LA PÉRDIDA DE UNA OPORTUNIDAD

(“CHANCE”) EN EL DERECHO FRANCÉS DE LA

RESPONSABILIDAD CIVIL1

François Chabas2

Traducción de Fernando Moreno Quijano

CONTENIDO:
1� Introducción
2� Parte I� La pérdida de una oportunidad (“chance”) es una forma
especial de perjuicio
3� Parte II� La pérdida de una oportunidad y la incertidumbre sobre el
vínculo causal
4� Parte III� La reparación del perjuicio

INTRODUCCIÓN3
*
1 Nota del Director: Este artículo se publicó originalmente en el No� 8 de esta revista� Por su importan-
cia, y porque continuamente recibimos solicitudes de copias de este artículo o del ejemplar en el que
apareció –que se encuentra agotado–, el Comité Editorial decidió publicarlo de nuevo, con ocasión de
celebrarse los primeros 20 años del Instituto Colombiano de Responsabilidad Civil y del Estado�
*
2 Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de París�
3 Cf� J� BORÉ� La indemnización por las oportunidades perdidas: una forma de apreciación cuantitativa de
la causalidad del hecho dañoso, J�C�P� 1974� 1�2620; B� Boubli, J� Guigue, La pérdida de una oportunidad�

16
TEORÍAS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA���

En Francia, según ciertos autores, las primeras aplicaciones de la teoría de

la pérdida de una oportunidad (“chance”) 4* aparecen probablemente al final del
siglo precedente�5 Lo que es cierto, en todo caso, es que la Corte de Casación la
adoptó en un fallo del 26 de mayo de 1932�6
¿Cómo se plantea concretamente este problema?
Un criador, a causa de un accidente, es privado de la posibilidad de entrenar
un caballo para una carrera y pierde su oportunidad de llevarse el premio;7 un
auxiliar de la justicia (abogado, secuestre, ujier), por su negligencia, como por
ejemplo por dejar vencer los términos o por expedir un acto nulo, hace perder a
su cliente las posibilidades que tenía de ganar su proceso en segunda instancia;8
un automovilista lesiona culpablemente a una joven y hace desaparecer la opor-
tunidad que ella tenía de ser escogida en un concurso para azafatas al cual estaba
decidida a presentarse�9

Una teoría controvertida, Rewe du Practicien 1990, p� 43; F� Chabas, La pérdida de una oportunidad en
derecho francés, in Developpements récenos du droit de la Responsabilité Civile (centro de estudios jurí-
dicos europeos) Zúrich, 1991, p� 131 y Nº 1 y s�; La pérdida de una oportunidad de sobrevivir o el confort
intelectual� Nouvelle presse médicale 1978, Nº 10, p� 86; La pérdida de una oportunidad de sobrevivir�
¿Hacia un cambio de jurisprudencia de la Corte de casación? Nouvelle presse médicale 1983 Nº 43,
p� 2726; nota sobre Trib� Gr� Ipst� Montpellier, 21 de diciembre 1970� D� 1971 J 637; G� Durry, obs� Rev�
Trim� Dr� Civ� 1972, p� 410; P� Jourdain, obs� Rev� Trim� Dr� CIV 1992� 109 stes; H�, et J� Mazeaud, F� Chabas�
Leçons de droit civil, t� II, vol� 1 (Obligationes), 8 ed�, lectures de la 20 èleço, H� Et� L�Mazeaud et André
Tunc, Traité de la responsabilité civile, t� I, 6è éd�, 1965 Nº 219 ; G�, Mémeteau, Pérdida de Oportunidad
en derecho médico, Réwe de droit de l’Université de Mc� Gill 1986, p� 125; J� Penneau, nota sobre Versai-
lles, 8 de diciembre 1986, D� 1987� 583; R� Savatier, ¿Una culpa puede engendrar la responsabilidad de
un daño sin haberlo causado? D� 1970, chr� 123; I, Vacaire, La pérdida de una oportunidad, Rev� Rech� Jur�
1987, p� 903; Viney, la responsabilidad – condiciones, 1982, Nº 278 stés�
*
4 N� del T� La palabra francesa “chance” no es admitida en el Diccionario de la Lengua Española de la Real
Academia� Por ello, al traducirla hemos empleado la palabra “oportunidad”�
5 Req� 17 julliet 1889, S� 1891� I� 1890�1� 485 (culpa de un ujier que impide interponer una apelación váli-
damente)� La decisión citada por los autores modernos es apenas implícita, pues se limita a enunciar que
para apreciar la responsabilidad del ujier, hay que examinar “los méritos de la apelación”, En el mismo
sentido: Req� 30 de junio 1902, D�P� 1903�569 y nota de Bouvier� Existe la idea, sin embargo, de que el
ujier sólo puede ser declarado responsable si la apelación tiene oportunidades de prosperar (V� notas
Bouvier, sobre Req� 30 de junio 1902, precipitada, Lalou, D�P� 1914 1� 225)�
6 Req� 26 de mayo de 1932, S� 1932� 1� 387 (culpa del notario)�
7 Crim� 6 de junio 1990, Resp� Civ� et ass 1990, comm� Nº 313� Rev� Trim� Dr� Civ� 1991, 121 y 1992, 109, obs�
Jourdain�
8 Civ� 1re� 18 de octubre 1978 (motivos)� Gaz� Pal� 1979� 1� 118; también: Civ� 1re� 18 de octubre 1978 (mo-
tivos)� Gaz� Pal� 1979� 1� 118; Bourges, 27 de marzo 1984� Gaz� Pal� 1984�376�
9 Civ� 2e� 17 de febrero 1961, Gaz� Pal� 1961� 1�400

17
TEORÍAS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA���

Se destacan, en los casos anteriores, los rasgos comunes que caracterizan el

problema:
1� Una culpa del agente�
2� La pérdida de una “ventaja esperada” (“enjeu”)10 (ganar el proceso, obtener
el puesto de azafata), y que podría ser el perjuicio�
3� Una ausencia de prueba del vínculo de causalidad entre la pérdida de esa
“ventaja esperada” y la culpa, porque, por definición, esa “ventaja esperada” es
aleatoria� Esta es una característica esencial de la cuestión� La desaparición de la
“ventaja esperada” siempre puede darse por causas ya sea naturales ya sea favo-
recidas por terceras personas,11 de tal forma que nunca se sabrá si es el agente
quien lo ha hecho perder: aún sin el agente, habría podido perderse� De esta ma-
nera, la culpa del agente no es siquiera una condición sine qua non de la pérdida
del resultado esperado�
4� Sin embargo, en los casos clásicos que nos interesan, es posible no referir
la duda al campo del vínculo causal y más bien, bajo la forma de áleas, insertarla,
en cierta forma, en la definición de perjuicio� De esa manera, el perjuicio no es la
pérdida de “ventaja esperada” (del resultado esperado) sino la pérdida de las posi-
bilidades (de la “oportunidad”) o “chance”) que se tenían de lograr ese resultado�
5� Es posible por lo tanto, dependiendo de los casos, establecer una relación
causal entre ese perjuicio así entendido y la culpa del agente� El razonamiento
será el siguiente:
¿La víctima tenía una oportunidad? (pero se requiere que se trate de sólo
oportunidades, que exista un áleas)�
Está demostrado que por la culpa del agente y como consecuencia de ella, ¿la
víctima no tuvo ya más esa oportunidad?

10 El “enjeu” es lo que está “en juego”: la “ventaja esperada”� El que se está muriendo espera sobrevivir, el
que ha perdido su proceso en primera instancia espera ganarlo en la apelación� El asalariado que se vuel-
ve incapaz para trabajar esperaba un ascenso que le traería un aumento de sueldo� El “enjeu” es la vida,
el interés del litigio, el salario incrementado� Como se ve, es siempre un evento benéfico, que consiste ya
sea en adquirir un valor, ya sea en evitar un mal, pero un mal que sin la intervención del tercero (que será
el agente), sería inevitable� He ahí porqué incluso si la pérdida de una oportunidad es aquella de evitar
un mal, el “enjeu” constituye un más porque, abandonado a sí mismo sin la intervención del hombre, el
curso normal de las cosas habría conducido ineluctablemente a la pérdida� Lo veremos en un instante
para las oportunidades de sobrevivir�
11 Pero no para la víctima: este punto será discutido más adelante�

18
TEORÍAS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA���

Entonces el agente puede ser condenado a reparar ese perjuicio: la pérdida de

la oportunidad�
Los ejemplos mencionados son los clásicos� Sin embargo, en una época recien-
te apareció la idea según la cual en ciertos casos en los cuales no podía probarse
que un médico incurso en culpa había causado la muerte del paciente, debido a
que la muerte habría podido producirse incluso si le hubieran suministrado los
cuidados médicos adecuados, al menos el paciente, que disponía de una poten-
cial “oportunidad de sobrevivir”, la había perdido por culpa del médico�
He aquí algunos ejemplos de esta situación:
Una mujer sufre de hemorragias uterinas�12 El médico general consultado no
diagnostica un cáncer, no obstante unos signos clínicos bastante claros; él se
obstina� Cuando la paciente consulta finalmente un especialista, es demasiado
tarde: un cáncer de útero ha llegado a su último grado y la enferma muere�
No puede decirse que el primer médico haya matado a la paciente� Ella habría
podido morir, incluso tratada oportunamente (La estadística13 suministra un coe-
ficiente abstracto de posibilidades de curación de ese tipo de cáncer descubierto
desde el principio)� Si uno considera que el perjuicio es la muerte, no se puede
siquiera decir que la culpa del médico hubiera sido la conditio sine qua non de esa
muerte� Pero si uno observa que la paciente, comprometida en un proceso hacia
la muerte, lo único que tenía eran posibilidades de sobrevivir, la culpa médica le
ha hecho perder esas posibilidades�
El mismo razonamiento puede aplicarse a un individuo herido a quien un buen
terapeuta le habría tal vez impedido la invalidez� El médico no le aplica o le aplica
mal el tratamiento; la invalidez ya no podrá ser evitada� El médico no ha converti-
do en inválido a su paciente: él le ha hecho perder las posibilidades de no quedar
inválido�
Se trata igualmente, en fin, de oportunidades perdidas cuando se trata de un
inválido que, correctamente tratado u operado oportunamente,14 tiene ciertas
posibilidades de curarse� La estadística, evidentemente bien abstracta, señala
esas posibilidades� Por culpa de un médico – por ejemplo de un error quirúrgico
– la invalidez se vuelve definitiva�
12 Orleans, 16 de noviembre de 1972: publicado en anexo a nuestro artículo en Nouvelle presse médicale
1978, Nº 10, p� 861 y ss�
13 Cf� Infra� Parte III�
14 Civ� 1er, 15 de noviembre de 1989, Resp� Civ� et� Ass� 1990� comm� Nº 23�

19
TEORÍAS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA���

En todos los casos anteriores, la situación final (la muerte, la invalidez defini-
tiva) no puede ser imputada al agente ya que hay dos causas posibles: o una causa
natural o la culpa, y no se sabe cuál es la verdadera�
Pero la originalidad de la situación se deriva de que la situación inicial com-
prometida no es la inversa de la situación final: lo que ha hecho perder el médico
no es la vida, o la no invalidez� La vida o la no invalidez estaban ya comprometi-
das por causas naturales preexistentes� Lo que el médico ha hecho perder son las
posibilidades de sobrevivir o de no quedar inválido�
Nosotros no queremos decir que porque el paciente ya estuviera en trance
de muerte (el paciente “medio muerto”), ¡él no ha perdido toda su vida! Lo que
pensamos es que el paciente poseía ya dos potenciales: 1� La vida, pero de su
pérdida no se sabrá jamás la causa; 2� Posibilidades de sobrevivir, y no se sabe
quién era el causante de su desaparición� El paciente ha perdido aquella y éstas,
y el problema es que en forma concreta sólo se aprecia la pérdida de la primera�
El primer perjuicio es real, pero no es reparable en ausencia de un vínculo de
causalidad cierto: es la muerte� El segundo perjuicio es una construcción del
espíritu� Una construcción del espíritu pero elaborada a partir de datos reales
y cuantificables, incluso si la evaluación se hace, en ausencia de método mejor,
in abstracto� Nadie duda que los créditos litigiosos puedan ser objeto de cesión�
Ahora bien, ¿Qué son ellos? Son posibilidades de ganar un proceso� El perjuicio
que ha causado el abogado negligente tiene un mismo valor que el crédito liti-
gioso que tenía su cliente, valor que es el inferior al nominal, en función de las
posibilidades de éxito�

...
En necesario entonces evitar un error de razonamiento, que nacería de la con-
fusión entre el “alea intrínseco al perjuicio” y la “incertidumbre sobre el vínculo
causal”�
Existe, en efecto, una jurisprudencia que se basa, sin distinguir, en la duda
referente a la relación causal, para condenar a los médicos – principalmente – a
reparar una pretendida pérdida de una oportunidad�
Se trata entonces frecuentemente de una verdadera desviación de la teoría,
ya que, para limitarnos a este elemento esencial, en esos casos el paciente, que
no estaba reducido a tener una simple oportunidad de sobrevivir, había perdido
la realidad de la vida, pero por causas desconocidas: en lugar de haber perdido,

20
TEORÍAS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA���

indiscutiblemente por la culpa del médico, la oportunidad de sobrevivir, había

una oportunidad de que hubiera sido por la culpa del médico que el paciente
hubiera perdido la vida�
Nos percatamos entonces de que existe una verdadera y otra falsa teoría de la
“pérdida de la oportunidad”�
Ello nos lleva a examinar lo que es la “pérdida de una oportunidad”: una forma
especial de perjuicio (éste será el objeto de una primera parte); y lo que no es:
una simple posibilidad de rol causal (lo que estudiaremos en una segunda parte)�
Pero una vez así determinado lo que debe ser el verdadero campo de aplica-
ción de la teoría, queda una dificultad mayor� Es la de la evaluación del perjuicio�
Cuando hay “oportunidad” y no perjuicio hipotético; ¿Cómo cuantificar la
oportunidad y calcular el valor que representa? Veremos que el método seguido
explica en parte el error que denunciamos anteriormente� La tercera parte de
nuestra exposición será dedicada a este asunto�

PARTE I. LA PÉRDIDA DE UNA OPORTUNIDAD (“CHANCE”) ES UNA

FORMA ESPECIAL DE PERJUICIO
Lo que le da especificidad a este asunto es que el perjuicio no es la pérdida de
una “ventaja esperada” (sobrevivir, ganar un proceso judicial) sino la pérdida de la
oportunidad de obtener esa ventaja que se espera� El áleas es la característica de
hecho de la noción (SECCIÓN A)� De ello se derivan varias consecuencias jurídicas
(SECCIÓN B)�

Sección A. La característica del hecho: el áleas.

En todos los casos considerados por la teoría de la pérdida de una oportuni-
dad, la víctima no tenía más que una esperanza: la de ver realizarse un evento be-
néfico� Sin ello, no podría hablarse de perjuicio cuando esa esperanza desaparece�
No es entonces absolutamente exacto decir que la víctima tenía ya la oportu-
nidad de obtener una ganancia, ya sea la de evitar un daño� Este segundo punto
no es presentado, por decirlo así, en el sentido adecuado�
Para que se pueda hablar de oportunidades, es necesario que la víctima esté
reducida a ellas� Por lo tanto, el elemento aleatorio no es la vida, sino sobrevivir;

21
TEORÍAS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA���

no es la pérdida del proceso judicial, sino su éxito; no es mantener una enferme-

dad, sino su desaparición�
Puede constatarse además que el áleas no reside solamente en la eventual
acción de la naturaleza� El enfermo tiene oportunidades de sobrevivir si es bien
curado y en forma oportuna; el inválido tiene oportunidades de curarse si es
bien operado; el demandante tiene oportunidades de ganar el proceso si es bien
representado� Ello es tal vez una de las razones por las cuales existe un áleas: en
materia médica por ejemplo el evento no es solamente aleatorio porque dependa
del terreno que constituye la víctima (el hombre y sus reacciones físicas impre-
visibles), sino también porque para hacer frente a las fuerzas caprichosas de la
naturaleza, sólo existe el hombre, incapaz de dominarlas con total seguridad;
porque, para influir sobre las reacciones inevitablemente humanas del juez, sólo
existe el abogado con su capacidad necesariamente limitada de convicción�
Esta toma en consideración de la acción humana, para la determinación del
áleas, plantea la cuestión de los eventos que dependen de una decisión del hom-
bre, el evento no es, probablemente, ni siquiera aleatorio cuando depende de la
voluntad de otro�15 Nosotros creemos que ello es así aún con mayor razón cuando
el evento benéfico depende de la voluntad de la misma víctima�16 En efecto, en
este caso, las oportunidades no son cuantificables; inclusive, no puede hablarse
de oportunidad� Se trata de cálculos sobre la decisión que la víctima habría toma-
do en toda libertad� A veces se sabrá que ella habría tomado una decisión nega-
tiva (así, un testigo de Jehová no se hará vacunar), o bien que ella habría tomado
una decisión positiva (así, una persona cultivada, perteneciente al medio médico
y de quien ha podido verificarse que tenía sus vacunas al día, se hará vacunar)�
Pero tales exámenes en concreto son posibles muy raramente� Con todo, ellos
son obligatorios si se quiere saber qué decisión habría tomado la víctima, y por

15 Contra: Civ� 1er, 16 de junio de 1991, Bull� Civ� I, Nº 248, Rev� Trim� Dr� Civ�, 1992� 112� obs� Jourdain;
culpa del médico que no ha indicado a una mujer que ella no estaba inmunizada contra la rubéola, pérdi-
da de la oportunidad para el niño de no nacer deforme (debidamente informada, la madre habría podido
hacerse vacunar)�
16 En este sentido: civ�, 1er, 2 oct� 1984, Gaz� Pal� 1985, pan� 60� Contra Civ� 1er, 7 febrero 1990, D� 1990�
somm 183, obs Penneau, Rev� Trim� Dr� Civ� 1992� 112, obs� Jourdain (falta de información por el médico:
él hace perder al paciente la oportunidad de escapar, mediante una decisión más cuidadosa, al riesgo que
finalmente se concretó);Versailles 8 de julio 1993, D� 1995 somm� 98, obs� Penneau (no información
de riesgo de trisomía; la madre es privada de la oportunidad de��� abortar; cfr� Para la rubéola: París, 17
de diciembre, 1993, ibid�) Cfr� Menos discutible a propósito de la violación del deber de consejo por parte
de un notario: Civ� 1er, 30 mayo 1995, Resp� Civ� et ass� 1995, comm Nº 306 (en el caso, el cliente habría
ciertamente adoptado la decisión favorable)�

22
TEORÍAS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA���

fuera de esos casos de certeza real, no sabremos nada: calcularemos� Es entonces

claro que el problema no puede circunscribirse a la existencia de oportunidades,
incluso apreciadas in abstracto� No existe ninguna oportunidad cuantificable ob-
jetivamente; no existen ni siquiera probabilidades apreciables� Sólo la duda exis-
te� Ello es distinto�
En la pérdida de una oportunidad, el proceso que podía conducir a la pérdida
de la “ventaja esperada” está generalmente iniciado� Es así como hablaremos
de la pérdida de una oportunidad de sobrevivir para aquel que no tiene sino
oportunidades de no morir� Y ello es paradójicamente diferente de la situación de
quien tiene oportunidades de morir. El áleas no es exactamente la misma cosa que
el riesgo�
Son estas consideraciones las que nos llevan a estimar que quien muere en
un accidente, en el momento en que circulaba bajo circunstancias muy peligro-
sas, no pierde solamente oportunidades de sobrevivir� El mismo razonamiento
se aplica al caso de un anciano� Estas personas corren tal vez el riesgo de morir
más temprano que otras; sin embargo, no por ello están reducidas a la simple
esperanza de no morir� Consideraciones idénticas conducen a juzgar que quien
tenía predisposición a una enfermedad y que, más fácilmente que otra, la ha ad-
quirido por culpa del agente, no ha perdido solamente oportunidades de no caer
enfermo�
No hay que creer por ello que la existencia de oportunidades se sitúa siempre
en una perspectiva dinámica� Si nos negamos a considerar como simple titular
de oportunidades a aquel que sólo tiene disposiciones latentes para sufrir un
perjuicio pero cuyo proceso no se ha iniciado, pensamos, por el contrario, que
aquel que tiene disposiciones latentes para beneficiarse de una ventaja, sea por el
juego posible de las fuerzas de la naturaleza, sea por la intervención tal vez pro-
vechosa de un tercero, tiene oportunidades y debe ser indemnizado si el agente
se las hace perder� Es por ello que no compartimos la opinión de Mme� Vacarie17
según la cual la pérdida de una oportunidad proviene siempre y solamente de una
culpa por omisión del agente� Así, el cirujano que opera mal a un paralítico que
tenía oportunidades de recuperar la movilidad de su brazo y hace que la enfer-
medad se vuelva irreversible, debe reparar la pérdida de la oportunidad de la cual
él es causante� El que culpablemente fragiliza un hueso sobre el cual debía fijarse

17 VACARIE, Isabelle� Ob� Cit� Pág� 908

23
TEORÍAS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA���

una prótesis, hace perder a su cliente la oportunidad que tenía de conservar la

prótesis�18
Este último fallo judicial es revelador de uno de los aspectos de la pérdida de
la oportunidad, a saber, que el orden en que intervienen los eventos sería indi-
ferente� Ciertamente, para ser causa, la culpa debe ser anterior al perjuicio, en
este caso anterior a la pérdida de la oportunidad, pero uno estaría tentado de
agregar que para que se trate de la pérdida de una oportunidad, la culpa debe ser
posterior al fenómeno que ha reducido a la víctima a la situación de tener simples
oportunidades� El primer punto no es discutible� El segundo lo es más aunque,
combinado con el precedente, trae como consecuencia que cuando la culpa ha
agotado sus efectos antes de que nazca el proceso que reduce a la víctima a la
situación de tener sólo oportunidades, ninguna responsabilidad es concebible�19
Puede ocurrir sin embargo que la culpa sea tenida en cuenta cuando por anti-
cipado ha hecho desaparecer el áleas que habría sido la característica de un even-
to futuro� Así ocurre en el fallo judicial precipitado donde un médico, por una
cobaltoterapia intempestiva había fragilizado el hueso sobre el cual la prótesis
debía ser implantada posteriormente� Esa prótesis, sin dicho tratamiento, habría
tenido oportunidades (simples oportunidades) de pegar� La culpa del médico ha-
bía hecho perder definitivamente, por anticipado, esa oportunidad�
Pero si queremos respetar absolutamente el orden cronológico que ha sido
mencionado más arriba, se puede de todas formas analizar que la sentencia quie-
re decir que la víctima tenía oportunidades de sanarse gracias a una prótesis (o
de otra manera) y que la cobaltoterapia le ha hecho perder esas posibilidades� En
suma, el dilema aleatorio no era el mantener la prótesis, sino la sanación�
Otras sentencias son más difíciles de interpretar, y tal vez ello sea por culpa de
una mala redacción en lo que se refiere a la sentencia proferida el 20 de julio de
198820 en las siguientes circunstancias: un médico había tardado en diagnosticar
una meningitis y, según la Corte de Casación, el juez de instancia había “carac-
terizado la existencia de un vínculo causal entre la culpa del médico y la elevada
tasa de incapacidad permanente que presentaba su cliente”� Sin embargo, la Cor-
te de Apelación fue aprobada por la Corte de Casación por haber considerado que
el único perjuicio era la pérdida de una oportunidad� Ahora bien, el motivo por
18 Civ� 1re, 8 enero 1985, D� 1986�390 y nota Penneau�
19 Civ� 1re, 27 de marzo 1985, O� 1986�390 y nota Penneau (incidente de anestesia que se presentó después
del regreso del anestesista a la sala de operaciones, la cual había abandonado en forma culpable)�
20 GAZ� Pal� 1988, pan� 252�

24
TEORÍAS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA���

el cual la Corte de Apelación había llegado a semejante conclusión había sido que
no era posible fijar con certeza el grado de recuperación “mínimo” al cual habría
llegado el paciente si el médico no hubiera cometido la culpa�
M� Jourdain21 ha visto en esta sentencia una aplicación nueva de la noción de
pérdida de una oportunidad� Para él, en el caso, la sola incertidumbre se refería
a la importancia de la agravación que era imputable al médico, es decir, la ex-
tensión del perjuicio, indiscutiblemente causado por él� El fallo no autorizaría
recurrir a la pérdida de una oportunidad sino para superar esta incertidumbre�
Para M� Jourdain era necesario acudir a la teoría de las predisposiciones, según
la cual cuando una culpa ha activado un mal que en ese momento sólo estaba
latente, el autor de la culpa debe reparar el perjuicio completo�
Sin embargo, en nuestra opinión, en este caso el paciente no estaba solamen-
te predispuesto a las secuelas que sufrió� Él estaba ya en un proceso que conducía
a ellas� El médico había hecho perder solamente la oportunidad de no ver las
secuelas reducidas al mínimo� En esta forma, cuando los jueces enuncian que
es imposible determinar cuáles habrían sido las secuelas mínimas, ellos quieren
decir probablemente que un áleas existía en relación con el grado de las secuelas
mínimas, ellos quieren decir probablemente que un áleas existía en relación con
el grado de las secuelas� De ahí la solución que consiste en indemnizar al enfermo
como si él hubiera tenido sólo oportunidades de no tener secuelas�

...
Llegamos entonces a la conclusión siguiente: cuando el paciente pierde, por
ejemplo, una oportunidad de sobrevivir,22 el perjuicio no es la muerte� El perjui-
cio es la desaparición de un simple potencial de oportunidades�
Por definición, se requiere que la víctima haya ya iniciado un proceso que pue-
da conducir a la muerte, de tal manera que ella sólo tenía, al momento del acto o
de la abstención que se imputa al médico, posibilidades de no morir�
La culpa del médico (suponiéndola establecida) no ha causado la muerte� Ella
ha causado la pérdida de oportunidades�
No puede entonces decirse que el demandado ha causado la pérdida de la
“ventaja esperada” (sobrevivir, ganar el proceso), porque por definición el vínculo
21 JOURDAIN, P� obs� in Rev�Trim� dr� civ� 1989, p� 85
22 El razonamiento sería el mismo para una oportunidad de no volverse inválido�

25
TEORÍAS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA���

de causalidad entre esta pérdida y la culpa, es incierta� Esto es completamente

fundamental� La culpa médica no es siquiera una condición sine qua non del
daño, porque por definición el paciente habría podido morir – y bien ha podido,
de hecho, morir – por razones distintas de la culpa médica�
En la estricta ortodoxia de la teoría de la pérdida de una oportunidad, es sólo
posible que, eventualmente, en la ausencia de la culpa del médico, el enfermo
hubiera conservado la vida, pero como él no tenía sino oportunidades de conser-
varla, el resultado de la culpa no ha podido ser otro que suprimir esas oportuni-
dades�
Sin embargo, es necesario, siempre en la estricta ortodoxia de la teoría, que
se esté seguro de que la culpa ha sido realmente la causa de la desaparición de la
oportunidad� A ello nos referiremos de nuevo más adelante�

Sección B. Consecuencias Jurídicas

Esta originalidad del perjuicio la señala la jurisprudencia que distingue cui-
dadosamente, por ejemplo, pérdida de la oportunidad de sobrevivir y muerte,
o pérdida de la oportunidad de no ser inválido y la invalidez� Nosotros daremos
tres ejemplos�
Sin embargo, es necesario describir antes la jurisprudencia que en materia
laboral comete, en nuestra opinión, un error�
El artículo L� 376 – 1 del Código de Seguridad Social (antiguo art� 397) le con-
cede a la Caja de Seguridad Social que ha indemnizado a su afiliado, un recurso
subrogatorio contra el tercero autor del accidente, y a quien la lesión sufrida
por la víctima le es imputable� Este recurso tiene por objeto la indemnización
a cargo del tercero, que repara el atentado a la integridad física de la víctima,
con exclusión de la parte de la indemnización que corresponde a los perjuicios
morales (Premium dolores, perjuicio del agrado o fisiológico, etc�)� ¿Qué debe
decirse sí la víctima ha recibido una indemnización para compensar la pérdida de
una oportunidad de no quedar o permanecer inválido? La Corte de Casación ha
admitido el recurso de la Caja en relación con esta suma� Para la Sala Social23 el
recurso es integral� La primera Sala Civil, por el contrario, hace una distinción: la
oportunidad perdida de no sufrir un daño corporal y en oportunidad de no sufrir
perjuicios morales de carácter personal� El recurso no es entonces posible sino en

23 16 nov� 1983, Bull� Civ� V� Nº 550, Gaz� Pal� 1984, pan� 83�

26
TEORÍAS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA���

relación con la parte de la indemnización que repara el primer tipo de perjuicio�24

Parece entonces que para esta jurisdicción, y particularmente para la Sala Civil, la
pérdida de una oportunidad es una invalidez “en menor”, una fracción de invali-
dez, con todos los perjuicios que la componen (corporal y morales)�
Este razonamiento es, muy probablemente, erróneo� Él es de todas formas
contrario al art� 376 -1 que se refiere a la lesión “imputable” a terceros� Ahora
bien, por definición, si se habla de la pérdida de una oportunidad, no puede
imputarse la lesión al tercero (en el caso, al médico que ha hecho perder la opor-
tunidad), toda vez que el vínculo de causalidad entre la culpa y la lesión no está
demostrado�
Además, el art� 1� 376 – 1 no se refiere sino a las hipótesis de responsabilidad
íntegra del tercero (causante del daño) o compartida con la víctima� Ese artículo
no se aplica al caso de una “repartición” con causas naturales� En fin, en la pérdi-
da de una oportunidad no puede hablarse verdaderamente de una “repartición”�
El reproche al cual se expone esta jurisprudencia es que hace de la diferencia
entre la pérdida de la “ventaja esperada” y la oportunidad perdida un problema
de grado, cuando se trata de una cuestión de naturaleza�
Esta distinción es bien hecha, por el contrario, en los tres ejemplos que vere-
mos a continuación:
1) El más claro reside en la jurisprudencia sobre la autoridad de la cosa juzgada.
Se trata de un cirujano que ha sido sindicado de homicidio involuntario. El Tribunal
Correccional lo exonera, al no descubrir un vínculo de causalidad cierto entre la culpa del
médico y la muerte de la víctima. Los causahabientes demandan entonces por responsa-
bilidad civil al mismo médico. ¿Tendrá la decisión penal autoridad de cosa juzgada en
relación con el proceso civil? La distinción establecida por la primera sala civil de la Corte
de Casación, el 24 de marzo de 198125 es perfectamente clara: la autoridad de la cosa
juzgada se opone a que los causahabientes obtengan ante la jurisdicción civil la repara-
ción del perjuicio causado con la muerte. Ella no se opone a que sean indemnizados por el
perjuicio que resulta de la pérdida de la oportunidad de sobrevivir.
He aquí el pasaje esencial de la sentencia: “Teniendo presente que Mme. A. (viuda del
paciente) ha sostenido que las culpas cometidas por N. (el médico) habían al menos hecho

24 Civ� 1re, 20 Julio 1988, Bull� Civ� I, Nº 260, resp� Civ� et� Ass� Nov� 1988, comm� Nº 37�
25 Bull� Civ� Nº 98, D� 1981� 546 y nota de Penneau� En el mismo sentido, París, 9 nov� 1989� reps� Civ� et� Ass�
Enero 1990, comm� Nº 24� Concordar� Civ� 1re, 18 enero, 1989 (Polyclinique de R� c/Toutlian)�

27
TEORÍAS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA���

perder a su marido posibilidades (oportunidades) de sobrevivir…; teniendo presente que,

no habiendo hecho la Corte de Apelación referencia a este argumento, que no ha descar-
tado por el motivo relativo a la autoridad de la cosa juzgada penal, y habiendo la juris-
dicción penal buscado solamente si existía un vínculo de causalidad cierto entre las culpas
cometidas por el médico y la muerte del paciente, la Corte de Apelación no ha satisfecho
las exigencias de la norma legal mencionada”.
Los intérpretes no se han equivocado a este respecto. En su nota, M. Penneau escribe:
“Afirmando la autonomía respectiva del vínculo de causalidad existente entre la culpa del
médico y la muerte del paciente por una parte, y del vínculo de causalidad existente entre
la misma culpa y la pérdida de una oportunidad de sobrevivir, por otra parte, la decisión
comentada define en efecto, sin ninguna ambigüedad, la autonomía total de ese perjuicio
en relación con la muerte misma”.
Destacando más adelante los precedentes probables26 M. Penneau agrega: “No puede
ya discutirse que para la primera sala civil, la pérdida de oportunidades de curarse o de
sobrevivir constituye un perjuicio específico totalmente independiente del perjuicio final
representado por la muerte o la invalidez del paciente”. Eso es, por nuestra parte, lo que
siempre hemos sostenido.
2) Una segunda aplicación de la especificidad del perjuicio resultante de la pérdida de
una oportunidad puede encontrarse en la jurisprudencia que considera que el objeto de la
demanda relativa a perjuicios corporales no incluye una demanda relativa a la pérdida de
oportunidades de no quedar inválido.27
3) El tercer ejemplo proviene de la jurisprudencia criminal. Sin duda los jueces penales,
para la reparación o, mejor, para la apreciación del perjuicio de las víctimas indirectas (o
de rebote), aceptan tener en cuenta las posibilidades (simples oportunidades) que tenía el
difunto de mejorar su situación,28 pero en razón del principio de la legalidad, y en ausen-
cia de una infracción de “privación de oportunidades de sobrevivir”, el juez penal nunca
ha aceptado condenar por pérdida de una oportunidad de sobrevivir o de curarse.29 Eso
prueba que, para él, hacer desaparecer la oportunidad de curarse o de sobrevivir no es un

26 Civ� 1re, 27 marzo 1973, D� 1973� 595, Gaz� Pal� 1973� 2� 630, J�C�P� 1974� II� 17643 y Civ� 1re� 2 mayo 1978,
J�C�P� 1978� IV� 205�
27 Civ� 1re, 7 febrero 1990, D� 1991� somm� 183, obs� Penneau, Rev� Trim� Dr� Civ� 1992� 112 obs� Jourdain�
28 Avance en la carrera profesional muy probable: Crim� 14 febrero� 1991, Resp� Civ� et ass� Abril 1991�
comm� Nº 125; pérdida de oportunidades de volverse a casar como consecuencia de lesiones que ocasio-
nan dificultades de orden sexual: Crim� 29 de octubre� 1991, Resp� Civ� et� Ass� Enero 1992, comm� Nº 5�
29 Crim� 30 enero 1978, Rev� dr� san et soc� 1979, p� 349 y nota Dubois; 9 enero 1979, J�C�P� 1980� II� 19272 y
nota Chabas; 7 enero y 20 mayo 1980, D� 1981 I�R� 257, obs� Penneau� Confrontar G� Viney, La Responsa-
bilité: conditions, Ob� Cit� Nº 373�

28
TEORÍAS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA���

medio- homicidio involuntario o una quinta parte de lesiones personales involuntarias. Se

trata de otro perjuicio.
Uno de estos fallos30 es a la vez claro en condenar la asimilación de los dos perjuicios,
y criticable en cuanto a la concepción misma que esos autores hacen de la “pérdida de una
oportunidad”. Puede allí leerse: “Teniendo presente, en efecto, que esos mismos jueces han
constatado, mediante una apreciación de los hechos que escapa al control de la Corte de
Casación, que nada permitía afirmar que los problemas gravísimos observados después
del electrochoque, que fue practicado, sin embargo, en condiciones normales, no eran las
primeras manifestaciones de un fenómeno fisiológico que debía ineludiblemente llevar a la
muerte; aquellos han deducido que la prueba de la existencia de un vínculo de causalidad
entre la negligencia y la muerte no había sido aportada, habiendo podido el desenlace ser
inevitable no obstante los tratamientos que hubieran podido aplicarse inmediatamente
después del choque; de donde ellos han concluido en buen derecho que, si la culpa del Dr.
G. había hecho perder al enfermo una oportunidad de sobrevivir, esta culpa no era la cau-
sa cierta de la muerte y que, por lo tanto, el sindicado debía ser exonerado por homicidio
involuntario”.
En nuestra opinión, la pérdida de una oportunidad de sobrevivir no es eso�

PARTE II. LA PÉRDIDA DE UNA OPORTUNIDAD Y LA

INCERTIDUMBRE SOBRE EL VÍNCULO CAUSAL
Para condenar toda la teoría de la pérdida de una oportunidad de sobrevivir
(o de no – invalidez), el decano M� Savatier31 sostiene que los jueces utilizan este
procedimiento cuando no están seguros de vínculo causal entre la muerte o las
lesiones y la culpa del médico�
Para aprobar, por el contrario, esta teoría, M� Boré32 utiliza un razonamiento
cercano, que sería más o menos el siguiente: cuando el juez duda sobre el carác-
ter adecuado de la relación causal entre la culpa y la muerte, el juez modera la
condena� Para M� Boré, lo hace en función del grado de adecuación de la causa
incierta que es la culpa del médico�
Es un hecho que numerosas decisiones han procedido de esta manera�

30 Crim� 9 enero 1979, precitado�

31 Chr� Precitada, D� 1970� chr� 123�
32 Chr� Precitada, J�C�P� 1974� I� 2620

29
TEORÍAS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA���

Hemos mostrado más arriba que la pérdida de una oportunidad se caracteriza

por la incertidumbre intrínseca al perjuicio: la “ventaja esperada” está afectada
por una incertidumbre� La confusión que va a ser denunciada aquí es la que hay
entre la situación y la del caso en que la “ventaja esperada” se pierde enteramen-
te, pero por una causa desconocida… tal vez por la culpa del agente�
Las dos situaciones presentan una semejanza en cuanto a que la “ventaja es-
perada” se pierde en una y en otra situación, sin que exista seguridad de que el
agente haya sido la causa de ello� Pero las razones de esta incertidumbre no son
las mismas�
Tomemos dos ejemplos en el derecho médico:
El primero, un joven cuya vida no está de ninguna manera en peligro, que se
confía a un cirujano para ser operado de una hernia� El joven muere� Se encuentra
una culpa del médico� Pero nadie puede demostrar que esta culpa ha tenido inci-
dencia causal; el peritazgo no puede encontrar las causas de la muerte�
El segundo, el enfermo afectado de cáncer, que hemos evocado más arriba� Se
encuentra una culpa del médico� Pero nadie podrá probar que esta culpa ha sido
la causa de la muerte�
En uno y otro caso, existe sólo la posibilidad de que el médico haya causado la
muerte, y sin embargo en un caso habrá condena por la pérdida de una oportuni-
dad y en el otro no� ¿Por qué? Porque los potenciales perdidos no son en realidad
los mismos�
Si se hubiera razonado sobre la pérdida de la vida, hubiera sido necesario en
uno y en otro caso exonerar por razones aparentemente idénticas: la incertidum-
bre sobre el vínculo causal� Pero uno descubre rápidamente que la identidad de
razón es sólo aparente, la diferencia aparece a propósito del potencial perdido�
En un caso la incertidumbre debe ser incluida�
En el ejemplo de la hernia, no hay incertidumbre� El paciente no está en peli-
gro� Él tiene todas sus posibilidades� Pero hay una incertidumbre sobre las causas
de la pérdida de la vida: el perjuicio es la pérdida de la vida�
En el ejemplo del cáncer, incertidumbre está en la base, es un elemento cons-
titutivo del potencial perdido� El perjuicio, de hecho, no es la pérdida de la vida,
sino la pérdida de las oportunidades que le quedaban al paciente cuando el mé-

30
TEORÍAS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA���

dico intervino� Hay certidumbre sobre las causas de la pérdida de ese potencial:
las oportunidades de sobrevivir�
El error de los autores proviene de que ellos no han visto que al lado del
perjuicio visible (pero irreparable) que es la muerte, había otro: la pérdida del
potencial de oportunidades�
Tomemos entonces un ejemplo de la desnaturalización de la teoría� Proviene
de una sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte de casación, del 27 de mar-
zo de 1973:33 un cirujano no verifica que esté vacío el estómago de su paciente,
cuya vida no está en peligro a corto plazo, pero que va a ser operado� El enfermo
muere� Tal vez a causa de esa omisión; tal vez por causas naturales� El médico es
condenado por haberle hecho perder las posibilidades (oportunidades) de sobre-
vivir� 34 ¿Qué hay de erróneo en la sentencia? Primero, que el paciente tenía todas
sus posibilidades de sobrevivir al momento de la culpa médica� No puede decirse
entonces que él sólo ha perdido oportunidades de sobrevivir� Él ha perdido la
vida� Es un punto esencial: para que pueda hablarse de pérdida de una oportuni-
dad, se requiere que el enfermo no tuviera más que eso al momento de ocurrir la
culpa médica� Pero se requiere además, para que la condena sea concebible, que
el vínculo de causalidad entre ese daño y la culpa sea seguro, y es este el segundo
error de la sentencia: no se sabía si era por la culpa del médico que el paciente
había perdido esas pseudo – oportunidades�
Semejante desviación de la teoría de la pérdida de una oportunidad ha sido
claramente condenada por la primera sala civil en una sentencia del 17 de no-
viembre de 1982, 35 que es considerada por los comentaristas como un cambio de
jurisprudencia�
Para esta sentencia, el juez que no puede establecer un vínculo de causalidad
entre la culpa y la muerte, no puede contentarse con una condena por la pérdida
de la oportunidad de sobrevivir� Esta noción, agrega el fallo, sólo puede concernir
la evaluación del perjuicio� ¿Qué quiere decir esta sentencia? Que la pérdida de
una oportunidad es un perjuicio que se evalúa en función de las oportunidades
de sobrevivir que tenía el paciente� Con esto claro, la condena sólo procede si

33 Chr� Precitado�
34 Concordar Civ� 1re, 18 marzo 1969, J�C�P� 1970� II� 16422 y nota Rabut, Rev� Trim� dr� Civ� 1969, p� 72� obs
Durry� Concordar Civ� 1re, 10 enero 1990, D� 1991, somm� 385, obs� Penneau, Rev� Trim� dr� Civ� 1992�110,
obs� Jourdain�
35 J�C�P� 1983� II� 20056 y nota Saluden, Rev� Trim� dr� Civ� 1983 p� 547, obs� Durry, Gaz� Pal� 1983 pan� 139,
obs� Chabas�

31
TEORÍAS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA���

existe prueba de que la culpa médica ha causado la pérdida de esas oportunida-

des� Está entonces prohibido, sobre todo, recurrir a la teoría de la pérdida de una
oportunidad cuando el médico no ha hecho más que aumentar un riesgo36� La
doctrina sostiene a veces que debe ser reparado, a título de pérdida de una opor-
tunidad, el perjuicio causado por una persona que ha aumentado el riesgo de ver
producirse el daño� 37 Algunos fallos la siguen�38 Pero la Corte de Casación es de
una opinión diferente;39 ella tiene razón: porque o bien la culpa ha tenido una
causal y su autor debe reparar todo, o bien el rol causal es incierto y el demanda-
do nada debe� Pero por definición el objetivo no ha sido alcanzado; por lo tanto
la culpa que ha favorecido ese resultado es causal y se debe la reparación total�
Parece ya aceptado que para que se aplique la teoría de la pérdida de una
oportunidad, son necesarias dos condiciones: que el paciente esté ya en una
situación de “simple supervivencia” cuando la culpa se produjo; que la culpa im-
pida definitivamente que ese proceso sea detenido; que trastorne la incertidum-
bre en certeza�
La Corte de Casación ha impuesto claramente la condición de un vínculo de
causalidad cierto entre la culpa y la pérdida de las oportunidades� Así, la Asam-
blea Plena de la Corte de Casación ha decidido, en el caso de un demandante que
imputaba a su abogado la pérdida de la oportunidad de ganar el proceso que la
víctima debía justificar un perjuicio que resultara directamente de la omisión
culpable imputable al abogado�40
Aún más recientemente, una sentencia fue casada por la Primera Sala Civil el
11 de octubre de 1988,41 por haber imputado a un médico la pérdida para un niño
de una oportunidad de evitar la sordera bilateral, ya que era posible que esa sor-
dera fuera congénita� Por ello, faltaba la prueba de un vínculo de causalidad en-
tre la culpa del médico (diagnóstico tardío de meningitis) y el perjuicio alegado�
Puede ocurrir sin embargo que la situación en la cual se encuentra el paciente
se deba a un primer acto (un acto anterior) del médico� La solución es entonces
la siguiente: cuando el médico ha asumido culpablemente el riesgo que crea la

36 Civ� 1re, 27 marzo 1973 precitado, 9 mayo 1973, J�C�P� 1974� II� 17643 y nota de Savatier�
37 Jourdain, obs� Rev� Trim� Dr� Civ� 1992� 111 y 1994� 110�
38 París, 23 enero 1992, D� 1993� somm� 25, obs� Penneau,
39 Civ� 1re, 5 febrero 1991, D� 1991 somm� 358, obs� Pennneau, Rev� Trim� Dr� civ� 1992� 113, obs, Joudain;
Civ� 2é, 23 junio 1993, Bull� Civ� II� Nº 233� Rev� Trim� Dr� Civ� 1994� 110 obs� Jourdain�
40 Junio 1988, Gaz� Pal� 1988� pan� 180
41 Bull� Civ� 1988� 1, Nº 281� sobre este fallo, confrontar Boubli y Guigue, Ob� Cit� p� 43 y stes�

32
TEORÍAS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA���

situación de simples oportunidades, él es el responsable�42 Por el contrario, cuan-

do el riesgo creado es legítimo43 y no proviene de una culpa, el problema de la
pérdida de la oportunidad se plantea como si el riesgo fuera natural, como si la
situación de simples oportunidades (por oposición a la integridad física total)
proviniera de un tercero o de causas naturales�44

PARTE III. LA REPARACIÓN DEL PERJUICIO

Dos dificultades se presentan aquí: la apreciación de las oportunidades y de la
“ventaja esperada” (A); el problema de la agravación de la situación (B)�

A. Apreciación de las oportunidades y de la “ventaja esperada”.

La primera pregunta que se plantea es la de saber si las oportunidades exis-
tían, es decir, si la “ventaja esperada” no era sólo hipotética y si el daño no es
eventual�
La Corte de Casación, cuando las oportunidades no son hipotéticas, autoriza
la indemnización� Así, para aquel que ve en adelante limitadas sus posibilidades
de obtener un mejor empleo45 a condición de que esas esperanzas no sean sólo
un sueño�46
El asunto se ha planteado particularmente para los niños privados de la posi-
bilidad de continuar sus buenos estudios y de obtener así una buena posición� La
primera sala civil parece más favorable a estas víctimas47 que la segunda sala�48
Sin embargo, el principio es que quien seguía buenos estudios, y con mayor razón

42 Crim� 9 junio 1977, J�C�P� 1978� II� 18839 y nota de Savatier�

43 Civ� 1re, 27 febrero� 1970, J�C�P� 1970� II� 16422 y nota de Rabut�
44 Civ� 1re, 2 mayo� 1978 (Mandryka), J�C�P� 1978� IV� 205, D� 1978 I�R� 408� Concordar CCiv� CIV� 1re, 27
marzo 1973 precitado�
45 Civ� 2é, 27 febr� 1975, Bull� Civ� II� Nº 52; Civ� 2é, 17 febr� 1961, D� 1961� somm� 61, Rev� Trim� Dr� Civ�
1962�99, obs� Tunc� Adde, para las oportunidades de promoción al interior de su empleo (sea que se trate
de la víctima que ha sobrevivido, sea que se trate de la familia que se habría beneficiado del aumento
de salario): Civ� 2é, 20 dic� 1966, D� 1967, 669; 14 oct� 1992, Resp� Civ� et� Ass� 1992� comm� Nº 443, Rev�
Trim� dr� Civ� 1993� 148, obs� Jourdain; Crim� 14 febr� 1991, precitado; Civ� 2é, 6 julio 1994, Resp� civ� Et�
Ass� 1994� comm� Nº 361� Pero “se debe tener en cuenta la incertidumbre propia de todas las previsiones
humanas en razón de la amenaza de muerte aún natural”: Civ� 2é, 13 julio, 1961, Gaz� Pal� 1961� 2� 216; de
tal manera que el juez no puede conceder una reparación que sea igual al nuevo salario esperado: Crim�
3 nov� 1983, J�C�P� 1985� II� 20360 y nota Chartier�
46 Crim� 23 de nov� 1971, D� 1972�225 y reporte Lacourtier, Rev� Trim� dr� Civ� 1972, p� 598, obs� Durry; civ�
2é, 1 abril 1965, Bull, civ� II� Nº 230�
47 Civ� 1re, 22 julio 1985, Gaz� Pal� 1985, pan� 366, obs� Chabas�
48 Civ� 2é, 9 nov� 1983, Gaz� Pal� 1984, pan� 237, obs� Chabas�

33
TEORÍAS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA���

quien estaba próximo a terminarlos49 puede reputarse que ha perdido verdaderas

oportunidades�
En cuanto al daño eventual, hay al menos un caso en el cual se distingue
matemáticamente de la pérdida de una oportunidad, y es el caso en que la opor-
tunidad se presenta en varios grados; por ejemplo los padres que pierden un
hijos con un porvenir brillante y que hubiera podido, al llegar a la edad adulta,
sostenerlos� Pero al momento de esa muerte, los padres no estaban en situación
de necesidad� La oportunidad es de dos grados: había oportunidades de que apa-
reciera la situación dañosa, que entonces habría tenido oportunidades de cesar
gracias al hijo� La reparación por la pérdida de oportunidad de obtener alimentos
no se debe�50 Si por el contrario, los padres estaban ya en situación de necesidad
al momento de la muerte del menor, ellos hubieran podido alegar la pérdida de
una oportunidad�51
Una vez resuelto este problema de orden cuantitativo, queda entonces el de
la evaluación� Ese problema es doble: ¿Cuántas oportunidades tenía la víctima?
¿Cuánto valían esas oportunidades?
Cuando el perjuicio es la pérdida de esa oportunidad de sobrevivir, el juez no
puede ordenar al médico a pagar una indemnización igual a la que se debería si él
hubiera matado realmente al enfermo�52 El razonamiento es el mismo cuando la
“ventaja esperada” es diferente de la supervivencia, como por ejemplo ganar un
proceso� El juez debe hacer que la reparación sea proporcional al coeficiente de
oportunidades que tenía el paciente y que éste ha perdido�53
Es este método el que ha inducido a muchos jueces en el error� En efecto, la
evaluación de las oportunidades y el cálculo del perjuicio se hacen por referencia
a este otro perjuicio que sería la muerte (caso de la pérdida de la oportunidad
de sobrevivir) o de la invalidez (caso de la pérdida de la oportunidad de no ser
inválido), o la pérdida del proceso�

49 Crim�, 18 marzo 1975, Bull� Crim� Nº 79 y 9 oct� 1975, Bull� Crim� Nº 212, Rev� trim� Dr� civ� 1978, p� 778,
obs� Durry�
50 Civ� 2é, 3 nov� 1971, D� 1972� 667 y nota Lapoyade Deschamps; 22 janvs� 1975, Gaz� Pal� 1975� 1�733�
Comparar con Civ� 2é, 5 enero 1994, Resp� Civ� et ass� Abril 1994, comm� Nº 116 (madre probablemente
con necesidades, pero el hijo fallecido estaba desocupado y no aballestado nunca en una situación seria)�
51 Crim� 21 nov� 1968, Gaz� Pal� 1969� 1 100 (impl�)�
52 Civ� 1re, 27 marzo 1973, 9 mayo 1973 (dos sentencias), J�C�P� 1974� II� 16643 y nota SAVATIER; Civ� 1re� 2
mayo 1978, D� 1978 I�R� 408; París, 9 nov� 1989, Resp� Civ� et� ass� Enero 1990, comm Nº 24
53 Cf� VINEY� Ob� Cit�, Nº 284; y CHARTIER, La Reparación del perjuicio en la Responsabilidad Civil� París,
1983, Nº 558�

34
TEORÍAS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA���

Se examina cuántas oportunidades tenía el paciente de no sufrir este otro

perjuicio; se calcula la indemnización según esas oportunidades, pero tomando
como base la suma que habría servido para indemnizar por la muerte o por la
pérdida cierta de cualquiera otra “ventaja esperada”�
Algunos han creído poder deducir que la pérdida de una oportunidad no era,
si osamos decirlo así, sino una muerte “parcial” o una invalidez disminuida; que
no había diferencia de naturaleza, sino solamente de grado, entre la invalidez y
la pérdida de la oportunidad de no ser inválido� Hemos mostrado que la Corte de
Casación ha condenado esta manera de ver� Al menos ese es el caso de la primera
sala civil y de la sala penal� La posición de la sala social no parece sin embargo
idéntica�
La confusión denunciada proviene que, para tomar un ejemplo del derecho
médico, la evaluación de oportunidades (que, perdidas, serán totalmente indem-
nizadas), se parece a la reparación (dividida o repartida) de la muerte� La realidad
es totalmente otra� El juez que repara la pérdida de una oportunidad de sobrevi-
vir no procede a hacer una división (repartición) de responsabilidad entre el mé-
dico y la naturaleza� Él no condena al médico a reparar parcialmente el perjuicio
que ha resultado de la muerte� Él lo condena a reparar totalmente un perjuicio
cuya apreciación se hace con relación a otro perjuicio (no exactamente en ese
caso), la muerte�
Si el perjuicio es la pérdida de oportunidades de sobrevivir, es normal, para
calcular ese perjuicio, que el juez busque primero cuánto vale la vida y después
aplique a ese monto el coeficiente de oportunidades�
Esta búsqueda del coeficiente de oportunidades es, por su parte, una opera-
ción de las más complejas� Ella supone que el experto determine cuántas posibili-
dades (oportunidades) tenía el paciente de morir, si él hubiera sido bien cuidado,
cuando el médico ejecutó los actos incriminados�
Pero este examen ex – post es siempre la mayor dificultad en la materia: será
muy difícil determinar las oportunidades que tenía un candidato de pasar un
concurso, un demandante de ganar un proceso, un caballo de ganar una carrera�
Sobre todo que, al momento en que se examinan las oportunidades, estas están,
por definición, definitivamente comprometidas�

35
TEORÍAS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA���

En materia médica, habrá entonces que referirse a las estadísticas,54 si ellas

existen (se sabe que tal tipo de cáncer, tratado a tiempo, tiene X número de po-
sibilidades sobre 100 de curarse)� Pero también habrá que examinar en concreto
la situación del paciente�55 El método no escapará jamás a una cierta arbitra-
riedad� Ocurre sin embargo que la apreciación de las oportunidades pueda ser
exactamente hecha� De ello atestigua el siguiente caso:56 como consecuencia de
un accidente la víctima había sufrido una trombosis de una arteria que, tardía-
mente diagnosticada por culpa de un cirujano, había llevado a la necrosis de la
pierna y a la necesidad de amputarla� El cirujano, acusado penalmente, invocaba
la estadística que enuncia que los traumatismos de esta arteria implican entre
30% y 40% de amputaciones; él pretendía entonces que sólo había hecho perder
oportunidades de curación y, en virtud de la jurisprudencia criminal que hemos
citado más arriba, pedía su exoneración� Ahora bien, ocurre que el paciente, una
vez hecho el diagnóstico tardío, había sido transportado a otra clínica, donde
había podido restablecérsele la circulación – pero demasiado tarde como para
evitar la necrosis –� Apareció entonces a posteriori que el herido tenía todas las
posibilidades de evitar la amputación y que el diagnóstico culpablemente tardío
del primer cirujano había causado el daño derivado de la amputación�
En una sentencia del 27 de marzo de 1984, La Corte de Bourges57 consideró
que en materia de procesos perdidos por la culpa de un abogado, el perjuicio es-
taba siempre limitado a la pérdida de una oportunidad de obtener una sentencia
favorable si los intereses en juego hubieran sido leal y normalmente defendidos
por el abogado�58 Pero en el caso, la Corte fija el porcentaje de esas oportunida-
des en el 100% si la pérdida proviene únicamente de una caducidad, una preclu-
sión (“forclusión”) o una perención�

B. La agravación de la situación de “espera de una ventaja”.

La situación se ha planteado recientemente en los términos siguientes: una
persona había sido operada tardíamente� Ella quedó con una incapacidad per-
54 En ese sentido exactamente: París, 9 nov� 1989, precitado�
55 VERSAILLES, 21 de julio 1993� I�R� 235, evaluar el perjuicio según “la importancia de la oportunidad
perdida” teniendo en cuenta la probabilidad concretamente apreciada de protección de la cual se bene-
ficiaba la persona referida antes de la perturbación aportada por el hecho dañoso�
56 Crim� 7 de julio 1993, Gaz� Pal� 9 enero 1996 y nota Chabas�
57 Gaz� Pal� 1984� 1�976, D� 1985 I�R� 112, obs� Brunois�
58 En el mismo sentido para la pérdida de una oportunidad de ganar un proceso por la culpa de un abogado:
Civ� 16 marzo 1965, D� 1965� 425; Civ� 1re, 9 dic� 1992, Resp� Civ� et Ass� Febr� 1993, comm� Nº 42; París, 4
marzo 1993, D� 1993� 497�

36
TEORÍAS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA���

manente parcial, e inicialmente, el médico había sido condenado por haberle

hecho perder, como consecuencia del retardo en la intervención, la oportunidad
de evitar las secuelas� Posteriormente una agravación del estado de la víctima
se produjo y ella ejerció una segunda demanda contra el mismo médico� Por una
decisión, en nuestra opinión muy bien fundamentada, la Corte de Casación apro-
bó a los jueces que había acogido las pretensiones de la demanda�59 La Corte de
Casación parte de la idea de que la culpa del médico ha hecho perder al paciente
la oportunidad de obtener una mejoría de su estado� Ahora bien, considera la
Corte, el daño que resulta de esta pérdida está en función del estado real de la
víctima� La extensión del daño puede entonces ser modificada por la agravación
de la incapacidad� Si la situación de la “espera de una ventaja” cambia, como es
aquí el caso, el valor de las oportunidades perdidas se modifica correlativamente�

59 Civ� 1re, 7 junio 1989, D� 1991, 158 y nota Couturier, D� 1991� comm� 323� obs� Aubert, rev� Trim� dr� Civ�
1992� 113, obs� Jourdain, resp� Civ� etass� Agosto – sept� 1989� comm� Nº 313�

37