1. INTRODUCCION El Derecho fue creado por y para el hombre. Es el maximo protago- nista, el actor principal de esta representacién social que es la vida. La persona es un prius para el Derecho, una categoria ontolégica y moral, no meramente hist6rica o juridica", es el centro de gravedad de todo ordenamiento juridico democratico”. Su juridizacién busca ofrecerle una proteccién y directa seguridad. El ser humano se personifica, se tec- nifica. Esta le da forma y le ofrece un lugar, digno y merecedor. Asi lo considera el articulo 1 de la Constitucién: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la so- ciedad y el Estado”, este enunciado, a decir de Fernindez Sessarego, es el eje sobre el cual gira la interpretacién de las normas constitucionales y todas aquellas que conforman el ordenamiento juridico del pafs, ademés, la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad constituyen la raz6n de ser del Derecho. 2. ANTECEDENTES La persona no empieza con el Derecho. Es una realidad que existe fuera del Derecho y antes de él, Las per- sonas fisicas o seres humanos constituyen un dato anterior, preexistente (1) LETE DEL RIO, José Manuel. Derecho de la persona. Tecnos, Madrid, 1986, p. 21. (2) CARRASCO PEREA, Angel (Dir). Derecho Civil. 3 edicién, Tecnos, Espasa, 2011, p. 66, (3) FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. “Defensa dela persona”. En: La Consttucién comentada. ‘Tomo L, 2" edicién, Gaceta Juridica, Lima, enero 2013, p. 43 (4) LETE DEL RIO, José Manuel, Ob. cit. p.20. 219Enrique Varsi Rospigliosi / Tratado de Derecho de las Personas y trascendente para el Derecho", Sin el hombre y vida social el Derecho no existiria®, careceria de raz6n de ser. La persona es la base de la socie- dad, y esta-con las relaciones que contiene- objeto de regulaci6n juridica. EI Derecho es lo que es por la necesidad de la persona, Porque tiene un protagonista, el ser humano, y un conjunto de objetos que le circun- dan y enyuelven que requieren de regulacién. Normalmente, los estudios asocian los origenes del Derecho al mer- cado, el trneque y la propiedad. Las ideas que se impusieron, en términos normativos, fueron el contrato y la propiedad. El surgimiento del con- cepto de persona fue mas lento, de a pocos se fue dandos y es que, la per- sona exigia de una fuerte abstraccién, una serie de contraposiciones que la Historia fue determinando™, Primero se estructura la teoria de la per- sona y, luego, la teoria de sujeto de derecho. En sus orfgenes, persona fue sinénimo de sujeto de derecho hasta que terminan siendo dos institucio- nes diferentes, la spes y el genus. Pontes de Miranda® nos dice que rigu- rosamente debe tratarse a la persona para después de tratar a los sujetos de derecho, porque ser persona es apenas la posibilidad de ser sujeto de derecho, ser sujeto de derecho es estar en posicién de ser titular de rela- ciones juridicas. Partiendo de que el hombre es el tinico ser capaz de actuar bajo un margen de libertad, el Derecho resulta necesario para reglamentar dicha independencia y autodeterminaci6n, mas no para anularla. Asi, a perso- na fue ganando su sitio, un lugar preferencial. El Derecho va normati- vizando la vida humana, la conducta del individuo, sus acciones y con- secuencias. Bs de esa forma y a través de ella que se va creando la teorta juridica de la persona. (5) LASARTE, Carts. Parte general y Derecho dela persona, Tomo I 16* edicin, Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 148. (6) _DIEZ-PICAZO, Laisy GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vo. I, 5 edicién, Tecnos, Madrid, 1984, p. 229, (MENEZES CORDEIRO, Anno. Tatado de Direto Civil portugues, I-Rarte general. Tomo Ii Pessoa. 2* edicin, Coimbra, Almedina, 2007, pp. 28 y 29. (8) MIRANDA, Pontes de. Tatado de Dirito Privado, Tomo 1,1 edicién, Campinas, Bookseller, 1999, p. 207. 220Persona natural 3. ETIMOLOGIA El etimo de persona no es undnime y, ademés su origen es dudoso””. Se discute si viene del etrusco, griego o latin, pero lo que si es cierto es que no es un término creado por el Derecho. Del teatro, la palabra per- sona pasé a la filosofia para designar al hombre y de ahi salt6 al Derecho para identificar al sujeto de los deberes y las facultades juridicas"™. Sea cual fuese su origen, es evidente que su significado es diverso del que en Ia actualidad se le atribuye de modo general, Lo cierto es que no se trata de un término de origen jurfdico, creado por el Derecho, a pe- sar de que este necesitaba de una terminologia propia para identificar al hombre solo pudo tomarlo prestado, hasta llegar a apropiarselo, de las artes draméticas. Diversas teorias sostienen sus posiciones. 3.1. Per-sonare Es un verbo personare. Per-sonare, sonar a través de; resonar. Vocablos etruscos que representan la méscara utilizada en el teatro. La mascara cumplfa una doble funcién. Caracterizar a cada perso- naje y ampliar su voz en el escenario. Conferfa identidad y sonoridad. El personaje tenfa dos clementos: Actor (individuo, sustrato real) y Masca~ ra (forma ideal, caracterizaci6n), el personaje como actor con la méscara (sustrato real con el ideal)”, En Grecia y Roma se Ilamaba persona a la méscara con la boca abierta, provista de lminas metélicas para dar ma- yor y mejor sonoridad a la voz en el teatro. Significa la careta, papel representativo, cardcter y, finalmente, per- sona. Cierto que entre los latinos el sentido originario de persona fue la larva bistrionalis, careta que cubria la faz del autor cuando recitaba en ¢5- cena, persona histridnica. Este término es el que sigue la etimologfa tradicional. (@) DE ANDRADE NERY, Rosa Maria. Introduccion la ciencia del Derecho Givi, 2° edicion, .._jurista Editores, Lima, agosto 2010, p. 148 (10) FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. La nociéin juridica de persona, 2* odicion, UNMSM, Lima, 1968, p. 51. (11) ORGAZ, Alfredo. Personas individuales. 2 edicién, Bd. Assandei, Cérdova, 1964, p. 8 221Enrique Varsi Rospigliosi / Tratado de Derecho de las Personas 3.2. Phersu Deriva del etrusco phersu (gersu) y este del griego présopon (xpécwnov), pros, delante y opos, cara. Es la mascara usada en el teatro, servfa para las representaciones. Es la cara y, a partir de ello, significaria persona. Esta etimologfa es poco probable por las diferencias fonéticas y semAnticas. 3.3. Personatus Segin Strowasser la voz. persona viene de un participio personatus del verbo personare que significaba disfrazarse 0 revestirse, y que deriva- ba de una voz que se encuentra en el Pauto: ~sona!”, 3.4. Otras etimologias De Andrade Nery" nos refiere otras etimologfas buscadas para jus- tificar el origen de la palabra persona. El término pudo haber provenido de otros vocablos. ~ Peri soma (rept coun), griego que significa el circulo envuelto del cuerpos = Persum, rostro; - Perse una, por medio de, en si propio. Evolucién de la terminologia Su origen est vinculado al lenguaje teatral"™, Luego pasé a ser el papel que se representa el sujeto, el drama, al con- siderar la posibilidad del actor de asumir distintos roles, caras diferentes: homo plures personas susinet (el hombre sostiene 0 desempefia muchas miscaras 0 papeles), triste, alegre; furioso, temeroso; sacerdote, villano. Asi, la mascara, se consolidé dentro del lenguaje juridico para encarnar (12) GOMEZ ARBOLEYA, Enrique. “Sobre la nocién de persona”. Bn: Revista de Estudios Politicos. Vol. XXII, N°47, Madrid, 1947, p. 104. (03) DE ANDRADE NERY, Rosa Maria, Inroducié ala ciencia dl Derecho Civil. 2 edcién, JurstaEditores, Lima, agosto 2010, pp. 149 y 150. (14) ORGAZ, Aliredo, Fersonas individuales. 2° elcin, td Asandi, Cordova, 1961, p. 7. 222Persona natural aquello que el hombre tiene de esencial. Del teatro pasa a la filosofia para designar al hombre, de alli salt6 al Derecho identificando al sujeto. Limongi Franga nos dice que la palabra persona pas6 a ser utili- zada por el Derecho para designar al ser humano, en cuanto desempeiia- ba su papel en el teatro de la vida juridica. Esto se dio en la Edad Media, pues en el Derecho Romano la idea correspondiente era expresada en el vocablo caput, referido al estatus de la misma. Finalmente, todos acuerdan y concluyen que la mascara es la repre- sentaci6n del sujeto en sociedad y esta puede ser utilizada de diversas for- mas, asf como la persona es en sociedad, miiltiple y variable, en cuanto sus actos y acciones. La méscara para diferenciar (persona natural o juridi- ca), la mAscara utilizada sucesivamente (sucesién), la mascara para asumir un encargo (representacién), la mascara miltiplemente empleada (como comprador, como padre, como arrendador)""®, 4. CONCEPTO La persona es el ser humano considerado como fin en sf mismo ~Se- Ibstzweck— un valor absoluto en oposicién de las cosas y objetos inanima- dos, en el rigor de Kant. La persona es el hombre, porque solo el hombre tiene voluntad y derecho, con mayor exactitud, derecho subjetivo, que es un poder de voluntad o un sefiorfo de voluntad otorgado por el ordena- miento juridico"™”. Persona es la antfpoda de cosa, su fin més més alld del medio. Se aproxima al término hombre, aunque no todo hombre es persona, pero sitoda persona es hombre (cl cadaver es hombre, mas no persona; la San- tisima Trinidad: Padre, Hijo y Espiritu Santo, es una persona divina, mas no hombre). El concepto de persona es consustancial al hombre, pero no debe confundirse con él, Hombre es una denominacién genérica (hombre de las cavernas, hombre de Neanderthal) que no necesariamente expresa la (15) FRANGAR,, Limongi Institugdes de dirito cil. S*edicin, revisada y aetualizada, So Paulo, Saraiva, 1999, p. 41. (16) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. Tomo I, 6* edicién, mayo 2012, pp. 164 y 165. (17) GONZALEZ CANCINO, Emilssen. “Persona (uridico)”. En: Enciclopedia de Bioderecho + Bioética. Director Carlos Maria Romeo Casahona, Tomo Il, Editorial Comares, Granada 2011, p. 1254. , Lima, 223Enrique Varsi Rospigliosi / Tratado de Derecho de las Personas categoria de persona. Persona ¢s un concepto juridico. Hombre es una realidad sicobiosociol6gica. Persona es lo especifico, hombre lo genérico. La persona natural es el sujeto de derecho por antonomasia. El ser més representativo numéricamente hablando, presentandose como tema central y eje del Derecho para lo cual se ha tenido que superar la concep- cién individualista-patrimonialista que consideré al patrimonio lo mas importante por proteger'?, La persona es la causa del Derecho, el prece- dente ineludible, el centro unificador, un prius para el Derecho. Sin per- sona no se daria la sociedad; ergo, no habria Derecho. Es la creadora de la regla que ordena la convivencias la destinataria y ejecutora de la misma. Se es persona por tener calidad humana, lo que confiere aptitud de adquirir derechos y para actuar en el mundo juridico, aunque no se ten- ga participacién en ninguna relacién juridica. Entonces es la capacidad, la aptitud para llegar a ser sujeto de derecho es lo que le atribuye a un ser la calidad de persona. Se es sujeto de Derecho cuando la persona acttia en una relacién juridica concreta, como situaci6n juridica. Entre persona y sujeto se da la diferencia que existe entre la potencia y el acto. La accién no puede ser separada del agente, por consiguiente este iltimo debe ser ‘objeto de valorizacién normativa. Es asi que “la categoria juridica de su- jeto de derecho es el resultado de una arménica correspondencia entre la realidad ontolégica y aquella formal” El término persona tiene dos acepciones. - Técnica, se refiere al aspecto legal, jurfdico y normativo. Es un su- jeto que goza de derechos y obligaciones, un sujeto de derecho por antonomasia. - Institucional, la persona es un ser digno, merecedor, beneficiario y tributario, es un ser valioso. El derecho la protege y respeta por su calidad de ser humano. (18) FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. 12 edicén, Ed. Motivensa, _ Lima, 2012, p. 71. Asimismo, vide FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y persona. 4 edicin, Grey Lima, 2001, p. 111. (19) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. La capacidad civil de la personas naturales, Ed. Grijley. Lima, 1998, p. 24 224Persona natural El concepto persona, en una perspectiva contemporanea, se debe a la labor del cristianismo que humaniz6 el Derecho Romano y a la Revo- lucién Francesa con sus principios de igualdad, libertad y fraternidad™, 5. DENOMINACION La persona natural es también conocida como: - Persona. - Persona real. - Persona civil. - Persona fisica. - Persona simple. = Persona humana, - Persona singular. - Persona concreta. - Persona individual. - Ser de existencia visible. - Persona juridica individual. Su variada terminologia representa el ropaje juridico que le confie- re el Derecho. El Cédigo del 52 utilizaba el término hombre (arts. 1 y 2), aunque también persona (arts. 9, 12, 15 17 y demas); el del 36, persona (art. 1). El Cédigo del 84 utiliza diversas denominaciones para referirse a la per- sona como sujeto de relaciones juridicas: Denominaciones directas: - Ser bumano (art. 6). = Sujeto (art. 1 y otros). Persona humana (art. 1). - Partes (arts. 96, 104-10 y otros). (20) CARRASCO PEREA, Angel (Di). Derecho Civil, 3 edici6n, Tecnos, Uspafa, 2011, p. 66. 225Enrique Varsi Rospigliosi / Tratado de Derecho de las Personas - Agente (arts. VI, 140 - 1 y otros) - — Varén y mujer (art. 4, 234 y otros). Denominaciones indirectas ‘Asimismo, y segtin cada tipo de relacién se le otorga un nomen es- pecial: acreedor, administrador, adoptado, adoptante, adquiriente, alba- cea, arrendador, arrendatario, causante, comodante, comodatario, com- prador, cényuge, curado, curador, destinatario, deudor, duefio, heredero, hijo, incapaz, marido, menor de edad, mayor de edad, mutuante, mutua- tario, otorgante, pretensor, pupilo, tutor, vendedor, victima, entre otros. Antiguamente se le llam6, dependiendo de las culturas: Paneh (he- breo), xpoownov (griego), persona (latin). En el Derecho comparado per- sona (Italia), personne (Francia), personen (Alemania), pessoa (portugués), person (inglés), siendo que la rafz del término per, se mantiene. Es, juridicamente, el ente, hombre, individuo, el ser. Para la medicina: - Prematuro, Abactus, nacido antes de las 37 semanas de gestacién, nacido inmaduro, parto pretérmino (los nifios a término nacen en- tre 37 y 40 semanas después del tiltimo periodo menstrual, el naci- miento es un hecho incertus an e incertus quandu®, el nacimiento tiene una fecha previsible con margen de error variable). - Neo nato, Enixus, nacido de parto normal hasta los 28 dias -nacimiento, periodo hebdomadario, semanal, y siguientes tres semanas- (neonatologfa). = Nonato (lat. nom natus, no nacido) adj. No nacido en parto normal, sino por medio de una cesérca, Exectus; es el ccsarcado, no sucedi- do. A diferencia del parido que es expulsado naturalmente, este es extraido, - Lactante, luego de los 28 dias hasta el primer aiio (pediatrfa) (21) MENEZES CORDEIRO, Ant6nio. Tratado de direito civil portugués, I - Parte general. Tomo II] Pessoas. 2 ed., Coimbra, Almedina, 2007, pp. 349 y 350. 226Persona natural Rubio Correa” plantea que es preferible hablar de ser humano y re- servar la palabra persona para determinadas situaciones técnicas muy pre- cisas del Derecho. Diferenciar debemos persona de personaje, este iltimo es la repre- sentacién de la persona (un mufieco, una imagen). 6. DEFINICION Una definiciGn clésica de persona la da Boecio™, rationalis naturae individua substantia, la persona es sustancia individual de naturaleza ra~ cional. Para Santo Tomas de Aquino®, persona significa lo que es mas perfecto en toda la naturaleza i.e. un individuo subsistente de una natu- raleza racional. Con sentido similar, en nuestro medio, Olazabal dice que la persona se refiere a todos los seres humanos que tienen existencia propia y que se diferencian de los animales, porque son los jinicos que poseen raz6n, rational individual. Segiin Palacios Pimentel son “los seres individualmente considera- dos y que tienen existencia propia”), Espinoza Espinoza nos dice que es “el hombre individualmente considerado, una vez nacido hasta su muerte”®?, Rubio Correa “es el ser humano entre su nacimiento y su muerte, con personalidad jurfdica, es decir con capacidad de tener dere- chos y obligaciones”®®., Fernandez Sessarego es el “hombre, una vez naci- do, como individuo”®”. Le6n Barandiaran sostuvo que es “el ente huma- no, como individuo, por el hecho de serlo esta dotado de personalidad, entendida esta como estatus de indole juridica de cada individuo”®®, (2) RUBIO CORREA, Marcial. £1 ser bumano como persona natural, Fondo Editorial Pontificia Universidad Catéica del Peri, Lima, 1992, p. 22. (23) BOECIO. De duabus naturs et una persona Christi. Cap. 3; PL. 64, p. 1343 y ss. 4) DE AQUINO, Tomas. Summa Theologica. 39.1C. 5) OLAZABAL F:, Leoncio. Derecho Civil. Nociones generals, personas, acto jurtdic. Kali. Garcilaso, Cuzco, 1961, p. 186. (26) PALACIOS PIMENTEL, Gustavo H. Elementos de Derecho Civil peruano. Tomo I, 3*edicién, Fd. Sesator, Lima, 1982, p.36. 27) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. Tomo I, 6* edici6n, Griley, Lima, mayo 2012, p. 163. (28) RUBIO CORREA, Marcial. HI ser humano como persona natural. Fondo Editorial Pontificia Universidad Catdlica del Per, Lima, 1992, p. 22. (@9) FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho de las personas. 8*ediciOn, Ed, Griley Lima, 2001, p. 37. (30) LEON BARANDIARAN, José. Manual de Derecho Civil. Imprenta de la UNMSM, Lima, 1963, p. 37 227Enrique Varsi Rospi ‘Tratado de Derecho de las Personas La persona, segiin Galindo Garfias, denota al ser humano dotado de libertad, capaz de realizar una conducta encaminada a determinados fines. Para Limongi Franga® son los hombres individualmente conside- rados. Segiin Orgaz!, es el hombre en cuanto sujeto de derechos y debe- res juridicos, tomando en cuenta que él es la persona por excelencia, Para Angel Carrasco™ la persona es un ser humano con valores propios me- recedor de respeto y tutela. La persona natural es aquel sujeto de derecho cuyo elemento mate- rial se asienta en el hombre. Su categoria juridica surge en el momento in- mediato del nacimiento y termina con la muerte, en la que pasa a ser un objeto de derecho especial, pues su humanidad nunca la pierde. Es el in- dividuo perteneciente a la raza humana, aquel parido por mujer. Su reco- nocimiento y esencia determina que se le confieran derechos. 7. CARACTERISTICAS La persona natural posce las siguientes caracteristicas: + Surge del nacimiento Para ser persona natural se requiere nacer. Nacer y vivir, nativivo; en todo caso sobrevivir a la gestacién y al transito a persona natural. No es persona el natimorto 0 nado morto (que muere en el titero o durante el parto - ébito fetal), L “enfant mort-né, para los franceses. El nacimiento es una etapa del parto, implica expulsién natural, Se produce con la expulsién y separacién completa del cuerpo de la madre, ya no esta en ella, no sigue albergado en la matriz, pasando de feto a neo nato o, juridicamente, de concebido a persona natural. E] nacimiento, siguiendo al Cédigo Civil Luso® y la Ley de Salud mexicana, debe tener las siguientes caracteristicas: G1) GALINDO GAREIAS, Ignacio. Derecho Civil, Primer curso. Parte general, personas y familia, 15" edicién. Bd, Porrua, México, 1997, p. 318. (32) FRANCAR, ,Limongi.institucbes de Direito Civil. 5 edicin, revisada y actualizada, Saraiva, 1999, Sa0 Paulo, p. 42. (33) ORGAZ, Alfredo, Personas individuales. 2° edicién, Ed. Assandri, C6rdova, 1961, p. 26. (34) CARRASCO PEREA, Angel (Dir) Derecho Civil. 3* edicién, Tecnos, Espaia, 2011, p. 6. £35) PORTUGAL. Articulo 66 1. personalidade adquire se no momento do nascimento completo com vida. (86) Seentiende por nacido vivo, sguiendo ls dispesiciones mexicanas, “al producto de laconcepcién ‘expulsado 0 extraido de forma completa del cuerpo de su madre, independientemente de la 228Persona natural - Debe ser completo. No basta la cabeza u otra parte del cuerpo, aun- que -como bien lo evidencié Orgaz”- se han documentado tantos casos de criaturas que han comenzado a vivir con vida propia antes de haber sido extraidos completamente, ie. vivieron durante el parto. - Nacer con vida, un parto perfecto, partus maturus, aunque no sea viable su sobrevivencia®. Si la madre fallece durante el parto y el hijo nace con vida, hereda a la madre. Si el hijo muere después, lo heredera el padre. Si el hijo nace muerto o muere antes de la madre, no hereda. Actos similares al nacimiento: - Cesérea, implica la extraccién del ser humano de la matriz. de la ma- dre (meramente extraido). - Ectogénesis - Utero artificial. La premisa actual: se es persona des- de que se nace de una mujet/madre, se es sacado de ella. Cuando la gestaci6n sea artificial, toda en una incubadora desde su concep- cién, determinar4, necesariamente, una reformulacién del concepto del nacimiento. No habiendo cuerpo materno no habria cémo sefia- lar cuando ocurriré el parto, mediante las contracciones; a contrario sensu ¢l momento en que deberd proceder al nacimiento (presupo- niendo atin podra utilizarse este término) pasar a ser determinado por la viabilidad del feto y por el transcurso del lapso de tiempo. Al final de cuentas la terminologia es variada: Nacido, alumbrado, cesareado, extraido. Elnacimiento es el momento en que se inicia el c6mputo de la edad. dluraci6n del embarazo, que después de dicha separacién respie o dé cualquier otra sefal de vida como frecuencia cardiaca, pulsaciones de cordén umbilical 0 movimientos efecvos de Jos misculos de contraccin voluntaria, tanto vise ha cortado o no el cordén umbilical esté © no desprendida la placenta’. Articulo 389 Bis. Decreto por el que se adicionan diversas dlisposiciones de la Ley General de Salnd, México, DOF: 24/04/2013, G7) ORGAZ, Alfredo. Personas individuals. * edcién, Ed. Assandri Cérdova, 1961, pp. 40 y AA, nota 16. (38) DA MOTA PINTO, Carlos Alberto. Teoria geral do Direito Civil. 4* ed. por Antnio Pinto Monteito e Paulo Mota Pinto, Coimbra editores, Coimbra, 2005, p. 202. 39) DEOLIVEIRA, Guilherme. “Nacimiento (juridico). En: Enciclopedia de Bioderecho y Bioétca. ‘Tomo Il, Director Carlos Maria Romeo Casabona, Editorial Comares, Granada, 2011,p. 1161 (40) BERCOVITZ Y RODRIGUEZ, CANO, Rodrigo. Derecho de la persona. Ed. Montecorvo, ‘Madrid, 1976, p. 9 229Enrique Varsi Rospigliosi / Tratado de Derecho de las Personas * Es un estado indeterminado La persona contiene un estado de vida variable en el tiempo. Como tal, se inicia con el nacimiento y termina con la muerte. Nacimiento y la muerte constituyen también para el Derecho, el momento inicial y el mo- mento final de la existencia de la persona fisica”). En todo caso depende de la esperanza de vida, en nuestro medio es de 73 afios®. Su estado parte del nacimiento y termina con la muerte, sobre esto no cabe discusi6n, Para Larroumet “a priori, la existencia del individuo pareciera no acarrear ningtin problema: comienza con el nacimiento y fi- naliza con la muerte” “, + Perse La persona es persona per se. Por su esencia y calidad de ser humano, su naturaleza es la de ser persona natural. No podemos hablar de perso- na artificial. La persona humana no ¢s un dato creado 0 elaborado por el Derecho, no es una construccién de este, es una realidad biol6gica y so- cial, Cuando se habla de persona humana es una denominacién resul- tado de persona y ser humano. El dfa que tengamos nuevas formas de vida, creadas, recompuestas, ingenierizadas, quimeras, hfbridos, post humanos, ser4 el momento de re- categorizar a la vida. + Capacidad La persona como sujeto de derecho tiene capacidad de goce, pero también tiene capacidad de ejercicio. En su caso la capacidad se presume mientras que la incapacidad se prueba. (@i)_ BRECCIA, BIGLIAZZ1 GERI, NATOLL, BUSNELLIL. Derecho Civil. Traducido por Hinestroza, ‘Tomo I, vo. I, Universidad Externado de Colombia, Bogoté, 1992, p. 110. (42) Datos de Banco Muncial, Ultima actualizacin: 17 de enero de 2013. (43) LARROUMET, Christian. Derecho Civil. Introducién al Derecho Privado. Legis, Primera reimpresién, Colombia, 2008, p. 221. (44) GALINDO GARFIAS, Ignacio. Derecho Civil. Primer curs. Rate general, personas y familia, 15* edicin, Ed. Porréa, México, 1997, p. 301. 230Persona natural * Relaciones juridicas Nadie es persona sin estar en relacién con alguien. La persona cuenta con facultades y deberes, derechos y obligaciones sin tipo de condicién ni beneficio, aplicéndoseles plenamente. Tanto los de- rechos patrimoniales como extrapatrimoniales se aplican de manera plena, sin ningéin tipo de restriccién o limite (como si sucede con el concebido).. Cuando se dice que la persona es sujeto de derecho implica decir, més que suponer, que tiene derechos (légicamente puede no tener ninguno; t6ricamente, hubieron personas antes de los derechos) 0, por lo me- nos, que haya derechos que nacen con la persona (derechos innatos) “9. + Sujeto de Derecho comin El hombre para el Derecho es persona, se aprecia al hombre sub spes juris”), Tiene derechos y obligaciones, facultades y deberes. Los efectos ju- ridicos se le otorgan sin ningtin tipo de restricci6n o limitacién a menos que sea una persona incapaz, para ejercerlos. + Mantiene su estatus La persona natural nunca pierde su calidad, solo cuando muere; a diferencia de los demas sujetos de derechos que si pueden perder su es- tatus, v. gr. el concebido cuando nace, la persona juridica cuando se con- vierte en irregular o esta tiltima cuando se formaliza. ° Fin Acaba con el fallecimiento de la persona, el ébito, la muerte, sea esta biolégica o legal. Natural o violenta. (45) LOBO, Paulo. Parte general (Direto civil), Saraiva, Sao Paulo, 2009, p. 105. (46) MIRANDA, Pontes de. Tiatado de dreto privado, 1* edicin, Tomo 1, Bookseller, Campinas, 1999, p. 208. (47) LEON BARANDIARAN, José. Curso elemental de Derecho Civil peruano, 2 edicin, Imprenta UNMSM, Lima, enero de 1973, p. 85. 231Enrique Varsi Rospigliosi / Tratado de Derecho de las Personas 8. NATURALEZA JURIDICA La persona es un sujeto de derecho que goza y ejerce en plenitud, capaz, de adquirir y transmitir derechos y deberes juridicos®, Es un su- jeto de derecho individual, comin y corriente, sin nada que lo distinga de los demas sujetos, a diferencia del concebido que es un sujeto de de- recho especial. Hay varias teorfas o tesis que tratan de explicar la naturaleza jurfdi- ca de la persona natural, 8.1. Teoria formalista Sustentada en el positivismo. También llamada normativista. La ley otorga la categoria juridica de persona natural al sujeto para ser considerado como tal. De esta manera, el Cédigo de 1852 sostenia que para ser persona habria que poser “apariencia humana” por lo que los nacidos deformes, v. gr., no eran considerados persona. 8. . Teoria realista Sustentadas en el naturalismo. También llamada iusnaturalistas. El ser humano debe ser considerado como persona natural simple- mente por el hecho de exist, se basa en el contexto natural, en el aspec- to bioldgico, en su esencia de ser humano de manera tal que, se es perso- na independientemente de lo que diga la ley. 8.3. Teoria ecléctica Es una combinacién de las dos tesis anteriores. Visto el estado biolégico (realista) se acredita en la ley (formalista). Esta tesis es conciliadora, Hace dimanar de la formalista y la realis- ta lo mejor de sfy la condensa en una mejor posicién. Lbo™, en Brasil, nos habla del habere personam, en el sentido de que la calidad de persona se posee (es adjudicada) a diferencia del esere personam, la calidad de per- sona se es (es tenida per se). La primera deriva del positivismo, la segunda (48) LOBO, Paulo, Parte general (Dircito civil). Saraiva, S40 Paulo, 2009, p. 103. (49) Tbidem,p. 105. 232Persona natural del naturalismo. Tobias considera que la persona es una categorfa natu- ral que est por sobre encima del Derecho positivo: el ser humano es un dato anterior, preexistente y trascendente al Derecho. 8.4. Teoria tridimensional Sitda la persona como una realidad, axiolégica y normativa. Planteada por Ferndndez,Sessarego” considera que en la persona se conjugan los tres elementos del Derecho: - — Lavida humanas - Los valores que realiza y otorgan sentido a su vida; y = Lanorma que regula la convivencia por medio de la imputacién de situaciones juridicas subjetivas. 9. CLASES La persona puede ser individual o colectiva y, esta tiltima, juridica 0 ente no personificado. Individual Juridica [__ Ente no personificado La calidad de persona es predicable del hombre, individual o colec- tivamente™. Técnicamente, la persona solo puede ser natural o jurfdica, tertium non datur. En el Derecho actual se distingue el concepto persona en dos varian- }) como categoria 0 concepto (aspecto formal), y; (ii) como ente o substrato al cual se le atribuye (concepto material). Como categoria, re- presenta al sujeto de derecho ~de alli la sinonimia existente-; como ente, representa al ser humano, 60) TOBIAS, José W. Derecho de las personas. Instituciones de Derecho Civil: parte general. ¥ edicin, La Ley Buenos Aites, 2009, p. 6, (51) FERNANDEZ.SESSAREGO, Carlos. El derecho aimaginar el Derecho. Idcmsa, Lima, setiembre de 2011, pp. 320 y 321 62) TOBIAS, José W. Derecho de las personas. Instituciones de Derecho Civil: parte general 1 edicin, La Ley, Buenos Aires, 2009, p. (53) VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, Alvaro. Derecho Civil. Rarte general y personas. Tomo I, 15* edicin, Temis, Santa Fe de Bogoté, 2000, p. 295. 233Enrique Varsi Rospigliosi /‘Tratado de Derecho de las Personas 10. INICIO Este tema ha sido analizado desde distintas perspectivas que se han logrado consagrar como teorfas, entre las cuales tenemos: 10.1. Teoria de la concepcién La persona surge de la concepcién, y al fruto de la concepcién se le considera como si hubiera para todo cuanto le favorece. Es nacido, en- tonces persona y, por tanto, sujeto de derecho, solo para aquello que le resultara beneficio. Es la base de la teoria de la ficcién, 10.2. Teoria de la viabilidad Vitae habilis, capaz. de vivir, apto de supervivencia fisiolégica. A de- cir de Diez-Picazo y Gullén, es la aptitud del ser para poscer 0 conti- nuar poseyendo vida, se divide en propia (la que tiene el nacido después de la gestacién minima —6 meses-) e, impropia (la que posee si carece de vicios orgdnicos 0 funcionales que le impidan seguir viviendo).. La persona no basta que nazca sino que debe tener viabilidad y, ade- més, forma humana, Los romanos arguian Monstrum vel prodigium o, pata los ingleses a monster or a freak. Non sunt liberi, qui contra forman bu- mani generis converso more procreantur, veluti si mulier monstrosum ali- quid aut prodigiosum enixa sit. No son tenido por hijos los que nacen sin la forma humana habitual, como cuando una mujer da a luz algo mons- truoso o anormal (Digesto, Libro I, tit. V, fr.14). Nacer, sobrevivir, hacerlo de forma aut6noma, con aptitud para ello y; contar con apariencia de hombre. Lo inhumano, aquello sin forma tal, Portentoso, prodigioso, monstruoso, defectuoso, anémalo no era consi- derado persona (siameses, jorobados, tullidos, hermafroditas, acéfalos, bicéfalos, enanos, gigantes, yahoos, focomélicos ~ausencia de elemen- tos éseos y musculares en miembro superior o inferior, mufién 0 promi- nencia-) pero, como se advierte en la actualidad®, no toda extraiieza del cuerpo del nacido determina la carencia de personalidad, sobre todo en (64) DIEZ-PICAZO, Luisy GULLON, Antonio, Sistema de Derecho Civil 5*edicién, Vol 1, Tecnos, Madrid, 1984, pp. 233 y 234 (55) Criaturas salvajes y de costumbres desagradables que se parecen a humanos (SWIFT, Jonathan. Los viajes de Gulliver, 1726). Tribus humanas de costumbres salvajes BORGES, Jorge Luis. EI informe de Brodie, 1970). (56) CARRASCO PEREA, Angel (Dir). Derecho Civil. 3*edicién, Teenos, Espaia, 2011, p. 69, 234Persona natural el caso de deficiencias menores (tener menos de cinco dedos) no impide considerar al nacido con figura humana, siendo el campo de aplicacién de esta exigencia extremadamente reducido', Esta teorfa estuvo contemplada en el Cédigo del 52 y lo mantiene el Cédigo espaol (art. 30) y el portugués (art. 6) aunque, por obvias razo- nes, resulta impracticable como ya, en su momento, lo manifest6 Orgaz “las deformidades, por graves que sean, y las superficiales analogfas que pueda presentar el nacido con seres animales, no le privan de su funda- mental condicién humana: son meras cualidades o accidentes, sin influen- cia alguna sobre la capacidad de derecho”. Estos tienen el derecho a ser reconocidos como personas humanas y, en nuestro medio Rubio Co- rrea considera que la persona “(...) es humano y goza de derechos todo ser que haya nacido genéticamente de humanos, no importando ni su ca- pacidades ni su aspecto externo”o, Nuestra ley no exige la viabilidad, ni plazo alguno de sobrevivencia fuera del vientre, basta que viva segundos para que sea persona y trasmi- ta sus derechos via sucesoria. Los Cédigos modernos no siguen la teoria de la viabilidad. 10.3. Teoria del nacimiento Nacimiento, nascentia. Es ser humano el parido por mujer. El nacimiento es una etapa del parto. Empieza con las contracciones y termina con la expulsién de la pla- centa. El nacimiento se da con la expulsién completa del feto de la ma- triz. de la madre, independientemente sea natural o asistido (art. 71 del Cédigo argentino). ‘Téngase en cuenta que no todas las opiniones concuerdan en cuan- to al momento exacto del nacimiento. Algunos consideran que la perso- na nace cuando se corta el cordén™, otros con el primer gemido grito 0 7) tiem. (58) ORGAZ, Alfredo. Personas individuales. 2* edicién, Editorial Assandri, Cordova, 1961, p. 26. (59) RUBIO CORREA, Marcial. EI ser humano como persona natural. Fondo Editorial Pontificia Universidad Catdlica del Ped, Lima, 1992, p. 25. (60) La “separacién del claustro materno se realiza cabalmente al cortarse el cordén umbilical, Por lo cual ese sera el momento del nacimiento” (RUBIO CORREA, Marcial. El ser humano ‘como persona natural. Fondo Editorial Pontificia Universidad Catélica del Pera. Lima, 1992, p24) 235Enrique Varsi Rospigliosi / Tratado de Derecho de las Personas anto, exhala su primer vagido, que demuestre un respiro (la docima- sia pulmonar comprueba si el aparato respiratorio del feto funcioné an- tes de morir, si lleg6 a respirar).. 10.4. Teoria de la vitalidad Es una teoria derivada de la anterior, del nacimiento. Se sustenta en el mero hecho del nacimiento ¢ implica “la idoneidad organica y fisiolégica del nacimiento para continuar viviendo”, su pruc- ba se reduce a constatar que el nifio nacié con vida™, 10.5. Teoria de la inscripcién La teorfa de la inscripci6n en el Registro Civil considera que la per- sonalidad no comienza con el nacimiento sino con la inscripcién del na- cido. Cuando nace es ser humano pero no puede hacerlo valer para nin- giin efecto, no puede reclamar herencia, ni exigir derechos, ni peticionar nada, Para ello necesita un certificado de nacimiento. Ahora bien, la importancia de la inscripcién en el Registro Civil se da para marcar los acontecimientos més importantes en el transcurso de nuestra vida como los de: nacer, contraer matrimonio y morir, atribuyén- dole la calidad de un acto ad probationem puesto que la inscripcién es la acreditacién de un hecho, no la constitucién de una persona natural. En del nacimiento, la inscripcién determina el lugar, fecha, hora, sexo y, sea el caso, la filiacién. No todos los nacimientos se registran, en el segundo quinquenio de los noventa, aproximadamente el 17 % de nacimientos se registra- ba, sea por desconocimiento, precario servicio 0 negligencia. El resto, indocumentados. 11. FIN El fin del ser humano es la muerte, sea natural (fisica o biolégica) o legal (juridica o normada). (61) LLAMBIAS, Jorge Joaquin. Tatado de Derecho Civil: Parte General. Tomo I, 21* edici6n, Editorial Abcledo-Perrot, Buenos Aires, 2007, p. 249. (62) ROMERO SANDOVAL, Rail. Derecho Civil. 4 edici6n, Editorial Los amigos de libro, Bolivia, 1994, p. 157. 236Persona natural Se es persona natural hasta este momento, luego se pasa a ser cadé- ver, objeto de derecho especial -otro tipo categoria juridica-. A pesar de que uno muere, no se pierden todos los derechos, es més se adquieren algunos. El cuerpo humano extinguido como persona no es cualquier objeto, todavia cuenta con derechos y consideraciones, los de- mis estan obligados a respetarlo. Como refiere Bittar™, con Ja muerte se produce Ia separacién del ser, permaneciendo por cierto tiempo, en forma material, alguno de sus componentes, hasta su consumacién definitiva, situacién en la que sur gen dos derechos: - Derecho al cadaver. - Derecho a las partes del cadaver. (63). BITTAR, Carls Alberto. Os diritos da personaidade.6*edicién, acwalizado por Eduardo CCatlos Banca Bttar, Forenses Universitaria, Ro de Janeiro, 2003, p. 86, 237