ESTUDIOS DE DERECHO COMERCIAL OCTAVAS JORNADAS CHILENAS DE DERECHO COMERCIAL Departamento de Derecho de la Empresa Facultad de Derecho Pontificia Universidad Catdélica de Valparaiso Ty 8 de septiembre de 2017 EDITORAS: Lorena Carvajal Arenas Angela Toso Milos EQUIPO DE REDACCION: Pablo Fernandez (Coordinador) Lorena Pascual (Coordinadora) Vicente Antinez Cristobal Melo THOMSON REUTERSESTUDIOS DE DERECHO COMERCIAL DOCTAVAS JORNADAS CIIILENAS DE DERECHO COMERCIAL © Leoat, PunusiG Cie Laeraon Sols eel Mblshing Chale Milles 383, piso 10, Samia, Ch Tira: 400 ejerplares ~ lode de ur ouside raquo mebioo estineninpice Pagina Groups oF ComPantes. GERMAN APPROACH VERSUS EUROPEAN SRD Il (Directive (BU) 2017/828)... Gerald Spindler “COMMERCIAL” ConTRracts: Do THEY EXIST IN ENGLISH LAW?... 25 John Cartwright DERECHO DE SEGUROS {HACIA UN CONCEPTO UNITARIO DE DOLO U OTRA IDENTIDAD? SOBRE LOS DEBERES DE INFORMACION Y EL DOLO EN EL CONTRATO DE SEGURO Alfredo Ferrante ‘LOS NUEVOS REMEDIOS ANTE EL FRAUDE DE SEGUROS EN DERECHO INGLES Y SUS PROYECCIONES EN DERECHO CHILENO Lorena Carvajal Arenas 4B 7 LiMITES A LA FACULTAD DE INTERPRETACION ADMINISTRATIVA DEL REGULADOR DE LAS NORMAS LEGALES RELATIVAS AL CONTRATO DE SEGURO . Roberto Rios Ossa 7 ACERCA DEL CONTROL DE LA §UPERINTENDENCIA DE VALORES y SEGUROS SOBRE LAS POLIZAS Maria Elisa Morales Ortiz --Erika Isler Soto 87ul inoice Pagina ‘TRANSPoRTE Y DERECHO Maritimo. Los CONTRATOS DE LOGISTICA BAJO EL CAMPO DE ALGUNAS CONVENCIONES INTERNACIONALES QUE REGULAN EL TRANSPORTE INTERNACIONAL DE MERCANCIAS..... 109 Camila Hoyuela Zattera UBER {EMPRESA DE TRANSPORTE? UNA MIRADA DESDE LA REGULACION ECONOMICA Y EL DERECHO COMERCIAL . 131 Hans Guthrie Solis DESTINO DEL REMANENTE DEL FONDO DE LIMITACION DE RESPONSABILIDAD POR DANOS DERIVADOS DE DERRAMES DE HIDROCARBUROS QUE OCURRAN EN EL MAR. 149 Ricardo Abuauad Dagach EL TRANSPORTE AEREO LOW COST Y SUS POTENCIALES PELIGROS PARA LOS DERECHOS DE LOS PASAJEROS ... 165 Maximiliano Escobar Saavedra CONTRATACION MERCANTIL INTERNACIONAL ANALISIS DE LAS RELACIONES QUE SE GENERAN ENTRE LA CONVENCION DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERIAS Y LA LEX MERCATORIA 193 M, Fernanda Vasquez Palma - Alvaro Vidal Olivares ‘SOBRE EL SIGNIFICADO Y ALCANCE DE LA NUEVA LEX MERCATORIA.. 221 Jorge Oviedo Albin SOBRE LA AMPLIACION DEL AMBITO DE APLICACION MATERIAL DE LA CONVENCION DE VIENA SOBRE CONTRATOS DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERIAS. . 249 Mauricio Inostroza Séez LA RESPONSABILIDAD POR RUPTURA DE NEGOCIACIONES EN Los PRINCIPIOS UNTDROIT $OBRE CONTRATOS COMERCIALES INTERNACIONALES (PICC 2016) 215 Isabel Margarita Zuloaga Riosixpice m1 Pagina Los CONTRATOS DE LARGA DURACION EN LA NUEVA VERSION DE LOS PRINCIPIOS UNIDROIT SOBRE CONTRATOS COMERCIALES INTERNACIONALES. 299 Rodrigo Momberg Uribe DERECHO DE SOCIEDADES {A QUE DEBEN SER LEALES LOS DIRECTORES? 319 Sara Moreno Fernéndez EL INTERES SOCIAL Y LA PROTECCION DE LOS ACCIONISTAS MINORITARIOS EN EL DERECHO DE GRUPOS DE SOCIEDADES 341 Luis Colman Vega Los DEBERES DE LA ADMINISTRACION DE UNA SOCIEDAD ANONIMA INSOLVENTE FRENTE A LOS ACREEDORES SOCIALES. 369 Juan Luis Goldenberg Serrano LA EXTINCION DE UNA SOCIEDAD ANONIMA COMO LAGUNA LEGAL 395 Guillermo Caballero Germain ALGUNAS CUESTIONES PRACTICAS RELACIONADAS CON-LA LIQUIDACION DE SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.. 413 Jaime Alcalde Silva GRUPOS EMPRESARIALES E INFORMACION: {ES UN PRIVILEGIO DE 108 DIRECTORES DEL CONTROLADOR? 455 Matias Zegers Ruiz-Tagle Los GOBIERNOS CORPORATIVOS Y LA PROTECCION DE LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES: UNA PROPUESTA DE BUENAS PRACTICAS. = Al Jaime Lorenzini Barria EL DERECHO SOCIETARIO REGULADO POR NORMAS TRIBUTARIAS 489 ‘A PROPOSITO DE LA Ley N° 20.780 SOBRE REFORMA TRIBUTARIA, Gloria Leyton Fernéndez .Vv LA ACCION RESTITUTORIA A FAVOR DEL FISCO POR USO DE INFORMACION PRIVILEGIADA. EL ARTICULO 172 INCISO 3° DELA LEY DE MERCADO DE VALORES. Alberto Pino Emhart ALGUNOS HITOS ASOCIADOS A LA EVOLUCION DEL REGIMEN DE PREVENCION DEL LAVADO DE ACTIVOS Y CONTRA EL FINANCIAMIENTO DEL TERRORISMO APLICABLE A LAS EMPRESAS EN CHILE, Angela Toso Milos LA NOCION DE CONSUMIDOR FINANCIERO EN CHILE Y SUS PERSPECTIVAS A PARTIR DE LAS REFORMAS A LA SUPERVISION FINANCIERA .... Osvaldo Lagos Villarreal DERECHO CONCURSAL REFLEXIONES SOBRE LAS CONDICIONES DE INGRESO AL PROCEDIMIENTO CONCURSAL DE LIQUIDACION VOLUNTARIA DE BIENES DE LA PERSONA DEUDORA.. Gonzalo Ruz Lértiga COMENTARIOS CRITICOS AL FRESH START EN EL CONCURSO DE LA PERSONA NATURAL DE LA Ley N° 20.720 DESDE LA PERSPECTIVA DOGMATICA COMPARADA Miguel A. Alarcon Caftuta PRIMERA CLASE DE CREDITO! PROCEDIMIENTO DE REORGANIZACION JUDICIAL, Ley N° 20.720? Eduardo Jequier Lehuedé : gLA GRAN AUSENTE EN EL INSOLVENCIA Y CRIMINALIDAD CONCURSAL .n- Laura Mayer Lux DDERECHO DE LA COMPETENCIA. GACTOS DE COMERCIO? LA MERCANTILIDAD BASADA EN EL LIBRE ‘COMERCIO Mauricio Baquero Herrera inpice Pagina 505 525 545 S71 597 647 665 693inpice DESENTRANANDO LA REGULACION DE LAS OFERTAS CONJUNTAS DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES: UN ANALISIS DESDE LA REGULACION SECTORIAL Y DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA. Humberto Carrasco Blane ALGUNOS COMENTARIOS ACERCA DEL SENTIDO, ALCANCE ¥ LIMITACIONES A LAS FACULTADES REGULATORIAS EN EL SISTEMA DE PROTECCION DE LA LIBRE COMPETENCIA CHILENO Adolfo Silva Walbaum LA REGLA PER SE PARA CARTELES DUROS EN EL DERECHO DE LA COMPETENCIA DE CHILE Jorge Grunberg Pilowsky ESTUDIO SOBRE LAS NORMAS DE JNTERLOCKING Y PARTICIPACIONES MINORITARIAS CRUZADAS EN LA LEY SOBRE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA ........ Manuel Antonio Bernet Péez CONFERENCIA DE CLAUSURA. PROPUESTA DE CODIGO MERCANTIL EN EspaQa.. . . José Luis Pérez-Serrabona Gonzéilez (COMO ACCEDER A ESTE LIBRO DIGITAL A TRAVES DE THOMSON REUTERS PROVIEW ..... Pagina 707 719 TAL 755 785, 8ilQHACIA UN CONCEPTO UNITARIO DE DOLO U OTRA IDENTIDAD? SOBRE LOS DEBERES DE INFORMACION Y EL DOLO EN EL CONTRATO DE SEGURO ALFREDO FERRANTE” INTRODUCCION Imaginense un sujeto que, sabiendo padecer una lesién del menisco, se dirjja a contratar un seguro de accidentes. 4Cémo y en qué medida el previo conocimiento doloso de esta situacién influye sobre este contrato! y sus efectos? Ademis, el dolo sobre un aspecto ain més grave, como el contratar un seguro a sabiendas de quererse quitar la vida? o de quererse (posteriormente) amputar deliberadamente un brazo dincide en mayor medida? Haciendo un paso mas, se desglosa el primer caso planteado en dos posibilidades, la primera en un caso de dolo positivo, donde el sujeto de- clara que no padece ninguna enfermedad (es decir, afirma que la rodilla es perfecta a sabiendas de tener el menisco lesionado), y otro caso de dolo omisivo, en el cual el sujeto no comunica sua sponte la lesién u omite de responder a la pregunta que igualmente se le ha planteado. * Profesor Universidad Alberto Hurtado. Doctor en Derecho, con mencién europea, por la Universidad de Oviedo. Correspondencia a correo electrénico: aferrante@uahurtado.cl. " Véase ARELLANO TTuRRIAGA, Sergio, La Ley del seguro (2* edicién, Santiago, Legal- Publishing-Thomson Reuters, 2014); BAEZA PiNTO, Sergio, El Seguro (4? edicién, Santiago, Editorial Juridica de Chile, 2001); Rios Ossa, Roberto (Dir.; Schiele Manzor, Carolina (ed.), Elcontrato de seguro. Comentarios al Titulo VII, Libro I de Cédigo de Comercio (Santiago, Thomson Reuters, 2015). ? Sobre el seguro de vida y la buelta fe véase RUIZ-TAGLE VIAL, Carlos, La buena fe en ef contrato de seguro de vida (Santiago, Editorial Jifidica de Chile, 2011).44 ALEREDO FERRANTE Aunque la normativa relativa al contrato de seguro se encuentre regu- lada en el Cédigo de Comercio, la normativa civil se aplica como norma supletoria; atin més su Libro IV. Ya las remisiones en dmbito civil eran atin més claras cuando la legislacién, anterior a la reforma del contrato de seguro de 2013°, no hacia expresa referencia al dolo*. Ahora bien, la introduccién de un expresa disposicion, cual es el art. 535 del Codigo de Comercio (en adelante “CCom”), referido al dolo, debe hacer reflexionar y hacer preguntar sobre cual sea la naturaleza y alcance de esta tiltima. En este sentido, debe valorarse si su introduccién ha podido 0 no haber contribuido a caracterizar una nueva vertiente de dolo en el ordenamiento chileno. Esta pregunta es atin més interesante si se considera que existe un triplice concepto de dolo en ambito civil (véase infra sub II.1) y, ademés, una valoracién en relacién a si debe existir un concepto unitario de dolo, sea esto en sede penal o civil. Objeto de estas paginas es comprender si la explicita referencia al dolo que se hace en el articulo 535 CCom incide en una diferente vision del contenido del mismo o no afecta al tradicional implante anteriormente presente a la reforma que ha introducido la disposicién; esto atin mas por- que los deberes del asegurado quedan en su mayor sustancia inalterados. 1. DoLo, DEBER Y OBLIGACION Hay una doble premisa para efectuar los razonamientos que arriba se han planteado. Por un lado, hay que identificar el concepto de dolo exis- tente hasta ahora y, por otro lado, ver cémo éste opera en relacién con los deberes y las obligaciones del asegurado. Una vez abordados estos dos puntos, podra verse cémo efectivamente viene a entenderse el dolo Operada por la Ley N° 20.667 que regula el contrato de seguro, en Diario Oficial de 9 de mayo de 2013. + AcHURRA LaRRAiN, Juan, Monografia sobre el Derecho del contrato de seguro. Chile, en EL mismo, Derecho de Seguros. Escritas de Juan Achurra Larrain, Tomo I. Recopilacién de trabajos, estudios y publicaciones, Coleccién Juridica n. 7 (Santiago, Universidad de los Andes, 2005), pp. 25 y 26. Se considera la aplicacién supletoria de todo el Libro IV del Cé- digo Civil, es decir de las normas relativas a las obligaciones en general y a los contratos, y se afirma que “esta categoria desnormas se destacan por su importancia las relativas a las requisitos de validez del contrato, a la formacién del consentimiento y a las vicios de que pueden adolecer, al efecto de las obligaciones, ala interpretacién de los contratas, a las modos de extinguir las obligaciones, y a la nulidad y rescisién de los contratos” (ob. il. cit. p. 26).{HACIA UN CONCEPTO UNITARIO DE DOLO U OTRA IDENTIDAD? 45 ‘SOBRE LOS DEBERES DE INFORMACION Y EL DOLO EN EL. CONTRATO DE SEGURO a la luz del art. 535 CCom, norma que es aplicable a cualquier contrato de seguro. 1. Concepto y definicién de dolo Analizando la primera premisa hay que destacar que en el ordenamiento chileno bajo el perfil normativo conviven dos conceptos de dolo, uno penal y una definicién civil’. Bajo el tiltimo aspecto ya es notorio que el titulo preliminar del Cédigo Civil se preocupa de definir dolo como “la intencién positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro” (art. 44 CC), sin embargo prima no s6lo la interpretacién extensiva de su literalidad, admitiéndose el dolo también omisivo’, sino forjando su manifestacién bajo tres vertientes 0 identidades, entendiéndose el dolo “como vicio de la voluntad (arts. 1451 y 1458 CC), sea como causal de incumplimiento de una obligacién con- tractual (art. 1558 CC) y, por lo mismo, agravatoria de responsabilidad, sea como elemento de un delito civil (art. 2284.3 CC)”. A este concepto se apareja el concepto penal de dolo que ha sido mantenido en parte sepa- rado, aunque es clara hasta ahora la correlacién entre la responsabilidad por culpa que derivaria de un cuasidelito y la responsabilidad por dolo que seria relativa a un delito (cfr. art. 2° CP, arts. 2314 y ss. CC) y, en este sentido, se llega a considerar el dolo como elemento subjetivo que califica un hecho antijuridico y penado por la ley’como delito®. * Ya véase Cnapwick VaLDez, Tomés, De la naturaleza juridica del dolo civil, Memoria Universidad de Chile (Santiago, imprenta Direccién General de Impresiones, 1938). * ¥, gr. véanse Dominauez Aauits, Ramén, Teoria general del negocio juridico (Santiago, Editorial Juridica de Chile, 2012), pp. 84 y ss.; BaRnos Bourse, Enrique, Tratado de responsabilidad civil extracontractual (Santiago, Editorial Juridica de Chile, 2006), n. 71, P.127 y n. 98 y ss., pp. 158 y ss. Mas en general en relacién con los deberes de informar vvéanse: De La Maza Gazmuns, liigo, “Buena fe, el reverso de la moneda. A propésito del dolo por omisién y el deber precontractual de informar”, en Revista Chilena dle Derecho Privado (2009) 11, pp. 43-72; De La Maza Gazmurt, iftigo, “La distribucién del riesgo y la buena fe: 4 proposito del error, el dolo y los deberes precontractuales de informacién”, en Revista de Derecho 37 (2011) 2, pp. 115-138. * Dowincuez Auta, Ramén, “Fraus Omnia Corrumpit. Notas sobre el fraude en el Derecho Civil”, en Revista de Derecho, Universidad de Concepcién, 189 (1991) 1, p. 17. * Art. 2. Las acciones u omisiones que corfetidas con dolo o malicia importarfan un delito, constituyen cuasidelito si s6lo hay culpa en el que las comete.46 AGFREDO FERRANTE Por ello en definitiva, el dolo, bajo el perfil civil, no solamente puede verse como la intencién de engafiar, sino también de causar un perjuicio a otro. A esto debe afiadirse un ulterior aspecto cual es una activacién del dolo como mecanismo para sacar un propio beneficio”. 2. Deberes y obligacién Centrandose en el andlisis de la segunda premisa, cabe destacar que, al margen de un principio general de buena fe contractual'®, propio también del asegurador, el asegurado tiene esencialmente una tnica obligacién: la de pagar la prima, Sin embargo, a ésta se le afiade toda una serie de deberes, que més que con una tutela relativa a su exigibilidad, son identificados expresamente en el art. 524 CCom y desarrollados en las disposiciones siguientes. Efectivamente, los elementos esenciales del contrato de se- guros son el riesgo asegurado, la estipulacién de prima y la obligacién condicional del asegurador y, por ello, al margen de que el art. 524 CCom disponga literalmente una serie de obligaciones, la doctrina"' es aguda en evidenciar que mas bien son deberes. Para poder contestar al objetivo de este escrito hay que ver como estos deberes se enmarcan en relacién con el dolo y en particular con la exclu- yente de poder pagarse la indemnizacién. Efectivamente, la antigua normativa no hacia referencia al dolo, aunque esto se hacfa entrar en la interpretacién extensiva de un “hecho personal del asegurado” (anterior art. 552 CCom) permitiendo asi excluir la responsa- bilidad del asegurado. Ahora bien, en cambio, el art. 535 CCom, asi como se introdujo por la Ley N° 20.667 de 2013, afirma expresamente que “el asegurador no est obligado a indemnizar el siniestro que se origine por ° Véanse, también con reenvios bibliograficos v. gr: BaRRos BouRiE, Enrique, cit. (n. 7), 1, 98, p. 158; BaNFI Det. Rio, Cristidn, “La asimilacién de la culpa grave al dolo en la res- ponsabilidad civil contractual en Chile”, en Revista Chilena de Derecho, 27 (2000) 2, p. 295; también BaNFt DEL Rio, Cristidn, “Notas sobre la justificacién del principio asimilativo de la culpa lata al doto en la responsabilidad contractual”, en Revista de Derecho y Humanidades, 7 (1999), pp. 171 y ss. ® Cfi. Contreras Strauch, Osvaldo, Derecho de Seguros (2* edicién, Santiago, Legal- Publishing, 2014), pp. 99 y ss. " Véase Rios Ossa, Roberto, Eldeber precontractual de declaracién de riesgo (Sa Editorial Thomson Reuters-La Ley, LegalPublishing, 2014),{HACIA UN CONCEPTO UNITARIO DE DOLO U OTRA IDENTIDAD? 47 ‘SOBRE LOS DEBERES DE INFORMACION Y EL DOLO EN EL CONTRATO DE SEGURO dolo o culpa grave del asegurado o del tomador en su caso, salvo pacto en contrario para los casos de culpa grave”. El hecho de que la violacién de la unica obligacion del asegurado (el pago de la prima) sea dolosa, influye sélo en parte en nuestro aspecto, dado que cualquier impago de la prima, si no debidamente justificado, podria dar lugar a una exceptio no rite adimpleti contractus —indepen- dientemente que sea doloso o no doloso- y eliminar la obligacién de indemnizar el siniestro. Por ello, es util valorar mas que la obligacién, la relaci6n existente entre los deberes del asegurado, asi como son delineados por el art. 524 CC y el dolo del asegurado como eximente de responsabilidad. IL. La CORRELACION ENTRE LOS DEBERES DE INFORMACION DEL ASEGURADO Y EL DOLO Hay que preguntarse si la violacién de los deberes del art. 524 CCom es configurable como un supuesto de dolo y, por ello, justifica la exclusin del pago de la indemnizacién. Prima facie se ve una caracteristica de esta violacién, ya que, si normalmente la violacién del deber daria lugar a la erogacién de dafios y perjuicios, en este caso sirve para finalidades diferentes, entre las cuales se destaca la eliminacién del cumplimiento contractual (el otorgar la prestacién indemnizatoria por parte del asegu- rador). : Esencialmente, pueden categorizarse estos deberes en relacién con la informacién (anterior y posterior al contrato), con un deber de colabora- cién que se manifiesta en un deber de respuesta al asegurador y con otro de mitigar el dafio. Sin detenerse en todos estos aspectos, en lo que concierne al deber de informacién es importante destacar que puede existir una violacién tanto frente una omisién informativa como frente a una informacion proporcionada de manera no correcta. Si estos casos fueran dolosos, en definitiva se estaria hablando de dos hipdtesis de dolo, un dolo omisivo 0 reticencia™, prohibido por el art. 525 CCom y otro caso, que seria el mas comtin, el dolo positivo (art. 539 CCom). josa o culposa efectuada por el " Por reticencia In doctrina entiende “la oculfécién ma ir, destinada asegurado al exponer la naturaleza o caracteristicas de los riesgos que desea cul48 ALFREDO FERRANTE En definitiva, retomando el ejemplo formulado en abertura de estas lineas, se plantea un caso de un seguro de accidentes personales donde se ha omitido informar sobre la presencia de una lesin de menisco, o haber afirmado que nuestra rodilla est en perfecto estado a pesar de saber que asi no es. Ahora bien, hay que examinar si las consecuencias y efectos juridicos de actuar dolosamente en un deber de informar positive o negativo son los mismos. Para comprenderlo mas claramente, se analizan aqui las dos hipétesis de dolo antes planteadas por separado. Sin embargo, antes es menester hacer una ulterior premisa. El art. 524 N° 1 CCom predispone el deber de “declarar sinceramente todas las circunstancias que solicite el asegurador” para identificar la extensin del riesgo. Esto puede hacerse mediante un comportamiento negativo (omitiendo la verdad), u otro positivo (mediante una afirmacién antité- tica a la verdad). Efectivamente, es posible declarar sinceramente por omisién (no declarando) 0 por exceso (declarando otra cosa). Estos dos comportamientos son dolosos. El primero, seria una manifestacién del dolo omisivo y el otro, del dolo positivo, los que se reflejan respectivamente enel art. 525 CCom y en el art. 539 CCom. A esto debe afiadirse que si elart. 535 CCom se refiere al dolo tanto del tomador como del asegurado, el art. 539 CCom hace expresa referencia sélo al asegurado". 1. Dolo omisivo Retomando el ejemplo formulado, aqui no se hace referencia alguna al menisco roto (estindolo) omitiendo cualquier informacién, ya sea porque no se pregunta o porque se consigue evitar la pregunta sobre este estado. 1 pagar un menor valor por concepto de prima no tomado 0 cuyas coberturas se verian res- tringidas”: ARELLANO ITURRIAGA, Sergio, cit. (n. 2), p. 518. Véase también BoTTo OAKLEY, Hugo, “Algunas reflexiones sobre la reticencia en el contrato de seguro”, en Revista AIDA Chie, 2 (2000) 2. Aqui es itil hacer referencia al peniiltimo inciso del art, 325 CCom por el cual se hacen cextensivas las obligaciones (rectius deberes) del asegurado al tomador. Ahora bien, deberian valorarse los efectos del caso en que inclustvel asegurado omite o trasmite informaciones no as al tomador. veri{HACIA UN CONCEPTO UNITARIO DE DOLO U OTRA IDENTIDAD? 49 ‘SOBRE LOS DERERES DE INFORMACION Y EL DOLO EN EL CONTRATO DE SEGURO Piénsese, por ejemplo, en el caso en que no se pida la declaracién sobre el estado de riesgo por parte de la compaiiia aseguradora 0 que se omita de contestar a una de sus preguntas. Hay que preguntarse qué pasaria en caso de violacién del art. 525 Com, por el cual no se presta la declaracién correspondiente que se so- licita y no se informa de manera inexcusable al asegurador sobre hechos o circunstancias que se conocen y que sirven para apreciar la extension del riesgo. Esto se deduce de las especificaciones de la disposicién por la que el contratante “informe al tenor de lo que solicite el asegurador sobre los hechos 0 circunstancias que conozca” (art. 525.1 CCom). La violacién de este deber, por lo tanto, es una omisién, ya que se procede a “no informar”. Eneste caso, la misma normativa (cfr. art. 524 n. 1 y art. 525 CCom) afir- ‘ma que si se ha omitido informar y el siniestro no se ha producido, puede rescindirse el contrato o mantenerlo en vigencia con aumento de la prima con eventual modificacién de la cobertura. Sin embargo, el caso que nos interesa es aquel donde el siniestro se ha producido. ‘Aqui habra que diferenciar si el asegurador ha procedido a solicitar la declaracin de riesgos o no. Frente a su solicitud, el art. 525.4 CCom afirma expresamente que en este caso “el asegurador quedard exone- rado de su obligacién de pagar la indemnizacién” si se tratara de un riesgo que derive de inexcusables “errores, reticencias 0 inexactitudes del contratante”. Sin aqui poderse detener sobre los importantes matices que existen 0 pueden existir entre error, reticencia 0 inexactitud, debe destacarse que al margen o no que la falta del deber de informacién podria enmarcarse o definir como hipotesis de dolo o no, el legislador prevé expresamente que no se abone la indemnizacién (en el ejemplo, el pago de la operaci6n a la rodilla y la eventual recuperacién del asegura- do). Por ello, la omisién de una declaracién no sincera ¢ inexcusable de toda circunstancia que solicite el asegurador (cft. art. 524 n. 1 y art. 525 ‘CCom) da lugar al no pago de la indemnizacién una vez que se requiera. Por ello, aqui puede afirmarse que a fortiori esto valdria siempre en caso de dolo, ya que refuerza la postura la disposicin del art. 535 CCom, que en general afirma que todo dolo impide indemnizacién. Asi que, aunque los arts. 524 y 525 no hablan.expresamente de dolo, podra reconducirse el supuesto factico a los idénticos efectos que el art. 535 CCom prevé en este caso. Cabe recordar que si el siniestro se verifica y la declaracién no50 ALFREDO FERRANTE sincera fuera excusable (se suponga que efectivamente tenia el menisco roto pero sin saberlo) la consecuencia es exclusivamente una rebaja de la indemnizacién. Segin el tenor literal de la disposici6n la exoneracién procede “si proviene de un riesgo que hubiese dado lugar a la rescisién del contrato” (cft. art. 524.4 con art. 525.3). Abora bien, aqui cabe afiadir que por la doctrina" la rescisién del art. 525 CCom no seria una hipétesi de nulidad relativa, sino “un remedio que deja sin efecto de pleno derecho el contrato de seguro'®, Sobre este punto se volverd (véase sub 2). En el supuesto en que el asegurador no haya solicitado la declaracién de riesgo, parecerian menguadas sus defensas, ya que “no podria alegar los errores, reticencias, 0 inexactitudes del contratante, como tampoco aquellos hechos 0 circunstancias que no estén comprendidos en tal so- licitud” (art, 525.2 CCom). En este caso pareceria que el sujeto que ha actuado con un dolo omisivo informativo podria, utilizando dicha norma, recibir una indemnizacién. Sin embargo, debe constatarse que en la peculiar situacién analizada, el dolo omisivo de naturaleza informativa, para su concreta actuacién, requie- re un ulterior comportamiento doloso, esta vez positive. Aqui, retomando el ejemplo anterior, hay una ulterior actuacién dolosa posteriormente a la celebracién del contrato que puede manifestarse 0 i) declarando un presunto y no veridico evento que ha provocado la ruptura del menisco (una partida de fiitbol inexistente); o ii) la declaracién de que con oca- sién de un evento veridico (que efectivamente tuvo lugar, por ejemplo, la ocurrencia de un partido de fuitbol) se produjo la ruptura del menisco (cuando ésta efectivamente ya habia ocurrido). La necesaria complementariedad del dolo omisivo informativo en relacién con los riesgos y la posterior actuacién positiva dolosa (que da efectividad al primer comportamiento) permite invocar, por parte de la compaiiia aseguradora, la aplicacién del art. 535 CCom en relacién con el segundo comportamiento doloso (positivo), por ello, a pesar de que se quiera o no enmarcar el deber informativo en una hipétesis dolosa, la ™ Véase Rios Ossa, Roberto, Bi deber... cit.(n. 12) '* Rios Ossa, Roberto, “Art, 525”, en Rios Ossa, Roberto (Dir.); Schiele Manzor, Carolina (€4.), El contrato de seguro. Comentarios.al Titulo VIII, Libro II, de Cédigo de Comercio (Santiago, Thomson Reuters, 2015), p. 306.GHIACIA UN CONCEPTO UNITARIO DE DOLO U OTRA IDENTIDAD?, 31 ‘SOBRE LOS DEBERES DE INFORMACION Y EL DOLO EN EL. CONTRATO DE SEGURO exclusion del pago de la indemnizacién a tenor del art. 535 CCom podria invocarse igualmente. 2. Dolo positivo En el ejemplo presentado se trata de afirmar que el menisco esta en perfecto estado frente a la solicitud de informacién del asegurador (pién- sese en un formulario), es decir, se afirma que el menisco esta en perfecto estado y no est roto, cuando en cambio lo esta. Efectivamente este caso es diferente, ya que se enmarca expresamente enelart. 539 CCom cuando “se proporciona informacién sustancialmente {alsa al prestar la declaracién” que solicita el asegurador para identificar la extensién del riesgo (cfr. art. 524 N° 1 CCom). El hecho de “proporcionar” informacién, indudablemente hace configurar un comportamiento positivo, diferente de la falta de informacién analizada en el epigrafe anterior (cfr. arts. 524 y 525 CCom). Esta disposicién se refiere mas en general a la ineficacia de! contrato y no sdlo habla de rescisién (como en el art, 525.4 Com), sino también de la nulidad. Por lo tanto gnulidad o rescisién? La respuesta a esto puede hacerse derivar realizando un importante matiz: la identificacién del mo- mento en el cual se verifica la dacién de la informacién falsa. Efectivamente, si se efectiia al momento de la celebracién se genera nulidad contractual, como si se actuara uh dolo como vicio del consen- timiento; mientras la exteriorizacién de esto en su fase posterior (al mo- mento de reclamar la indemnizacién) comporta la rescision. En definitiva, el art. 539 desglosa dos categorias de falsas informaciones: una relativa al riesgo (fase precontractual) y otra relativa al siniestro (al momento de reclamar los daiios y perjuicios). La nulidad del contrato se daria, por ejemplo, en el caso en que no se haya provocado todavia el siniestro (se descubren las declaraciones falsas antes), mientras que el contrato seria rescindible si el supuesto siniestro se ha verificado. Esto se deduce dado que la misma disposicién afirma que “y se resuelve si incurre en esta conducta al reclamar la indemniza- cién del siniestro”. Seria por ello deducible a contrario que si se resuelve cuando se ha producido el siniestro, 1a nulidad puede pedirse en el otro caso cuando todavia el siniestro no se ha producido. Efectivamente, la arte podria actuar en manera dolosa tanto en su fase de celebracién del contrato como posteriormiente.2 ‘ALFREDO FERRANTE Al margen de estos matices es importante destacar dos aspecto: i)el art. 539 CCom se refiere por parte de la doctrina’® sdlo al dolo positive ‘omitiendo el omisivo; y ii) en esta disposicién no se prevé (como se pre- veia en el art. 525 CCom) una expresa disposicién por la cual se indica que el asegurador, en estos casos, quedard exonerado de indemnizar. Por ello, un andlisis conjunto de los arts. 524 N° 1, 525, 535 y 539 CCom podria dar lugar a interesantes consecuencias practicas, sobre todo porque, al ser un contrato de trato sucesivo'’, el contrato de seguro se resuelve ex nunc. : La visién de conjunto pareceria concluir que el dolo omisivo y el dolo positivo tendrian dos tratos y efectos diferentes. Ambos son identificables en el art. 524 n. 1 pero encuentran especificacién, relativamente con los deberes de informacién, respectivamente en los arts. 525 y 539 CCom. Efectivamente, en el dolo omisivo (art. 525 CCom) en caso de verificacién del siniestro no se produce necesariamente la rescisién del contrato (aunque se elimina la indemnizacién por previsién expresa de la disposicién). La rescision podria darse, a peticion de las partes, en otra circunstancia: antes de la produccién del siniestro (ex art. 525.3 CCom). De hecho, el cuarto inciso de la disposicién afirma que el asegurador quedara exonerado de su obligacién de pagar la indemnizacién “si proviene de un riesgo que hubiese dado lugar a la rescisién”, es decir, que potencialmente sea tal. Esto sirve sélo para recordar que deberia ser un caso en el cual (al tenor del art. 535.3 CCom) hubiera error, reticencia o inexactitud inexcusable. En cambio, en caso de dolo positivo, la rescisién se genera literalmente “al reclamar la indemnizacién del siniestro”. Aqui, sin embargo, la falta de una previsin expresa de exclusién de responsabilidad, podria hacer imprescindible la expresa invocacién por parte de la compafiia de seguros del art. 535 CCom a peticion de la parte, a no ser que el juez conside- re por el principio iura novit curia, abogar a un principio general del Derecho y excluir la indemnizacién invocando el principio fraus omnia corrumpit. 1 En este sentido también Rios Ossa, Roberto, “Art, 539”, en Rios Ossa, Roberto ( ‘Schiele Manzor, Carolina (ed.J, El contrato de segura. Comentarios al Titulo VIM, Libro Il, de Cédigo de Comercio (Santiago, Thomson Reuters, 2015), p. 435. Como destaca ContRenas StRAUCH, Osvaldo, cit. (n. 11), pp. 88 y 89.{HACIA UN CONCEPTO UNITARIO DE DOLO U OTRA IDENTIDAD? 33 ‘SOBRE LOS DEBERES DE INFORMACION Y Fl. DOLO EN EL. CONTRATO DE SEGURO Desgloséndose el art. 539 CCom, puede observarse que retine dos categorias de “dolo” (esto pude deducirse de que se trata de una informa- cién que no es veridica “a sabiendas” de! asegurado) ejemplificando dos bipdtesis. La primera es relativa al riesgo (el sujeto declara tener la rodilla en perfecto estado, cuando sabe que tiene el menisco roto). La segunda, relativa al siniestro (inicialmente el sujeto tiene la rodilla sana, pero luego, para cobrar una indemnizacién decide, por ejemplo, rompérsela por su cuenta declarando un siniestro inexistente. En la peculiar tipologia del seguro de accidentes, la existencia de un dolo previo relativo al riesgo, necesariamente implica que el sujeto ya haya predeterminado en su esfera psicologica también el futuro dolo relativo al siniestro. En este sentido ambos se fusionan y no seria concebible una accién de rescisién fundamentada sobre un dolo positivo posterior (rela- tivo a la reclamaci6n), ya que debe prevalecer la nulidad relacionada con Ja declaracién falsa al momento de prestar la declaracién ex art. 524 n. 1 (x gr la declaracién relativa a la ausencia de una lesi6n). La informacién dolosa (positiva) darfa lugar a la nulidad del contrato y por ello legitimaria el no pago de la indemnizacién, segun los normales efectos de la nulidad del contrato. Por ello, en este caso, aunque la dis- posicién no manifieste expresamente que la compaitia de seguro queda exonerada de la indemnizacién (como en cambio lo hace el art. 525.4 CCom), se produce el mismo efecto. En el segundo caso, si el dolo positivo Se produce como reclamacién de dafios y perjuicios, la rescisién al tenor del art. 539.1 deberia, para exonerar el asegurador de pagar la indemnizacién, ir acompafiada de la solicitud de aplicacién del art. 535 CC. En cambio, esa no seria suficiente enel caso de un dolo positivo manifestado en fase celebracién del contrato (al prestar la declaracién al tenor del art. 524 N° 1 CCom). Eneste sentido, frente a un caso de dolo positivo manifestado en la fase de reclamacién de indemnizacién, la compafiia de seguro que invocara la aplicacién del art. 539 CCom pidiendo la nulidad, no podria confiarse en el mecanismo de las restituciones mutuas, ya que aqui procederia la rescisiOn. En este caso, el contrato se resolveria ex nunc y quedaria obli- gada a indemnizar el evento a pesar de que derive de un hecho doloso del asegurado. Esto por dos érdenes de factores: i) la disposicin del art. 539 CCom no incluye una prevision expresa de quedar exonerado de indemni- zar; y ii) resolviéndose el contrato ex nunc, el asegurador queda obligado54 ALFREDO FERRANTE por las obligaciones anteriores, salvo que el asegurado sea incumplidor. Pero se ha dicho que la unica obligacién que puede incumplirse es la de no pago de la prima del contrato de seguro. II]. DOLO CIVIL, PENAL Y MERCANTIL, La discusién de si debe existir un concepto unitario de dolo civil y pe- nal ahora debe necesariamente tener en consideracién un nuevo factor: la introduccién del dolo del art. 535 CCom y, ademas, la contextual reforma del Cédigo Penal. Efectivamente, hay que destacar la introduecién del nuevo delito ti- pificado al tenor del art. 470 N° 10 del Cédigo Penal, por el cual “a los que maliciosamente obtuvieren para si, 0 para un tercero, el pago total 0 parcialmente indebido de un seguro, sea simulando la existencia de un siniestro, provocdndolo intencionalmente, presentdndolo ante el asegura- dor como ocurrido por causas 0 en circunstancias distintas a las verda- deras, ocultando la cosa asegurada 0 aumentando fraudulentamente las pérdidas efectivamente sufridas”. Ahora bien, la finalidad de ese dolo, sea en fase precontractual 0 en fase de ejecucién, es actuar (omisivamente 0 no) con el propésito de cobrar injustamente una indemnizacin mediante la simulacién de un evento daftino. Asi que estos aspectos dolosos pueden relacionarse tanto con los deberes informativos, como con la referencia al dolo inaugurada por el art. 535 CCom'*. La reforma operada por la Ley N° 20.667 de 2013 ha producido una fusién o una nueva categorizacién de dolo? ‘CONCLUSIONES El art. 525 CCom esconde dos conceptos de dolo diferentes: i) un dolo que es vicio del consentimiento en fase precontractual, en el caso que se " Ya la doctrina evidencia una relacién entre el art. $39 Com y el art. 470 del Cédigo Penal: eft. ConTRERAS STRAUCH, Osvaldo, cit. (n, 11), p. 291. Antes de esta nueva disposicién penal, sobre el punto en relacién con las estafas véase P1Na RocHEFoRT, Juan Ignacio, Fraude al seguro. Cuestiones penales y de técnicas legislativas (Santiago, Editorial Juridica de Chile, 2006). Sobre diferencia entre delito y hecho punible v. gr. MaSaLIcH RAFFO, Juan Pablo, “El delito como injusto culpable. Sobre la conexién funcional entre el dolo y la conciencia de la antijuridicidad en el Derecho Penal chilego”, en Revista de Derecho (Valdivia), 24 (2011), 1, pp. 87-115 :{HACIA UN CONCEPTO UNITARIO DE DOLO U OTRA IDENTIDAD? 55 ‘SonRE LOS DEBERES DE INFORMACION ¥ EL DOLO EN EL CONTRATO DE SEGURO descubra y todavia no se haya verificado el siniestro; y ii) un dolo que~dan- do lugar al siniestro— se complementa con el primero y que acttia en la fase de ejecucién contractual y que excluye la indemnizacién. Sin embargo, no existe en relacién al dolo omisivo por informacién una expresa referencia ala accién de nulidad, como en cambio se realiza en el caso del art. 539 CCom en relacién con la informacién dolosa proporcionada a sabiendas (dolo positivo). Si efectivamente se debiera interpretar el dolo omisivo en relacién al dolo como vicio del consentimiento, sera aconsejable aplicar extensivamente la referencia de la nulidad del art. 539 CCom también a esta hipotesis"”. La nueva disposicién relativa al dolo del art. 535 CCom, retine en si un concepto de dolo que puede entenderse tanto como vicio de consen- timiento 0 como incumplimiento contractual, aspecto que hasta el dia de hoy no se ha dado, ya que la contextualizacién del Cédigo Civil se dedica acada concepto de dolo por separado. Ni siquiera el art. 44 CC ha sabido categorizar cada una de sus voces, aspectos que si han sido realizados por Ja doctrina. Ahora bien, en este contexto, el art. 535 CCom puede prescindir del concepto de dolo como vicio del consentimiento 0 relacionarse con éste en determinados casos, por ejemplo, cuando se invoque conjuntamente al supuesto de hecho del art. 539 CCom. El art. 535 CCom debe rela- cionarse con los deberes de informaci6n (sea esto dolo positivo u omisi- vo) que, en el caso del seguro de accidentes, se caracterizan por algunas peculiaridades. La incorporacién del art. 535 CCom en el ordenamiento chileno crea, en parte, una separacién con el concepto civil de dolo y proporciona un concepto de dolo sui géneris que contribuye, por un lado, a unificar y so- lapar en determinados casos los conceptos de dolo (por ejemplo, también en relacién con algunos aspectos penales) y, por otro, introduce un nuevo. paradigma del mismo que, por ejemplo, se separa del tradicional brocardo culpa lata dolo equiparatur®. Esto porque se predispone expresamente ” Contra, Rios Ossa, Roberto, “Art. 539”, en Rios Ossa, Roberto (Dir.); Schiele Manzor, Carolina (ed.), El contrato de seguro. Comentarios al Titulo VIM, Libro II, de Cédigo de Comercio (Santiago, Thomson Reuters, 2015), p. 435, ® Sobre esta discusién véanse BaNFl DEL Rio, C.,cit. (a. 10); BaRCIa LEHMANN, Rodrigo, “La asimilacién de ta culpa al dalo desde una perspectiva objetiva del Derecho de los contra~56 AurREDO FERRANTE Ia posibilidad de que dolo y culpa grave reciban un tratamiento distinto, abogando incluso a matizar sobre qué debe entenderse sobre este tiltimo concepto ya que, por lo menos en dmbito de seguro, la culpa grave debe necesariamente quedar diferenciada del dolo, ya que puede (al contrario del dolo) mantener la obligacién de indemnizar mediante pacto de las partes. En este sentido, el hecho de que en ambito civil (y al margen de la diferente carga probatoria) “no es posible (ni necesario) establecer una distincién analiticamente precisa entre el dolo y la culpa grave"”, deberia revertirse si se admitiera un nuevo concepto de dolo en ambito mercantil, o por lo menos en el contrato de seguro. BIBLIOGRAFIA ACHURRA LaRRain, Juan, “Monografia sobre el Derecho del contrato de seguro. Chile”, en EL mismo, Derecho de Seguros. 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Sobre dotoy la culpaintencional asegurable también Tapt RODRIGUEZ, Mauricio, “Responsabilidad asegurable en el Derecho chileno”, en Revista Chilena de Derecho Privado, 2007, 9, pp. 82-84. Sobre la ruptura de esta relacién bajo un perfil de Derecho extranjero: véase FERRANTE, Alfredo, “El ladrén desventurade’y la historia de su muerte asegurable”, en Revista Chilena de Derecho Privado (2016) 26, en particulat,pp. 272 y ss. 21 En este sentido Barkos Bounie, Enrique, cit. (n. 7), n. 99, p. 161.Hsia UN CONCEFTO UNITARIO DE DOLO U OTRA IDENTIDAD? 37 Sonne LOS DEBERES DE INFORMACION ¥ EL DOLO EN EL CONTRATO DE SEGURO BaRAHONA, GONZALEZ, Jorge, “Responsabilidad contractual y factores de imputacién de dafios: apuntes para una relectura en clave objetiva”, en Revista Chilena de Derecho, 24 (1997) 2, pp. 151-177. 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