lo previsto en la normativa
general. Esta medida dimana del «temor fundado» de no poder posponer la petición por «causa de
las personas o del estado de las cosas» (art. 293.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
2. Aseguramiento de la prueba
Es una medida preventiva e igualmente excepcional, similar a las medidas cautelares. Persigue
proteger o asegurar la fuente de prueba ante el riesgo de que no pueda llevarse a cabo en la
posterior fase común prevista para el medio de prueba (art. 297.1). Este adelantamiento de prueba
sólo será posible cuando el solicitante acredite la necesidad de la adopción de esta medida a riesgo
de «poder ser imposible» su práctica en el momento procesal oportuno.
b) Regulación
Anticipación de la prueba: arts. 293 a 296.
Aseguramiento de la prueba: arts. 297 y 298.
B) Caracteres
Muchos de los caracteres de la prueba anticipada son comunes a las diligencias preliminares, como
son la vigencia del principio dispositivo, posibilidad procesal del futuro demandado y el carácter
común a todos los procesos declarativos. No obstante, debemos realizar las siguientes
matizaciones:
1. Numerus clausus: Carece de sentido discutir sobre el carácter de «numerus clausus»
respecto de la prueba anticipada y del aseguramiento de la misma. Los medios de prueba
cuya proposición y práctica se desea adelantar son los comúnmente previstos para la prueba
en general (ver art. 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Los medios de prueba, aunque
158
múltiples, son igualmente tasados, por lo que la parte respecto de la cual recae la carga
formal de la prueba ha de introducir la correspondiente fuente probatoria a través de uno de
los medios previstos en el citado artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
2. Urgentes: La prueba anticipada y el aseguramiento de la prueba se caracterizan por ser
dos modalidades probatorias «urgentes», es decir, el solicitante de las mismas (que siempre
ha de ser el futuro demandante) ha de alegar y probar no sólo su necesidad, sino su
urgencia por existir un fundado peligro en la demora por la imposibilidad de su práctica
posterior. Consiguientemente, ambas figuras han de ser, más que necesarias,
imprescindibles.
3. Caución previa:
 Prueba anticipada. A diferencia de las diligencias preliminares, la prueba anticipada no
requiere caución previa.
 Aseguramiento de la prueba. En principio, tampoco la necesita el aseguramiento de la
prueba, pero el juzgador podría aceptar el ofrecimiento del solicitante en previsión de los
gastos, daños y perjuicios cuya práctica podría ocasionar a la persona obligada a
soportarla, ya sea una futura parte o un tercero (art. 298.2 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil).
C) Procedimiento
a) Solicitud
1. Jurisdicción y competencia
La proposición de un medio de prueba con carácter anticipado ha de formularse ante el Tribunal
con jurisdicción y competencia (objetiva y territorial) para conocer de la futura demanda. El órgano
judicial tiene el deber de controlar de oficio su jurisdicción y competencia objetiva y territorial
imperativa con anterioridad a resolver sobre la petición de prueba anticipada.
La competencia territorial es distinta a la de la práctica de diligencias preliminares, pero, al igual
que en ellas, la persona requerida (ya sea el futuro demandado o un tercero) no podrá oponer la
declinatoria (art. 293.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Si la petición se realizara una vez iniciado
el proceso, será competente el Tribunal que esté conociendo del mismo (art. 293.2.II).
Si el tribunal que conoce de la demanda fuera distinto del que resolvió la petición de prueba
anticipada (lo que puede suceder en los fueros especiales que pueden ser elegidos por el actor),
aquél reclamará a éste las actuaciones practicadas, siempre a instancia de parte (art. 296.2 de la
2. Medios de prueba y petición de aseguramiento
Medios de prueba. El futuro demandante ha de proponer, por escrito, el medio o medios de
prueba cuya práctica desea anticipar al nacimiento del proceso. Si la petición es de prueba
anticipada, el solicitante ha de alegar y acreditar la urgencia de su petición, esto es, el fundado
temor de la demora (art. 293.1). Ello sucederá, por ejemplo, cuando el testigo esté gravemente
enfermo o vaya a ausentarse largo tiempo fuera del país.
Petición de aseguramiento de una fuente de prueba. El solicitante ha de especificar las
razones en que se funda para estimar que la fuente de que se trate corre un riesgo de destrucción
o de alteración que haga imposible la posterior práctica del medio de prueba (art. 297.1 de la Ley
[Ejemplo: La inminente destrucción del objeto artístico que quiere proteger el autor, o cuando, impugnada la
realización de obras de mejora en un inmueble, el presidente de la comunidad desee que conste su mal estado
anterior.]
Para evitar una utilización abusiva de este medio, el legislador somete a las medidas de
aseguramiento a requisitos más estrictos: el solicitante ha de acreditar la pertinencia, utilidad y
necesidad de la fuente de prueba a asegurar, así como la necesidad de la medida solicitada por el
riesgo de hacerse imposible su posterior práctica y la posibilidad de ser realizada en un breve

159
período de tiempo y sin causar perjuicios graves y desproporcionados a las personas afectadas (art.
3. Innecesaridad de intervención de procurador y de abogado
El escrito de proposición o de solicitud anteriores a la demanda no requieren de la necesaria
intervención de procurador y de abogado, puesto que tanto las peticiones de anticipación de la
prueba, como las de su aseguramiento, han de ser «urgentes» (art. 23.2.3º y 31.2.2º).
b) Admisión y práctica
1. Resolución mediante Providencia
El Tribunal resolverá mediante providencia sobre la proposición de prueba anticipada o de
aseguramiento de la misma (art. 294.2 y 298.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Para ello ha de
valorar, atendiendo al escrito de proposición o de solicitud, si se cumplen los presupuestos
procesales (jurisdicción y competencia) y los fundamentos materiales de la petición.
Por su contenido, en lugar de Providencia sería más adecuado que la resolución adoptara la forma
de auto. A pesar de ser una providencia, necesariamente habrá de ser motivada, especialmente
cuando inadmita la petición.
El silencio de la Ley respecto de la impugnación de la providencia, ya sea de admisión o de
inadmisión, ha de resolverse acudiendo a las normas generales sobre los recursos. Por tanto, al
tratarse de una providencia, sólo será susceptible de ser impugnada en reposición (arts. 451 a 454
de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
2. Plazos
Práctica del medio de prueba anticipado. Tendrá lugar «cuando se considere necesario» por el
juzgador y, en todo caso, antes de la celebración del juicio o vista (art. 294.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil). Esta imprecisión temporal debe ser tenida en cuenta por el Tribunal al citar a
los interesados para la práctica del medio de prueba, valorando la urgencia del caso.
Aseguramiento de la prueba. El legislador tampoco prevé un plazo para su realización. No
obstante, debería ser acordada y practicada inmediatamente por misma razón de urgencia que en
el caso del medio de prueba (ver art. 297).
3. El principio de contradicción
Práctica del medio de prueba. La práctica del medio de prueba que se anticipa está presidida
por el principio de contradicción (art. 295.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Por tanto, si la
proposición de la prueba anticipada es anterior al proceso, el solicitante ha de determinar en su
escrito al futuro demandado, para que sea citado y pueda intervenir en la práctica del medio de
prueba, pues, si el futuro demandado no fuera citado, podría solicitar más tarde la nulidad de
actuaciones por indefensión (art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
Medidas de aseguramiento. También están inspiradas en el principio de contradicción (art.
298.4). Sin embargo, se prevé la posibilidad excepcional de obtener dichas medidas sin audiencia
del demandado o de quien vaya a ser demandado, con la posibilidad «a posteriori» de oposición a
las mismas (apartados 4 a 8 del art. 298 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). En este sentido, el
artículo 298.1.3º establece el deber del Tribunal de tener en consideración los perjuicios que
puedan ocasionarse a la persona que ha de soportar estas medidas de prueba. A su vez, la persona
obligada a la prueba puede ofrecer al Tribunal una caución «bastante» que sustituya a la medida de
aseguramiento inicialmente propuesta (art. 298.3).
4. El contenido de las medidas aseguratorias
El contenido de las medidas aseguratorias se describe en el artículo 297.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil. Son medios de «conservar» el statu quo de las cosas o de «hacer constar
fehacientemente su realidad y características». También pueden consistir, con la misma finalidad,
en dirigir mandatos de hacer o no hacer a la persona requerida, que queda obligada a su
cumplimiento bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad criminal.
5. Condiciones

160
En relación con la anticipación de la prueba practicada con anterioridad a la iniciación del proceso,
el futuro demandante tiene la carga procesal de interponer su demanda en el plazo de dos meses
desde que se practicó la prueba.
La consecuencia jurídica del incumplimiento de esta carga consiste en la prohibición de valorar el
medio de prueba anticipado (art. 295.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), salvo que se acrediten
razones de «fuerza mayor u otra causa de análoga naturaleza», que impiden la presentación de la
demanda en dicho plazo.
El futuro actor ha de interponer la demanda en el plazo de veinte días siguientes a la fecha de la
efectiva adopción de las mismas.
El incumplimiento de dicho plazo acarrea el alzamiento ex officio de tales medidas, la condena en
costas y la responsabilidad por daños y perjuicios padecidos por la contraparte (art. 297.4 de la Ley
Custodia de los resultados de los medios de prueba anticipados. Los resultados probatorios
del medio de prueba anticipado han de ser custodiados por el Letrado de la Administración de
Justicia Judicial hasta que se interponga la demanda, «a la que se unirán» (art. 296.1 de la Ley de
Advertencia en el escrito de demanda. Es conveniente hacer siempre referencia en el escrito
de demanda (con los documentos correspondientes) a que los hechos del litigio han sido objeto de
prueba anticipada, sobre todo cuando el Juez competente para conocer de la demanda no es el
mismo que conoció del inicio de la anticipación de la prueba (art. 296.2 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil).
2. LAS MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS

El futuro demandante también puede ejercitar su derecho a la tutela cautelar antes de la
interposición de la demanda. Las medidas cautelares persiguen asegurar la efectividad de la futura
sentencia estimatoria, ante el temor fundado de su incumplimiento por parte del demandado.
Cuando existe el peligro en la demora, el futuro demandante puede solicitar al Tribunal las medidas
que considere necesarias para asegurar su pretensión, incluso antes del nacimiento del proceso.
A) Medidas cautelares en la de la Ley de Enjuiciamiento Civil
El artículo 730.2 regula la posibilidad de solicitar medidas cautelares, pero sólo cuando quien las
solicita «alega y acredita razones de urgencia o necesidad». Además, en el caso de que el Tribunal
las acuerde, el actor está gravado con la carga de interponer su demanda en el plazo preclusivo de
veinte días a contar desde su adopción (art. 730.2.II). De lo contrario, el Tribunal, de oficio, alzará
las medidas cautelares adoptadas, condenará al solicitante en costas y le declarará responsable de
los daños y perjuicios ocasionados al sujeto que las soporta.
El solicitante ha de presentar su escrito de solicitud de medidas cautelares previas ante el Tribunal
competente para conocer de la futura demanda principal (art. 723.1 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil). El órgano judicial ha de examinar de oficio las normas que regulan sus presupuestos
procesales (jurisdicción y competencia objetiva y territorial).
Existe la posibilidad de que el Tribunal territorialmente incompetente pueda dictar las medidas
cautelares urgentes «a prevención», sin perjuicio de remitir después los autos al órgano judicial
territorialmente competente (art. 725.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
B) Medidas cautelares en la Ley de Arbitraje

La Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, también establece la posibilidad de solicitar
medidas cautelares previas «a las actuaciones arbitrales» (art. 11.3 LA). Dichas medidas se
solicitarán al Tribunal del lugar en el que deba ser ejecutado el laudo, y, en su defecto, al del lugar
donde las medidas deban producir su eficacia.

161
IV. LA CONCILIACIÓN PREVIA
La de la Ley de Enjuiciamiento Civil/2000 no regula la conciliación previa, quedando esta materia

prevista en la LJV 15/2015 en sus art. 139-148.
La conciliación no se erige en presupuesto, ni de la demanda, ni de la sentencia de fondo. Esta
conciliación permanece con un carácter meramente facultativo. En la práctica sigue siendo utilizada
para intentar alcanzar un acuerdo autocompositivo entre los futuros litigantes, que evite la
iniciación del pleito. En todo caso, permite interrumpir la prescripción, y, en el supuesto de no
conseguirse el acuerdo, también acredita el nacimiento de la mora (art. 1.100 del Código Civil).
Por lo demás, es una vía más económica que el requerimiento notarial, puesto que no hay que
satisfacer los honorarios del notario, ni los del abogado, ni los aranceles del procurador, ya que la
intervención de estos profesionales no es obligatoria (arts. 144 LJV).
El procedimiento a seguir es el siguiente:
1. El órgano competente es el Letrado de la A.J. del Juzgado de Primera Instancia (o del de
Paz, en función de la cuantía -6000 €) del domicilio (y, en su defecto, residencia) del futuro
demandado. (140.1 LJV)
2. El futuro demandante ha de presentar un escrito, con sus copias, ante el Letrado de la
Administración de Justicia del Tribunal competente identificando a todas las personas
involucradas en el conflicto cuya resolución pretende, así como su pretensión. No se requiere
la capacidad de postulación. (141 LJV)
3. Una vez admitida a trámite, en el plazo de cinco días, el Letrado de la Administración de
Justicia cita a las «partes» (es decir, al futuro demandante y demandado) a una
comparecencia que se desarrolla oralmente. Estas personas no tienen la obligación de
comparecer, y, en el caso de inasistencia de cualquiera de ellas, se tendrá el acto por
intentado sin efecto. (143 – 144 LJV).
4. La comparecencia se celebra, por lo general, ante la presencia del Letrado de la
Administración de Justicia, que intentará que se alcance el acuerdo solicitado. El Letrado de
la Administración de Justicia levantará acta y, si fuera posible, dispondrá la grabación del
acto. (145 LJV). Si se alcanzara el acuerdo, y el Tribunal competente fuera el Juzgado de
Primera Instancia, podrá instarse la ejecución forzosa del mismo.
5. Cualquier de los sujetos intervinientes en el acto de conciliación podrá instar su nulidad en el
plazo de quince días. (148 LJV).

162
QUINTA PARTE. LOS ACTOS DE ALEGACIÓN
LECCIÓN 15. LA DEMANDA
I. LOS ACTOS DE ALEGACIÓN
1. DELIMITACIÓN
El Capítulo I del Título II de la Ley de Enjuiciamiento Civil se ocupa «De las alegaciones iniciales».
Por alegaciones iniciales hay que entender las que se realizan al inicio del procedimiento mediante
las siguientes formas:
 De forma escrita, mediante la demanda (art. 399), la contestación a la demanda y la
reconvención (art. 405-409).
 De forma oral, en la comparecencia previa (art. 416 y ss.).
La denominación de alegaciones «iniciales» ha sido utilizada por el legislador para distinguir a
dichas alegaciones, de las finales o «conclusiones» contempladas en el artículo 433.2. Sin embargo,
a nuestro juicio, hubiera sido más correcto rotular al Capítulo I del Título II simplemente con el
concepto «alegaciones».
2. OBJETO
Esta fase procesal tiene por finalidad introducir el objeto procesal con todos sus elementos
esenciales. Este objeto está integrado por la «pretensión», de cuyos elementos hay que destacar
los elementos subjetivos y materiales:
1. Subjetivos:
 La determinación del órgano jurisdiccional competente.
 La determinación de las partes procesales.
2. Materiales:
 La petición.
 Los hechos con relevancia jurídica que fundamentan la petición.
Los actos de alegación pueden configurarse como actos de postulación en los que se introduce la
pretensión y los hechos que la fundamentan y que, si son controvertidos, se erigen en el tema de la
prueba. Durante esta fase, deben las partes, de conformidad con el principio de aportación,
introducir los hechos que sustancian sus pretensiones y proponer la prueba pertinente en relación a
tales hechos. De aquí que los actos de alegación puedan ser calificados también como «actos
instructorios», en la medida en que sirven para introducir los hechos al proceso.
En conclusión, por actos de alegación cabe entender únicamente los siguientes:
1. La demanda y su contestación (arts. 399 y 495).
2. La reconvención y su contestación (arts. 406 y 407).
3. Alegaciones complementarias y aclaratorias (arts. 426.1 y .2).
4. La ampliación de la demanda y contestación (426.4).
II. EL ESCRITO DE DEMANDA

Se entiende por demanda el acto procesal escrito de postulación del demandante por el que se
ejercitan los siguientes derechos:
 Ante el órgano jurisdiccional competente, el derecho de acción
 Frente al demandado, se interpone la pretensión.
Del concepto de demanda se infieren las siguientes notas esenciales:

163
A) Contenido
La demanda supone ejercicio simultáneo del derecho de acción y de la interposición de la
pretensión.
a) Ejercicio del derecho de acción
La demanda está conformada por la manifestación del ejercicio del derecho de acción. A través de
este acto procesal se posibilita el libre derecho de acceso a los tribunales, que constituye la primera
nota esencial del derecho fundamental a la «tutela judicial efectiva». Por esta razón, cualquier
obstáculo a este derecho de libre acceso sería inconstitucional y abriría las puertas al recurso de
amparo.
b) Acto de interposición de la pretensión
En otros procedimientos, como el contencioso-administrativo o el penal, el acto de ejercicio de la
acción (interposición del recurso contencioso-administrativo, querella) y el de la interposición de la
pretensión (demanda y escrito de acusación) suelen estar distanciados procedimentalmente. Sin
embargo, en el proceso civil se confunden el ejercicio de la acción y el de la de la pretensión en el
escrito de demanda. De aquí que el artículo 399.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil disponga que
«el juicio principiará por demanda, en la que… se expondrán numerados y separados los hechos y
los fundamentos de derecho y se fijará con claridad y precisión lo que se pida».
Este ejercicio simultáneo, tanto de la acción, como de la pretensión, obedece a una concepción
tradicional, conforme a la cual, debido a que en el proceso civil suelen discutirse derechos e
intereses privados, corresponde al actor la labor (policial) de indagar en libros y Registros públicos y
privados los hechos que fundamentan su pretensión y asegurar particularmente la prueba de tales
hechos, con anterioridad a la interposición de la demanda.
No obstante, esta «instrucción particular» o privada no se cohonesta hoy con las exigencias de un
Estado de Derecho, en el que la tutela que han de dispensar los jueces han de ser « efectiva» (art.
24.1 de la Constitución Española). Por esta razón, la de la Ley de Enjuiciamiento Civil/2000
incrementó el principio de investigación en las actuaciones previas a la demanda, que permiten
reclamar la existencia de una instrucción judicial, previa a la demanda.
Esta instrucción civil pre-procesal, que el futuro demandante puede instar a fin de poder
fundamentar su pretensión, se acomete mediante los siguientes procedimientos:
 Las «diligencias preliminares» (arts. 256-263).
 Los actos de «anticipación y aseguramiento de la prueba» (art. 293-298).
Estos procedimientos, en tanto que están dirigidos a poder fundar la demanda, deben ser
calificados como supuestos de auténtico ejercicio del derecho de acción. Por ello, su común
denominador reside en que, quien pretenda recabar este auxilio jurisdiccional, manifieste y acredite
que ha de interponer una demanda. No obstante, lo normal es que el ejercicio de ambos derechos,
de acceso y de interponer pretensiones, se efectúe simultáneamente en el escrito de demanda.
Se exceptúan de lo anterior los supuestos de investigación judicial sobre los hechos que han de
fundar la pretensión, en los que el ejercicio de la acción y el de la pretensión pueden encontrase
distanciados procedimentalmente.
B) Requisitos subjetivos
La demanda es un acto procesal de quien ocupa el «rol» activo en el proceso, esto es, del actor o
demandante. Se interpone ante el Tribunal, pero se dirige contra el demandado, haciendo nacer en
él la carga de comparecer y contestarla en tiempo y forma. Por esta razón, el artículo 5.2 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil dispone que «Las pretensiones… se formularán ante el tribunal que sea
competente y frente a los sujetos a quienes haya de afectar la decisión pretendida».
a) El órgano jurisdiccional: Examen de oficio
La demanda ha de interponerse ante el órgano jurisdiccional, objetiva y territorialmente
competente.
Si el demandante interpusiera una demanda en la que el órgano judicial careciera de jurisdicción,
competencia objetiva o territorial (imperativa), podrá dicho órgano jurisdiccional inadmitir la
164
demanda mediante auto. En otro caso, el Letrado de la Administración de Justicia la admitirá
mediante Decreto (art. 404 y 440.1).
1. Jurisdicción
El órgano judicial ha de ostentar «jurisdicción» (arts. 36-39 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 21 y
ss. de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Este presupuesto procesal es examinable de oficio (art.
38).
2. Competencia objetiva
El órgano judicial ha de ser objetivamente competente.
 Tratándose de una demanda de juicio ordinario, es claro que habrá de interponerse ante un
Juzgado de 1ª Instancia, toda vez que los Juzgados de Paz tienen vedadas estas demandas
por limitar el art. 47 su competencia objetiva a una cuantía no superior a 90 euros.
 También la competencia objetiva ha de ser examinada de oficio (art. 48).
3. Competencia territorial
La demanda ha de interponerse ante el Juzgado territorialmente competente con arreglo a las
prescripciones contenidas en los artículos 50 y ss., siendo el fuero general el del domicilio de las
personas que hayan de ser demandadas.
La competencia territorial, cuando venga determinada por reglas imperativas, es también vigilable
de oficio.
4. Procedimiento adecuado
En el escrito de demanda se ha de determinar el procedimiento adecuado con arreglo a las reglas
contenidas principalmente en los artículos 249 y 250. Ésta es la razón por la cual el artículo 253
obliga al actor a reflejar en su demanda la cuantía del bien litigioso, a fin de poder determinar si el
procedimiento, al que da lugar la admisión de la demanda, ha de ser:
 El ordinario -> Superior a los 6.000 euros.
 El verbal -> Igual o inferior a dicha cantidad.
También este presupuesto procesal es vigilable de oficio, aun cuando su incumplimiento no
ocasionará, como sucede con los presupuesto de jurisdicción y competencia, la inadmisión de la
demanda, sino su subsanación y que el juzgado le otorgue a la demanda la tramitación que
corresponda, no obstante la indebida calificación de dicho procedimiento efectuada por el actor
(art. 254).
b) Las partes: Examen de oficio y a instancia de parte
En el escrito de demanda, dispone el art. 399.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se consignarán
«los datos y circunstancias de identificación del actor y del demandado y el domicilio o residencia
en que pueden ser emplazados». Similar prescripción contiene el art. 437.1.- “el juicio verbal
principiará mediante demanda con el contenido y forma propios del juicio ordinario, siendo también
de aplicación lo dispuesto para dicho juicio en materia de preclusión de alegaciones y litispendencia.
2. No obstante, en los juicios verbales en que no se actúe con Abogado y Procurador, el
demandante podrá formular una identificación del actor y del demandado y el domicilio o los
domicilios en que pueden ser citados, y se fijará con claridad y precisión lo que se pida,
concretando los hechos fundamentales en que se basa la petición. A tal fin, se podrán
cumplimentar unos impresos normalizados que se hallarán a su disposición en el órgano judicial
correspondiente.
Es fundamental en la demanda identificar a las partes con expresión de sus respectivos domicilios.
Debido a que sólo las partes han de sufrir, en su día, los efectos de la cosa juzgada, el órgano
judicial ha de conocer su identificación y su domicilio real con los siguientes fines:
 Poder comunicarse con las partes.
 Darle ocasión al demandado para que ejercite su derecho de defensa.
 Evitar la infracción, a ambas partes, de su derecho a la tutela judicial efectiva.
La de la Ley de Enjuiciamiento Civil intenta evitar, en la medida de lo posible, las situaciones de
indefensión material que se producirían por desconocimiento del demandado en su primer

165
emplazamiento, generando contra él un supuesto de «rebeldía a la fuerza», causante de
indefensión material y susceptible de generar la nulidad de actuaciones.
1. El actor tiene, en principio, la carga de determinar el domicilio del demandado, a fin de
evitar la purga de su rebeldía.
2. No obstante, si el demandante no pudiera averiguar el domicilio, puede requerir el auxilio del
tribunal (arts. 155-156), que está obligado a indagar su domicilio real.
3. En cualquier caso, el primer emplazamiento, del que ha de depender su personación, ha de
ser personal (arts. 160.3 y 161.4), a fin de que el demandado pueda ejercer su derecho de
defensa.
La omisión de la determinación e identificación del demandado, en la medida en que genera
indefensión, es causa de nulidad de actuaciones. Pero no todo error nominal produce indefensión.
Si el demandado es correctamente emplazado tiene la obligación de comparecer en el proceso,
pues todos tenemos la obligación constitucional (art. 118 de la Constitución Española) de colaborar
con los tribunales en el curso del proceso. De este modo, y junto a la obligación judicial de
indagación del domicilio, tanto la jurisprudencia del TEDH como la del Tribunal Constitucional,
también exigen que el demandado sea diligente en el cumplimiento de la obligación procesal de
comparecencia, de tal suerte, que, si conociera su existencia, y no hubiera comparecido, no existirá
vulneración alguna de su derecho de defensa.
En ambas partes (demandante y demandado), han de concurrir los presupuestos de capacidad,
legitimación y postulación procesal:
1. La capacidad
La falta de capacidad para ser parte, procesal y de conducción procesal, puede ser apreciada de
oficio por el tribunal en cualquier momento del proceso (art. 9).
No obstante, incumbe al demandado, en su escrito de contestación a la demanda, la carga de
denunciar, mediante el ejercicio de las excepciones procesales, el incumplimiento de este
presupuesto procesal y de los demás presupuestos procesales (art. 405.3). Ambas partes pueden
también formular idéntica denuncia en la comparecencia previa (arts. 416.1.1ª y 418) y en la vista
del juicio verbal (art. 443.3), en la que el juez procurará su subsanación.
2. La legitimación
Las partes han de ostentar legitimación -> Legitimación activa (o del demandante) y legitimación
pasiva (o del demandado).
La legitimación es una relación trazada por una norma de Derecho material, que ha de vincular a
las partes con el objeto litigioso (art. 10).
 Regla general: Como regla general, la ausencia de esta relación jurídica no puede ser
apreciada de oficio por el tribunal. Es incluso dudoso que pueda discutirse «a limine litis» en
la comparecencia previa. De aquí, que el artículo 416 ni siquiera contemple expresamente a
esta defensa material.
 Excepción: De la regla general, hay que exceptuar el presupuesto procesal de la capacidad
de conducción procesal y la «excepción» de litisconsorcio necesario, que pueden ser
planteadas en la comparecencia previa (art. 416.1.3º y 420) y que, de conformidad con la
doctrina legal del TS, puede incluso ser examinada de oficio, razón por la cual deben
demandarse a todos los litisconsortes.
3. La postulación procesal
El demandante habrá de interponer su demanda mediante procurador con poder suficiente y
asistido de letrado. Esto es así debido a que al juicio ordinario tan solo cabe acudir mediante
demandas cuyo valor del bien litigioso ha de superar la cuantía de 6.000 euros (art. 249.2), por
tanto, siempre superior a la de 2.000 euros, que los artículos 23.2.1º y 31.2.1º determinan como
límite para convertir en obligatoria tanto a la representación procesal como a la capacidad de
postulación.
Por esta razón, el artículo 399.2 obliga a reflejar en la demanda « el nombre y apellidos del
procurador y del abogado, cuando intervengan».
166
 Regla general obligatoria: La obligatoriedad de reflejar los datos de identificación del
procurador y del abogado en el escrito de demanda se ha de convertir, en la práctica
forense, en la regla general, pues la postulación en el juicio ordinario es obligatoria (a
diferencia del verbal con cuantía inferior a los 2.000 euros).
 Excepción: No obstante, podría ocurrir que, tratándose de una demanda «ratione
materiae» de la procedencia de este juicio ordinario (así, las contempladas en el artículo
249.1), el valor del bien litigioso no alcanzara los 2.000 euros. En este supuesto no sería
necesario reflejar los datos de identificación del procurador y del abogado.
Requisito vigilable de oficio
La postulación procesal también es vigilable de oficio en la comparecencia previa (también llamada
«audiencia previa») (art. 414.4). Es más, debido a que uno de los fines de esta audiencia previa
consiste en estimular y obtener una conciliación intraprocesal, el artículo 414.2 obliga a las partes a
comparecer, en cualquier caso, asistidas de abogado y personalmente o mediante procurador con
poder «especial» (art. 25.2.1º) que le habilite para efectuar actos de disposición de la pretensión a
fin de obtener la terminación anormal del procedimiento. Por esta razón estimamos que, para poder
transigir sobre el concreto objeto litigioso, dicho poder ha de ser «especialísimo».
C) Requisitos objetivos
Los requisitos objetivos de la pretensión son dos:
 La petición.
 La fundamentación, fáctica y jurídica.
a) La petición
La petición es la declaración de voluntad que, plasmada en el clásico «suplico» o «solicito» de la
demanda, integra el contenido sustancial de la pretensión, determinando los límites cualitativos y
cuantitativos del deber de congruencia del juez (art. 399.1 y 5).
La petición de cognición determina la naturaleza o clase de pretensión ejercitada y de la futura
sentencia: declarativa, constitutiva y de condena (art. 5):
 Declarativas: En las pretensiones declarativas se solicita del tribunal la existencia o
negación de una determinada relación jurídica o derecho subjetivo.
 Constitutivas: En las pretensiones constitutivas se solicita del tribunal la creación,
modificación o extinción de un derecho, acto o situación jurídica.
 De condena: En las pretensiones de condena se solicita que el tribunal condene al
demandado al cumplimiento de una determinada prestación.
En pureza, sólo las pretensiones de condena, en la medida en que generan auténticos « títulos de
ejecución», abren las puertas al proceso de ejecución (art. 517.2.1º, 521). No obstante, las
pretensiones constitutivas tienen determinados efectos ejecutivos, ligados a la publicación de la
sentencia (art. 521.2).
La petición ha de plasmarse en el «suplico» de la demanda:
 La petición ha de reunir los requisitos de «claridad y precisión», exigidos por los artículos
399.1 y 437.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La finalidad de estos requisitos es doble:
permitir que el demandado pueda contestar la petición eficazmente y que el Tribunal pueda
satisfacer la pretensión y la defensa.
 Si la petición no reuniera los requisitos de claridad y de precisión, su incumplimiento podría
dar lugar a que prosperase la excepción de «defecto legal en el modo de proponer la
demanda», prevista en el artículo 416.1.5ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Las peticiones redactadas de una manera defectuosa, pueden subsanarse en la comparecencia
previa, al amparo de lo dispuesto en el artículo 424. Entraña mayor dificultad la incorporación de
nuevas peticiones que no han sido expresamente aducidas en el escrito de demanda; el art. 426.3
permite su entrada siempre y cuando el demandado manifestara su conformidad o que en otro
caso, estime el juez que no afecta a su derecho de defensa, supuesto nada hipotético, pues, la
petición, al constituir un elemento esencial de la pretensión, si es modificada intempestivamente,
167
genera indefensión. De aquí la conveniencia de que el demandante sea exhaustivo a la hora de
plasmar todas peticiones en su escrito de demanda.
En el supuesto de que el actor haya acumulado varias pretensiones contra el demandado (art. 401)
deben reflejarse «con la debida separación». Este requisito está exigido por el artículo 399.5, y
tiene por finalidad posibilitar la obligación de congruencia. Por esta razón, el artículo 218.3 requiere
del órgano judicial que, en la parte dispositiva de la sentencia, se plasmen, también «con la debida
separación», el pronunciamiento correspondiente a cada uno de los puntos objeto del litigio o
peticiones.
Asimismo, si las peticiones formuladas fueren «subsidiarias», es decir, si se tratara de una
acumulación «eventual» de pretensiones para el caso de que fueran desestimadas las principales,
«se harán constar por su orden y separadamente» (art. 399.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
segundo inciso).
Suele incorporarse también al «petitum» la solicitud de que el demandado sea condenado en
costas.
b) La fundamentación fáctica
La petición, por sí misma, no integra la totalidad del objeto procesal, sino que precisa también de la
fundamentación. A la fundamentación se refieren los apartados 3 y 4 del artículo 399 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, precepto que distingue los «hechos» de los «fundamentos de derecho» que
sustancian la petición. Por tanto, la petición, junto con la determinación de las partes y la causa de
pedir, es la que individualiza el objeto procesal, fijando los límites objetivos y subjetivos, tanto de la
litispendencia, como de los futuros efectos de la cosa juzgada de la sentencia que haya de dar
respuesta a la pretensión.
A este requisito se refiere expresamente el artículo 399.1 cuando afirma que, en la demanda, «se
expondrán numerados y separados los hechos y los fundamentos de derecho».
Tal como señala el artículo 399.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dentro de la «causa petendi»
debemos distinguir, de un lado, la alegación de hechos, y, de otro, la fundamentación jurídica.
1. Los «fundamentos de hecho»
Una vez determinado en el «encabezamiento» de la demanda sus elementos subjetivos, esto es, la
del Juzgado competente, la identificación del demandante y del demandado y la postulación
procesal del actor, el artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone lo siguiente:
 En su número 1 que «se expondrán numerados y separados los hechos…».
 En su número tercero que «los hechos se narrarán de forma ordenada y clara con objeto de
facilitar su admisión o negación por el demandado al contestar…».
1'. Determinación
La fijación de los hechos en la demanda reviste una importancia esencial, ya que, de su
determinación, dependerán los efectos de la litispendencia, la mutación o no del objeto procesal, la
congruencia y la cosa juzgada. Esto es debido fundamentalmente a tres factores: a que los hechos
forman parte de la «causa petendi»; a que rige en nuestra jurisprudencia la teoría de la
sustanciación; y a que, junto a la petición y a las partes, los hechos forman parte del objeto
procesal.
Por «hechos» aquí hay que entender los que efectivamente sucedieron en la realidad histórica, pero
que, al propio tiempo, alcancen significación jurídica, es decir, los acontecidos que integren el
presupuesto de hecho de las normas sustantivas, cuyos efectos se reclaman en la petición.
De la regla anterior deben exceptuarse las pretensiones constitutivas, en las que la fundamentación
jurídica constituye un elemento esencial de la pretensión, como consecuencia de la excepcional
vigencia de la doctrina de la «individualización».
En caso de discordancia entre los hechos y los fundamentos de Derecho, han de prevalecer
aquéllos frente a éstos. Así lo ha declarado el TS en diversos pronunciamientos, en los que suele
aludir al principio «iura novit Curia», que encuentra su plasmación en el artículo 218.1.II de la Ley
de Enjuiciamiento Civil. El artículo 218.1.II, establece que el tribunal en su sentencia « resolverá

168
conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas
por las partes».
 Indefensión: Mediante esta doctrina, lo que intenta el TS es evitar la indefensión del
demandado. Esta indefensión se produce si se omiten los hechos o, lo que es peor, se
introducen intempestivamente en el proceso (art. 286), fuera de la fase de alegaciones (art.
222.2) o incluso en la comparecencia previa (art. 420.1.II).
 Relato fáctico: Ha de estimarse correctamente deducido el objeto procesal, en la medida
en que del relato fáctico pueda determinarse la «causa petendi» de la pretensión, de tal
suerte que pueda el demandado contestar a la demanda, cualquiera que sean los
fundamentos jurídicos invocados, y pueda el tribunal cumplir con su deber de congruencia,
incluso con independencia del «nomen iuris» o calificación jurídica que al demandante le
hayan ofrecido sus hechos afirmados.
 Aclaraciones: En cualquier caso, los hechos pueden ser objeto de aclaración y de precisión
en la comparecencia previa (art. 426.2 y 6); pero tales aclaraciones no pueden modificar la
fundamentación fáctica de la pretensión, ya que, en tal caso, se produciría una « mutatio
libelli», expresamente proscrita en nuestro ordenamiento.
2'. Forma
Dispone el art. 399.1 que los hechos «se expondrán numerados y separados», y el número tercero
señala que «los hechos se narrarán de forma ordenada y clara con objeto de facilitar su admisión o
negación por el demandado al contestar».
Interés para el demandado y para el tribunal
Interesa tanto al demandado, como al tribunal, que las alegaciones fácticas se expongan de una
manera ordenada y clara, a fin de que sean fácilmente comprensibles por el órgano judicial, bien
para procurar una conciliación intraprocesal, bien para dictar la sentencia.
Admisión o negación de hechos por el demandado
El artículo 399.3 ha insistido en la necesidad de que la plasmación ordenada y clara de los hechos
se efectúe en orden a posibilitar la admisión o negación de los hechos por el demandado.
A diferencia de la querella penal (art. 277.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), en la que es
necesario efectuar una relación circunstanciada y temporal de los hechos, el artículo 399 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil no exige que dicha relación se efectúe necesariamente de manera
cronológica, sino tan sólo «ordenada», lo que puede realizarse ciertamente con un criterio
temporal, pero también sería ordenada una exposición sistemática de los hechos que atendiera a
los diversos títulos o causas de pedir.
Claridad
El relato de los hechos ha de ser «claro», lo que significa:
 Que no deben efectuarse afirmaciones hipotéticas, pues la prueba ha de recaer sobre
hechos afirmados.
 Que no pueden confundirse los hechos con los argumentos jurídicos, que se expondrán en
su capítulo, consiguiente a las alegaciones de hecho.
Medios de prueba
Junto a la exposición de los hechos, en párrafos separados y numerados, han de determinarse los
medios de prueba que los acreditan. A pesar de la genérica redacción contenida en el segundo
apartado del artículo del artículo 399.3 («(…) documentos, medios e instrumentos que se aporten
en relación con los hechos (…)»), no todos los medios de prueba han de articularse en cada uno de
los referidos párrafos, sino tan solo la documental y los dictámenes periciales e informes.
Con respecto a los demás medios de prueba, la de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite que su
proposición se efectúe al término de la comparecencia previa, siempre y cuando no haya
prosperado la conciliación intraprocesal (art. 429.1), o al final de la vista del juicio verbal (art.
443.4). Por tanto, en la demanda tan sólo hay que determinar, al término de los correspondientes
párrafos numerados de alegaciones de hecho, la prueba documental y pericial que fundamentan la
petición, e instar (en el oportuno «otrosí») la apertura del proceso a prueba. La proposición de los
169
demás medios probatorios puede y debe efectuarse (a fin de no mostrar las «armas» al adversario)
en la comparecencia previa.
Valoraciones o razonamientos
Junto con la exposición ordenada de los hechos y de la prueba documental y de informes que los
acreditan, el demandante también puede formular valoraciones o razonamientos sobre tales medios
probatorios que robustezcan la fundamentación de su pretensión (art. 399.3, in fine).
c) La fundamentación jurídica
 Juicio ordinario -> Los fundamentos de Derecho también han de exponerse
ordenadamente (art. 399.4).
 Juicio verbal -> Los fundamentos de Derecho pueden efectuarse al inicio de la vista (art.
443.1).
El artículo 399.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que los fundamentos de Derecho se reflejen
de una manera sistemática, incorporando primero los «fundamentos procesales» de aplicación y, en
segundo, los «fundamentos materiales».
1. Fundamentos procesales
Según el artículo 399.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los fundamentos procesales son los
relativos a la «capacidad de las partes, representación de ellas o del procurador, jurisdicción,
competencia y clase de juicio en que se deba sustanciar la demanda, así como sobre cualesquiera
otros hechos de los que pueda depender la validez del juicio y la procedencia de una sentencia
sobre el fondo».
La norma contiene las dos siguientes partes:
 Una relación de presupuestos procesales comunes a todo tipo de demanda.
 Una cláusula general abierta, en cuya virtud ha de alegarse también sobre la concurrencia
de determinados presupuestos especiales.
1'. Presupuestos procesales comunes
Son presupuestos procesales comunes los que han de cumplirse en todo proceso. Pueden ser
divididos en los siguientes grupos:
 Presupuestos del órgano jurisdiccional.
 Presupuestos de las partes.
 Presupuestos del objeto procesal.
El cumplimiento de los mencionados presupuestos ha de acreditarse mediante los documentos
procesales requeridos por el artículo 246 (poderes notariales de representación material y procesal
y que acrediten la competencia objetiva y territorial y el procedimiento adecuado). Según el primer
apartado del artículo 403.3 su omisión podría acarrear la inadmisión de la demanda, al establecer
dicho precepto que «Tampoco se admitirán las demandas cuando no se acompañen a ella los
documentos que la ley expresamente exija para la admisión de aquéllas…».
No obstante, nosotros no secundamos esta rígida interpretación. Al tratarse de requisitos
perfectamente sanables en la comparecencia previa (art. 418.1 y 2) y en la vista del juicio verbal,
su omisión no debiera acarrear la inadmisión de la demanda, por lo que los artículos 269 y 272
permiten abonar por la solución contraria.
La determinación de la cuantía
Dentro de los requisitos procesales comunes reviste singular importancia la «determinación de la
cuantía» o valor del bien litigioso.
De la determinación de la cuantía destacamos las siguientes notas:
 Ha de reflejarse en la demanda y justificarse documentalmente (arts. 264.3), toda vez que,
de su concreción, puede depender la determinación del procedimiento aplicable (arts. 249.2
y 250.2) o el cumplimiento de la suma de gravamen en la casación (arts. 477.2.2º y 255.1).
 La determinación de la cuantía queda, además, fijada definitivamente en la demanda (arts.
253.1.II), si no es impugnada por el demandado y nada opone a este respecto el juez «ex»
art. 254.1 con anterioridad a su admisión. El juez no puede inadmitir la demanda por esta
causa, sino tan sólo otorgarle el cauce procedimental que corresponda (art. 254.1.II) o
170
requerir al actor para que subsane el defecto advertido, en cuyo caso sí que podría decretar
su archivo si hiciera caso omiso a dicho requerimiento (art. 254.4).
Legitimación activa y pasiva
El artículo 399.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no hace alusión alguna a la «legitimación activa y
pasiva». Este extremo resulta correcto, ya que la legitimación no constituye presupuesto procesal
alguno, sino un elemento de la fundamentación de la pretensión, por lo que debe ser expuesta en
los fundamentos materiales.
Sin embargo, de esta regla debe exceptuarse la capacidad de conducción procesal y el litisconsorcio
necesario, que es una «excepción» vigilable de oficio y, por tanto, un auténtico presupuesto
procesal, así como la legitimación por sustitución y de determinadas relaciones jurídicas.
2'. Presupuestos procesales especiales
Igualmente han de reflejarse en la demanda los presupuestos procesales específicos de cada
procedimiento o «hechos de los que pueda depender la validez del juicio y la procedencia de una
sentencia de fondo».
Estos presupuestos especiales pueden condicionar la admisión de la demanda (así, los
contemplados en los artículos 403 y 439) o la admisibilidad de una sentencia de fondo.
Son presupuestos que condicionan la validez de la demanda los siguientes:
 Falta de capacidad para ser parte, de postulación y de conducción procesal.
 Presupuestos especiales del objeto procesal (la autocomposición, la reclamación previa, las
cauciones y requerimientos), (art. 403.2 en relación con el artículo 266.1 y art. 403.3).
Estos presupuestos han de acreditarse mediante la aportación de los documentos relacionados en el
art. 266, cuyo incumplimiento puede acarrear su imposibilidad de sanación, debido a la rígida
preclusión que establecen los arts. 269 y 272 en materia de aportación de documentos.
2. Fundamentos materiales
Una vez plasmados, en el escrito de demanda, los fundamentos procesales, han de reflejarse, en
epígrafe separado, los fundamentos materiales, que pueden ser sistematizados en subjetivos y
objetivos:
 Fundamentos subjetivos. Contemplan la legitimación, activa y pasiva de las partes o
relación jurídica de Derecho material, que ligan al actor y al demandado con el objeto
litigioso mediato o derecho subjetivo, bien o interés jurídico que se discute en el proceso.
 Fundamentos objetivos. Son las normas jurídico materiales invocables o aplicables a los
hechos constitutivos reflejados en las alegaciones de hecho de la demanda.
Los documentos acreditativos de la legitimación, activa y pasiva han de ser incorporados a la
demanda del juicio ordinario y del verbal (art. 399.3), sin perjuicio de que el actor pueda aportar,
en el acto de la vista, los documentos medios, instrumentos dictámenes e informes, relativos al
fondo del asunto, cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de
alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda (art. 265.3)
2. ADMISIÓN E INADMISIÓN DE LA DEMANDA

A) Inadmisión de la demanda
Una demanda puede ser rechazada «a limine litis» en los supuestos contemplados en los artículos
403 y 439 en relación con los artículos 264 y 266. En este supuesto, el Tribunal dictará resolución
de inadmisión de la demanda, que revestirá la forma de Auto (art. 206.1.2ª), contra el que el actor
podrá interponer recurso de apelación (art. 455), habida cuenta de su carácter «definitivo».
El auto de inadmisión de demanda, al no afectar al fondo, que queda imprejuzgado, no produce
efectos materiales de cosa juzgada (art. 222.1), por lo que el demandante puede, una vez
subsanados los defectos procesales, volver a plantear la demanda, salvo que la inadmisión
obedezca a la caducidad de la acción.

171
Asimismo, podría el tribunal, previa dación de cuenta del Letrado de la Administración de Justicia,
inadmitir la demanda por manifiesta falta de incapacidad del demandante (art. 9). No obstante, en
caso de duda, debe dejar este extremo para resolverlo en la comparecencia previa (arts. 416.1.1ª y
418). También la postulación y representación procesal es vigilable de oficio en la comparecencia
previa (arts. 414.2-4).
B) Admisión de la demanda
El Letrado de la Administración de Justicia ha de efectuar un examen jurídico procesal a la
demanda. Si como resultado de este examen, el Letrado de la Administración de Justicia viera que
la demanda no se encuentra en ninguna de las causas de inadmisión del artículo 403 y 404, y, una
vez examinados de oficio también los presupuestos procesales de jurisdicción, competencia objetiva
y territorial (cuando sea imperativa), «dictará decreto admitiendo la misma y dará traslado de ella
al demandado para que la conteste en el plazo de veinte días» (arts. 404.1 y 440.1).
Pluralidad de demandados
En el supuesto de que exista una pluralidad de demandados, el plazo de veinte días previsto en el
artículo 404, empezará a correr individualmente, para nada uno de ellos, desde la fecha de su
respectiva notificación.
Efectos de admisión de la demanda
Los efectos de la admisión de la demanda pueden ser objetivos y subjetivos:
 Efectos subjetivos. Se designan bajo la denominación genérica de la «litispendencia», la
cual retrotrae sus efectos al momento de la presentación de la demanda (art. 410).
 Efectos subjetivos. Consisten en establecer la carga al demandado de personarse en el
procedimiento a fin de proceder a la contestación de la demanda, en sus diversas
modalidades, o a allanarse a la pretensión. Si el demandado no compareciera, «será
declarado en rebeldía» (art. 496.1) con los efectos propios contemplados por los artículos
496-508.
C) Procedimiento inadecuado
Si el procedimiento fuere inadecuado por razón de la cuantía o de la materia, el Letrado de la
Administración de Justicia le otorgará la tramitación que corresponda. Contra esta diligencia, cabrá
recurso de revisión (arts. 254.1).
Si no pudiera fijarse la cuantía del bien litigioso o no se justificara el procedimiento instado en la
demanda, el Letrado de la Administración de Justicia ordenará la subsanación y, si el actor no lo
subsanara, el Tribunal le dará a los autos el curso que estimara procedente (art. 254.4).
D) Acumulación improcedente de acciones
En caso de acumulación improcedente de acciones, requerirá al actor para que subsane el defecto
en el plazo de cinco días, finalizado el cual sin que proceda o no se realice dicha subsanación,
decretará el archivo de la demanda (arts. 73.4).

172
LECCIÓN 16. LA LITISPENDENCIA
I. LA LITISPENDENCIA
1. CONCEPTO, NATURALEZA Y FUNDAMENTO

A) Concepto
Por litispendencia se entiende el conjunto de efectos que produce la admisión de la demanda.
Aunque los efectos de la admisión de la demanda también pueden ser materiales (así, la
constitución en mora del deudor, la interrupción de la prescripción o la obligación de devengo de
intereses legales), aquí los efectos que nos interesan son los procesales. En este sentido, el
principal efecto procesal de la litispendencia es la «perpetuatio iurisdictionis», en sus dos
manifestaciones: positiva y negativa.
1. Manifestación positiva
La «perpetuatio iurisdictionis» tiene una manifestación positiva, en dos sentidos:
 Traba al órgano judicial y le crea la obligación de resolver, con congruencia y a través del
procedimiento adecuado, el objeto procesal, el cual queda definitivamente fijado, con
prohibición de «mutatio libelli» [ni el demandante le está permitido ejercitar nuevas acciones, ni al
demandado oponer nuevas excepciones].
 Otorga a las partes todo el conjunto de posibilidades, cargas y obligaciones procesales que
se derivan del procedimiento incoado.
2. Manifestación negativa
La «perpetuatio iurisdictionis» tiene también una manifestación negativa, que es la imposibilidad de
que sobre ese mismo objeto procesal pueda conocer otro órgano jurisdiccional. Si así lo hiciera,
podrá el demandado oponer, en el segundo procedimiento, la excepción de «litispendencia».
B) Fundamento y naturaleza
El fundamento y naturaleza de la litispendencia descansa en lo siguiente:
 En la obligación constitucional de permitir el libre acceso de los ciudadanos a los tribunales,
que conlleva la obligación constitucional del juez de admitir las demandas, sin que, como
regla general, pueda producirse una «denegatio actionis» (art. 403.1).
 Atendiendo a su efecto negativo, la litispendencia participa de la misma naturaleza que la
«cosa juzgada», a la que viene a prevenir o garantizar sus futuros efectos.
2. PRESUPUESTOS Y REQUISITOS
Con respecto a los presupuestos y requisitos de la litispendencia, nos remitimos a lo dicho en el
Lección 8.
3. CÓMPUTO
El artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que «La litispendencia (…) se produce
desde la interposición de la demanda, si después es admitida».
El artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil consagra el criterio que sustentó Fairén, conforme
al cual el momento de producción de efectos de la litispendencia es el de admisión de la demanda,
la cual, si es admitida, ha de retrotraer sus efectos al día de su presentación.
4. EFECTOS DE LA LITISPENDENCIA
La admisión de una demanda produce todo un conjunto de efectos, que pueden sistematizarse en
materiales y procesales.
A) Materiales
Los efectos materiales de la litispendencia consisten en la interrupción de la prescripción, la
constitución en mora del deudor y la obligación de pago de intereses legales y el otorgamiento a la
pretensión mediata del carácter de «bien litigioso».
173
a) La interrupción de la prescripción
Como consecuencia de la admisión de una demanda se puede obtener, tanto la interrupción de la
prescripción adquisitiva, como la de la extintiva.
1. Adquisitiva
Dispone el art. 1945 del Código Civil que «la interrupción civil se produce por la citación judicial
hecha al poseedor, aunque sea por mandato de juez incompetente».
No se puede configurar la interrupción de la prescripción adquisitiva o «usucapión» como un efecto
material en sentido estricto, de la litispendencia, ya que dicha interrupción procederá ante cualquier
tipo de «citación judicial» o, para ser más precisos ante cualquier emplazamiento del poseedor,
aunque no lo fuera en calidad de demandando (así, en un acto de conciliación), ni lo fuera por el
juez competente. De este modo, el art. 1947 del Código Civil erige al acto de conciliación como
instrumento idóneo para obtener la interrupción de la prescripción, siempre y cuando la demanda
se interponga dentro de los dos meses posteriores a su celebración. En tal supuesto, la interrupción
de la prescripción se produce desde el momento de admisión de la papeleta de conciliación (art.
479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil/1881).
Tratándose de una demanda, el momento de interrupción de dicha prescripción adquisitiva no lo es
aquí el de su admisión, sino el del emplazamiento y, dentro de él, el del día en el que el demandado
suscriba su pertinente acuse de recibo.
2. Extintiva
Distinto a la prescripción adquisitiva es la prescripción extintiva o de las «acciones», la cual también
se interrumpe con la admisión de la demanda. Dispone, a tal efecto el art. 1973 del Código Civil que
«la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación
extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor ».
De la lectura del precepto claramente se infiere que, aunque no sea el único modo de interrupción
de la prescripción extintiva, la admisión de la demanda, en la medida en que supone «ejercicio de
la acción ante los tribunales», produce dicha interrupción.
Nótese que el precepto no exige el ejercicio de la acción en forma de demanda, sino sencillamente
«su ejercicio ante los Tribunales». Por esta razón, el TS ha admitido la «demanda de pobreza»
como medio idóneo para obtener dicha interrupción, siempre y cuando pueda, de su lectura,
individualizarse la pretensión (STS). Con el cumplimiento de idéntico requisito, «mutatis mutandis»
puede reclamarse la aplicación de esta doctrina a determinados actos preparatorios de la demanda,
tales como las «diligencias preliminares» de los arts. 256 y ss. o los actos de « prueba anticipada y
aseguramiento de la prueba», contemplados en los arts. 293 y siguientes.
Asimismo, pueden alcanzarse tales efectos interruptorios mediante el acto de conciliación. Así se
encarga de establecerlo el art. 479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil/1881, con respecto al cual la
jurisprudencia del TS ha tenido también ocasión de afirmar que, para que dicha interrupción surta
sus efectos, es necesario que la demanda principal sea interpuesta en el plazo de dos meses,
contados desde la celebración de dicho acto.
Finalmente, también puede obtenerse la interrupción de la prescripción extintiva mediante
instrumentos materiales, tales como el requerimiento del acreedor al deudor para que cumpla su
obligación y el reconocimiento de la deuda efectuado por el deudor.
b) Constitución en mora del deudor y devengo de intereses legales
En segundo lugar, la admisión de la demanda tiene como otro de los efectos materiales, el de
constituir en mora al deudor. Así se encarga de señalarlo el art. 1100 del Código Civil, en cuya
virtud «incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les
exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación».
Como es sabido, los principales efectos de la mora del deudor consisten en poder ser condenado al
pago de la pertinente indemnización de daños y perjuicios (arts. 1101 y ss.) y al de los «intereses
legales» (art. 1109).
Pero el tratamiento de uno y otro efecto es distinto. En tanto que la constitución en mora del
deudor puede obtenerse a través de cualquier reclamación extrajudicial (así, por ejemplo, mediante
174
un requerimiento notarial —art. 1100 del Código Civil—), los intereses legales (no los
convencionales, cuyo nacimiento puede condicionarse a cualquier momento anterior, como lo sería
el del cumplimiento de la obligación) nacen «desde que son judicialmente reclamados» (art. 1109
del Código Civil), con lo que se configuran como un efecto exclusivo y típico de la litispendencia
(art. 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Ahora bien, la circunstancia de que el del Código Civil NO exija la admisión de la demanda, sino tan
sólo la «reclamación judicial», permite sustentar la tesis de que también la demanda de acto de
conciliación es idónea para ocasionar dicho nacimiento de los intereses legales.
c) El surgimiento de los «bienes litigiosos»
Finalmente, la litispendencia ocasiona también que la pretensión mediata, es decir, el bien o interés
que se discute en el proceso, adquiera el carácter de «bien litigioso».
Este carácter surge, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1535.II del Código Civil, «desde que
se conteste a la demanda» (nuevamente reaparece la tesis del proceso como contrato de «litis
contestatio») y no desde su admisión, tal y como dispone el art. 410 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil.
Sin embargo, para que este carácter pueda ser reclamable frente a terceros, es necesario que se
adopte la oportuna medida cautelar con efecto registral que impida al tercero ampararse en la
buena fe. De aquí la conveniencia inscribir en el Registro de la Propiedad la oportuna anotación de
embargo o sencillamente obtener la correspondiente «anotación preventiva de demanda» (art. 42.1
LH).
La conversión de un crédito en litigioso permite extinguirlo al deudor siempre y cuando satisfaga al
acreedor el principal, intereses y costas causadas (art. 1535.1 del Código Civil). Son rescindibles los
contratos sobre créditos litigiosos celebrados sin el consentimiento del acreedor (art. 1291.4 del
Código Civil).
B) Procesales
Los efectos genéricos que ocasiona la admisión de la demanda pueden ser positivos y negativos.
a) Positivos
El efecto positivo de la litispendencia consiste en trabar la competencia de un determinado órgano
jurisdiccional para que conozca de un determinado objeto procesal. La litispendencia genera, por
tanto, sus efectos, tanto con respecto al órgano jurisdiccional, como con respecto a las partes.
1. En el órgano judicial
Una vez examinada por el juez su propia jurisdicción y competencia y admitida la demanda, surge
en el órgano judicial la obligación de solucionar el litigio u objeto procesal que se le ha trabado.
Ningún otro órgano jurisdiccional, mientras esté pendiente el proceso declarativo, salvo que carezca
de alguno de los presupuestos procesales de jurisdicción o competencia (en cuyo caso nos
encontraríamos ante un claro supuesto de nulidad radical, contemplado por el artículo 225.1), podrá
conocer de ese objeto procesal que ha quedado trabajo jurisdiccionalmente y con respecto al cual
el juez está obligado a resolver con todas las exigencias de la doctrina constitucional sobre el
derecho a la tutela (resolución motivada, fundada en Derecho, razonada y razonable y congruente).
Debido a la introducción del principio de la oralidad, esa obligación de resolver el conflicto es
predicable, en principio, exclusivamente del juez que admitió la demanda, salvo casos justificados
de enfermedad, sanción disciplinaria, jubilación o promoción del titular del órgano judicial. Ello es
debido, a que sólo dicho juez tiene, so pena de nulidad de actuaciones judiciales, la obligación de
inmediación en todas las comparecencias, tanto la previa, como la principal (art. 137). Como
consecuencia de lo anterior, tiene la obligación de dictar la sentencia, porque, en un proceso oral,
tan sólo el juez que ha presenciado la prueba, está legitimado para dictar la sentencia.
La admisión de la demanda genera la obligación del juez de conocer de todo el proceso declarativo
hasta el pronunciamiento de una resolución definitiva. De dicho procedimiento tan sólo quedará
liberado mediante los actos (normales y anormales) de finalización del proceso y hasta la obtención,
bien de una sentencia firme, bien de la interposición de un recurso devolutivo, en cuyo caso la
175
litispendencia se traslada al tribunal «ad quem» [tribunal superior al que se acude en apelación o
casación] (normalmente, la Audiencia Provincial).
2. En el objeto procesal
Los efectos principales que se ocasionan con la admisión de la demanda son dos:
 La prohibición de la «mutatio libelli».
 La preclusión, para el demandante, de la entrada de nuevos hechos y causas de pedir.
1'. La prohibición de la «mutatio libelli»
Como consecuencia de la admisión de la demanda queda fijado definitivamente para el actor el
objeto procesal. A partir de ese momento, tal y como dispone el artículo 412 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, no le es posible modificar su pretensión. La razón de esta prohibición de
transformación de la demanda reside en el derecho de defensa: el demandado tiene derecho a
contestar a la demanda en los términos en los que se le ha dado traslado de la misma. Cualquier
variación en sus elementos esenciales, es decir, en la «petición» o en la «causa petendi», le
generaría indefensión.
La prohibición de transformación de la demanda hay que extenderla también a la acumulación
inicial de pretensiones (art. 401) y a la entrada de nuevos documentos (art. 270).
Igualmente, esta prohibición hay que extenderla a la prohibición del «ius novorum» (art. 464) en la
segunda instancia, en la medida en que, mediante tales nuevos actos de prueba, se pueden
introducir nuevos hechos que sustancien «causas de pedir» diferentes, y originen, por tanto,
indefensión al demandado.
Ampliación del objeto por el demandado
Es posible la ampliación del objeto por el demandado mediante la reconvención y las excepciones
análogas, tales como la prescripción y nulidad de contrato (art. 408). Lo que no puede hacer el
demandado es, sin haber alegado una excepción, plantearla en la segunda instancia o en la
casación.
Alegaciones complementarias
La prohibición de cambio de la demanda no significa, tal y como dispone el artículo 412.2 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil, que no pueda el demandante efectuar «alegaciones complementarias».
Las alegaciones complementarias se contemplan en el artículo 426. Como su nombre indica, tienen
por finalidad obtener la plenitud del objeto procesal, sin que pueda el demandante alterar los
elementos esenciales de su pretensión. Por tanto, se pueden rectificar errores de la demanda,
formular aclaraciones o explicaciones e incluso adicionar «hechos nuevos», pero siempre y cuando
se circunscriban a fundamentar la pretensión ya deducida y en los términos previstos en los
artículos 426.4 y 286». Asimismo, puede el demandado variar sus argumentos jurídicos en las
conclusiones (art. 433.3 «a sensu contrario»).
Innovaciones
Distinto de los hechos nuevos son las «innovaciones» en el «estado de las cosas» o en el de las
personas o terceros, los cuales en nada han de afectar a la mutación del objeto procesal. De este
modo, la valoración del bien litigioso queda definitivamente fijado en la demanda con
independencia de sus futuras fluctuaciones de valor, lo que puede tener importantes consecuencias
procesales (así, para la «suma del gravamen» en el recurso de casación).
 Domicilio del demandado: Lo mismo puede decirse con el domicilio del demandado, una
vez contestada la demanda, pues es una obligación de las partes, la de notificar al tribunal
sus cambios de domicilio (art. 155.5).
 Interés del menor: Otro tanto cabe afirmar con el interés del menor ante un cambio de
circunstancias de sus progenitores con respecto a una impugnación de una declaración de
desamparo.
Si la innovación consistiera en la pérdida del objeto procesal por falta de legitimación para el
sostenimiento de la pretensión, el artículo 413 se remite al artículo 22, autorizando al tribunal a dar
por finalizado el procedimiento por satisfacción extraprocesal de la pretensión.

176
2'. La preclusión, para el demandante, de la entrada de nuevos hechos y causas de pedir
La preclusión [pérdida, extinción o caducidad de una facultad o potestad procesal por no haber sido
ejercida a tiempo] en la entrada de los hechos en el proceso, que ha de efectuarse en la demanda,
no se circunscribe a la fase declarativa y sucesivas instancias, sino que se extiende también a los
futuros procesos que, en relación a esa pretensión, puedan suscitarse. De aquí la conveniencia de
alegar en la demanda la totalidad de los hechos y de las causas de pedir que fundamenten la
pretensión.
En efecto, dispone el art. 400.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que «cuando lo que se pida en la
demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos,
habrán de deducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de
interposición, sin que sea admisible su alegación para un proceso ulterior ». Y su número segundo
se encarga de establecer la sanción procesal al incumplimiento del mandato contenido en su
número primero: «a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos
jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si
hubiesen podido alegarse en éste».
Comentarios al artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
Lo que viene a establecer el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es la obligación de
exhaustividad del demandante en la incorporación de hechos y de « causas de pedir» a la demanda,
cuyo fundamento, en último término, descansa en la seguridad jurídica y en la economía procesal.
Al igual que sucede en el proceso penal con el derecho del acusado a una sentencia de fondo y a
no ser juzgado de nuevo por el mismo hecho, también en el proceso civil se le ha de reconocer al
demandado el derecho a no ser, a causa de un litigio, sucesivamente emplazado por la sola razón
de que el actor decidiera fragmentar sus pretensiones y deducirlas en sucesivas demandas:
 Razones económicas: Este extremo tampoco sería económico para el Estado, ya que esta
hipotética sucesión de procesos, en un sistema como el de «gratuidad de la justicia», resulta
oneroso para todos los ciudadanos.
 DEMANDAS CONSTITUTIVAS: Por otra parte, las demandas constitutivas no pueden
dilatarse excesivamente en el tiempo por la inseguridad jurídica y daños a terceros que
pueden acarrear la incertidumbre de las situaciones jurídicas pendientes de modificación.
Por esta razón, el artículo 400 obliga al actor a acumular en la demanda todas las causas de pedir,
entendiendo por tales los hechos jurídicos que fundamentan sus pretensiones.
Referencia a los títulos jurídicos
La referencia que realiza el precepto a la exigencia de aducir la totalidad de los « títulos jurídicos»
hay que entenderla limitada a las «pretensiones constitutivas», en las que rige la doctrina de la
«individualización» de la demanda. En consecuencia, existirán tantos objetos procesales, como
motivos de impugnación o causas de pedir sucedan y se deduzcan en el proceso.
Sin embargo, la existencia de un plazo de caducidad en el ejercicio de las acciones constitutivas,
convierte, en cierto modo, en inútil al artículo 400, pues, una vez transcurrido dicho plazo, no se
puede volver a suscitar demanda de anulación o de impugnación alguna.
Procesos sumarios
El ámbito de aplicación del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no puede reclamarse en los
procesos sumarios, que gozan de una cognición limitada a determinados aspectos de la relación
jurídico material debatida. Al no poderse deducir, en ellos, la totalidad del objeto procesal y no
producir las sentencias que en tales procesos sumarios recaigan plenos efectos materiales de la
cosa juzgada (art. 447.2-4), resulta claro que no se les puede exigir a ellos la obligación de
exhaustividad del artículo 400.1 y consiguiente prohibición de su número segundo.
Hechos y alegaciones jurídicas

Esta obligación de exhaustividad y consiguiente sanción de la preclusión tampoco puede extenderse
indistintamente a los hechos y a las alegaciones jurídicas, aun cuando la redacción del artículo
400.1 pudiera llevar a esta precipitada conclusión.
177
La preclusión, a fin de evitar situaciones de indefensión, ha de ser rígida en todo lo referente a la
introducción de nuevos hechos, dada la prohibición del «ius novorum», de introducción de nuevos
hechos o de «nova reperta» una vez trascurrida la fase de alegaciones (art. 222.2), existente en
nuestro ordenamiento, tanto en la primera (arts. 270, 286, 400.1.II y 412), como en la segunda
instancia (arts. 460.3 y 446). La única excepción a este principio la constituyen las « alegaciones
complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia» permitidas en la de la Ley de
Enjuiciamiento Civil (art. 400.I.II). Fuera de estos supuestos, la introducción intempestiva de
nuevos hechos constitutivos de otros derechos de crédito, distintos a los afirmados en la demanda,
sin duda alguna, ocasionaría una indefensión material al demandado y de aquí la necesidad de la
vigencia de esta prohibición.
Sanción procesal
La sanción procesal al incumplimiento de esta obligación la contempla el artículo 400.2, en cuya
virtud «a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos
aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si
hubiesen podido alegarse en este».
Este precepto viene a completar la «identidad de las causas de pedir», y lo efectúa, mediante una
ficción jurídica, conforme a la cual se ocasionará el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada
y de su antecedente procesal, la litispendencia, no sólo con respecto a las causas de pedir,
deducidas en el primer proceso y las cuestiones prejudiciales, sino también con respecto a las que,
en relación con la misma pretensión, pudo el actor efectuar en la primera demanda y, sin embargo,
no lo hizo con infracción de lo dispuesto en el número primero del artículo 400.
b) Negativos
En el otro «anverso de la medalla» de la litispendencia, se encuentra su efecto negativo o
excluyente.
El efecto negativo o excluyente faculta a la parte interesada, es decir, al demandado, a plantear, en
el segundo proceso incoado, la excepción de litispendencia.
Para que la excepción de litispendencia, deducida en el segundo proceso, pueda ser estimada, es
necesario que concurran determinados presupuestos y requisitos procesales.
1. Presupuestos procesales: Los presupuestos procesales se resumen en uno solo, la identidad
del objeto procesal (art. 222.1), la cual es susceptible de sistematizarse en la concurrencia
de las tres clásicas identidades:
 De las partes.
 De las peticiones.
 De las causas de pedir.
2. Requisitos procesales: Junto al anterior clásico presupuesto, han de concurrir además otros
requisitos procesales derivados de la existencia efectiva de pendencia entre auténticos
procesos y que hemos estudiado en la Lección 8.

178
LECCIÓN 17. LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA
I. LA CARGA PROCESAL DE COMPARECENCIA DEL DEMANDADO
El artículo 404 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que, una vez admitida la demanda, el juez
dará traslado de ella al demandado y le concederá un plazo de veinte días para que se persone y la
conteste en la forma y con el contenido previsto en los artículos 405 y siguientes.
Similar prescripción contempla el art. 440.1 (modificado por L. 42/2015), que dice: “…admitida la
demanda, dará traslado de ella al demandado para que la conteste por escrito en el plazo de diez
días con conforme a lo dispuesto para el juicio ordinario.
A) Carga procesal del demandado
En nuestro ordenamiento procesal no existe una auténtica «obligación procesal» de comparecencia,
ni del demandante, ni del demandado, por cuanto el juez no puede constreñir a las partes a que
ejerciten sus respectivos derechos a la tutela y de defensa.
No obstante, el demandado tiene la carga procesal de responder a la llamada del juez y de ejercitar
su derecho de defensa, puesto que, si no levanta dicha carga mediante su simultánea personación
y contestación a la demanda, se celebrará con la sola presencia del actor la audiencia preliminar o
el juicio verbal (art. 414.3.II in fine) y el juez declarará su «rebeldía» (art. 496 y 442.2),
exponiéndose a una sentencia desfavorable, dictada «inaudita parte». Esta carga procesal de
comparecencia se acrecienta en determinados procedimientos, como los siguientes:
 El monitorio, en el que su incumplimiento puede generar un título de ejecución (art. 816).
 En el desahucio por falta de pago, en el que el impago o no consignación de la renta,
pueden ocasionar el lanzamiento (art. 440.3 y 22.4).
B) Las tres cargas procesales
En realidad, existen dos cargas procesales, la de comparecencia y la de contestación a la demanda,
que los artículos 404, 440.1 y 443.1 acertadamente involucran simultáneamente.
Junto a estas dos tradicionales cargas procesales, la nueva de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha
introducido también la de denunciar, dentro de los diez primeros días del plazo de contestación (art.
64.1) y a través de la «declinatoria», determinados presupuestos procesales del órgano
jurisdiccional, tales como su propia jurisdicción, competencia territorial o la sumisión al arbitraje.
II. LA CARGA PROCESAL DE CONTESTACIÓN: POSIBLES CONDUCTAS DEL DEMANDADO
Una vez comparecido el demandado en el proceso, se le ofrecen tres posibilidades procesales:

 Allanarse a la pretensión (art. 405.1 in fine), en cuyo caso finalizará el procedimiento (art.
21).
 Contestar a la demanda (art. 405).
 Sin perjuicio de la contestación, formular una nueva pretensión contra el actor o
«reconvención» (art. 406).
1. ALLANAMIENTO (Remisión)
El tercer inciso del artículo 405.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que el demandado
«también podrá manifestar en la contestación su allanamiento a alguna o algunas de las
pretensiones del actor, así como a parte de la única pretensión aducida».
El allanamiento es un acto del demandado, por el que, manifestando su conformidad con la
pretensión formulada por el demandante, pone fin al proceso, provocando la emisión de una
resolución con todos los efectos de la cosa juzgada.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el allanamiento
puede ser total o parcial:
 Allanamiento total. Cuando el demandado reconoce todas las pretensiones, declarativas y
de condena, del actor y manifiesta su disposición a cumplir voluntariamente con todas las
179
prestaciones. Tan solo el allanamiento total produce la finalización anormal del
procedimiento (art. 21.1).
 Allanamiento parcial. Cuando dicho reconocimiento se limita a determinadas pretensiones
y no a otras, o cuando existiendo una sola pretensión la conformidad se circunscribe a un
solo pronunciamiento.
En cualquier caso, el allanamiento ha de ser personal, claro, concluyente e inequívoco, expreso,
consciente y previsible y efectuado sin condicionamiento alguno. El allanamiento, en tanto acto de
disposición del derecho subjetivo material, ha de ser expreso, debiéndose plasmar en el « suplico»
de la contestación a la demanda.
2. LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA
El demandado también puede proceder a negar determinados hechos de la demanda y alegar otros
que desvirtúen la fundamentación de la pretensión. Para este supuesto de conducta defensiva del
demandado deberá articular el correspondiente escrito de contestación a la demanda.
Esta posibilidad de contestación a la demanda es la más genérica de las tres posibilidades
procesales que puede utilizar el demandado.
a) Concepto
Se entiende por contestación a la demanda el acto de postulación del demandado por el que se
reconocen o niegan los hechos de la demanda, se determina el tema de la prueba y se solicita del
órgano jurisdiccional la inadmisión y/o la desestimación, total o parcial de la pretensión.
b) Fundamento
El fundamento de la contestación a la demanda hay que residenciarlo en el derecho fundamental de
defensa del artículo 24.2 de la Constitución Española y en el cumplimiento de los principios
constitucionales de «contradicción» e «igualdad de armas», que implícitos en el también derecho
fundamental «a un proceso con todas las garantías» del artículo 24.2 de la Constitución Española,
son consustanciales al concepto mismo de proceso.
B) Requisitos
a) Subjetivos
La contestación a la demanda es, ante todo, un acto de postulación del demandado, que se dirige
contra el demandante y se presenta o se expone verbalmente ante el juez que está conociendo de
la demanda, para solicitarle su absolución procesal y/o material.
En la contestación a la demanda han de observarse la concurrencia de todos los presupuestos
procesales -> Del tribunal, del objeto procesal y de las partes.
El demandado, si quiere hacer valer el conjunto de excepciones procesales que pueden dilucidarse
a través de la «declinatoria» (falta de jurisdicción, sumisión a arbitraje y falta de competencia en
cualquiera de sus manifestaciones), es necesario que lo solicite dentro de los diez primeros días del
plazo para contestar a la demanda (arts. 64.1, 416.2 y 443.2.II). No obstante, producida la
denuncia de la declinatoria, puede el demandado «ad cautelam» (es decir, para el supuesto de que
no prospere la declinatoria) efectuar la contestación de fondo, sin que ello implique una sumisión
tácita.
Presupuestos procesales
Los presupuestos procesales son obstáculos que impiden la emisión de una sentencia de fondo. Por
este motivo, el actor tendrá interés en observar el cumplimiento de los presupuestos procesales,
con el fin de que se constituya válidamente la denominada «relación jurídica procesal».
 Cargas del demandante. Incumbe al demandante la carga de presentar la demanda ante
el órgano judicial competente, de instar el procedimiento adecuado y de cumplir con la
capacidad y legitimación, tanto activa, como pasiva, debiendo dirigir la demanda contra
todos los litisconsortes necesarios.
180
 Cargas del demandado. El demandado tiene la carga de integrar determinados
presupuestos procesales relativos a él mismo, como son los de representación material,
capacidad de actuación procesal y de postulación. Si no lo hiciera, el juez, en la
comparecencia previa, sugerirá su subsanación y, si desobedeciera dichos requerimientos,
podrá declarar al demandando en rebeldía (art. 418.3).
b) Objetivos
Los requisitos objetivos de la contestación del demandado vienen determinados por la
fundamentación y el «petitum».
1. La fundamentación
Al igual que el escrito de demanda del juicio ordinario, la forma de contestación a la demanda
consta de dos partes diferenciadas:
 La alegación fáctica.
 La alegación jurídica.
1'. La alegación fáctica
De los dos elementos (alegación fáctica y alegación jurídica), y, en general, de todo el escrito de
contestación a la demanda, las alegaciones de hecho constituyen la parte más importante de este
acto de postulación. A través de la introducción de los hechos defensivos se cierra definitivamente
el objeto procesal y se determina el tema de la prueba.
1''. Contestación y objeto procesal
Salvo en las «excepciones reconvencionales», la contestación a la demanda no delimita el objeto
del proceso, que queda conformado por la sola deducción de la pretensión en el escrito de
demanda. Ahora bien, la contestación de la demanda presenta las siguientes notas:
 Contribuye a cerrar definitivamente el objeto del proceso, impidiendo al demandado la
introducción posterior de nuevos hechos que puedan individualizar excepciones no alegadas
en su escrito de contestación.
 Delimita los límites de la congruencia de la sentencia, la cual, en principio, no sólo ha de ser
congruente con «las demandas y demás pretensiones de las partes», sino también con «los
puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate» (art. 218.1).
2''. Contestación y tema de la prueba
El escrito de contestación a la demanda también otorga seguridad jurídica al demandante. A partir
de la contestación a la demanda, el demandante podrá saber a ciencia cierta, los siguientes
extremos:
 Las excepciones que definitivamente va a utilizar el demandado en el proceso.
 Lo que es más importante, sobre qué hechos, por haber sido negados por el demandado, ha
de recaer su actividad probatoria (la actividad probatoria del demandante). Es decir,
mediante la contestación a la demanda se determina también el tema de la prueba.
Esta es la razón, por la cual el art. 399.3 exige que los hechos se plasmen en la demanda «de
forma ordenada y clara con el objeto de facilitar su admisión o negación por el demandado al
contestar» y, por la misma, el art. 405.2 requiere que «en la contestación a la demanda habrán de
negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor», sancionando, el segundo apartado del
mismo precepto, con los efectos de la «ficta confessio», «el silencio o las respuestas evasivas del
demandado».
De aquí que el escrito de contestación haya de guardar una forma correlativa con los hechos de la
demanda, con respecto a los cuales el demandado procederá, bien a reconocerlos, bien a negarlos
o contradecirlos. En su caso, el demandado podrá impugnar los documentos aportados por el actor
(art. 320), si bien, en el juicio ordinario, dicha impugnación puede efectuarse en la comparecencia
previa (art. 427).
Aportación de documentos
El demandado en la contestación de la demanda habrá de determinar y aportar todos los
documentos acreditativos del cumplimiento de sus presupuestos procesales (o del incumplimiento
181
de los del actor) y de los que funden sus excepciones, prescritos en los artículos 264-265, puesto
que, al igual que en la demanda, el trámite de la contestación determina el momento preclusivo de
la entrada de la prueba documental en el proceso (arts. 269-272).
Contestación en términos hipotéticos o evasivos
Si el demandado no contestara en términos categóricos, sino hipotéticos o evasivos o rehusara
efectuar contestación alguna, el artículo 405.2 faculta al juez a estimar tales respuestas como
«admisión de hechos». Con ello se viene a sancionar una doctrina consagrada ya en la
jurisprudencia, según la cual el silencio o las respuestas evasivas, efectuadas en la contestación,
pueden considerarse por el tribunal como admisión de hechos.
Reconocimiento de hechos por el demandado
Si el demandado reconociera la totalidad de los hechos, pero discrepara jurídicamente de la
calificación de los mismos, no existirá «thema probandi», y, por tanto, el tribunal podrá obviar la
fase probatoria y dictar inmediatamente sentencia (art. 428.3). Este supuesto es excepcional en la
práctica.
Negación de hechos por el demandado
Si el demandado, como suele ocurrir en la práctica, negara o contradijera determinados hechos de
la demanda, queda fijado, mediante esta contradicción el tema de la prueba, de tal suerte que, con
este hecho, nacen las siguientes circunstancias:
 De un lado, el demandante tendrá que acreditar los hechos, controvertidos por el
demandado y constitutivos de su pretensión, con respecto a los cuales le incumbe la carga
material de la prueba.
 De otro, el juez podrá repeler por «impertinentes» aquellos medios de prueba que no se
ajusten a dicho tema probatorio.
Tema de la prueba
La parte inicial del artículo 281.3 establece que «están exentos de prueba los hechos sobre los que
exista plena conformidad de las partes». Interpretando este precepto a «sensu contrario» se infiere
que siempre que el demandado niegue los hechos de la demanda o los contradiga, el actor habrá
de probar los hechos constitutivos de su pretensión. Por tanto, una conducta meramente negativa
del demandado no exonera al actor de la carga de la prueba, si bien dicha defensa exclusivamente
negativa puede hacer acreedor al demandado de su condena en costas y de una sanción económica
por incumplimiento de la buena fe procesal (art. 247).
Esta fijación del tema de la prueba puede ser objeto de modificaciones accidentales en la
comparecencia previa, en la que el artículo 428 faculta a las partes para que, junto al tribunal,
«fijen los hechos sobre los que exista conformidad y disconformidad de los litigantes». Ahora bien,
no obstante la redacción del precepto, debemos dejar claros dos extremos:
 El juez de oficio no puede introducir nuevos hechos, aunque sí medios de prueba (arts.
429.1.II y 282). Introducir nuevos hechos por el juez infringiría el principio de aportación.
 Tampoco puede una parte, sin consentimiento de la contraria, modificar sus alegaciones de
hecho que se erijan en fundamento o causa de su pretensión o de la defensa. Este extremo
ocasionaría una indefensión material a la parte contraria.
En el juicio verbal
En el juicio verbal, el demandado habrá de concentrar en sus alegaciones orales todas sus
excepciones procesales y materiales. Finalizada su exposición y, tras el trámite, también oral, de
réplica del actor, «se dará la palabra a las partes para fijar con claridad los hechos relevantes en
que fundamenten sus pretensiones» (art. 443.4).
3''. Las excepciones
Los hechos que ha de alegar el demandado en su escrito de contestación son los que integran las
excepciones. De conformidad con su naturaleza, su apreciación por el tribunal puede ocasionar una
sentencia absolutoria en la instancia o una sentencia de fondo.

182
Las excepciones son siempre actos de aportación de hechos del demandado y no de mera negación
de los hechos del actor, si bien esta conducta negativa no exonera al actor de su carga de la
prueba (art. 281.3).
Estos hechos del demandado, que plasma en el escrito de contestación a la demanda, pueden
adoptar dos posiciones:
 Poner de relieve el incumplimiento del actor de determinados presupuestos procesales o
requisitos de la demanda, en cuyo caso el demandado instará la inadmisión de la pretensión.
 Pueden servir para desvirtuar la relación jurídico material debatida, debiendo, en este caso,
el demandado solicitar la desestimación de la pretensión.
De conformidad con esta distinción, el artículo 405 también diferencia las excepciones procesales de
las excepciones materiales.
Como consecuencia de la vigencia del derecho fundamental de defensa del artículo 24.2 de la
Constitución Española, el demandado es dueño de alegar en su contestación escrita u oral todas las
excepciones procesales y defensas materiales, que estime pertinentes. Se exceptúan de este
extremo los procesos sumarios, en los que pueden limitarse los medios de defensa del demandado.
En los procesos sumarios, por no producir las sentencias que en ellos recaigan efectos materiales
de cosa juzgada (o, dicho de otro modo, por permitirse a las partes acudir con posterioridad al
oportuno proceso ordinario, art. 447), pueden limitarse los medios de defensa del demandado. Esto
es precisamente lo que realiza el artículo 444 con determinados procesos sumarios que han de
tramitarse a través de las normas del juicio verbal.
1'''. Excepciones procesales
A las excepciones procesales se refiere expresamente el artículo 405.3 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, en cuya virtud «también habrá de aducir el demandado, en la contestación a la demanda, las
excepciones procesales y demás alegaciones que pongan de relieve cuanto obste a la válida
prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo».
De la redacción del precepto claramente se infiere que tales excepciones procesales son denuncias
del demandado efectuadas al incumplimiento por el actor de presupuestos procesales y de ciertos
requisitos de la demanda. Sin perjuicio de su «examen de oficio» (así, el de la jurisdicción,
competencia objetiva y territorial imperativa, el procedimiento adecuado, la capacidad, la indebida
acumulación de pretensiones, los casos de inadmisión de la demanda o el litisconsorcio pasivo
necesario), su ausencia puede también ser evidenciada por el demandado en su escrito de
contestación a la demanda. Deben ser dilucidadas en la comparecencia previa.
De este modo, el artículo 255.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece la carga del demandado
de impugnar la cuantía en su escrito de contestación, lo que reviste singular importancia para la
determinación del procedimiento aplicable (arts. 249.2 y 250.2) o el cumplimiento de la suma de
gravamen en la casación (art. 477.2.2º). Si no lo hace y el juez no lo advierte de oficio « ex» art.
254, corre el riesgo de que quede definitivamente fijada por la sola alegación del actor (art.
253.1.II), pues, en la comparecencia previa, tan sólo puede examinarse esta cuestión, si ha sido
alegada previamente en la contestación (arts. 422-423).
El tratamiento procesal de la «declinatoria» ha de exceptuarse de dicha regla de carga de alegación
(art. 64 y ss.), que ha de plantearse con anterioridad al escrito de contestación.
La preclusión elástica
La mayoría de las excepciones procesales son supuestos de denuncia por el demandado de
incumplimientos por el actor de determinados presupuestos procesales en la demanda, con
respecto a los cuales el órgano judicial tiene también la obligación de examinarlos de oficio. Por
este motivo, no existe inconveniente práctico alguno en que, aun no ejercitándose la pertinente
excepción procesal en el escrito de contestación a la demanda, no obstante su ausencia pueda ser
denunciada en la comparecencia previa. Por tanto, en materia de excepciones procesales rige una
preclusión «elástica»:
 En principio, incumbe al demandado la carga de la alegación de las excepciones procesales
en la contestación a la demanda.
183
 Si el demandado no denuncia las excepciones procesales en el escrito de contestación a la
demanda, y salvedad hecha de la excepción de procedimiento inadecuado o la material de
prescripción, ello no debe constituir óbice alguno para que pueda efectuar dicha denuncia en
la comparecencia previa.
 Incluso, puede y debe el juez, en virtud del principio de «examen de oficio», proponerlas y
resolverlas en dicha comparecencia e incluso en la sentencia.
Sentencia absolutoria en la instancia
Las excepciones procesales están dirigidas a obtener la inadmisión de la pretensión -> La
apreciación por el tribunal de un requisito que condiciona la admisibilidad de la demanda o que
impida, en la resolución definitiva, el examen por el juez del fondo del asunto, habrá de dejar
imprejuzgada la pretensión. Por tanto, la apreciación por el órgano judicial, bien en la
comparecencia previa, bien al término del proceso, en cualquiera de sus instancias, ocasionará un
auto o sentencia «absolutoria en la instancia», es decir, una resolución sin efectos materiales de
cosa juzgada, por lo que el actor podrá volver a deducir nueva demanda sobre el mismo objeto
procesal en la que habrá de subsanar el defecto procesal advertido en dicha sentencia absolutoria.
El artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil enumera determinadas excepciones procesales.
Esta relación no es exhaustiva.
2'''. Excepciones materiales y «reconvencionales»
Las excepciones materiales o defensas son aquellos hechos aducidos por el demandado que
impiden, extinguen o excluyen el derecho subjetivo del actor y cuya apreciación por el órgano
jurisdiccional dará lugar a una sentencia absolutoria en el fondo con todos los efectos materiales de
la cosa juzgada.
Las excepciones materiales, en la medida en que intentan desvirtuar la relación jurídico material
que sirve de fundamento a la petición, están dirigidas a obtener la desestimación de la pretensión.
La posibilidad de plantear excepciones materiales la reconoce el artículo 405.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, conforme al cual «en la contestación a la demanda, que se redactará en la
forma prevenida para ésta en el artículo 399, el demandado expondrá los fundamentos de su
oposición a las pretensiones del actor, alegando las excepciones materiales que tuviere por
conveniente».
A diferencia de las excepciones procesales, incumbe al demandado la carga exclusiva de su
alegación en su escrito de contestación, de tal manera que, si no lo hace, no podrá introducirlas en
ningún momento posterior. En este supuesto, el «thema probandi» quedará exclusivamente
delimitado por los hechos introducidos en la demanda, por lo que, si el actor prueba los hechos
constitutivos de su pretensión, obtendrá una sentencia favorable a su pretensión.
Tradicionalmente la doctrina procesal suele incluir y sistematizar las excepciones materiales en tres
tipos de hechos del derecho subjetivo del actor:
 Hechos impeditivos.
 Hechos extintivos.
 Hechos excluyentes.
1''''. Hechos impeditivos
Los hechos impeditivos son aquellos que obstaculizan el nacimiento de la relación jurídica en la que
el actor sustenta sus hechos constitutivos. No existiendo dicha relación o siendo nula, no pueden
surgir los efectos jurídicos previstos en la norma material solicitados por el demandante.
Son hechos impeditivos los siguientes:
 Los que afectan al nacimiento de los títulos de los que surgen las obligaciones jurídicas. Así,
la no infracción de norma alguna en una pretensión resarcitoria «ex» art. 1902 o, tratándose
de una pretensión de condena, la alegación de incumplimiento de los requisitos del contrato
exigidos por el artículo 1261 del Código Civil o la del título y el modo en la compraventa, etc.
 Los que afectan a la validez de los requisitos que condicionan dicho nacimiento. Así los vicios
del consentimiento de los artículos 1263 y ss. del Código Civil.
 Los que afectan a la relación de causalidad que liga a la fuente de la obligación con el
184
acreedor o el deudor.
Por tanto, los hechos impeditivos niegan la existencia o la validez del hecho, acto o negocio jurídico,
que integran los hechos constitutivos o causa de pedir de la pretensión, o la legitimación, activa y
pasiva, de las partes.
No obstante, el demandante, si bien tiene la carga de probar los hechos constitutivos de la
existencia de la relación jurídica y de la legitimación, no se le puede exigir, al propio tiempo, la de
su validez. En este caso tendría que acreditar, a través de una suerte de « probatio diabólica», todo
un conjunto de hechos negativos (así, que no existió error, violación, intimidación o dolo en la
prestación del consentimiento) que acrediten la concurrencia de la validez de los elementos
esenciales de la fuente de la obligación. Por esta razón, y porque la petición del demandado de
declaración de invalidez del negocio lleva implícita una «contrapretensión» declarativa de nulidad,
efectuada por el demandado, el artículo 408.2 faculta al actor a contestar esta excepción material
de naturaleza «reconvencional», lo cual no implica la existencia de obligación alguna del
demandado de formular reconvención.
2''''. Hechos extintivos
Los hechos extintivos parten del supuesto material del válido nacimiento del derecho de crédito del
actor, pero niegan su exigibilidad por haber fenecido posteriormente dicho derecho de crédito por
alguna de las causas, previstas en el ordenamiento, que extinguen el derecho subjetivo.
Constituyen un claro ejemplo de hechos extintivos las causas de extinción de las obligaciones del
artículo 1156 del Código Civil.
De entre tales hechos extintivos (pago, pérdida de la cosa, condonación, etc.) hay que distinguir la
excepción de «compensación» que, en la medida en que conlleva la determinación de la existencia
de un segundo derecho de crédito ignorado por el actor en su demanda, pero afirmado por el
demandado en su contestación, merece también la calificación de «excepción reconvencional». De
aquí que, al igual que sucede con la de nulidad del negocio, el artículo 408.1 permita al actor
formular alegaciones de manera similar a la reconvención.
3''''. Hechos excluyentes
Los hechos excluyentes, al igual que los extintivos, presuponen la existencia y validez de un título
del que dimana el cumplimiento de una obligación, que habría de reputarse vigente (es decir, sin
que concurra ninguna causa de extinción de la responsabilidad civil), si no fuera porque el
ordenamiento material impide su exigibilidad por causas concretas y determinadas. Así, la
prescripción (arts. 1961 y ss.) en nada afecta al nacimiento, validez y vigencia del derecho de
crédito, pero, por razones de seguridad jurídica, el legislador ha querido que el acreedor no
perpetúe indefinidamente en el tiempo la exigibilidad de su derecho de crédito. Son supuestos
típicos también de hechos excluyentes el beneficio de excusión o el pacto de «espera».
En realidad, dentro de la dicotomía presupuesto/excepción procesal, los hechos excluyentes
constituyen excepciones en sentido estricto, por cuanto, si no son expresamente aducidas por el
demandado, no puede el juez estimarlas en la sentencia, aun cuando hubieran sido ocasionalmente
aducidas por el actor.
Ésta es la diferencia esencial entre los hechos excluyentes, de un lado, y los impeditivos y
extintivos, de otro:
 Hechos excluyentes: Los hechos excluyentes están sometidos al más estricto
cumplimiento del principio dispositivo y conforman un auténtico «derecho potestativo» del
demandado, ya que han de ser expresamente alegados por él.
 Hechos impeditivos y extintivos: Los hechos impeditivos y extintivos permiten su
introducción por cualquiera de las partes. Esto es debido a que el juez también puede fundar
su sentencia en las denominadas por la doctrina alemana «alegaciones equivalentes de las
partes». De este modo, si de la lectura de la demanda llega el juez a la conclusión de que el
demandado pagó a su actor-acreedor, le debe absolver en el fondo, aun cuando no hubiera
hecho valer esta excepción. Pero si de la lectura del relato fáctico de la demanda, resultara
claro que el derecho ha prescrito y el demandado olvidó invocar esta excepción en su escrito
185
de contestación, no puede absolverse por esta causa.
2'. La alegación jurídica
Al igual que en la demanda, una vez expuestas las alegaciones de hecho, el demandado debe
efectuar, en un orden correlativo, las alegaciones de Derecho o fundamentos jurídicos,
distinguiendo, a tal efecto, los fundamentos procesales, de los fundamentos materiales (art. 399.4).
Ahora bien, si debido a la vigencia de la teoría de la sustanciación, los fundamentos jurídicos no
constituyen elemento esencial alguno de la demanda, con mayor razón este carácter accesorio ha
de ser predicable también en el escrito de contestación, habida cuenta, además, de que este acto
de alegación del demandado no delimita el objeto procesal.
Por lo tanto, también en la contestación a la demanda rige la máxima «iura novit Curia».
También en la contestación a la demanda rige la máxima «iura novit Curia». Lo importante en la
contestación a la demanda ha de ser la introducción de los elementos de hecho, de los que el
tribunal pueda inferir la concurrencia de cada una de las excepciones. Así, en el caso de la
prescripción, lo que individualiza a esta excepción no es la invocación del pertinente precepto, de
entre los contenidos en los artículos 1966-1968 del Código Civil, que la individualiza, sino la
narración fáctica acerca de la fecha de nacimiento de la obligación («dies a quo» [día desde el que
comienza a contar un plazo]), sin que hayan existido por parte del acreedor actos de interrupción
de la prescripción («dies ad quem» [día hasta el que]) durante los plazos preestablecidos en tales
normas civiles.
No obstante, resulta aconsejable la invocación de las normas aplicables a las excepciones alegadas
y su jurisprudencia, tanto para persuadir al órgano judicial, como para facilitarle su labor en orden a
la individualización de los preceptos, procesales y materiales, que pueden ocasionar el éxito de la
defensa del demandado.
2. El «petitum»
En el clásico «suplico» o «solicito» del escrito de contestación, el demandado pedirá del tribunal
que se le absuelva de la demanda interpuesta y se condene al demandado al pago de las costas
procesales. No obstante, esta última solicitud de pronunciamiento no es preceptiva, ya que el
artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil consagra, como regla general, la teoría del
vencimiento en costas.
La alegación de otras peticiones distintas a la de la desestimación de la demanda (por ejemplo, la
de la declaración de un derecho o situación jurídica), pueden convertir a este acto de alegación en
una reconvención implícita.
El «petitum» de la contestación ha de ser consecuente con la naturaleza de las excepciones
invocadas:
 Si se han alegado exclusivamente excepciones procesales, se instará la inadmisión de la
pretensión.
 Si lo que el demandado ha efectuado es una mera defensa negativa o ha aducido
excepciones materiales, solicitará la desestimación de la pretensión.
c) Formales
Tal y como dispone el artículo 405.1, el escrito de contestación observará los requisitos de la
demanda contenidos en el artículo 399. Es decir, contendrá lo siguiente:
 Un encabezamiento.
 Una exposición, numerada y efectuada con claridad y precisión, de hechos y otra de
fundamentos de derecho.
 Finalizará con el «suplico» y los oportunos «otrosí».
Si se incumplieran los requisitos anteriores, el Letrado de la Administración de Justicia podrá
requerir su subsanación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 405.4 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil que considera de aplicación dicho trámite contenido en el artículo 404.2.2) de la
Ley de Enjuiciamiento Civil.

186
III. LA «RECONVENCIÓN»
A) Concepto
La reconvención es una nueva pretensión del demandado, yuxtapuesta a su escrito de contestación,
que crea en el actor, a su vez, la carga de ejercitar frente a la misma su derecho de defensa,
asumiendo, respecto a esta nueva pretensión el «rol» de demandado.
El Tribunal Supremo ha señalado que «la reconvención es una acción nueva que se interpone por el
demandado y se sustancia en el mismo proceso y decide en la misma sentencia que la acción
ejercitada por el demandante».
B) Fundamento
El fundamento de la reconvención es el mismo que el de la acumulación de acciones. Se trata de un
fundamento de economía procesal, pues sería antieconómico, sobre todo para el demandado, que
tuviera que esperar a finalizar el procedimiento iniciado por el actor o incoar otro en paralelo,
cuando en él concurra también la circunstancia de ser acreedor de su actor. En tal supuesto, lo más
racional y menos oneroso es que en un solo procedimiento se diluciden ambas pretensiones, tanto
la del demandante como la de demandado.
2. REQUISITOS
Los requisitos de la reconvención pueden sistematizarse en objetivos, subjetivos y formales.
A) Objetivos
El requisito objetivo, que cualifica a la reconvención, consiste en la introducción de una nueva
pretensión en el escrito de contestación a la demanda. Como consecuencia de esta interposición, se
ocasiona una inversión de «roles» en el proceso, de tal suerte que el demandado se transforma en
actor y el actor en demandado. A este requisito se refiere expresamente el artículo 406.1 de la Ley
A este requisito se refiere el art. 406.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al autorizar que « al
contestar a la demanda, el demandado podrá, por medio de reconvención, formular la pretensión o
pretensiones que crea que le competen respecto del demandante».
Ahora bien, para que la reconvención sea procedente, es necesario lo siguiente:
 Que exista una conexión entre ella y la contenida en la demanda.
 Que la naturaleza de la competencia objetiva y del procedimiento lo permitan.
a) La conexión de pretensiones
A la conexión de pretensiones se refiere expresamente el segundo inciso del artículo 406.1 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, al establecer que «Sólo se admitirá reconvención si existiere conexión
entre sus pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal».
Esta prescripción la reitera el artículo 438.1.II, al exigir que «(…) exista conexión entre las
pretensiones de la reconvención y las que sean objeto de la demanda principal».
 Conexión subjetiva (Identidad subjetiva): La reconvención exige que se dirija siempre contra
el actor originario y nunca contra terceros. Siempre ha de dirigirse contra el demandante, en
la medida en que la determinación de las partes constituye un elemento esencial del objeto
procesal.
 Conexión objetiva entre pretensiones: No debiera exigirse una conexión ni en los hechos, ni
siquiera en la causa de pedir.
b) La competencia objetiva
Tampoco es procedente la reconvención «cuando el Juzgado carezca de competencia objetiva por
razón de la materia o de la cuantía» (art. 406.2).
De esta regla el artículo 406.2.II, y de conformidad con el principio procesal civil “el juez que puede
lo más, puede lo menos”, exceptúa los asuntos que «por razón de la cuantía hayan de ventilarse en
juicio verbal», sobre los que sí se puede reconvenir en el juicio ordinario, pero en el juicio verbal
hay que distinguir los procesos sumarios (no cabe reconvención) de los demás, en que será
187
procedente, siempre que no determine la improcedencia de dicho juicio verbal y exista conexión
entre la reconvención y la pretensión del actor (438.2)
Sin embargo, no pueden acumularse a una reconvención las pretensiones que «ratione materiae»
deben dilucidarse a través del juicio verbal y ello, porque habrán de sustanciarse a través del
correspondiente procedimiento especial o sumario, que tampoco es acumulable por prohibición
genérica del último inciso del artículo 406.2 y expresa del artículo 438.1, en todo lo relativo a la
reconvención de los procesos sumarios.
La norma silencia el tratamiento de los presupuestos de la jurisdicción y de la competencia
territorial, presupuestos que también ha de cumplir el demandado y que son siempre vigilables de
oficio. No obstante, si el actor no opusiera la declinatoria y la competencia territorial no fuere
imperativa, existirá una sumisión tácita.
c) El procedimiento adecuado
Tampoco se admitirá la reconvención «cuando la acción que se ejercite deba ventilarse en juicio de
diferente tipo o naturaleza» (art. 406.2.I).
Cabe la reconvención de pretensiones que deban tramitarse a través de los procedimientos
ordinarios, incluida la del verbal al ordinario, y no es procedente la de los sumarios a un ordinario
(art. 438.1.I).
B) Subjetivos
La reconvención, en la medida en que supone el ejercicio de una pretensión por el demandado
contra el actor y una inversión de «roles» procesales, exige una identidad subjetiva entre ambos.
Así lo ha venido reconociendo la jurisprudencia, que niega el ejercicio de la reconvención frente a
terceros. Si el demandado quiere interponer una pretensión contra un tercero, que no ostente
vínculo alguno con el actor, habrá de presentar la pertinente demanda en otro proceso.
Ahora bien, puede suceder que exista una pluralidad de partes materiales o formales en la posición
actora o demandada, en cuyo caso podemos preguntarnos si pueden tales litisconsortes ejercitar la
reconvención con independencia. La respuesta a esta pregunta exige diferenciar dos supuestos:
litisconsorcio activo y litisconsorcio pasivo.
a) Litisconsorcio activo
La posibilidad del litisconsorcio activo aparece autorizada en el artículo 407.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, conforme al cual «la reconvención podrá dirigirse también contra sujetos no
demandantes, siempre que puedan considerarse litisconsortes voluntarios o necesarios del actor
reconvenido por su relación con el objeto de la demanda reconvencional».
El precepto introduce una innovación en el tratamiento de la reconvención, que ha de llevar a una
rectificación de la doctrina sobre la prohibición de entrada de terceros al proceso.
Esta innovación resulta plausible, pues, la norma, consecuente con la declaración contenida en el
artículo 12.1, con los postulados del derecho de defensa y en coherencia también con el régimen de
acumulación de pretensiones (art. 72), permite la entrada no sólo de los litisconsortes necesarios,
sino también de los voluntarios, quienes, al ser llamados al proceso, podrán ejercitar su derecho de
defensa, extendiéndose sobre ellos los límites subjetivos de la cosa juzgada.
Sin embargo, el precepto no autoriza dirigir la pretensión también contra otros codemandados que
pudieran ser, al propio tiempo, litisconsortes del actor. Esta posibilidad está expresamente
desterrada por la redacción del artículo 407 in fine, que exige que los litisconsortes lo sean «del
actor reconvenido por su relación con el objeto de la demanda reconvencional».
b) Litisconsorcio pasivo
Los litisconsortes pasivos necesarios también pueden interponer la reconvención, pues, todos ellos
son demandados en el proceso en su calidad de partes necesarias, por cuanto a todos ellos se
extenderán los efectos de la cosa juzgada. No obstante, podemos plantearnos dos preguntas:
1. Si puede el demandado reconviniente convertirse, a su vez, en reconvenido por el actor. A
nuestro juicio, la respuesta a esta cuestión ha de ser forzosamente negativa. La
jurisprudencia nunca ha admitido la «reconvención de la reconvención» y los artículos 406 y
188
407 tampoco la autorizan.
2. Si están autorizados los litisconsortes pasivos voluntarios o intervinientes adhesivos simples
a ejercitar la reconvención. Igualmente, a nuestro juicio, la respuesta a esta cuestión ha de
ser forzosamente negativa. Aunque el art. 13.3 permita que el interviniente formule
pretensiones con independencia de las de su parte principal, «no se pueden meter en un
mismo saco», sin vulnerar el principio dispositivo, al coadyuvante y al interviniente
litisconsorcial, por lo que la jurisprudencia tendrá que discriminar ambas situaciones que los
arts. 12 y 13 mantienen «en la nebulosa».
Por esta razón, tratándose de la polémica figura del interviniente litisconsorcial, no ha de existir
ninguna dificultad en admitir su reconvención. No obstante, si fuera un mero coadyuvante que tan
sólo tiene un interés en favorecer el éxito de la parte demandada, sin que ostente, por tanto, la
titularidad del derecho subjetivo material discutido en el proceso, no debiera la jurisprudencia
admitir la validez de una reconvención planteada con independencia de la parte principal, a la que
ha de estar subordinada.
C) Formales
Los requisitos formales de la reconvención se encuentran regulados en el artículo 406.3. El último
inciso de dicho precepto establece una condición para formular la reconvención, al señalar que «en
ningún caso se considerará formulada reconvención en el escrito del demandado que finalice
solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal».
De conformidad con lo dispuesto en el art. 406.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la reconvención
habrá de yuxtaponerse al término de la redacción del escrito de contestación. La forma de la
reconvención, al contener una nueva pretensión, ha de ser la misma que la de la demanda (art.
390). Asimismo, rige también en la reconvención la obligación de exhaustividad de «causas
petendi» establecida por el artículo 400.
Ha de reflejarse en la solicitud con claridad «la concreta tutela judicial que se pretende obtener», o,
lo que es lo mismo, ha de determinarse la pretensión, sin que pueda el demandado limitarse a
solicitar la desestimación de la demanda.
Una vez presentada la reconvención, el Letrado de la Administración de Justicia dará traslado de
ella al actor, y, en su caso, a los demás litisconsortes, para que la contesten en idéntico plazo al de
la demanda (art. 404), es decir, de veinte días (art. 407.2).
El mismo plazo rige también para la contestación a las excepciones reconvencionales de
prescripción y de nulidad del negocio, con respecto a las cuales el actor habrá de solicitar del
Letrado de la Administración de Justicia contestar a la referida alegación de nulidad en el mismo
plazo establecido para la contestación a la reconvención (art. 408.1 y .2).
En el juicio verbal la reconvención ha de plantearse con anterioridad a la vista, de tal suerte que el
actor pueda formular su contestación al menos en los diez días (art. 438.1). A continuación, el
Letrado A.J. citará, en el plazo de cinco días, de comparecencia a las partes, en la que se informará
a las partes de la posibilidad de recurrir a una negociación para intentar solucionar el conflicto,
incluido el recurso a una mediación (art. 440.1), celebrándose la vista en el plazo de un mes.
La contestación a la reconvención tendrá la misma forma que el escrito de contestación a la
demanda. El actor asumirá la carga de negar y contradecir los hechos, puesto que, si no lo hiciere o
efectuara contestaciones evasivas, el juez (de conformidad con lo dispuesto en el art. 405.2), puede
estimarlos como admitidos por «ficta confessio».
3. LA ESTIMACIÓN DE LA RECONVENCIÓN
Del mismo modo que la reconvención ha de ser explícita, también lo ha de ser la sentencia que la
resuelva. Así se encarga de señalarlo el art. 409, conforme al cual « las pretensiones que deduzca el
demandado en la contestación y, en su caso, en la reconvención, se sustanciarán y resolverán al
propio tiempo y en la misma forma que las que sean objeto de la demanda principal».

189
Lo que viene a establecer el precepto es que, tratándose la reconvención de un fenómeno de
acumulación de pretensiones, deben resolverse todas ellas (tanto la de la demanda, como la de la
reconvención) en un solo procedimiento, si bien la sentencia tendrá tantos pronunciamientos como
pretensiones haya deducido, tanto el actor como el demandado.
De conformidad con la nueva de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni cabe la reconvención implícita,
por prohibirla el artículo 406.3, ni resulta procedente la desestimación implícita en la sentencia, por
vedarlo el artículo 409, el cual viene a dar cumplida cuenta de la necesidad de motivar las
sentencias y de ser congruentes (art. 24.1 de la Constitución Española), tal y como desde siempre
ha proclamado la de la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 218.1).

190
LECCIÓN 18. LA AUDIENCIA PREVIA (I). LA CONCILIACIÓN
INTRAPROCESAL
I. LA «AUDIENCIA PRELIMINAR» O COMPARECENCIA PREVIA
1. FUNDAMENTO Y FUNCIONES
Los artículos 414 a 430 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan la comparecencia previa.
La finalidad de esta audiencia preliminar consiste en evitar y, en su caso, preparar el juicio oral:
 En evitar el juicio oral mediante la creación de una conciliación «intraprocesal».
 Si las partes no alcanzaran la conciliación, la comparecencia previa sirve para eliminar al
proceso de obstáculos procesales y fijar su objeto, a fin de que la audiencia principal se
pueda desarrollar con unidad de acto.
La reforma parcial de 1984 instauró la audiencia preliminar con las tres clásicas funciones de evitar,
preparar y fijar el objeto procesal. Estas funciones figuran hoy enunciadas en el artículo 414.1 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil. No obstante, fue la de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 la que dotó
de pleno contenido material a dicha audiencia previa.
Los jueces de 1ª Instancia están obligados a presenciar las audiencias previas y a cumplir con todos
y cada uno de sus cometidos, que aparecen genéricamente descritos en el art. 414.1.II:
 El intento de una conciliación intraprocesal, pues, en el proceso moderno, «más vale un mal
arreglo que un buen pleito». Ni a la sociedad, ni a las partes, ni al Estado interesa, por la
carestía del proceso, que un litigio se dilate excesivamente en el tiempo.
 Es necesario purgar el proceso de presupuestos y excepciones procesales, ya que, en otro
caso, buena parte de la audiencia principal se dedicará a estas cuestiones con olvido de que
su función esencial consiste en descubrir la relación jurídico material debatida a fin de que
pueda el juez otorgar una tutela judicial «efectiva».
 Es imprescindible también fijar definitivamente el objeto procesal y el tema de la prueba en
orden a evitar situaciones de indefensión y a procurar que el juicio oral pueda desarrollarse
sin la entrada de objetos intempestivos, es decir, con unidad de acto.
A todas las anteriores funciones pretende hoy dar respuesta la vigente comparecencia previa que,
en líneas generales, mantiene la regulación efectuada por la reforma parcial de 1984, a la que se
incorporaron determinadas especialidades tendentes a perfeccionarla y a eliminar determinadas
disfuncionalidades.
2. CONCEPTO
A) Concepto
Se entiende por comparecencia previa la audiencia preliminar o previa a la vista principal, que ha de
practicarse en todo juicio ordinario, una vez contestada la demanda y, en su caso, la reconvención.
B) Convocatoria
El Letrado de la Administración de Justicia ha de convocar la audiencia previa dentro del tercer día
siguiente a la finalización del plazo de alegaciones y celebrarse, bajo la inmediación del juez, dentro
de los veinte días siguientes a su convocatoria (art. 414).
C) Objeto
 Se pueda obtener una conciliación entre las partes (arts. 414-415).
 En cualquier otro caso, se resuelvan los presupuestos y excepciones procesales (arts. 416-
425), se complemente y fijen los hechos controvertidos (arts. 426 y 428) y su material
probatorio (art. 427) y se decida sobre la proposición y admisión de la prueba (art. 429).
3. PRESUPUESTOS
La comparecencia ha de celebrarse en todos los juicios ordinarios, aun cuando no pueda efectuarse
una de sus funciones esenciales, que es la de conciliación. Esta fase exige la previa conclusión de la

191
fase formal de alegaciones (presentación de la demanda y su contestación y, en su caso, de la
reconvención y excepciones afines del demandado y contestación a ambas por el actor). No
obstante, también en esta audiencia se pueden efectuar alegaciones complementarias:
 La comparecencia previa ha de ser siempre obligatoria. Este aspecto puede ser censurable,
pues, en ocasiones, las partes no pueden alcanzar ningún acuerdo, ni plantean excepción
procesal alguna.
 Exige la finalización total de la fase de alegaciones.
4. REQUISITOS
A) Requisitos subjetivos
a) El Juez: la obligación de inmediación judicial y el incremento del principio de investigación
Aun cuando los preceptos del Capítulo 2º no contengan prescripción alguna con respecto a la
obligación de inmediación judicial, ha de ser de aplicación el art. 137.2, en cuya virtud « las vistas y
comparecencias que tengan por objeto oír a las partes antes de dictar una resolución se celebrarán
siempre ante el juez o los magistrados integrantes del Tribunal que conozca del asunto».
El artículo 137.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sanciona con la «nulidad de pleno derecho» la
infracción de esta obligación de inmediación judicial.
En la comparecencia previa es necesario «oír a las partes»; a su vez, la comparecencia previa,
culmina con importantes «resoluciones», tales como la finalización anormal del proceso o la
decisión sobre presupuestos y excepciones procesales. Por este motivo, el titular del Juzgado,
auxiliado del Letrado de la Administración de Justicia, ha de presenciar siempre personalmente las
comparecencias previas, sin que pueda delegar esta función en ningún otro personal auxiliar o
colaborador. No obstante, la intervención del Letrado de la Administración de Justicia (en ésta y en
todas las audiencias) no será preceptiva, si se procede a su grabación audiovisual (arts. 137.3 y
147).
Esta obligación de inmediación judicial, se acrecienta, por otra parte, como consecuencia del
incremento, en la vigente de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los principios de investigación y del
examen de oficio de los presupuestos procesales, que ha de efectuar el Juez con independencia de
que la ausencia de tales presupuestos sea denunciada o no por las partes:
1. Examen de oficio: Entran dentro de dicho examen de oficio los siguientes presupuestos
procesales:
 La capacidad de las partes (art. 9).
 La jurisdicción.
 La competencia objetiva y territorial imperativa (art. 404).
 La subsanación del procedimiento inadecuado (art. 254.4) y de la acumulación de
acciones en la demanda (art. 73.4).
 La falta de postulación y de representación procesal (art. 414.2-4).
 La conducción procesal y el litisconsorcio necesario (art. 420.3).
 La litispendencia y la cosa juzgada (art. 421).
 El defecto en el modo de proponer la demanda (art. 424.2).
2. Intervención del juez: Además, en dicha comparecencia previa ha de intervenir
personalmente el juez para lo siguiente:
 Intentar una conciliación (art. 414 y 415).
 Formular «aclaraciones y precisiones» sobre los escritos de alegaciones (arts. 426.6).
 Obtener la fijación de los hechos controvertidos (art. 428.1).
 En otro caso, decidir sobre la elusión de la fase probatoria (art. 428.3), así como resolver
acerca de la admisión e incluso proposición de oficio de la prueba (art. 429).
Este nuevo papel del juez, que le otorga la de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, permite
configurarlo como un «juez a pie de obra», especialmente comprometido en obtener la rápida
solución del conflicto y en dirigir el procedimiento desde sus inicios en punto a obtener la tutela de
los derechos subjetivos materiales que proclama el artículo 24.1 de la Constitución Española.
192
b) La comparecencia de las partes materiales y formales
1. La genérica obligación de comparecencia
El artículo 414.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece la obligatoriedad de la comparecencia
de las partes a la audiencia previa al juicio, señalando que «Las partes habrán de comparecer en la
audiencia asistidas de abogado».
Por «partes», aquí hay que entender las partes materiales, los justiciables o sujetos que han de
sufrir los efectos de la sentencia, que han de concurrir personalmente asistidos con sus abogados.
2. La comparecencia del procurador y de la parte material
En ocasiones la comparecencia personal puede ser una carga excesiva. Por este motivo, el
legislador permite en el párrafo segundo del artículo 414.2 la incomparecencia de la parte material,
siempre y cuando otorgue a su procurador «poder para renunciar, allanarse o transigir».
No debemos entender por dicho poder el poder general para pleitos, al que podría incorporarse una
cláusula genérica para efectuar tales actos de disposición.
Tanto el allanamiento, como la renuncia o la transacción, al entrañar un poder de disposición sobre
el derecho subjetivo material, exigen que sean todos ellos actos personales y expresos. Por este
motivo, dicho poder debiera ser «especialísimo», es decir, posterior al nacimiento del litigio y, en él,
se debe facultar expresamente al procurador para poder transigir sobre el derecho, bien o interés
litigioso que se discute en el proceso.
Según lo visto, a la audiencia preliminar ha de comparecer:
 Bien la parte material, en cuyo caso no es preceptiva la asistencia del procurador.
 Bien dicho representante procesal con poder especialísimo, cuya insuficiencia constituye un
requisito sanable, por lo que ha de permitirse siempre su subsanación.
Comparecencia de la parte material
Si la parte material comparece, no es necesaria la presencia del procurador.
El artículo 414.2 tan solo obliga a la parte material y al abogado a comparecer a esta audiencia,
pero no dice nada sobre la representación procesal. Este silencio de la de la Ley de Enjuiciamiento
Civil con respecto a la presencia del procurador nos obliga a concluir que su intervención tan sólo es
preceptiva cuando ostente el poder especialísimo para transigir. Cuando no lo tuviera, pero
compareciera la parte material, que podría suscribir personalmente, mediante comparecencia « apud
acta» su voluntad transaccional, no es imprescindible su presencia en la comparecencia previa.
Si la parte material comparece, habrá de presenciar la totalidad de la comparecencia previa. No sólo
habrá de participar en la primera conciliación, contemplada en el artículo 415, sino también en la
segunda conciliación, situada al término de la audiencia preliminar, en la que el artículo 428 faculta
al juez a dirigirse a las partes materiales.
Incomparecencia de la parte material y comparecencia del procurador sin poder
especialísimo
Si el procurador no estuviera habilitado por dicho poder especialísimo, ni la parte material
compareciera personalmente a la audiencia preliminar, el último apartado del artículo 414.2 dispone
que «se les tendrá por no comparecidos a la audiencia».
Los efectos de dicha incomparecencia se contemplan en el artículo 414.3, de cuyo régimen puede
sintetizarse lo siguiente:
1. Derecho a la tutela: Como exigencia del derecho a la tutela ha de permitirse, siempre que
sea posible, la subsanación del poder.
2. No comparecencia de las dos partes: Si no comparece ninguna de las dos partes, el juez
dictará auto de sobreseimiento y el archivo de las actuaciones (art. 414.3.I).
3. No comparecencia de la parte demandante: Si no compareciera la parte demandante, se
decretará asimismo el sobreseimiento, a salvo que el demandado acredite «interés legítimo»
en la continuación del procedimiento (primer apartado del art. 414.3.II)
4. No comparecencia de la parte demandada: Si incompareciera la parte demandada, el juez
dispondrá, mediante resolución oral, la celebración de la audiencia exclusivamente con el
actor (segundo apartado del art. 414.3.II), es decir, la audiencia se efectuará «inaudita
193
parte» demandada, pero no el resto del procedimiento, ya que la simultánea comparecencia
y contestación a la demanda impide declarar su rebeldía.
Los supuestos de incomparecencia de ambas partes o del actor se sancionan con el archivo del
procedimiento, por lo que nos encontramos ante un supuesto de « desistimiento tácito»,
expresamente proscrito por el TS. Al incidir sobre el derecho fundamental a la tutela, puede parecer
desproporcionado. (Ver si se desea comentarios en letra pequeña en la página 352 del libro de
texto).
3. La comparecencia del Abogado
El artículo 414.4 también contempla y sanciona la conducta relativa a la incomparecencia del
abogado de cada una de las partes:
 No acude el abogado del demandante: Si faltara el abogado del actor se sobreseerá el
proceso, salvo que el demandado alegue interés legítimo en la continuación del
procedimiento para que se dicte sentencia sobre el fondo.
 No acude el abogado del demandado: Si no compareciera el abogado del demandado la
audiencia se seguirá con el demandante en lo que resulte procedente.
La nueva de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha impuesto la necesidad de intervención de los
abogados de las partes en la audiencia previa, consciente de que este hecho es garante de la
efectividad de los derechos fundamentales a la tutela y de defensa.
El problema reside en que la norma permite una interpretación desproporcionada, y, por ende,
contraria al derecho a la tutela, consistente en asociar mecánicamente la sanción de archivo a toda
incomparecencia del abogado del actor. Si el letrado manifiesta la imposibilidad de comparecer en
la audiencia previa por alguna de las causas previstas en el artículo 183, el juez debe suspender,
mediante resolución oral, su celebración, todo ello con independencia de la aplicación de las
correcciones disciplinarias previstas en el número quinto de este precepto.
Tanto el artículo 414.3.II como el artículo 414.4 facultan al demandado a oponerse al archivo del
procedimiento cuando tengan «interés legítimo en que se dicte una sentencia sobre el fondo ». Este
interés legítimo es el del desistimiento, esto es, la «difamatio iuditialis» frente a una demanda
temeraria del actor, en cuyo caso ha de hacerse acreedor el demandado a la condena en costas
(art. 396.1) e incluso a una multa por infracción de la «buena fe procesal» (art. 247). Por tanto,
siendo la causa de dicha oposición exclusivamente material, la norma no permite una oposición
basada solamente en excepciones procesales, cuya estimación conduciría a idéntico resultado: la
emisión de una resolución absolutoria en la instancia.
B) Requisitos formales
La comparecencia previa está presidida por los principios de oralidad, inmediación, publicidad y
preclusión elástica. La vigencia de este último principio significa que si bien las funciones de la
audiencia previa han de asumirse de conformidad con un programa cronológico (así, en primer
lugar, la conciliación intraprocesal; en segundo, el examen ordenado de los presupuestos y
excepciones; en tercero, la fijación del objeto y segunda conciliación; en cuarto, la decisión sobre la
prueba), está sucesión temporal no es rígida, y por ejemplo, puede suceder que la potestad del
juez de exhortar a las partes a un acuerdo se pueda y deba realizar en principio y no al término de
la audiencia (como parece disponer el art. 428.2).
En principio, no sería necesario que el Letrado de la Administración de Justicia levantase la
correspondiente acta del acto celebrado. A lo largo de la lectura de los artículos 414-430 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil no hemos encontrado precepto alguno que contemple la intervención del
Letrado de la Administración de Justicia y la exigencia de levantar la pertinente acta. Por tanto, hay
que estar a lo dispuesto en las normas comunes sobre la intervención del fedatario público,
contenidas en los artículos 145-148, de cuyo régimen cabe destacar una actividad limitada, como
consecuencia de la exigencia de grabación en vídeo de la comparecencia previa.
Por tanto, en base a dicha regulación, tratándose la audiencia preliminar de una comparecencia, es
claro que habrá de ser grabada en el correspondiente soporte magnético. A nuestro juicio, este
194
extremo nos parece exagerado, ya que las «grabaciones en vídeo», debieran haberse reservado
para la ejecución de la prueba o, lo que es lo mismo, para la audiencia principal.
Aun así, pensamos que sigue siendo necesaria la necesidad de que el acta refleje su contenido, en
la medida en que el Tribunal «ad quem» no dispone del tiempo preciso para su íntegra
reproducción, sino tan sólo para examinar su resultado útil y pertinente.
En conclusión, en la comparecencia previa, tratándose de cuestiones exclusivamente jurídicas, no
debiera la de la Ley de Enjuiciamiento Civil haber exigido su grabación en vídeo. Sin embargo, « de
lege data», ”, al ser una comparecencia que ha de grabarse en dicho soporte, la intervención del
Letrado de la Admon de Justicia “se limitará a consignar, junto con los datos relativos al tiempo y
lugar, las peticiones y propuestas de las partes y las resoluciones que adopte el tribunal, así como
las circunstancias e incidencias que no pudieran constar en aquél soporto” (art. 146.2)
II. LA CONCILIACIÓN INTRAPROCESAL
Anteriormente a la modificación de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley de reforma de

1984, la conciliación era preprocesal. Con la reforma de 1984 la conciliación pasa a ser
intraprocesal, permaneciendo vigente su finalidad esencial, tanto fuese pre como intraprocesal, que
es la de evitar juicios innecesarios.
Ahora bien, para cumplir adecuadamente esta función de evitar juicios innecesarios, es preciso que
las partes descubran, mediante la interposición de la demanda y correlativa presentación de su
contestación, sus armas procesales y que el juez pueda tomar conocimiento exhaustivo del litigio.
Por esta razón, la conciliación permanece en nuestro ordenamiento como intraprocesal, habiéndose
de practicar en la comparecencia previa y más concretamente al inicio y al final de la misma, de
modo que, en dicha audiencia preliminar, existen en realidad dos intentos de conciliación: el
primero, al inicio de la audiencia; y el segundo y definitivo, a su término.
1. LA PRIMERA CONCILIACIÓN INTRAPROCESAL

Una vez comparecidas las partes, el artículo 415.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que « el
tribunal declarará abierto el acto y comprobará si subsiste el litigio entre ellas ». Para ello, el juez
concederá la palabra a las partes (en primer lugar, al demandante y después al demandado) y les
preguntará «si han llegado a algún acuerdo» o se muestran «dispuestas a concluirlo de inmediato»
en cuyo caso «podrán desistir del proceso o solicitar del tribunal que homologue lo acordado».
Una de las finalidades primordiales de la comparecencia previa, desde que se instauró en el año
1984, consiste en procurar un acuerdo o avenencia entre las partes, mediante el traslado, que
existía con anterioridad a dicha reforma, de una dilatoria y superflua conciliación preprocesal a otra
intraprocesal que el juez, una vez examinadas las alegaciones de las partes, han de intentar dentro
de esa audiencia preliminar.
Junto a la conciliación, la L. 42/2015, instaura similar solución al sometimiento a la mediación: “Las
partes de común acuerdo podrán también solicitar la suspensión del proceso …, para someterse a
mediación”
A) La autocomposición voluntaria. Los actos de disposición

La de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla dos conciliaciones intraprocesales, al inicio y al
término de la comparecencia previa:
 Primera conciliación intraprocesal: La primera conciliación intraprocesal está regulada
por el artículo 415. Se ubica al inicio de la comparecencia previa. Esta primera conciliación es
preceptiva, pero, desde el punto de vista del órgano jurisdiccional, posee un marcado
carácter pasivo, ya que es el Juez quien ha de limitarse a preguntar a las partes acerca de la
existencia o no de un acuerdo entre ellas.
 Segunda conciliación intraprocesal: La segunda conciliación intraprocesal se ubica al
término de la comparecencia previa. Está regulada por el artículo 428.2 y posee un carácter
195
potestativo, ya que el tribunal es dueño de suscitarla o no, pero, al propio tiempo, si el juez
decide practicarla, es más activa, en la medida en que el juez debe «exhortar» a las partes a
la obtención del acuerdo.
Transacción y desistimiento
Una vez abierta la comparecencia, el artículo 415.1 dispone que su primer acto ha de consistir en
comprobar si las partes han podido poner término al litigio por alguno de los medios de finalización
del procedimiento previstos en los artículos 19-22 y no tan sólo por los contemplados en el artículo
414, que, incomprensiblemente, tan sólo prevé la transacción y el desistimiento.
Para ello, en primer lugar, el juez debe preguntar si existe dicho acuerdo. Si la respuesta fuera
positiva examinará sus presupuestos (capacidad de las partes, representación y objeto disponible) y
homologará dicho acuerdo con los efectos previstos en el artículo 415.2. Este acuerdo reviste la
forma de transacción judicial.
No obstante, naturalmente, también puede el actor desistir del procedimiento, tal y como prevé el
artículo 415.1.II. En este caso, el juez habrá de dar traslado de dicho escrito de desistimiento al
demandado para que manifieste su conformidad u oposición, tal y como prevé el artículo 20.2 y 3.
Si el tribunal estimara el desistimiento dictará un auto de sobreseimiento que no gozará de los
efectos materiales de cosa juzgada.
Renuncia y allanamiento
El acuerdo en forma de transacción judicial no excluye que las partes hayan podido finalizar el
procedimiento a través de otro medio de disposición del proceso, tales como la renuncia o el
allanamiento.
El artículo 415.1.II tan sólo contempla la transacción y el desistimiento. No obstante, puede ocurrir
que el actor renuncie a la demanda o el demandado se allane a la pretensión. En este caso el juez
debe examinar también los requisitos que condicionan la validez de tales actos, que son los
siguientes:
 Que la renuncia y el allanamiento sean personales, claros, concluyentes e inequívocos,
expresos, conscientes y previsibles y efectuados sin condicionamiento alguno;
 Que la renuncia y el allanamiento recaigan sobre materias disponibles y no puedan
efectuarse en fraude de Ley.
En los anteriores supuestos, lo procedente no es sugerir un desistimiento (tal y como pudiera dar a
entender una precipitada lectura del artículo 415 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), sino, aunque el
precepto no lo diga, homologar tales actos de disposición mediante la emisión de una sentencia de
fondo que ha de poner fin al proceso (art. 20.1 y 21.1).
B) La autocomposición provocada
a) Negociación de las partes
Sin perjuicio del ejercicio de la posibilidad de conciliación, también puede ocurrir que, tras el turno
de intervenciones orales, las partes, aun no habiendo obtenido ningún acuerdo, comuniquen al juez
que se encuentran en negociaciones que permitan inferir su inminente adopción. En este supuesto,
contemplado incidentalmente en el artículo 415.1.II y 415.3 («…se mostrasen dispuestas a
concluirlo de inmediato…») y, aunque la norma no lo diga de modo expreso, el juez puede sugerir
oralmente a las partes que insten la suspensión de la comparecencia previa o admitir directamente
esta solicitud «apud acta» para que concluyan tales negociaciones amistosas en el plazo máximo de
sesenta días (art. 19.4).
b) Pública reflexión del juez
También podría suceder que, aun no existiendo voluntad de las partes para obtener un acuerdo, de
la lectura de las alegaciones en dicha comparecencia, escritas u orales, el juez deduzca que el
conflicto tiene fácil solución mediante la pública reflexión de determinados extremos de dichas
alegaciones. Las partes, siendo conscientes del fundamento de sus alegaciones, podrían llegar a
efectuar concesiones encaminadas a llegar a un acuerdo. Este caso es frecuente en los procesos de
familia.
196
En estos supuestos, el juez debe, con toda la prudencia y cuidado posible a fin de no perder su
imparcialidad, manifestar a las partes tales reflexiones, pero sin sugerir soluciones, pues la actividad
del juez no es la del «mediador», sino la del conciliador, y el artículo 415, a diferencia del artículo
428.2, no autoriza al juez a ejercer un papel más activo.
C) Efectos
El artículo 415.2 tan sólo contempla la posibilidad de que las partes alcancen una transacción
judicial, en cuyo caso nos encontraremos ante un título de ejecución. No obstante, la
comparecencia previa también puede finalizar por cualquiera de los medios previstos en los
artículos 19 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (renuncia, desistimiento, allanamiento,
pérdida de objeto, etc.).
Si no existiera acuerdo, ni posibilidad racional de alcanzarlo, el artículo 415.3 dispone que « la
audiencia continuará según lo previsto en los artículos siguientes», que contemplan el examen de
los presupuestos y excepciones procesales.
2. LA SEGUNDA CONCILIACIÓN INTRAPROCESAL

La segunda y última conciliación o, mejor, el segundo intento de conciliación procesal, tiene lugar al
término de la audiencia previa, una vez que se ha depurado al proceso de los obstáculos
procesales, se han complementado las alegaciones de las partes y fijado el objeto procesal.

197
LECCIÓN 19. LA COMPARECENCIA PREVIA (II). LOS PRESUPUESTOS Y
EXCEPCIONES PROCESALES
I. LA DEPURACIÓN DE LOS OBSTACULOS PROCESALES
1. FUNDAMENTO
Otra de las funciones esenciales de la comparecencia previa consiste en limpiar al proceso de
obstáculos procesales.
En la reforma de 1984 se introdujo la comparecencia previa y, con ella, la exigencia de que los
presupuestos y excepciones procesales se examinen en ella « a limine litis». Con ello se pretende
que se pueda acudir a la audiencia principal exclusivamente para descubrir la relación jurídico
material discutida, a fin de que el órgano judicial pueda dictar una sentencia de fondo, que ponga
fin, de una manera definitiva e irrevocable, al litigio.
2. DETERMINACIÓN DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

Para la determinación de las cuestiones procesales que pueden plantearse en la comparecencia
previa el artículo 416 utiliza dos criterios -> Uno negativo (art. 416.2) y otro positivo (art. 416.1).
A) Negativo
Dispone el art. 416.2: «En la audiencia, el demandado no podrá impugnar la falta de jurisdicción o
de competencia del tribunal, que hubo de proponer en forma de declinatoria…».
Al amparo de la declinatoria de jurisdicción pueden evidenciarse la ausencia de los siguientes
presupuestos procesales:
1. Falta de Jurisdicción. La falta de «jurisdicción», que incluye:
 La ausencia de jurisdicción de los tribunales españoles o declinatoria internacional.
 La ausencia de jurisdicción de los tribunales civiles, por tener que conocer del asunto
otro orden jurisdiccional (art. 39).
2. Arbitraje: La sumisión del objeto a «arbitraje» (art. 63.1.I y 1.1 LA).
3. Competencia: La «competencia» objetiva (art. 49), funcional (art. 63.1.2) y la territorial
(art. 63.1.II).
En estos casos, la declinatoria hay que proponerla dentro de los diez primeros días del plazo para
contestar a la demanda, abriéndose un incidente suspensivo que ha de resolverse con arreglo a lo
dispuesto en los artículos 64-67.
Por tanto, tal y como establece el artículo 416.2 (que se remite a los artículos 63 y siguientes) todos
estos presupuestos procesales del órgano jurisdiccional (jurisdicción, arbitraje y competencia) no
pueden, en principio, discutirse en la comparecencia previa, sino proponerse con anterioridad,
dentro del primer plazo de diez días de contestación a la demanda.
Mediante esta preclusión la de la Ley de Enjuiciamiento Civil persigue una mayor economía, pues
carece de sentido que el demandado efectúe una contestación de fondo, si puede desde un primer
momento acreditarse que el tribunal, al que se ha dirigido el actor, carece de jurisdicción o de
competencia.
Ahora bien, pudiera ocurrir, en la práctica forense, que el demandado no hubiera efectuado tal
denuncia en dicho primer plazo de alegación en el trámite de contestación. En este supuesto,
podemos preguntarnos si debe continuar el proceso hasta sentencia. A nuestro juicio, tratándose de
falta de jurisdicción o de competencia, la contestación a esta pregunta ha de ser negativa, pues, al
ocasionar tales vicios una nulidad de pleno Derecho (art. 238.1 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, que mantiene su vigencia en virtud de la DF 17ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pueden
ser evidenciados y examinados de oficio (art. 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) en
cualquier momento, incluso en la comparecencia previa.
De dicha regla, hay que exceptuar la competencia territorial dispositiva y el arbitraje. La no
oposición del demandado, tan pronto como es emplazado, ocasiona una «sumisión tácita».

198
B) Positivo
El criterio positivo es doble, lo indica el art. 416.1, de un lado, mediante un «listado» (el contenido
en las reglas 1ª a 5ª del citado precepto) y, de otro, una «cláusula general abierta», conforme a la
cual el tribunal ha de resolver en la comparecencia «cualesquiera circunstancias que impidan la
válida continuación y término del proceso mediante sentencia de fondo».
a) Listado
El listado de presupuestos procesales que efectúa el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
no es exhaustivo. De conformidad con lo dispuesto en dicho precepto pueden examinarse la
concurrencia de los siguientes presupuestos procesales:
1. «Falta de capacidad de los litigantes o de representación en cualquiera de sus clases». El
precepto contempla todas las cuestiones relativas a la capacidad para ser parte y de
actuación procesal (arts. 6 y ss.), así como la representación material y procesal (arts. 23 y
ss.).
2. «Cosa juzgada o litispendencia». Se contempla la cosa juzgada o litispendencia tanto
nacional como internacional, para lo cual el órgano judicial debe comprobar la concurrencia
de las tres «identidades».
3. «Falta de debido litisconsorcio». Sucede cuando una norma de Derecho material liga a todo
un conjunto de demandados de tal suerte que han de sufrir por igual los efectos materiales
de la sentencia. A este presupuesto se refiere expresamente el artículo 420.
4. «Inadecuación del procedimiento». Este presupuesto está contemplado por los artículos 422
y 423.
5. «Defecto en el modo de proponer la demanda o la reconvención ». Este presupuesto está
previsto en el artículo 424.
b) Cláusula general abierta: la legitimación
El listado contenido en el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene un número
cerrado de presupuestos procesales, sino que ha de completarse con lo dispuesto en el artículo
416.1.I de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que faculta al juez a examinar «cualesquiera
circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia
sobre el fondo».
Al amparo de este precepto pueden dilucidarse los presupuestos específicos de la demanda
contemplados en el artículo 403 en relación con los artículos 264 y 266, si, no obstante, tales
prescripciones, hubiera sido admitida la demanda:
 La caducidad de la acción y cuantas excepciones procesales haya opuesto el demandado
(art. 405.3).
 La reclamación previa (art. 120 Ley 30/1992).
 La caución de arraigo, prácticamente desaparecido por los Convenios Internacionales.
 La acumulación de acciones y de pretensiones (art. 405, 419).
 Las cuestiones prejudiciales excluyentes necesarias (arts. 40.4 y 43).
 La de compromiso pendiente en el arbitraje, etc.
La doctrina discute si al amparo de esta cláusula general puede discutirse la legitimación activa y
pasiva. Nosotros nos adherimos a la doctrina jurisprudencial mayoritaria, que es contraria a tal
tesis, por cuanto la legitimación no es un obstáculo que impida la «válida prosecución del proceso»,
sino un elemento de la fundamentación de la pretensión y, en cuanto tal, pertenece al fondo y
exige actividad probatoria.
No obstante, de dicha regla general hay que exceptuar los supuestos en que, más que falta de
legitimación, nos encontramos ante una ausencia de capacidad de «conducción procesal», que
debiera ser diferenciada de aquel elemento de la fundamentación de la pretensión.

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3. EXAMEN DE OFICIO Y A INSTANCIA DE PARTE
El artículo 405.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece la carga del demandado de alegar las
excepciones procesales en su escrito de contestación a la demanda. No obstante, la jurisprudencia
admite que las excepciones procesales puedan ser aducidas «ex novo» en la comparecencia previa.
La conclusión más inmediata de esta doctrina es la de que la contestación a la demanda no se erige
en trámite preclusivo para la alegación de excepciones procesales. Encuentra su fundamento en la
conversión que en estos últimos tiempos han tenido tales excepciones, que han pasado a
convertirse (bien por las reformas legislativas, bien por la propia jurisprudencia) en auténticos
presupuestos procesales, y, en cuanto tales, examinables de oficio en cualquier momento por el
órgano jurisdiccional.
Como regla general, en el momento actual todas las excepciones procesales, contempladas explícita
o implícitamente por el artículo 416, permiten su examen de oficio.
Lo anterior sucede con las siguientes excepciones procesales:
 La subsanación del procedimiento inadecuado (art. 254.4) y de la acumulación de acciones
en la demanda (art. 73.4).
 El litisconsorcio necesario (art. 420.3).
Todos los anteriores obstáculos procesales (que en la anterior de la Ley de Enjuiciamiento Civil
tenían, la mayoría de ellos, el tratamiento de «excepciones dilatorias») pasaron a convertirse en
auténticos presupuestos procesales y, en cuanto tales, vigilables de oficio por el tribunal.
De la anterior regla general debe exceptuarse la «declinatoria de jurisdicción», circunscrita a la
competencia territorial dispositiva, al arbitraje y relativamente a la excepción de «procedimiento
inadecuado», que es vigilable de oficio en el momento de admisión de la demanda, pudiendo el
juez requerir al actor su subsanación y archivar la demanda, cuando éste haga caso omiso al
oportuno requerimiento (art. 254.4). Pero, una vez admitida la demanda, tiene el demandado la
carga de su alegación (art. 255), de tal suerte que, si no lo hace, no podrá dilucidarse en la
comparecencia previa (arts. 422-423), lo que convierte a este requisito en un presupuesto procesal
relativo: vigilable de oficio con anterioridad a la admisión de la demanda y «excepción» procesal,
con posterioridad.
Asimismo, han de examinarse de oficio los presupuestos específicos de la demanda. Son
presupuestos que condicionan la validez de la demanda los siguientes:
 Falta de capacidad para ser parte, de postulación y de conducción procesal y presupuestos
especiales del objeto procesal (autocomposición, reclam. previa, cauciones y requerimientos)
 El título en el retracto, alimentos legales y el del heredero en los juicios sucesorios.
 Documento de autoliquidación de tasas judiciales de las personas jurídicas.
Por esta razón, y porque la comparecencia previa ha de estar destinada a evitar las sentencias
absolutorias en la instancia, el demandado debe denunciar su incumplimiento, aun cuando no lo
haya hecho en la demanda.
En este sentido, el TS afirma que «las partes pueden aducir en dicha comparecencia las
excepciones procesales que sean pertinentes, cuando no lo hubieren hecho en sus respectivos
escritos rectores…». Este extremo no puede causar indefensión al demandante, toda vez que,
mediante las excepciones procesales (y salvedad hecha de la prescripción, que, en tanto causa de
extinción de la obligación, pertenece al fondo), no se introduce hecho nuevo alguno al proceso que
permitiera afirmar la existencia de una ampliación del objeto procesal.
200
No obstante, y aun cuando lo deseable es que se diluciden en la comparecencia previa, si por la
razón que fuere, no se denunciaran en ella, el tribunal puede y debe también examinarlas en la
sentencia.
4. PROCEDIMIENTO
A) Prelación de examen
Una vez descartado el intento de la conciliación intraprocesal (art. 415.3) lo normal es que ocurra lo
siguiente:
 Que el juez conceda la palabra al demandado para que alegue lo que estime conveniente,
indicándole, en virtud de lo dispuesto en el artículo 417.1, que exponga las alegaciones en el
orden previsto en los artículos 418 y siguientes.
 Finalizadas las alegaciones orales del demandado, el Juez concederá la palabra al actor para
que, a su vez, informe acerca de la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales,
cuya inobservancia ha sido advertida por el demandado.
No obstante, debido a que hoy tales excepciones procesales son, en realidad, presupuestos
procesales, con respecto a los cuales el juez tiene la obligación de su examen de oficio, una vez
concluidas las alegaciones de las partes, el juez debe sugerir, primero al demandado y después al
demandante, que le informen de la concurrencia de tales presupuestos sobre los que pueda
mantener dudas acerca de su observancia.
En cualquier caso, bien se denuncien a instancia de parte, bien de oficio, el artículo 417 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil establece que el examen de tales obstáculos procesales se efectuará en el
orden previsto en los artículos 418 y siguientes.
 Juez convidado de piedra: El juez del liberalismo de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil
1881 se caracterizaba por ser un juez pasivo o «convidado de piedra», que presenciaba
impasible la noble contienda que las partes le representaban en la esfera del proceso y que,
en muchas ocasiones, desgraciadamente en la práctica, tomaba conocimiento de los autos
en el momento de dictar sentencia.
 Juez civil a pie de obra: Lo que exige la de la Ley de Enjuiciamiento Civil 2001 es un «juez
civil a pie de obra», es decir, un modelo de juez que, a diferencia del juez del liberalismo,
conozca del proceso desde el mismo momento de la presentación de la demanda y no en la
sentencia, ni siquiera en la comparecencia previa.
Por esta razón, si no se han dilucidado con anterioridad, el examen de oficio por el juez ha de
seguir el siguiente orden:
1. Examen de los presupuestos del órgano jurisdiccional: falta de jurisdicción y de competencia
objetiva o territorial indisponible.
2. Examen de los presupuestos específicos de la demanda, contemplados en el artículo 403.
3. Examen de los presupuestos procesales de las partes, tales como la representación material,
la capacidad para ser parte, de actuación procesal y la de conducción procesal y la
postulación procesal (art. 418).
4. Examen de la acumulación de acciones o de pretensiones (art. 419).
5. Examen del litisconsorcio necesario y, por afinidad, la falta de legitimación determinante de
una denegación del derecho a la tutela o de defensa (art. 420).
6. Examen de la litispendencia, la cosa juzgada y las excepciones análogas (art. 421).
7. Examen de la inadecuación del procedimiento, siempre y cuando el juez no le haya otorgado
de oficio la tramitación correspondiente (art. 254.1) o haya abierto el trámite de subsanación
del artículo 254.4 y se haya corregido el defecto y el demandado haya alegado
expresamente esta excepción (arts. 255 y 422-423).
8. Examen del defecto en el modo de proponer la demanda (arts. 424) y análogas (art. 425).

201
B) Resolución
La decisión sobre estas cuestiones ha de revestir la forma de Auto, y, en cuanto tal, dicho Auto
debe ser especialmente motivado en la medida en que afecta al derecho a la tutela. Esto es así
porque la resolución de estas cuestiones se refieren a presupuestos procesales y en el caso de que
sean insubsanables o no se subsanen por la parte interesada, dicha resolución pondrá fin al proceso
(art. 206.1.2ª).
Aun cuando el artículo 210 permita, en principio, que la resolución sea «oral», tales decisiones
orales debieran circunscribirse a las de subsanación de los presupuestos procesales que lo
permitan, pero no a las de cierre del proceso, pues en tal caso, al afectar al derecho fundamental a
la tutela, deben, por exigencia del principio constitucional de «proporcionalidad», ser
sustancialmente motivadas. Por esta razón, y porque, en realidad, el auto que pone fin a un
proceso por incumplimiento de algún presupuesto procesal, participa de la naturaleza de las
«sentencias absolutorias en la instancia», ha de reclamarse la aplicación de lo dispuesto en el
artículo 210.3, en cuya virtud «en ningún caso se dictarán oralmente sentencias en procesos
civiles».
Por tanto, tratándose de la resolución de una cuestión o de varias, el juez debe, si mediante su
estimación ha de poner fin al procedimiento, dictar siempre un auto motivado de sobreseimiento.
Con independencia de su contenido, esta misma solución (la del auto motivado) ha de darse
cuando el juez deba resolver varias cuestiones procesales, en cuyo caso el artículo 417.2 le
concede, para dictarlo, un plazo de cinco días siguientes a la audiencia.
Contra dicho auto, la parte gravada podrá interponer recurso de apelación (art. 455.1).
II. LOS PRESUPUESTOS Y REQUISITOS PROCESALES ESPECÍFICOS
Denominamos presupuestos y requisitos procesales específicos a los contemplados en los artículos

418 a 424 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para diferenciarlos de las « excepciones análogas»,
previstas en el artículo 425. Tales obstáculos procesales son los siguientes:
 Falta de capacidad y de representación.
 La acumulación de acciones.
 El litisconsorcio.
 La litispendencia y la cosa juzgada.
 El procedimiento inadecuado.
 La demanda defectuosa.
1. LA FALTA DE CAPACIDAD Y DE REPRESENTACIÓN

El artículo 418 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla los defectos en la «capacidad o
representación». La primera cuestión que cabe dilucidar es lo que entiende la norma por tales
requisitos subjetivos.
A) Capacidad
La de la Ley de Enjuiciamiento Civil entiende por capacidad, tanto la capacidad para ser parte,
como la de actuación procesal, a las que se refieren los artículos 6-9.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley de Enjuiciamiento Civil este presupuesto
de las partes es vigilable de oficio por el juez «en cualquier momento del proceso», por lo que no
existe ningún obstáculo para que pueda ser incluso evidenciada con anterioridad a la admisión de la
demanda, en orden a obtener la puntual subsanación de este presupuesto procesal.
B) La representación
Aunque el artículo 418 se refiera genéricamente a la «representación» sin aclarar a qué tipo se
refiere, si a la representación material o a la procesal, en este estadio procesal, debe examinarse
exclusivamente la representación material, pues la representación procesal o a través de procurador
202
habilitado para ello habrá sido examinada con anterioridad, al inicio de la comparecencia previa, en
la que ha de efectuarse la conciliación intraprocesal.
Para la representación procesal el artículo 414.2 exige poder «especialísimo» o general, siempre y
cuando comparezca personalmente la parte material a dicha comparecencia.
Así pues, en aquellos supuestos en que la parte material accione como mandatario con poder
especial y expreso para actuar en nombre e interés del mandante, el juez debe examinar la
suficiencia de dicho poder sustantivo. Ello no empece (ya que la norma no distingue entre ambos
tipos de poder) a que, cuando por las razones que fuera, en esta fase de la comparecencia se
discuta la suficiencia del poder procesal, deba examinarse, a tenor de lo dispuesto en los artículos
23 y siguientes.
Del mismo modo, si no se hubiere examinado con anterioridad en el mismo trámite del artículo
414.2, habrá de dilucidarse la exigencia de postulación procesal de conformidad con lo dispuesto en
los artículos 31 y siguientes.
C) La subsanación de los presupuestos de las partes

Los defectos que el juez advierta en la capacidad o en los poderes de representación, tanto
materiales como procesales, pueden y deben ser subsanados en la misma comparecencia previa o
en «un plazo no superior a diez días, con suspensión, entre tanto, de la audiencia» (art. 418.1).
De este modo:
 Si el juez advirtiera que el menor no está debidamente representado, le ha de requerir
verbalmente a fin de que su legal representante le supla su incapacidad procesal y, si no
hubiera persona que legalmente le represente o asista para comparecer en juicio, el artículo
8.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que el juez le nombrará un «defensor judicial».
 Si se tratara de una persona jurídica, tras el examen de sus estatutos y demás acuerdos
sociales, requerirá verbalmente a la parte para que su legal representante comparezca, en
nombre de aquélla, en el proceso, etc.
Lo mismo sucederá con el requisito de la representación procesal, pudiendo la parte material
otorgar, si fuere necesario, poder de representación procesal «apud acta».
No obstante, si una vez efectuada la advertencia verbal del incumplimiento de uno de los
mencionados requisitos, la parte incumpliera el requerimiento del juez o no subsanara el defecto en
el referido plazo de diez días, los números segundo y tercero del artículo 418 distinguen
implícitamente entre la conducta del demandante y la del demandado:
 Si la omisión fuera imputable al actor, dictará auto de sobreseimiento.
 Si la omisión fuera imputable al demandado «se le declarará en rebeldía, sin que de las
actuaciones que hubiese llevado a cabo quede constancia en autos» (art. 418.3).
2. LA ACUMULACIÓN DE ACCIONES
A) Excepción y presupuesto procesal
Una vez despejados los presupuestos procesales de las partes, el artículo 419 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil dispone que, si el demandante hubiera acumulado diversas acciones
(pretensiones) y el demandado se hubiere opuesto motivadamente a esta acumulación, « el tribunal
resolverá oralmente sobre la procedencia y admisibilidad de la acumulación».
Al demandado le incumbe la carga de oponerse a la acumulación en su escrito de contestación (art.
401), pero también el juez tiene la obligación, con anterioridad a decidir acerca de la admisión de la
demanda, de observar si se cumplen los presupuestos de la acumulación (la identidad subjetiva,
afinidad de procedimientos y compatibilidad de las pretensiones), debiendo requerir al actor para
que subsane los defectos advertidos con apercibimiento de archivo de la demanda (art. 73.4).
Esta nueva configuración de la acumulación de acciones como «presupuesto procesal», unida a la
potenciación de la función saneadora de la comparecencia previa, otorga a la preclusión,
establecida en el artículo 402, el carácter de «elástica». Aunque el demandado nada haya dicho en
su escrito de contestación sobre este tema, en la comparecencia previa puede oponerse a una
203
indebida acumulación de pretensiones y el juez debe incluso proponerla de oficio, aun cuando no lo
haya hecho con anterioridad a su decisión sobre la admisión de la demanda.
La acumulación de pretensiones puede efectuarla tanto el actor en su escrito de demanda, como el
demandado en la reconvención. En este último caso, es el actor quien tiene la carga de su
oposición en la comparecencia previa, debiendo el juez escuchar después la defensa del
demandado.
B) Resolución oral
A diferencia de la resolución de los presupuestos de capacidad y representación que, por originar
una resolución definitiva de finalización del procedimiento, han de revestir la forma de Auto y, en
cuanto tal, escrito y motivado, la resolución de la acumulación de pretensiones, en la medida en
que no origina dicha finalización, sino, a lo sumo, que alguna pretensión deba deducirse en un
nuevo procedimiento, puede efectuarse, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 419,
mediante una resolución oral al término de la comparecencia previa. En tal caso, se fundamentará
el fallo y su motivación sucinta (art. 210.1), pudiendo las partes manifestar su intención de no
recurrir esta resolución (art. 210.2).
No obstante, al no ser esta resolución «definitiva» (art. 455.1), en el sentido de que no cierra las
puertas al procedimiento, no parece que pueda caber, contra ella, recurso de apelación (art. 455.1).
Resolución desestimatoria. Si la resolución fuera desestimatoria de la acumulación, continuará
el procedimiento exclusivamente con respecto a la pretensión principal (art. 419 in fine).
Resolución favorable. Si la resolución fuera favorable, la pretensión acumulada se erigirá
también en objeto procesal, debiendo recaer también sobre ella la actividad probatoria y siendo
objeto de resolución, conjunta con la principal, en la sentencia.
3. EL LITISCONSORCIO
De todos los fenómenos de pluralidad de partes que se puedan suceder tanto en la posición actora,
como demandada, el artículo 420 tan sólo contempla la del litisconsorcio pasivo necesario, en sus
dos modalidades, propio e impropio.
En la comparecencia previa no se pueden plantear, pues, cuestiones relativas:
 Ni al litisconsorcio activo (desterrado por la jurisprudencia).
 Ni al voluntario, previsto en el art. 12.1, que no encierra más que un problema de
acumulación subjetiva de pretensiones (art. 72).
 Ni la intervención de terceros, prevista en los arts. 13 y siguientes.
En materia de pluralidad de partes, el objeto de la comparecencia previa ha de circunscribirse a
permitir exclusivamente la entrada de partes materiales al proceso «cuando por razón de lo que sea
objeto del juicio la tutela jurisdiccional sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos
conjuntamente considerados» (art. 12.2) o, lo que es lo mismo, cuando la pretensión haya de
dirigirse contra los litisconsortes necesarios.
El litisconsorcio pasivo necesario se da cuando en la parte pasiva de la relación jurídico material se
encuentran una pluralidad de sujetos que han de ser llamados conjuntamente al proceso, porque
los efectos de cosa juzgada material de la futura sentencia se les van a extender a todos ellos por
igual, por lo que, a fin de que puedan ejercitar su derecho de defensa y de que no sean
condenados sin haber sido previamente oídos, hay que otorgarles todas las posibilidades de
alegación, prueba e impugnación.
En tal supuesto, la jurisprudencia, a fin de garantizar el derecho a la «tutela judicial efectiva» de los
litisconsortes, desde hace ya mucho tiempo ha impuesto la obligatoriedad de que sean demandados
todos ellos al proceso. Si el demandante incumpliera esa carga procesal de dirigir contra todos ellos
su demanda y obtener su efectivo emplazamiento se expondrá a que, bien a instancia del
demandado o incluso de oficio, el tribunal declare mal constituida la «relación jurídico procesal» y

204
dicte un auto de archivo al término de la comparecencia previa o, lo que es peor, una Sentencia
absolutoria en la instancia.
A fin de evitar estas resoluciones absolutorias, que dejan imprejuzgadas la relación jurídico
material, y de conformidad con la naturaleza saneadora de la comparecencia previa, si el
demandante no ha hecho uso de la ampliación subjetiva de la demanda que le permite el artículo
401.2, deben, en dicha comparecencia, depurarse los problemas que puedan surgir de una indebida
constitución de la parte pasiva en el proceso, como consecuencia de no haberse dirigido la
demanda contra todos los litisconsortes.
B) La integración del litisconsorcio a instancia del demandado

Podemos distinguir dos llamadas:
 La llamada de los litisconsortes a instancia del demandado.
 La llamada de oficio por el propio órgano jurisdiccional.
La denuncia del demandado de irregular constitución de la litis, por no haber sido demandados
todos los litisconsortes, ha de efectuarla en su escrito de contestación a la demanda, en la que
tiene la carga procesal de aducir las excepciones y cuantas alegaciones obsten a la válida
prosecución del proceso (art. 405.3), de entre las que se encuentra la tradicional excepción de
«plurium consortium».
Si el demandado (o el actor en el caso de reconvención, art. 407) ha opuesto la excepción de
«debido litisconsorcio», el actor puede adoptar dos posturas:
 Manifestar su conformidad a dicha excepción
 Manifestar su oposición a dicha excepción.
a) Conformidad del actor
En el supuesto de que el actor, tras la lectura de la contestación a la demanda, muestre su
conformidad a la excepción de litisconsorcio, el artículo 420.1 le faculta a volver a redactar la
demanda y presentarla, junto con tantas copias cuantos litisconsortes existan, en el mismo
momento de celebración de la comparecencia previa.
Ahora bien, este escrito de modificación de la demanda sólo cabe entenderlo como de modificación
subjetiva de la pretensión (art. 401.2) y no de ampliación, por cuanto una mutación objetiva
ocasionaría indefensión al demandado. Por esta razón el artículo 420.1.II dispone que, en dicho
escrito, el actor «(…) sólo podrá añadir a las alegaciones de la demanda inicial aquéllas otras
imprescindibles para justificar las pretensiones contra los nuevos demandados, sin alterar
sustancialmente la causa de pedir».
Por tanto, el actor no puede introducir nuevos hechos que fundamenten nuevos y distintos títulos
jurídicos, sino exclusivamente los imprescindibles para justificar la imputabilidad o extensión de la
responsabilidad civil a los nuevos codemandados.
Si el juez estimara procedente el litisconsorcio «lo declarará así, ordenando emplazar a los nuevos
demandados para que contesten a la demanda con suspensión de la audiencia» (art. 420.1). En tal
caso, la resolución será oral e inimpugnable por plena conformidad de ambas partes (art. 210). El
tribunal dictará providencia admitiendo las nuevas demandas y dará traslado de ellas a los nuevos
demandados para que la contesten en el plazo de veinte días (art. 420.3 y 404). Si el tribunal no
dispusiera dicho trámite de subsanación antes que dictar una sentencia absolutoria en la instancia,
el tribunal «ad quem» habrá de ordenar la nulidad de lo actuado con retroacción al momento de la
comparecencia previa a fin de que el juez disponga su apertura.
b) Oposición del actor
Si el demandante no estuviera de acuerdo con la excepción de litisconsorcio necesario, el juez debe
oír a ambas partes en la audiencia preliminar sobre este extremo «y cuando la dificultad o
complejidad del asunto lo aconseje, podrá resolverlo mediante auto que deberá dictar en el plazo
de cinco días siguientes a la audiencia» (art. 420.2).

205
De conformidad con la redacción de la norma parece que la resolución oral o escrita sobre esta
excepción se encuentra exclusivamente en función de la « dificultad o complejidad del asunto». A
nuestro juicio, junto a este criterio, debe incorporarse también el del contenido de la resolución.
 Resolución favorable. Si la resolución fuera favorable a la intervención de los
litisconsortes, no ha de existir ningún problema en que el juez dicte una resolución oral de
estimación de la excepción.
 Resolución desfavorable. Si la resolución fuera desfavorable debe dictar un auto
motivado. La resolución en este caso, al incidir en el derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva de los litisconsortes excluidos, debe ser, por exigencias del principio de
proporcionalidad, minuciosamente motivada.
C) La integración de oficio de litisconsorcio

Aunque no lo prevea la norma de forma expresa, de conformidad con la jurisprudencia del TS, el
litisconsorcio también puede ser planteado de oficio por el tribunal, como ocurre actualmente con la
práctica totalidad de las excepciones procesales. En este caso, el juez debe oír a ambas partes
(primero al demandado y después al actor) y dictar la resolución que proceda. Si el tribunal, bien se
haya denunciado el litisconsorcio a instancia de parte, bien de oficio, entendiera que es procedente
el litisconsorcio, el artículo 420.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que « concederá al actor
el plazo que estime oportuno para constituirlo, que no podrá ser inferior a diez días».
La constitución del litisconsorcio ha de efectuarse mediante la presentación ante el Juzgado de
nuevas demandas dirigidas contra todos los litisconsortes. En este supuesto, lo normal sería que el
juez dispusiera la celebración de una nueva comparecencia para que el demandado pudiera alegar
sobre una eventual «mutatio libelli». Pero la norma, por razones de economía, no lo ha querido así
y obliga al juez a decretar el emplazamiento de los nuevos litisconsortes (arts. 420.3 y 404)
«quedando entre tanto en suspenso, para el demandante y el demandado iniciales, el curso de las
actuaciones». Ahora bien, en el caso de que el demandante aprovechara esta circunstancia para
efectuar, no sólo una ampliación subjetiva, sino también objetiva de acciones (art. 401), el
demandado originario tendría legitimación para oponerse a esta segunda ampliación e instar la
celebración de una segunda comparecencia previa.
Si el demandante incumpliera con su carga de redactar nuevas demandas dirigidas contra todos los
litisconsortes y no las presentara en el juzgado, junto con sus copias y documentos, en el indicado
plazo de diez días, el tribunal dictará auto de sobreseimiento del proceso (art. 420.4).
En cualquier caso, la resolución judicial sobre este presupuesto procesal, bien se efectúe oralmente
dentro de la audiencia, bien en el plazo de cinco días posteriores, no suspende el curso de esta
comparecencia que ha de proseguir para sus restantes finalidades (art. 420.2).
D) El restablecimiento del litisconsorcio

Una vez apreciado por el tribunal, sea en la comparecencia previa, sea incluso en el trámite de
sentencia, el incumplimiento del presupuesto procesal del litisconsorcio, lo correcto no sería la
publicación de un auto o sentencia absolutoria en la instancia, sino la declaración de nulidad de
actuaciones y su retroacción a la comparecencia previa a fin de que se produzca el emplazamiento
de los litisconsortes, de conformidad con lo establecido en el artículo 420.
4. LA LITISPENDENCIA Y LA COSA JUZGADA

La litispendencia participa de la misma naturaleza que la cosa juzgada. Por este motivo, el artículo
421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil somete ambos presupuestos procesales a idéntico tratamiento
procedimental.
Así pues, una vez examinados los presupuestos de las partes, si el demandado hubiera alegado
alguna de estas dos excepciones o tuviera el tribunal la fundada sospecha de que se está siguiendo
un procedimiento sobre el mismo objeto procesal o de que, sobre dicho objeto ha recaído ya una

206
sentencia firme, habrá de examinar, en la comparecencia previa, los presupuestos procesales de
litispendencia o de cosa juzgada.

Para que pueda prosperar el examen de tales presupuestos, es necesario que los objetos procesales
de ambos procedimientos, en el caso de la litispendencia, o el de la sentencia firme y el del objeto
de la comparecencia sean idénticos, entendiendo por tales aquellos en los que concurran las tres
famosas identidades: entre las partes, las peticiones y su causa de pedir o fundamentación fáctica.
A esta exigencia se refiere expresamente el artículo 421.1.I que se remite expresamente a los
apartados segundo y tercero del artículo 222.
 El apartado segundo del citado precepto contempla la «identidad objetiva» o identidad de
las pretensiones, entendiendo por tales, tanto las que se deduzcan en la demanda, como las
planteadas mediante reconvención explícita o implícita (excepciones de compensación y
nulidad del negocio).
 El párrafo tercero prevé la identidad subjetiva o entre las partes materiales.
Si, más que identidad, entre los procedimientos o sentencias de contraste, lo que existe es una
afinidad o conexión de pretensiones, lo procedente no es plantear las referidas cuestiones de
litispendencia o de cosa juzgada, sino suscitar el correspondiente procedimiento de acumulación de
autos o de procesos. Esta es la razón, por la cual el artículo 78.1 dispone que «no procederá la
acumulación de procesos cuando el riesgo de sentencias con pronunciamientos o fundamentos
contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes pueda evitarse mediante la excepción de
litispendencia». La diferencia entre la acumulación de autos y la litispendencia hay que encontrarla
en la unidad o pluralidad de pretensiones:
 Si existe una sola pretensión planteada en ambos procedimientos procederá el
planteamiento de la litispendencia.
 Si existen varias pretensiones conexas, lo correcto será suscitar el incidente de acumulación
de autos, previsto en los artículos 74 y ss.
Identidad objetiva
Por identidad objetiva hay que entender la identidad entre las peticiones y sus causas de pedir (o
entre el fallo y su «ratio decidendi», en la cosa juzgada), sin que dicha identidad pueda alcanzar a
los efectos prejudiciales de la cosa juzgada o a lo que, de conformidad con la doctrina del TS,
hemos denominado litispendencia «impropia», contemplada en el artículo 222.4 de la Ley de
Prejudicialidad homogénea acumulación de procesos
La litispendencia impropia sucede cuando, existiendo dos pretensiones, la determinación de una ha
de conllevar la solución de la otra, por cuanto, existiendo identidad subjetiva, una de ellas se
convierte en «antecedente lógico» de la otra. Pero, en tal caso, en realidad, no existe litispendencia
de la primera pretensión frente a la otra, sino, bien una «prejudicialidad» homogénea o civil (art.
43), bien un supuesto de acumulación de procesos contemplado en el art. 76.1.
Art. 421.1.II de la Ley de Enjuiciamiento Civil
En base a lo anterior, el art. 421.1.II, con buen criterio, ha dispuesto que «… no se sobreseerá el
proceso en el caso de que, conforme al apartado cuarto del art. 222, el efecto de una sentencia
firme anterior haya de ser vinculante para el tribunal que está conociendo del proceso posterior»,
prohibición que hay que extender también a la litispendencia entre dos pretensiones prejudiciales,
habida cuenta de que este presupuesto procesal participa de la misma naturaleza que la cosa
juzgada.
B) Procedimiento
El juez debe conceder, en primer lugar, la palabra al demandado para que informe sobre los
presupuestos procesales, hayan sido o no tales «excepciones» planteadas en su escrito de
contestación a la demanda. Posteriormente, otorgará la palabra al actor y previo el examen de los
207
testimonios de la sentencia (cosa juzgada) o de los escritos de demanda y contestación
(litispendencia) planteados en otro anterior procedimiento, resolverá lo que estime pertinente.
La resolución puede ser oral (art. 421.2) o escrita, mediante auto pronunciado dentro de los diez
días posteriores a la audiencia (art. 421.3). Pero la resolución oral solo puede suceder cuando sea
«desestimatoria», en cuyo caso ordenará la reanudación de la comparecencia (art. 421.2). Si fuere
estimatoria, y debido a la circunstancia de que puede incidir en el derecho a la tutela judicial
efectiva, habrá de estar, por exigencias del principio de proporcionalidad, minuciosamente motivada
en forma de Auto de sobreseimiento. Asimismo, aun siendo desestimatoria, puede utilizar el juez
esta última solución escrita «cuando la dificultad o complejidad de las cuestiones suscitadas sobre
litispendencia o cosa juzgada asilo aconsejen» (art. 421.3).
5. EL PROCEDIMIENTO INADECUADO
A) Relevancia
Como se encargan de disponer los artículos 249 y 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son dos los
criterios para la determinación del procedimiento adecuado:
 Ratione materiae.
 Ratione quantitatis.
Ratione materiae (criterio cualitativo)
De conformidad con este criterio determinadas relaciones jurídico-materiales (las contempladas en
los artículos 249.1 y 250.1) han de tramitarse con arreglo a las normas del juicio ordinario o del
juicio verbal, dando lugar a los oportunos procesos especiales, específicos u ordinarios con
especialidades procedimentales.
Ratione quantitatis (criterio cuantitativo)
En virtud de este criterio, las demandas cuya cuantía del bien litigioso exceda de 6.000 euros
habrán de dilucidarse a través de las reglas del juicio ordinario (art. 249.2), en tanto que las que no
excedan de dicho límite tendrán que tramitarse por las del juicio verbal (art. 250.2). No obstante, la
determinación de la cuantía tiene también importancia para la casación.
La determinación de la cuantía ostenta también singular importancia para el acceso a la casación,
toda vez que el artículo 477.2.2º cifra en 600.000 euros de valor del bien litigioso la suma de
gravamen necesaria para admitir un recurso de casación y, según reiterada jurisprudencia del TS,
dicho valor es el que ha quedado determinado en el escrito de demanda, a salvo que el demandado
la impugne en su escrito de contestación (art. 255.1).
Por todas estas razones la determinación de la cuantía en el escrito de demanda reviste una
singular importancia. Esta fijación de cuantía, si no es impugnada por el demandado (art. 255),
inadmitida por el juez (art. 254.1.II y 4), ni consentida por ambas partes en la comparecencia
previa (art. 422.1.II y 4) in fine), queda definitivamente determinada, con independencia de las
fluctuaciones que pueda experimentar el valor del bien litigioso (art. 253.1.II).
B) Naturaleza
En perfecta coherencia con la existencia de los dos anteriores criterios, cuantitativo y cualitativo,
para la determinación del procedimiento adecuado, los artículos 422 y 423 contemplan
respectivamente el planteamiento en la comparecencia previa de esta excepción de procedimiento
inadecuado «por razón de la cuantía» y «por razón de la materia».
No obstante, la excepción de procedimiento inadecuado ostenta en la nueva de la Ley de
Enjuiciamiento Civil una marcado carácter relativo: es un auténtico presupuesto procesal y, en
cuanto tal, examinable de oficio por el juez con anterioridad a la admisión de la demanda (art.
254.1.II y 4); pero precisa ser alegada expresamente por el demandado en su escrito de
contestación (arts. 255 y 405.3) a fin de que el juez pueda plantearla en la comparecencia previa,
lo que otorga a este requisito procesal también el carácter de «excepción procesal», en la medida
en que, una vez admitida la demanda, tiene el demandado la carga de alegar, en su escrito de

208
contestación, esta excepción procesal (arts. 255 y 405.3) a fin de que el juez pueda plantear su
examen en la comparecencia previa.
Tanto el artículo 422.1 como el artículo 423.1 exigen que esta excepción haya sido expresamente
alegada. El artículo 422.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es todavía más explícito, al establecer
que «Si la alegación de procedimiento inadecuado formulada en la contestación a la demanda se
fundase en la disconformidad con el valor de la cosa litigiosa… el tribunal oirá a las partes en la
audiencia y resolverá en el acto lo que proceda…».
C) Procedimiento
Si el demandado hubiera impugnado, en su escrito de contestación, el procedimiento adecuado,
bien por razón de la cuantía, bien por la de la materia, el juez «oirá a las partes en la audiencia».
La norma anterior debe entenderse en el sentido de que escuchará, en primer lugar, a quien aduce
la excepción, esto es, al demandado y, en segundo lugar, al demandante.
a) Discrepancia con el valor de la cosa litigiosa
Si la discrepancia fuese con el valor de la cosa litigiosa o con el modo de calcular dicho valor, según
las reglas contenidas en el artículo 251, la resolución ha de ser distinta en función de que las partes
obtengan o no un acuerdo sobre este extremo y a resultas de sus alegaciones en la comparecencia
previa.
Si existiera mutua conformidad, «el tribunal resolverá… ateniéndose al acuerdo al que pudieran
llegar las partes respecto al valor de la cosa litigiosa» (art. 422.1). En esta materia, rige, pues, el
principio dispositivo, debiendo la resolución ser congruente con lo comúnmente aceptado por las
partes.
b) Discrepancia «ratione materiae»
Si la discrepancia fuera «ratione materiae», «el tribunal podrá decidir motivadamente en el acto lo
que estime procedente».
Es decir, no existe posibilidad de que las partes alcancen un negocio jurídico procesal sobre el
procedimiento adecuado, lo que parece absolutamente correcto (pues, sobre todo, en el caso de los
procesos civiles «inquisitorios» su objeto es indisponible), debiendo el tribunal dictar resolución,
bien confirmando el juicio ordinario, bien dando a la pretensión su cauce procedimental adecuado.
c) Discrepancia sobre el procedimiento aplicable
Si existiera discrepancia entre las partes sobre el procedimiento aplicable, el tribunal resolverá lo
procedente con arreglo a «los documentos, informes y cualesquiera otros elementos útiles para
calcular el valor, que las partes hayan aportado» (art. 422.2).
Es decir, ha de tomar en consideración la prueba documental e informes presentados, por las
partes en sus escritos de demanda y de contestación (arts. 264.3 y 422.2).
D) Resolución
La resolución de este presupuesto/excepción procesal debiera contener exclusivamente alguna de
estas tres soluciones:
1. La confirmación del juicio ordinario.
2. La remisión al juicio verbal.
3. La remisión al procedimiento especial correspondiente.
No obstante, tanto el artículo 422.2.II como el artículo 423.3, intercalan la solución del
«sobreseimiento» del procedimiento, cuando el juez compruebe que la demanda ha sido
interpuesta fuera del plazo de caducidad, exigida por una norma material.
Esta solución es técnicamente muy defectuosa, principalmente por dos motivos:
 Porque la caducidad de la acción nada tiene que ver con el procedimiento adecuado.
 Porque la solución del sobreseimiento ha de ser reclamable frente al incumplimiento de todo
presupuesto procesal no subsanable y no sólo para el examen de la caducidad o el de los
«requisitos especiales de la demanda» que no son otros sino los previstos en el artículo 403
y que, según el artículo 423.3.II, su incumplimiento ha de ocasionar también el
209
sobreseimiento.
No obstante, esta solución es la aplicable para el incumplimiento de todo presupuesto procesal
insubsanable o que, requerida su sanación, la parte interesada incumpliera este requerimiento.
La nueva de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha incrementado notablemente la relación de
presupuestos procesales, de tal manera que el tribunal de oficio puede examinar los siguientes:
 La caducidad y los presupuestos especiales de la demanda.
 La subsanación de la acumulación de acciones en la demanda (art. 73.4).
 El litisconsorcio necesario (art. 420.3).
Excepción hecha de este deficiente paréntesis legal, la solución de esta «excepción» procesal no
puede ser otra, sino la confirmación del juicio ordinario o la remisión de las actuaciones al
procedimiento correspondiente:
1. Si confirmara el juicio ordinario o, lo que es lo mismo, si desestimara esta excepción, «la
audiencia proseguirá para sus restantes finalidades» (art. 423.1).
2. Si, por el contrario, el juez estimara este presupuesto/excepción procesal, reenviará el
procedimiento al adecuado, que ha de ser uno de los siguientes:
 El juicio verbal. En este caso, y salvedad hecha de que el juez pueda efectuar el
señalamiento de conformidad con la agencia de señalamientos, el Letrado de la
Administración de Justicia procederá «a señalar fecha para la vista de dicho juicio» (art.
422.2.II y 423.3).
 El procedimiento especial típico o específico correspondiente. Figura
contemplado en el Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil (familia, división judicial de
patrimonios y cambiario). Esta solución, aunque no esté expresamente prevista, se
infiere fácilmente de lo dispuesto en los artículos 422.1 («…el tribunal resolverá en el
acto lo que proceda…» y 423.1 («…podrá decidir motivadamente en el acto lo que
estime procedente…»).
Si la resolución fuera estimatoria o desestimatoria, se tratará de una impugnación por razón de la
cuantía o de la materia, y en ambos casos puede dictarse en forma oral (arts. 422.1 y 2 y 423.1). Si
la excepción planteada es la de inadecuación del procedimiento por razón de la materia y « la
complejidad del asunto lo aconseja» podrá el tribunal reservar esta decisión, en forma de auto, que
habrá de dictar dentro de los cinco días posteriores a la audiencia, la cual proseguirá para sus
restantes finalidades (art. 423.2).
6. LA DEMANDA DEFECTUOSA
A) Naturaleza y fundamento
La finalidad de la determinación del objeto procesal es doble:
 De un lado, hay que reflejar con claridad y precisión la pretensión a fin de que el
demandado pueda contestarla con eficacia o, lo que es lo mismo, pueda ejercitar su derecho
de defensa.
 De otro, dicha necesidad de claridad también reviste especial relevancia con respecto al
tribunal, que ha de satisfacer el derecho a la tutela del actor mediante una sentencia
motivada y congruente con la pretensión (art. 218.1). Para ello es imprescindible que el
actor cumpla con dicho deber de claridad y precisión a la hora de redactar su escrito de
demanda, tal y como exige el artículo 399.
De conformidad con este doble fundamento, la tradicional excepción dilatoria de « defecto en el
modo de proponer la demanda» se convierte, en virtud de lo dispuesto en el artículo 424, en un
210
requisito procesal que participa, tanto de la naturaleza de las «excepciones», como de los
«presupuestos procesales».
Excepción procesal
Es una excepción porque puede ser expresamente alegada por el demandado en su escrito de
contestación (art. 405.3), en cuyo caso el artículo 424.1 dispone que será objeto de examen en la
comparecencia previa en la que el tribunal exigirá del actor las «aclaraciones y precisiones»
necesarias para que quede manifiestamente delimitada la pretensión y pueda el demandado
debidamente contestarla.
Presupuesto procesal
Al propio tiempo, es también un presupuesto procesal, por cuanto el artículo 424.1 expresamente
faculta al tribunal a apreciarla «de oficio» y a requerir al demandante tales «aclaraciones o
precisiones» que posibiliten, en último término, el cumplimiento de su obligación de congruencia.
B) Objeto
Pero, aun cuando el art. 399 establezca la carga del actor de fijar con claridad y precisión, no sólo
la determinación de las partes y la petición (art. 399.1), sino también disponga la misma claridad en
la concreción de los hechos y su prueba documental (art. 399.3), el deber de reflejar los
fundamentos de derecho con la debida separación (art. 399.4) y con la misma separación y orden
las peticiones (art. 399.5), el art. 424 tan sólo repara en la «claridad y precisión en la determinación
de las partes o en las pretensiones deducidas».
Y el número segundo del propio art. 424 dispone que «en caso de no formularse aclaraciones y
precisiones (requeridas por el Juez), el tribunal sólo decretará el sobreseimiento del pleito si no
fuese en absoluto posible determinar en qué consisten las pretensiones del actor o, en (su) caso,
del demandado en la reconvención o, frente a qué sujetos jurídicos se formulan las pretensiones».
Lo que vienen a establecer los anteriores preceptos es que la excepción de demanda defectuosa tan
sólo producirá su efecto típico de ocasionar un auto absolutorio en la instancia, si el demandante
incumple su carga procesal de delimitar los elementos esenciales de la pretensión, que son los
siguientes:
 El elemento subjetivo, consistente en determinar las partes materiales.
 El elemento objetivo, que, a su vez, cabe desglosar en la exposición clara y precisa de la
petición y de su causa o fundamentación, la cual, en virtud de la tesis de la sustanciación de
la demanda, que secunda, tanto la de la Ley de Enjuiciamiento Civil como la jurisprudencia,
consiste en los hechos jurídicos que le sirven de fundamento y no en su calificación jurídica,
con respecto a la cual «iura novit Curia» -> El tribunal es dueño en su sentencia de aplicar a
los hechos otros títulos jurídicos distintos a los expresamente invocados por el actor en su
escrito de demanda (art. 218.1.II).
C) Procedimiento
Si el juez, de oficio, o el demandado en su escrito de contestación pusieran de manifiesto el
incumplimiento de determinados requisitos formales de la demanda, el tribunal « admitirá en el acto
de la audiencia las aclaraciones o precisiones oportunas», es decir, el juez requerirá al actor para
que subsane el incumplimiento de dichos requisitos formales de la demanda.
El objeto de esta excepción se contrae a posibilitar la subsanación exclusivamente de los requisitos
formales de la demanda, o, en su caso, de la reconvención, que consiste en una nueva demanda
que lanza el demandado contra el actor, proporcionando una inversión de «roles», como
consecuencia de la cual el demandante puede aducir esta excepción contra el demandado-
reconviniente.
Por tanto, no se puede, a través de este cauce procesal subsanar, ni defectos materiales de la
demanda (así, las aclaraciones sobre los hechos afirmados) ni los vicios, materiales o formales, en
los que pueda incurrir el escrito de contestación, defectos todos ellos que pueden también ser

211
subsanados, pero a través del procedimiento de «aclaraciones complementarias» previsto en el
artículo 426.
Si el juez advierte que la demanda incumple alguno de los requisitos formales requeridos por el
artículo 399 (determinación de las partes con todos sus presupuestos procesales (capacidad y
postulación); la exposición clara y ordenada, en párrafos separados, tanto de los hechos como de
los fundamentos de derecho; la prueba documental y pericial que los acreditan; la determinación,
con la misma claridad y precisión de la petición.), debe instar al actor para que los corrija mediante
la realización de las oportunas modificaciones o rectificaciones de su escrito de demanda.
Aclaración
Si el actor no subsana tales defectos, no por este solo hecho se producirá el sobreseimiento del
procedimiento, sino tan sólo cuando no puedan determinarse los elementos esenciales de la
pretensión. De este modo:
 Si alguna petición (por ejemplo, una solicitud declarativa o de condena) no se refleja en el
tradicional «suplico» de la demanda, pero ha quedado clara y precisamente reflejada en las
alegaciones de hecho o de Derecho, no debe el juez sobreseer el proceso.
 Lo mismo debe ocurrir si las alegaciones de hecho se han efectuado de una manera confusa,
mezclando los fundamentos de hecho con los de Derecho.
Doctrina antiformalista
En todos los anteriores supuestos, ha de prevalecer la «doctrina antiformalista» del TC sobre el
derecho a la tutela, conforme a la cual no debe cerrarse al acceso al proceso del demandante,
siempre y cuando dicha exposición defectuosa no genere indefensión al demandado, ni impida al
tribunal cumplir con su obligación de congruencia.
III. LAS EXCEPCIONES ANÁLOGAS

Los presupuestos y excepciones procesales que se pueden dilucidar en la comparecencia previa, de
conformidad con su clásica función de preparar la audiencia principal mediante la depuración o
purga de los obstáculos procesales que puedan impedir una sentencia de fondo, no son
exclusivamente los contemplados en el «listado» previsto en el artículo 416.1ª-5ª y desarrollado
más minuciosamente en los artículos 418-424, sino que también pueden examinarse «cualesquiera
circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia
sobre el fondo» (cláusula genérica contenida en el punto 1 del artículo 416 de la Ley de
A todas estas «circunstancias procesales», que, sin estar previstas en los referidos artículos 418-
424, no obstante, impiden una sentencia de fondo o, lo que es lo mismo, su incumplimiento origina
una «sentencia absolutoria en la instancia», son a las que se refiere expresamente el artículo 425,
en cuya virtud la resolución de las circunstancias procesales análogas «se acomodará (a) las reglas
establecidas en estos preceptos».
No obstante la confusa redacción de esta norma, de su exégesis pueden inferirse dos conclusiones:
1. En primer lugar, que en la comparecencia previa, puede y debe plantearse todo obstáculo
procesal que condicione la admisibilidad de la sentencia, esté o no expresamente previsto en
el listado del artículo 416.1.1ª-5ª.
2. En segundo lugar, que para la resolución de tales excepciones análogas, el juez debe
dilucidar su naturaleza en punto a determinar su afinidad con alguna de las contempladas en
los artículos 418-424 y, todo ello, en orden a aplicar el régimen procesal previsto en tales
preceptos.
Pueden hacerse valer como excepciones análogas las siguientes:
 Los presupuestos específicos de la demanda contemplados en el artículo 403 en relación con
los artículos 264 y 266. No obstante tales prescripciones, la demanda hubiera sido admitida
a trámite.
 La caducidad de la acción.
 La reclamación previa (art. 120 Ley 30/1992).
212
 La caución de arraigo (prácticamente desaparecida por los Convenios Internacionales).
 Las cuestiones prejudiciales excluyentes necesarias (arts. 40.4 y 43).
 La de compromiso pendiente en el arbitraje, etc.
Supuestos
1. Si se hubiera advertido en la comparecencia previa el incumplimiento de los presupuestos
especiales de la demanda y no se subsanaran en dicha comparecencia, puede el juez
inadmitir la demanda «ex» art. 403.
2. Si, de lo que se tratara, es de la falta de aportación de algún documento acreditativo del
cumplimiento de los presupuestos procesales de las partes, el juez debe requerir su
subsanación de conformidad con lo previsto en el artículo 418, que contempla los defectos
de capacidad y de representación.
3. Si se hubiera planteado la excepción de «pendiente compromiso», por haber sido
previamente el objeto litigioso sometido al arbitraje, debe resolverse esta cuestión por las
reglas del artículo 421, ya que la sumisión al arbitraje (dada su naturaleza jurisdiccional)
participa de similar naturaleza al presupuesto de la litispendencia.
4. Si se hubiera opuesto la de falta de «caución de arraigo», tratándose de un requisito formal
de la demanda, debe permitirse su subsanación al amparo de lo dispuesto en el artículo 424
(«demanda defectuosa»), etc.
En el tratamiento procesal de todas estas circunstancias procesales análogas debe tenerse en
cuenta lo siguiente:
 La finalidad de la comparecencia previa, que es la de sanear el proceso de obstáculos
procesales, para lo cual debe el juez tener muy en cuenta que la práctica totalidad de las
excepciones «dilatorias» son hoy presupuestos procesales, con respecto a los cuales se
impone su «examen de oficio».
 La doctrina del TC sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, y de modo muy especial, la
tesis sobre la «proporcionalidad» en la limitación de los derechos fundamentales que ha de
obligar al tribunal a indagar sobre la existencia de «alternativas menos gravosas» para el
derecho a la tutela que el cierre del procedimiento.
Dicho en otras palabras, la finalidad del legislador en el tratamiento también de estas excepciones
análogas ha de ser la de obtener la subsanación de todos los requisitos procesales antes de dictar
mecánicamente una resolución de sobreseimiento o de archivo de las actuaciones, o, lo que es
peor, deferir su conocimiento al trámite de sentencia con las siguientes dilaciones indebidas.

213
LECCIÓN 20. LA COMPARECENCIA PREVIA (III). FIJACIÓN DEL OBJETO
PROCESAL Y ALEGACIONES COMPLEMENTARIAS
I. LA FIJACIÓN DEL OBJETO PROCESAL

La comparecencia previa tiene una doble función: la de evitar el juicio oral y la de preparar el juicio
oral:
1. La de evitar el juicio oral mediante la conciliación intraprocesal.
2. Si la conciliación procesal no fuera posible, la audiencia preliminar está también destinada a
preparar el juicio oral, mediante la asunción de las funciones saneadora de presupuestos
procesales y de fijación del objeto procesal. A esta función se dedica el artículo 426, que
autoriza a las partes a modificar sus escritos de demanda y contestación a fin de que, tanto
la pretensión, como su defensa queden perfectamente delimitadas, todo ello en orden a lo
siguiente:
 A que puedan las partes ejercer su derecho de defensa.
 A que, en su día, el órgano judicial pueda cumplir, en la sentencia, con su obligación de
congruencia.
Ahora bien, la modificación de tales escritos no puede ser ni arbitraria ni incondicionada. El artículo
426 autoriza exclusivamente a efectuar actos de aclaración, de alegación complementaria y de
nueva alegación, con respecto a los cuales pueden las partes justificar tales alegaciones adicionales
mediante la pertinente prueba documental o pericial (art. 426.5).
1. LOS ACTOS DE ACLARACIÓN

Los puntos dos y seis del artículo 426 se refieren expresamente a los actos de aclaración, en cuya
virtud la aclaración del objeto procesal puede ser a instancia de parte y de oficio. En ambos casos,
su finalidad es idéntica: contribuir, mediante alegaciones adicionales, a cumplir con la obligación de
«esclarecimiento» y de «complitud».
En un proceso civil social, esta obligación incumbe tanto a las partes como al juez, a fin de que se
introduzcan en el proceso todos los hechos necesarios para determinar con exhaustividad y en
términos inteligibles la relación jurídico material debatida, en orden a que pueda el juez obtener el
descubrimiento de la verdad material y otorgar la razón, no sólo a quien la tiene dentro, sino
también «fuera» del proceso.
A) A instancia de parte
Una vez finalizada la función saneadora de la comparecencia previa, el art. 426.2 faculta a las
partes a efectuar alguna «aclaración de sus alegaciones» o «rectificación de extremos secundarios
de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos».
a) Aclarar una alegación
Por aclarar una alegación podemos entender la introducción de elementos fácticos o jurídicos,
adicionales y secundarios, que contribuyan a hacerla cognoscible o inteligible, tanto por el juez,
como por la parte contraria. Esta labor de esclarecimiento comprende la de aclarar conceptos
oscuros o suplir cualquier omisión de la demanda o de la contestación, de modo similar al objeto
del llamado «recurso de aclaración de sentencias» (art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
b) Rectificar extremos secundarios de las pretensiones
Por rectificar extremos secundarios de las pretensiones podemos entender la adición, modificación
o supresión de elementos de hecho o de Derecho con la finalidad de alcanzar una mayor precisión
en la determinación de la pretensión y de su resistencia. Dicha facultad de rectificación alcanza
también el objeto de los propios de dicho recurso de aclaración de sentencias, tales como rectificar
los errores manifiestos o aritméticos o colmar las lagunas en las que hayan podido incurrir los
escritos de alegación.

214
En cualquier caso, los límites de esta facultad de las partes de aclaración o de rectificación de
extremos secundarios de las pretensiones no puede llegar a modificar el objeto litigioso o los
elementos esenciales de la pretensión, debiendo entenderse por tales conceptos, tanto la
determinación de las partes, como la petición y su «causa petendi» o hechos que la fundamentan.
Lo que el precepto prohíbe es una mutación esencial del objeto del proceso o prohibición de la
«mutatio libelli».
c) Régimen probatorio
En cuanto al régimen probatorio de tales elementos fácticos complementarios, rigen las mismas
normas de la carga de la prueba que disciplinan los hechos de la demanda y de la contestación. Al
actor incumbe la carga de probar los hechos constitutivos y al demandado los impeditivos,
extintivos y excluyentes.
B) De oficio
La labor de esclarecimiento y de rectificación de errores puede ser también suscitada de oficio por
el propio tribunal. A esta facultad se refiere el artículo 426.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al
afirmar que «El tribunal podrá también requerir a las partes para que realicen las aclaraciones o
precisiones necesarias respecto de los hechos y argumentos contenidos en sus escritos de demanda
o contestación».
El objeto de esta actividad de esclarecimiento se contrae exclusivamente a los hechos y no a los
argumentos jurídicos, con respecto a los cuales «iura novit curia». Aunque el legislador utilice el
término «argumentos», no se refiere aquí a los fundamentos de Derecho de la pretensión, sino a
los argumentos que las partes pueden efectuar sobre los hechos y los medios de prueba alegados o
«valoraciones o razonamientos» a los que se refiere el segundo inciso del artículo 399.3.
No obstante, la novedad más importante de este precepto estriba en la derogación de las reglas de
distribución de la carga material de la prueba. Si la parte concernida cumple con dicho
requerimiento no existe problema alguno, rigiendo las normas tradicionales a las que nos referimos
en el epígrafe anterior. Ahora bien, si dicha parte incumpliera el referido requerimiento judicial, el
precepto dispone que «(…) el tribunal les advertirá de que puede tenerlos por conformes con
relación a los hechos y argumentos aducidos de contrario».
Lo que viene a establecer el precepto es la sanción a dicho incumplimiento mediante la « ficta
confessio». De la conducta omisiva de la parte interesada con respecto al cumplimiento de sus
obligaciones de esclarecimiento y de complitud fáctica, el legislador infiere que dicha conducta la
efectúa la parte porque habrá obtenido la convicción de que la eventual introducción de los
elementos de hecho complementarios le perjudicarían, en la medida en que podrían contribuir a un
descubrimiento de la verdad material favorable a las tesis de la parte contraria. Por esta razón
sanciona el incumplimiento de tales obligaciones procesales con los efectos de la «ficta confessio».
2. LOS ACTOS DE ALEGACIÓN COMPLEMENTARIA

Con el término de actos de alegación complementaria nos referimos a la introducción de elementos
de hecho, no afirmados en los escritos de demanda y contestación, pero conexos con ellos. Su
justificación nace de la aportación de datos al proceso, tras el conocimiento del acto inicial de
alegación por la parte contraria.
Los puntos 1 y 3 del artículo 426 autorizan a las partes a efectuar «alegaciones complementarias»
(art. 426.1) o a deducir alguna «petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus
escritos», siempre y cuando se den las siguientes condiciones:
 En el caso de las «alegaciones complementarias» no debe producirse una alteración
sustancial de la pretensión, ni de sus fundamentos de hecho.
 En el caso de «petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos», la
parte contraria debe mostrar su conformidad o, en cualquier otro caso, el juez debe estimar
que su planteamiento no impide «a la parte contraria ejercer su derecho de defensa en
condiciones de igualdad».
215
Ahora bien, debemos tener en cuenta que, por un lado, la «petición» forma parte esencial de la
pretensión y, por otro, que la prohibición de «alteración sustancial de la pretensión» está dirigida a
garantizar el derecho de defensa. Por este motivo, las alegaciones complementarias, contempladas
en el punto 1 y en el punto 3 del artículo 426, han de estar sometidas a la observancia de similares
requisitos, que son los siguientes:
1. Han de versar sobre «hechos viejos» o conocidos en el momento de la formalización de la
demanda y del escrito de contestación, ya que el régimen de los « nova reperta» se
encuentra expresamente contemplado en el número cuarto del mismo artículo 426.
2. La pertinencia de tales alegaciones complementarias está sometida a la condición de que
surjan «en relación con lo expuesto de contrario» (art. 426.1), en tanto que la incorporación
de peticiones accesorias o complementarias está supeditada a la conformidad del
demandado o a que su entrada en el proceso no le genere indefensión.
3. Las alegaciones complementarias tan sólo pueden ser efectuadas por el demandante,
siempre y cuando las provoquen las alegaciones efectuadas por la contestación a la
demanda, y nunca al revés (salvo posibilidad de reconvención). No obstante, las peticiones
accesorias pueden formularse sin dicho condicionamiento, siempre y cuando se encuentren
conexas en una relación de subordinación con la pretensión principal (así, por ejemplo, la
incorporación a una pretensión de condena a una prestación principal, otra de pago de
intereses «legales») y no originen indefensión al demandado. En este último supuesto, ha de
tratarse de nuevas peticiones y no de aclaración de las existentes, en cuyo caso el
procedimiento para hacerlas valer ha de ser el contemplado en el artículo 424 (demanda
defectuosa).
4. Tanto las alegaciones complementarias, como las nuevas peticiones no pueden generar
indefensión al demandado o, lo que es lo mismo, no se puede, a través de ellas, modificar
esencialmente la pretensión hasta el punto de transformar alguno de sus elementos
esenciales (partes, petición o «causa petendi»), incorporar nuevas pretensiones (así, por
ejemplo, la de intereses «convencionales» a la pretensión principal) o, lo que es peor,
transformar la pretensión (una declarativa a otra de condena), tal y como quedó
determinada en el escrito de demanda.
3. LOS ACTOS DE NUEVA ALEGACIÓN

El artículo 426.4 faculta también a las partes para introducir en la comparecencia previa «algún
hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones» o cuando hubiese «llegado a noticia de las
partes alguno anterior de esas características».
Este precepto autoriza la ampliación de hechos. En la vigente de la Ley de Enjuiciamiento Civil
esta ampliación puede efectuarse mediante las siguientes formas:
 Mediante escrito presentado con anterioridad a la apertura del plazo para dictar sentencia. El
Letrado de la Administración de Justicia ha de dar traslado del escrito a la parte contraria
(art. 286.1 y 2).
 Verbalmente en la audiencia previa, al amparo del artículo 426.4, del que se levantará la
oportuna acta.
 Al inicio de las sesiones de la audiencia principal (art. 433.1.II).
El objeto de estos actos de nueva alegación son los hechos relevantes y nuevos o viejos, pero
desconocidos por la parte en el momento de redactar su demanda o escrito de contestación:
 Hechos «relevantes»: Los que fundamentan las respectivas pretensiones y resultan
pertinentes con el tema de la prueba.
 Hechos «nuevos»: Los que surgen con posterioridad a los escritos de alegaciones.
 Hechos «desconocidos»: Los anteriores a tales escritos, pero que llegan a conocimiento
de la parte con posterioridad al momento de presentación de su demanda o contestación y
ello como consecuencia del surgimiento de acontecimientos extraprocesales o de actos
procesales, efectuados por la parte contraria, que tienen relevancia para la fundamentación
216
de la pretensión o de su resistencia.
La demanda y la contestación marcan el momento preclusivo de entrada de hechos en el proceso.
No obstante, puede ocurrir que un determinado hecho, externo al proceso o surgido dentro de él
espontáneamente, en virtud de las manifestaciones del demandado en su escrito de contestación, u
obligatoriamente en ejecución de un requerimiento de exhibición de documentos (arts. 328 y ss.),
llegue a conocimiento de la parte con posterioridad a la presentación de su escrito de alegación. En
este caso, sea el hecho nuevo o viejo, pero desconocido, puede la parte interesada, «ex» art.
426.4, extenderlo a él en su escrito de demanda o de contestación dentro de la audiencia
preliminar, sin necesidad de redactar el escrito de ampliación de hechos, previsto en el artículo
286.1.
Ahora bien, aunque el artículo 426.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no lo diga de modo expreso,
el régimen de entrada de estos «nova reperta» al proceso ha de ser similar al previsto en el artículo
286, es decir, se ha de garantizar el contradictorio. Cuando esto suceda y la parte interesada alegue
el nuevo hecho, el juez debe conceder la palabra a la parte contraria a fin de que pueda manifestar
su oposición por alguno de estos dos motivos:
 Formal, si el hecho no fuera relevante, bien por no afectar a la fundamentación de la
pretensión, bien por ser impertinente (un hecho reconocido por la parte contraria) o por
transformar esencialmente la pretensión.
 Material, por no constituir un hecho nuevo o, siendo viejo, era conocido por la parte
contraria, la cual podía haberlo aducido en su escrito de alegación y, sin embargo, no lo
hizo, incumpliendo su obligación de exhaustividad y de preclusión en el momento de la
redacción de su escrito de alegación.
En todos estos últimos supuestos, el juez denegará la entrada del hecho nuevo o desconocido a la
formación definitiva del objeto procesal, pudiendo incluso imponer a la parte que lo propuso la
sanción económica prevista en el artículo 286.4.II, si apreciare, en su conducta procesal, mala fe o
ánimo dilatorio con la introducción de esta nueva alegación (art. 426.4.II). En otro caso, el juez
admitirá la entrada del nuevo hecho, haciéndolo constar así en la pertinente acta, en cuyo caso
conformará definitivamente el objeto procesal.
II. LA IMPUGNACIÓN DE DOCUMENTOS
En la comparecencia previa puede dilucidarse el incidente de impugnación de documentos.

Las partes tienen la carga de incorporar, en sus escritos de demanda y de contestación todos los
documentos acreditativos del cumplimiento de los presupuestos procesales y de la fundamentación
de la pretensión (arts. 264-266). Esta carga procesal se encuentra sometida a una preclusión rígida,
de tal manera que los documentos que no se presenten incorporados a tales escritos, y salvo que
se encuentren en los supuestos contemplados en el art. 270, no podrán ser ya introducidos en el
proceso (arts. 269 y 272).
Ahora bien, podría ocurrir que habiéndose presentado tempestivamente un documento en tales
escritos de alegación, la parte contraria dude de su autenticidad. En este supuesto, podrá suscitar
el incidente de impugnación de documentos previsto en el artículo 427 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil.
1. CONCEPTO
Se entiende por impugnación de un documento la negación de su autenticidad. Las partes no están
obligadas a presentar en el proceso los documentos originales, ya que dicha presentación, en
ocasiones, es imposible (así, la de la escritura pública matriz, que obra en poder del notario). Por
esta razón, el artículo 267 faculta a las partes a presentar una «copia simple» del documento, en
cuyo caso la parte contraria podría impugnar su autenticidad, bien por motivos de índole material o
formal:
 Materialmente puede impugnarse un documento cuando existan dudas acerca de su
217
contenido intrínseco, esto es, acerca del «hecho, acto o estado de cosas que documenten»
entre lo reflejado en la copia del documento y el mismo contenido del documento original.
 Formalmente, cuando tales dudas surjan en torno a la «paternidad» o autoría del
documento.
Este trámite de impugnación de documentos ostenta un marcado carácter preclusivo, por cuanto, si
la parte interesada muestra su conformidad o no impugna expresamente el documento presentado
por la contraria, el tribunal habrá de estimar su validez formal y extender, sobre él, su valoración
probatoria.
2. CLASES
Al proceso civil pueden incorporarse tanto documentos públicos como privados. Por este motivo la
de la Ley de Enjuiciamiento Civil distingue la impugnación de cada uno de ellos.
A) Documentos públicos
La parte contraria puede impugnar la autenticidad de un documento público. En este caso, la parte
que ha aportado el documento tiene la carga de traer a los autos, si fuera posible, el « original,
copia o certificación del documento con los requisitos necesarios para que surta sus efectos
probatorios» (art. 267).
a) Impugnación de un documento de la demanda
Si se hubiera impugnado un documento de la demanda, la carga procesal de aportación en autos
del original, copia o certificación del documento, sólo puede suceder cuando el demandado haya
impugnado expresamente, en su escrito de contestación, la copia del documento. En este caso el
actor deberá acudir a la comparecencia previa con el original o pertinente certificación. Ahora bien,
si el demandado impugna el documento en la misma comparecencia previa, aun cuando el artículo
427 no lo diga de modo expreso, el juez deberá de suspender la comparecencia y otorgar un plazo
prudencial al actor a fin de que subsane este requisito.
b) Impugnación de copia autenticada. La diligencia de «cotejo»
Si lo que se ha impugnado es la copia autenticada (por imposibilidad de traer a los autos el
original), el demandante habrá de indicar en la comparecencia previa (si no lo ha hecho, con
anterioridad, en su escrito de demanda), la oficina o protocolo en donde se encuentra su original.
En este caso la contraparte instará al juez que disponga que por el Letrado de la Administración de
Justicia judicial se proceda a constituirse en la sede del archivo o local en donde se ubica el original
o matriz, para que proceda a efectuar la diligencia de «cotejo» o de comprobación de documentos
(art. 320.2).
Tratándose de un documento público la carga de instar el cotejo corresponde a quien duda de su
autenticidad. En estos términos ha de entenderse la expresión «en su caso» del artículo 427.1,
conforme a la cual sólo en el caso de la impugnación de un documento público (pues, en la de los
privados rige la regla contraria), quien lo impugna ha de «proponer prueba acerca de su
autenticidad».
c) Impugnación por deficiencias en la elaboración de las copias de los escritos de demanda y de
contestación
El tribunal podrá disponer la nulidad de actuaciones cuando la impugnación trajera como causa
deficiencias en la elaboración de las copias de los escritos de demanda y contestación (arts. 273 y
ss.) y siempre que su inexactitud afecte al derecho de defensa (art. 280).
d) Pago de costas y sanciones
Si una vez practicada la diligencia de cotejo, resultara manifiesta la exactitud o autenticidad del
documento, la parte que lo ha impugnado habrá de satisfacer las costas, gastos y derechos de este
incidente. Además, si el tribunal estimara que la parte que lo impugnó, incurrió en una conducta
temeraria, debe imponerle la sanción económica prevista en el artículo 320.3.

218
B) Documentos privados
A diferencia de los documentos públicos, en los documentos privados, en materia de presentación
de documentos, la regla general es la de que deben aportarse los originales. Las copias de
documentos privados sólo pueden aportarse cuando el original no obre en poder de la parte
interesada. En este supuesto, si la contraparte manifiesta su conformidad o no impugna dicha
copia, tendrá la misma autenticidad que el original (art. 286). Pero, como esta posibilidad en la
práctica forense es muy remota, lo aconsejable será que la parte que sólo ostenta una mera copia
pida del juez que requiera a la contraparte su obligación de exhibición de documentos, prevista en
el artículo 256.1.1º.
En cualquier caso, si se produce la impugnación de un documento privado, quien lo ha presentado
en juicio tiene la carga de instar del tribunal la diligencia de «cotejo pericial de letras o cualquier
otro medio de prueba» (así, por ejemplo, el análisis fonográfico, en el caso de que se impugne la
autenticidad de un soporte magnético, previsto en los artículos 299.2 y 352) para acreditar la
autenticidad material y formal del documento privado (art. 326.2.I). A diferencia de los documentos
públicos, en los privados, la carga de demostrar su autenticidad corresponde a quien los ha
aportado al proceso.
La diligencia de «cotejo de letras» se encuentra regulada en los artículos 349 y siguientes. Si de la
práctica de dicho cotejo o del medio de prueba adecuado se demostrara la autenticidad del
documento, el artículo 326.2.II se remite a lo dispuesto en el artículo 320.3 (condena en costas del
incidente y, en su caso, multa por temeridad).
III. LA COMPLEMENTACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL
Otra de las innovaciones de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la comparecencia previa

consiste en depurar o integrar definitivamente la prueba pericial.
1. ÁMBITO DE APLICACIÓN
La nueva de la Ley de Enjuiciamiento Civil transformó sustancialmente este medio probatorio,
poniendo todo su acento en la designación privada de los peritos:
 El artículo 265.1.5º permite la incorporación a la demanda de informes elaborados por
profesionales de la investigación privada, excepto que alguna de las partes haya instado la
designación judicial del perito en sus escritos de demanda o de contestación (art. 339.2).
 El art. 336 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece, como momento preclusivo para la
incorporación de los dictámenes privados al proceso, el de los escritos de demanda y
contestación, si bien, si el demandante o demandado justifican que, para la adecuada
defensa de sus derechos, no pueden demorar la presentación de tales informes en sus
respectivos escritos de alegación, determinarán en ellos los dictámenes de los que pretendan
valerse, los cuales serán introducidos al procedimiento con anterioridad a la celebración de la
comparecencia previa (art. 337.1).
En la comparecencia previa es cuando la parte contraria puede manifestar lo que estime
conveniente acerca de la admisión, contradicción o ampliación del informe presentado (art. 427.2).
Asimismo, puede manifestar, si no lo han hecho con anterioridad, si debe el perito designado
prestar su informe en el juicio oral (art. 337.2) e incluso puede tachar al perito (art. 343.2) por
alguna de las causas contempladas en el artículo 343.1. No obstante, si desestimara la tacha y
apreciara en su proposición «temeridad o deslealtad procesal» podrá imponer a la parte la multa
prevista en el artículo 344.2.
2. LA PRUEBA PERICIAL DE LAS ALEGACIONES COMPLEMENTARIAS

«Si las alegaciones o pretensiones a que se refieren los tres primeros apartados del art. 426
(dispone el art. 427.3) suscitasen en todo o en alguna de las partes la necesidad de aportar al

219
proceso algún dictamen pericial, podrán hacerlo dentro del plazo establecido en el apartado
segundo del art. 338».
No obstante la dicción literal del artículo 427.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se refiere
exclusivamente a los tres primeros apartados del artículo 426, debe entenderse extendido a su
totalidad, por los siguientes motivos:
 Carece de sentido que se excluya de una proposición de prueba todo lo referente a las
aclaraciones o precisiones de oficio reguladas en el punto 6 (art. 426.6), ya que, en última
instancia, puede sugerirla de oficio el tribunal «ex» arts. 338.2.II y 429.1.II.
 Todo lo relativo a las alegaciones de hechos nuevos o desconocidos (art. 426.4), exige
incluso mayor actividad probatoria que las aclaraciones, precisiones e incluso alegaciones
complementarias.
 El artículo 426.5 permite ya la proposición de «documentos y dictámenes que se justifiquen
en razón de las alegaciones complementarias, rectificaciones, peticiones, adiciones y hechos
nuevos…».
Por tanto, la posibilidad de presentación de dictámenes periciales hay que entenderla extensiva a
todo supuesto de aclaración, alegación complementaria o afirmación de hechos nuevos o
desconocidos, contemplados en el artículo 426.
En este supuesto, la parte interesada podrá aportar el dictamen en el plazo contemplado en el
artículo 338.2, es decir, al menos dentro de los «cinco días de antelación a la celebración del juicio»
o vista principal. Se trata de un plazo máximo, por lo que nada impide que el informe pericial pueda
aportarse incluso en la propia comparecencia previa.
No obstante, si la parte deseara, en vez de dicho dictamen pericial, la designación judicial de un
perito, el artículo 427.4 le faculta a solicitarlo al tribunal en la misma audiencia o dentro de los diez
días siguientes.
Esta designación judicial se efectuará con arreglo a las disposiciones comunes (arts. 339 y ss.).
Ahora bien, el legislador desincentiva esta forma de designación del perito, toda vez que el artículo
339.3.I somete la nominación judicial al cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) A que el tribunal estime la prueba «pertinente y útil».
b) A que ambas partes se manifiesten conformes con el objeto de la pericia.
c) Que la misma conformidad exista en la aceptación del dictamen del perito que el tribunal
nombre.
IV. LA FIJACIÓN DE LOS HECHOS, SEGUNDA CONCILIACIÓN Y SENTENCIA INMEDIATA
1. LA FIJACIÓN DE HECHOS CONTROVERTIDOS

Tras la fijación definitiva del objeto procesal mediante las aclaraciones, alegaciones
complementarias y afirmación de nuevos hechos o desconocidos, el artículo 428.1 faculta a las
partes para que, junto con el tribunal, «fijen los hechos sobre los que exista conformidad y
disconformidad de los litigantes».
Esta función está actualmente destinada a fijar el tema de la prueba y a posibilitar una sentencia
inmediata, en el supuesto de que no existan hechos controvertidos. La redacción imperativa del
artículo 428.1 ha de obligar al tribunal para que pregunte a las partes sobre qué hechos existe o no
conformidad, todo ello con la finalidad de fijar el tema de la prueba.
A) Las partes o sus defensores
Los destinatarios de esta actividad de fijación de hechos, según el artículo 428.1 son « las partes o
sus defensores».
Aquí el precepto pretende ser coherente con lo dispuesto en el artículo 414.2 que estimula la
intervención personal de las partes materiales a fin de obtener una autocomposición. No obstante,
la labor de fijación de los hechos controvertidos requiere un nivel de conocimientos jurídicos del que
el ciudadano medio carece. Por esta razón, no obstante la disyuntiva « o» utilizada por la norma, el
juez no debe preguntar indistintamente a uno u otro, sino exclusivamente a los abogados o, en
220
último término, a la parte, asistida de su Abogado. La interpretación contraria podría generar
indefensión.
B) El tribunal
Las partes no son las únicas protagonistas de esta labor de fijación fáctica, sino también el propio
tribunal.
De conformidad con la nueva figura del juez civil «director del proceso» (y no la del «convidado de
piedra» de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1881), el juez debe, teniendo a la vista la totalidad
de los escritos de alegaciones (complementarias, aclaraciones y «nova reperta», en su caso,
incluidas), ir preguntando, según el orden correlativo de la exposición de hechos contenidos en los
escritos de demanda y de contestación, primero al demandante y después al demandado, si se
manifiestan o no conformes con cada uno de los hechos afirmados en sus respectivos escritos de
alegaciones.
C) Los hechos y no los fundamentos de derecho
El objeto de esta función de fijación son única y exclusivamente «los hechos» y no los fundamentos
de Derecho. Sin embargo, tratándose de pretensiones constitutivas es imposible escindir los hechos
de los fundamentos de Derecho, pues, en tal caso, rige la doctrina contraria, la de la
«individualización» de la demanda. Pero, incluso en tales casos, el juez debe rehuir de la utilización
de conceptos jurídicos que podrían predeterminar el fallo y aparentar, frente a la sociedad y en esta
fase, una pérdida de su imparcialidad «objetiva».
2. LA SEGUNDA CONCILIACIÓN INTRAPROCESAL

Una vez fijados los hechos, el artículo 428.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que « el
tribunal podrá exhortar a las partes o a sus representantes y a sus Abogados para que lleguen a un
acuerdo que ponga fin al litigio».
A diferencia de la anterior de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la que tan sólo se preveía una
conciliación intraprocesal al inicio de la comparecencia previa, la nueva Ley otorga al tribunal una
segunda posibilidad «activa» de conciliación intraprocesal al término de la comparecencia previa.
Con esta regulación la Ley da muestras de ser consciente de que siempre es mejor « un mal arreglo
que un buen pleito» y de que el juez civil contemporáneo debe ser un «ingeniero social»,
especialmente comprometido en la rápida y pacífica solución del litigio.
La ubicación de esta segunda conciliación al término de la audiencia preliminar constituye, en
nuestra opinión, una innovación muy plausible, ya que a través del diálogo entre las partes y el
juez, acerca, no sólo de los presupuestos procesales, sino también de la propia fundamentación de
la pretensión, nacida con ocasión del examen de la regularidad de la demanda y de la actividad
complementadora de las alegaciones iniciales de las partes, pueden ellas mismas haber tomado
conciencia de las posibilidades de éxito de sus respectivas pretensiones y manifestarse propicias a
la obtención de una «solución amistosa».
En este supuesto, el juez debe exhortar a las partes a una conciliación:
 El precepto utiliza el verbo «podrá» y no «deberá», con lo que nos indica que, a diferencia
de la contemplada en el artículo 426, no es este intento de conciliación, en cualquier caso,
preceptivo. Es el juez, quien, tras la realización de la comparecencia, se encuentra en
condiciones de valorar la pertenencia o no de este «requerimiento», que no se erige en
imposición arbitral o actividad mediadora.
 No obstante, el vocablo utilizado «exhortará» (y no instará o sugerirá) nos indica que, a
diferencia de la primera conciliación del artículo 415, es ésta una conciliación en la que el
juez tiene un «rol» más activo: antes que una sugerencia, nos encontramos ante una
admonición con cierto contenido imperativo. Si el juez es consciente de que el litigio tiene
una fácil solución, debe, de una manera objetiva y sin perder su imparcialidad, hacérselo
saber a las partes (por ejemplo, si el litigio ha sido solucionado de una manera unánime y
reiterada por la jurisprudencia del TS, debe ilustrárselo a las partes) a fin de que ellas
mismas se atengan a las consecuencias y decidan sobre la continuación o no del
221
procedimiento.
De conformidad con el régimen de intervención de las partes, trazado por el artículo 414, el
precepto contempla como destinatarios, tanto a las partes materiales, como a sus representantes y
abogados. «Exhortará» a las partes materiales, cuando, por no haber otorgado a su procurador un
«poder especialísimo», comparezcan y presencien la totalidad de la audiencia preliminar, pero si
hubieran otorgado dicho poder, los destinatarios de este requerimiento han de ser exclusivamente
las partes formales.
Dicho acuerdo puede obtenerse en los siguientes momentos:
 En la misma comparecencia previa. En este caso, el juez examinará los presupuestos
formales requeridos por el artículo 415.1.III y homologará judicialmente el acuerdo
alcanzado.
 Posteriormente, pudiendo el tribunal disponer la suspensión, si tiene la convicción de que
necesitan un tiempo para que, a través de la actividad de mediación entre ellas, puedan
obtener dicha solución amistosa. En este caso, el juez podrá decretar la suspensión del
procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19.
3. LA SENTENCIA INMEDIATA
Dispone el art. 428.3 que, si las partes no hubieran alcanzado un acuerdo, pero hubieran
manifestado su conformidad con los hechos y su discrepancia fuera meramente jurídica, «el tribunal
dictará sentencia dentro de 20 días a partir del siguiente al de la terminación de la audiencia».
Con la nueva de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si existen hechos controvertidos, el tribunal
dispondrá necesariamente al apertura de la audiencia principal, la hayan instado o no las partes, de
tal manera que la sentencia inmediata tan sólo puede suceder cuando exista plena y total
conformidad con los hechos aducidos por las partes.
Si existiera total conformidad, es evidente que no existirá tema de prueba, ya que esta actividad
tan sólo puede recaer sobre hechos controvertidos, razón por la que el artículo 428.3 permite al
tribunal obviar una innecesaria audiencia principal y dictar, sin más trámites y en el indicado plazo,
una sentencia en la que aplicará el Derecho pertinente, de conformidad con el aforismo romano
«iura novit Curia», sancionado por el artículo 218.1.II.
También dictará sentencia inmediata, si la única prueba a examinar fuera la documental o los
informes periciales (429.8)

222
SEXTA PARTE. LOS ACTOS DE PRUEBA
LECCIÓN 21. LA PRUEBA (I): CONCEPTO, CARACTERES, REGULACIÓN

LEGAL Y OBJETO
I. CONCEPTO
Es difícil ofrecer un concepto de prueba, debido a la complejidad de su contenido, que ha sido

considerado uno de los capítulos más controvertidos de la ciencia, no sólo procesal, sino de toda la
ciencia jurídica. No obstante, la doctrina procesal se muestra acorde en que se trata de un concepto
multívoco, que designa diversas significaciones de acuerdo con la finalidad que se le atribuye en el
proceso:
 Demostración «material» de los hechos según ocurrieron.
 Establecimiento «formal» de los mismos para la resolución del litigio.
Para la doctrina la prueba es una actividad procesal que desarrollan las partes con el Tribunal para
llevar al juez a la convicción de la verdad de una afirmación o para fijarla a los efectos del proceso:
 Convencer al juzgador: Si tenemos en cuenta que la labor de fijación de los hechos o del
tema de la prueba es función de los escritos de alegaciones, se puede concluir con SERRA en
que la finalidad de la prueba consiste en convencer al juzgador sobre la veracidad de los
hechos controvertidos y que fundamentan las respectivas pretensiones y resistencias.
 Elemento fundamental del proceso: Por la trascendencia de la actividad probatoria en la
sentencia, «la base material del razonamiento judicial», existe, del mismo modo, unanimidad
en que se trata de un elemento fundamental del proceso. De la prueba practicada en el
proceso dependerá que el juez obtenga la evidencia de los hechos controvertidos, que
condicionan la aplicación de la norma cuya consecuencia jurídica invocan las partes.
II. CARACTERES
1. LA PRUEBA COMO ACTIVIDAD PROCESAL

El problema tradicional de la naturaleza jurídica de la prueba giraba alrededor de la aparente
dicotomía entre su carácter material y procesal. La controversia encontraba su justificación, en el
ámbito del proceso civil, en la «esquizofrénica» ordenación legal de esta materia, cuyas normas
reguladoras se entremezclaban entre leyes materiales y procesales, básicamente en el del Código
Civil y en la de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1881.
El concepto que expusimos de la prueba descubre la naturaleza «procesal» de la misma. La
doctrina procesal mayoritaria excluye de dicha definición la llamada « prueba material», que se
práctica y surte sus efectos fuera del proceso, en las «relaciones jurídicas regidas por el Derecho
material».
La de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 ha puesto fin a esta discusión entre el carácter material
o procesal de la prueba, principalmente por los siguientes motivos:
 Porque regula la prueba en su articulado con visos de generalidad y con « deseable unicidad
y claridad».
 Porque deroga la práctica totalidad de los preceptos que el del Código Civil dedicaba a la
prueba «De las obligaciones». Sólo subsisten los artículos dedicados a los documentos
públicos notariales y los documentos privados.
2. LA PRUEBA Y LOS PRINCIPIOS DE APORTACIÓN E INVESTIGACIÓN

A) Principio de aportación
La de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha reforzado la vigencia del principio de aportación respecto del
material probatorio. Así se desprende de lo dispuesto en los arts. 216 (« Los Tribunales civiles
223
decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes,
excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales»), y 282 («Las pruebas se practicarán
a instancia de parte»).
Consiguientemente, el Tribunal apenas está facultado para ordenar la práctica de medios de prueba
de oficio (sólo en los procesos especiales de Libro IV, art. 752).
B) Principio de investigación
El legislador sólo permite una tímida presencia del principio de investigación probatoria en dos
preceptos:
1. El primero es el art. 429.1, relativo al juicio ordinario (aunque también es aplicable al juicio
verbal ver art. 443.4.II) que consagra la obligación judicial de indicación probatoria, esto es,
faculta al juzgador a poder indicar las insuficiencias probatorias de las partes en el momento
de la proposición de los medios de prueba, indicado otros cuya práctica considera
conveniente. Sin embargo, el Juez carece del poder para acordar los medios de prueba que
considera pertinentes, puesto que son las partes las encargadas de asumir o no tal
sugerencia o «tesis probatoria»
2. El último precepto es el apartado segundo del art. 435, que regula la prueba de oficio en las
diligencias finales, pero con un objeto tan limitado, que prácticamente se convierte en
anecdótica (ver Lección 28).
III. REGULACIÓN LEGAL (DE LA PRUEBA)
La de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula las disposiciones generales y los medios de prueba,
respectivamente en los Capítulos V y VI del Título I del Libro II:
 El Capítulo V se divide en cuatro secciones relativas al objeto, necesidad e iniciativa de la
prueba; a la proposición y admisión; a otras disposiciones generales sobre la práctica de la
prueba y a la anticipación y aseguramiento de la prueba.
 El Capítulo VI se divide en nueve secciones en las que se estudian los distintos medios de
prueba y su práctica, concretamente el interrogatorio de las partes; la documental pública y
privada; el dictamen de peritos; el reconocimiento judicial; el interrogatorio de testigos; los
modernos medios de prueba y las presunciones legales y judiciales.
Sin embargo, no toda la regulación sobre la prueba se encuentra en los citados capítulos V y VI,
sino que existen otras muchas normas probatorias dispersas a lo largo de la Ley que han de ser
tenidas en consideración. Sin ánimo de exhaustividad, podemos citar el art. 137 de la inmediación
judicial en el procedimiento probatorio; los arts. 217 y 218 sobre la carga de la prueba y la
motivación de la sentencia respecto de la valoración de la prueba; el art. 235 sobre la prueba en la
reconstrucción de los autos; los Cap. III y IV del Libro II, que se refieren al procedimiento
probatorio del medio de prueba documental, pericial de parte y de otros medios probatorios, así
como el tratamiento procesal de la aportación de las copias de los mismos; el juicio ordinario
también contienen sus particulares normas sobre la proposición y práctica de la prueba; igual
sucede con el juicio verbal; los arts. 460 y 464 sobre la prueba en el recurso de apelación; y el art.
752 de la particularidad de la prueba en los procesos civiles especiales con un interés público a
tutelar (ver también los arts. 759 y 767)
IV. OBJETO
1. CONCEPTO
La doctrina de forma prácticamente unánime identifica el objeto o tema de la prueba ( thema
probandi) con las afirmaciones realizadas por las partes sobre los hechos controvertidos y,
excepcionalmente, sobre normas jurídicas, que deben verificarse. De esta definición debemos
destacar dos notas:
1. Afirmaciones realizadas por las partes. El objeto de la prueba no es un hecho o una
224
norma jurídica, sino las «afirmaciones» realizadas por las partes en relación con esos hechos
y tales normas. Los hechos existen con independencia de su introducción procesal, de ahí
que sólo puedan probarse los juicios valorativos sobre los mismos.
2. Relación existente entre el objeto de la prueba y el contenido de las alegaciones
procesales. En ambos casos, existen afirmaciones fácticas y jurídicas realizadas por las
partes en un determinado proceso. Ciertamente tal relación existe, pero no es del todo
simétrica, pues existen hechos alegados que quedan excluidos del objeto de la prueba, como
sucede con los hechos admitidos (art. 281.3) y los notorios (art. 281.4 de la Ley de
2. LAS AFIRMACIONES FÁCTICAS

Afirmaciones sobre hechos + normas jurídicas
Norma general a todo proceso es que el objeto de la prueba se encuentra formado por afirmaciones
sobre hechos y no por normas jurídicas, ya que éstas han de ser conocidas por el juez ( iura novit
curia), que, únicamente, se encuentra sometido al «imperio de la Ley» (arts. 117.1 de la
Constitución Española y 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). No obstante, esta afirmación ha de
matizarse, ya que también es necesario invocar y probar determinadas normas jurídicas.
Hechos controvertidos
Además, no todo hecho alegado por las partes pertenece al objeto de la prueba. En este sentido, la
de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que sólo podrán probarse los hechos controvertidos (art.
281.3) que sean pertinentes, útiles y lícitos (art. 283), por lo que excluye los admitidos por las
partes y los discutidos, pero irrelevantes.
Hechos de notorio conocimiento
Del mismo modo, razones de economía procesal excluyen la necesidad de acreditar los hechos de
notorio conocimiento y los amparados por presunciones legales (arts. 282.4 y 385,
respectivamente).
A) La disconformidad
La controversia fáctica, es decir, la existencia de disconformidad o duda en las afirmaciones de las
partes, es el primer elemento que ha de constatar el juez al resolver la apertura del procedimiento
probatorio. Para ello, habrá de contrastar los hechos expuestos en los escritos alegatorios con los
señalados por las partes como objeto de la actividad probatoria en la audiencia previa del juicio
ordinario (arts. 428.3 y 429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) o en la vista del juicio verbal (art.
443.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). El estudio de este análisis dará como resultado una
resolución de admisión o inadmisión del recibimiento del pleito a prueba, según que los hechos
sean controvertidos o admitidos, respectivamente.
Para el Tribunal, este análisis comparativo no es siempre tarea fácil. Ciertamente, en el proceso el
papel de las partes es clave para el análisis:
 La intervención del demandante o actor, al exponer «de forma ordenada y clara» los hechos
de su escrito de demanda (art. 339.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
 La intervención del demandado, al admitir o negar dichos hechos en su escrito de
contestación (art. 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)
Para facilitar la labor del Tribunal, la de la Ley de Enjuiciamiento Civil dedica una serie de preceptos
referidos a la elaboración de los escritos de alegaciones y al desarrollo oral de la audiencia o de la
vista:
1. Carga procesal del actor de exponer ordenada y claramente los hechos de la demanda. La
Ley establece la carga procesal del actor de exponer ordenada y claramente los hechos de
su demanda «para facilitar su admisión o negación por el demandado al contestar» (art.
399.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). La consecuencia jurídica del incumplimiento de esa
carga es la posibilidad del demandado de oponer en su contestación la falta de claridad o
precisión de la demanda. El Tribunal, de oficio, también está facultado para poner de
225
manifiesto dicha falta de claridad. Si no atendiera a tales peticiones, el juzgador podrá
sobreseer el pleito cuando no sea posible «en absoluto» determinar en qué consisten las
pretensiones del actor (art. 424.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
2. Carga procesal del demandado de admitir o negar los hechos del demandante. El
demandado también tiene la carga de admitir o negar los hechos alegados por el
demandante en su escrito de demanda, así como de exponer los hechos impeditivos,
extintivos y excluyentes con la misma claridad y orden. Si el demandado incumple esa carga
procesal podrá sufrir el perjuicio consistente en la ficta confessio, es decir, en la facultad
judicial de interpretar el silencio o las respuestas evasivas como admisión tácita de los
hechos que le sean perjudiciales (art. 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Igualmente,
el actor (e incluso el Tribunal de oficio) puede oponer en la audiencia la falta de claridad de
la contestación a la demanda, siendo de aplicación el antes citado artículo 424.2 de la Ley de
3. Requerimiento del Tribunal. Finalmente, en la audiencia previa (y, aunque el legislador
guarde silencio, también en la vista del juicio verbal) el Tribunal puede requerir a las partes
para que aclaren o precisen los hechos alegados, advirtiendo que, en caso de no atender a
su petición, puede tenerlos por conformes «en relación a los hechos y argumentos aducidos
de contrario» (arts. 426.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Por tanto, el Tribunal está vinculado por las siguientes afirmaciones:
 Las afirmaciones fácticas respecto de las cuales las partes muestren su «conformidad».
 Las afirmaciones sobre hechos admitidos por la parte a la que perjudican.
Ante los anteriores supuestos, el Tribunal deberá considerar esas afirmaciones como establecidas a
los efectos del proceso y, consiguientemente, exentas de prueba. Además, un proceso, como el
civil, regido por los principios dispositivo y de aportación, presupone que los hechos admitidos por
las partes, no sólo no han de ser probados, sino que no deben serlo, pues la Ley lo prohíbe (arts.
B) La pertinencia
El requisito de la pertinencia del thema probandi, y su relación con los hechos en que las partes
basan sus pretensiones y resistencias, se encuentra expresamente recogido en los siguientes
artículos:
1. 283.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. «No deberá admitirse ninguna prueba que, por
no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente».
2. 24 de la Constitución Española:
 El punto 1 del precepto consagra la prohibición de indefensión, en este caso, de la parte
que propone el concreto medio probatorio.
 El punto 2 del precepto reconoce el derecho fundamental de todos a «utilizar los medios
de prueba pertinentes para su defensa».
Al estar consagrada la pertinencia en el artículo 24 de la Constitución Española, es la jurisprudencia
del TC la que ha desarrollado su sentido y alcance. En este sentido, el TC define la pertenencia
como la necesaria relación entre los medios propuestos y el objeto procesal. Para que el Juez reciba
a prueba el pleito y admita los medios probatorios propuestos es necesario que la parte solicitante
le convenza de la existencia de una «relevante» conexión entre el hecho objeto de la prueba y su
pretensión, ya que, de lo contrario, inadmitirá tal solicitud.
Por tanto, el derecho a la utilización de los medios de prueba «pertinentes» no priva al juzgador de
su facultad de enjuiciar la pertinencia de las pruebas en relación con el thema decidendi, es decir,
no configura una especie de «derecho absoluto e incondicionado» de las partes a que se practiquen
«todas» las pruebas por ellas propuestas, sino tan sólo las que estén dirigidas a esclarecer los
puntos controvertidos de las pretensiones o resistencias conforme lo previsto en la legislación
procesal.
De la jurisprudencia del TC se desprenden dos conclusiones relativas a la pertinencia:
226
1. La clara relación que existe entre la «trascendencia» y la «pertinencia» del hecho objeto de
prueba, pues uno y otro elementos son exigidos como partes integrantes del derecho
fundamental a la prueba, en relación con el derecho de defensa (art. 24.1 y 2 de la
2. El consiguiente deber del órgano jurisdiccional de recibir el pleito a prueba y de admitir los
medios propuestos por las partes cuando siendo solicitados en el momento y en la forma
procesalmente oportunos resulte irrazonable privar a la parte de «los hechos decisivos para
su pretensión».
Por tanto, la resolución jurisdiccional que inadmita el pleito a prueba, por considerar que no existe
tema de la prueba, o que desestime el medio probatorio propuesto, al afectar a un derecho
fundamental, ha de ser especialmente cautelosa al exponer la razón de tal exclusión.
C) La utilidad
El artículo 283.2 regula la necesidad de que el hecho objeto de prueba sea «útil», es decir, que
contribuya al esclarecimiento de los hechos controvertidos «según reglas y criterios razonables y
seguros». Por tanto, la utilidad de la prueba se refiere a aquella actividad que, según la experiencia,
puede razonablemente esperarse que logrará el resultado apetecido, por existir una clara
adecuación entre el medio propuesto y el fin a conseguir.
Lo interesante de este requisito es su diferenciación con la pertinencia y la trascendencia, en
especial para aquellos casos en los que es conveniente rechazar el medio de prueba solicitado, no
por impertinente, sino por inútil (por ejemplo, la proposición de un excesivo número de iguales
medios probatorios -> ver art. 363 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
D) La licitud de su obtención
La de la Ley de Enjuiciamiento Civil dedica dos preceptos al problema de la prueba ilícitamente
obtenida:
 Art. 283.3. Afirma con rotundidad la imposibilidad de admitir como prueba (y, por tanto,
como hecho objeto de la misma) «cualquier actividad prohibida por la ley».
 Art. 287. Regula el tratamiento procesal de la alegación y prueba de los medios de prueba
obtenidos con vulneración de los derechos fundamentales.
Los dos anteriores preceptos están inspirados en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, norma que obliga a considerar dichas pruebas de valoración «prohibida».
 El artículo 283.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ordena al Tribunal a excluir del objeto de
la prueba la actividad legalmente prohibida.
 El artículo 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es más problemático, al permitir que el tema
de la prueba verse, precisamente, sobre la afirmación de la existencia de medios de prueba
ilícitamente obtenidos. La parte afectada por la ilicitud probatoria tiene la carga de poner de
manifiesto este extremo «de inmediato».
La actividad probatoria consistirá en acreditar que la fuente (la declaración de una de las partes
plasmada en un documento bajo coacción o amenaza o el documento obtenido contra la voluntad
del recurrente, violentando su libertad y propiedad) o/y el medio de prueba (la documental, las
grabaciones de imágenes y sonidos, etc.) han sido obtenidos vulnerando derechos fundamentales
(secreto de las comunicaciones en grabaciones obtenidas sin la autorización de su titular; intimidad
del demandado en las imágenes y sonido conseguidas por un investigador privado en el domicilio
de aquél, honor en el reportaje videográfico obtenido en la vía pública sobre la convivencia marital
con tercera persona del cónyuge demandado beneficiario de pensión compensatoria, etc.). Esta
cuestión ha de resolverse con audiencia de las partes y con la práctica contradictoria de los medios
de prueba sobre la referida ilicitud. La resolución final sólo podrá ser recurrida oralmente en
reposición, pero la parte perjudicada podrá volver a plantear este problema en el recurso de
apelación contra la sentencia definitiva.

227
E) Los hechos notorios
a) Concepto
Calamandrei señaló que «se consideran notorios aquellos hechos cuyo conocimiento forma parte de
la cultura normal propia de un determinado círculo social en el tiempo en que se produce la
decisión. No es el conocimiento efectivo el que produce la notoriedad, sino la normalidad de este
conocimiento en el tipo medio de hombre perteneciente a un determinado círculo social y por eso
dotado de una cierta cultura».
Por tanto, para que un hecho sea considerado como notorio es necesario que el mismo sea
conocido y tenido por cierto por una generalidad de personas dotadas de una cultura media, en el
lugar y tiempo en que se dicta la resolución.
La notoriedad es un concepto indeterminado y relativo. No sólo depende del lugar y del tiempo,
sino también del nivel cultural de las personas, de la «normalidad» de ese conocimiento y, lo más
importante, de que sea conocida por el juez, ya que, en caso contrario, será necesaria su prueba.
Sólo los hechos notorios evidentes (es decir, aquellos de fama pública absoluta, tales como fechas
históricas, lugares geográficos, etc.) excluyen la actividad probatoria.
b) Diferencia con figuras afines: la ciencia privada y las máximas de experiencia
La notoriedad de un hecho no debe confundirse con otros conceptos próximos como la ciencia
privada del juez y las máximas de experiencia, ya que éstas no afectan al objeto de la prueba sino,
más bien, al contenido de la potestad jurisdiccional.
1. Ciencia privada del juez
La ciencia privada del juez hace referencia a los hechos conocidos privadamente por éste fuera del
proceso y, por tanto, no alegados por las partes.
La diferencia entre los hechos notorios y la ciencia privada del Juez es clara:
 Los hechos notorios son conocidos y tenidos como ciertos por una colectividad mayor o
menor de individuos, dentro y fuera del proceso.
 La ciencia privada del juez se basa en hechos extraprocesales, únicamente conocidos por el
juzgador de manera particular, y que no pueden ser introducidos en el pleito ex officio a
riesgo de incurrir en incongruencia.
2. Máximas de la experiencia
Las máximas de experiencia son reglas de la lógica, de la ciencia o de la técnica (o se la «sana
crítica» como las denominada la de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1881) que se manifiestan
especialmente útiles en el enjuiciamiento de la denominada «prueba indiciaria».
En la práctica, no es fácil distinguir los hechos notorios de las máximas de experiencia. No obstante,
la diferencia principal parece recaer en el objeto de conocimiento. Así:
 La notoriedad está referida a «hechos».
 La máxima de experiencia versa sobre «conceptos» (la buena fe de las partes, la diligencia,
la semejanza en las marcas o patentes), sobre «normas no jurídicas», reglas de la técnica o
de la experiencia que auxilian al juez en la apreciación de la prueba y que, si requieren
especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, exigen ser aclarados a través de la
prueba pericial.
c) Clases
La doctrina distingue tres clases de hechos notorios:
1. El hecho notorio general o universalmente conocido más allá de las fronteras, por pertenecer
a la cultura universal.
2. El hecho notorio local o territorial, de conocimiento reducido a un determinado país o
localidad.
3. El hecho notorio judicial o para el tribunal, entendido como aquél que es percibido por el
órgano jurisdiccional en el ejercicio de su potestad.
De esta triple clasificación, la de la Ley de Enjuiciamiento Civil sólo se refiere a la primera, pero de
forma ambigua. El artículo 281.4 señala que «No será necesario probar los hechos que gocen de
notoriedad absoluta y general». Por ello resulta conveniente que las partes introduzcan el hecho
228
que consideran notorio (consecuencia lógica del principio de aportación, pues son ellas, y no el
juzgador, quienes tienen que aportar las afirmaciones fácticas en el proceso). Una vez introducido,
la demostración de la notoriedad del mismo dependerá de la actuación de las partes, pues si
admiten su notoriedad no será objeto de prueba. En el caso de que exista disconformidad, será el
juez quien decida sobre la admisibilidad del medio de prueba propuesto, pudiendo inadmitir el
hecho notorio sólo cuando le conste dicha notoriedad de manera «absoluta y general».
F) Las presunciones legales

Es opinión generalizada que los hechos favorecidos por una presunción legal no necesitan prueba.
Concretamente, hay autores que, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 385 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, ponen de manifiesto la no necesidad de probar el hecho presumido por la Ley
(«hecho presunto»), cuando se ha probado el hecho del que ha de deducirse la presunción («hecho
indicio» o base de la presunción). Por tanto, las presunciones legales no son reglas especiales sobre
la carga de la prueba, ni normas particulares sobre los efectos de la misma, sino «alteraciones
excepcionales del objeto probatorio por exención de la prueba de los datos que normalmente lo
integrarían».
Rosenberg clasifica dichas presunciones en presunciones legales de hecho y de derecho, según el
objeto sobre el que recaen:
1. Las presunciones legales de hechos son normas jurídicas «que deducen la existencia de un
hecho (hecho presunto) que se requiere como característica definidora de un efecto jurídico,
de una circunstancia ajena a esa característica (hecho base)» (v. gr., los arts. 183 —
presunción de ausencia— y 193 y 194 —presunción de fallecimiento— del del Código Civil).
2. Las presunciones legales de derechos son aquellas en que lo presumido no es un hecho, sino
un derecho o relación jurídica, es decir que existe ese derecho o relación jurídica.
La finalidad de las presunciones legales puede consistir en lo siguiente:
 Dar «seguridad a situaciones jurídicas que pueden con justicia y fundamento suponerse
existentes».
 Evitar esfuerzos probatorios desproporcionados o ineficaces dirigidos a demostrar la
existencia del vínculo o nexo causal lógico entre el hecho base y el presunto, « lo que hace
necesario ser sustituidos generalmente por circunstancias afines de prueba más sencilla».
La parte que invoca la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en una presunción legal ha de
alegar tanto su hecho base, como el presunto y sobre aquélla recae la carga de la prueba del hecho
base, pues, como establece el artículo 385.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las presunciones
«sólo serán admisibles cuando la certeza del hecho indicio del que parte la presunción haya
quedado establecida mediante admisión o prueba». No obstante, la contraparte podrá desvirtuar la
existencia del hecho indicio, o/y del mismo hecho presumido por la Ley cuando sea una presunción
iuris tantum (que admite prueba en contrario), mediante la contraprueba o la prueba de lo
contrario, respectivamente (arts. 385.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
3. LA PRUEBA DE LA NORMA JURÍDICA

La doctrina sostiene de forma pacífica que el objeto de la prueba está constituido por las
afirmaciones que las partes realizan sobre hechos y no por normas jurídicas. El brocardo romano
«iura novit curia» pone, precisamente, de manifiesto el hecho de que la elección y aplicación de la
norma jurídica al caso concreto es una actividad desarrollada, exclusivamente, por el órgano
jurisdiccional, conforme a lo pedido por el actor y a lo resistido por el demandado. La elección
última del Derecho aplicable corresponde, pues, al juzgador, sin que ello suponga una vulneración
del principio dispositivo, ni del principio de congruencia, en el caso de que, finalmente, aplique una
norma jurídica distinta de la alegada por las partes (ver art. 218.1.II de la Ley de Enjuiciamiento
Civil).
Del mismo modo, también es pacífico sostener que el aforismo iura novit curia rige respecto del
Derecho «escrito, interno y general». Esta regla está sujeta a excepciones en las que es necesario
229
probar «determinadas» normas jurídicas. En este sentido, la parte que invoque la costumbre (por
ser comúnmente considerada como derecho no escrito), el Derecho extranjero (derecho no interno)
y el Derecho local o estatutario (Derecho no general) tendrá la carga material de su prueba.
El fundamento de la excepción al principio general antes citado radica en la dificultad de
conocimiento de las normas no escritas o no publicadas (como sucede con la costumbre), de
disposiciones que pertenecen a ordenamiento jurídicos foráneos o que únicamente rigen en una
determinada zona del territorio de nuestro país (el Derecho local).
A) La costumbre
Según el del Código Civil, la costumbre constituye la segunda de las fuentes de nuestro
ordenamiento jurídico (art. 1.1), con carácter de norma de rango inferior a la ley (art. 1.3).
Además, el propio Código se remite a las normas consuetudinarias en numerosos preceptos
(usufructo de un monte —485 del Código Civil—, servidumbre de pasado para ganado —570 del
Código Civil—, servidumbre de vertiente de los tejados —587—, etc.). Sin embargo, a pesar de la
relativa importancia que la costumbre ostenta, la ley sujeta su aplicación a una regulación
restrictiva.
Para que una norma consuetudinaria sea aplicable, el del Código Civil y el artículo 281.2 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil establecen los siguientes requisitos:
 El carácter subsidiario de la norma consuetudinaria respecto de la vigencia de una norma
con rango de ley (término empleado por el del Código Civil en un sentido amplio que, como
reitera la jurisprudencia, comprende los reglamentos en el ámbito del derecho
administrativo), de tal suerte que sólo la costumbre «praeter legem» [costumbre en
ausencia de ley] se convierte en fuente del Derecho.
 En el respeto que toda norma consuetudinaria ha de tener «a la moral y al orden público».
 La parte que invoque la aplicación de una norma consuetudinaria tiene la carga de la prueba
de su existencia y contenido, salvo que las partes estén conformes. De no hacerlo o, si
probada, el juez no tiene un grado de certeza suficiente para aplicarla, fallará en contra de
dicha parte que ha incumplido su carga formal de la prueba de la norma consuetudinaria.
La solución dada por la de la Ley de Enjuiciamiento Civil a esta materia consiste en equiparar a las
normas consuetudinarias con los simples hechos, puesto que si las partes no discuten su existencia
y contenido, no serán objeto de prueba (art. 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
B) El Derecho extranjero
a) La prueba de la norma extranjera
Al abordar su estudio, resulta fundamental el examen del art. 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, que dispone, que son «objeto de prueba» la costumbre y el derecho extranjero, y respecto de
este último establece que «deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia,
pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su
aplicación».
A diferencia de lo que sucede con la prueba de la norma consuetudinaria, las partes han de probar
siempre el contenido y la vigencia del derecho extranjero, no siendo posible su exclusión como
objeto de prueba a través de la admisión fáctica. Del mismo modo, la actual regulación, ni «faculta»
al Tribunal a ordenar la práctica de oficio de los medios de prueba, sino que se lo impone como un
deber de practicar la prueba del derecho extranjero, ni rige en relación del Derecho extranjero el
principio «iura novit curia».
Ello no obstante, en esta materia rige la carga material de la prueba, esto es (como veremos en la
lección siguiente), si el resultado final de la actividad probatoria desplegada por las partes no
conduce a la acreditación de la vigencia y contenido de la norma extranjera aplicable al caso y, por
tanto, el juzgador tiene una duda insalvable sobre la misma (que no puede disiparse ni con la
prueba de oficio), deberá dictar sentencia en contra de la parte sobre la que recaía la carga formal
de su acreditación.
230
b) El Derecho comunitario
Con la incorporación de España a la Unión Europea, el Derecho comunitario no sólo ha dejado de
ser «Derecho extranjero», sino que sus normas priman sobre las disposiciones del Derecho interno
que se opongan a ellas y deberán aplicarse con preferencia.
La supremacía del Derecho comunitario no se refiere únicamente a los Tratados internacionales
constitutivos de las tres Comunidades (del Carbón y del Acero, Económica y de la Energía Atómica),
sino que se extiende al Derecho derivado (Reglamentos, Directivas, Decisiones), incluidos los actos
adoptados por las instituciones de las Comunidades antes de la adhesión.
1. Reglamentos
Los Reglamentos comunitarios gozan, por regla general, de aplicación o eficacia directa, son
obligatorios en todos sus elementos y constituyen el acto más solemne, el acto más importante del
bloque de la legalidad de la Comunidad. Excepcionalmente, carecen de efecto directo los que no
sean «self-executing», esto es, aquéllos que no son completos y jurídicamente perfectos, y
necesitan de apoyos complementarios de desarrollo para precisar el alcance de los derechos
particulares a los que aquéllos se refieren.
2. Directivas
Las Directivas comunitarias, a diferencia de los Reglamentos, no gozan, en principio, de eficacia
directa. Su naturaleza es similar a las Leyes de Bases necesitadas de un desarrollo posterior por los
Estados miembros. Pueden ser un acto general o particular, pero se dirigen a los Estados miembros
y únicamente obligan en cuanto al resultado. Sus efectos se suspenden hasta que el Estado
miembro las desarrolla dentro del plazo por ella fijado. Por tanto, las Directivas no forman parte del
objeto de la prueba cuando, al ser desarrolladas por los Estados miembros, se publican en sus
respectivos diarios oficiales, como si de una norma interna se tratase. Consiguientemente, en
España, el órgano jurisdiccional ha de conocerlas de oficio, pues, al desarrollar su normativa,
adoptan la forma de ley, y, naturalmente, se publican en el BOE.
3. Decisiones
Las Decisiones comunitarias son actos normativos individuales de las instituciones comunitarias
cuyos destinatarios no tienen necesariamente que ser Estados. Son obligatorias en todos sus
elementos para los destinatarios que ella designa.
c) Los Tratados internacionales
En el proceso civil no es infrecuente la aplicación de normas jurídicas contenidas en Tratados
internacionales en los que España ha manifestado su consentimiento en obligarse.
Conforme a la legalidad vigente (arts. 96 de la Constitución Española y 1.5 del Código Civil), las
normas jurídicas contenidas en los Tratados forman parte del ordenamiento interno una vez que
hayan sido «publicadas oficialmente en España», tal y como afirma el artículo 96 de la Constitución
Española.
Si cualquiera de las partes solicita en el proceso civil la aplicación jurisdiccional de una norma
jurídica contenida en un Tratado en el que España es parte, y ha sido publicado oficialmente en
nuestro país, no tiene la carga de la prueba del mismo, pues el órgano jurisdiccional tiene la
obligación de conocerlo, tratándose, ya, de Derecho interno. La doctrina internacionalista ( Díez de
Velasco y otros) es partidaria de que la publicación oficial sea el «requisito indispensable que
permita al Tratado crear derechos y obligaciones exigibles por los particulares ante los órganos
competentes», calificando nuestro sistema de «monista moderado».
Con esta calificación Díez de Velasco pone de manifiesto la posición intermedia de nuestro sistema,
entre los sistemas dualistas (que requieren la transformación del tratado mediante un acto
formal de normativa interna: ley, reglamento…) y monistas (el tratado se incorpora
automáticamente en el ordenamiento interno desde que entra en vigor, sin necesidad, por tanto,
del mencionado acto formal interno de transformación).

231
C) El Derecho local
Denominamos Derecho local o estatutario al conjunto de normas jurídicas dictadas por las
Administraciones territoriales (Comunidades Autónomas y Entes locales).
El fundamento de la potestad normativa de los Entes territoriales se encuentra en el Título VIII,
artículos 137 al 158 de la Constitución Española. De este modo:
 Las CCAA dictan normas jurídicas (Leyes y Reglamentos) dotadas de la misma fuerza
normativa que las emanadas del Estado. Sus normas no se rigen por el principio de
jerarquía, sino por el principio de competencia, de forma que las normas autonómicas y las
estatales han de actuar, en principio, sobre materias diferentes (o sobre niveles diferentes
de una misma materia), que deben quedar definidos por la Constitución, en primer lugar, y
por los Estatutos de Autonomía, después.
 Los Entes locales (municipios, provincias y las islas) son ordenamientos menores y, por
tanto, su potestad normativa se limita a la reglamentaria, como dispone el artículo 4.1.a)
LBRL.
Si las normas dictadas por las Administraciones territoriales son auténticas normas jurídicas y no
existe precepto legal alguno, similar a los citados artículos 1.3 del Código Civil y 281.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, según el cual la parte que invoca su cumplimiento tenga la carga de la prueba
del mismo, podemos preguntarnos cuál es la razón por la que la doctrina y la jurisprudencia las
consideran objeto «excepcional» de prueba. La doctrina procesal encuentra la justificación en los
siguientes motivos:
 De un lado, en que se trata de normas cuyo ámbito de aplicación es restringido.
 De otro, en la falta de publicación en el BOE, con lo cual, las dificultades de localización y de
conocimiento son mayores.
Esta doctrina resulta aplicable a los Reglamentos de los Entes locales, por tratarse de normas
no publicadas en el BOE y de ámbito de aplicación limitado. Sin embargo, en lo referente a las
Leyes y Reglamentos de las Comunidades Autónomas es preciso hacer una diferenciación:
 Leyes autonómicas. Las Leyes autonómicas son normas jurídicas con rango de Ley,
iguales, por tanto, a las Leyes estatales, a pesar de que tengan un ámbito de aplicación más
limitado. Se publican en el BOE y en el Diario Oficial de la respectiva Comunidad Autónoma,
y, por tanto, tienen que ser conocidas y aplicadas de oficio por el órgano jurisdiccional, como
consecuencia lógica de su sometimiento al imperio de la ley (art. 117.1 de la Constitución
Española), independientemente del lugar donde aquél tenga su sede.
 Reglamentos autonómicos. Los Reglamentos de las CCAA también son normas jurídicas,
si bien de rango inferior a la Ley, y se publican en los Diarios Oficiales de la Comunidad que
los dicta. Sin embargo, sería excesivo exigir el total conocimiento de los Reglamentos
autonómicos, especialmente a aquellos órganos jurisdiccionales cuya sede está fuera del
ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. Además, dichos reglamentos no se publican
en el BOE. Por todo ello, la teoría de la carga material de la prueba podría abarcar también a
los citados Reglamentos, especialmente cuando se apliquen fuera del ámbito territorial de la
Comunidad Autónoma que los haya aprobado.

232
LECCIÓN 22. LA PRUEBA (II): CARGA Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA
I. LA CARGA DE LA PRUEBA
1. CONCEPTO
Una vez que las partes han introducido los hechos en el proceso y practicados, en su caso, los
medios de prueba pertinentes, el juez tiene el deber inexcusable de resolver. El fin del proceso civil,
como el de todo proceso, consiste en satisfacer las pretensiones y residencias que,
respectivamente, dirigen al Tribunal el demandante y el demandado, para tutelar sus derechos
subjetivos e intereses legítimos.
El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva se corresponde con la obligación del órgano
jurisdiccional de juzgar, como cometido que le viene atribuido por el Estado. La « jurisdictio» como
Poder del Estado para imponer la resolución del proceso mediante la aplicación jurisdiccional de la
norma al caso concreto es, por tanto, incompatible con la abstención del juzgador de resolver el
litigio «so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la Ley» o por dudar de la realidad de los
hechos integrantes del supuesto fáctico de la norma cuya consecuencia jurídica solicitan las partes.
El conocimiento de las normas se presupone en quien tiene la misión de juzgar (« iura novit curia»)
y, por tanto, salvo en determinados casos, basta con que las partes fundamenten jurídicamente sus
pretensiones o resistencias. Sin embargo, sobre las partes recae la carga de probar la certeza de los
hechos trascendentales para la solución del litigio (art. 217.2-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). La
falta de demostración o la prueba incompleta o insatisfactoria de los citados hechos, de manera que
el Juez no pueda llegar a establecer históricamente el relato fáctico más allá de una duda
razonable, no puede excusar al juzgador del cumplimiento del deber de resolver el litigio a través
de un «non liquet» («no está claro») que suspenda la decisión, o mediante una resolución del
asunto «como si» estuviese convencido de la realidad de los hechos, según un criterio arbitrario o
aleatorio.
La Ley, en el derecho continental, es la que ha establecido unas reglas imperativas que determinan
las consecuencias que, para el juez, ha de tener la falta o insuficiencia probatoria al resolver el
litigio. Estas reglas son calificadas por la doctrina como «carga de la prueba».
Las reglas de la carga de la prueba tienen una doble dimensión:
 De un lado, afectan a las partes, porque les indican la necesidad de probar sus afirmaciones
y el ámbito del derecho a probar que ostentan en el proceso.
 De otro, son la única salida para la encrucijada en la que puede encontrarse el Tribunal
cuando «duda» acerca de la certeza de los hechos probados, bien porque no lo han sido,
bien porque la prueba ha sido insuficiente o insatisfactoria. Dicha solución consiste en
resolver en contra de la parte que no ha probado los hechos dudosos que integran el
supuesto fáctico de la norma jurídica cuya aplicación pretende.
Rosenberg define la carga de la prueba como la necesidad de las partes de probar los hechos que
constituyen el supuesto fáctico de la norma jurídica que invocan a su favor a riesgo de obtener una
resolución desfavorable a sus pretensiones y resistencias. Para Rosenberg la carga de la prueba es
la «columna vertebral del proceso».
2. CLASES. LA CARGA MATERIAL Y LA CARGA FORMAL

Carga formal o subjetiva de la prueba
La carga formal o subjetiva sólo responde a la pregunta «quién ha de probar».
La carga formal o subjetiva de la prueba fue la primera en ser formulada. Era propia de aquellos
procesos en los que únicamente correspondía a las partes la tarea de alegar y probar las
afirmaciones sobre los hechos controvertidos.
La carga subjetiva de la prueba tan sólo indicaba a las partes el camino probatorio a seguir,
determinando si el demandante o el demandado eran la parte interesada en la demostración de la
existencia de los hechos en caso de controversia.
233
El juez era un «árbitro de piedra» en el litigio. Su función consistía en resolver el conflicto,
exclusivamente atendiendo a las alegaciones fácticas y a los medios probatorios aportados y
practicados por la parte gravada con la prueba. El Tribunal no podía entorpecer la labor de las
partes con sus indagaciones, por ser éstas las que dirigían el proceso.
Carga material u objetiva de la prueba
La carga material, objetiva o de certeza de la prueba pone el acento en el «qué» ha de ser probado
y, por tanto, una vez acreditado el hecho controvertido, al juzgador le es indiferente si el actor o el
demandado ha sido la parte que logró su convencimiento acerca de la existencia de tal hecho
(principio de adquisición procesal al que se refiere reiteradamente la jurisprudencia).
Además, permite un papel más activo al juzgador, cuya misión consistiría no sólo en aplicar la
consecuencia jurídica en la sentencia, sino también en colaborar con las partes en el
esclarecimiento de la realidad de los hechos.
La teoría de la carga material es propia no sólo del proceso penal, sino también de todos aquellos
procesos en los que el principio de aportación se encuentra atenuado por el de investigación judicial
en la práctica de la prueba.
En la actualidad, a pesar de que la carga formal de la prueba sea la dominante en el proceso civil,
ambas teorías tienden a un acercamiento, fruto de la aproximación que experimentan la mayoría de
los países europeos hacia un modelo de «justicia civil social».
La de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la carga de la prueba en el artículo 217. El apartado
primero hace referencia a la carga material de la prueba, mientras que los apartados segundo y
tercero lo hacen a la carga formal del actor y del demandado, respectivamente.
La vigencia del principio dispositivo y de aportación de parte de su vertiente probatoria conducen a
que en el proceso civil rija con carácter predominante al carga formal de la prueba. Sin embargo, la
mencionada tendencia al acercamiento entre ambas teorías también se observa en la ley procesal
civil. Así se desprende tanto de lo dispuesto en el artículo 429.1 (la tesis probatoria sugerida por el
Tribunal a las partes), como de la intervención activa del Tribunal a lo largo del proceso: el juez no
sólo puede instar de oficio a las partes a que alcancen un acuerdo, sino que también puede pedirles
que aclaren o precisen los hechos y las argumentaciones, con las consabidas advertencias e
intervenir activamente en el procedimiento probatorio formulando preguntas a las partes, a los
peritos y a los testigos.
3. DISTRIBUCION
El artículo 217 LCE regula la distribución del onus probandi entre las partes. El apartado segundo se
refiere a las afirmaciones fácticas que ha de probar el actor (y el demandado reconviniente), y el
apartado tercero a la carga probatoria del demandado (y del actor reconvenido).
A) Carga de la prueba del actor

Históricamente, la carga de la prueba correspondía, de manera exclusiva, a la parte que iniciaba el
proceso. Al demandado le bastaba con guardar una actitud pasiva para que el demandante tuviera
la carga de probar la totalidad de sus afirmaciones.
La doctrina moderna observó que semejante reparto de la carga de la prueba en manos de una sola
de las partes no era, precisamente, lógico y justo. Hacer recaer sobre el actor la totalidad de la
carga de la prueba, es decir, la existencia de los hechos constitutivos de su derecho y la ausencia
de los impeditivos, extintivos y excluyentes, era tanto como condenarlo a la indefensión. Esa
distribución del «onus probandi» [carga de la prueba] era contraria a los principios esenciales de
justicia distributiva y de igualdad de armas, de manera que el desequilibrio existente entre
demandante y demandado producía la ausencia de un auténtico proceso. De ahí que la doctrina
abogara por un reparto equitativo de las cargas probatorias entre las partes.
Por todas esas razones, el artículo 217.2 recoge la opinión doctrinal y jurisprudencial generalizada y
establece que el demandante tiene la carga de acreditar, no la totalidad de los hechos introducidos

234
por las partes en el proceso, sino los hechos constitutivos de su pretensión, es decir, los hechos que
se subsumen en el supuesto fáctico de la norma cuya consecuencia jurídica invocan a su favor.
B) Carga de la prueba del demandado

El artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que le incumbe al demandado la carga de
probar los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes del derecho alegado por el actor.
Consiguientemente, el demandado (y, como bien precisa la citada norma, el actor reconvenido),
puede escoger entre dos opciones:
 Adoptar una actitud pasiva. Esta opción, más sencilla, consiste en adoptar una actitud
pasiva frente a la pretensión del actor, negando los hechos por éste afirmados. Sin embargo,
esta opción no es aconsejable por resultar peligrosa para los intereses del demandado, pues
si el demandante convence al juez de la existencia del hecho constitutivo resolverá a su
favor, ante la inactividad del demandado.
 Adoptar una actitud activa. Es conveniente que el demandado, a la vista de los hechos
alegados por el demandante y de su petición probatoria, intente desvirtuar la existencia de
tales hechos creando dudas en el ánimo del juzgador sobre su existencia (contraprueba) o
adoptando una postura más diligente, mediante la alegación y prueba de la existencia de los
presupuestos fácticos de las normas impeditivas del nacimiento del derecho o interés del
actor, extintivas del derecho ya nacido o excluyentes de la aplicación de la norma invocada
por el demandante (prueba de lo contrario).
C) Matices y excepciones a la regla general

La regla de distribución «inter partes» de la carga de la prueba fue formulada por Rosenberg a
principios del siglo XX. Según este autor «cada parte tiene la carga de probar el supuesto de hecho
de la norma jurídica cuya consecuencia solicita a su favor». La validez de esta regla general
continúa vigente en la actualidad, siendo elevada a norma jurídica (217.1-3 de la Ley de
Sin embargo, esta doctrina no ha estado exenta de críticas, como las siguientes:
 No es siempre tarea fácil distinguir los hechos constitutivos de los impeditivos, extintivos o
excluyentes, lo que puede llevar a la pérdida de la pretensión o de la resistencia, de
confundirse unos con otros.
 El carácter inexacto de la afirmación consistente en que el actor está gravado con la prueba
de los hechos constitutivos del derecho o interés por él invocado, pues el demandante puede
tan sólo invocar un hecho impeditivo o excluyente.
 En la práctica el actor no sólo alega hechos constitutivos, sino que también puede invocar la
ausencia de impeditivos o extintivos, y del mismo modo, el demandado puede probar la
existencia de hechos impeditivos del nacimiento del derecho o interés del actor o, incluso, la
inexistencia de las alegaciones constitutivas invocadas por éste (contraprueba).
A la vista de las anteriores dificultades, la doctrina partidaria de la carga de la prueba la hace objeto
de críticas como es «es un tanto artificial» o que se muestra impotente «para hallar una fórmula
general y totalmente definitiva de la carga de la prueba». Sin embargo, la solución no puede
hallarse, únicamente, en la regla «del caso concreto», sino que es preciso encontrar criterios de
Derecho fijos, abstractos.
Gracias a las críticas vertidas por la doctrina a la distribución del gravamen probatorio se ha
realizado una labor de perfeccionamiento de la citada regla general de distribución, mediante la
introducción de diversos «matices» que la complementen.
a) Matices
Estos matices fueron recogidos por la vigente de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al regular el criterio
de la «disponibilidad y facilidad probatoria» (art. 217.7), es decir, de la flexibilización de las
examinadas reglas de distribución subjetiva de la carga de la prueba atendiendo a la parte que más
probablemente esté en condiciones de aportarla. Este criterio debe ser tenido en cuenta por el
235
Tribunal, partiendo del caso en concreto, a través de un activo papel que ha de tener lugar durante
el juicio o vista probatoria.
b) Excepciones
El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé también excepciones a la mencionada regla
general de distribución del «onus probandi», al incluir distintos supuestos de inversión de la carga
de la prueba:
1) En los procesos sobre competencia desleal y publicidad ilícita corresponde al demandado « la
carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de
los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente».
En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la
carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de
los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente.
El demandado tiene la necesidad de alegar y probar que las manifestaciones e indicaciones son
«exactas y veraces» (es decir, que la competencia denunciada es «leal» o que la publicidad es
«lícita»), sin que pueda optar por la estrategia procesal de limitarse a negar la existencia de los
hechos constitutivos del actor. La citada norma supone que el demandante podría limitarse a
alegar, sin acreditar, la existencia de una competencia desleal o de una publicidad ilícita ya que el
demandado está gravado «en todo caso» con la necesidad de probar en los términos expuestos.
2) Este apartado pretende reequilibrar la desigualdad existente entre la parte actora y el
demandado, de manera que cuando «las alegaciones de la parte actora se fundamenten en
actuaciones discriminatorias por razón de sexo, corresponderá al demandado probar la ausencia de
discriminación en las medidas adoptadas y de su proporcionalidad».
De acuerdo con las leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la
parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón del sexo, corresponderá al
demandado probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y de su
proporcionalidad. (…)
Este precepto ha venido a generalizar la doctrina del TC del «despido nulo» por razones
discriminatorias, una de cuyas principales exigencias es precisamente la de la inversión de la carga
de la prueba en el demandado empresario, que asume la carga material de acreditar la validez del
despido cuando exista la fundada sospecha de que contiene una discriminación contraria al artículo
14 de la Constitución Española (la condición de embarazada de la mujer).
3) Establece una excepción final a la aplicación de las reglas generales de distribución de la carga
de la prueba que regirán «siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios
especiales la carga de probar los hechos relevantes».
Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal
expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes.
Es el caso, por ejemplo, del artículo 58 de la Ley de Marcas, que establece una inversión legal de la
carga de la prueba en contra del demandado, que habrá de probar el uso efectivo de la marca
impugnada. Se trata de una especialidad probatoria basada en el criterio de la facilidad, al resultarle
más sencillo al demandado acreditar el «uso» de la marca que al actor probar el «no uso» de la
misma por aquél.
II. LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA
1. CONCEPTO Y FINALIDAD
A) Concepto de valoración de la prueba
La valoración de la prueba practicada es la operación final del procedimiento probatorio,
encaminada a la obtención por el juzgador de una convicción sobre la veracidad o falsedad de las
afirmaciones que integran el «thema probandi». Estas afirmaciones son normalmente fácticas y,
sólo extraordinariamente, jurídicas.
El juez es el destinatario de la prueba. Su misión en este campo consiste en lo siguiente:
236
1. Ponderar críticamente el material probatorio aportado y practicado en el juicio.
2. Ordenarlo.
3. Desechar el material probatorio obtenido en violación de los derechos fundamentales (la
prueba prohibida prevista en los artículos 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 287 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil).
4. Interpretar las declaraciones verbales o escritas realizadas.
5. Comparar las versiones divergentes y los distintos medios de prueba practicados.
6. Tras los pasos anteriores, el juez debe conseguir lo que Döhring describe como un «cuadro
armónico, consecuente y dotado de sentido».
7. El cuadro anterior ha de completarse con las aportaciones fácticas admitidas y no discutidas
por las partes («ficta confessio») en sus escritos de alegaciones y en el juicio oral o en la
vista.
Las operaciones del esquema anterior integran el juicio del Tribunal sobre la verosimilitud del
resultado probatorio.
Tras el examen comparativo del resultado probatorio, el Tribunal ha de establecerlo como probado
o no probado en la premisa fáctica de la sentencia. En este último caso, el Tribunal debe aplicar las
reglas de la carga de la prueba sobre la parte que la soporte para evitar un «non liquet», cuando el
juzgador duda sobre la realidad de una afirmación fáctica relevante.
B) Finalidad de valoración de la prueba
El fin de la valoración de la prueba consiste en el convencimiento del juzgador sobre la verdad o
falsedad de determinadas afirmaciones discutidas en el proceso.
A pesar de lo expresamente previsto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la
finalidad de la valoración no es hallar la «certeza» de una afirmación parcial vertida por el actor o el
demandado. La finalidad es menos ambiciosa: se limita a intentar persuadir al órgano jurisdiccional,
a través de los medios de prueba practicados, de que determinados datos procesales, considerados
por las partes como trascendentales para el éxito de sus pretensiones, son ciertos. Por tanto, la
«certeza» de un hecho aportado o de un medio de prueba practicado por una de las partes y el
«convencimiento» jurisdiccional de la realidad de los mismos no son, lógicamente, conceptos
análogos. Por esta razón, la doctrina procesal ha optado por abandonar el polémico tema de la
«búsqueda de la verdad», ante las enormes dificultades (por no decir imposibilidad) de
conocimiento de la verdad «entera», en un instrumento limitado como es el proceso, acogiéndose,
en su lugar, a la idea de «lograr el convencimiento judicial» (Rosenberg).
De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, la finalidad de la apreciación probatoria puede ser
entendida como la «creencia» jurisdiccional de haber alcanzado la certeza sobre la verdad o
falsedad de los hechos objeto de prueba. Por tanto, implica una aspiración de encontrar una meta,
que coincidiría con la «verdad material» o «única verdad» en el conocimiento de la realidad del
hecho controvertido, no obstante las limitaciones propias de la vigencia de los principios dispositivo
y de aportación de parte en el proceso civil, pues los Tribunales dictarán Sentencia de manera
congruente con «las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas
oportunamente en el pleito» (art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
La certidumbre personal del juez sobre la realidad o falsedad de la afirmación discutida es el
juicio valorativo que determina el establecimiento de la misma en la sentencia. La «voz interna» del
juzgador es reconocida por la generalidad de los sistemas procesales, siempre que se base en
medios probatorios sólidos y, con frecuencia, tras superar las dudas que ofrece la contradicción
resultante entre los distintos medios de prueba. El análisis de cada uno de ellos, de su verosimilitud,
son partes necesarias del procedimiento intelectual que conduce a « la plena certidumbre», a la
«plena incertidumbre» o a la «duda» acerca de la existencia de la afirmación controvertida alegada.
2. EL ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS EN LA SENTENCIA

La valoración de la prueba se dirige a persuadir al Tribunal sobre la certeza de ciertos hechos
controvertidos determinantes de la aplicación de la norma jurídica. El juicio de valoración de la
237
prueba es el medio de llegar al establecimiento de los hechos del litigio y se realiza en el momento
de la decisión del asunto, como premisa necesaria de la sentencia. La valoración probatoria es una
actividad judicial autónoma, dirigida a la solución del litigio, a través del establecimiento de una
versión de los hechos discutidos. La valoración de la prueba no se debe identificar con la premisa
fáctica de la resolución, que puede obtenerse por otros medios (por ejemplo, por las admisiones de
las partes).
El establecimiento de los hechos de la sentencia es una actividad distinta de la valoración de
la prueba, aunque pueda presuponerla en el caso de existir controversia fáctica y de que haya sido
estimada necesaria la prueba de la realidad de las opuestas alegaciones de las partes.
La distinción entre valoración de la prueba y establecimiento de hechos en la sentencia no es una
mera cuestión teórica, sino que tiene una trascendencia práctica, en cuanto deslinda actividades
que pueden ser excluyentes o subsidiarias, y deben explicitarse en la motivación de la conclusión
fáctica de la resolución, al distinguir los hechos admitidos de los probados y del fundamento, en
estos últimos, del convencimiento del juez.
En este sentido, el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece la necesidad de
que las sentencias expresen en párrafos separados y numerados, entre otros extremos, « los hechos
probados, en su caso». El término «en su caso» contenido en este precepto admite varias
interpretaciones:
 Respecto del proceso administrativo, el TS afirmaba que «la exigencia de expresar en la
sentencia los hechos probados, no es rigurosa en el campo de la jurisdicción contencioso-
administrativa, por la propia naturaleza de ésta».
 Una interpretación conforme con el artículo 24.1 de la Constitución Española, exige, respecto
de la prueba, la necesidad de que el tribunal exponga con claridad, precisión y congruencia
«los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las
pruebas», como ahora precisa el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por tanto, es necesario plasmar en las sentencias las razones por las que el juez ha sido persuadido
de la existencia o inexistencia de las afirmaciones controvertidas relevantes y del motivo por el que
concede un valor preponderante a uno o varios medios de prueba con relación a los restantes.
La confusión existente entre pruebas y hechos lleva a la «apreciación conjunta» no sólo de los
medios de prueba, sino de éstos y de las alegaciones de las partes en un « totus revolutus» que
redunda en una técnica decisoria procesalmente defectuosa y, lo que es más grave, en la
inseguridad jurídica para las partes.
3. EL SISTEMA DE LIBRE VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y LA JURISPRUDENCIA DE LA

«APRECIACIÓN CONJUNTA» DE LA PRUEBA
La valoración de la prueba ofrece dos opciones: la prueba libre y la prueba legal o tasada.
El TS, a través de una reiterada jurisprudencia, ha propugnado la denominada apreciación conjunta
o valoración en conjunto de todos los medios probatorios practicados, que hace inútiles las reglas
legales de valoración.
Los orígenes de esta jurisprudencia se remontan al nacimiento de la de la Ley de Enjuiciamiento
Civil 1881. Ya a fines del siglo XIX, la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del TS puso de manifiesto
la inviabilidad del sistema tasado de valoración, al ser superado «por el carácter discrecional de la
apreciación de la prueba». Con tal finalidad, y para justificar la inaplicación de las normas legales
valorativas, surge la corriente jurisprudencial conocida como «la apreciación conjunta de los medios
probatorios».
Como puede deducirse de la vigencia de esta jurisprudencia, desde el punto de vista de los
Tribunales, regía y rige, en la práctica, con total hegemonía, el principio de la prueba libre, sólo
limitado por la aplicación de las «reglas de la sana crítica».
La doctrina de la apreciación conjunta, que permitía salvar las dificultades de la prueba legal, no
sólo fue aplaudida por un importante sector de la doctrina, sino que ha sido acogida en las

238
sucesivas reformas operadas en nuestros textos legales procesales hasta la actual de la Ley de
Enjuiciamiento Civil 1/2000.
Sin embargo, esta corriente jurisprudencial puede convertir la «libre» valoración en «plena
soberanía o libre arbitrio», de no existir una suficiente motivación de la valoración de la prueba por
parte del Tribunal de instancia.
La jurisprudencia ha defendido como uno de los principios básicos de la prueba «el de la plena
soberanía del juzgador para determinar los hechos, apreciando la prueba en su conjunto ». Esta
soberanía probatoria únicamente está limitada a una discrecional aplicación de las reglas de la sana
crítica, pero «sin que pueda prevalecer un juicio abstracto contrario y ajeno a la realidad de los
hechos».
Para evitar los desequilibrios, el Alto tribunal matiza, con buen criterio, la vigencia de la libre
valoración «salvo que ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de
la sana crítica».
De este modo, la corriente jurisprudencial nacida para arrinconar los restos del arcaísmo propio del
sistema legal de la prueba puede correr el riesgo de convertirse en una corruptela de graves
consecuencias para la seguridad jurídica de las partes, si no es equilibrada, desde el punto de vista
constitucional, con el derecho a la tutela judicial efectiva, entendido como derecho a obtener una
resolución motivada y lógica desde un punto de vista, no sólo jurídico, sino también fáctico y
probatorio.

239
LECCIÓN 23. LA PRUEBA (III): PROCEDIMIENTO Y MEDIOS DE PRUEBA
I. EL PROCEDIMIENTO PROBATORIO

A) Concepto
El fin de la prueba consiste en obtener el convencimiento del juzgador sobre la certeza de los
hechos que fundamentan las pretensiones de las partes. El procedimiento o iter para alcanzar el fin
de la prueba debe realizarse en el marco de un proceso « con todas las garantías» (art. 24.2 de la
Definición de procedimiento probatorio
En un sentido objetivo: Conjunto de normas que regulan la actividad probatoria en el proceso.
Consiste en la ordenación de la «estructura externa» de la prueba.
En su sentido más dinámico: Conjunto de actividades dirigidas a convencer al Tribunal de la certeza
de unos determinados datos procesales.
Actualmente el procedimiento probatorio alcanza una dimensión constitucional por obra de lo
dispuesto en los artículos 24 y 120 de la Constitución Española:
 Art. 24 de la Constitución Española: De conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la
Constitución Española, el procedimiento probatorio ha de ser respetuoso con el derecho «a
un proceso con todas las garantías», lo que implica que la administración de la prueba ha de
permitir a las partes proponer con absoluta libertad la totalidad de los medios de prueba
útiles y pertinentes y de que la ejecución de la prueba esté presidida por los principios de
contradicción e igualdad de armas.
 Art. 120 de la Constitución Española: En virtud de lo dispuesto en el artículo 120 de la
Constitución Española, la prueba ha de practicarse bajo la inmediación del tribunal, de forma
oral y en un juicio público con las únicas limitaciones derivadas de la tutela de otros
intereses y derechos constitucionales.
La de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, al instaurar la oralidad de nuestra justicia civil, se ha
manifestado respetuosa con todas esas exigencias constitucionales, cuya infracción se garantiza, en
último término, mediante el recurso de amparo. Así, el artículo 289.1 establece que «las pruebas se
practicarán contradictoriamente en vista pública, o con publicidad» y el artículo 290 corrobora que
«todas las pruebas se practicarán en unidad de acto».
El artículo 137 obliga a jueces y tribunales a presenciar la prueba bajo sanción de nulidad radical
del acto y el artículo 238.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial declara también nulas las vistas
que se practiquen sin la intervención del Letrado de la Administración de Justicia.
Al tratarse de un procedimiento oral, los demás principios íntimamente unidos con él rigen del
mismo modo, esto es:
 La publicidad, en su sentido externo, para el público, e interno para las partes.
 La inmediación.
El contenido de la ordenación formal de la actividad probatoria se recoge en los artículos 281 a 292,
especialmente en los artículos 284 y siguientes. Estos preceptos son los relativos a la proposición de
los medios de prueba, su admisión y otras normas «generales» sobre la práctica de la prueba. Estas
normas son comunes al juicio ordinario y al verbal. Esto es así porque no sólo lo declaran,
respectivamente, los artículos 433.1 y 445 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino porque también
pertenecen a las disposiciones generales relativas a los procesos declarativos. Del mismo modo,
también existen normas específicas sobre el procedimiento probatorio en el juicio ordinario y el
verbal.

240
2. FASES
La de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 ha sustituido el anterior esquema de regulación de las
fases del procedimiento probatorio, regido por el principio de la escritura (todavía vigente en otros
órdenes jurisdiccionales como el administrativo -> art. 60 LJCA), por un procedimiento más ágil y
antiformalista en el que, básicamente, existen dos grandes fases:
 La proposición de los medios de prueba.
 La práctica o ejecución de los medios de prueba admitidos.
A) Inexistencia de solicitud de recibimiento del pleito a prueba

Anteriormente a la de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 las partes solicitaban el recibimiento del
pleito a prueba mediante la clásica fórmula del «otrosí digo» en sus escritos de alegaciones. La
nueva Ley no impide la subsistencia de esta fórmula, pero guarda silencio al respecto, al regular,
tan sólo, los medios de prueba «escritos» (documentos, medios e instrumentos) que han de
acompañarse a la demanda y contestación (ver artículos 399.3 y 405):
 En la de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente las partes han de esperar al término de la
audiencia previa o al desarrollo de la vista en el juicio verbal para, en el caso de que exista
discusión sobre los hechos jurídicamente relevantes, proponer los demás medios de prueba
para su esclarecimiento, concretamente el interrogatorio de las partes, de los peritos que
han elaborado los dictámenes ya aportados, el reconocimiento judicial y la testifical.
 Del mismo modo, si las partes consideran que no existen hechos controvertidos y que el
litigio versa exclusivamente sobre un problema de interpretación del Derecho aplicable,
pueden, de común acuerdo, solicitar que el juzgador dicte sentencia inmediata sin período
de prueba (art. 428.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) o, incluso, el Tribunal puede así
decidirlo de oficio (art. 429.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
En caso contrario, el Tribunal, de conformidad con lo previsto en los artículos 428.3, 429.1 y 443.4
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ordenará que prosiga la audiencia para que las partes propongan
los medios de prueba. Existe, pues, una corrección del principio de aportación respecto del control
del recibimiento del pleito a prueba: las partes no son las encargadas de solicitarlo al Juez, sino que
es éste quien ha de controlar ex oficcio [por virtud del oficio o cargo de uno], si existe objeto de la
prueba y, en caso afirmativo, ordenar la continuación de la audiencia o vista para que las partes
propongan los medios de prueba.
B) Proposición, admisión y recursos

En el procedimiento probatorio, al estar inspirado por el principio de oralidad, las partes proponen
oralmente los distintos medios de prueba que consideren pertinentes, «expresándolos con
separación» (arts. 284 y 299.1). La «proposición» es, por tanto, un acto oral de postulación
ajustado al principio de aportación de parte en el que el actor, en primer lugar, solicita la práctica
de los concretos medios de prueba conducentes a acreditar los hechos constitutivos controvertidos,
razonando su trascendencia y pertinencia.
Sin embargo, la reforma del art. 429 (L. 42/2015), obliga a aportar al término de la comparecencia
previa, los correspondientes escritos de proposición de prueba, que han de ser leídos bajo la
intervención del tribunal.
A continuación, el Tribunal dará la palabra al demandado para que, a su vez, pueda impugnar esa
proposición por considerarla impertinente, inútil o ilícita o/y proponga los medios de prueba
pertinentes sobre los mismos hechos alegados por su oponente como objeto de prueba
(contraprueba), con el fin de acreditar su falsedad o para introducir la incertidumbre en el ánimo
del juzgador sobre la verdad de tales hechos, o, por el contrario, para acreditar los hechos
impeditivos, extintivos o excluyentes de los alegados por el demandante (prueba de lo contrario).
En el juicio ordinario, la proposición se realiza al final de la audiencia previa (arts. 414.1 in fine y
429), mientras que en el juicio verbal, ésta se produce en la vista (arts. 440.1.II y 443.4.II).
Existen excepciones a la anterior regla general en los siguientes casos:
241
 Prueba documental -> documentos procesales y materiales, arts. 264 y 265 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, respectivamente.
 Prueba pericial de parte y nuevos medios de prueba, que han de ser aportados con
anterioridad, junto a los escritos de alegaciones y la de las diligencias preliminares (arts.
261, puntos 2º, 3º y 5º).
 Prueba anticipada y el aseguramiento de la prueba, que puede solicitarse y
practicarse antes de la interposición de la demanda (arts. 293 y ss.).
El Tribunal, a la vista de los medios de prueba propuestos por las partes, podrá poner de manifiesto
en este momento procesal la insuficiencia de esos medios de prueba para el esclarecimiento del
tema de la prueba y podrá señalar también la prueba o pruebas cuya práctica considere
conveniente (art. 429.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Una vez propuestos los medios de prueba, el juez resolverá sobre la admisión de cada uno de ellos
(arts. 285.1). La resolución total o parcialmente desestimatoria necesitará de una especial
motivación, por afectar al derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la
defensa del artículo 24.2 de la Constitución Española. El citado artículo 285 establece un régimen
particular de resolución y de impugnación contra la misma.
La mencionada resolución (que, en principio, debería adoptar la forma de auto escrito -> ver
artículo 206.1.2ª)) es oral y se dicta en el acto (arts. 210 y 285). La parte perjudicada podrá
interponer recurso de reposición, también en el acto y verbalmente, tanto contra el auto de
admisión como de inadmisión (art. 285.2). La resolución del recurso de reposición es, igualmente,
dictada en el acto y oral, teniendo el agraviado la carga de «formular protesta al efecto de valer sus
derechos en la segunda instancia» (arts. 285.2) y, en su caso, en la casación (arts. 469.2), e
incluso para el correcto agotamiento de la vía judicial previa respecto del recurso constitucional de
amparo.
En el juicio verbal, proceso menos formalista que el ordinario, tan sólo se requiere efectuar la
oportuna y respetuosa «protesta» contra el auto de inadmisión o de admisión de un medio de
prueba prohibido. Por tanto, no es necesario interponer previamente el recurso de reposición (arts.
C) Practica
La de la Ley de Enjuiciamiento Civil dedica diversos preceptos a la ordenación de la práctica de los
medios de prueba admitidos:
 Los artículos 289 a 292 regulan las «Disposiciones generales sobre la práctica de la prueba».
 Las normas relativas al juicio ordinario (arts. 429-433) y al juicio verbal (arts. 443.4, 445 y
447.1).
a) Las obligaciones procesales de los sujetos intervinientes
La de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha incrementado las obligaciones procesales de las partes, de
sus representantes y letrados, así como de los terceros (peritos, testigos) que intervienen en la
práctica de la prueba, con el fin de asegurar el correcto desarrollo de esta fase del procedimiento
probatorio.
El procedimiento probatorio ya no es un instrumento que puede ser manejado solamente por las
partes. El Tribunal dispone de numerosas facultades para asegurar, de oficio, su correcto desarrollo,
de conformidad con las reglas de la buena fe procesal (arts. 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)
para que no actúen con ánimo dilatorio. En estos casos podrá imponer multas pecuniarias de
notable cuantía a los responsables. Por ejemplo:
1. El que aporta un documento en un momento posterior a la fase de alegaciones con « ánimo
dilatorio o mala fe procesal» podrá ser sancionado con una multa de 180 a 1.200 euros
(arts. 270.2 in fine).
2. Quien introduce un hecho nuevo o de nueva noticia de manera igualmente torticera podrá
ser sancionado con una multa de 120 a 600 euros (arts. 286.4.II).
3. El litigante, testigos y peritos que dilatan el procedimiento por su culpa serán igualmente
242
sancionados, pudiendo incurrir, incluso, en responsabilidad criminal (arts. 288, 292 y 304).
4. También se prevén sanciones por temeridad procesal en la impugnación del valor probatorio
del documento público o privado (arts. 320.3 y 326.2.II) o en la tacha de testigos (art.
344.2).
5. Además, las partes tienen la obligación de comparecencia para someterse al interrogatorio
judicial (art. 304), la de exhibición y aportación de documentos, así como la de soportar la
práctica de un análisis sanguíneo para la investigación de la paternidad, obligaciones todas
ellas que se sancionan con la ficta confessio (arts. 328-329 y 767.4).
No obstante, no sólo las partes, sino también el Tribunal tiene determinadas obligaciones
procesales en materia probatoria. Así, le asiste al órgano judicial:
 La obligación de obtención de la «complitud» o exhaustividad del material de hecho a fin de
poder otorgar la satisfacción de la pretensión tan sólo a quien efectivamente le asiste la
razón y el Derecho, dentro y fuera del proceso; dicha obligación, aun cuando no esté
establecida expresamente, se infiere de la necesidad de colaborar en el aseguramiento de la
prueba mediante la práctica de las diligencias preliminares y actos de aseguramiento y
anticipación de la prueba que inste el futuro demandante
 La obligación de formular indicaciones a las partes sobre la conveniencia de proponer
determinados medios probatorios ante una «insuficiencia de prueba» (arts. 429.1.II) o que
le informen sobre determinados extremos fácticos o jurídicos (arts. 433.4).
 En general, de su obligación de descubrir la verdad material en el juicio oral, ejecutando su
derecho a preguntar a todos los intervinientes en la prueba, a las partes, testigos y peritos,
a fin de discutir con todos el tema de prueba propuesto, todo ello en punto a obtener la
verdad material de las afirmaciones controvertidas por las partes en sus escritos de
alegaciones y poder, así, tutelar exclusivamente los derechos subjetivos vulnerados,
rechazando las pretensiones de las partes que, moviéndose con « chicanas y enredos», tan
sólo proporcionan una injusta verdad formal en el proceso.
b) Lugar
Con carácter general, la prueba ha de practicarse en la sede del Tribunal (arts. 268.1 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial y 429.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
No obstante lo anterior, podrán practicarse en cualquier lugar del territorio de la jurisdicción del
Tribunal «cuando fuere necesario o conveniente para la buena administración de justicia» o lo
demandara la propia naturaleza del medio de prueba o las circunstancias de la práctica de la prueba
(la prueba anticipada del art. 311) (art. 268.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Así,
excepcionalmente, lo dispone el artículo 429.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil previa solicitud de
parte, y cuando la totalidad o gran parte de la prueba haya de practicarse fuera de la sede del
Tribunal competente.
c) Tiempo
Debido a la distinta regulación del juicio ordinario y el juicio verbal, es necesario realizar la siguiente
diferenciación:
1. Juicio ordinario
En el juicio ordinario, una vez admitidos los medios de prueba, el Letrado de la Administración de
Justicia o el juez, si el señalamiento se puede efectuar en el acto, señalará, teniendo en cuenta las
necesidades de la agenda de señalamientos, la fecha del juicio en el plazo máximo de un mes
desde la terminación de la audiencia (art. 429.2).
Excepcionalmente, si el juicio se celebra fuera de la sede del Tribunal, ese plazo puede ampliarse a
dos meses (art. 429.3).
Al determinar el mencionado plazo, el juzgador debe de tener presente lo siguiente:
 Que salvo en los casos en que la ley disponga otra cosa, entre el señalamiento y la
celebración de la vista deberán mediar, al menos, diez días hábiles (art. 184.2).
 Que al fijar el plazo influyen diversos factores como el número de testigos y peritos
propuestos como medio de prueba, y si han de ser citados por el juzgador «con la antelación
243
suficiente», o si las partes solicitan auxilio judicial (con los correspondientes exhortos) para
determinadas declaraciones e interrogatorios (art. 429.5).
2. Juicio verbal
En el juicio verbal, la práctica de la prueba tiene lugar de inmediato («se practicarán
seguidamente» dice el artículo 443.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), es decir, en la vista que se
está celebrando. Para ello, el Tribunal, al citar a las partes a la vista, ha de advertirles que han de
concurrir a la misma con los medios de prueba que estimen pertinentes (arts. 440.1.III).
d) Forma
La práctica de la prueba se desarrolla contradictoriamente, de forma oral, con inmediación y
publicidad (arts. 289).
La ley determina un orden general en la práctica de los distintos medios de prueba admitidos:
1. En primer lugar, se practicarán los interrogatorios de las partes y de testigos.
2. Se continúa con la declaración de los peritos.
3. En su caso, reconocimiento judicial en la sede del tribunal
4. Por último, la reproducción ante el juzgador de los instrumentos de filmación, grabación y
otros similares.
La actividad probatoria ha de realizarse, por regla general (art. 138.2-3 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil), en «audiencia pública» (arts. 138.1 y 289.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), ante la
inexcusable presencia del Tribunal sentenciador (art. 289.2). En ella intervienen las partes y sus
defensores, previamente citados al efecto (art. 429.5-7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
La «publicidad interna» hace inexcusable la notificación a las partes de la práctica de cualquier
diligencia de prueba, por si quieren ejercer de ese derecho a intervenir en ella, bajo la dirección del
juez de la prueba.
La práctica de cada medio de prueba, el régimen de intervención en las mismas de las partes y del
Tribunal, está sometida a sus propias especialidades, pero todas ellas están sometidas a los citados
principios de inmediación, publicidad y concentración.
II. LOS MEDIOS DE PRUEBA
La prueba es la «actividad» desarrollada en el proceso para alcanzar el convencimiento del Tribunal

de la veracidad de afirmaciones controvertidas indispensables para resolver las pretensiones o
resistencias de las partes. Este concepto de prueba está ligado al aspecto dinámico de esta fase del
proceso, que comprende la actividad desplegada desde la «fuente» al «resultado» a través del
«medio».
La incorporación de las fuentes de prueba al proceso se realiza a través de los medios probatorios
que, en este sentido, son los instrumentos o elementos que sirven para convencer al juez de la
existencia o inexistencia del dato objeto de la prueba. Por tanto, destaca el carácter «instrumental»
del medio corporal o material utilizado, primero por las partes, y, finalmente, por el juez para
obtener los motivos de su convicción sobre la certeza del thema probandi. Los medios de prueba
son los sopores de la percepción judicial directa o transmitida a través de declaraciones de personas
(partes, testigos y peritos) o por documentos.
La de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula los medios de prueba en sus artículos 299 y ss., aunque
en este momento conviene detenerse en el examen del artículo 299, precisamente rubricado
«medios de prueba».
El artículo 299 de la LEC distingue, ordenadamente, seis medios de prueba en su primer apartado:
1. Interrogatorio de las partes.
2. Documentos públicos.
3. Documentos privados.
4. Dictamen de peritos.
5. Reconocimiento judicial.
6. Interrogatorio de testigos.
244
Sin embargo, el aparente carácter de numerus clausus de los medios de prueba se amplía
ilimitadamente en los otros dos apartados, relativos a los «medios de reproducción de la palabra, el
sonido y la imagen», así como a documentos de contenido informático y cualesquiera otros medios
no expresamente previstos. En la vigente de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el legislador regula los
medios de prueba con un sentido ilimitado.

245
LECCIÓN 24. EL INTERROGATORIO DE LAS PARTES Y DE TESTIGOS
I. EL INTERROGATORIO DE LAS PARTES
1. CONCEPTO Y SUJETOS
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 301 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cualquiera de
las partes puede solicitar del Tribunal el interrogatorio de las demás sobre hechos objeto de la
prueba respecto de los cuales «tenga noticia», es decir, en los que han intervenido
«personalmente» (art. 307.1). Si la parte no ha intervenido directamente en los mismos ha de
comunicarlo al juzgador y contestar según «sus conocimientos» (art. 308), pudiendo proponer el
interrogatorio del tercero que tenga un conocimiento personal de los hechos.
Los sujetos de este medio probatorio son las partes procesales y no terceras personas (como
sucede con la testifical). En este sentido es conveniente realizar las siguientes puntualizaciones:
1. El demandante o el demandado tienen la facultad de proponer el interrogatorio de otras
partes («cada parte podrá solicitar del tribunal el interrogatorio de las demás…» -> art.
301). Consiguientemente, no es posible que una parte proponga su propio interrogatorio.
Las partes tienen la carga procesal de introducir los hechos pertinentes para su defensa en
la correspondiente fase de alegaciones; más tarde, en la audiencia previa, pueden realizar
alegaciones complementarias, pero en ningún caso en el juicio oral o en la vista a través de
este medio de prueba, no sólo por lo dispuesto en el citado artículo 301, sino por la
preclusión surgida respecto de la introducción de los hechos en el proceso.
2. Los sujetos del interrogatorio son las partes, no sus representantes procesales (procurador).
La prueba de interrogatorio de la parte es un acto personal y, por tanto, el procurador no
puede contestar en nombre de su representado al interrogatorio de las partes. Aunque la
contraparte no se opusiese en el acto, el juez, de oficio, ha de denegar esta posibilidad por
vulnerar lo dispuesto en los artículos 301 y ss.
3. En el caso de que exista una pluralidad de partes activa o/y pasiva, la de la Ley de
Enjuiciamiento Civil admite la posibilidad de que un colitigante proponga el interrogatorio de
los demás colitigantes, «siempre y cuando exista en el proceso oposición o conflicto de
intereses entre ambos» (arts. 301.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Esta situación es
relativamente frecuente en los contratos de seguro de responsabilidad civil por daños (como
sucede en los accidentes de circulación) en los que el asegurado y la aseguradora pueden
tener intereses contrapuestos. Del mismo modo, cuando exista un litisconsorcio y la
contraparte solicita el interrogatorio de todos los litisconsortes, es posible que el Tribunal
limite el número de las partes sujetas al interrogatorio por razones de utilidad de la prueba
(así lo puso de manifiesto una sentencia de la AP de Murcia, en un juicio ordinario relativo a
petición de compra de acciones realizada a una entidad financiera, en el que los
demandantes eran 172 personas y se limitó el interrogatorio propuesto por el demandado a
12 actores elegidos al azar).
4. La de la Ley de Enjuiciamiento Civil también admite la posibilidad de solicitar el
interrogatorio de la parte principal material, ausente en el proceso, cuando la subordinada,
que ha comparecido en el proceso, no haya intervenido directamente en los hechos
controvertidos (arts. 301.2). Esto puede suceder también con las personas jurídicas o entes
sin personalidad, cuando su representante legal no haya intervenido en los hechos (arts.
309). En estos casos, ha de ponerse en conocimiento este dato en la misma audiencia
previa, identificando a la persona que intervino en los hechos objeto de prueba en nombre
de la sociedad, para que sea citada al juicio, bien en calidad de parte o de testigo en función
de su actual pertenencia o no a la citada sociedad.

246
2. PROCEDIMIENTO
A) Forma y lugar de realización
El interrogatorio de las partes se propone y practica oralmente, en presencia de las partes y del
Tribunal, en la sede del órgano judicial competente para la resolución del litigio. Sin embargo,
existen excepciones a esta regla general:
a) Primera excepción
El artículo 315 establece el privilegio procesal a favor de la Administración pública, cuando sea parte
en un proceso civil, de contestar «por escrito» al interrogatorio.
Este precepto viene a excluir, en la práctica, el interrogatorio de la Administración Pública, al
desnaturalizarlo y acercarlo a la documental, por las dificultades que introduce ante la evidente
situación de ventaja en la que se encuentra, al poder disponer del tiempo necesario y de todo tipo
de documentos para contestar.
Si, a pesar de todo, la contraparte propone este «interrogatorio», ha de redactar una lista con las
preguntas que estime pertinentes y que admite en el acto el Tribunal. Dicho escrito ha de
presentarse «sin esperar al juicio o vista», es decir, en la audiencia previa del juicio ordinario o en
las primeras fases de la vista del juicio verbal. La Administración Pública sujeta al interrogatorio ha
de responder por escrito «antes de la fecha señalada para aquellos actos», lo cual sólo es posible
en el juicio ordinario al existir dos fases diferenciadas (la audiencia y el juicio probatorio). En el
juicio verbal, al celebrarse con unidad de acto, la única posibilidad consiste en convocar a las partes
a una nueva vista para que se dé lectura de las respuestas escritas al interrogatorio.
En el juicio oral o en la vista se dará lectura del escrito que, al menos, será sometido a debate entre
la parte que lo propuso y el representante procesal de la Administración. Si como consecuencia de
las preguntas complementarias fuera necesario otro interrogatorio, ante el desconocimiento de los
hechos del mencionado representante, podrá remitirse un nuevo interrogatorio por escrito como
diligencia final (arts. 315.2).
El artículo 315 finaliza admitiendo la aplicación del artículo 307, es decir, de la « ficta confessio»
ante la negativa a declarar de la Administración, o cuando las respuestas dadas fueran evasivas o
inconcluyentes.
b) Segunda excepción
La segunda excepción hace referencia al lugar de la práctica del interrogatorio, ya que puede
celebrarse en el domicilio o residencia de la parte sometida al mismo o en la sede del tribunal al
que se solicita el auxilio judicial.
1. Interrogatorio celebrado en el domicilio o residencia de la parte sometida al mismo
Los artículos 311 y 312 regulan las posibilidades para los supuestos de «enfermedad» o de «otras
circunstancias especiales» que impidan a la parte declarar normalmente en la sede del Tribunal
competente. En estos casos excepcionales, el Tribunal, a instancia de parte o de oficio, admitirá
dicha declaración a la que podrá concurrir la parte proponente de este medio de prueba asistida de
su Abogado. Cuando lo impidan las circunstancias en las que se encuentre la parte enferma
sometida al interrogatorio, éste se celebrará ante la sola presencia del juez y del Letrado de la
Administración de Justicia, presentando la parte proponente un pliego de preguntas por escrito.
Este interrogatorio será reflejado en el acta extendida por el Letrado de la Administración de
Justicia haciendo constar las preguntas y las respuestas y será firmado por el declarante y por los
demás asistentes bajo la fe pública del Letrado de la Administración de Justicia (arts. 312).
2. Interrogatorio celebrado en la sede del tribunal al que se solicita el auxilio judicial
Esta segunda posibilidad la ofrece el artículo 313, que admite el interrogatorio de las partes en un
Tribunal distinto en los casos del auxilio judicial (arts. 169 y ss.).
No obstante lo afirmado en la rúbrica del citado artículo 313 («Interrogatorio domiciliario por vía del
auxilio judicial»), el contenido de la norma no se corresponde con el rótulo. En puridad, el
mencionado precepto prevé la posibilidad de que la parte que haya de responder al interrogatorio,
solicite prestarlo ante el Tribunal de la circunscripción de su domicilio, vía auxilio judicial, cuando su
domicilio esté lejos de la del competente para el pleito principal.
247
En estos casos, la parte interesada ha de solicitarlo al Tribunal que conoce del litigio, que solamente
lo admitirá cuando se dé alguna de las circunstancias previstas en el artículo 169.4.II de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, esto es, que le resulte «imposible o muy gravosa» la comparecencia «por
razón de la distancia, dificultad del desplazamiento, circunstancias personales de la parte o por
cualquier otra circunstancia de análogas características». Una de las circunstancias a tomar en
consideración es la cuantía del litigio en relación con el mayor conste de esta diligencia, por la
lejanía del domicilio de la parte sometida al interrogatorio.
En este sentido, una sentencia de la AP de Murcia recuerda el carácter discrecional de la facultad de
admitir este interrogatorio a través del auxilio judicial, pero matiza que « exigir la presencia del
interrogado en un pleito de escasa cuantía (264,4 euros) cuando esta parte tiene su domicilio en
Sevilla, por lo que obligarle a su desplazamiento hasta Cartagena, con los gastos que ello conlleva,
se erige como muy gravoso y desproporcionado con relación al interés económico del litigio».
En caso de admisión de la solicitud, el interrogatorio se celebrará, bien en el domicilio de esa parte
en los casos previstos en el artículo 311, bien en la sede del Tribunal del domicilio de la parte
requerida. En este caso, la parte proponente podrá acudir en persona o formular una lista de
preguntas por escrito, previamente declaradas pertinentes por el Tribunal del litigio principal.
B) Citación
Una vez admitido a trámite el medio de prueba, el Tribunal ha de citar a las partes para su
interrogatorio en el juicio oral o en la vista. La diferencia procedimental existente entre el juicio
ordinario y el juicio verbal requiere una matización:
 Juicio ordinario: En el juicio ordinario las partes siempre han de estar representadas por
procurador y asistidas de letrado. Por ello el Tribunal se limitará a indicar verbalmente a las
partes o a sus representantes el día y la hora en que han de asistir al acto del juicio para la
práctica del interrogatorio (art. 429.6), con las advertencias previstas en el artículo 304.2, es
decir, apercibiendo a la parte interesada de que en caso de incomparecencia injustificada se
la podrá tener por confesa y ser sancionada con una multa de 180 a 600 euros (arts. 304 y
292.3).
 Juicio verbal: En el juicio verbal, el Letrado de la Administración de Justicia siempre ha de
citar a las partes por escrito advirtiéndolas que han de comparecer en la vista con los medios
de prueba de que intenten valerse, con la prevención de que si no asistieran y se propusiera
y admitiera su declaración, podrán considerarse admitidos los hechos del interrogatorio
conforme a lo dispuesto en el artículo 304.
C) Obligación de comparecencia
El artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece la obligación procesal de las partes
«citadas» de comparecer al juicio o a la vista para la celebración del interrogatorio. El
incumplimiento de esta obligación produce una doble consecuencia jurídica:
1. El Tribunal tiene la facultad discrecional (el artículo 304.1 dice «podrá») de interpretar la
ausencia como una admisión tácita («ficta confessio») de los hechos «en que dicha parte
hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente
perjudicial».
2. La imposición de una multa de 180 a 600 euros (arts. 292.4 al que se remite el citado art.
304.1).
Para considerar a la parte que no ha comparecido como confesa han de darse los siguientes
factores:
1. Que esta drástica ficción legal no es «automática e imperativa», sino excepcional,
constituyendo una facultad del tribunal. Al tratarse de una facultad discrecional del Tribunal,
éste es el único competente para aplicarla.
2. Que la parte no comparecida no haya justificado previamente su ausencia, aportando, por
ejemplo, un certificado médico de baja por enfermedad o solicitando un nuevo señalamiento
248
de la vista o la suspensión del juicio o vista si lo considera imprescindible (arts. 183.3 y
188.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, respectivamente).
3. Que rige el principio de justicia rogada, por lo que la parte solicitante del medio de prueba,
ante la incomparecencia de la contraria, ha de formular, no obstante, el correspondiente
interrogatorio y hacer constar las preguntas dirigidas a dicha parte incomparecida y solicitar
la aplicación de la «ficta confessio».
4. Que esta ficción no tiene un valor probatorio superior al de los demás medios de prueba, ni
exime de la aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba. Ahora bien, si la
parte proponente únicamente dispone del interrogatorio de la parte contraria como medio de
prueba para acreditar sus hechos constitutivos, y ésta no comparece, habrá lugar a la
admisión tácita de los hechos del artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

1) Una vez comparecidas las partes en el juicio, la parte que propuso el interrogatorio
preguntará oralmente a la contraria sobre los hechos objeto de la prueba en los que ha intervenido
personalmente. Las preguntas se formulan en sentido afirmativo, con claridad y precisión, sin incluir
en las mismas valoraciones ni calificaciones (art. 302.1).
Existe un doble control respecto de las preguntas formuladas:
 De un lado, la parte requerida para contestar y su abogado pueden impugnarlas en el acto
por considerarlas impertinentes, esto es, por no existir una relación entre la pregunta
formulada y el objeto del proceso, o por adolecer de los defectos formales antes indicados,
es decir, por incluir valoraciones o calificaciones (arts. 303).
 Del mismo modo, el juzgador está facultado para controlar de oficio y en el acto la
admisibilidad de las preguntas realizadas (arts. 302.2).
2) La parte sometida al interrogatorio tiene la carga procesal de contestar. La negativa
injustificada a responder, así como las contestaciones evasivas o inconcluyentes, dará lugar al
apercibimiento, en el acto, del Tribunal de poder tenerla por confesa respecto de los hechos a que
se refieren las preguntas, en los que haya intervenido personalmente y su fijación como ciertos le
fuera total o parcialmente perjudicial (art. 307).
Al contestar, la parte interrogada ha de hacerlo por sí misma y sin valerse de borrador alguno de
respuestas. Si la memora le flaqueara, y el Tribunal lo admite (por ejemplo, porque los hechos
tuvieron lugar hace mucho tiempo), puede consultar, en el acto, documentos y notas o apuntes
(arts. 305.1). En principio, las respuestas han de ser afirmativas o negativas, todo ello lógicamente
en función del tipo de pregunta formulada, pero puede «agregar» las explicaciones pertinentes
respecto de las preguntas realizadas (arts. 305.2).
Una vez finalizado el interrogatorio, los abogados de las demás partes y del declarante están
facultados, por este orden, para realizar «nuevas» preguntas (arts. 306.1). El carácter novedoso de
las preguntas es relevante, porque existe la prohibición legal de reiterar el interrogatorio sobre los
mismos hechos ya declarados (arts. 314). El Tribunal también puede intervenir en esta fase
posterior del interrogatorio, pero con carácter accesorio, es decir, con la sola finalidad de obtener
«aclaraciones y adiciones» (arts. 306.1.II).
El respecto de las normas indicadas para el correcto desarrollo del procedimiento probatorio del
interrogatorio de las partes se dificulta en los juicios verbales en los que no se requiere de la
asistencia técnica del abogado. Este supuesto está previsto en el artículo 306.2 y, lógicamente,
requiere de una mayor intervención del Tribunal para garantizar que las declaraciones orales no
sean interrumpidas por las otras partes.
3) El artículo 310 establece la incomunicación de los declarantes cuando dos o más partes
vayan a declarar sobre los mismos hechos. Esta incomunicación tiene por finalidad garantizar el
carácter reservado del contenido del interrogatorio y la espontaneidad de las respuestas dadas por
los distintos declarantes.

249
3. VALOR PROBATORIO
Los requisitos que han de cumplirse para que la declaración, sobre determinados hechos, realizada
por una de las partes tenga un valor probatorio privilegiado, son tres:
1. Que la parte que declara haya intervenido personalmente en los hechos.
2. Que su reconocimiento como ciertos le sea enteramente perjudicial.
3. Que se trate del único medio de prueba practicado respecto de los hechos objeto del
interrogatorio.
Así lo precisa el apartado primero del artículo 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando señala
que «Si no lo contradice el resultado de las demás pruebas…».
De todas formas, es difícil de imaginar un litigio en el que se den estos tres requisitos anteriores,
pues lo normal es que existan otros medios de prueba (documentos, testigos, pericias…) que
contradigan lo manifestado por la parte declarante. En estos casos, en los que existen medios de
prueba contradictorios, así como los demás extremos de la declaración prestada por la parte que no
reúnan esos requisitos, rige el sistema de la libre valoración de la prueba, por cuanto serán
valorados conforme a las reglas de la «sana crítica».
II. EL INTERROGATORIO DE TESTIGOS
1. CONCEPTO, REGULACIÓN LEGAL Y CARACTERES

Regulación legal
La de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula el medio de prueba del interrogatorio de testigos en sus
artículos 360 a 381. En la actual regulación, tal y como sucede con el interrogatorio de las partes,
se lleva a efecto la deseada actualización de la testifical, sometiéndola a los principios de oralidad e
inmediación.
Concepto
El medio de prueba denominado «Interrogatorio de testigos» puede definirse como la declaración
probatoria que prestan «las personas que tengan noticia» de los hechos objeto de la prueba (art.
Caracteres
Comparando el artículo 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con el artículo 301 («Concepto y
sujetos del interrogatorio de las partes») se llega a la conclusión de que son testigos «las personas»
que reúnen una doble condición:
 De un lado, son terceros ajenos al proceso y, por tanto, no son partes procesales ni
materiales, al carecer de derechos o de intereses legítimos respecto de la relación jurídico-
material de la cual ha surgido el conflicto.
 De otro, estas personas han de haber presenciado a través de sus sentidos (generalmente a
través de la vista y/o del oído, pero también podría ser mediante el olfato, el gusto o,
incluso, el tacto) todo o parte de los hechos controvertidos.
A) El testigo es un tercero ajeno al proceso

La distinción fundamental entre el testigo y la parte es que el testigo es un tercero ajeno al
proceso. Se trata de una diferenciación no sólo teórica, sino con evidentes repercusiones prácticas
debido a lo siguiente:
 A que únicamente el testigo tiene la obligación de jurar o prometer decir verdad bajo
sanción de responsabilidad penal (art. 365).
 Al posible valor probatorio privilegiado de la declaración de la «parte» y no así del «tercero».
(arts. 316 y 376).
Estos son los motivos por los cuales el legislador distingue en varios preceptos, entre si la persona
que declara lo hace en calidad de parte o de testigo. Por ejemplo, así sucede en los siguientes
casos:
 Cuando la parte sometida al interrogatorio es preguntada sobre «hechos no personales», en
250
cuyo caso ha de responder e identificar, si lo conoce, al tercero que intervino personalmente
en los indicados hechos para que sea llamado a declarar como testigo o como parte (art.
308).
 Cuando el declarante es el representante de una persona jurídica o ente sin personalidad
que tampoco haya intervenido directamente en los hechos controvertidos, pero pueda
facilitar los datos que permitan identificar al tercero que, efectivamente, participó en los
mismos, en cuyo caso ha de especificar, una vez más, si declara como parte o como testigo
(art. 309).
La herramienta procesal para garantizar la indicada diferenciación es la «tacha» del testigo, es
decir, la posibilidad procesal de la contraparte de poner de manifiesto la existencia de un interés del
testigo en el litigio que puede afectar a su versión de los hechos (ver art. 377).
La tacha no impide la práctica del medio de prueba testifical, sino que lo que pretende es advertir al
Tribunal de la pérdida de imparcialidad del testigo como elemento fundamental a tener en cuenta
en la posterior fase de enjuiciamiento y valoración del medio de prueba (arts. 376 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil in fine).
B) El testigo no es un perito
El tercero que declara como testigo es una simple persona que ha presenciado los hechos a cuyo
esclarecimiento puede contribuir con su declaración.
Diferencia importante:
 Testigo: El testigo, al haber presenciado los hechos, es una persona insustituible.
 Perito: El perito es un experto en la materia a quien se le encomienda la labor de analizar
desde un punto de vista técnico, artístico, científico o práctico la totalidad o parte de los
hechos litigiosos, por lo que puede ser sustituido por otro colega, pues es un tercero ajeno a
los hechos (de lo contrario podrá ser objeto de tacha o de recusación) que ha de
examinarlos a través de sus específicos conocimientos.
No obstante, si, casualmente, la persona reuniera la doble condición de testigo y de perito puede
ser llamada a declarar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 370.4 de la Ley de
Por tanto, la de la Ley de Enjuiciamiento Civil no impide este tipo de testimonios, pero somete su
valor probatorio al de los testigos (arts. 376). De todas formas, es poco probable que en el testigo
concurra, además, la condición de perito.
C) Capacidad
En principio, todas las personas son idóneas para participar en el procedimiento probatorio a través
de la testifical. La de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 361, parte de una regla general,
antiformalista, de habilitad para ser testigos. El citado precepto no impone límites generales tales
como la enfermedad mental o la minoría de edad. Sin embargo, regula lo siguiente:
 Excluye a las personas que se encuentran «permanentemente privadas de razón o del uso
de los sentidos respecto de hechos sobre los que únicamente quepa tener conocimiento por
dichos sentidos».
 Respecto de los menores de catorce años, «podrán» declarar si el Tribunal lo admite en
función del grado de «discernimiento necesario para conocer y para declarar verazmente».
La parte interesada en proponer a una determinada persona como testigo ha de sopesar el grado
de idoneidad de la misma y, en su caso, la posibilidad de citar como testigo a otra persona que la
sustituya. De lo contrario, será el Tribunal el encargado de admitir o no a esa concreta persona
para que declare como testigo, a la luz de los impedimentos puestos de manifiesto previamente por
la parte proponente o como consecuencia de lo acontecido al inicio del interrogatorio. En este
sentido, es especialmente interesante lo dispuesto en el artículo 355 respecto del reconocimiento
judicial de las personas.

251
Una sentencia de la AP de Albacete pone de manifiesto que en el caso de existir esas causas que
convierten a una persona en no idónea para declarar como testigo, tales motivos (por ejemplo, la
minoría de edad) han de concurrir en el momento en que ha de prestar el testimonio y no antes,
«pues precisamente su credibilidad estará en función de las circunstancias de conocimiento, libertad
y madurez que concurren en el momento de la emisión del testimonio y que ha de valorar el
juzgador con arreglo a las reglas de la sana crítica dando así mayor o menor credibilidad a sus
manifestaciones».
2. PROCEDIMIENTO
A) Particularidades de la proposición
Los artículos 362 y 363 establecen unas especialidades respecto de la forma de proponer a los
testigos en la audiencia previa o en la vista.
1) El artículo 362 establece la carga procesal de las partes (al proponer a los testigos de que
intentan valerse para acreditar los hechos controvertidos) de indicar todos los datos de que
dispongan para la correcta designación de los testigos (nombre, apellidos, profesión, domicilio o
residencia, cargo que ostentan, etc.) y el lugar donde puedan ser citados.
Los extremos anteriores son imprescindibles, tanto para la citación judicial de los testigos, si así lo
solicita la parte proponente (art. 429.5), como para poder estudiar la existencia de tachas.
Aunque la proposición de este medio de prueba es oral, a efectos prácticos convendría aportar un
escrito en el que constaran todos estos datos para facilitar la labor del Juez, del Letrado de la
Administración de Justicia Judicial y de las demás partes.
2) No existe un límite legal del número de testigos a proponer. Aunque la rúbrica del artículo
363 («Limitación del número de testigos») parece anunciar lo contrario, lo cierto es que a
continuación dispone que «las partes podrán proponer cuantos testigos estimen conveniente» sin
que establezca un número mínimo o máximo de testigos a proponer por la parte interesada.
La limitación no es pues jurídica, aunque sí puede serlo desde un punto de vista fáctico, debido a
dos cosas:
1. De un lado, al lógico derecho que tienen los testigos a recibir una indemnización por los
gastos ocasionados por la declaración.
2. De otro, a la inutilidad de reiterar la declaración sobre un mismo hecho a través de una
multiplicidad de testigos con la consiguiente pérdida de tiempo del tribunal y demás
intervinientes en la audiencia.
Por ello, el artículo 363 sigue su redacción advirtiendo que, si una parte propone a más de «tres por
cada hecho discutido» estará obligada a abonarles dichas cantidades, en todo caso, es decir, con
independencia de que obtenga un pronunciamiento judicial favorable en materia de costas
procesales. Además, el apartado segundo del mismo artículo 363 establece la facultad del Tribunal
de inadmitir los sucesivos testimonios, a partir del tercero prestado, por considerarlos inútiles por
haber quedado «suficientemente ilustrado».
Por tanto, si bien no existen límites legales respecto del número de testigos a proponer y practicar,
desde un punto de vista estrictamente práctico las especialidades introducidas en el citado artículo
363 ponen de manifiesto la inconveniencia de proponer a más de tres testigos para que declaren
sobre los mismos hechos controvertidos.
B) Forma y lugar de la realización

Tal y como sucede con el medio de prueba del interrogatorio de las partes, también la regulación
legal del interrogatorio de los testigos es «libre desde el principio». Una vez admitido este medio de
prueba, su práctica en la audiencia principal está sometida a una gran flexibilidad para que las
personas que declaren lo hagan de manera espontánea, sin listas escritas de preguntas y
repreguntas.
Este medio probatorio está igualmente regido por los principios de oralidad, inmediación y
publicidad, por lo que es igualmente inexcusable la presencia del Tribunal en la práctica de la
252
testifical. Sin embargo, también existen excepciones a la oralidad y a la práctica del interrogatorio
en la sede del Tribunal.
a) Excepciones a la oralidad
Las excepciones a la oralidad se encuentran previstas en los artículos 380 y 381 de la Ley de
1. Art. 380
El artículo 380 admite que el investigador privado, que ha elaborado el informe «escrito»
(previamente introducido en el proceso en la fase de alegaciones como documento material que se
acompaña al escrito de demanda o de contestación -> ver art. 265.1.5º), sea sometido a
interrogatorio como testigo cuando estos informes «no hubiesen sido reconocidos como ciertos por
todas las partes a quienes pudieren perjudicar» (arts. 380.1).
2. Art. 381
El artículo 381 también admite el interrogatorio por escrito de las personas jurídicas, privadas y
públicas, cuando la parte interesada en su declaración ignore la concreta persona física que ha
intervenido en los hechos controvertidos.
Procedimiento:
 En estos casos, la parte propondrá al Tribunal que la persona jurídica declare por escrito
sobre los hechos en los diez días anteriores al juicio o a la vista.
 En la elaboración de las preguntas intervienen todas las partes, evidentemente la que
propuso este medio de prueba, pero también las demás, que pueden adicionar, rectificar o
completar el listado de preguntas elaborado por aquélla.
 El Tribunal, oídas las partes, resolverá en el acto sobre la pertenencia y utilidad de las
preguntas elaboradas. En el caso de que admita, total o parcialmente, la propuesta del
interrogatorio, requerirá a la persona jurídica para que responda por escrito en el plazo de
diez días.
 La persona jurídica requerida está obligada a contestar bajo apercibimiento de multa de 150
a 600 euros y de proceder por delito por desobediencia a la autoridad «contra quien
resultare personalmente responsable de la omisión».
La práctica de este medio de prueba no suspende, por lo general, el curso del procedimiento. Una
vez recibida la respuesta, el Tribunal la remitirá a las partes y podrá ser objeto de contradicción,
tanto en lo relativo a la posibilidad de contradecir mediante otras pruebas lo declarado, como en la
posibilidad de que la persona o personas físicas, que hayan elaborado las respuestas, puedan ser
llamadas, de oficio o a instancia de parte, a declarar para aclarar o completar lo reflejado por
escrito, si fuera oscuro o incompleto.
b) Declaración domiciliaria del testigo
El artículo 364 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la posibilidad excepcional de la « Declaración
domiciliaria del testigo», para que se practique el medio de prueba del interrogatorio del testigo en
su domicilio. En los casos en que no se permitió a las partes presenciar el interrogatorio del testigo,
y presentaron previamente por escrito sus preguntas, tienen la posibilidad de formular « nuevas
preguntas», con el fin de aclarar o complementar sus declaraciones (art. 364.2).
C) Estatuto
Las personas citadas a declarar en calidad de testigos tienen las obligaciones de comparecer y decir
la verdad.
Una vez que el testigo ha comparecido en el lugar, día y hora indicados en la citación, antes de
declarar, ha de jurar o prometer decir la verdad:
 Menores de edad: Se exceptúa de la afirmación anterior cuando la persona sea menor de
dieciocho años (arts. 365.2), en cuyo caso se le exime de esta obligación, pues es
criminalmente irresponsable (art. 19 CP).
 Mayores de edad: Sólo los testigos mayores de edad han de someterse a esta exigencia, con
la conminación realizada por el Tribunal de poder incurrir en responsabilidad penal por falso
253
testimonio (art. 365.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los artículos 458 a
462 CP).
Para el cumplimiento de estas obligaciones, los testigos han de afrontar evidentes gastos y, por
ello, se les reconoce el derecho a que se les indemnice por los gastos y perjuicios que le ocasiona
«la declaración» (arts. 375 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Solicitud de indemnización
Esta indemnización de los testigos, que atendiendo a la citación realizada comparezcan ante el
Tribunal, ha de solicitarse por el testigo al Letrado de la Administración de Justicia que será el
competente para determinar el importe exacto de la misma mediante Decreto dictado al término del
juicio o vista.
Esta resolución del Letrado de la Administración de Justicia tendrá en cuenta « los datos y
circunstancias aportados» por el testigo (por ejemplo, gastos de locomoción, manutención, etc.),
sin perder de vista que el nacimiento del derecho a la indemnización del testigo se produce cuando
«declare» en el juicio o en la vista, pero no antes. Así, puede suceder que el juicio se suspenda y
que no se informe de dicha suspensión al testigo que efectivamente comparece en la fecha y hora
indicada y solicita la lógica indemnización. Sin embargo, la indemnización no se concederá hasta
que el testigo declare (precisamente para garantizar su presencia), pero el Tribunal tendrá en
cuenta «todos» los gastos ocasionados.
Parte obligada al pago
La parte obligada al pago es la que propuso este medio de prueba, con independencia de que
pueda recuperar ese importe si obtiene un pronunciamiento favorable respecto de la condena en
costas en la ulterior sentencia o auto definitivo. Si fueron varias las partes proponentes se
prorrateará el importe de la indemnización entre ellas.
Recursos
Este auto sólo será susceptible de ser recurrido en reposición (en el plazo de cinco días, art. 452);
si en los diez días siguientes a su firmeza la parte no pagara la cantidad judicialmente determinada,
el testigo podrá iniciar directamente el proceso de ejecución forzosa contra la parte deudora. Pero,
en caso de condena en costas, la parte vencida sólo sufragará los gastos de tres testigos por cada
hecho controvertido (art. 363).

1) Una vez que el testigo ha comparecido y jurado o prometido decir verdad, declarará.
En el caso de que fueran varios testigos, declararán por el orden previamente fijado por las partes
proponentes, salvo que el Tribunal tuviese motivos para alterarlo.
Si fueran varios los testigos citados a declarar, el Tribunal adoptará las medidas necesarias para
garantizar su incomunicación (art. 366).
2) El interrogatorio comienza con las «preguntas generales» previstas en el artículo 367, que ha de
formular el Tribunal al testigo.
Estas preguntas inciden en la existencia o no de parentesco, afinidad, amistad o enemistad, etc. En
definitiva, pretenden poner de manifiesto la imparcialidad o parcialidad testigo en el proceso.
En función de las respuestas dadas a estas preguntas, las partes podrán manifestar al Tribunal las
circunstancias relativas a la pérdida de imparcialidad.
El Tribunal también está obligado a descubrir estas circunstancias, y, para ello, está facultado para
formular las preguntas que estime oportunas de cara a la valoración de este medio de prueba en la
sentencia (art. 367).
3) El contenido y la admisibilidad de las preguntas que se formulen a los testigos (art. 368: « Las
preguntas que se planteen al testigo deberán formularse oralmente y con la debida claridad y
precisión. No habrán de incluir valoraciones ni calificaciones, y si éstas se incorporaran, se tendrán
por no realizadas») y su régimen de impugnación (arts. 369) vienen a coincidir con el régimen del
interrogatorio de las partes (arts. 302 y 303).

254
En realidad, los posteriores preceptos reguladores del procedimiento probatorio de la testifical son
muy semejantes a los del interrogatorio de las partes, ya que, en definitiva, ambos medios de
prueba se inspiran en los mismos principios de oralidad, publicidad e inmediación.
Especialidades:
1. Deber de guardar secreto e interrogatorio cruzado
Existen especialidades respecto de los testigos con el deber de guardar secreto (artículo 371) y en
la posibilidad de someter este medio de prueba al interrogatorio cruzado (el « careo» del artículo
373), no sólo entre los testigos con respuestas gravemente contradictorias, sino también entre los
testigos y las partes.
2. Las tachas
La mayor peculiaridad se encuentra en la regulación de las «tachas» a los testigos por pérdida de
imparcialidad. Los artículos 377 a 379 regulan esta materia, y conforme a ellos la tacha, no sólo
puede ser opuesta por la contraparte, sino también por la misma parte proponente del testigo, si,
con posterioridad a la proposición, tuviera noticias de la existencia de alguna de las causas de tacha
del artículo 377.
La parte que opone la tacha, también está lógicamente gravada con la necesidad de probar la
misma a través de cualquier medio de prueba, salvo la testifical (art. 379.1). La contraparte podrá
oponerse por escrito a la tacha en los tres días siguientes a su notificación.
En el caso de no existir oposición a la tacha, el Tribunal entenderá que reconoce el fundamento de
la misma. El artículo 379, en su apartado tercero, establece que el Tribunal valorará la tacha en el
momento de apreciar el medio de prueba del interrogatorio del testigo, es decir, en la sentencia
(sin necesidad, por tanto, de dictar resolución interlocutoria alguna) y bajo el principio de la libre
valoración de la prueba, lo que permite valorar el testimonio, no obstante la tacha del testigo.
La jurisprudencia menor reiteradamente recuerda que las tachas no impiden que el testigo preste
su declaración, sino que suponen una advertencia al Juzgador para que «sean tenidas en cuenta…
en el momento de la valoración del testimonio en la sentencia o resolución definitiva que dicte». Del
mismo modo, tampoco «impide al juzgador estimar, en todo o en parte, el valor probatorio de las
declaraciones de tales testigos tachados».
3. VALOR PROBATORIO (DEL INTERROGATORIO DE TESTIGOS)

El artículo 376 somete, sin reservas, este medio de prueba al principio de la prueba libre. El
Tribunal, en el momento de la valoración de la prueba, apreciará las declaraciones testificales
conforme a «las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que
hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los
resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado.» Por tanto, se trata, en principio, de
un medio de prueba de apreciación discrecional para el juzgador de instancia y no impugnable en
casación.
Las reglas de la sana crítica, si bien no están codificadas, han de entenderse como las más
elementales directrices de la lógica humana. El método interpretativo de estas reglas es el de la
razón y el de la lógica, pues no difiere del común empleado por cualquier persona experimentada
para extraer y formular conclusiones en las mismas circunstancias. Por tanto, infringe la sana crítica
la irracionalidad, el absurdo, el voluntarismo y la arbitrariedad, que es lo único que puede
controlarse por el tribunal «ad quem» y mediante el ejercicio de los recursos.
Las matizaciones que el artículo 376 introduce a la sana crítica hacen referencia a la credibilidad
intrínseca de los testigos, apreciable a través de su independencia. Esta independencia se acredita,
entre otras cosas, por no haber tenido escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aun
formuladas por la parte que le propuso, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por él y
a la «coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas».
La de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 dejó de considerar a la testifical como «la Cenicienta»
de los medios de prueba, al no prever limitaciones a su valor probatorio. Con anterioridad a su
vigencia, se trataba de un medio de prueba sometido a la tensión constante entre su necesidad
255
práctica, al ser frecuentemente utilizado, y los recelos que despertaba en el legislador y en la
jurisprudencia clásica.
Al contrario, la ley procesal común incorpora, en gran parte, criterios jurisprudenciales anteriores
partidarios de la libre valoración de este medio de prueba.

256
LECCIÓN 25. LA DOCUMENTAL PÚBLICA Y PRIVADA
I. LOS DOCUMENTOS PUBLICOS

La seguridad del tráfico jurídico, tanto a nivel nacional, como internacional, necesita de la existencia
de determinados documentos con un valor probatorio privilegiado. Este valor permite la
acreditación «plena» o indubitada de determinados datos incluidos en esos documentos o, incluso,
iniciar procesos sumarios (a caballo entre el proceso de declaración y de ejecución) para la tutela
expeditiva de determinados derechos de crédito (por ejemplo, las escrituras públicas en las que
consta la existencia de una deuda que pueden dar lugar al nacimiento del juicio ejecutivo), siempre
y cuando se plasmen en un documento público.
A) Concepto
Los documentos públicos son aquellos expedidos, autorizados o intervenidos por los fedatarios
públicos legalmente habilitados, siempre que actúen en el ámbito de sus competencias y con
arreglo a los requisitos legalmente establecidos, consecuencia de lo cual otorgan una fuerza
probatoria privilegiada (prueba «plena» según el artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) a
determinados datos en ellos incluidos.
La anterior definición está inspirada en el artículo 317 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y lo es «a
efectos de prueba en el proceso» o, como advierte la Exposición de Motivos de la Ley «a los solos
efectos de la formación del juicio jurisdiccional sobre los hechos». Con estas advertencias, la de la
Ley de Enjuiciamiento Civil pone de manifiesto su intención de no inmiscuirse en cuestiones ajenas
a las estrictamente probatorias dentro del proceso civil, tales como los concretos requisitos que ha
de reunir un documento para que se eleve a la categoría de público. Esta labor compete a otras
legislaciones de índole material, como la civil y mercantil (Código Civil, Código de Comercio,
legislación del notariado, la hipotecaria, etc.). Por tanto, la ley procesal común sólo reconoce un
valor probatorio privilegiado a los documentos públicos incluidos en la relación del artículo 317 y se
remite, en los demás, a las mencionadas legislaciones específicas aplicables a los mismos.
Sólo determinadas personas (Letrado de la Administración de Justicias judiciales, notarios,
registradores de la propiedad y mercantiles, y otros funcionarios públicos) pueden convertir un
documento en público gracias a que la Ley les otorga la potestad de dar fe.
La de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula este medio de prueba en los artículos 317 a 323, aunque
existen otros preceptos dispersos en la citada Ley, y en otros cuerpos legales, relativos a este tipo
específico de documentos.
La doctrina y la jurisprudencia son unánimes en afirmar que los documentos públicos son un medio
de prueba de enorme trascendencia jurídica dentro y fuera del proceso.
2. CLASES
A) Documentos públicos judiciales
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 317.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tienen el
carácter de documentos públicos judiciales los expedidos por los Letrado de la Administración de
Justicias judiciales, únicos funcionarios públicos imparciales, a quienes les corresponde la potestad
jurisdiccional de instrumentación o potestad para dar fe (art. 145 de la Ley de Enjuiciamiento Civil),
respecto de «las resoluciones» judiciales dictadas (sentencias, autos y providencias —245 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial y 206 de la Ley de Enjuiciamiento Civil—) y de las «diligencias de
actuaciones judiciales de toda especie y los testimonios» expedidos sobre las mismas.
B) Documentos públicos notariales y registrales

Los documentos públicos notariales y registrales se recogen en los números 2º, 3º y 4º del artículo
317 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; son los autorizados, intervenidos o expedidos por los notarios,
257
los corredores de comercio colegiados y por los registradores de la propiedad y mercantiles,
respectivamente.
a) Documentos públicos notariales y de los corredores de comercio
Los números 2º y 3º han de interpretarse de una manera armónica, pues los notarios y los
corredores de comercio colegiados forman, en la actualidad, un cuerpo único «de notarios» (DA 24ª
de la Ley de medidas fiscales, administrativas y del orden social). Por tanto, estos funcionarios
públicos unificados están sometidos a las mismas normas aplicables a dicho cuerpo único. De esta
forma, carece de sentido la distinción realizada entre los documentos públicos « autorizados por
notario con arreglo a derecho» y «los intervenidos por corredores de comercio colegiados y las
certificaciones de las operaciones en que hubiesen intervenido, expedidas por ellos con referencia al
libro de Registro que deben llevar conforme a derecho».
Ambos funcionarios están sometidos a la misma legislación notarial aplicable respecto de los
documentos públicos que autorizan, esto es:
 Código Civil.
 Ley del Notariado.
 Reglamento Notarial.
 Ley Hipotecaria.
b) Documentos públicos de los registradores de la propiedad y mercantiles
El artículo 317.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil hace referencia a los documentos públicos
expedidos por los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, concretamente a «las
certificaciones» por ellos expedidas «de los asientos regístrales». El contenido de las certificaciones
expedidas por los Registradores de la Propiedad se encuentra en los arts. 223 y ss. de la Ley
Hipotecaria y 335 y ss. del Reglamento Hipotecario (Decreto de 14 de febrero de 1947); y el de los
Registradores Mercantiles en los arts. 77 a 80 del Reglamento del Registro Mercantil (RD
1784/1996, de 19 de julio).
C) Documentos públicos administrativos

Los números 4º y 5º del artículo 317 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan los documentos
públicos administrativos expedidos por funcionarios públicos «legalmente facultados para dar fe en
lo que se refiere al ejercicio de sus funciones» y «los que, con referencia a archivos y registros» de
órganos de las Administraciones Públicas sean expedidos por estos funcionarios sobre
«disposiciones y actuaciones de aquellos órganos, Administraciones o entidades».
Para determinar qué concretos funcionarios públicos están legalmente habilitados para dar fe, es
necesario acudir a la legislación administrativa sectorial aplicable (46.1 LRJPAC). Por regla general,
estas funciones corresponden a los Letrado de la Administración de Justicias de las respectivas
Administraciones Públicas.
D) Otros documentos públicos

La relación de documentos públicos del artículo 317 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es taxativa,
sino que existen otros documentos que también tienen la consideración de públicos y con fuerza
probatoria privilegiada.
a) Otros documentos administrativos
El artículo 319.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que los documentos administrativos
distintos de los previstos en el artículo 317.5º y 6º también tendrán el carácter de «públicos»
cuando «las leyes… les reconozcan tal carácter». Por tanto, existe una reserva legal a la hora de
convertir un documento en público.
Por citar uno de los casos más recientes, y de mayor proyección de futuro, la Ley 59/2003, de 19
de diciembre, reguladora de la firma electrónica, crea, entre otros, el documento público
electrónico. Igualmente, otras leyes administrativas elevan a categoría de documento público a
determinados documentos.
b) Documentos públicos extranjeros
258
El artículo 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la eficacia probatoria de los documentos
públicos «extranjeros». Este precepto se remite a la existencia o no de « tratados o convenios
internacionales» o «leyes especiales» a la hora de determinar qué documentos extranjeros han de
tener la consideración de documentos públicos para poder otorgarles la fuerza probatoria
privilegiada prevista en el artículo 319.
En el caso de que no exista convenio o ley especial aplicable, el punto 2 del artículo exige la prueba
de que dicho documento tenga la consideración de público («haga prueba plena») en el país en el
que se haya otorgado y la «legalización o apostilla y los demás requisitos necesarios para su
autenticidad en España» (entre otros, el abono de las tasas correspondientes y, en el caso de que
el documento esté redactado en idioma extranjero, la traducción oficial del mismo).
Los documentos públicos notariales extranjeros, aunque cumplan con los requisitos indicados, no se
equiparan, a efectos de la inscripción registral, con los documentos otorgados ante un notario
español.
3. PROCEDIMIENTO
A) Aportación
a) La regla general
Lo relativo al momento de aportar la documental pública se regula en las disposiciones comunes a
los procesos declarativos sobre la «presentación de documentos, dictámenes, informes y otros
medios e instrumentos» (264 a 272 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). De conformidad con los
anteriores preceptos, los documentos públicos, al igual que los documentos privados, los
dictámenes periciales privados y los nuevos medios de prueba, han de aportarse por las partes al
inicio del proceso, esto es, como documentos que acompañan a los escritos de demanda y de
contestación (arts. 264 y ss.).
Documentos públicos procesales
Como consecuencia de la vigencia del principio de aportación de los hechos y de las pruebas, las
partes han de acompañar a los escritos de alegaciones los documentos públicos procesales,
esto es, los que acreditan el cumplimiento de los siguientes requisitos:
1. Determinados presupuestos procesales como los de la capacidad de postulación (la escritura
pública notarial de otorgamiento del poder general o especial para litigar de la parte actora o
demandada a favor de su procurador (art. 264.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
2. La capacidad procesal de representante, es decir, el documento público que otorga la parte
material a favor de su representante —la parte procesal— (art. 264.2º)
3. El procedimiento a la cosa litigiosa, art. 264.3º.
4. La capacidad de conducción procesal (arts. 265.1.1º y 2º / 266.2º a 5º).
Documentos públicos materiales
Igualmente, las partes han de acompañar los documentos públicos materiales o «relativos al
fondo del asunto» (los números 1° y 3° del art. 265.1 hacen referencia a «los documentos en que…
funden su derecho a la tutela judicial que pretenden» y «las certificaciones y notas cualesquiera
asientos registrales…»).
En el caso de que las partes no dispusieran de los anteriores documentos, porque no pueden
acceder a los mismos, circunstancia que han de acreditar (los registros «públicos» permiten a los
interesados obtener las copias fehacientes y la de la Ley de Enjuiciamiento Civil presume la
posibilidad de su aportación), «podrán designar el archivo, protocolo o lugar en que se encuentren,
o el registro, libro registro, actuaciones o expediente del que se pretenda obtener una certificación »
(art. 265.2.I y II de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Preclusión
La consecuencia jurídica de la falta de aportación de la documental pública en la indicada fase de
alegaciones consiste en la preclusión, es decir, la imposibilidad de aportar después esos
documentos (art. 269 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que se traduce en su inadmisión por
extemporáneos por parte del Tribunal, ya sea de oficio o por denuncia de la contraparte, salvo que
259
sean meramente accesorios o complementarios. La providencia de inadmisión no es recurrible y
ordenará la devolución de los documentos a la parte que los aportó fuera del plazo legalmente
previsto (art. 272 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Inadmisión
En los casos especiales del artículo 266 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (demanda de
responsabilidad civil contra jueces y magistrados, el juicio de alimentos, el juicio de retracto y los
procesos sucesorios), no opera la preclusión, sino la inadmisión de la demanda (art. 269.2 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil). Esto es debido a que en estos supuestos especiales, la aportación de tales
documentos justifica el presupuesto procesal de la capacidad de conducción procesal que, en estos
supuestos, no sólo es vigilable de oficio, sino que también se erigen en un presupuesto procesal de
la admisibilidad de la demanda.
b) Excepciones
Existen excepciones a la regla general previstas en los artículos 265.3, 270 y 271 de la Ley de
Tampoco son de aplicación las normas generales a los procesos especiales previstos en el Título I
del Libro IV, en los que existe un interés público a tutelar que provoca el justo equilibrio entre los
principios de aportación y de investigación y, por tanto, la inaplicación de los plazos preclusivos
para la introducción de hechos y de documentos.
1. Primera excepción
El artículo 265.3 permite que el actor aporte, en la audiencia previa del juicio ordinario (también
aplicable al contenido de la vista del juicio verbal, art. 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) nueva
documental para rebatir los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes alegados por el
demandado al contestar a la demanda (en igual sentido, art. 426 sobre las alegaciones
complementarias y los hechos nuevos o de nueva noticia).
2. Segunda excepción
El artículo 270 admite, a su vez, una triple excepción respecto de los documentos materiales
(«relativos al fondo del asunto» dice el artículo 270.1):
 Ser de fecha «posterior» a la fase de alegaciones o a la audiencia previa (arts. 270.1.1º).
 Los documentos de fecha «anterior» a la demanda o contestación o, en su caso, a la
audiencia previa al juicio, siempre y cuando la parte que pretende introducirlos «justifique
no haber tenido antes conocimiento de su existencia» (art. 270.1.2º), lo que requiere de una
actividad probatoria justificativa de ese desconocimiento. Debido a la obligación que pesa
sobre las partes de actuar con buena fe, el Tribunal puede imponer una multa a esta parte,
si aprecia «ánimo dilatorio o mala fe» (art. 270.2).
 Los casos sobre la falta de disposición de la documental por encontrarse en archivos o
registros, siempre y cuando se hubiera realizado en el escrito de demanda y de contestación
la correspondiente salvedad (art. 270.1.3º).
Asimismo, la jurisprudencia ha admitido, como prueba documental, la aportación en el periodo de
prueba, por los demandados, inicialmente en rebeldía, y referida a cuestiones debatidas en el pleito
e introducidas por el propio actor e incluso en la fase de diligencias finales de originales de
documentos, cuyas copias fueron impugnadas por la contraparte.
3. Tercera excepción
El artículo 271 establece un plazo preclusivo final, sometido a su vez a excepción, para la
aportación tardía de esos documentos.
Este precepto dispone la inadmisión de la documental aportada «después de la vista o juicio», es
decir, una vez finalizada la fase probatoria y la de conclusiones. La única posibilidad para su
aportación será solicitar diligencias finales o, en el peor de los casos, su aportación en la segunda
instancia. La antes aludida excepción permite la aportación de la documental « pública» (judicial y
administrativa) respecto de documentos dictados o comunicados con posterioridad a la fase de
conclusiones, en relación con «sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa»

260
siempre que puedan ser «condicionantes o decisivas» para la resolución del pleito en la primera
instancia o en fase de recurso.
Estos concretos documentos pueden aportarse en la fase final del proceso (la sentencia) y serán
sometidos a la lógica contradicción entre las partes, con suspensión del plazo para dictar sentencia.
Esta excepcional salvedad final no requiere que el documento público judicial que recoge el
contenido, por ejemplo, de una sentencia, sea «firme», ni que el documento administrativo que
contiene una determinada actuación sea «definitiva» (esto es, que haya puesto fin al procedimiento
administrativo). No obstante, el legislador admite su tardía incorporación, precisamente por la
importancia probatoria de la documental pública en el proceso civil.
B) Modo de producción
Existe una enorme dispersión normativa respecto de la documental pública. Otra prueba de ello son
las dos disposiciones sobre la «Forma de presentación» (art. 267) o el «Modo de producción» (art.
318) de la documental pública.
a) Aportación original del documento
Una interpretación armónica de los artículos 267 y 318 de la Ley de Enjuiciamiento Civil aconsejaría
la aportación original del documento público para que tenga la fuerza probatoria privilegiada del
artículo 319, pues así se reduce la posibilidad de que la contraparte impugne su autenticidad a
efectos probatorios (arts. 320), prácticamente limitada a tacharlo de falso (en este sentido el
artículo 40.4-5 y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
b) Aportación de copia o certificación «fehaciente»
Lo más frecuente es que las partes no dispongan de los originales, que son custodiados por los
fedatarios públicos. Por este motivo, las partes deberían aportar:
 Copia o certificación «fehaciente» del documento público, esto es, la copia adverada
(certificada) por el fedatario público.
 Copia simple del documento, en defecto de copia o certificación «fehaciente». Esta copia
simple también se expide con base en el documento original, pero, a diferencia de las
fehacientes, no utilizan papel timbrado, ni contienen nota de cotejo con el original y tampoco
queda nota de su expedición en el original o matriz.
Esta forma de presentación de los documentos públicos no contrarresta su privilegiado valor, pero
sólo lo tendrán si no es impugnada su autenticidad por la contraparte (arts. 318, 267 y 320).
c) Aportación de fotocopia
La aportación del documento público mediante mera «fotocopia» resulta más discutible. La
inadecuación existente entre las normas reguladoras del modo de producción de la documental
pública (arts. 318 y 267 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que guardan un ilustrativo silencio sobre
la presentación de fotocopias), y el artículo 334 de la Ley de Enjuiciamiento Civil («valor probatorio
de las copias reprográficas y cotejo») desaconsejan esta opción desde un punto de vista práctico.
d) Aportación mediante testimonio o certificación fehacientes de sólo una parte
El artículo 321 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé el caso de la aportación de la documental
pública mediante «testimonio o certificación fehacientes de sólo una parte» de la misma (por
ejemplo, la aportación de una sentencia «no firme» cuando de su firmeza pueda depender la
eficacia de la cosa juzgada positiva). En este caso, sólo tendrá valor probatorio privilegiado (prueba
plena) «mientras no se complete con las adiciones que solicite el litigante a quien pueda
perjudicarle». Este precepto no señala el momento preclusivo para proceder a ese «complemento»,
porque rigen las antes mencionadas normas generales sobre la aportación tardía de la documental
(arts. 270 y 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
C) Obligación de exhibición
Los artículos 328 a 333 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan la obligación de exhibición por la
parte de los documentos existentes en poder de la contraparte o de terceras personas.

261
Estas normas no son otra cosa que una manifestación, en el ámbito documental, de la vigencia del
principio general de la buena fe procesal como principio rector de todo el proceso civil (art. 247 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil), el cual obliga a los intervinientes en el proceso, que tengan en su
poder determinados documentos relevantes para la suerte del litigio, a colaborar con la Justicia (art.
118 de la Constitución Española) en el descubrimiento de la verdad material en el proceso civil.
Estos preceptos han de complementarse con las diligencias preliminares, que también afectan a la
documental.
a) De las partes
Los artículos 328 y 329 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan, respectivamente, la obligación de
las partes de exhibir los documentos que obren en su poder y los efectos de la negativa,
injustificada, a la exhibición de los mismos.
1. Art. 328 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Deber de exhibición documental entre partes
El artículo 328 de la Ley de Enjuiciamiento Civil faculta a la parte interesada en la aportación del
documento público a solicitar a las demás (sean partes procesales o materiales, ver art. 330.2 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil) «la exhibición de documentos que no se hallen a disposición de ella y
que se refieran al objeto del proceso o a la eficacia de los medios de prueba».
Aunque esta norma guarde silencio sobre el momento y lugar en el que ha de realizarse esta
petición, el tiempo y lugar han de coincidir con el de la fase de alegaciones, es decir, el
demandante y el demandado han de introducir estas solicitudes en sus respectivos escritos de
demanda y de contestación, pues es, en ese momento procesal, cuando han de aportar la
documental pública (y privada).
Si la parte gravada con tal aportación no dispone de documento público alguno, pero conoce de su
existencia, o sólo tiene en su poder una copia simple o mera fotocopia del mismo, siendo estos
medios de prueba pertinentes, relevantes, útiles y lícitos, ha de reflejarlo en su escrito de
alegaciones y solicitar del Tribunal la colaboración de la parte en cuyo poder se encuentra el
documento público, o su original o copia fehaciente, respectivamente. En estos casos, la parte
interesada en requerir su exhibición deberá, si no dispone de copia alguna, indicar « en los términos
más exactos posibles el contenido de aquél» y si dispone de una fotocopia o copia simple del
documento público, deberá acompañarla a la solicitud (art. 328.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
2. Art. 329 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Efectos de la negativa de la exhibición
En el caso de que el Tribunal estime la petición de exhibición, requerirá a la parte que dispone del
documento para su «exhibición». Si se niega «injustificadamente» a cumplir con esta obligación,
existe una doble posibilidad (art. 329 de la Ley de Enjuiciamiento Civil):
a) La admisión tácita, es decir, la posibilidad judicial de otorgar valor probatorio privilegiado a
la copia simple o a la fotocopia (art. 329.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), a pesar de que
no sea posible su cotejo con el original.
b) Pedir a la parte que no dispone de copia alguna del documento público al Tribunal que
«formule requerimiento» (art. 329.2) a la parte que dispone del documento para su
exhibición bajo sanción de responsabilidad criminal por desobediencia a la autoridad.
b) De terceros (arts. 330 a 333 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)
Las anteriores disposiciones sólo permiten al Tribunal, previa solicitud de la parte interesada,
«requerir» a terceras personas (ya sean personas físicas o jurídicas, privadas o públicas) para que
exhiban la documental pública «trascendente» que se encuentre en su poder. Se trata de una
obligación procesal que pesa sobre terceros no litigantes, razón por la cual el Juzgador ha de
sopesar los motivos alegados por dichas personas para no exhibir tales documentos (por ejemplo,
su derecho fundamental a la intimidad, al honor, a la propia imagen, al secreto profesional, o el
carácter reservado o secreto del documento, art. 332). La resolución dictada, ya sea a favor o en
contra de la exhibición, es irrecurrible, con independencia de poder reiterar la petición en la
segunda instancia (art. 330.1.II de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Coincidimos con Asencio al calificar esta regulación no sólo de inútil, sino de contradictoria con las
diligencias preliminares.
262
4. VALOR PROBATORIO Y SU IMPUGNACIÓN
A) Fuerza probatoria de los documentos públicos (art. 319)
1) El artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sostiene que los documentos públicos
previstos en el artículo 317 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, los documentos públicos
judiciales, notariales y registrales y administrativos previstos en el mismo, hacen «prueba plena» de
lo siguiente:
 En primer lugar, «del hecho, acto o estado de cosas que documenten».
 En segundo lugar, «de la fecha en que se produce esa documentación».
 En tercer lugar, «de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso,
intervengan en ella».
Una fuerza probatoria «plena» significa tanto como convertir en «prueba reina» a la documental en
el proceso civil, pues el Juez, al dictarse sentencia, está obligado por la Ley procesal civil a tener
por ciertos los datos a los que se refiere el art. 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al margen de
las dudas personales sobre los mismos o de los medios de prueba practicados para contradecirlos.
El mayor problema interpretativo del precepto anterior se centra en la frase «hecho, acto o estado
de cosas que documenten»:
 El hecho, acto o estado de cosas que el fedatario público documenta no es el intrínseco sino
el externo, esto es, da fe de lo que ha visto y oído al otorgar el documento.
 La jurisprudencia ha señalado que es únicamente el hecho de su otorgamiento y su fecha los
datos que vinculan al juez, por lo que, sobre la verdad intrínseca restante, cabe prueba en
contrario.
No obstante, la documental pública hace prueba plena de lo percibido directamente por el
funcionario otorgante; tan sólo acredita que ante éste se hicieron ciertas manifestaciones recogidas
en el documento, esto es, que las actas no pueden tener más eficacia probatoria que la propia de
las manifestaciones en ellas vertidas. Por ello, como señala la jurisprudencia, las manifestaciones de
las partes contenidas en el documento no tienen por qué vincular al juzgador, si la parte
perjudicada las desvirtúa a través de distintos medios de prueba. Por ejemplo, si la controversia se
ciñe en el número de metros cuadrados o de hectáreas de un determinado bien inmueble, urbano o
rústico, el volumen reflejado en un documento público (escritura pública de compraventa o
certificación contenida en el Registro de la Propiedad), puede ser rebatido por medio de una
pericial, «pues la fe pública registral no ampara la superficie que a los efectos de identificación
figuran en los documentos básicos de la inscripción, o sea que el Registro no responde de la
realidad de la superficie de las fincas».
2) El artículo 319.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a los documentos públicos
administrativos distintos de los regulados en los números 5º y 6º del artículo 317 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, para otorgarles el valor probatorio previsto en la Ley que los crea. En defecto
de dicha previsión legal relativa a su fuerza probatoria, la de la Ley de Enjuiciamiento Civil les
otorga una presunción legal «iuris tantum» de validez, es decir, tendrán validez a menos que la
contraparte pruebe lo contrario. A título de ejemplo de estos documentos públicos administrativos
podemos citar las actas levantadas por los Inspectores de Tributos, de Trabajo y Seguridad Social,
las denuncias realizadas por los agentes de tráfico, documentos que gozan de una « presunción de
veracidad o acierto» salvo prueba en contrario.
3) El artículo 319.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece como excepción que « en
materia de usura» el documento público no está regido por el principio de prueba tasada sino por el
de la libre valoración de la prueba. Esta especialidad ya se encontraba prevista en la Ley de
Represión de la Usura de 1908 («Ley Azcárate») que, consciente de que los préstamos usurarios
podían plasmarse en escritura pública, dispuso que «los tribunales resolverán en cada caso,
formando libremente su convicción en vista de las alegaciones de las partes » (art. 2 de dicha Ley,
ahora sustituido por el art. 319.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

263
B) Impugnación de su valor
Una de las posibilidades de contrarrestar la fuerza probatoria de los documentos públicos es la
impugnación de su autenticidad, prevista en los artículos 320 a 322 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil.
De lo dispuesto en los anteriores preceptos podemos realizar la siguiente distinción:
1. Original: Si el documento público aportado es el original, la contraparte sólo podrá tacharlo
de falso en el correspondiente procesal penal, que habrá de suscitar (art. 40.4, 5 y 7 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil), con el fin de lograr la suspensión del proceso civil por la
cuestión prejudicial penal planteada.
2. Copia o certificación fehaciente: Si lo aportado es una copia o certificación fehaciente, la
contraparte podrá solicitar que se coteje con el original, para comprobar si existen
«desajustes» entre el contenido de aquél y de éste, que evidentemente es el que tiene un
valor probatorio superior.
3. Copia simple: Si se tratara de una copia simple, y aunque el artículo 320 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil incomprensiblemente nada diga en este sentido, también debería dar
lugar a su cotejo, y no a la problemática y antieconómica aportación de la copia fehaciente,
en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.220 del Código Civil.
4. Fotocopia: El artículo 334 de la Ley de Enjuiciamiento Civil también prevé, expresamente,
la necesidad del cotejo de la fotocopia con el original en caso de impugnación.
La impugnación ha de efectuarse en la audiencia previa del juicio ordinario (art. 427.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil) o en la vista del juicio verbal (art. 443.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Si el
documento se aportara en un momento procesal posterior, su impugnación habrá de realizarse en
el mismo momento en que el Tribunal lo comunique a la contraparte.
El cotejo es una operación realizada por el Letrado de la Administración de Justicia judicial
consistente en comparar el documento público aportado (es decir, la copia fehaciente, la copia
simple o la fotocopia) con el original o matriz (art. 320.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Para
ello, el fedatario público judicial acudirá al archivo o local en el que se encuentre dicho documento
original, con la presencia de las partes y de sus letrados, si así lo solicitan. Si, como consecuencia
del cotejo, se comprueba que el documento impugnado coincide con el original, la parte
impugnante ha de abonar «las costas, gastos y derechos que origine el cotejo». Además, si el
tribunal entiende que ha existido temeridad en la impugnación, podrá imponer a esa parte una
multa de 120 a 600 euros (art. 320.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
He aquí otra manifestación del principio de la buena fe que ha de ser bien tenido en consideración
por la parte que pretende impugnar el valor probatorio de la documental pública con fines torticeros
o dilatorios.
Existen supuestos poco frecuentes en los que no es posible el cotejo porque el documento público
es muy antiguo y no existe original, o porque ha desparecido. En estos casos, previstos en los
artículos 322 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1.221 del Código Civil, los documentos públicos
«harán prueba plena», pero «salvo prueba en contrario» (art. 322.1 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil), lo que es equivalente a sostener que poseen un valor probatorio «no pleno», pues es posible
probar lo contrario a través de otros medios de prueba.
[Vivero: En el Ayuntamiento al acto de «cotejar» una copia con su original, lo denominamos
habitualmente «compulsar» o «diligenciar».]
II. LOS DOCUMENTOS PRIVADOS

A) Regulación legal
La de la Ley de Enjuiciamiento Civil dedica cuatro preceptos al estudio del valor probatorio de la
documental privada (arts. 324 a 327). Sin embargo, sucede lo mismo con este medio de prueba
como con la documental pública, es decir, existe una pluralidad de artículos dispersos en la ley
264
procesal civil que les son de aplicación, además de existir otros preceptos en varias leyes materiales
como los artículos 1.225 y 1.227 a 1.230 del Código Civil, o el artículo 3 de la Ley 59/2003, de la
Firma Electrónica, que también se refiere a los documentos electrónicos privados.
B) Concepto
El artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que «Se consideran documentos privados,
a efectos de prueba en el proceso civil, aquellos que no se hallen en ninguno de los casos del
artículo 317». Este precepto realiza una definición meramente negativa, según la cual son
documentos privados los que no son públicos.
También la EM de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil (epígrafe XI, párrafo IX)) incide en esta
definición comparativa negativa cuando recuerda que los documentos privados son los que, a
diferencia de la documental pública, «no gozan de esa fuerza fundamentadora de la certeza
procesal y, por ello, salvo que su autenticidad sea reconocida por los sujetos a quienes puedan
perjudicar, quedan sujetos a la valoración libre o conforme a las reglas de la sana crítica».
2. PROCEDIMIENTO
La aportación de los documentos privados, así como la obligación de que las partes y terceros
colaboren en la exhibición de los mismos, es común a la de la documental pública, es decir, han de
adjuntarse a los escritos de demanda y de contestación. Sin embargo, el modo de producción
difiere.
En relación al modo de producción, el artículo 325 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se remite al
artículo 268 del mismo cuerpo legal, para indicar a las partes la forma de presentación de este tipo
de documentos tan heterogéneo (documentos privados escritos bilateral o unilateralmente,
facturas, albaranes, recibos, ya sean en papel o mediante técnicas informáticas, etc.):
1. Las partes han de aportar el documento original.
2. Si no disponen del documento original, han de presentar una copia autenticada por
fedatario público competente.
3. En defecto de los anteriores, también se admite la aportación documental mediante copia
simple o fotocopia (arts. 268 y 334 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
3. VALOR PROBATORIO Y SU IMPUGNACIÓN

El artículo 326.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil equipara la fuerza probatoria de los documentos
públicos al de los privados siempre y cuando «su autenticidad no sea impugnada por la parte a
quien perjudiquen».
Este medio de prueba está presidido por el principio de prueba legal o tasada de valoración, siendo,
por tanto, de aplicación las mecánicas consecuencias propias de este sistema. En este sentido, a la
hora de distinguir entre el valor probatorio del documento privado para las partes que lo han
suscrito y para las terceras personas, ajenas a la formalización del mismo, es necesario seguir al
Código Civil (arts. 1.225 y ss.), si bien realizando las necesarias matizaciones introducidas por la de
la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que sustituye el sistema civil del reconocimiento por el del trámite
de la impugnación.
1. La eficacia entre partes del documento privado
La eficacia «entre partes» del documento privado, prevista en el artículo 1.225 del Código Civil, en
relación con el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a coincidir con el valor
probatorio del documento público, siempre que el documento privado no haya sido impugnado por
la parte a quien perjudique.
Si el documento privado aportado mediante original o copia no es impugnado por la contraparte,
hará prueba plena según el artículo 319, sin necesidad de reconocimiento alguno. Por tanto, la
contraparte tiene la carga procesal de impugnar su autenticidad a riesgo de padecer las
consecuencias de la prueba plena. Una vez impugnada la misma, es la parte que aportó el
documento privado la que ha de «mover ficha», es decir, la parte sobre la que recae la carga de la
prueba de su autenticidad, de lo contrario el Tribunal no dará valor alguno al documento
265
impugnado y no autentificado. Para ello, puede solicitar el cotejo de la copia con el original o
proponer cualquier otro medio de prueba (desde el cotejo pericial de letras (arts. 349 a 351 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil), o el interrogatorio de testigos o de las partes si es que intervinieron en
el documento cuestionado, reconocimiento judicial).
Si el resultado de la práctica de la prueba «se desprendiere la autenticidad del documento», el juez
aplicará lo dispuesto en el artículo 320.3 (ver artículo 326.2.II). Si el Tribunal no alcanza esa
certeza, valorará el documento conforme a las reglas de la sana crítica (art. 326.2.II in fine).
De esta actividad de impugnación se desprende que el valor probatorio del documento privado cuya
«legitimidad» se discute, estará sometido a la concreta valoración judicial de los medios de prueba
propuestos y practicados para acreditar su autenticidad.
La jurisprudencia manifiesta la importancia, cada vez mayor, de la posibilidad de aportar fotocopias,
especialmente cuando la parte interesada en su aportación no dispone del original.
En el caso de que la autenticidad de la fotocopia fuera cuestionada « no podrá surtir efectos, salvo
que se proceda al cotejo pericial de letras u otro medio y que del mismo se desprenda su
autenticidad» (art. 326.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
En el caso de que la parte a quien interese la eficacia de un documento electrónico lo pida o se
impugne su autenticidad, se estará a lo dispuesto en la Ley de la Firma Electrónica (art 3.8), que
distingue entre la impugnación de la firma electrónica reconocida y la firma electrónica avanzada.
Mientras en el caso de la firma electrónica reconocida, se procederá a comprobar que por el
prestador de servicios de certificación, que expide los certificados electrónicos, se cumplen todos los
requisitos establecidos en la Ley en cuanto a la garantía de los servicios que presta en la
comprobación de la eficacia de la firma electrónica; en el caso de la firma electrónica avanzada, se
estará a lo establecido en el art. 326.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
2. Valor probatorio del documento privado frente a terceros
El valor probatorio del documento privado frente a terceros difiere del legalmente previsto para los
documentos públicos. En este sentido, el artículo 1.227 del Código Civil hace únicamente referencia
al problema de la eficacia de la fecha del documento privado, al establecer que ésta tan sólo afecta
a los terceros «sino desde el día en que hubiese sido incorporado o inscrito en un registro público,
desde la muerte de cualquiera de los que firmaron, o desde el día en que se entregase a un
funcionario público por razón de su oficio».
3. Carácter indivisible del documento
La doctrina y la jurisprudencia han puesto de manifiesto el carácter «indivisible» del documento a
efectos de valoración, al amparo de lo previsto en el del Código Civil (arts. 1.228 y 1.229), CCom
(arts. 30-33) y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 605). Según esta regulación, la parte que
desee aprovecharse del valor probatorio del documento privado habrá de aceptarlo en su totalidad,
es decir, tanto en la parte que le es de utilidad, como en la que sea perjudicial a su interés.

266
LECCIÓN 26. LA PRUEBA PERICIAL, EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL Y
OTROS MEDIOS DE PRUEBA
I. LA PRUEBA PERICIAL

La pericia o «dictamen de peritos» se revela en la práctica de los Tribunales como el medio de
prueba de mayor relevancia en el proceso civil, junto con la documental.
Es explicable el éxito del dictamen de peritos en el proceso civil si tenemos en cuenta los siguientes
factores:
 La disparidad y complejidad de la actividad sometida al enjuiciamiento civil en la sociedad
actual. Por ejemplo, la responsabilidad civil en los accidentes de circulación, la declaración
de ruina de un edificio, estudios topográficos de bienes inmuebles para determinar la cabida
real de la finca, etc.
 La diversidad de las pretensiones que se deducen ante los tribunales.
De no contar con este medio de prueba, el juez necesitaría de conocimientos enciclopédicos y de un
grado de experiencia que escapa de la capacidad humana para la resolución de todos estos
conflictos. El deber cognoscitivo del juez está plasmado en el aforismo «iura novit curia» [el juez
conoce el derecho] y se centra en el ordenamiento jurídico, pero no tiene por qué extenderse a dicha
variedad de conocimientos «científicos, artísticos, técnicos o prácticos» (art. 335.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil). Por ello, la necesidad de suplir dichas lagunas cognoscitivas hace de la pericial
el medio de prueba idóneo para el estudio de estos supuestos. Así lo ha entendido la
jurisprudencia, que, respecto de determinadas materias, ha llegado a afirmar su carácter « esencial»
para la resolución del proceso o su «especial idoneidad» respecto de los distintos medios de
prueba, a los que complementa.
A) Concepto
La de la Ley de Enjuiciamiento Civil define el dictamen de peritos en su artículo 335.1 como una
actividad procesal mediante la cual una persona o institución especialmente cualificada suministra al
juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento acerca de ciertos datos
controvertidos, cuya percepción o comprensión escapa a las aptitudes comunes judiciales.
Por lo general, este medio de prueba será aportado por las partes como documentos que
acompañan a sus respectivos escritos de demanda y contestación, o designado por el tribunal
previa solicitud de parte, en los casos previstos por la ley (art. 335.1 in fine).
Este medio de prueba se encuentra previsto en los artículos 335 a 352 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, aunque también son de aplicación las normas comunes previstas en los artículos 265 y ss. de
la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como otros artículos, entre ellos, los relativos a la abstención y
recusación de los peritos designados judicialmente.
2. NATURALEZA JURÍDICA
La de la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000 parte de la base de que las pericias realizadas por los
técnicos son, por lo general, aportadas al proceso por las partes en la fase de alegaciones.
En la actualidad el dictamen pericial es un medio de prueba más que habrá de ser detenidamente
valorado por el juzgador:
 El Tribunal es el único competente para apreciar los dictámenes periciales conforme a las
reglas de la sana crítica, sin que esté sometido a las conclusiones valorativas realizadas por
los técnicos.
 Si el Tribunal duda acerca de la verdad o falsedad del hecho jurídico controvertido y
apreciado por los peritos, debería resolver la incógnita acudiendo a las normas de la carga
material del la prueba (art. 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y no ordenar la práctica

267
de una pericial judicial dirimente como diligencia final, pues, al hacerlo, tiende a tergiversar
el nuevo sistema, ya que parte de la errónea base de que el perito judicialmente designado
tiene un valor probatorio superior al obtenido por las partes. En este sentido, el dictamen
pericial «privado», que el actor introduce en el proceso como escrito que acompaña a su
demanda, y, en su caso, que el demandado puede hacer lo propio al contestar a la
demanda, no puede ser calificado de documento privado, luego ratificado por el perito en
concepto de testigo, sino de auténtico dictamen pericial sometido, como los designados por
el Tribunal, al principio de la libre valoración de la prueba previsto en el artículo 348 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil.
3. CLASES
La de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 realiza una importante variación respecto de la
legislación anterior, al introducir, con carácter de regla general, la aportación al proceso de
dictámenes periciales privados. No obstante, también regula la designación judicial de peritos en los
casos legalmente previstos.
A) Dictámenes periciales privados

La EM de la Ley señala que «… se introducen los dictámenes de peritos designados por las partes y
se reserva la designación por el Tribunal de perito para los casos en que así le sea solicitado por las
partes o resulte estrictamente necesario». La Ley ubica la pericial privada antes que la pericial
judicial.
Recae sobre las partes, cuando lo estimen pertinente y útil, la carga de aportar los dictámenes
periciales por ellas encargados, junto a sus escritos de demanda y de contestación (art. 336 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil). Se prevén las correspondientes excepciones a dicha regla, debidas a
los siguientes motivos:
 A la imposibilidad temporal del actor de aportar el dictamen privado por la necesidad de
iniciar el proceso sin más demora (arts. 336.3), o del demandado, por la brevedad del plazo
para contestar a la demanda (art. 336.4).
 A los hechos introducidos por el demandado en su escrito de contestación, a las alegaciones
complementarias o a los hechos nuevos o de nueva noticia (arts. 338, 426 y 427 de la Ley
B) Dictámenes periciales por designación judicial

De la lectura de la EM y de los artículos 335 y 339 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se desprende el
carácter residual de este tipo de dictámenes periciales.
a) Art. 339.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Asistencia jurídica gratuita
El artículo 339.1 prevé el supuesto de designación judicial del perito relativo a la asistencia jurídica
gratuita, esto es, debido a la insuficiencia económica de cualquiera de las partes que le impide
soportar los costes de una pericial privada, lo que provoca la designación judicial del perito. Basta
solamente que cualquiera de las partes que fuese titular de este derecho simplemente lo solicite,
para que se proceda a la designación judicial del perito.
b) Art. 339.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Segundo dictamen pericial
Fuera del caso anterior, es decir, fuera del caso de asistencia jurídica gratuita, el artículo 339.2
regula la posibilidad de que las partes puedan solicitar este tipo de pericia si lo «entienden
conveniente o necesario para sus intereses».
Este precepto está haciendo referencia a un segundo dictamen pericial, posterior al presentado en
los escritos de alegaciones. Fijémonos que el artículo 339.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice
«también» (es decir, además del presentado). De ello se infiere que las partes son libres para
solicitar un segundo dictamen pericial, pero con carácter «complementario» a los aportados en sus
escritos de alegaciones. En todo caso, es el juez el competente para resolver esa petición, sin que
esté vinculado por la solicitud, incluso unánime, de las partes, ya que sólo la acordará si lo
268
considera «pertinente y útil». En este sentido, una segunda petición de un dictamen pericial judicial
dirimente, es decir, el solicitarlo por las partes ante el previsible resultado contradictorio de las
pericias privadas aportadas, sería a todas luces antieconómico, pero también inútil, por redundante,
pues «no contribuiría a esclarecer los hechos controvertidos» (art. 283.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil), ya que siempre recaería a favor de uno de los dos dictámenes ya introducidos
por las partes.
c) Solicitud a instancia de parte y excepciones
El Tribunal sólo puede acordar este tipo de medio de prueba a instancia de parte. Excepcionalmente
podría requerirlo de oficio en los procesos civiles denominados «inquisitorios», a los que se refiere
el artículo 339.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No obstante, la jurisprudencia menor también ha
admitido la práctica de este medio de prueba de oficio, pero a través de la tesis del artículo 429.1
de la Ley de Enjuiciamiento Civil y como diligencias finales.
4. PROCEDIMIENTO
A) Dictamen de peritos aportados por las partes
La EM, en su epígrafe XI, párrafo 15, es la que se encarga de destacar las características
fundamentales de este tipo de pericial:
 Nos dice que el nuevo régimen legal «simplifica» notablemente el procedimiento probatorio
de la pericial en comparación con la antigua de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues, por lo
general, es un medio aportado por las partes en sus escritos de alegaciones.
 Además, la EM de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que «Se excluye la recusación de los
peritos cuyo dictamen aporten las partes, que sólo podrán ser objeto de tacha, pero a todos
los peritos se exige juramento o promesa de actuación máximamente objetiva e imparcial y
respecto de todos ellos se contienen en esta Ley disposiciones conducentes a someter sus
dictámenes a explicación, aclaración y complemento, con plena contradicción».
a) Aportación de los dictámenes en la fase de alegaciones
1. Arts. 265.1.4º y 336 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
Los artículos 265.1.4º y 336 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hacen referencia al régimen general
de la aportación de los dictámenes periciales a instancia de las partes. Estos preceptos establecen
el momento procesal preclusivo de su aportación:
 Juicio ordinario. En el juicio ordinario el momento procesal de su aportación coincide con
la presentación de los escritos de demanda y de contestación a la demanda. También rige
esta regla en los casos de demanda reconvencional y contestación a la misma.
 Juicio verbal. En el juicio verbal, debido a que la contestación a la demanda se realiza
oralmente en la vista, el dictamen aportado por el demandado se introducirá al mismo
tiempo que la contestación oral, es decir, en la vista (arts. 265.4 y 336.1 y 4).
Los dictámenes privados están sometidos al principio de preclusión, de tal suerte que, si fueran
aportados con posterioridad a ese momento procesal serán inadmitidos por extemporáneos,
mientras que los presentados en plazo han de ser admitidos por el Tribunal, limitando su potestad
jurisdiccional al control del cumplimiento del examinado plazo común para su aportación.
Del mismo modo, si una de las partes desea que la contraria aporte un dictamen pericial que obra
en poder de ésta, también ha de solicitar la exhibición de ese medio de prueba, como si de un
documento privado se tratara, en la fase de alegaciones, con base en el artículo 328 de la Ley de
2. Condiciones de los peritos y de sus informes
Art. 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Título oficial. Estos tipos de dictámenes han de
ser elaborados por personas o entidades expertas en la materia. Por tanto, han de reunir los
requisitos previstos en el artículo 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (título oficial que
corresponda a la materia objeto del dictamen).
Es evidente que cuanto mayor sea la «auctoritas» del perito (mérito y capacidad), mayor será la
probabilidad de obtener el deseado convencimiento judicial respecto del resultado del peritaje.
269
La ley, a diferencia de los dictámenes judicialmente designados, no limita a uno el número de
peritos privados, pudiendo valerse las partes de los que estimen oportunos.
Actuación objetiva. Todo perito habrá de jurar o prometer decir la verdad en su informe, lo que
significa, a la luz del artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, actuar con « la mayor
objetividad posible», bajo responsabilidad criminal, tomando en consideración «tanto lo que pueda
favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes».
Condiciones de los informes. Los informes habrán de aportarse mediante escrito original en el
que conste la fecha de su realización, la pericia practicada, así como los documentos necesarios en
los que se haya basado. Son esenciales, a la hora de obtener el convencimiento judicial, extremos
como los siguientes: el método utilizado, las premisas de las que se parte y las conclusiones lógicas
y razonadas, a las que se llega.
Si el escrito aportado no es siquiera original, sino una mera fotocopia, carente de fecha, sin orden
lógico en la exposición, «nos encontraremos ante un documento que no podrá ser tildado de
pericial, y, por tanto, carecerá de todo valor».
b) Las excepciones a la regla general
1. El «anuncio» de los dictámenes en los escritos de demanda y contestación
La primera de las excepciones permite la aportación posterior a la fase de alegaciones de los
dictámenes periciales, cuando exista «peligro de retardo» en la presentación de la demanda (por
ejemplo, transcurso del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción).
Esta excepción pesa, lógicamente, con mayor rigor en el caso del actor que en el del demandado,
por la sencilla razón de que, en principio, el demandante dispone de amplios plazos para la
iniciación del proceso a través del escrito de demanda, mientras que el demandado ha de contestar
en el plazo de veinte días a la demanda (art. 404 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Por este
motivo, el demandante ha de «justificar cumplidamente» (art. 336.3 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil) el motivo por el cual ha tenido que adelantar la interposición de la demanda sin la aportación
de su dictamen pericial; mientras que el demandado, solamente ha de «justificar» (art. 336.4 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil) la imposibilidad de aportar el correspondiente dictamen en el
mencionado plazo preclusivo de los 20 días.
Las partes han de indicar estas peticiones, expresando los informes de que intentan valerse en sus
respectivos escritos de demanda y de contestación, acreditando los motivos por los cuales no han
podido aportar las respectivas pericias. Además, han de aportar los dictámenes periciales
anunciados «en cuanto dispongan de ellos» y, en todo caso:
 Con una antelación de cinco días al comienzo de las sesiones de la audiencia previa al juicio
ordinario (art. 337.1).
 Al menos, cinco días antes de la iniciación de la vista en el juicio verbal con tramitación
escrita (arts. 337.1 y 338.2).
El motivo de la fijación de este plazo preclusivo con anterioridad a la audiencia previa o a la vista es
el de permitir que las mismas se celebren en igualdad de condiciones y con contradicción, sin que
sean necesarias suspensiones o interrupciones, precisamente, debidas a la aportación
maliciosamente tardía o intempestiva de los indicados informes.
Del mismo modo, y aunque la ley no diga nada en este sentido, es lógico que, en todo caso, el
demandante aporte el dictamen pericial con anterioridad al del demandado para que rija en toda su
intensidad el principio de igualdad y el contradictorio.
2. Aportación de dictámenes como consecuencia de las alegaciones del demandado o de las
alegaciones complementarias
Contrainforme. La segunda de las excepciones, siguiendo el régimen general de la aportación de
los documentos, faculta al actor a aportar un contrainforme a la vista de los hechos impeditivos,
extintivos o excluyentes introducidos por el demandado en su escrito de contestación a la demanda
(art. 338.1).
Otros dictámenes periciales. Igualmente, las partes podrán aportar dictámenes periciales cuya
utilidad o pertinencia se descubra como consecuencia de las alegaciones complementarias
270
realizadas en la audiencia previa (art. 338.1 y 426.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), o por
tratarse de hechos nuevos o de nueva noticia (art. 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
En estos casos, las partes han de aportar los dictámenes periciales «con al menos» cinco días de
antelación al juicio oral probatorio del juicio ordinario o de la vista del juicio verbal (art. 338.2 de la
c) La tacha de los peritos privados
Los peritos designados por las partes no podrán ser recusados, pero podrán ser objeto de «tacha».
Así lo dispone el artículo 124.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se remite a los artículos 343 y
344 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de los motivos de la tacha de los peritos en términos
similares al de los testigos (parentesco, amistad o enemistad, interés en el litigio, etc.).
El momento para la formulación de las tachas difiere, pero todos ellos son igualmente preclusivos:
 Si los dictámenes periciales se han aportado en la fase de alegaciones, la tacha ha de
plantearse en la audiencia previa del juicio ordinario.
 En los demás casos, han de formularse tan pronto como sean conocidas, pero siempre antes
de que finalice el juicio o la vista (arts. 343.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Por tanto, no es válida la impugnación de la pericial en la segunda instancia, aduciendo el silencio
de la sentencia impugnada respecto de la tacha precisamente por haber sido tardíamente
formulada.
Medios de prueba
Las partes no han de limitarse a exponer los motivos de la tacha, sino que tienen la carga de
proponer los medios de prueba para su acreditación (art. 343.2.II). La de la Ley de Enjuiciamiento
Civil se inclina por la documental como el medio probatorio más apto para acreditar la tacha (art.
344.1), al tiempo que discrimina la testifical (art. 343.2.II).
Prueba de lo contrario
La prueba de lo contrario de la tacha pesa sobre la contraparte (art. 344.1), aunque la de la Ley de
Enjuiciamiento Civil también faculta al perito a defender su honor solicitando al Tribunal que, al
término del proceso, declare la falta de fundamento de la tacha mediante providencia.
Valoración
Una vez formulada la tacha, con sus pruebas, así como su negación o contradicción, el Tribunal las
tendrá en consideración y las valorará al apreciar el medio de prueba pericial en el momento de
dictar sentencia (art. 344.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
d) Posible actuación de los peritos en el procedimiento probatorio
La última fase del procedimiento probatorio de los dictámenes periciales aportados por las partes
culmina con la posible actuación de estos profesionales en el juicio oral o en la vista. Esta
posibilidad depende únicamente de las partes, ya que el Tribunal no puede acordarla de oficio
porque así lo dispone el artículo 347.2, facultad solo prevista para los peritos judicialmente
designados.
Las partes tienen la carga procesal de solicitar esta actuación, por regla general, en la audiencia
previa (art. 429.5), precisamente como consecuencia de la necesidad de admitir o de contradecir
los dictámenes hasta ese momento presentados (art. 427). Es evidente que se trata de una
posibilidad de gran relevancia, al permitir al perito que explique o que amplíe su dictamen, así como
que responda a las preguntas, críticas y tachas contra él formuladas. De esta manera el juzgador
obtiene un mayor conocimiento de la pericial introducida por la voluntad soberana de las partes, no
sólo porque presencia esa intervención, sino porque puede participar activamente en la misma,
formulando de oficio las preguntas y explicaciones que considere necesarias respecto del dictamen
realizado (art. 347.2).
B) Dictámenes periciales designados judicialmente

a) Solicitud
El artículo 339 de la Ley de Enjuiciamiento Civil diferencia básicamente dos supuestos en relación
con la petición de las partes de este tipo de dictámenes.
271
1. Primer supuesto. Asistencia jurídica gratuita
El primer supuesto hace referencia al derecho a la asistencia jurídica gratuita, que puede solicitar
cualquiera de las partes. En estos casos, ante la evidente imposibilidad de soportar los costes de un
dictamen pericial privado, las partes (o, en su caso, la parte que carezca de medios económico) han
anunciar su deseo, en los escritos de alegaciones, de que se proceda a la designación judicial del
perito, para que, en su caso, se proceda de conformidad con lo previsto en el artículo 6.6 de la Ley
1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita (art. 339.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). El juez se
limitará a comprobar si, en efecto, le asiste ese derecho a la gratuidad de la justicia. Si así
sucediera, está obligado a admitir la proposición de este medio de prueba a través del sistema de
designación judicial regulado en el citado artículo 6.6 LAJG.
2. Otros supuestos
Los restantes supuestos nada tienen que ver con los problemas relacionados con la insuficiencia de
medios económicos para litigar, sino con las siguientes posibilidades:
 Con la libre decisión de las partes (arriesgada y siempre antieconómica y dilatoria) de
solicitar, al inicio del proceso, un dictamen pericial judicial complementario o dirimente, ante
la previsión de que los dictámenes privados ya presentados sean contradictorios. Han de
solicitarlo en sus escritos de demanda y de contestación y el juzgador es soberano para
estimarlo, si lo considerara útil y pertinente (art. 339.2).
 La segunda posibilidad (que también ha de sopesarse puesto que nada impide la aportación
de un dictamen privado) hace referencia a la solicitud de un dictamen pericial judicial como
consecuencia de las alegaciones complementarias formuladas en la audiencia previa del
juicio ordinario (arts. 339.3 y 427.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) o en la vista del juicio
verbal (art. 339.3.II). El juez sólo lo acordará si lo considera útil y pertinente y si ambas
partes coinciden en la conveniencia de esta pericial y en la determinación del objeto de la
pericia.
b) Procedimiento para su designación y aceptación. Artículos 341 y 342 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil
La de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé dos sistemas para la designación judicial de los peritos:
 Sistema de mutuo acuerdo: De un lado, las partes pueden designar, de mutuo acuerdo,
al perito (arts. 339.4), lo cual es poco probable, pero, de darse el caso, acelera el
procedimiento.
 Sistema sin acuerdo: De no conseguirse dicho convenio, se procederá de conformidad con
lo previsto en el artículo 341.
Este precepto prevé un sistema de designación objetivo a través del azar, de conformidad con unas
listas previamente elaboradas por los Colegios profesionales o entidades análogas. El problema, no
resuelto, de este sistema, es que no siempre garantiza la calidad suficiente del perito escogido al
azar, especialmente, cuando el tipo de pericia a realizar no está garantizado por un título
oficialmente previsto. Por ejemplo, es el caso de los peritos calígrafos que ni siquiera están
englobados en un determinado Colegio profesional, lo que propicia la concurrencia de magníficos
profesionales, con experiencia reconocida, junto a otros aspirantes de dudosa cualificación.
Una vez designado el perito judicial, éste dispone de un plazo de dos días para aceptar el encargo.
Si lo rechaza, aduciendo justa causa, y el Letrado de la Administración de Justicia la considera
suficiente (art. 342.2 en relación, por ejemplo, con las causas de abstención de los peritos previstas
en el artículo 105 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), será sustituido por el siguiente de la antes
citada lista. Si lo acepta, se efectuará el nombramiento y formulará el juramento o promesa del
artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
El perito también tiene derecho a una provisión de fondos (art. 342.3) que habrá de ser abonada
por la parte o partes que lo propusieron.

272
c) Recusación
Sólo los peritos judicialmente designados por sorteo serán susceptibles de ser recusados (art. 124.1
de la Ley de Enjuiciamiento Civil), ya que los propuestos por las partes tan sólo son susceptibles de
ser tachados.
Los motivos de recusación se encuentran previstos en el artículo 124.3 (motivos específicamente
previstos para los peritos) y en los artículos 219 y 220 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
(preceptos que regulan más de 16 motivos de recusación para garantizar la imparcialidad en su
más alto grado de exigencia).
La recusación ha de proponerse por escrito tan pronto como la parte tenga conocimiento del motivo
opuesto (art. 125). Una vez admitido el escrito de recusación, con los medios de prueba que se
acompañan, se inicia un procedimiento incidental que finalizará, en su caso, mediante auto
irrecurrible (art. 127.4). Si el Tribunal estima la recusación, el perito será sustituido de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 341.
Este procedimiento acredita, una vez más, lo arriesgado de la decisión de proponer un dictamen
pericial por designación judicial, pues la contraparte puede utilizar, por ejemplo, el procedimiento
de la recusación, con sus amplísimos y discutibles motivos, con la única finalidad (lógicamente
disfrazada en motivos de recusación) de dilatar indebidamente el proceso.
d) Posible intervención de las partes en las operaciones periciales, emisión y ratificación del
dictamen
Las partes pueden solicitar su presencia en las operaciones periciales, ya consistan en el
reconocimiento de lugares, objetos, personas u otras operaciones análogas. El juez así lo acordará
salvo que esa presencia perjudique la labor del perito. La resolución que estime tal petición será
comunicada al experto para que avise a las partes con la suficiente antelación (art. 345).
Una vez emitido el informe, en el plazo judicialmente señalado, el Letrado de la Administración de
Justicia dará traslado del mismo a las partes para que, en su caso, soliciten la presencia del perito
en el acto del juicio oral o en la vista para su interrogatorio. El Tribunal también podrá acordar esta
intervención de oficio (art. 346).
5. VALOR PROBATORIO
El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que «El Tribunal valorará los dictámenes
periciales según las reglas de la sana crítica». De esta breve, pero relevante norma, se infieren
varias consecuencias.
1) La valoración del dictamen de peritos viene regida por el principio de la libre valoración
de la prueba. De otro modo, el perito sería el «juez del hecho», cuando el proceso reclama que ese
papel corresponda exclusivamente al órgano jurisdiccional que aprecia los peritajes. En este
sentido, la jurisprudencia recuerda que el Juzgador ha de ser «perito de peritos». Por tanto, el
Tribunal es libre de apreciar el dictamen pericial, que no le es vinculante, aunque el juzgador
carezca de los conocimientos necesarios para valorar correctamente los hechos objeto del análisis.
Esta libertad ha sido calificada desde hace tiempo por el TS de «discrecional».
2) Tal y como sucede con otros medios de prueba informados por el principio de prueba
libre, tal libertad aparece sometida únicamente a las «reglas de la sana crítica», es decir, a la lógica
o al buen sentido del juzgador. El TS incide en que la apreciación de la prueba pericial es
«discrecional» en el Tribunal.
Las reglas de la sana crítica tan sólo vinculan indirectamente al Juzgador, por tratarse de un límite
de enorme laxitud que hace que no tenga apenas la restricción carácter preceptivo.
Sin embargo, el artículo 24.1 de la Constitución Española también exige al Juzgador, que aprecia la
pericia discrecionalmente, que «motive» las razones por las cuales admite o no las consecuencias
plasmadas por el perito en su dictamen, pues si el Tribunal de instancia no explica la desarmonía
entre las inequívocas apreciaciones reflejadas en el dictamen y las expuestas en el Sentencia
existirá un error en la valoración de la prueba, controlable a través de la apelación e, incluso, de la
casación por infracción de ley.
273
3) El Tribunal no ha de discriminar los dictámenes periciales en función de su procedencia
(ya sean aportados por las partes o designados judicialmente) pues ambos tipos de pericias tienen
el mismo valor, por lo que han de ser apreciados por igual teniendo en cuenta su minuciosidad y
claridad. En definitiva, escogiendo el dictamen cuyo resultado final le resulte más convincente.
En este sentido, el TS recuerda que «la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside
esencialmente, no en sus afirmaciones ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino
en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tenerse, por tanto, como primer
criterio orientador en la determinación de su fuerza de convicción el de conceder prevalencia, en
principio, a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación
racional…».
No obstante, cuando las partes, de común acuerdo, apuestan por un dictamen pericial dirimente
ante la existencia de dictámenes privados contradictorios, a través de la designación judicial del
tercer perito propuesto por ambas partes, la jurisprudencia menor otorga cierta preferencia a este
último, no por haberlo acordado las partes, sino, una vez más, «por la mayor independencia que se
presuma de un nombramiento en el curso del proceso» (AP de Granada).
II. EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL
El reconocimiento judicial figura regulado en los artículos 353 a 359 de la LECiv.

El art. 353.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que «el reconocimiento judicial se acordará
cuando para el esclarecimiento y apreciación de los hechos sea necesario o conveniente que el
tribunal examine por sí mismo algún lugar, objeto o persona».
El reconocimiento judicial es un medio de prueba en el que, paradójicamente, no hay «medio»
alguno, ya que entre el juzgador y el objeto de la prueba no existe instrumento que sirva de cauce
entre uno y otro (supuesto de prueba directa por antonomasia). Al practicar el reconocimiento, el
Tribunal no sólo puede emplear el sentido de la vista, sino también el oído o el olfato para
determinar la posible contaminación acústica o los malos olores.
La EM de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que la nueva ordenación dada a este medio de
prueba en los artículos 353 a 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es más amplia que la anterior
regulación. Dice que no sólo prevé la posibilidad de que el reconocimiento judicial comprenda el
personal examen de los lugares y objetos litigiosos, sino también de las personas, al tiempo que
prevé la posibilidad de que se complemente con otros medios de prueba pertinentes para la
correcta percepción del objeto examinado, tales como la pericial (art. 356) y la testificar (art. 357).
Del mismo modo, actualiza la regulación al ordenar que junto al acta detallada que levante el
Letrado de la Administración de Justicia judicial del reconocimiento judicial practicado (art. 358) se
utilicen los medios que permitan dejar constancia del mismo a través de la grabación de la imagen,
sonido u otros instrumentos semejantes (art. 359).
A pesar de que el juez civil es el auténtico protagonista de este medio de prueba, sólo puede ser
propuesto a instancia de parte (art. 353, en particular apartado segundo). No obstante, la
regulación dada es especialmente confusa, pues existen preceptos de los que cabría deducir lo
contrario, tales como el artículo 355 y el 356, de lo que se infiere que el juez podrá practicar dicho
medio probatorio de oficio siempre con carácter supletorio a fin de evitar vacíos probatorios, pues
entonces podrá acordar, de oficio, que se complemente con los antes mencionados medios de
prueba pericial y testifical (art. 354.3, en relación con los artículos 356 y 357).
Sigue llamando la atención que el legislador de 2000 no dedique ni una sola línea a la valoración de
este medio de prueba (la de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1881 también silenciaba este extremo).
De todas formas, la laguna legal ha sido cubierta por la doctrina y la jurisprudencia, al dotar de
libertad al juzgador que examina por sí mismo el controvertido objeto de prueba.

274
III. LOS MEDIOS DE PRUEBA AUDIOVISUALES Y TELEMÁTICOS
Los artículos 382 a 384 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se dedican a la regulación « De la

reproducción de la palabra, el sonido y la imagen y de los instrumentos que permiten archivar y
conocer datos relevantes para el proceso».
Los artículos 382 a 384 se dedican a los nuevos sistemas de reproducción de datos y
almacenamiento de información distintos de la documental (cintas de vídeo, casetes, discos
compactos, DVD, los diferentes sistemas de almacenamiento informático, etc.). Todos ellos habrán
de ser aportados, para su reproducción o examen en el juicio oral o vista, junto a los escritos de
demanda y contestación (art. 265.1.2º) conforme a las reglas generales de la aportación de los
documentos, de lo contrario serían inadmitidos por extemporáneos. Sin embargo, estos medios no
serán valorados como los documentos, sino conforme a las reglas de la sana crítica (arts. 382.3 y
Debido a la dificultad técnica en la reproducción o comprensión de estos sistemas, cada vez más
novedosos, las partes podrán presentar los dictámenes y otros medios de prueba que consideren
pertinentes. Si la contraparte impugna la autenticidad y exactitud de estos medios, podrá proponer
los medios de prueba que considere pertinentes y útiles (arts. 382.2 y 385.2). Finalmente, el
Letrado de la Administración de Justicia levantará acta de los medios de prueba aportados y de los
propuestos para su mejor comprensión, con el fin de que se proceda a su correcta identificación y
custodia. El resultado de dichas grabaciones será custodiado por el Letrado de la Administración de
Justicia (art. 383).
IV. LAS PRESUNCIONES JUDICIALES
Los artículos 385 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan las presunciones procesales, que
se dividen en legales y judiciales. Concretamente, el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
regula las presunciones judiciales.
El legislador ubica sistemáticamente las presunciones a continuación de los medios de prueba. Las
presunciones están a medio camino entre los medios de prueba y la valoración de los medios de
prueba, ya que, de un lado, necesitan de los medios de prueba para la acreditación del indicio y, de
otro, el órgano jurisdiccional es el sujeto encargado de trazar definitivamente el nexo causal entre
el hecho admitido o probado y el hecho presumido en la sentencia. Por ello, las presunciones, más
que un medio de prueba, son una técnica para su valoración, basada en la inducción de una
determinada afirmación fáctica («hecho presunto» jurídicamente relevante), dimanante de una
serie de circunstancias llamadas «hecho admitido o probado» (art. 386.1.I). Sin las presunciones
judiciales, sería difícil, en más de una ocasión, resolver a favor o en contra del actor.
El TS ha señalado que la presunción judicial es «un juicio lógico por el cual, argumentando según el
vínculo de causalidad, que liga unos con otros los acaecimientos naturales y humanos, podemos
inducir la subsistencia o el modo de ser de un determinado hecho que nos es desconocido, en
consecuencia de otro hecho o hechos que nos son conocidos».
Ese «juicio lógico» es, por tanto, más propio de la fase de valoración de la prueba, que de la
prueba como medio. En la presunción «ab hominis», el acento se sitúa en el razonamiento
intelectual seguido por el juez para obtener un determinado dato y no en el instrumento del cual
éste deduce directamente el hecho controvertido (art. 386.1.II). Las presunciones, como «método
de prueba» judicial para extraer de una serie de datos acreditados por las partes, la existencia de
un hecho que se «presume» real, posee un cierto carácter subsidiario respecto de los medios de
prueba, pues si el hecho presumido aparece demostrado por un testimonio o documento, la técnica
presuntiva deviene innecesaria. Sin embargo, supletoriedad no debe confundirse con subestimación
de su importancia práctica, ya que los tribunales siempre necesitan de ella.
Del examen del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se desprenden dos requisitos:
1. Que el hecho base esté «admitido o probado»: Es necesario que el hecho base esté
275
«admitido o probado», de lo contrario no habría indicio, sino mera probabilidad o simple
sospecha insuficiente como para dar por probado el hecho presunto. Dicho precepto
requiere, como premisa lógica, que las partes aleguen en sus escritos el hecho base de la
presunción (principio de aportación, en su vertiente fáctica), ya que el Juzgador no podrá
emplear su ciencia privada para introducirlo en el proceso.
2. Nexo o enlace causal: Debe existir un nexo o enlace causal que permita el «tránsito de un
acaecimiento conocido a otro desconocido», tal y como se desprende del artículo 386.1 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil. En este sentido, el TS tiene declarado que «el enlace ha de
consistir en la conexión y congruencia entre ambos hechos, de suerte que la realidad de uno
conducta al conocimiento del otro, por ser la relación entre ellos concordante y no poder
aplicarse a varias circunstancias», de tal modo que cuando es «absurda, ilógica e inverosímil
la deducción que se pretende, ni que decir tiene que la llamada prueba indiciaria carece de
eficacia legal». A través de la «prueba» de presunciones tan sólo se puede cuestionar dicho
razonamiento y no el hecho base o indiciario.
La persuasión judicial obtenida a través de la técnica presuntiva no puede estar sujeta a límites, de
lo contrario nos hallaríamos ante una presunción legal (art. 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)
que impone al juzgador tener por cierto, al margen de su convicción personal, el hecho presunto, si
la existencia del indicio le consta. Por este motivo siempre es posible que cualquiera de las partes
practique la prueba en contrario frente a la posible formulación de una presunción judicial (art.

276
LECCIÓN 27. LA AUDIENCIA PRINCIPAL
I. ACTOS PREPARATORIOS DE LA AUDIENCIA: APERTURA, PROPOSICIÓN, ADMISIÓN

DE PRUEBA Y SEÑALAMIENTO
Aun cuando la apertura del proceso a prueba, su proposición y los actos preparatorios de la
audiencia principal se regule formalmente en los artículos 429 y 430, que están situados dentro de
la comparecencia previa, en realidad pertenecen a la fase de la audiencia principal o juicio oral,
viniendo a cumplir una función similar a la de la fase intermedia en el proceso penal.
Pero tales actos preparatorios suceden al término de la audiencia previa. Dentro de esta genérica
función de dicha comparecencia de preparar el juicio oral o audiencia principal, y una vez cumplidas
las funciones, consistentes en procurar una conciliación entre las partes, sanear el proceso de
obstáculos procesales y fijar, tanto el objeto procesal, como el tema de la prueba, sólo resta que el
tribunal efectúe los actos preparatorios necesarios que permitan ejecutar la prueba en dicho juicio
público, que ha de celebrarse con unidad de acto.
El artículo 429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se dedica a disciplinar esta función de preparación
de la actividad probatoria. Este artículo contempla, aunque de una manera un tanto confusa, cuatro
actos claramente diferenciados:
 La apertura del proceso a prueba.
 La proposición de prueba.
 La admisión de cada uno de los medios probatorios.
 El señalamiento a juicio con citación de testigos y peritos.
1. LA APERTURA DEL PROCESO A PRUEBA

Aunque el artículo 429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no diga nada sobre la petición de apertura
del proceso a prueba, la procedencia de pronunciarse sobre este acto procesal se infiere claramente
de lo dispuesto en el artículo 429.1, en cuya virtud «si no hubiese acuerdo de las partes para
finalizar el litigio ni existiera conformidad sobre los hechos, la audiencia proseguirá para la
proposición y admisión de la prueba».
El precepto viene a establecer que, si existen hechos controvertidos, el juez no podrá dictar una
sentencia inmediata y, por tanto, estará obligado a abrir de oficio el proceso a prueba, haya o no
instando su apertura las partes procesales.
Este extremo constituye una de las innovaciones más sobresalientes de la vigente de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, ya que en la anterior de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1881, la apertura del
proceso a prueba debía ser solicitada necesariamente por ambas partes o, al menos, por alguna de
ellas.
En la vigente de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esta corrección del principio de aportación la efectúe
el artículo 429.1.I y también el artículo 282, que implícitamente facultan al tribunal a disponer de
oficio la apertura del proceso a prueba.
2. LA PROPOSICIÓN DE PRUEBA
Según el artículo 429.1.II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando el tribunal considere que, a la
vista, de un lado, de la proposición de los medios de prueba, efectuada por las partes, y, de otro,
del tema de la prueba, existe algún hecho controvertido con un vacío probatorio, lo indicará a las
partes, señalando incluso el medio de prueba que considera pertinente a fin de que complementen
su proposición de prueba.
A) Las obligaciones de esclarecimiento y de indicación

El fundamento de la facultad de propuesta del medio de prueba por parte del tribunal reside en la
obligación de «esclarecimiento de los hechos», que incumbe también al tribunal en punto a obtener
el descubrimiento de la verdad material.
277
Cuando, como consecuencia del cumplimiento de la obligación de « esclarecimiento de los hechos»
y teniendo a la vista las alegaciones de las partes y las solicitudes, que han de efectuar de la
práctica de los distintos medios probatorios en la comparecencia previa, el tribunal considere que
algún hecho controvertido y relevante para fundar el fallo no resultará debidamente probado en la
audiencia principal, indicará a la parte interesada el medio de prueba que debiera ejecutarse en
dicha audiencia. Desde esta genérica obligación de esclarecimiento, surge, así, otra obligación, que
es la de formular indicaciones a las partes destinadas a cumplir los fines del proceso, que, en el
presente caso, es el descubrimiento de la verdad material.
Del régimen del artículo 429.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil resulta claro que la iniciativa de la
proposición de la prueba corresponde siempre a las partes, quienes, al término de la comparecencia
previa, han de proponer oralmente la prueba. No obstante, no existe ninguna dificultad para que la
proposición de los distintos medios de prueba, cuya práctica ha de efectuarse en la audiencia
principal, la efectúen las partes mediante escrito y con la debida «separación» (art. 284). Esta
facultad de iniciativa de las partes se extiende también a los actos de prueba anticipada (art.
295.4).
En la proposición de prueba, las partes pueden ofrecer al tribunal la práctica de cualquiera de los
medios de prueba contenidos en el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Debido a que la ejecución de la prueba es oral, no hay que adjuntar ya los « pliegos de posiciones»
y preguntas de testigos, que fueron derogados por la de la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000. Se
exceptúa de este caso el interrogatorio de la Administración Pública, en calidad de parte o testigo -
> En este caso hay que aportar una relación de preguntas por escrito, si bien, tanto el artículo
315.1, como el artículo 381, no establecen preclusión rígida alguna, por lo que podrían aportarse
con posterioridad a la comparecencia previa, pero con una antelación suficiente para que por parte
de la Administración sean contestadas con anterioridad a la celebración de la audiencia principal.
Si se tratara de la petición de designación judicial de perito, habrá de haberse formulado con
anterioridad, en los escritos de demanda y contestación (art. 339.2.II).
La petición de práctica de reconocimiento judicial habrá de reflejar los extremos de dicho
reconocimiento, aunque, al igual que sucede con la diligencia de «confesión» de la Administración
Pública, tampoco el artículo 353.2 establece preclusión rígida alguna.
La petición de prueba testifical habrá de ir acompaña con una relación de testigos con su
identificación nominal y si serán presentados por la parte proponente o citados de oficio (art. 362).
Por tanto, la intervención del tribunal en esta materia ha de ser supletoria o complementaria de la
actividad de las partes. Tan sólo cuando, una vez articulada la totalidad de la proposición de
prueba, estime el juez que puede originarse un vacío probatorio o insuficiencia de prueba de algún
hecho pertinente y relevante para fundar, en su día, la sentencia, es cuando ha de cumplir la
referida obligación de indicación.
B) El principio de compensación y requisitos de la obligación de indicación

Desde otro punto de vista, esencialmente sociológico, lo que viene a consagrar el artículo 429 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil es el cumplimiento del polémico principio de compensación procesal,
que tiende a reequilibrar la desigualdad material de las partes en la esfera del proceso. Debido a
dicha situación material de desigualdad, puede suceder que alguna de las partes (normalmente la
económicamente más débil, que no puede sufragar los gastos de un buen abogado) se encuentre
en una situación de relativa indefensión, como consecuencia de la impericia de su abogado, que ha
podido ser negligente en la proposición de la prueba. En este supuesto, si dicho medio se revela
pertinente y útil, debe el tribunal corregir esta situación, indicando a dicha parte el medio
probatorio, cuya solicitud de práctica ha «olvidado».
Sin embargo, en el otro reverso de la medalla se encuentra la posible pérdida de imparcialidad del
juez y el riesgo de «prejuzgamiento» de la sentencia, como consecuencia de su «descenso a la
arena», en la que transcurre la batalla procesal entre las partes. Por esta razón, el tribunal debiera

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hacer siempre un uso moderado y prudente de esta facultad, que tan sólo ha de resultar
procedente cuando concurran los siguientes requisitos:
1. La existencia de un hecho controvertido.
2. Que, con arreglo a las normas de distribución de la carga material de la prueba, incumba su
proposición de prueba a la parte destinataria del cumplimiento de la obligación judicial de
indicación.
3. Que la prueba de dicho hecho sea relevante para el contenido del fallo.
4. Que pueda presumirse racionalmente que, cuando se concluya el proceso para dictar
sentencia, existirá una ausencia total de actividad probatoria sobre dicho hecho, el cual no
habrá podido ser probado a través de otros medios probatorios propuestos por las partes.
C) La negativa de la parte y proposición de oficio

Si concurrieran los requisitos anteriores, el tribunal, en la comparecencia previa y en audiencia
pública (esto es, en presencia de ambas partes), indicará a la parte interesada el medio de prueba,
cuya práctica juzga oportuno y necesario. Ahora bien, dicha parte destinataria de la obligación de
indicación, no está obligada a secundarla, ya que el artículo 429.1.III señala que «las partes podrán
(no dice «deberán») completar o modificar sus proposiciones de prueba». En este supuesto
podemos preguntarnos si puede el tribunal disponer la práctica de oficio de dicho medio probatorio.
Aun cuando el artículo 429.1 no diga nada al respecto de la pregunta anterior, estimamos que la
contestación a dicha pregunta ha de ser afirmativa a la luz de lo dispuesto en el artículo 282,
conforme al cual, si bien al regla general es la de que «las pruebas se practicarán a instancia de
parte», dispone su segundo inciso que «Sin embargo, el tribunal podrá acordar de oficio, que se
practiquen determinadas pruebas…».
Ahora bien, una cosa es que el tribunal pueda practicar de oficio algún medio de prueba y otra muy
distinta es que, en el caso que nos ocupa (es decir, en el de la negativa de la parte al cumplimiento
de la indicación de prueba del tribunal), el juez deba, en todo caso, disponer su práctica.
A nuestro juicio, si el tribunal considera que la práctica de dicha prueba es relevante para decidir el
contenido de la sentencia, habrá necesariamente de disponerla, por cuanto ya no podrá practicarse,
ni en el período ordinario de prueba, ni como «diligencia final», ya que el artículo 435.1.1ª prohíbe
esta posibilidad.
Por lo tanto, el tribunal debe de oficio disponer la práctica de dicho medio probatorio, habida
cuenta que, de secundar la tesis contraria, se situaría en la tesitura de tener que dictar, en su día,
una sentencia con un contenido determinado, por la sola circunstancia de no haberse ejecutado un
medio de prueba, con respeto al cual ya indicó en la audiencia preliminar su necesidad y
pertinencia.
3. LA ADMISIÓN DE LA PRUEBA. RECURSOS

Efectuada la proposición de prueba por las partes, o, en su caso, la referida obligación de
indicación, el paso siguiente en la misma comparecencia previa ha de ser el pronunciamiento
público del tribunal acerca de su admisión, siempre y cuando los distintos medios probatorios sean
«pertinentes y útiles» (art. 429.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
En punto a decidir acerca de la admisión de la prueba, hay que acudir a lo dispuesto en los artículos
281 y siguientes, de cuyo régimen interesa destacar que, para que un determinado medio
probatorio sea admitido, han de concurrir los siguientes requisitos:
1. Ha de recaer sobre un hecho controvertido (y no, por tanto, sobre un precepto jurídico o
sobre un hecho de la plena conformidad de las partes) (art. 281).
2. El medio probatorio ha de resultar «pertinente» o, lo que es lo mismo, adecuado o
relacionado con el tema de la prueba (art. 283.1).
3. Ha de resultar «útil» o necesario para acreditar dicho hecho (arts. 283.2).
4. La prueba ha de ser lícita (arts. 283.3). Las pruebas no pueden violar la Ley, ni, en especial,
los derechos fundamentales, tanto por su procedimiento de obtención (por ejemplo, una
279
escucha telefónica ilegal), como por su resultado (por ejemplo, las que afecten al derecho
fundamental a la intimidad).
Independientemente de lo anterior, si el tribunal admitiera la ejecución de una prueba ilícita, la
parte gravada habrá de denunciarlo «de inmediato» en la misma comparecencia previa, sin
perjuicio de que también pueda alegar dicha infracción al inicio de la audiencia principal (art.
287.1.I y II).
Si se inadmitiera un determinado medio probatorio, el artículo 285.2 dispone que «sólo cabrá
recurso de reposición, que se sustanciará y resolverá en el acto».
Debido a que la decisión sobre la admisión reviste forma oral (art. 210.1), el tribunal preguntará a
la parte si manifiesta su intención de no recurrir (art. 210.2), declarando su firmeza en caso
positivo.
No obstante, si la parte gravada manifiesta la intención de recurrir, el artículo 285.2 establece una
tramitación oral del recurso de reposición y le faculta implícitamente para recurrir verbalmente en
reposición esta resolución, sea ésta estimatoria o desestimatoria, en cuyo caso, el tribunal, tras
conceder la palabra a la contraparte, resolverá también verbalmente en el acto, debiendo el Letrado
de la Administración de Justicia transcribir en el acta este incidente.
Si la resolución, dictada en el acto, fuera confirmatoria de la inadmisión, la parte gravada podrá
formular «protesta» a fin de poder interponer, en su día, contra la sentencia definitiva el recurso de
apelación por esta causa (art. 285.2 y 459 in fine) y poder reproducir en la segunda instancia su
petición de práctica del medio de prueba inadmitido en la primera (art. 460.2.1ª).
4. EL SEÑALAMIENTO A JUICIO ORAL Y SUS ACTOS PREPARATORIOS

Señalamiento a juicio oral
Habiéndose admitido la prueba, en la comparecencia previa, tan sólo resta señalar el día de
celebración de la audiencia principal, la cual, como regla general, ha de efectuarse en el plazo de
un mes, contado desde la fecha de la conclusión de la audiencia preliminar, sin que dicho plazo sea
inferior a diez días desde la fecha del señalamiento y la celebración del juicio oral (art. 184.2).
El señalamiento, que, de conformidad con las necesidades de la agenda, efectuará el juez si puede
hacerlo en el acto y, en otro caso, el Letrado de la Administración de Justicia, determinará el día y
hora en el que deben comenzar el juicio oral. No obstante, podría ocurrir que, por el número de
pruebas a practicar, fuera previsible la realización de varias sesiones. En tal caso, el artículo 429.7
establece que el señalamiento contendrá dicha previsión de los «días inmediatamente sucesivos o
en otros, que se señalarán por el Letrado de la Administración de Justicia».
Esta última expresión no debe interpretarse en el sentido de que esté el tribunal autorizado a fijar
arbitrariamente los señalamientos, pues la oralidad es enemiga de la dilación y el juicio oral debe
practicarse con unidad de acto. Por esta razón, esos otros días han de ser los contiguos al evento
que imposibilita la inmediatez temporal (por ejemplo, una vez transcurridos los festivos o la fuerza
mayor que impida dicha unidad de acto).
Actos preparatorios
Junto al señalamiento, los números tercero a séptimo del artículo 429 contemplan toda una serie de
«actos preparatorios» de la audiencia principal, destinados a asegurar los principios de
concentración del material de hecho y unidad de acto del juicio oral (la realización de la audiencia
en sede distinta a la del Juzgado, la práctica de la prueba anticipada y las citaciones a las partes,
testigos y peritos).
A) La práctica del juicio en sede distinta a la del juzgado

El artículo 429.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que si toda la prueba o gran parte de
ella hubiera de realizarse fuera del lugar en que tenga la sede del Juzgado, a solicitud de parte,
podrá acordar el tribunal que el juicio se celebre en un plazo superior al común de un mes, que
dicho precepto cifra en dos meses. Por tanto, son dos los requisitos que traza el precepto:
 Que la petición de este plazo extraordinario se efectúe a instancia de parte, por lo que no
280
puede acordarlo el tribunal de oficio.
 Que este plazo extraordinario objetivamente se justifique por la necesidad de tener que
efectuar la totalidad o una «gran parte» de las diligencias probatorias fuera del local en
donde el Juzgado de primera instancia tuviera su sede.
Determinados actos de prueba han de ejecutarse necesariamente fuera de las dependencias
judiciales. Esto es lo que sucede con la prueba de reconocimiento judicial que, por su propia
naturaleza, exige el desplazamiento del Juzgado al lugar que deba ser inspeccionado y de aquí que
el artículo 353.3 exija, para su adecuada preparación, que deba efectuarse el señalamiento con
cinco días, al menos, de antelación. No obstante, si se tratara únicamente de practicar esta prueba
fuera de tales dependencias, no procederá el plazo extraordinario del artículo 429.3, puesto que la
norma exige que sea una «gran parte» de diligencias las que hayan de realizarse fuera de los
locales de la sede del Juzgado.
No obstante, en los casos en que la prueba de reconocimiento judicial aparece unida a otras
pruebas, el tribunal habrá de integrar el estándar «gran parte de la prueba» a los efectos de
determinar si accede o no a conceder dicho plazo extraordinario de dos meses.
Por ejemplo, en los casos en que dicha prueba de reconocimiento judicial aparece unida a otra
pericial a ejecutar simultáneamente con la de reconocimiento judicial (art. 345.1), si debe
practicarse una diligencia de cotejo de documentos públicos, que requiere el desplazamiento del
Letrado de la Administración de Justicia (art. 320.2), un interrogatorio domiciliario de la parte (art.
311) o por vía del auxilio judicial (art. 313), la declaración escrita de la Administración Pública (art.
315), una declaración domiciliaria de testigo (art. 364), etc.
En cualquier caso, todas estas pruebas han de practicarse con anterioridad al acto de la audiencia
principal. Debe notificarse su práctica, al menos, con cinco días de antelación y ha de notificarse a
las partes el lugar, día y hora de su celebración (arts. 290 y 429.4).
B) La prueba anticipada
Con anterioridad al señalamiento del juicio, han de realizarse las pruebas « que no hayan de
practicarse en el acto del juicio» (art. 429.4).
Por «pruebas que no hayan de practicarse en el acto del juicio» cabe entender los actos de prueba
anticipada (arts. 293-296) y los de aseguramiento de la prueba (arts. 297-298), cuyo común
denominador estriba en la necesidad de practicar o de custodiar anticipadamente a la audiencia
principal un determinado medio o fuente de prueba que, por su fugacidad, puede desaparecer o
devenir su práctica imposible el día del señalamiento al juicio oral.
Tales actos de prueba «irrepetibles» pueden efectuarse incluso con anterioridad a la presentación
de la demanda. No obstante, en tal caso y en todo lo referente a la prueba anticipada, puede
alguna de las partes, en el momento de la proposición de la prueba, solicitar que se practique de
nuevo, en cuyo caso el tribunal valorará con arreglo a las normas de la sana crítica, tanto la
primera, como la segunda prueba anticipada (art. 295.4).
C) Las citaciones
Los artículos 429.5-7 y 430 se ocupan de las citaciones a las partes, testigos y peritos.
a) Las partes
Con respecto a las citaciones de las partes, dispone el art. 429.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
que «no será necesario citar para el juicio a las partes que, por sí o por medio de su procurador,
hayan comparecido a la audiencia previa».
En realidad, a la comparecencia previa necesariamente ha de concurrir la parte material o el
Procurador con poder especialísimo (art. 414.2-4). Pero, si la parte material comparece
personalmente, no es necesaria la intervención del procurador en la comparecencia previa, aunque
sí la del abogado. Podría ocurrir que, una vez frustrado el intento de conciliación intraprocesal, la
parte material se ausentara de la comparecencia previa, que se desarrollará exclusivamente para
determinar cuestiones jurídicas (saneamiento de presupuestos procesales, aclaraciones y fijación
281
del objeto y de los hechos) con respecto a las cuales tan sólo es preceptiva y se justifica la
intervención del abogado. Tan sólo en este supuesto de incomparecencia de la parte material y
formal (procurador) se justificaría una citación ordinaria para emplazar a la parte a la celebración de
la audiencia principal. En los demás casos, en los que comparezca, bien el procurador, bien la
propia parte material la citación podrá hacerla verbalmente el Tribunal al término de la
comparecencia previa.
En dicha citación, sea verbal u ordinaria, el Tribunal apercibirá a la parte que, en caso de
incomparecencia el día del señalamiento del juicio, podrá sancionar el incumplimiento de esta
obligación mediante la «ficta confessio» (art. 304.2).
b) Testigos
Las partes habrán de determinar la relación de testigos que han de ser examinados por el tribunal
en la audiencia principal, indicando cuáles serán por ellas presentadas al juicio y cuáles deban ser
citados por el Tribunal (art. 429.5).
Dicha relación de testigos, que habrá de aportarse en el momento de la proposición de la prueba,
ha de contener los datos de identificación contenidos en el artículo 362 y si deben o no ser citados
por el tribunal.
c) Peritos
La prueba pericial ha sufrido en la de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente una profunda
transformación, siendo la regla general la de que las partes tienen la carga de aportar los
dictámenes periciales por escrito en su demanda y contestación (art. 336). Asimismo, las partes
deben, en tales escritos, proponer la designación judicial del perito (art. 339.2.II), si estimaran
conveniente esta modalidad de prueba pericial.
Pero, con independencia de esta prueba pericial escrita, las partes pueden proponer que los peritos
presten su informe verbalmente en el juicio oral, en cuyo caso habrán de indicar si deben exponer o
explicar su dictamen o responder a preguntas, objeciones o propuestas de rectificación o intervenir
de cualquier forma útil (arts. 337.2). En tal supuesto, y si se trata de dictámenes aportados junto
con los escritos de demanda y contestación o con anterioridad al inicio de la comparecencia previa
(art. 337.1), debe la parte manifestar en la comparecencia si debe el perito informar oralmente en
la audiencia principal sobre los extremos contenidos en el artículo 337.2. En tal caso, manifestará si
debe citar de oficio el tribunal al perito o se compromete la parte a presentarlo el día de celebración
del juicio oral.
Si se tratara de una designación judicial de perito con ocasión de alegaciones complementarias
efectuadas dentro de la comparecencia previa (art. 339.2), la citación se efectuará de oficio de
conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 342.
Finalmente, si la pertinencia de una prueba pericial surgiera con ocasión de la contestación a la
demanda o de las alegaciones complementarias efectuadas en la comparecencia previa, pueden las
partes, con independencia de su informe escrito, instar el informe oral del perito, siempre y cuando
realicen dicha manifestación con cinco días de antelación a la celebración del juicio oral (art. 338.2).
En tal caso, no será necesario indicar al tribunal el modo de citación del perito en la audiencia
previa.
5. EL NUEVO SEÑALAMIENTO
Si cualquiera de los que hubieren de acudir al acto del juicio no pudieran asistir a éste por causa de
fuerza mayor u otro motivo de análoga entidad, podrá solicitar nuevo señalamiento de juicio. Esta
solicitud se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en el artículo 183.1.
El precepto confiere esta facultad a todos los intervinientes en la prueba y no sólo a las partes.
Pero, en cualquier caso, la solicitud habrá de fundarse en alguno de los referidos motivos (fuerza
mayor u otro motivo de análoga entidad) y acreditarse documentalmente (art. 183.1). A partir de
aquí el régimen del nuevo señalamiento es distinto, según lo soliciten las partes o los testigos y
peritos:
1. Las partes: Si lo solicitara la parte material, el nuevo señalamiento tan sólo será
282
procedente para su declaración y aquellas diligencias de prueba que sea necesaria su
presencia personal (art. 183.3.2º) y si fuera el Abogado, el nuevo señalamiento será siempre
procedente, acreditada en ambos la justa causa (art. 183.2).
2. Testigos o peritos: Si quieres lo instaran fueran algún testigo o perito, el tribunal, una vez
apreciada la excusa, oirá a ambas partes en el plazo común de tres días y resolverá lo
procedente (art. 183.4).
II. LA AUDIENCIA PRINCIPAL

Se entiende por audiencia principal o juicio la fase del juicio ordinario, informada por los principios
de oralidad, inmediación, publicidad y concentración de la prueba, en la que las partes ejecutan los
distintos medios probatorios, que han sido previamente admitidos por el tribunal, y formulan
oralmente sus conclusiones.
Del contenido de la audiencia principal, legalmente denominada «juicio», nos da cuenta el artículo
431, en cuya virtud «el juicio tendrá por objeto la práctica de las pruebas de declaración de las
partes, testifical, informes orales y contradictorios de peritos, reconocimiento judicial en su caso y
reproducción de palabras, imágenes y sonidos. Asimismo, una vez practicadas las pruebas, en el
juicio se formularán las conclusiones sobre éstas».
Por tanto, la finalidad de dicha audiencia es doble:
 Adverar (asegurar) los fundamentos de hecho de la pretensión, mediante la práctica de los
distintos medios de prueba, que, por su utilidad y pertinencia, han sido propuestos y
admitidos por el tribunal al término de la comparecencia previa.
 Poner por las partes de manifiesto al tribunal, a través del trámite de conclusiones, el
resultado probatorio e informarle sobre el Derecho aplicable en punto a persuadirle sobre la
concurrencia de los presupuestos de hecho de las normas invocadas en sus escritos de
alegaciones o, lo que es lo mismo, a evidenciarle acerca de la fundamentación de sus
respectivas pretensiones y defensas.
2. ACTOS PREVIOS AL JUICIO

En el día del señalamiento, una vez comparecidas ambas partes ante el Tribunal, o, al menos, una
de ellas, ha de comenzar el juicio mediante la práctica de los diversos medios probatorios.
Ahora bien, con anterioridad a la práctica de la prueba, puede ocurrir que haya de incorporarse
algún hecho de nueva noticia o deban las partes pronunciarse sobre la licitud de algún medio de
prueba. En este caso, debemos tener en cuenta lo que dispone el artículo 433.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil: «el juicio comenzará practicándose, conforme a lo dispuesto en los artículos
299 y siguientes, las pruebas admitidas, pero si se hubiera suscitado o se suscitare la vulneración
de derechos fundamentales en la obtención u origen de alguna prueba, se resolverá primero sobre
esta cuestión. Asimismo, con carácter previo a la práctica de las pruebas, si se hubieren alegado o
se alegaren hechos acaecidos o conocidos con posterioridad a la audiencia previa, se procederá a
oír a las partes y a la proposición y admisión de pruebas previstas en el artículo 286».
Lo que viene a contemplar el precepto es un incidente oral de previo y de especial
pronunciamiento, en el que primero informará el abogado del actor y después el del demandado
(art. 185.2) y que tiene por objeto delimitar definitivamente los hechos controvertidos e informar al
tribunal sobre la posible inconstitucionalidad de algún medio probatorio, cuya práctica ha sido
admitida por el tribunal.
Por tanto, el contenido es doble:
A) La complementación de las alegaciones fácticas

La entrada de hechos en el proceso ha de efectuarse en los escritos de demanda y de contestación.
No obstante, de esta regla general hay que excluir los hechos nuevos y los de nueva noticia, con
283
respecto a los cuales cabe su incorporación a través de las «alegaciones complementarias», en la
comparecencia previa (art. 426) o mediante el «escrito de ampliación» contemplado en el artículo
286.
La presentación del «escrito de ampliación de hechos» tan sólo puede suceder con posterioridad a
la práctica del juicio oral. Así lo dispone el artículo 286.1, en cuya virtud la presentación de dicho
escrito queda condicionada a que pueda efectuarse la ampliación en la audiencia principal («…salvo
que la alegación pudiera hacerse en el acto del juicio o vista»).
El objeto de esta alegación oral consiste en la incorporación al proceso de nuevos hechos o de
nueva noticia, pero nunca de pretensiones, ni siquiera de hechos nuevos que pudieran ocasionar
indefensión a la contraparte. En cualquier caso, una vez alegados tales hechos, el juez debe
conceder la palabra a la parte contraria a fin de que informe sobre su pertenencia y eventual
indefensión, la cual incluso podría instar la suspensión del juicio «ex» art. 19.4, si necesitara un
tiempo superior para preparar su defensa frente a tales «nova reperta».
El tribunal, además, puede rechazar por improcedente la entrada de ese nuevo hecho al proceso e
incluso imponer una multa a su proponente si apreciara, en su conducta, mala fe o ánimo dilatorio
(art. 286.4).
B) La prueba prohibida
Si alguna de las partes alegara la inconstitucionalidad de algún medio de prueba válidamente
admitido (por ejemplo, una grabación telefónica contraria al artículo 18.3 de la Constitución
Española), habrá de pronunciarse sobre esa cuestión (art. 433.1.I).
Por pruebas prohibidas hay que entender las que violen los derechos fundamentales, las cuales no
pueden ser tomadas en consideración por el tribunal alguno (art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, segundo inciso).
En este supuesto, el tribunal actuará de la siguiente forma:
 Si se evidenciara la violación de algún derecho fundamental, ordenará su exclusión de la
práctica de la prueba.
 Si tuviera dudas acerca de su inconstitucionalidad dispondrá la admisión o ejecución del
medio probatorio, sin perjuicio de que posteriormente no tome en consideración su resultado
para fundar la sentencia, por apreciar que constituye un medio de prueba de valoración
prohibida.
3. LA PRÁCTICA DE LA PRUEBA
El artículo 433.1, al remitirse a los artículos 299 y siguientes, nos indica que, en la ejecución de la
prueba, han de observarse los requisitos y procedimiento contemplados en los artículos 299-386
(Parte General de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Además, deben tenerse presentes las
prescripciones sobre la prueba documental (arts. 269-272) y práctica de las vistas, contenidas en
los artículos 182-193, que contemplan reglas sobre la publicidad y sus excepciones, policía de
vistas, suspensión e interrupción del juicio oral, documentación y recusaciones.
La audiencia principal se desarrolla bajo la vigencia de los principios de oralidad, publicidad (salvo
que, para garantizar intereses constitucionales, se decrete la audiencia «a puerta cerrada»),
inmediación y concentración o unidad de acto en la ejecución de la prueba, a ser posible en una
sola audiencia, la cual se documentará mediante un medio (el DVD) apto para la grabación del
sonido y la imagen (art. 187). La intervención del Letrado de la Administración de Justicia, en ésta y
en todas las audiencias, no será preceptiva si se procede a su grabación audiovisual (arts. 137.3 y
147).
En la audiencia principal habrán de practicarse todos y cada uno de los medios de prueba previstos
en los artículos 299 y 431 (declaración de las partes, testifical, informe oral pericial, reconocimiento
judicial y reproducción de palabra, imagen y sonido).
Aunque en la ejecución de la prueba rija el principio de aportación, conforme al cual incumbe a las
partes, a través del «interrogatorio cruzado», examinar a sus intervinientes, no se le exonera al
284
tribunal de su obligación de obtener la totalidad del material probatorio, a fin de descubrir la verdad
material, por lo que las facultades de investigación son notables. Y así, ha de presenciar
personalmente el juicio (art. 137) e intervenir activamente en la práctica de la prueba, solicitando
aclaraciones o explicaciones a la parte interrogada (art. 306.1), a los testigos (art. 372.2) o a los
peritos sobre el objeto de su dictamen (art. 347.2).
El orden de práctica de tales medios de prueba se contempla en el artículo 300, en cuya virtud, y
salvo que el tribunal decidiera por algún motivo justificado su alteración, es el siguiente:
1. En primer lugar, tiene lugar el interrogatorio de las partes.
2. En segundo, el interrogatorio de testigos.
3. En tercero, las declaraciones de peritos en los supuestos excepcionales que la de la Ley de
Enjuiciamiento Civil autoriza.
4. En cuarto, el reconocimiento judicial.
5. Finalmente, la reproducción de la imagen y sonido.
A) Prueba documental
El artículo 300 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no hace alusión alguna a la prueba documental, por
la sencilla razón de que dicha prueba ha de aportarse junto con la demanda y la contestación y,
excepcionalmente (caso de alegaciones complementarias), en la audiencia previa (art. 426.5), en la
que también las partes habrán de manifestarse sobre la admisión o impugnación de los documentos
(art. 427).
No obstante, de esta regla hay que excluir los documentos contemplados en el artículo 270
(documentos nuevos, desconocidos o de imposible obtención), que pueden aportarse a la vista, si
bien el tribunal habrá de conceder la palabra a la parte contraria a fin de que se pronuncie sobre su
procedencia, pudiendo incluso el tribunal imponer una multa a la parte que proponga la inclusión
del documento en el proceso, si su aportación fuere intempestiva y existiera mala fe (art. 270.2).
B) Declaración de las partes

Salvo la anterior posibilidad excepcional de aportación de documentos y pronunciamiento sobre el
mismo, la audiencia principal habrá de comenzar con el interrogatorio de las partes (art. 300.1.1º).
A tal efecto, las preguntas se formularán, sobre los hechos controvertidos, en sentido afirmativo,
con claridad, precisión y sin contener juicios de valor (art. 302). El tribunal podrá inadmitir
determinadas preguntas que incumplan tales requisitos, bien de oficio, bien a instancia del
declarante o de su Abogado (arts. 302-303). Las respuestas serán afirmativas, pero la parte podrá
efectuar las aclaraciones que estimen pertinentes (art. 305). Finalizado el interrogatorio de la parte
que propuso la declaración, la parte contraria formulará su interrogatorio cruzado, en el que
también el tribunal podrá formular al declarante las preguntas que estime pertinentes para el
esclarecimiento de los hechos (art. 306).
C) Interrogatorio de testigos
A continuación ha de practicarse el interrogatorio de los testigos. Tras prestar juramento, el tribunal
formulará al testigo las «preguntas generales de la Ley», que se contemplan en el artículo 367, y
que, una vez contestadas, darán paso al interrogatorio por la parte que hubiere propuesto este
medio y, posteriormente, por la contraria.
El régimen de las preguntas y contestaciones es similar al de la declaración de las partes (arts. 368-
371). Además, cabe la posibilidad de que, a fin de descubrir la verdad material, el tribunal disponga
un «careo» o confrontación de declaraciones entre testigos y partes o testigos entre sí (art. 373).
D) Dictamen oral de peritos

Finalizada la práctica de la prueba testifical, ha de realizarse la pericial judicial en los supuestos
excepcionales en que la de la Ley de Enjuiciamiento Civil así lo autoriza, pues, como regla general,
los dictámenes periciales han de adjuntarse a los escritos de alegaciones de las partes.
285
También los peritos designados por el tribunal emiten su dictamen por escrito. Pero, si de oficio o a
instancia de parte se solicita alguna aclaración, habrá de responder verbalmente en la audiencia
principal (art. 346). En tal caso, el perito habrá de contestar a las preguntas que le formulen las
partes o el tribunal sobre las materias contenidas en el artículo 347, incluida la diligencia de «cotejo
de letras», previstas en los artículos 349-351.
E) El reconocimiento judicial
La diligencia de reconocimiento judicial, que puede practicarse en la audiencia, es la que no impide
el desplazamiento del tribunal fuera de su sede, pues, debido a la fugacidad de los elementos que
configuran el objeto de este medio probatorio, lo normal es que se haya practicado ya este medio
probatorio con anterioridad a la audiencia principal, bien como resultado de una diligencia
preliminar (así, la entrada y registro civil prevista en el artículo 261.4 en relación con el artículo
256.1.6), bien como acto de aseguramiento de la prueba (arts. 293 y ss.). Ésta es la razón por la
cual el artículo 300.4º condiciona la práctica de este medio probatorio a que «no se haya de llevar a
cabo fuera de la sede del tribunal».
Por tanto, el objeto de dicho reconocimiento ha de reconducirse al de las cosas muebles que
puedan trasladarse a la sala de la audiencia o al «reconocimiento de personas», al que se refiere el
artículo 355.
El reconocimiento judicial puede practicarse conjuntamente con la declaración testifical o el
dictamen oral de los peritos (arts. 356 y 357). Su resultado habrá de documentarse mediante acta
del Letrado de la Administración de Justicia y grabación en DVD (arts. 358 y 359).
F) La reproducción de la imagen y el sonido

El artículo 431 autoriza a las partes a practicar el medio probatorio consistente en la « reproducción
de palabras, imágenes y sonidos», mediante instrumentos de grabación, filmación y semejantes,
que regulan los artículos 382 a 384, levantando el Letrado de la Administración de Justicia la
pertinente acta.
4. LAS CONCLUSIONES, INFORMES Y PLANTEAMIENTO DE LA «TESIS»

A) Conclusiones
Dispone el art. 433.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que «practicadas las pruebas, las partes
formularán oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos, exponiendo de forma
ordenada, clara y concisa, si, a su juicio, los hechos relevantes han sido o deben considerarse
admitidos y, en su caso, probados o inciertos».
Una vez terminada la práctica de la prueba, el tribunal concederá la palabra, en primer lugar, al
actor y, en segundo, al demandado, a fin de que expongan oralmente sus conclusiones, que
consiste en un resumen del resultado probatorio favorable a las respectivas pretensiones y defensas
y que tiene por objeto intentar llevar al tribunal la evidencia sobre los hechos constitutivos de la
pretensión o impeditivos, extintivos o excluyentes de su contestación.
Las conclusiones no son, pues «strictu sensu», actos de alegación, por cuanto, a través de ellas, no
pueden las partes introducir nuevos hechos al proceso, sino tan sólo contrastar los expuestos en los
escritos de demanda y contestación con el resultado probatorio en punto a obtener la convicción
del tribunal sobre la veracidad de los hechos en los que las partes fundan sus pretensiones o
resistencias.
Al igual que los escritos de demanda y de contestación (arts. 399 y 405), también la exposición del
resumen del resultado probatorio ha de efectuarse de manera «ordenada, clara y concisa»,
informando, en primer lugar, sobre los hechos aducidos en apoyo de sus pretensiones para pasar
revista, en segundo, a los de la parte contraria. En dicha exposición, habrán de tomar las partes
muy en consideración las reglas materiales de distribución de la carga de la prueba, debiendo
informar también sobre la prueba de los hechos base o indiciarios, a partir de los cuales puede
inferirse una conclusión mediante la técnica de las presunciones (art. 433.2).
286
B) Informes jurídicos
Una vez evidenciado el resultado probatorio, las partes, a través de los « informes», ilustrarán al
tribunal acerca del Derecho aplicable a los hechos que estiman probados.
Dispone a tal efecto el art. 433.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que «expuestas sus conclusiones
sobre los hechos controvertidos, cada parte podrá informar sobre los argumentos jurídicos en que
se apoyen sus pretensiones, que no podrán ser alteradas en este momento ». Estos argumentos
jurídicos pueden ser los aducidos en los escritos de demanda y de contestación u otros, pero
siempre y cuando no alteren la pretensión, lo que sucedería si se modificara la «causa de pedir» en
las pretensiones constitutivas o se introdujeran nuevos títulos jurídicos. Pero, fuera de este
supuesto, «iura novit Curia» -> Las partes son dueñas de mantener los mismos argumentos
jurídicos plasmados en sus escritos de alegación o invocar otros distintos que fundamenten también
sus respectivas pretensiones.
C) Planteamiento de la tesis
Establece el art. 433.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que «si el tribunal no se considerase
suficientemente ilustrado sobre el caso con las conclusiones e informes previstos en los apartados
anteriores, podrá conceder a las partes la palabra cuantas veces estime necesario para que
informen sobre las cuestiones que les indique».
Este precepto viene a consagrar, por vez primera en nuestro ordenamiento procesal civil, la
«utilización de la tesis», que fue iniciada en el proceso penal, a través de la fórmula contenida en el
artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y fue también instaurada en el proceso
contencioso-administrativo (art. 65.2 LJCA).
Tesis no imperativa
No obstante, a diferencia del proceso penal en donde rige el principio acusatorio y donde no se
puede, por tanto, imponer al acusado una condena superior por un título de imputación distinto al
mantenido por la acusación, la utilización de la tesis en el proceso civil no es imperativa, porque
«iura novit Curia». Al regir la teoría de la sustanciación de la demanda, el tribunal es dueño de
solucionar el conflicto mediante la aplicación del Derecho objetivo, invocado por las partes, o de
reflejar en la sentencia otras normas aplicables, sin tener necesariamente que utilizar la tesis, tal y
como sucede también de manera necesaria en el proceso contencioso-administrativo.
Formula potestativa
Por esta razón, el artículo 433.4 utiliza una fórmula potestativa («podrá conceder a las partes…»),
que, en la práctica forense, debiera tornarse en imperativa en el caso de las pretensiones
constitutivas, en las que la utilización de nuevas causas de pedir produce una mutación esencial del
objeto litigioso, generando indefensión. Por tanto, en tal supuesto, debiera utilizar el tribunal la
tesis. No obstante, el problema puede surgir, si el demandante, que ha interpuesto una pretensión
constitutiva por una causa determinada, se negara a informar al tribunal sobre otra y distinta
«causa petendi», suscitada de oficio por el tribunal. En tal caso, no creemos que pueda ampliar la
sentencia a este nuevo objeto procesal, por cuanto contravendría el principio dispositivo, salvedad
hecha del hipotético supuesto de que una importante razón de protección del interés público
pudiera aconsejar dicha modificación del objeto procesal.

287
LECCIÓN 28. LAS DILIGENCIAS FINALES DEL JUICIO ORDINARIO
I. DILIGENCIAS FINALES Y DILIGENCIAS PARA MEJOR PROVEER
La Ley de Enjuiciamiento Civil dedica sus artículos 434.2, 435 y 436 a una nueva figura procesal
que denomina «diligencias finales», dirigida a reemplazar las diligencias para mejor proveer
previstas en la de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1881:
 Diligencias para mejor proveer: Mediante las diligencias para mejor proveer el juez
podía soslayar los inconvenientes de un proceso civil inspirado en los principios de escritura,
mediación y publicidad interna, fragmentado en distintos procedimientos. En la práctica,
estas diligencias permitieron al juzgador dejar para el momento de dictar sentencia el
análisis del reflejo documentado de las distintas actuaciones procesales realizadas,
resolviendo los posibles problemas fácticos y probatorios que el litigio planteaba.
 Diligencias finales: En un proceso civil basado en los principios de oralidad, inmediación,
publicidad y en un mayor equilibrio del principio de aportación de pruebas, la función el juez
ya no consiste sólo en dictar sentencia, sino también en ordenar materialmente el proceso y,
sobre todo, en descubrir la verdad material. Un proceso así concebido no necesita de las
diligencias para mejor proveer, ya que el juzgador puede y debe despejar sus dudas a lo
largo del juicio oral, y ordenar las aclaraciones o ampliaciones que tenga a bien reclamar a
las partes, testigos y peritos durante la práctica de los diferentes medios de prueba. Por
tanto, carece de sentido, y redundaría en indebidas dilaciones, que este juez, dotado de
amplios poderes de dirección probatoria, esperara hasta la última fase procesal para
interesarse por describir la verdad material y acordar la práctica de nuevos medios de
prueba, cuando puede y debe hacerlo con anterioridad, durante el procedimiento probatorio.
La vigente ley procesal común, cumpliendo el mandado constitucional del artículo 120.2, que
establece que «el procedimiento será predominantemente oral…», se acoge al principio de oralidad
(con sus «compañeros de viaje», la inmediación y la publicidad) y, en consecuencia, sustituye la
práctica de las diligencias para mejor proveer del proceso civil por una más activa presencia del
órgano judicial en el procedimiento probatorio.
La de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al regular los medios de prueba, tan sólo permite al órgano
judicial «completar» con sus preguntas los medios de prueba propuestos por las partes y admitidos
por el Tribunal, pero en ningún caso acordar ex officio la práctica de otros medios de prueba.
La regulación del «juicio ordinario» (el proceso declarativo ordinario «tipo», ver art. 249.2 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil) está inspirada en la mencionada regla general de la oralidad con unidad de
acto, con una fase escrita de alegaciones, una fase oral (audiencia previa, prueba y conclusiones) y
sentencia. En este procedimiento se mantiene, de manera extraordinaria y complementaria, las
diligencias finales con las que, en cierta medida, se pretenden mitigar los inconvenientes de la
frustración probatoria.
II. CONCEPTO
El artículo 435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil apunta una definición de la figura de diligencias
finales, al establecer que «Sólo a instancia de parte podrá el tribunal acordar, mediante auto, como
diligencias finales, la práctica de actuaciones de prueba, conforme a las siguientes reglas :…». Esta
ha de ser la regla general, la de que tales diligencias están sometidas al principio de justicia rogada.
Sin embargo, el mismo artículo 435, en su apartado segundo, también admite que el órgano judicial
pueda acordar, de oficio, diligencias de prueba con carácter excepcional y complementario (facultad
probatoria vislumbrada en el artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, rubricado «Iniciativa de
la actividad probatoria»).

288
Las «diligencias finales» pueden definirse como actos de prueba complementarios acordados por el
juez a instancia de las partes y, excepcionalmente, de oficio, durante la fase de sentencia en el
juicio ordinario.
El concepto de «diligencias finales» nos sugiere las siguientes consideraciones:
 Hubiera sido preferible modificar la denominación de «diligencias finales» por otra más
apropiada, como la de «diligencias finales de prueba», ya que la denominación de
«diligencias finales» da a entender que tales diligencias son las últimas a realizar en el
proceso, cuando en realidad pueden existir otras posteriores como las relativas a la
ejecución (provisional o definitiva) o a los medios de impugnación.
 En relación a la divergencia existente entre los apartados 1 y 2 del art. 435, sería preferible
que este precepto, al referirse a las diligencias finales, recogiera también la facultad de
acordar la práctica de prueba ex officio, pues de su sola lectura se desprende precisa y
categóricamente lo contrario.
III. AMBITO DE APLICACIÓN
La ley procesal civil de 2000 regula las diligencias finales en los artículos 434 a 436, pertenecientes
al capítulo IV, del título II, del libro II. Se encuentran sistemáticamente encuadradas en el juicio
ordinario.
Las diligencias para mejor proveer eran de «común» aplicación a cualquier clase de proceso, salvo
disposición en contra. Sin embargo, las diligencias finales pertenecen en exclusiva a la fase de
sentencia del proceso declarativo ordinario calificado como «juicio ordinario».
Aunque la cuestión no es pacífica en la doctrina, las diligencias finales no resultan aplicables a los
demás procesos declarativos (al juicio verbal, previsto en los artículos 437 a 447), ni a los juicios
especiales regulados en el libro IV de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
1. LAS DILIGENCIAS FINALES Y EL JUICIO VERBAL

Las diligencias finales no resultan aplicables al juicio verbal.
El legislador, al abordar el estudio del juico verbal, dedica el artículo 445 rubricado «Prueba y
presunciones en los juicios verbales», de cuya exégesis obtenemos la inaplicación de las diligencias
finales en este juicio.
El art. 445 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que «en materia de prueba y de presunciones,
será de aplicación a los juicios verbales lo establecido en los capítulo V y VI del Título I del presente
Libro».
Los capítulos que cita el precepto se refieren, respectivamente, a las «disposiciones generales» de
la prueba y a los «medios de prueba y presunciones» en los que, obviamente, no se encuentran las
diligencias finales, con lo que las diligencias finales están expresamente excluidas del juicio verbal.
Las razones que han llevado al legislador a esta decisión quizá se deban en que las materias y
cuantía de las que conoce el juicio verbal son de menor entidad que las del ordinario. No obstante,
lo más conveniente para obtener un mayor grado de Justicia en los procesos declarativos hubiera
sido dotar al Tribunal no sólo de poderes de «dirección formal» sobre la prueba, sino, también de
auténticos poderes de «dirección material», facultándole para poder ordenar la práctica «ex officio»
de nuevos medios de prueba durante la fase probatoria iniciada a instancia de parte, respectando
en todo caso el «thema probandi» fijado por los litigantes.
2. LAS DILIGENCIAS FINALES EN LOS PROCESOS ESPECIALES Y EN EL RECURSO DE

APELACIÓN
A) Diligencias finales en los procesos especiales
La aplicación de las diligencias finales queda también excluida de los procesos especiales, regulados
en el Libro IV. El motivo de esta inaplicación resulta:
 Equilibrio entre los principios de aportación y de investigación: Bien del equilibrio
289
entre los principios de aportación y de investigación, tanto en su vertiente fáctica como
probatoria, en los litigios especiales sobre la capacidad, filiación, paternidad, maternidad,
matrimonio y menores, en los que el juzgador puede «decretar de oficio cuantas (pruebas)
estime pertinentes» (art. 752.1 in fine).
 Tramitación procedimental a través del juicio verbal: Bien respecto de los procesos
sucesorios, para la liquidación del régimen económico matrimonial, monitorio y cambiario,
porque se tramitan con arreglo a lo previsto para el juicio verbal.
El equilibrio entre los principios de aportación y de investigación, en un caso, y la tramitación
procedimental a través del juicio verbal (es decir, según el legislador, la menor entidad del objeto
litigioso de estos juicios), en el otro, justifican la inexistencia de una cláusula genérica de aplicación
supletoria de las diligencias finales a todos estos procesos.
B) Diligencias finales en los procesos especiales
Aunque el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contemple las diligencias finales en la
segunda instancia, lo cierto es que tampoco las prohíbe, razón por la cual la cual el TS admitió la
práctica de dichas diligencias también con anterioridad a la resolución del recurso de apelación.
IV. FINALIDAD DE LA PRÁCTICA DE LAS DILIGENCIAS FINALES
Las diligencias finales tienen una inequívoca naturaleza probatoria. No obstante, por razones
sistemáticas queremos distinguir la finalidad de la práctica de las diligencias finales a petición de las
partes, de la ordenada de oficio por el juzgador.
1. A INSTANCIA DE PARTE
Según el artículo 435.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la regla general es la solicitud de
diligencias finales a instancia de parte. Este supuesto tiene el triple propósito explicitado en las
reglas 2ª y 3ª, así como el punto 2 de la citada norma:
1. Art. 435.1.2: De practicar aquellos medios de prueba que no llegaron a realizarse durante el
procedimiento probatorio, a pesar de haber sido, entonces, oportunamente propuestos por
las partes y admitidos por el Juzgador.
2. Art. 435.1.3: De permitir al órgano jurisdiccional un mejor conocimiento sobre la verdad de
los hechos «nuevos», cuya realidad es discutida por la contraparte.
3. Art. 435.2: De permitir la repetición de los medios de prueba practicados por las partes « si
los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias
ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes».
Los tres supuestos anteriores redundan en una mayor economía procesal. Con el trámite de
diligencias finales se trata de poder profundizar más en el tema de la prueba dentro del proceso,
otorgando mayores posibilidades a las partes, tratando precisamente de evitar la necesidad de
tener que acudir a la segunda instancia. En hecho de que la petición probatoria fuese
indebidamente denegada por el juzgador de instancia, podría provocar la necesidad de que alguna
de las partes tuviera que acudir a la segunda instancia con el único fin de repetir su petición
probatoria.
Primer propósito
Es requisito imprescindible para la admisibilidad de la petición de diligencias finales que el
solicitante haya acreditado su diligencia en la fase probatoria, esto es, que el medio o medios
probatorios cuya práctica solicita fueron entonces propuestos y admitidos, pero, a pesar de ello y
por causas ajenas a su voluntad, no pudieron efectivamente llevarse a cabo en su totalidad o en
parte.
Segundo propósito
En relación a los hechos «nuevos o de nueva noticia» previstos en el artículo 435.1.3º, también
será admisible la práctica de medios de prueba solicitados para el esclarecimiento de aquéllos,

290
siempre que cumplan lo previsto en el artículo 286. Por tanto, en este caso es necesario lo
siguiente:
 En primer lugar, que la controversia fáctica tenga su origen en lo alegado en los escritos de
ampliación y de contestación a la ampliación, sobre hechos ocurridos con posterioridad a la
preclusión de los actos de alegación en el juicio ordinario y antes de que comience a contar
el plazo de dictar sentencia (art. 286.1).
 En segundo lugar, que la ausencia de actividad probatoria sea debida a la imposibilidad de la
oportuna proposición y práctica de los medios de prueba pertinentes y relevantes por
impedirlo lo avanzado del estado de las actuaciones (esto es, a que la vista del juicio
ordinario está a punto de finalizar).
Tercer propósito
El tercer y último fin de estas diligencias consisten en la posibilidad de las partes de solicitar la
repetición de medios de prueba ya practicados, pero con resultado insatisfactorio por motivos
distintos de la voluntad y diligencia del solicitante y cuando tales motivos ya hubiesen, lógicamente,
desaparecido.
2. DE OFICIO
La finalidad de la prueba «ex officio» se desprende expresamente del apartado segundo del artículo
435, al establecer que esta actividad está dirigida a «adquirir certeza» sobre los hechos relevantes
introducidos por las partes en el momento procesalmente oportuno, que han sido ya objeto de
actividad probatoria pero con resultados infructuosos («no hubieran resultado conducentes»)
debido a causas inimputables a la parte que propuso y practicó la prueba y, además, siempre que
tales impedimentos hayan desaparecido.
El artículo 435 viene a consagrar la «utilidad» de la prueba de oficio, dirigida a aportar elementos
relevantes para la correcta valoración de los medios probatorios «practicados por las partes» con
resultados insatisfactorios. Con ello, se pretende evitar la tendencia de ciertos órganos
jurisdiccionales a la incorrecta utilización de las diligencias.
La mencionada necesidad de adquirir «certeza» como fin, y requisito «sine qua non», de las
diligencias finales «ex officio», no sólo es un concepto filosófico trasnochado, sino que
prácticamente convierten a la prueba de oficio en el juicio ordinario en un imposible. Hubiera sido
preferible que el legislador limitara la «certeza» al término más asequible de «convencimiento» del
juez sobre la verdad o falsedad de los hechos controvertidos. No olvidemos que el juez que desee
ordenar la práctica de diligencias finales de oficio ha de expresar «detalladamente» en su auto las
circunstancias y motivos que justifican su decisión.
V. CARACTERES
1. LAS DILIGENCIAS FINALES COMO DERECHO FUNDAMENTAL

Las peticiones probatorias realizadas por las partes como diligencias finales, al versar sobre medios
de prueba no practicados por causas ajenas a la parte que los hubiese propuesto (art. 435.1.1ª y
2ª) o sobre hechos nuevos controvertidos (art. 435.1.3ª) y, por tanto, sobre nuevas cuestiones
probatorias que pueden resultar fundamentales para la suerte del litigio, tienen naturaleza de
«derecho procesal» de rango fundamental de las partes, implícito en el derecho «a un proceso con
todas las garantías» del artículo 24.2 de la Constitución Española.
Ello supone una importante novedad respecto a la anterior regulación de las diligencias para mejor
proveer, como facultad exclusiva del juez, en la que las partes tan sólo intervenían como
«invitadas». Por tanto, compartimos la idea del legislador de regular la presencia de los litigantes
en estas diligencias, no como espectadores, sino como protagonistas capaces de requerir su
práctica, en beneficio de los derechos a la prueba y a la defensa y del principio de economía
procesal respecto de la segunda instancia.

291
Consecuencia lógica del examinado carácter de derecho procesal a la prueba, el órgano
jurisdiccional viene obligado a acordar su práctica, siempre y cuando las partes las soliciten de
conformidad con lo previsto en los artículos 435 y 436, siendo, por tanto, recurrible en reposición,
el auto dictado sobre estas diligencias.
2. LA SOLICITUD DE DILIGENCIAS FINALES COMO PRESUPUESTO DEL RECURSO DE

APELACIÓN
La solicitud probatoria prevista en el artículo 435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene, además, el
carácter de presupuesto procesal en el recurso de apelación conforme a los motivos recogidos en
las reglas 2ª y 3ª del artículo 460.2.
El apelante que solicita la práctica de medios de prueba, que no se han llevado a cabo en la primera
instancia, tiene la carga procesal de acreditar su diligencia probatoria, consistente en haber
realizado ya esa petición en el trámite de diligencias finales. Por eso, el artículo 460.2.2ª in fine
establece expresamente «ni siquiera como diligencias finales».
Del mismo modo, sobre el recurrente recae el «onus probandi» de acreditar que el hecho «nuevo»
de proponer como objeto de prueba en la apelación, de haber acontecido antes del plazo para
dictar sentencia en la primera instancia, ya fue propuesto como tema de la prueba en el trámite de
diligencias finales. En ambos casos, resulta, además, necesario haber recurrido en reposición el
auto denegatorio de la petición de estas diligencias.
Los anteriores requisitos de la actividad probatoria en la segunda instancia son, por tanto, privativos
de las apelaciones contra las sentencias dictadas en los juicios ordinarios. Consiguientemente, al no
existir estas diligencias finales en los juicios verbales, no les resultará aplicable esta limitación
prevista al final de la regla 2ª del apartado segundo del citado artículo 460.
3. COMPLEMENTARIEDAD Y EXCEPCIONALIDAD DE LA PRUEBA «EX OFFICIO»

Los caracteres de la prueba de oficio se desprenden de los términos del artículo 435.2 Este
precepto establece que las diligencias finales han de ser «excepcionales», «complementarias» de la
actividad probatoria realizada a instancia de parte, y «útiles» para conseguir despejar las dudas
acerca de la valoración como cierto o falso del hecho objeto de prueba por las partes.
Los términos empleados por la de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el citado artículo son, en este
sentido, tajantes: han de existir «motivos fundados» para que el órgano judicial «crea» que la
práctica de los medios de prueba servirá para adquirir «certeza» sobre la realidad o falsedad del
hecho o hechos objeto de prueba por las partes.
VI. PROCEDIMIENTO
1. SOLICITUD
Conforme a lo previsto en el apartado segundo del artículo 434 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las
partes solamente pueden solicitar las diligencias finales «dentro del plazo para dictar sentencia» en
el juicio ordinario, esto es, en los veinte días siguientes a la terminación del juicio oral de que
dispone el juzgador para resolver el litigio.
El contenido del escrito deberá moldarse a lo previsto en el artículo 435 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil. No obstante, según la regla 1ª del citado precepto, existe la prohibición de solicitar diligencias
finales respecto de pruebas que no se han propuesto en tiempo y forma por culpa de la parte
interesada, incluso «las que hubieran podido proponerse tras la manifestación del tribunal a que se
refiere el apartado 1 del artículo 429», esto es, la sugerencia probatoria judicial desoída por la parte
que ahora desea solicitar diligencias finales sobre esos hechos.
Puede solicitarse la práctica de cualquier medio probatorio, incluso la aportación de originales de
documentos, cuyas copias fueron impugnadas por la contraparte.

292
2. RESOLUCIÓN
A diferencia de lo que sucedía con las diligencias para mejor proveer, que habían de revestir
siempre la forma de «providencia» (resolución que, por tanto, no tiene por qué ser motivada, art.
248.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), las diligencias finales, ya sean a instancia de los
litigantes o ex officio, se acuerdan mediante auto (arts. 435.1 y 2, en relación con el artículo
206.2.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Consiguientemente, estas resoluciones son siempre
motivadas «y contendrán, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho y los
fundamentos de derecho en los que se base la subsiguiente parte dispositiva» (art. 208.2 de la Ley
El legislador, en el artículo 435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, regula con precisión la forma de
motivar los autos que acuerdan, tanto la práctica de diligencias finales a instancia de parte
(apartado primero), como las de oficio (apartado segundo):
 A instancia de parte: El tribunal ha de explicitar la razón por la que admite la solicitud del
litigante, es decir el motivo por el cual no pudieron practicarse, sin culpa del interesado, los
medios de prueba propuestos y admitidos (art. 435.1), o, para el supuesto de no haberse
pedido previamente, que ello fue debido a la aparición de hechos nuevos.
 De oficio: La obligación de motivar el auto que acuerda la prueba de oficio ha de cumplirse
de manera más escrupulosa, expresándose «detalladamente» las «circunstancias y
motivos», previstos en el apartado segundo del artículo 435.
Si el órgano judicial incumple su obligación de motivar el auto, éste adolecerá de un defecto de
forma y, por tanto, será susceptible de ser recurrido, en este caso en reposición, por la parte que se
considere agraviada. El carácter recurrible de esta resolución se desprende de lo dispuesto en el
artículo 435.
El tratamiento dado por el legislador a la clase de resolución que han de adoptar las diligencias
finales, así como su carácter recurrible, nos parece acertado. Al manifestar el juzgador las razones
por las que acuerda estas diligencias, facilita su comprensión a las partes, en especial, a la que se
considera perjudicada, redundando, así, en beneficio del derecho de defensa y de la economía
procesal.
3. PRÁCTICA
El artículo 436 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regula el « plazo para la práctica de las
diligencias finales», establece una doble normativa:
 Por un lado, dispone que las diligencias finales se practicarán «en la forma establecida en
esta ley para las pruebas de su clase».
 Por otro, fija el plazo preclusivo para su práctica en 20 días, cuyo señalamiento, de ser
necesario, será fijado por el Letrado de la Administración de Justicia.
Una vez practicadas los medios de prueba admitidos por el juez, o precluido el citado plazo, las
partes todavía disponen de cinco días para presentar un «escrito en que resuman y valoren el
resultado» (art. 436.1 in fine).
Practicadas todas estas diligencias, o precluidos los plazos para su práctica, el Tribunal dictará
sentencia en el plazo de 20 días a contar desde el cumplimiento del otorgado a las partes para
presentar sus escritos conclusivos sobre las diligencias finales.

293
SÉPTIMA PARTE. LA SENTENCIA
LECCIÓN 29. LA SENTENCIA
I. CONCEPTO Y CLASES
1. CONCEPTO
Se entiende por sentencia la resolución judicial definitiva, por la que se pone fin al proceso tras su
tramitación ordinaria en todas y cada una de sus instancias o como consecuencia del ejercicio por
las partes de un acto de disposición de la pretensión.
La sentencia es el acto jurisdiccional por excelencia, en el que se ejercita la potestad jurisdiccional
declarativa (art. 117.3 de la Constitución Española), y, cuando deviene firme, se convierte en un
título de ejecución (art. 517.2.1) que posibilita la potestad ejecutiva. Mediante ella, se resuelve
definitivamente el conflicto y se satisfacen las pretensiones o defensas deducidas por las partes.
La sentencia no es la única resolución definitiva, ya que el proceso puede finalizar también
mediante un auto de archivo o de sobreseimiento, dictado como consecuencia de las siguientes
situaciones:
 De la incomparecencia del actor o de ambas partes (art. 414.3).
 Del ejercicio de algún acto de disposición del procedimiento. Así, el desistimiento o la
terminación del proceso por satisfacción extraprocesal (arts. 20.3 y 22.1).
 De la homologación judicial de una avenencia producida en un acto intraprocesal de
conciliación (arts. 415.2 y 517.3).
 De la apreciación por el tribunal del incumplimiento de algún presupuesto procesal (arts. 418
y ss.).
Por tanto, se denominan sentencias a las resoluciones definitivas que finalizan el proceso tras su
tramitación ordinaria y una vez concluida la audiencia principal o la vista del juicio verbal.
Las sentencias se deberán dictar en los siguientes plazos:
 Dentro del plazo de veinte días posteriores a la terminación del juicio ordinario (art. 434).
 Dentro del plazo de diez días a la finalización de la vista del juicio verbal (art. 447).
La de la Ley de Enjuiciamiento Civil también denomina sentencias a las resoluciones que finalizan el
proceso, como consecuencia del ejercicio por las partes de actos procesales materiales, que, como
es el caso de la renuncia o del allanamiento, al renunciar el actor o conformarse el demandado con
la pretensión, producen también los efectos típicos de las sentencias, esto es, los efectos materiales
de la cosa juzgada (arts. 20.1 y 21.1).
A dicha relación, todavía cabe añadir las resoluciones de homologación de transacciones judiciales o
de una conciliación intraprocesal, cuya forma que deba revestir la pertinente resolución queda en la
de la Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 19.2 y 415) en la más oscura de las penumbras.
2. CLASES
Para la sistematización de las sentencias lo fundamental es la naturaleza del fallo o de su parte
dispositiva. Del examen del fallo las sentencias son susceptibles de ser clasificadas con arreglo a
distintos criterios:
 Atendiendo a la naturaleza del objeto procesal.
 Atendiendo a la satisfacción de las pretensiones
 Atendiendo a los efectos positivos y negativos de la cosa juzgada.
A) La naturaleza del objeto procesal

Atendiendo a la naturaleza del objeto procesal existen tantas clases de sentencias, como de
pretensiones, es decir, existen sentencias declarativas, constitutivas y de condena:
 Declarativas: Se limitan a reconocer la existencia o inexistencia de un determinado

294
derecho subjetivo o relación jurídica.
 Constitutivas: Tienen por objeto la creación, modificación o extinción de una determinada
relación, situación o estado jurídica.
 DE CONDENA: Si son estimatorias, condenan al demandado al cumplimiento de una
determinada prestación (de dar, hacer o no hacer).
Las sentencias declarativas y constitutivas no posibilitan la apertura del proceso de ejecución.
No se puede obtener la ejecución de las sentencias declarativas y constitutivas, al limitarse el fallo
en ellas a declarar la preexistencia de un derecho o relación jurídica o a su constitución o
modificación, (arts. 521.1). No obstante, pueden obtenerse determinados efectos indirectos de las
sentencias constitutivas, como lo son su publicidad en los Registros (arts. 521.2 y 522).
Las únicas sentencias que posibilitan la apertura del proceso de ejecución son las de condena (art.
517.2.1).
B) La satisfacción de las pretensiones

Atendiendo a la respuesta que la sentencia efectúa de la pretensión, las sentencias pueden
clasificarse en inadmisorias y de fondo:
1. Inadmisorias: Dejan imprejuzgado el objeto procesal, debido a que el tribunal constata el
incumplimiento de algún requisito o presupuesto procesal que condiciona su admisibilidad o
examen del fondo del asunto. Por esta razón no producen efectos materiales de cosa
juzgada.
2. De fondo: Las sentencias de fondo entran a considerar y analizar la relación jurídica
material debatida, produciendo los efectos propios de la cosa juzgada. Se subclasifican en
estimatorias o desestimatorias:
a) Estimatorias: Son las que satisfacen la pretensión. Pueden ser totales o parciales:
 Totales: Las que satisfacen plenamente la pretensión.
 Parciales: Las que reparten, desde el punto de vista de la congruencia, la satisfacción
entre la pretensión y su defensa.
b) Desestimatorias: Son las que rechazan la pretensión, accediendo a las excepciones o
defensas aducidas por el demandado.
La anterior clasificación adquiere singular relevancia desde el punto de vista del ejercicio, contra la
sentencia, de los medios de impugnación. Tan sólo las sentencias inadmisorias y las desestimatorias
pueden ser impugnadas por el actor. A las sentencias inadmisorias y desestimatorias
(«desfavorables», según la expresión utilizada por el artículo 448.1 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil):
 Estimatorias: Tan sólo pueden ser impugnadas por el demandado.
 Parcialmente estimatorias: Pueden ser impugnadas por el actor o por el demandado a
través de los recursos preestablecidos.
C) Los efectos positivos de la cosa juzgada

Desde el punto de vista de la «ejecutoriedad» de la sentencia, pueden clasificarse en definitivas y
firmes. El concepto de ambas resoluciones lo efectúa el artículo 207 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, en cuya virtud: «1. Son resoluciones definitivas las que ponen fin a la primera instancia y las
que decidan sobre los recursos interpuestos frente a ellas. 2. Son resoluciones firmes aquéllas
contra las que no cabe recurso alguno, bien por no preverlo la ley, bien porque, estando previsto,
ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya presentado».
Son sentencias firmes aquellas contra las que no cabe recurso alguno o con respecto a la cual la
parte gravada deja transcurrir los plazos para la interposición de los recursos ordinarios o el
extraordinario de casación. Las sentencias firmes de condena son las únicas que se erigen en títulos
de ejecución (art. 517.2.1), pasando en autoridad de cosa juzgada (art. 207.3).
Las sentencias firmes pueden ser de efectos inmediatos, las cuales, caso de ser incumplido el fallo
por el deudor, permite al acreedor suscitar inmediatamente la ejecución, o de efectos deferidos al
295
futuro. Las sentencias con efecto deferido de futuro son las ilíquidas o a reserva de liquidación y las
condenas de futuro.
Sentencias con efectos deferidos de futuro
a) A reserva de liquidación
Son sentencias de condena de fallo ilíquido que precisan la práctica de un incidente de liquidación
en la fase de ejecución en la que se determinará el «quantum» de la prestación con arreglo a las
bases de liquidación fijadas en la misma sentencia. En la actualidad, y debido a su carácter
antieconómico y a las dilaciones indebidas que ocasionaban estas sentencias, permitidas por la de
la Ley de Enjuiciamiento Civil/1881, la vigente las prohíbe en sus artículos 219 y 209.4.
b) Condena de futuro
Contemplan condenas al pago de futuras prestaciones en obligaciones de tracto sucesivo (pagos de
intereses, prestaciones derivadas de un contrato de suministro, etc.), que han de cumplirse en la
medida en que se cumplan las condiciones reflejadas en la propia sentencia. Estas sentencias, que
eran ignoradas por la de la Ley de Enjuiciamiento Civil/1881 (al contrario de las de «a reserva de
liquidación»), han adquirido carta de naturaleza en nuestro ordenamiento por obra de lo dispuesto
en el artículo 220.
D) Los efectos negativos de la cosa juzgada

Atendiendo a los efectos negativos o excluyentes de la cosa juzgada, conforme a los cuales no se
puede volver a suscitar un segundo proceso sobre el mismo objeto procesal, las sentencias pueden
encuadrarse dentro de las siguientes categorías:
 Con plenos efectos negativos: Vienen determinadas por las sentencias firmes y de fondo,
bien sean estimatorias, bien desestimatorias de la pretensión y las que reconocen una
solución autocompositiva material (sentencias que acceden a una renuncia, allanamiento y
homologación de una transacción o conciliación intraprocesal) y que son las únicas a las que,
en realidad, se refiere el artículo 222.1.
 Sin efectos negativos: A esta categoría pertenecen las «sentencias absolutorias en la
instancia» que, al dejar imprejuzgada la relación jurídico material, por haber constatado el
incumplimiento de algún presupuesto o requisito procesal, no producen tales efectos
materiales de la cosa juzgada.
 Con limitados efectos de cosa juzgada: Son las sentencias dictadas en los procesos
sumarios, en los que, no obstante la radical redacción del artículo 447.2 («No producirán
efectos de cosa juzgada…»), dichos efectos materiales en verdad se producen, pero dentro
de los límites objetivos del proceso sumario, que, al tener la cognición limitada al
determinados aspectos de la relación jurídico material, tan sólo se producen dentro de tales
límites objetivos.
II. REQUISITOS FORMALES
Los requisitos formales o externos de la sentencia se contemplan en los artículos 244 a 248 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial y en los artículos 206 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que
han derogado algunas de las disposiciones contenidas en la de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
1. ESCRITURA DE LA SENTENCIA
De acuerdo con el art. 210.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las sentencias han de ser:
 Escritas: En el proceso civil las sentencias han de ser siempre escritas, lo que resulta del
todo correcto, pues, al margen de que el proceso civil sea actualmente oral, la necesidad de
otorgar fehaciencia y seguridad a las partes y a la sociedad aconseja esta forma escrita de la
sentencia.
 Claras y precisas: En segundo lugar, las sentencias, tal y como dispone el artículo 218.1,
han de ser claras y precisas.
296
 Firmadas y registradas: Finalmente, las sentencias han de ser firmadas por todos y cada
uno de los magistrados, registradas en el Libro de Sentencias y custodiadas por el Letrado
de la Administración de Justicia, que podrá expedir las oportunas certificaciones (arts. 212 y
213).
Cumplidos los trámites anteriores, el Letrado de la Administración de Justicia notificará la sentencia
a las partes, y, a partir de ese momento, correrá, el «dies a quo» para la interposición de los
recursos. Además, debemos tener en cuenta lo siguiente:
 En ocasiones, las sentencias deberán publicarse en los diarios oportunos (art. 212.1).
 En el caso de las sentencias constitutivas, podrían inscribirse en los pertinentes Registros
públicos (arts. 521.2).
Cualquier interesado podrá acceder al conocimiento de la sentencia, excepto en los casos señalados
en el artículo 212.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: «afectar al derecho a la intimidad, a los
derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela, a la garantía del anonimato de
los perjudicados, cuando proceda, así como, con carácter general, para evitar que las sentencias
puedan ser usadas con fines contrarios a las leyes».
2. ESTRUCTURA DE LA SENTENCIA
La sentencia consta de las siguientes partes:
 Encabezamiento.
 Antecedentes de hecho y hechos probados.
 Fundamentos de Derecho.
 Fallo.
A) El encabezamiento
«En el encabezamiento deberán expresarse los nombres de las partes, y cuando sea necesario, la
legitimación y representación en virtud de las cuales actúen, así como los nombres de los abogados
y procuradores y el objeto del juicio» (art. 209.1).
Con anterioridad al encabezamiento, y a los efectos de identificación informática, suele recogerse,
con carácter general para todas las resoluciones, el número de autos o de rollo, la determinación
del tribunal con expresión de la designación de los magistrados que lo componen e identificación
del ponente, el lugar y la fecha de la publicación de la sentencia.
B) «Antecedentes de hecho» y «Hechos probados»

Después del encabezamiento, en epígrafe separado, se refleja el contenido al que se refiere el
artículo 209.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil: «En los antecedentes de hecho se consignarán,
con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las
partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y
tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto
y practicado y los hechos probados, en su caso».
No obstante la expresión «en su caso» del artículo 209.2º, todo proceso en el que existan hechos
controvertidos ha de culminar con una sentencia con dicha declaración de hechos probados.
Debemos tener en cuenta que sólo cuando exista conformidad con los hechos el tribunal puede
dictar una «sentencia inmediata» (art. 428.3), en cuyo caso se podrá obviar la declaración de
hechos probados.
Sin embargo, en las demás sentencias, se habrá de incluir la declaración de hechos probados. Este
extremo es extensible al caso de que no se haya practicado la audiencia principal por no haber
propuesto parte alguna ningún medio probatorio, en cuyo supuesto la declaración de hechos
probados debe circunscribirse al examen de la prueba documental.
La declaración de hechos probados reviste una singular importancia, desde el punto de vista de la
motivación de la sentencia, y del éxito de los recursos por error de hecho en la apreciación de la

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prueba, ya que la inexistencia de dicha declaración o su ausencia de motivación pueden erigirse en
un supuesto de sentencia «manipulativa».
C) Los «Fundamentos de Derecho»

«En los fundamentos de derecho se expresarán, en párrafos separados y numerados, los puntos de
hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas, dando
las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con expresión concreta de las
normas jurídicas aplicables al caso» (art. 209.3).
En dichos fundamentos hay que reflejar, por tanto, lo siguiente:
 De un lado, «los puntos de hecho y de Derecho».
 De otro, el Derecho objetivo aplicable, incluida la jurisprudencia reclamable a cada uno de
los puntos de hecho que fundan la pretensión y su resistencia.
Dentro de tales fundamentos jurídicos reviste también esencial importancia la «ratio decidendi» o
argumentos jurídicos esenciales que justifican el fallo. Cuando las partes no pueden conocer las
normas que integran dicha «ratio» y resulta inviable la fundamentación del pertinente recurso se
habrá vulnerado este requisito de la sentencia.
No obstante, la fundamentación jurídica no tiene necesariamente que basarse en las alegaciones de
las partes, porque «iura novit Curia».
D) «El fallo»
«El fallo, que se acomodará a lo previsto en los artículos 216 y siguientes, contendrá, numerados,
los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o
desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos
jurídicos, así como el pronunciamiento sobre las costas. También determinará, en su caso, la
cantidad objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinación para la ejecución de la
sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 219 de esta Ley» (art. 209.4).
En el fallo se determinan las consecuencias jurídicas del silogismo [es una forma de razonamiento
deductivo que consta de dos proposiciones como premisas y otra como conclusión, siendo la última
una inferencia necesariamente deductiva de las otras dos] judicial, que encierra una sentencia, en
cuya premisa menor se determinan los hechos, en la premisa mayor, el Derecho aplicable y, en el
fallo, los efectos o consecuencias jurídicas que las normas asocian al cumplimiento de su
presupuesto fáctico. El fallo determina también los límites objetivos de la cosa juzgada y sus
efectos, tanto positivos, en la medida en que lo que se ejecuta es lo que en el fallo se determina,
como los negativos o excluyentes de cualquier proceso posterior sobre el mismo objeto.
En el fallo o parte dispositiva de la sentencia se inadmite, estima (total o parcialmente) o desestima
la pretensión. El fallo debe ser congruente con la pretensión, sin perjuicio de que pudiera existir una
congruencia implícita en los fundamentos jurídicos. Han de pronunciarse tantos fallos, como
pretensiones se hayan deducido en el proceso (tanto en la demanda, como en la reconvención),
debiéndose reflejar en párrafos separados y numerados cada uno de ellos (art. 218.3), incluido el
pronunciamiento en costas y, en su caso, la irrogación de una multa por infracción de la buena fe
procesal (art. 247).
También el fallo ha de ser claro, sin que encierre contenidos contradictorios.
III. REQUISITOS MATERIALES O INTERNOS
Los requisitos materiales o internos de la sentencia vienen determinados por las obligaciones
judiciales de motivación y congruencia de las sentencias.

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1. LA OBLIGACIÓN JUDICIAL DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA
Constituye una exigencia constitucional derivada del derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva la obligación procesal de motivación de las sentencias, tanto en la determinación de los
hechos probados y su valoración, como en la aplicación del Derecho.
Por esta razón, el art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que « las sentencias se
motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y
valoración de las pruebas, así como a la aplicación de interpretación del derecho. La motivación
deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente
y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón».
Razonamiento de la prueba: La sentencia debiera razonar la prueba, lo que implica la obligación
de plasmar en ella el «iter» formativo de la convicción, determinando los resultados probatorios y
medios de prueba a partir de los cuales pueden entenderse determinados hechos como probados,
con expresión del razonamiento lógico que lleva a la convicción.
Presunciones: En el caso de las presunciones, ha de evidenciarse la prueba del hecho indiciario y
el razonamiento lógico que permite al tribunal inferir la conclusión (art. 386.1.II).
Sin embargo, a lo anterior se opone la doctrina sobre la valoración de la prueba « en su conjunto»,
que ha llevado a que el TS proclame que no sea necesaria «una detalladísima labor de investigación
de las pruebas».
Junto al razonamiento de la prueba también la sentencia ha de motivar o razonar la aplicación del
Derecho, pues si la argumentación es irrazonable, arbitraria o incurre en patente error, la parte
gravada podrá impugnarla, en último término, mediante el recurso constitucional de amparo.
La motivación puede ser escueta, siempre y cuando las partes puedan conocer el motivo de la
decisión a efectos de su posible impugnación ante los órganos jurisdiccionales superiores, incluso
aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible o respecto de ella puedan formularse
reparos.
Tampoco es necesario que se dé respuesta a todos y cada uno de los argumentos jurídicos de las
partes, ni plasmar las citas jurisprudenciales, sino exclusivamente reflejar la « ratio decidendi», que,
si viene a faltar, ha de estimarse infringido el precepto.
2. LA CONGRUENCIA
La congruencia es una obligación constitucional, surgida del ejercicio del derecho fundamental a la
tutela y fundada en el principio dispositivo, conforme a la cual la sentencia ha de adecuarse a las
pretensiones de las partes, sin que pueda el tribunal otorgar más de lo pedido por el actor, menos
de lo resistido por el demandado, ni fundar la sentencia en causas de pedir distintas a las que se
han erigido en el objeto del proceso.
Del referido concepto se infieren las siguientes notas:
1. La congruencia es una obligación constitucional que surge como consecuencia del ejercicio
del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, una de
cuyas principales exigencias consiste en que la sentencia ha de efectuar una respuesta
adecuada a todas las pretensiones y residencias de las partes. El incumplimiento de dicha
obligación dejará expedita a la parte perjudicada el oportuno medio de impugnación
ordinario contra la sentencia y, en última instancia, el recurso de amparo.
2. La congruencia también encuentra su fundamento en la manifestación del principio
dispositivo. En un proceso regido por el principio dispositivo las partes, no son sólo dueñas
de acudir o no al proceso para dirimir su litigio, sino que también, y si así lo hicieran, les
asiste el derecho a recibir, en la sentencia, una respuesta congruente con sus pretensiones.
3. La congruencia también se encuentra estrechamente relacionada con el derecho de defensa,
en la medida en que la entrada de oficio de nuevas causas de pedir, generarían indefensión
material a la parte perjudicada si no se le ha dado la oportunidad alegar sobre ellas.

299
B) Clases
La jurisprudencia del TS establece que «no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera
pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra
cosa diferente que no hubiera sido pretendido».
De la afirmación anterior del TS se infiere que la congruencia puede ser «ultra petitum», «infra
petitum» o «cifra petitum» y «extra petitum». A esta relación todavía cabe incorporar una
modalidad impropia, que es la «incongruencia omisiva».
a) «Ultra petitum»
La incongruencia «ultra petita partium» surge cuando la sentencia otorga más de lo pedido por el
actor o por el demandado reconvincente.
Por ejemplo, que el actor cuantifique en su demanda la indemnización por días de curación e
incapacidad de 18.000 € y que la sentencia le conceda, por ese mismo concepto, 20.000 €.
Por tanto, la incongruencia «ultra petita partium» sucede cuando el fallo de la sentencia excede
cuantitativamente a lo solicitado en el «suplico» de la demanda.
b) «Infra» o «citra petitum»
La incongruencia «infra petita partium» ocurre cuando la sentencia otorga menos de lo resistido por
el demandado.
Por ejemplo, si A pide al juez que se le condene a B a pagarle la cantidad de 100 y B reconoce la
deuda de 50, el tribunal no podrá condenar a B a pagarle a A menos de 50 (por ejemplo, 49), sino
una cantidad entre 50 y 100.
Sin embargo, no se produce incongruencia cuando el demandado niega la totalidad de la pretensión
y el tribunal otorga menos de lo solicitado por el actor (incluso en el supuesto de que no hubiera
comparecido el demandado).
c) «Extra petitum»
Existe incongruencia «extra petita partium» («fuera de lo pedido») cuando el tribunal otorga cosa
distinta a la solicitada por las partes, es decir, resuelve algo que no se corresponde con las
pretensiones deducidas por las partes.
Este es el caso del supuesto contemplado en la STS de 15 de diciembre de 2003, en el que, sin
haber solicitado el actor la condena solidaria de los demandados, el tribunal efectuó dicha
declaración.
C) La incongruencia omisiva y la obligación de exhaustividad de las sentencias

La incongruencia omisiva surgió en estrecha relación con la incongruencia «extra petitum», por
obra de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. La incongruencia omisiva puede ocurrir
cuando la sentencia omita alguna petición o algún elemento esencial de la pretensión.
Coincidimos con De la Oliva cuando afirma que en el caso de la denominada incongruencia omisiva,
no estamos en realidad ante un supuesto de incongruencia, sino de incumplimiento de la obligación
de exhaustividad de la sentencia, requisito también exigido por los números primero y tercero del
artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Tanto el TC, como el TS califican a este vicio procesal como incongruencia omisiva. De este modo,
es doctrina consolidada del TC, la de la prohibición de la incongruencia omisiva, «que se producirá
cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su
consideración por las partes».
El TC señala que también se infringe el derecho a la tutela cuando la resolución impugnada «guarda
silencio o no se pronuncia sobre alguna de las pretensiones de las partes, dejando imprejuzgada o
sin respuesta la cuestión planteada a la consideración del órgano judicial, aun estando motivada».
Para el TC, en esta materia de incongruencia omisiva se deben distinguir «las alegaciones aducidas
por las partes para argumentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas
(…)».
Para que exista incongruencia omisiva es necesario que concurran los siguientes requisitos:
a) Que no se pronuncie la sentencia sobre una determinada pretensión, sobre un acto de
300
disposición del proceso o sobre su «causa petendi».
b) Que no se haya efectuado en la sentencia una contestación implícita o desestimación tácita
de la pretensión o de su causa de pedir.
c) Que tampoco haya sucedido una contestación por remisión a la sentencia de instancia o a la
fundamentación de la pretensión.
d) Que, como consecuencia de dicha omisión, se haya ocasionado indefensión material a
alguna de las partes, pues, si de haber tomado en consideración el tribunal la pretensión o
su causa de pedir, el fallo de la sentencia hubiera sido el mismo, tampoco habría infracción
del derecho a la tutela.
D) Requisitos
Los requisitos de la congruencia pueden sistematizarse en subjetivos y objetivos.
a) Requisitos subjetivos
Para que prospere la alegación de la incongruencia en casación es necesario cumplir los dos
requisitos siguientes:
 Que el recurrente ostente legitimación.
 Que el recurrente haya dado ocasión al órgano judicial de instancia, mediante la oportuna
protesta, para restablecer dicho vicio de la sentencia.
Afirma el TS que «no está legitimado el recurrente para recurrir cualquier hipotética incongruencia
omisiva de la demanda reconvencional, ya que no es él el que la formuló, sino la reconviniente …»,
y que dicha legitimación asiste tan sólo «a la parte que hubiera solicitado en su momento el
pronunciamiento que se diga indebidamente omitido».
b) Requisitos objetivos
Como regla general, y salvo alguna excepción, tan sólo ocasionan la obligación de congruencia las
sentencias estimatorias y no las desestimatorias y las absolutorias de la parte demandada.
No toda omisión de respuesta de las sentencias estimatorias a las alegaciones de las partes
ocasiona el vicio de incongruencia, sino tan sólo, y como regla general, a las peticiones contenidas
en el «suplico» de la demanda y la contestación a la demanda, pues la congruencia ha de
entenderse como correlación entre el «petitum» de la pretensión, de un lado, y el fallo, de otro. Así
lo declara el Tribunal Supremo: «La congruencia es la correcta relación entre el suplico de la
demanda y el fallo de la sentencia».
Ahora bien, de esta regla de «correlación o armonía entre las pretensiones de las partes
oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia» (TS), debemos
exceptuar la doctrina sobre la incongruencia omisiva, en la que la correlación ha de existir también
con la «causa petendi». Así, pues, la correlación del fallo ha de suceder, tanto con el « petitum»,
como con la «causa petendi» de la pretensión.
A la hora de determinar este último requisito de la fundamentación de la pretensión, debemos
recordar la redacción del artículo 218.1.II.: «El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir
acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido
hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido
acertadamente citadas o alegadas por los litigantes».
La redacción del segundo párrafo del artículo 218.1 no implica que el Tribunal esté vinculado por las
alegaciones jurídicas o los argumentos jurídicos de las partes, pues, en la aplicación del Derecho,
«iura novit Curia».
Al contrario, de la redacción del precepto se desprende que el tribunal debe estar vinculado en las
causas de pedir de la pretensión, entendiendo por tales motivos los hechos jurídicamente
relevantes para fundar la pretensión, o, como indica el TS, «el componente fáctico esencial de la
acción ejercitada», es decir, los títulos jurídicos fundados en hechos expresamente alegados por las
partes, cuya modificación ocasionaría una mutación esencial del objeto procesal.
Por ejemplo, si el demandado ha solicitado la rescisión de una compraventa por impago del precio,
incurriría el tribunal en incongruencia si declarara la nulidad de dicha compraventa o, si se ejercita
301
una pretensión resarcitoria extracontractual, no puede el tribunal otorgar una indemnización « ex
contractu».
IV. TRATAMIENTO PROCESAL: EL «RECURSO DE ACLARACIÓN»
1. VICIOS FORMALES O EXTERNOS

Los vicios externos de las sentencias o Decretos del Letrado de la Administración de Justicia pueden
y deben ser corregidos a través del denominado «recurso de aclaración de sentencias o de
Decretos», previsto en los artículos 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 214 de la Ley de
Si no prosperara dicha aclaración, que puede instarse por las partes o ser declarada de oficio por el
tribunal en el plazo de dos días contados a partir de su publicación, con la sola excepción de los
«errores materiales y aritméticos», que «podrán ser rectificados en cualquier momento», la parte
gravada habrá de obtener su subsanación mediante el ejercicio de los recursos, cuyos plazos
empezarán a correr desde la notificación de la resolución sobre la aclaración.
El recurrente tiene la carga procesal de ejecutar dicho recurso de aclaración para obtener la
subsanación de los defectos formales en los que haya podido incurrir la sentencia o Decreto. Si no
lo hace, corre el riesgo de ver precluida esta alegación ante los Tribunales Superiores, pues, al
tratarse de un vicio formal o «in procedendo», el artículo 459 obliga a «denunciar oportunamente la
infracción» y dicha oportunidad procesal sucede mediante la utilización de este remedio de
aclaración.
No obstante, de dicha regla general hay que exceptuar los «errores materiales y aritméticos», los
cuales pueden ser corregidos, sin preclusión temporal alguna, en cualquier estadio del
procedimiento -> En la instancia y con posterioridad al plazo de dos días, en la apelación, en la
casación e incluso en el proceso de ejecución de sentencias (TS).
2. VICIOS INTERNOS
Los vicios internos de la sentencia difícilmente pueden ser subsanados a través del recurso de
aclaración, principalmente por dos motivos:
 Porque la revocación o modificación, tanto del fallo como de su motivación fáctica y jurídica,
es propia de los recursos.
 Porque subsiste el principio de la «invariabilidad» (art. 214.1 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil) o «inmutabilidad» de las sentencias que, en último término, tiene su fundamento en la
doctrina del TC sobre la tutela judicial efectiva, conforme a la cual «la vía de aclaración no
puede utilizarse como remedio de la falta de fundamentación de la que adolece la resolución
judicial aclarada ni tampoco corregir errores judiciales de calificación jurídica o subvertir las
conclusiones probatorias previamente mantenidas».
El TS declara que «El remedio de la aclaración de resoluciones judiciales no permite alterar los
elementos esenciales de las mismas, esto es, rectificar o modificar el sentido de su motivación, sin
infringir el artículo 24.1 de la Constitución».
En principio, no se puede, a través del recurso de aclaración y como regla general, modificar el
fallo, con la sola excepción de las prestaciones accesorias (por ejemplo, el olvido acerca del
pronunciamiento sobre las costas) y aquellas que han de ser concedidas ex officio (así, por ejemplo,
los intereses legales sancionadores de la Ley del Seguro o los alimentos de los hijos), siempre y
cuando se trate de un simple error u omisión involuntaria que quepa inferir de la motivación de la
sentencia.
En segundo lugar, el TS declara que la figura de la aclaración queda necesariamente sujeta a una
interpretación restrictiva que, en todo caso, debe distinguir entre los dos siguientes extremos:
 Lo que sea salvar un mero desajuste o contradicción patente, al margen de todo juicio de
valor o apreciación jurídica.
 La fundamentación jurídica y el fallo de la resolución judicial.
302
Así, pues, por la vía de la aclaración no se puede, ni modificar el «petitum», ni su «causa petendi»,
es decir, los hechos probados y los Fundamentos Jurídicos que la fundamentan, sin perjuicio de que
pueda subsanarse la incongruencia omisiva, siempre que no cause indefensión, y adicionar o
modificar aquellos elementos de la sentencia que, sin afectar a su « ratio decidendi», no entrañen
una mutación del fallo.
En caso de no resultar procedente el recurso de aclaración o siendo éste desestimado, el recurrente
debe combatir los requisitos externos o internos de la sentencia por la vía de los recursos. El
recurso de casación, a través de la modalidad de «infracción procesal», se interpondrá por el
motivo contemplado en el artículo 469.1.2º («Infracción de las normas procesales reguladoras de la
sentencia»).

303
LECCIÓN 30. LA COSA JUZGADA
I. LA COSA JUZGADA
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO: COSA JUZGADA «FORMAL» Y «MATERIAL»

Se entiende por «cosa juzgada» el conjunto de efectos que produce la sentencia firme y
resoluciones equivalentes sobre el objeto procesal, tanto positivos, como negativos:
 Positivos: Ejecutoriedad y efectos prejudiciales.
 Negativos: Imposibilidad de volver a interponer la misma pretensión entre las mismas partes
o sus sucesores.
Genéricamente se entiende por cosa juzgada la totalidad de los efectos que ocasiona una sentencia.
No obstante, la doctrina y la jurisprudencia distinguen entre la cosa juzgada «formal» y la cosa
juzgada «material»:
1. Formal: El TS señala que la cosa juzgada formal es el efecto de la sentencia que ha ganado
firmeza.
2. Material: El TS declara que la cosa juzgada material es el estado jurídico de una cuestión
sobre la que ha recaído la sentencia firme (con autoridad de cosa juzgada formal), que tiene
la eficacia de vincular al órgano jurisdiccional en otro proceso. Esta eficacia puede ser:
 Negativa o excluyente, cuando se repite la misma cuestión en otro proceso y, en este
nuevo proceso no se entra en el fondo, por acogerse como excepción, la cosa juzgada.
 Positiva o prejudicial cuando dicha cuestión no es el objeto único del otro proceso,
sino que forma parte de este nuevo proceso. En este caso la nueva sentencia que
recaiga no deberá contradecir lo resuelto en la sentencia anterior.
Una sentencia ostenta cosa juzgada formal cuando adquiere «firmeza». El art. 207.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil dispone que «son resoluciones firmes aquéllas contra las que no cabe recurso
alguno, bien por no preverlo la ley, bien porque, estando previsto, ha trascurrido el plazo
legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya presentado».
La cosa juzgada formal se obtiene:
1. Cuando contra la sentencia no cabe la interposición de recurso alguno, entendiéndose por
tales recursos los siguientes:
 Los recursos ordinarios -> recursos de reposición y apelación; exclusión hecha del
denominado recurso de aclaración.
 El recurso extraordinario de casación.
2. También se obtiene la firmeza, aunque el precepto no lo diga, cuando, habiéndose
ejercitado tales recursos, se haya confirmado, total o parcialmente la sentencia impugnada.
3. Cuando, existiendo dicha posibilidad de impugnación, la parte gravada hubiera dejado
transcurrir el plazo legalmente previsto para su interposición y hubiere consentido su firmeza
o, ejercitándolo, no se personara ante el tribunal «ad quem» y se declarara desierto el
recurso.
Tales plazos de interposición de los recursos empiezan a correr desde la publicación o notificación
de la Sentencia a las partes y no desde su firma, la cual ocasiona su invariabilidad, pero es
indiferente a efectos de su firmeza, ya que el « dies a quo» comienza a computarse a partir de su
publicación.
La cosa juzgada formal es un presupuesto de la cosa juzgada material, toda vez que sólo las
resoluciones judiciales firmes «pasan en autoridad de cosa juzgada» (art. 207.3), y gozan, por
tanto, de todos sus efectos materiales, tanto positivos como negativos, es decir, las resoluciones
judiciales firmes:
 Se convierten en inimpugnables.
 Su fallo posee plena ejecutoriedad, sin que, una vez iniciada la ejecución, pueda
posteriormente el tribunal declararla inejecutable.
 Impiden volver a enjuiciar el mismo objeto procesal.
304
El fundamento esencial de la cosa juzgada hay que encontrarlo en el derecho a la tutela judicial
efectiva, que conlleva también el derecho a la ejecución de las Sentencias en sus propios términos
o, lo que es lo mismo, alcanza su fundamento en la puesta en relación del artículo 24.1 de la
Constitución Española con el artículo 117.3 de la Constitución Española. Según el TS, son
manifestaciones de esta exigencia constitucional las siguientes:
 El derecho a que las resoluciones judiciales se ejecuten en sus propios términos.
 El respecto a la firmeza de esas mismas resoluciones.
 La intangibilidad de las situaciones jurídicas en ellas declaradas.
Por tanto, subsiste la obligación de ejecutar las sentencias en sus propios términos (art. 18.2 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial), por lo que, si no se cumpliera con dicha obligación o se modificara
una sentencia por una vía distinta a la de los recursos preestablecidos, se infringiría el derecho a la
tutela y la parte gravada tendría las puertas abiertas al recurso de amparo.
Por otra parte, la cosa juzgada tiende a garantizar el principio constitucional de seguridad jurídica
(art. 9.3 de la Constitución Española), en la medida en que una Sentencia firme ocasiona la
aplicación definitiva e irrevocable del Derecho a un determinado objeto procesal, sin que las partes,
ni la sociedad, puedan volver a suscitar el mismo litigio o conflicto.
2. RESOLUCIONES
Las sentencias y resoluciones equivalentes producen efectos de cosa juzgada.
A) Las sentencias definitivas firmes
a) Efectos materiales de cosa juzgada
Las sentencias definitivas firmes gozan de la totalidad de los efectos materiales de cosa juzgada.
Ahora bien, no toda clase de sentencias gozan de la totalidad de los efectos materiales de cosa
juzgada, ya que las absolutorias en la instancia, al dejar imprejuzgado el objeto procesal, no
producen los efectos materiales. Tan sólo ocasionan dichos efectos materiales las sentencias firmes
y de fondo, que, por solucionar definitivamente el conflicto material entre las partes, son las únicas
a las que se refiere el artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
b) Plenitud de efectos de cosa juzgada
La plenitud de los efectos de cosa juzgada tan sólo se logra mediante sentencia del mismo orden
jurisdiccional. Las sentencias dictadas por órganos jurisdiccionales pertenecientes a distintos
órdenes jurisdiccionales tan sólo debieran producir los efectos prejudiciales o reflejos, pues, tal y
como afirma el TC «unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del
Estado». No obstante, sentencias del Tribunal Supremo niegan incluso tales efectos entre los
órdenes jurisdiccionales administrativo y social, de un lado, y el civil, de otro.
De la anterior regla general, tan sólo se exceptúan los pronunciamientos civiles de condena
contenidos en las sentencias penales, siempre y cuando:
1. Se haya acumulado la acción civil al proceso penal.
2. La sentencia no sea absolutoria por falta de prueba.
3. No se haya reservado o renunciado el ejercicio de la acción civil.
4. Tratándose del ejercicio de los derechos de la personalidad (honor, intimidad, imagen), si se
ejercita la acción penal, no se podrá posteriormente ejercitar la acción civil. En tales
supuestos, la parte dispositiva civil de la sentencia penal produce con plenitud los efectos
materiales de la cosa juzgada. Sin embargo, no los ocasionan las sentencias penales
absolutorias, excepto cuando declaran la inexistencia del hecho, ni los autos de
sobreseimiento provisional, ni siquiera los autos de sobreseimiento libre que, aun cuando
generan efectos materiales de cosa juzgada, los han de circunscribir exclusivamente al
ámbito de la responsabilidad penal, pero no a los derivados de un acto antijurídico, aunque
no sea constitutivo de delito.

305
B) Resoluciones equivalentes
Como resoluciones que, sin ser sentencias o carecer del calificativo de « definitivas» producen los
efectos de la cosa juzgada pueden mencionarse las siguientes:
a) Los laudos arbitrales
El artículo 43 de la Ley de Arbitraje establece que «el laudo firme produce efectos de cosa juzgada
y frente a él sólo cabrá solicitar la revisión conforme a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento
Civil para las sentencias firmes». Su ejecutoriedad la proclama el artículo 517.2.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil y así lo confirma la jurisprudencia.
b) Los actos de finalización del proceso mediante disposición de la pretensión
Entre los actos de finalización del proceso mediante disposición de la pretensión podemos citar la
renuncia a la acción, el allanamiento, la transacción y lo convenido en el acto de conciliación.
c) Los autos definitivos
Los autos definitivos que pongan fin al proceso o resuelvan de manera definitiva la relación jurídico-
material controvertida (asó, por ejemplo, los autos declarativos de la aplicación de una «cláusula
abusiva»).
No constituyen, sin embargo, resoluciones equivalentes los actos administrativos.
II. LA COSA JUZGADA MATERIAL
Las sentencias y resoluciones equivalentes, firmes y de fondo producen los dos efectos típicos de la
cosa juzgada material, tanto los positivos, como el negativo o excluyente.
1. LOS EFECTOS POSITIVOS

Los efectos positivos son dos: la ejecutoriedad y la prejudicialidad.
A) Ejecutoriedad
Son títulos ejecutivos «las sentencias firmes, los laudos arbitrales y las resoluciones judiciales que
aprueben u homologuen transacciones judiciales o acuerdos logrados en el proceso » (art.
517.1.III), y, en cuanto tales, permiten la apertura del proceso de ejecución a fin de realizar lo
establecido en su parte dispositiva y «hacer ejecutar lo juzgado» (art. 117.3 de la Constitución
Española).
Ahora bien, no todas las sentencias firmes y de fondo permite la apertura del proceso de ejecución,
sino sólo las de condena al cumplimiento de una determinada prestación, pues las declarativas y las
constitutivas no son susceptibles de ejecución (art. 521.1), sin perjuicio de la pertinente publicidad
e inscripción en los Registros que, con respecto a las constitutivas, pueda acordar el órgano
jurisdiccional, a fin de garantizar sus efectos «erga omnes» (arts. 521.2 y 522). Este efecto
colateral de publicidad también se puede obtener en las sentencias de condena y de cesación en
defensa de intereses colectivos y difusos (art. 221.2).
B) Prejudicialidad
El efecto positivo por excelencia de la cosa juzgada material es el prejudicial.
Conforme al efecto prejudicial, «lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que
haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior, cuando en éste aparezca
como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos
sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal» (art. 222.4).
a) Elementos de la Sentencia. El fallo y su «ratio decidendi»
Podemos preguntarnos si este efecto de cosa juzgada lo produce la totalidad de la sentencia o
determinados elementos de la misma:
 Respuesta positiva (art. 207.3): Por una respuesta ampliamente positiva abonaría la
redacción literal del artículo 207.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme a la cual «las
resoluciones firmes pasan en autoridad de cosa juzgada».
 Respuesta negativa (art. 222.4): Por una negativa se pronunciaría la redacción del
306
referido artículo 222.4, de cuyo tenor literal parece desprenderse que sólo el fallo de la
sentencia ocasionaría tales efectos prejudiciales («lo resuelto con fuerza de cosa
juzgada…»).
Según la redacción del artículo 222.4 es claro que el fallo vincula a todos los tribunales,
cualesquiera que sean los órdenes jurisdiccionales a los que pertenezcan y así lo confirma asimismo
la jurisprudencia.
Junto al fallo, también producen tales efectos prejudiciales las declaraciones jurídicas sobre hechos
que se erigen en la «causa petendi» de la pretensión o «ratio dedicendi» del fallo, siempre y
cuando tales declaraciones jurídicas sean idénticas, idénticas sean las partes de un proceso ulterior
y dicha declaración se erija en una auténtica cuestión prejudicial de la sentencia en el segundo
proceso («vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente
lógico de lo que sea su objeto…»). Como se puede observar, los efectos prejudiciales se extienden
únicamente sobre el objeto procesal cuando alcanza, mediante la Sentencia, autoridad de cosa
juzgada.
Precisamente para prevenir los efectos prejudiciales de la cosa juzgada surgió la doctrina del TS
sobre litispendencia "impropia" (véase Lección 8, II.2.B.b.b') que, hoy, carece de virtualidad ante la
nueva regulación de las cuestiones prejudiciales civiles u homogéneas (véase Lección 9, 4.A y B).
Precisamente, para prevenir los efectos prejudiciales de la cosa juzgada surgió la doctrina del TS
sobre litispendencia «impropia» (véase Lección 8, II.2.B.b.b') que, en la actualidad, carece de
virtualidad ante la nueva regulación de las cuestiones prejudiciales civiles u homogéneas (véase
Lección 8, II.4.A y B).
b) Ámbito de aplicación. Los procesos sumarios
A diferencia de los efectos negativos de la cosa juzgada, que, como regla general, no los producen
los procesos sumarios (art. 447.2-4), todas las sentencias, incluso las dictadas en los procesos
sumarios, producen sus efectos prejudiciales. En este sentido, el TS ha afirmado que, aun cuando
las Sentencias recaídas en los procesos sumarios «interdictales» o de recuperar la posesión no
produzcan efectos de cosa juzgada, sí que ocasionan los prejudiciales relativos a la declaración de
la existencia de un contrato de arrendamiento en dicho proceso sumario con respecto a otro
declarativo posterior. Y es que es doctrina pacífica del TC la de que «unos mismos hechos no
pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado», y ello con independencia de que la
sentencia haya sido dictada en un proceso sumario, especial u ordinario.
2. EL EFECTO NEGATIVO O EXCLUYENTE: LOS LÍMITES SUBJETIVOS Y OBJETIVOS DE LA

COSA JUZGADA
Junto a los efectos positivos, también las sentencias firmes y de fondo producen los efectos
negativos o excluyentes, a los que se refiere el artículo 222.1, según el cual «la cosa juzgada de las
sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior
proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo».
Una sentencia, con efectos de cosa juzgada, ocasiona el efecto material consistente en que no se
pueda volver a plantear el mismo objeto procesal en ningún proceso posterior.
El problema interpretativo surge a la hora de determinar cuando el objeto procesal de la sentencia y
el del ulterior proceso es el mismo o, dicho en otros términos, cuáles son los limites subjetivos,
objetivos y temporales de la cosa juzgada material. Para ello, hay que acudir a la doctrina
jurisprudencial, nacida con ocasión de la interpretación del derogado artículo 1.251 del Código Civil
y que, con otra redacción, contemplan también los números segundo y tercero del artículo 222 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dicha doctrina jurisprudencial es conocida como la de las « tres
identidades» de personas, cosas y acciones.
A) Identidad subjetiva
Para que se produzca este efecto negativo o excluyente, conforme al cual las partes de un proceso
no pueden suscitar otro con el mismo objeto procesal, es necesario, en primer lugar, que exista una
307
identidad entre ellas, ya que el artículo 222.3 dispone que «la cosa juzgada afectará a las partes del
proceso», por lo que no puede el demandante interponer en un proceso ulterior y contra el mismo
demandado, la misma pretensión, sobre la que ha recaído una sentencia con fuerza de cosa
juzgada.
De lo dicho se infiere que el fundamento de esta identidad reside en los derechos fundamentales a
la tutela y de defensa, ya que no se puede extender los efectos de una sentencia a quienes ni
siquiera han sido oídos en el proceso del que aquella trae causa.
Por «parte» aquí no cabe entender exclusivamente a las partes formales, sino también a las
materiales, lo que incluye a los litisconsortes necesarios y cuasinecesarios.
El precepto también extiende los efectos subjetivos de la cosa juzgada « a los sujetos, no litigantes,
titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el
artículo 11 de esta Ley», es decir, a los consumidores en las acciones en defensa de los intereses
colectivos y difusos que también participan, por disposición legal, de una misma comunidad de
suerte.
La norma amplía también dichos efectos subjetivos «a sus herederos y causahabientes», o, lo que
es lo mismo, a los sucesores procesales de las partes formales, los cuales tampoco pueden ser
demandados en un segundo proceso.
B) Identidad objetiva
El tenor literal del derogado artículo 1.221 del Código Civil proclamaba la exigibilidad de la
«identidad de las cosas», así como el de la propia jurisprudencia, que, dentro de la doctrina sobre
la triple identidad de la cosa juzgada, incluía este concepto. Sin embargo, y con razón, el artículo
222.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil lo ignora, pues un mismo bien litigioso u objeto mediato de
la pretensión es susceptible de múltiples relaciones jurídicas (así, un inmueble puede ser objeto de
reivindicación de su propiedad o de la constitución, modificación o extinción de sus derechos reales)
que, si son afirmadas por una sentencia, generan cada una de ellas los efectos de la cosa juzgada,
por lo que, como regla general, más que, de identidad de las cosas, hay que reclamar la identidad
de las peticiones y de causas de pedir sobre dichas cosas.
No obstante, si el objeto de un segundo proceso se circunscribiera a la determinación,
características de la cosa mueble o superficie del inmueble, que hayan sido delimitados en un
proceso anterior, habrá de comprobarse la identidad de la cosa o, si se excluye una partida de una
tasación de costas, tampoco hay identidad objetiva.
C) La identidad de la «causa de pedir»

El artículo 222.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil también exige la identidad de pretensiones, al
establecer que «la cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención…»
Por pretensión hay que entender sus elementos materiales, que son, de un lado, la petición u
objeto inmediato y, de otro, su causa de pedir.
a) Petitum
Mediante la petición («petitum») o declaración de voluntad se solicita del órgano jurisdiccional el
reconocimiento de un derecho, situación o relación jurídica, su constitución, modificación o
extinción o la condena al deudor al cumplimiento de una prestación.
La petición o declaración de voluntad, si es satisfecha en el fallo de la sentencia, pasa a autoridad
de cosa juzgada, bien haya sido planteada en la demanda, bien en calidad de reconvención, en el
escrito de contestación, comprendiéndose también en ella, por obra de la remisión que el propio
artículo 222.2 efectúa al artículo 408.1 y .2, las peticiones de nulidad del negocio jurídico o la
«excepción» de compensación, en la medida en que este precepto asocia su régimen legal al de la
reconvención.
b) Causa de pedir
Si son aceptadas en los fundamentos jurídicos de la sentencia, también se extienden a autoridad de
cosa juzgada los efectos materiales de la cosa juzgada sobre la causa de pedir, tanto de la
308
pretensión, como de la contestación de la demanda, debiéndose entender por tal las defensas o
excepciones materiales y no las procesales que, como se ha reiterado, debido a la circunstancia de
que se limitan a denunciar el incumplimiento de los presupuestos procesales, de ser estimadas,
originan sentencias absolutorias en la instancia.
No obstante, no todo fundamento de la pretensión o de su resistencia integra la causa de pedir, y
que de ser apreciado en la sentencia, se erige en objeto de la cosa juzgada, sino tan sólo los
hechos con significación jurídica. Es decir, como señala el TS, «la identidad de causa de pedir
concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias
determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la
nueva acción» (a la nueva pretensión). Así, no existe identidad de causa de pedir entre la
interposición de una pretensión de resolución de un contrato y otra posterior de condena a
indemnización por enriquecimiento injusto.
En tales términos hay que entender la prohibición contenida en el artículo 218.2, según la cual, el
tribunal ha de respetar en la sentencia y no puede modificar «la causa de pedir acudiendo a
fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer», si
bien ha de aplicar el Derecho reclamable al caso, lo que implica que no pueda el órgano judicial
modificar los títulos jurídicos invocados por las partes (así, si se ha solicitado únicamente la
rescisión de un contrato por incumplimiento, no puede declarar su nulidad), aun cuando sea
totalmente dueño, dentro de tales límites, de aplicar las normas sustantivas correspondientes, aun
cuando no hayan sido citadas o lo hayan sido incorrectamente por las partes.
Por tanto, los límites objetivos de la cosa juzgada se delimitan, de un lado, por las peticiones y, de
otro, por los hechos constitutivos de los títulos jurídicos que las fundamentan.
3. LOS LÍMITES TEMPORALES DE LA «CAUSA PETENDI»

El actor tiene la obligación de reflejar con exhaustividad en su escrito de demanda la totalidad de
las causas de pedir o títulos jurídicos que fundan su pretensión, todo ello con la sanción procesal de
preclusión de su alegación futura, establecida por el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por este motivo el artículo 222.2.II dispone, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada , que «se
considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas
pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en
que aquéllas se formularen».
De la puesta en relación entre ambos preceptos se infiere claramente que los efectos materiales de
la cosa juzgada, no sólo se extienden a los hechos o títulos jurídicos expresamente alegados en el
escrito de demanda y resueltos en la Sentencia del primer proceso, sino también a todos aquellos
que, siendo anteriores y perfectamente conocidos por el demandante, pudieron y debieron ser
afirmados en la demanda. Por ello, el artículo 400.2 extiende los efectos excluyentes de la cosa
juzgada a los hechos y títulos jurídicos viejos, que pudieron ser afirmados en la demanda del primer
proceso, pero no a los posteriores, aunque surjan una vez finalizados los actos de alegación de ese
primer proceso.
Anteriormente, el TS seguía una interpretación totalmente contraria a la planteada. Sin embargo,
en la actualidad, la doctrina aplicable en este caso es la de que «la cosa juzgada se extiende incluso
a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan
cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso ». En base
a esta fundamentación, el actor habrá de observar su obligación de exhaustividad en el
planteamiento de la totalidad de los títulos jurídicos o causas de pedir que funden su pretensión, ya
que los referidos artículos 400.2 y 222.2.II de la Ley de Enjuiciamiento Civil le impiden trocear
dichas causas de pedir y plantear sucesivos procesos con la misma petición, lo que resulta
antieconómico para el Estado y fuente de inseguridad jurídica para la contraparte. Al contrario, los
efectos materiales de la cosa juzgada se extenderán necesariamente sobre la totalidad de los
hechos y títulos jurídicos que en el momento de la interposición de la demanda eran conocidos por
el actor, tanto si los hubiera alegado expresamente, como si hubiera omitido alguno de ellos.
309
No obstante, de esta regla general, el artículo 400.2 excluye con razón los «nova reperta» o, lo que
es lo mismo, los hechos posteriores o desconocidos en el momento preclusivo de aportación de
documentos que pudieran fundar una nueva causa de pedir, ya que, en tal supuesto, en realidad,
nos encontramos ante una nueva pretensión.
4. ÁMBITO DE APLICACIÓN: EXCLUSIÓN DE LOS PROCESOS SUMARIOS Y LOS ACTOS

DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA
A diferencia de los efectos prejudiciales, las sentencias dictadas en los procesos sumarios no
producen los efectos materiales de la cosa juzgada. Así se encarga de establecerlo el artículo 447:
«2. No producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales
sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o
recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o
por expiración legal o contractual del plazo y, sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley
califique como sumarias. 3. Carecerán también de efectos de cosa juzgada las sentencias que se
dicten en los juicios verbales en que se pretenda la efectividad de derechos reales inscritos frente a
quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito».
Debido a que los procesos sumarios poseen una cognición limitada (un conocimiento limitado) a
determinados aspectos de la relación jurídico material debatida, los efectos materiales de la cosa
juzgada se ciñen a tales aspectos de dicha relación, sin que se extiendan a la totalidad de la
relación jurídico material, a diferencia de lo que sucede con las sentencias recaídas en los procesos
ordinarios.
Por esta razón, y aunque la regla general siga siendo la de que las sentencias dictadas en los
procesos sumarios no ocasionan los efectos materiales de la cosa juzgada, se hace necesario
someter a contraste el objeto procesal examinado en la sentencia del proceso sumario y el
deducido en el escrito de demanda del segundo proceso, en orden a comprobar su identidad, pues,
si el objeto fuera el mismo, habrá de prosperar la excepción de cosa juzgada y no, en el supuesto
contrario. De este modo:
 Si por las razones que fuera, se hubiera examinado, en el proceso sumario, en toda su
plenitud, la relación jurídico material, existirá cosa juzgada en el declarativo ulterior. Por
ejemplo, producen efectos de cosa juzgada las sentencias de desahucio, en cuanto se haya
examinado a fondo, con plenitud, el título arrendaticio o la razón jurídica invocada como
justificante de la ocupación.
 También sucederán tales efectos si ambos objetos litigiosos (el del proceso sumario y el del
declarativo) fueran idénticos.
 La cosa juzgada se extiende, no sólo a las excepciones planteadas en el juicio ejecutivo, sino
también a todas las que pudieron y debieron plantearse o, como afirma el TS, « a todas las
cuestiones con posibilidad de planteamiento en el juicio ejecutivo, con independencia de que
hayan sido o no suscitadas».
Además de las sentencias recaídas en los procesos sumarios, el artículo 447.4 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil también niega los referidos efectos materiales «a las que, en casos
determinados, las leyes nieguen esos efectos», lo que sucede en las sentencias declarativas de
partición judicial de herencia, y, en general, ante todos los actos de la jurisdicción voluntaria.
5. TRATAMIENTO PROCESAL DE LA COSA JUZGADA

El tratamiento procesal de la cosa juzgada es distinto, según se trate de los efectos positivos o
prejudiciales, de los efectos negativos o excluyentes:
 Efectos positivos o prejudiciales: Una vez constatada la prejudicialidad de una sentencia
con respecto al objeto procesal de un segundo proceso, el artículo 421.1.II dispone que no
por esta causa se sobreseerá el proceso, debiendo dicha primera sentencia ser tomada en
consideración por el tribunal, a través del régimen de las cuestiones prejudiciales (arts. 40-
43) a la hora de citar la sentencia en el segundo proceso.
310
 Efectos materiales negativos o excluyentes: La existencia de cosa juzgada puede ser
denunciada por el demandado en su escrito de contestación a la demanda y dilucidada en la
comparecencia previa o ser examinada «de oficio» por el propio tribunal en la mencionada
audiencia preliminar.
Por lo demás, la litispendencia participa de la misma naturaleza que la cosa juzgada. Por ello nos
remitimos al tratamiento de aquel presupuesto procesal que aquí reputamos también enteramente
aplicable.

311

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DERECHO PROCESAL I

UNED. Curso 2017-2018. Anual (1ª pp)

Índice Manual Derecho Procesal Civil I

PRIMERA PARTE: LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO Y DEL PROCEDIMIENTO

LECCIÓN 1. LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO Y DEL PROCEDIMIENTO . . . . . . . . . . . . . . . . 01

SEGUNDA PARTE: LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

LECCIÓN 2. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL (I) . . . . 14

LECCIÓN 3. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL (II) . . . . 27

SECCIÓN SEGUNDA: PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS PARTES

LECCIÓN 4. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS PARTES (I) . . . . . . . . . . . . . . . . 35

LECCIÓN 5. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS PARTES (II) . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

LECCIÓN 7. PLURALIDAD DE PARTES Y SUCESIÓN PROCESAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

SECCIÓN TERCERA: LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL OBJETO PROCESAL

LECCIÓN 8. LOS PRESUPUESTOS DEL OBJETO PROCESAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79

TERCERA PARTE: EL OBJETO PROCESAL

LECCIÓN 9. EL OBJETO PROCESAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98

LECCIÓN 10. LAS MEDIDAS CAUTELARES (I) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110

LECCIÓN 11. LAS MEDIDAS CAUTELARES (II) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118

LECCIÓN 12. LAS ACUMULACIONES DE ACCIONES Y DE PROCESOS . . . . . . . . . . . . . . . . . 127

CUARTA PARTE: LOS ACTOS PREPARATORIOS DEL PROCESO Y DE LA PRUEBA

LECCIÓN 14. ACTOS PREVIOS AL PROCESO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150

QUINTA PARTE: LOS ACTOS DE ALEGACIÓN

LECCIÓN 15. LA DEMANDA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163

LECCIÓN 16. LA LITISPENDENCIA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173

LECCIÓN 17. LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179

LECCIÓN 18. LA AUDIENCIA PREVIA (I). LA CONCILIACIÓN INTRAPROCESAL. . . . . . . . 191

LECCIÓN 19. LA COMPARECENCIA PREVIA (II). LOS PRESUPUESTOS Y EXCEPCIONES

LECCIÓN 20. LA COMPARECENCIA PREVIA (III). FIJACIÓN DEL OBJETO PROCESAL Y

SEXTA PARTE: LOS ACTOS DE PRUEBA

LECCIÓN 22. LA PRUEBA (II): CARGA Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA. . . . . . . . . . . . . . . 233

LECCIÓN 24. EL INTERROGATORIO DE LAS PARTES Y DE TESTIGOS . . . . . . . . . . . . . . . . 246

LECCIÓN 25. LA DOCUMENTAL PÚBLICA Y PRIVADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257

LECCIÓN 27. LA AUDIENCIA PRINCIPAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277

LECCIÓN 28. LAS DILIGENCIAS FINALES DEL JUICIO ORDINARIO. . . . . . . . . . . . . . . . . . 288

SÉPTIMA PARTE: LA SENTENCIA

LECCIÓN 29. LA SENTENCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294

LECCIÓN 30. LA COSA JUZGADA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304

Resumen manual Vicente Gimeno Sendra (2ª Edición)

PRIMERA PARTE. LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO Y DEL

LECCIÓN 1 – LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO Y DEL PROCEDIMIENTO.

I. LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO

a) Diferenciación entre proceso y procedimiento

Resumen Derecho Procesal I Rodri ® Sept-2017

3. PRINCIPIOS REFERENTES A LA FORMACIÓN DEL MATERIAL FÁCTICO: APORTACIÓN

Resumen Derecho Procesal I Rodri ® Sept-2017

Resumen Derecho Procesal I Rodri ® Sept-2017

C) Nuestro ordenamiento procesal

Resumen Derecho Procesal I Rodri ® Sept-2017

4. PRINCIPIOS RELATIVOS A LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA: PRUEBA LIBRE Y

II. LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO

2. PRINCIPIOS RELATIVOS A LA «FORMA» DE LOS ACTOS PROCESALES. ORALIDAD Y

B) Ventajas e inconvenientes de la oralidad

C) El ordenamiento procesal: La vigente de la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000

3. PRINCIPIOS REFERENTES A LA RELACIÓN ENTRE EL TRIBUNAL Y EL MATERIAL

Resumen Derecho Procesal I Rodri ® Sept-2017

C) Efectos indirectos de la inmediación

4. OTROS PRINCIPIOS PROCEDIMENTALES: CONCENTRACIÓN, PRECLUSIÓN Y

Resumen Derecho Procesal I Rodri ® Sept-2017

LECCIÓN 2 – LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL ÓRGANO

I.- LOS PRESUPUESTOS PROCESALES. CONCEPTO Y CLASES

2. CLASES DE PRESUPUESTOS PROCESALES

Resumen Derecho Procesal I Rodri ® Sept-2017

4. LOS PRESUPUESTOS DE LOS RECURSOS

II. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL: LA