Capituto II EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO COMERCIAL J, AUSENCIA DEL DERECHO COMERCIAL EN LA EPOCA ROMANA Laobservaci6n expuesta en el capitulo anterior en relacién con el hecho de que el derecho comercial no ha existido siempre como rama diferen- ciada del derecho comtin, pues su existencia depende de circunstancias especiales en la organizacin juridica de cada nacién, y la muy importante de que su contenido y caracteristicas estan determinados por el progreso y la modificaci6n constante de los factores econémicos, justifican un sucin- to andlisis hist6rico respecto de su origen y sus mutaciones en el tiempo. Aunque el derecho comercial surge como una rama diferenciada del derecho comin al promediar la Edad Media, debe tenerse en cuenta la época romana para precisar las circunstancias que determinan su ausencia enese perfodo, pues tales circunstancias, al faltar en los siglos posteriores, son, a su vez, la raz6n de su nacimiento. En Roma, afirman los tratadistas', no obstante existir situaciones cla- sificables hoy como mercantiles, la regulacién a que estuvieron sujetas no originé un ordenamiento diferenciado. Su ausencia se atribuye a dos tipos de circunstancias, unas de indole meramente econdmica y otras relativas ala estructura jurfdica. a) Econémicas. 1) Inicialmente, | fue de tipo fundamentalmente agricola”. en la esclavitud, y es bien sabido que ent Situaciones juridicas relevantes*. a actividad del ciudadano romano 2) La economia estuvo basada tre amo y esclavo no existieron il, pag, 1; Reume, Historia universal del de- "Rocco, Principios de derecho mercantil, pag. 1; REHME, ison are recho mercantil, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, *Rocco, ob. y pag. cits. _*Ascaretts, Iniciacién al estudio del dere ‘orial, 1964, pag. 32. cho mercantil, Barcelona, Bosch Casa Edi- Escaneado con CamScannerCIAL prINciPIos DE DERECHO COMER! te muchisimo tiempo, la actiy;, id jurtdica. 1) Duran " ; vidag b) De estructura rd - por personas que no tenfan la calidad de ciugg. comercial fue desarro regrinos. Correspondia al ites eo lareglamen. danos romanos: los Pe s!, 2) En la época en que el cindadano de Roma. tacién de sus relaciones arrollaba en el derecho romang al cantiles, se desarro a ocupé de See cognitio extraordinem, caracterizado Por las am. periodo ee a pretor, quien en laaplicaci6n del jus civile atemperabg plias facultade: h oes io criterio de equidad y reconocimienty sus cores igs Con a erecho honorario 0 pretorio, sus ca. de la buena a ; flexibilidad y de agilidad permitieron al derecho comin aa sémods y fécilmente la regulaci6n de los nuevos fenémenos dela economia’, aig Esa adaptabilidad del derecho romano comin, debida en parte al ins gentium, y, por otra, al derecho honorario 0 pretorio, hizo suficiente al sistema, sin necesidad de normas especializadas. Pues, como anota VivantE, “El espfritu de equidad que inform6 el de- sarrollo de aquel derecho basté para ser eficaz tutela del comercio, ejercido Jo mismo por los ciudadanos y por los extranjeros’”®, Con el surgimiento de la tercera etapa del derecho romano, la etapa del derecho de JustviaNo, se vuelve a las caracteristicas de formalismo y rigidez del derecho quiritario que se prolongan por los afios de decadencia del Imperio y coinciden, despué i _ aa , después de la cafda de Roma, con la depresién en la actividad econémica. , ea de ella y hasta nuestros ‘amiento que, estudiada al men, amplia aproximay i6n al tema m; c Studio sistem; c “re utd ‘0s en sus hitos mas notables, permite ms ‘ateria de este curso y complementa. ¢™ : litico de instituci lahistors Sus instituciones. Siones atendiendg mn el de Clara es quizg, antes dijimos, ¢| ¢ Aunque de 5 rias div Techo comercial se han hecho vais “ 4 Muchos he, a mis S. la relativa a | Chos importantes ocurridos en ell 4 los sistemas caracterfsticos de cad: *? noc 032 sus. il, vol.1, Madrid, Editorial Re" Escaneado con CamScannerEVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO COMERCIAL 7 Se eine ee _— Pas: perfo Como apéndice de esa divisic pueden agregarse, para los tiltimos afios, tapa que cabe denominar “del corresponde a CIOs RSE ATARI i , 1a apertura y la globalizacién asi como él mee linen el fortalecimiento de la denominada Lex Mercatoria y el derecho comercial internacional que tiende a volverse cada yezmés uniforme mediante la formacién y aplicacién de instrumentos tales como la Convencién de Naciones Unidas para los Contratos dé Compra- venta Internacional de Mercaderfas de 19808, los Principios de Unidroit, el proyecto de Cédigo Europeo de Contratos, entre otros. 3, ORIGENES DEL ORDENAMIENTO EN LA EDAD MEDIA Superadas las dificultades politicas y econémicas que caracterizaron la primera parte de la Edad Media, renacié el tréfico mercantil, especialmente entre las ciudades del Mediterraneo. Sin embargo, el desarrollo de las ac- tividades econémicas no encontr6 respuesta adecuada en el ordenamiento comtin de la época, constituido en parte por el derecho romano, en parte por él derecho germanico de los pueblos conquistadores, y en parte por el E] primero carecfa de la flexibilidad de la edad clasi- ca, el segundo era excesivamente formalista,’y era fr “con su condenacién dogmatica de la usura” (el capital en dinero debe ser improductivo; prohibe cobrar réditos; se considera Pecado la pura especulacién)’. Estas condiciones, bien distintas de las sefialadas en la época romana, exigieron una soluci6n por fuera del orden preestablecido para disciplinar las nuevas relaciones. La soluci6n provino de los propios comerciantes, quienes en sus continuas y crecientes relaciones fueron determinando prac- ticas uniformes que, hechas ptiblicas y yeiteradas con el tiempo, generaron Paris, Dalloz, 1954, pag. 107. 8 de 1999, cuya vigencia comenz6 a partir i jena de 1980 integr6 en 7 HAMEL, Traité de droit commercial, t. 1 ‘ban separados, siendo sus an i Ia Venta Wencionee de La Haya de 1964, siendo una de ellas la Ley Uniforme sobre s Muebtes C3 Ja Convencién sobre For- ‘i : VI) y, 1a otra, ional de Bienes Muebles Corporales (LUVD ¥. | ales (LUF). ™acién del Contrato de Compraventa Internacional de Bienes Muebles Corporales (L! °REHME, ob. cit., pig. 65. Escaneado con CamScannerpRINCIPIOS DE DERECHO COMERCIAL 8 costumbres con pode 0) s relaciones mere; i ara normar las re! poder suficiente p: lacio As surge desde un principio el derecho c onsuetudinario metea i ‘k de encuentra justamente el comercio su norma esp‘ es donde ecial i 10, derecho de contenido andlogo””. ‘aNtiles, nti, que > COMO un 4, LA COSTUMBRE Y LAS CORPORACIONES DE MERCADERES Este nuevo ordenamiento, de expresién no escrita, vino a completarse con los estatutos de las asociaciones de comerciantes {corporaciones de comerciantes), cuya misién era regular las relaciones entre los Profesio. nales asociados en defensa de sus intereses particulares y de la profesin en general. Los aportes del derecho no escrito (consuetudinario) y los del derecho escrito, consignados en los estatutos, pronto dieron contenido al nuevo ordenamiento. Enel desarrollo de esta etapa del derecho comercial merecen mencién especial las corporaciones de comerciantes 0 mercaderes (Curia merca- toran). Dut la Edad Medi, un mis © vale la pena sicion : a8 disp es de] Corporaciones Tesolver, ; i que a su Conocimi present © procedimi Agiles, los litigio® Ento se prese, imientos dgiles, ne A Ntabay : 5 nad nsular, ient COnstituyendo asi la denom! Enrelacig, > INdepend y tos y con las dis Tealzar que, de conformidad con sus es!* derech, caer a ‘© Consuetudinario, correspond frien : astatal iutisdiccign gare Ste aspect “emte de la jurisdiccién ordinaria est On de las raci > ohviene citar las palabras de RE! a l0nes de Mercaderes, cuya importancia habit Li > a Rests, ob, cit Escaneado con CamScannerEVOLUOION HIBTORICA DEL DEHEGHO BOMEHGIAL 9 do ser Win grande en ol dexenvolyimlento del derecho consuetudinario del comerclo, It eer in el prenidente (connulen mereatorun, ef cual, en un principlo, solo habia tenide finclonen Adiinintrativen, aquty alla, con ef goneuro de escabinos, Como juecen Hetwaban tanto jurists como teow, De secrotario judicial ervid in noturlo, Cary loriz a enta jurindiccion un procedimiento sumario peculiar, Hin un comienzo wu competencia entaba Timitada a los asuntos de los que compontan fa unién; pero, por una parte, entraban Wumbién en exe Frere las cuss disciplinarias y las referenten a In policia de trabajo, y, por otra, La totutidad de las relaciones de derecho privado entabladas entre los miembros (incluso, por ejemplo, las cuestio- nes concernicntes a biones inmucbles), asf como las entabladas entre los miembros y los empleados on su negocio. Ademés, muy pronto se deja sentir la tendencia de las corporaciones a extender su jurisdiccién mas all4 del cfrculo de sus componentes, cosa que habfa de producir frecuentes conflictos con la jurisdiccién ordinaria de la ciudad, En la mayor parte de Jos casos, se encontrd 1a solucién limitando la jurisdiccién especial a los negocios de la corporacién, y aun asf solo hasta un determinado Ifmite de valor o cuantfa de la cosa litigiosa. Mas, dentro de este Ifmite alcanzaba también a las acciones ejercidas por personas ajenas ala corporacién, contra alguno de los incluidos en ella, {Qué se entendfa por negocios corporativos? El tal concepto no tuvo contornos fijos: variaba segiin el lugar y la época. Pero, de todos modos, fue desarrolléndos la noci6n, determinada por caracteres objetivos, de la causa mercantil, del acto de comercio, el cual estaba sujeto por sfa la jurisdiccién profesional. El terreno quedaba de este modo preparado, gracias a la evolucién de la jurisdiccin de corporativa en comercial, para la trasformacién del derecho mercantil, que de un det de clase habfa de pasar a en su dfa un derecho especial caracteri Por la materia’, 5.La pocrrina anza en aspectos de técnica ju- albores de la Moderna, Con el tiempo, el derecho comercial Nidica, y surgen, al finalizar la Edad Media y en los 88 primeras manifestaciones doctrinal ; ; La doctrina precisé los conceptos elaborados empfricamente por los Propios comerciantes o reconocidos por la jurisprudencia de los ib - Sconsulares, Este avance en su presentacion técnica adquicre pleno cea Mo con el italiano Benvenuto StRACCA (1553) y su 7 rratado sobre comer- "Raum, ob, cit., pig. 68. Escaneado con CamScannerrr 10s DE DERECHO COMERCIAL. PRINCIPI 10 i orciante. Aste respecto dice Reme que [..-]es sorprenden,, cio yel come antil, asf tan de pronto, en esta ObFa, QUE eS Su pring. uc el derecho mer trado ya una exposiciOn con trabarn, 7 haya encon' atado de conjunto, So teat tal, ‘i temdticas y buen imétodo civilistico 5 ee ; vASreacca seguirdn otros tratadistas como SCACCIA, TURRI, D’ Ansar, y FRANCESCO Rocco". 6, LAS MANIFESTACIONES LEGISLATIVAS el derecho comercial no tuvo fuente escritz jas corporaciones. El Estado se habia limitady distinta de los estatutos de 1 Jaciones de costumbres hechas por los tri- arecoger y sancionar las compi bunales consulares'*. manifestaci6n legislativa del derecho co- que constituyeron ara esa fecha, un amplio campo mercantil, pue sug mercial que recoge, importante es 4 constituide 10 1673. ¥ ativ manifestaci6n legislativa de importancia est por las Ordenanzas de Luis x1v fr Se} I—, i ei guna engl , que se encaminan a regular, en su orden, lo rel manifeaincio ae y al comercio maritimo. Mucho representan © Seaatires fees lahistoria del derecho mercantil, por ="! ituyen, el punto de vi: écnica juridi ons temtica mis dooane sta de la técnica juridica, su expres!© Aunque i “ticas del era austen en los ordenamientos citados las caracter!s! a mercantiles, de las oblig comentamos, el tratamiento de las ope"# Raoonce 0b. cit., pap. 16, erecho mercantil, ob cit, ro Cit. pag. 24, Ne colombiang Na ; » Vol, una i o de mad Mota sco acconen ele 10. Si el ema a 2p 'erecho mercantit tivo Escaneado con CamScanner aEVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO COMERCIAL 17 Este cuadro muestra una tendencia que, por lo menos dentro del campo doctrinal, ha tenido ardientes defensores e impugnadores: la iunificacion del derecho privado. La circunstancia de que el Cédigo de Napoleén amplié grandemente elcampo del derecho mercantil, el cual pasé de ser un ordenamiento pro- fesional a ser el ordenamiento de una buena parte de la vida econémica, quedando cobijadas bajo sus normas aun las personas que celebraban ocasionalmente actos de comercio, y el hecho de que la actividad mercantil (comercio, industria, distribuci6n, servicios, etc.) se ha convertido en los iltimos tiempos en una economia de masas, sugirieron a CESARE VIVANTE enel afio de 1882, siguiendo el ejemplo de la unificacién suiza, la tesis de que el derecho privado debja ser regulado por un solo Cédigo. De los argumentos de Vivant y de quienes lo siguieron, cabe poner de relieve: a) La ampliacién del campo juridico mercantil cobija de hecho, por igual, a comerciantes y consumidores. b) La divisién del derecho privado perjudica el ejercicio de la justi en disputas costosas y demoradas para la determinacién de la naturaleza de los actos (civil o comercial). c) Presenta una redundancia en la regulacién de fendémenos iguales por normas de origen y naturaleza distintos (mutuo, compraventa, mandato, etc.) 4) La divisin del derecho privado perjudica el desarrollo del derecho. e) Obedeciendo la distincién entre la materia civil y comercial, a una necesidad histérica y no a un criterio ontolégico, no se justifica su diferen- Ciacién. Es mds: en los pafses anglosajones y en Suiza (hoy cabe agregar Italia) hay derecho privado unificado. Los opositores a la unificacion del derecho privado, a los cuales se sumé en 1921 el propio Cesare VIVANTE en un acto de clara honestidad lectual, argumentan en favor de la existencia de un Codigo de Comercio to del Cédigo Civil, en la siguiente forma: . Existen verdaderas diferencias en cuanto al método de formacién de /otro ordenamiento. Mientras que en el derecho civil primael circulo Uctivo, en el mercantil prevalece el empirico ¢ inductivo. a del comerciante, no habria Honduras involucra a los destinatarios del Cédigo, modalidad espeeffica 1° del Cédigo de ercantiles, como : las costumbres mercantil estuviera basado en el empresario, alguna de su criterio subjetivo. El art. Tciantes, actos de comercio y las cosas m' demés leyes mercantiles y de los usos ¥ Escaneado con CamScannerprinciPIos DE DERECHO COMERCIAL 18 dencia del derecho mercantil hacia la interp ifiesta ten caracter nacional de los cédigos civiles, a con e! jnan los criterios de agilidad y rapid ley, hoc: til predomi ja mercantl! Pl jetos As J c)En materi campo civil Ja conducta de os sujetos es mas reposa, acig. del derecho mercantil que exigen una discipj, al que les otorga el derecho civil. De estos o, pe : Ja gener del es de los titulos-valores frente a la regulacién que créditos comunes. mia de masas exige un tratamiento distin. to del que el Cédigo Civil ha previsto para los aspectos juridicos de con- tenido econémico. En esta materia, como se vera mas adelante, el Estado asume posiciones de intervenci6n y direcci6n en beneficio de terceros y del desarrollo de la colectividad. f) Sibien es cierto que existen naciones de derecho privado unificado, también lo es que, aun en el régimen consuetudinario-jurisprudencial del derecho anglosajén, hay normas especificas para ciertos fendmenos mercan- tiles, En Italia y en Suiza, como ya lo sefialamos, desde la expedicién de sus c6digos existen normas especiales para asuntos mercantiles que tienden a aumentar con el tiempo. pry aoeeaae aes competencia se presentan no solo entre el derecho Lociertoesqu , ote estos y todas las demés ramas del derecho. existiendo detractors y oe no ha sido zanjada y actualmente sign como lacodificacién, la descodific dores de la unificacién mediante fe a la cual lo fundamental serfan } icacion, jateoria principalistica con!0! Hs dores a cualquier actinides Principios generales comunes orien , entre otras tesis. claro ejemplo ¢ el Cédigo Civil daa los e) Lamanifestaci6n de econo) 11. Nuevas ORIENTACIONES No hay di , luda de qui ‘ et sentido que ellas indi, unas y otras argumentaciones tienen fue" i redveir el campo del dene Pero parece evidente que, con la tender ia atestatuto de los biene: echo civil a las relaciones surgidas de la fail 7 lercantil mod, SY al répi iri a lema se incl weeumen de los mo adquirir, 180% ole © nclina® por un derecho sae te todas #8 “ ™ ™ Ascaneu Temis, | j, 168 este! 4.0b. cit; 1966. ts PINs Porel profesor 20. Sobre el vem ttroduccién al derecho comercial, B® *SOr JAIME Luis A, 8 particularmente interesante la posici”! cidn 6°! AYA, en, « "ens . , \ conferencia titulada “La unil sos! 1 de Escaneado con CamScannerEVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO COMERCIAL, 49 clones econdmic is en las cuales se mezclarfan los criterios que informan el derecho ptiblico y el derecho privado, Lo que sf parece cierto es que el problema de la dicotomia del dere- cho privado se circunscribe ala utilizacion de la ley como fuente formal, principal de las normas que disciplinan las relaciones entre particulares y alajerarquia, integracién, remisién asf como aplicacién de las disposicio- nes correspondientes, Es la rigidez de Ja fuente escrita la que determina la necesidad de manifestaciones legislativas especiales 0 excepcionales para la regulacién de fenémenos nuevos. Las escasas leyes del sistema anglosajén indican que la costumbre y los precedentes judiciales (case law) son formas aptas para regular tanto aspectos cambiantes de la vida mercantil, como también los permanentes de las situaciones puramente civiles, Aunque en la actualidad se ha presentado en dicho régimen una tendencia notoria a la codificacién y al derecho escrito, en tanto que en el llamado derecho continental, se esta tratando de dar mayor cabida a los antecedentes judiciales; luego, los dos sistemas estan tratando de acercarse. Lo que acabamos de anotar no quiere decir que deba volverse, dentro del derecho continental, a las formas consuetudinarias y jurisprudenciales, puesto que la fuente escrita tiene en el sistema un arraigo tal, que haria imposible un cambio de esa naturaleza. Ademds, de acuerdo con las manifestaciones del mundo moderno, es evidente la necesidad de utilizar formulaciones escritas para aquellos preceptos en los cuales el Estado asume en relacién con la vida econémica una clara posicién de interven- cién y dirigismo. En todo caso, esta cuestién fue objeto de una disputa doctrinal recu- Trente, con resultados parciales a favor de la unificacién en Colombia (con la unificacién del régimen de sociedades conforme a la ley 222 de 1995 yel tratamiento no profesional de la represién de la competencia desleal Segtin la ley 256 de 1996), y en Brasil (Cédigo Civil de 2002). Después de la reforma realizada por medio de la ley 17.711 de 1968, en Argentina (inspirada en las observaciones del eminente jurista Guillermo Borda) Surgieron debates sobre la viabilidad de actualizar y mejorar el Codigo. Aunque para algunos, no era necesario una modificacién integral sino Solo en aspectos puntuales por cuanto deberfa tratarse de una respuesta és coyuntural que estructural. Sin embargo, se opts por un cambio total mediante la expedicién del Cédigo Civil y Comercial de la Naci6n (ley 26.994) Promulgado mediante el decreto 1795 de 2014, norma que ha BR on ; Privado, Un replanteo necesario”, Buenos Aires, Academia Nacional de Derecho, revista nim. 28, 1999, a. Escaneado con CamScannerprincipi0s DE DERECHO COMERCIAL ° mo acérrimas criticas. Dejando q, fl © lado elogios col . lestacan: (7) Ja: 0° las ici aa como temas interesantes se des n: G) lainctusgn diferentes posicitt Woe comerciales, contratos bancarios y contratos Asoc, ft ont especffica dec ban en la ley de sociedades, que infortunadan, ae tivos (estos se encontral tro de las personas juridicas se hizo Teferenci no fue inclida) Goer les ya las fundaciones; (i) en release es expresa a las See ayer las leyes especiales que regulan |g ley Jos titulos valores ane is obligaciones negociables; (iv) se regul6 |g ma. ome Raa (su proteccion y reprosentaci6n) y(v) ea los derechos reales se introdujeron aspectos novedosos como la propiedad horizontal, Jos conjuntos inmobiliarios y la superficie ; , En otros pafses el tema lleg6 a agitarse a nivel de intentos legislativas que no pasaron de discusiones parlamentarias sobre distintos Proyectos, en tanto que circunstancias tales como la integracién econdmica, lo han dejan. do de lado en la Union Europea con sus directivas y la adopcién de leyes sobre temas especificos que han llevado a una situacin de descodificacién, tendencia contemporénea que, como lo anota JAIME Luis Anaya, es una de Jas mayores dificultades que se plantea a todo proyecto de unificacién®: _ Tal vez la Posicién mas clara y que ratifica la dicotomia del derecho Privado en el sistema continental suscitado sentido: 10 ‘ci ‘ : organizaron is dispocie 71 de 16 de diciembre de 1999 se reagruparon y ateria comercial 12, INTERVENCIONISMo Y DIRIGISMo En efecto, log esquer . Mas clasi : fect” los en dos Sentidos que se ae del derecho mercantil fueron af . MEN di men en . lo que al a 27 an Hla © publi id que algunos autores’ tincipio de in : wlan” del derecho privado y que se con® Preibio dea lbertad eqn C® HOrmas medianee las cuales se lit ntractual en, busca de adecuada proteccién nita él ls demia Navin es Gel Derecho Privad Jame Ly ee °¥ Ciencias Sociaen , - le Buenos Aires, ntim. 26, ! 6 2001 tEES. Nuevo modelo de codificac L, Pag. 79, “MAM. 10.289, pag. 1 Escaneado con CamScannerEVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO COMERCIAL 21 terceros (trabajadores, ahorradores, consumidores, etc.)**, y el segundo, en la posicion de direcci6n de la economia que asumié el Estado, la cual ‘sue ne la adopcién de criterios de derecho ptiblico en los que el principio de que los sujetos no tienen facultades distintas de las que la Jey expresamen- te les concede, sustituye al de la autonomfa de la voluntad”’, Algunas formas de dirigismo se manifiestan con la presencia de em- presas industriales y comerciales del Estado y los estatutos excepcionales formulados para ciertos comerciantes. En las primeras, como su nombre lo indica, el Estado asume la ejecucién directa de actividades mercantiles (servicios, industrias, etc.); en los segundos, orienta y precisa la actividad de personas particulares. Sin embargo, el llamado Consenso de Washington, de comienzos de 1990”, que suscité principios de profunda libertad dentro de un concepto de globalizacién econémica, produjo un retroceso y, en muchos casos, la rectificacién de las politicas de intervenci6n y dirigismo. Al respecto, como 2 HameL, ob. cit., pags. 34 y 35. ® “Por demés la influencia del poder ptblico ha sido clara en el comercio desde el desarrollo de la economia dirigida’”. (JAurreRt, Manuel de droit commercial, Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1973, pég. 10). “La primera formulacién del lamado «consenso de Washington» se debe a John Williamson. (Lo que Washington quiere decir cuando se refiere a reformas de las polfticas econémicas), y fue redactado en 1990. "El escrito concreta diez temas de politica econémica. “Washington” significa el complejo politico-econémico- intelectual integrado por los organismos internacionales (FMI, BM), el Congreso de los EUA, la Reserva Federal, los altos cargos de la Administracién y los grupos de expertos. Los temas sobre los cuales existiria acuerdo son: a) disciplina presupuestaria, : . ”b) cambios en las prioridades del gasto ptiblico (de éreas menos productivas a sani- ad, educaci6n e infraestructuras); ; | c) reforma fiscal encaminada a buscar bases imponibles amplias y tipos marg! Moderados; 4) liberalizacion financiera, especialmente de los tipos de interés; e) btisqueda y mantenimiento de tipos de cambio compel "f) liberalizacién comercial; "®) apertura a la entrada de inversiones extranjeras directas; “h) privatizaciones; "i) desregulaciones; inales Escaneado con CamScannersycipi0s OE DERECHO COMERCIAL a] % rrosA ForERO, “[...]sin duda asig Hines rEaD \t FERNANDO rivado, la Hamada «publicizacién,, Contuy., 0 aa del a Laos mayor consideraci6n de la Autonom, Eas se quiere, padecemos de una orgia de leyes dey més, ‘er se habla de apertura, de desregularizacion, de Priva. do trance se trata de imponer un asf llamado aq. .o de creaci6n intuitiva o arbitraria de los ju hi u ‘ es, recho nuevo», en muc 1 lizada tiende a rech; 5 ra mental general ea rechazg ‘Todo ello a tiempo que la apertura mental g “ cualquier autoridad en sf y de por sf Limos Jo anota el doctor un renacimiento su fmpetu: se ha en particular: es ma mercado. Por doqui tizacién, ¢ incluso, a to 13. EL DERECHO DE LA INTEGRACION Con el desarrollo de los acuerdos de integraci6n econdmica de los Es- tados (Unién Europea, Comunidad Andina de Naciones™), ha surgido una nueva modalidad juridica llamada “derecho de las comunidades”, 0 comu- nitario, que constituye un orden jurfdico distinto de los érdenes juridicos hacionales de los Estados miembros®*, En los tiltimos afios ha tenido un desarrollo capital y marca un hito trascendental en las nuevas orientacio- nes del derecho comercial**, 14. EL DERECHO COMERCIAL EN EL CAMBIO DE SIGLO La ape émi i hat mere cconmica ane, como se anoté, ha modificado las polit n y de direcci6n de la economia, termina dando paso # rer ") garantia de los derech ; '0s de propiedad” “Politi an fan Nstington,Resumeny Referee = - Tomado de Politicas educativas. ae 7 Por Juan Ignacio Gonads eo aradigma econémico del capitalist i) Dena rrnelbios sobre tos contrat, SHS. www juangonzalezrojas.blogspot.cor!20! 1 . : Je oe 1997, 2S comerciales, Bogoté, Ministerio de Justict 4 \ctualmente for mada, ivi 2G Por Boliyi, i : Can, Dritcommen a Colombia, Ecuador y Peri. obre este tema even, Paris, D cacao ae + Dalloz, 1975, pag. 11. civil . fac it oY cuca ce itidos e124 ge oneePtOS de la Sata de Consulta sayy y 2 71 ; . £1 de mara, Paes oviembre de 197g, r%iS dela ig 279: 6 de septiembre de 1979) Corte Supreme, gu itlio de ogg ne Co™POFACIN de 21 de mar 20 de ene em le Justicia ¥ 1S de enero de 1981. 1979 y 1a gosa8 RETO de 1979 Se pued julie len co, - 26 de. nsultar las sentencias de 700° made yoo 1975 y 24 de abril de 1980. [3 1 “sticia proferida el 24 de septiembre ol ndint¥eN las potestades del Cons!" na de Naciones, Escaneado con CamScanner de feb remaEVOLUCION HISTORIGA DEL DERECHO COMERCIAL 23 nuevas modalidades de esas posiciones, al exigir un amplio régimen de promocidn de la cummperencia Y de proteccién al consumidor que, en una economia de masas, Se constituycron como derechos col clivos™, y la represion de la competencia desleal que extendié su disciplina, no solo alas conductas de los profesionales del comercio refiidas con Ja buena fe y la lealtad, sino también a las realizadas en similares circunstancias por cualquier actor del acontecer econdémico™, Elimpacto tecnol6gico, que se refiere el profesor Horacio RorrmaN, con rasgos distintivos en la computacién, las comunicaciones y el avani genético, constituyé el sustento y, a la vez, el motor de la actividad mer- cantil en las tiltimas décad del siglo xx y se proyecta avasalladoramente enlacenturia que comienza. “El cambio que se produce en el derecho es insospechado”, anota cl autor, y basta sefialar con él, por vfa de ejemplo, cémo el sustento material de los t/tulos valores dio paso a su desmateria- lizacién*’, porque el comercio de los titulos valores emitidos en masa se hareducido a un asiento de contabilidad, que tampoco consta en un libro, porque est4 recogido en un registro magnético; la transmisién de datos por elsistema Swift utilizado por los bancos y el sistema EDI (intercambio de datos electrénicos) que facilita, como su nombre lo indica, el intercambio por via informatica de documentos representativos de facturas, érdenes de compra; y, finalmente, la Internet que ha puesto al alcance de todos las transacciones bancarias, la separaci6n y confirmaci6n de vuelos, la reserva dehoteles, la compra de boletas para espectaculos ptiblicos, la transmision de toda clase de informacién, y el acceso a los depésitos de la cultura en bibliotecas y universidades y, por qué no decirlo, una permanente corres- Pondencia epistolar que no requiere de esquelas. ; El derecho comercial, anota el mismo autor, de finales del siglo xx y de los comienzos del xxi, ha encontrado en las formas alternativas de la Solucién de conflictos, particularmente en el arbitraje internacional, due ha Sido aceptado en el pafs mediante la adopcién de las convenciones de New York y Panama y la ley 315 de 1996, su institucién mas representativa y enlanueva Lex Mercatoria, integrada por las costumbres intermscionale Yporlos Principios sobre Contratos Comerciales Internacionales compila- * Constitucién Politica de Colombia, arts. 78 y 333. “Ley 256 de 1996. . “Bi derecho comercial al finalizar el siglo”, en Revista de la Academia de Derecho YGiencias Sociales de Cérdoba, Argentina, septiembre 10 de 1997, pa, 27. deg Leyes 39 de 1990 y 44 de 1986. (También puede itarse la Ley Modelo de Uncitral 21 de junio de 1985, adoptada en su integridad en algunos pases). Escaneado con CamScannerpRINCIPIOS DE DERECHO COMERCIAL 24 ™ 7 Internacional para la Unificaci6n del Derecho Priv, oe in namiento sustantivo, claro y seguro. (Unidroit), U orde! ICULAR Daler mbio en la ley alemana de 1848 y Io, La ii ents de su creacion, endoso ¥ aceptacidn, despertaron aspect trina mercantil un interés generalizado y para comienzos del siglo an aa del tftulo valor, con sus ‘atributos de autonomifa e incorporacién de derechos al documento qué literalmente los expresa, era un tema defi- nido. La Ley Uniforme de Ginebra (1 930) y en el ambito latinoamericano el proyecto de Ley Uniforme de Titulos Valores para América Latina, conocido como Proyecto Intal, son los antecedentes de las legislaciones nacionales que introdujeron en ellas, como una modalidad especifica de bienes comerciales (Titulo m1 Libro Tercero del C. de Co. de Colombia), esta figura tan atractiva como esencial. Relacionadas con los titulos valores, las cartas 61 ladas por los cddigos decimonénicos, adquirieron ig autonomia respecto del negocio causal® y al alcanzar su maximo como instrumentos de pago en el comercio internacional y d aa cel lame crédito documentario, regido por las co: mbes dieron paso, a pare la Camara de Comercio Internacionsl crédito contingente que aes Barantias a primer requerimient? ¥ i 9 fa las tradicional garantias de la prenda y la hip seguridad y efectividad 4 le la prenda y la hipoteca*'. 15, DE LAS INSTITUCIONES EN PARTI a de la letra de cal irdenes de crédito regu- ales caracteristicas de desarrollo jloméstic, -] puede partirse sir Partirse simplemente de la idea de que la abstraccién radica noet suprimir totalmente i “ as consecuencia de la inexistencia o de la ilcitud de laren" fundamental (contrari “ontrariando ast el art. 1157), sino en un mecanismo técnic consistem® fat enirf Antiguo derecho romano para una obligacién a sabi ‘ ienda: Doctrina general det ee luego sertaforzado a devolverlo” Jost Meu” 609, OC Realy Usos Unit ‘racas, Editorial Juridica Venezolana, 1995?" revision 2007. MES Telativos alos Créditos Documentos “\ Ferwanpo Sancit sobre armoni: IBZ CALERO, R izaci6n ON MADRINAN De La Torre Y 0!" Editorial Civitns ge ere his . \ ivls S.A. Fundacion Benn eTICAO, Toledo, 1996, Memoriss Escaneado con CamScannerEVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO COMERCIAL 25 El establecimiento de comercio 0 fondo de comercio, instrumento del empresario en la realizaci6n de su actividad, tan antiguo como esta, pero tan ignorado durante siglos por la doctrina y la legislacién se asimila, primero alauniversalidad de hecho, luego a la universalidad juridica y en algunas legislaciones, como en la colombiana, se identifica como un bien nuevo y distinto, integrado a la organizacién de sus distintos elementos, como se deduce no s6lo del texto de las distintas disposiciones, sino también del Titulo Primero que encabeza el Libro Tercero del Cédigo de Comercio deColombia, susceptible de ser objeto de todas las transacciones propias de las cosas incorporales (compraventa, prenda, usufructo, arrendamiento, etc.)*. Por lo demas, el valor intrinseco que representa, superior al de la suma aritmética del valor que tienen sus componentes, constituye el soporte de la empresa, indiscutible fuente de riqueza y de trabajo que es protegido, en los casos de reorganizacién empresarial y liquidacién judicial*. Con la consideracién del establecimiento de comercio, aparecié la dis- ciplina relativa a la propiedad intelectual y dentro de esta, la propiedad industrial, que comprende todo una gama de bienes inmateriales“ que van desde los signos distintivos como la marca, el nombre, las ensefias, las indicaciones geograficas —tanto las denominaciones de origen como las in- dicaciones de procedencia— pasando por las nuevas creaciones como las patentes de invencién, los modelos de utilidad y los disefios industriales, hasta llegar a los esquemas de trazado de circuitos industriales, los secre- tos empresariales, al igual que el manejo del know how, la informacién confidencial, estratégica o privilegiada “[...] que, al abordar una amplitud de manifestaciones [...] permite emplear la indicada denominacién [trans- ferencia de tecnologia] para los contratos que en el derecho comparado Se conocen cada uno con expresién diferente, segtin la naturaleza de los bienes o servicios sobre los que recaen: licencia (licence agreement), —_——- | Cabe advertir que en la actualidad se estd tramitando ante el Congreso de la Reptbi- £a,el proyecto de ley miimero 200 Senado, “‘por el cual se promueve el crédito y se dictan Tomas sobre garantias mobiliarias”. ~ ®C.deCo,, arts. 525 y 533. _— Ley 1116 de 2006. __,_ “Visto desde otra perspectiva, los titulos valores, las cartas de crédito contingentes, lestablecimiento de comercio, las patentes sobre las nuevas creaciones, las marcas y de- __ 4S signos distintivos, entre otros, constituyen una revolucién en la concepeién tradicio- _Tullimitada de bienes muebles y de bienes inmateriales 0 incorporales, o meros derechos Mama a estos el art, 653 del Cédigo Civil colombiano. Escaneado con CamScanner| Y | PRINCIPIOS DE DERECHO COMERCIAL 26 cesién (de patente, de marca), asistencia técnica (technica| sistance) w how y otros”. 5 ei "ppl clin conse tn crecimiento isos sae operaciones bancarias que tuvieron oF ‘én cor Pechado en variedade importancia. La fiducia 'y su funcién como Contrato de Sarantis | elarrendamiento financiero, las tarjetas de crédito, version Contemporne, de la apertura de crédito en la satisfacci6n de las necesidades diarias de efectivo y en la concesién de crédito de consumo en operaciones de compra de bienes o adquisicién de servicios, son unos pocos e -Jemplos que ilustran \ lo afirmado. Y junto con ellos, la titularizacién de valores, de derechos | sobre bienes muebles o inmuebles, o de documentos Tepresentativos de } cartera, facilitan el acceso masivo a Pequefios y median 10s ahorradores formas de propiedad que les eran ajenas. Y en el ilimitado campo financie- To, la eliminacién de las pari j ivi | \ en el precio del dinero, adici | as su La apertura econémi ivi. : 2 . | ba 0, y asf pla: Promoci6n dela competencia™ de fe emo Bm amplio Y de la proteccién del consumidor® que. €n una economs; i nomia de masas, se Constituyeron en derechos colectivos. ici ulacién del comercio electrénico. antici =o : ue se pueden realizar ies cos inquietudes, porque la rapidez ¢0" Pertaciones y los Contratos, su multiplicidad “6 ARruRo Di Universitarion, IA2 BRavo, Con tr ? sdicos México, 1994. "“5 Mercantites, 4s ed., Coleccién Textos Juriti® = HERWANDEg, « ios", en Revista Vaiversiny “Los mereados Organizados de productos fiat ° 00, Bogots, Pontificia Universidad J Ademis de ta te \ fa que ieee TBula la competencia desleal, habri aus laley 155 de 1 QomiPetencia los arts, 88 inc. 1° Escaneado con CamScannerEVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO COMERCIAL 27 en minimos espacios de tiempo, la facilidad de acceso a los sistemas por arte de un ndmero creciente de usuarios, cada vez mds conocedores de él, exigen, de un lado, una capacidad de respuesta igualmente amplia y répi- da por el Estado y sus instituciones de supervisién y, del otro, un aparato reventivo y sancionatorio eficaz de las entidades policivas y judiciales. El ingenio desplegado por los delincuentes cibernéticos, supera el de los delincuentes tradicionales y hace ilimitada la posibilidad de causar dafio por razones egoistas o en la busqueda de efectos terroristas. El comercio electrénico masificado al extremo y capaz de vincular no solo a profesionales, sino al mds sencillo de los consumidores, lleva con- sigo grandes riesgos patrimoniales, mds graves y mayores que los que en el siglo xx supusieron el transporte aéreo y maritimo, las explotaciones de los hidrocarburos, la operacién de las centrales nucleares, los grandes contratos de obras ptiblicas, la responsabilidad profesional en las gestiones financieras y bursatiles. No existe campo més propicio que el del comercio electrénico, con sus nuevas e insospechadas modalidades, para exigir la imaginacién de los legisladores y las técnicas de los aseguradores, al igual que una buena fe exenta de culpa y una diligencia, previsién y prudencia mayor de los hombres de negocios. En conclusi6n, una visién general muestra, como nunca antes, que la sociedad y el derecho han tenido que conjugar tantos hechos y circunstancias aparentemente antagénicas: la autonomfa de la voluntad y la defensa de los derechos fundamentales de los terceros y de la comunidad; la libertad de formas contractuales y 1a seguridad juridica; la globalizacién econémica y la proteccién de los intereses nacionales; la individualidad y la masifi- cacién; la regulacién y la desregulaci6n; la inspecci6n y el autocontrol; la Teserva y la transferencia en las gestiones corporativas, entre otros. Escaneado con CamScanner