$16. Principio de legalidad Comunidad y Culturas Peruanas, N* 13, Instituto Lingaistico de Verano, Lima 1978, 7 wacsxoo RIERA RowrRo: Le comuniddd campesina y el derecho consuetudinari, Lima 1985. / Frost S. 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Se suele afirmar que es la tinica fuente formal, directa o inmediata del Derecho Penal, pero esto no €s exacto. «Es cierto tinicamente que en virtud del principio de legalidad s6lo pueden crearse figuras delictivas o categorias de estado peligroso y establecerse 0 agravarse penas o medidas de seguridad mediante una ley. Son también fuentes del Derecho penal la costumbre, los principios ge- nerales del Derecho y los tratados internacionales que se hayan incorpo- rado al ordenamiento jutidico interno» . La Constitucién de 1998 establece el principio de legalidad en el articulo 2, numeral 20, inciso d: « Nadie serd procesado ni condenado por acto w omisién. que al tiempo de cometerse no esta previamente calificado en la ley, de manera expresae inequivoca, como infraccién punible, ni sancionado con pena no previs- Cerezo Min, 2008, 1, p. 151, 133 Leyes ‘ee on. Datla (ap podepap (Cavtrovo IV: Furnres peL DERECHO PENAL ta.en la ley» ®. En Ta legistaci6n penal peruana aparece este principio en el Cédigo Penal de 1863, en los tres primeros articulos del Cédigo Penal de 1924 y en el articulo IT del Titulo Preliminar del Cédigo Penal de 1991. El Anteproyecto de la Parte General del Cédigo Penal del 2004, en el articulo II de su Titulo Preliminar afiade el término «omisi6n» en la formulaci6n del principio de legalidad, «para mejor entendimiento de que son tanto las conductas activas como omisivas las que deben estar previstas como delito 0 falta en la ley» (Introduccién, parrafo 6). Joriprodendie: \ ha Constitucon dl stad consagr principio de lg como un dench undo Inetl dela fonona gorentza ls matvcin dels Scones jules. Anselm von FEUERBAGH origin6 los fundamentos de la célebre formula enunciada en latin: «nullum crimen, nulla poena sine lege» “, que reflejé y precisé una de las conquistas de la Revolucién Francesa (articulo 8, De~ claracién de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789; y la Constitucién del 3 de setiembre de 1791) . Antes habia sido acogido en el Bill of Rights firmado en Filadelfia (1774), luego en Virginia (176) y Maryland (1776). Jurisprudencia: -Si cl hecho proviene de un acto que no estaba previsto como detito, es apliea- Dle el principio del nullum erimen ~ nullum poena sine lege | Ese principio encuentra su complemento en el principio de reserva (articulo 2, numeral 24, inciso a, Constitucién: «Nadie esta obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe») © Exp. 44081, Sétimo Tiibunal Correccional de Lima en Coxre Stremion pe Je ‘nia ve Lis, 1990, p. 19. (En verdad, Fevrxnacst no se refirié exactamente a la frase + mull erimen sine lege. En el § 20 de su Tratado expresa «(...) los siguientes principios derivados: 1) ‘Toda imposicién de pena presupone una ley penal (nulla poena sine lage). Por ende, sélo la conminacién del mal por la ley es lo que findamenta el concepto y la posibi dad juridica de una pena, Il) La imposicién de una pena esté condicionada a Ia exis- tencia de la accién conminada (nulla poena sine crimine). Por ende, es mediante la ley como se vincula la pena al hecho, como presupuesto juridicamente necesario. 11) El hecho legalmente conminado (el presupuesio legal) esté condicionado por la pena legal (nulluoncrimen sine poena lege). Consecuentemente, el mal, como consecuencia Juridica necesaria, se vinculara mediante la ley a una lesidn jurfdica determinadae (Prverncs, 1989, p. 63). ©) Mix Pee, 1985, p. 61. \ Ejecutoria Suprema del 13 de octubre de 1994, Exp. 904-930 Junin, en Rost Prisa, 1997, p. 71. 85 del caso declarar la nulidad de ta sentencia en elextremoen ef cual, 134$16. Principio de legalidad Eww principio es esencialmente garantista; ya que con ello, el Estado de- termina especificamente el contenido y fundamento de sus intervenciones aque realice sobre los ciucadanos con el mayor rigor posible, y que éstos gan In posibilidad real y efectiva de conocerlo ©. En tal sentido, se cumple tina doble garantia: el Estado debe scfialar el hecho punible y la pena", El principio de legalidad muestra sus efectos sobre el poder penal limitindolo a lo seiialado en la ley, y sobre los ciudadanos, buscando que conozcan, en todo momento, cuales son las consecuencias juridicas de su conducta y la manera cémo van a ser aplicadas. En la actualidad, no se acepta tin poder absoluto cel Estado sobre los particulares. Por esta rax 76n, el principio de legalidad cumple un importante rol de garantia para los ciudadanos y se constituye como un limite formal a la funcién puniti- va estatal, pues le est prohibido imponer penas a conductas que no ha- yan sido previamente calificadas en la ley como delictivas. Sélo algunos excesos totalitarios han tratado de desvirtuar este principio "?. El término Ley que utiliza la Constitucién, al definir este principio, se refiere a las disposiciones juridicas emanadas de los érganos del Estado que tienen funciones legislativas. Comprende a la Ley elaborada como acto politico del Poder Legislativo y también los Decretos Legislativos ema nados del Poder Ejecutivo de acuerdo a las formalidades que el orden constitucional establece (articulos 108 y 104, Constitucién). No tienen la condicin de Ley, los decretos y resoluciones dictadas por el Poder Ejecu- tivo (articulo 118, numeral 8, Constitucién) ni las disposiciones dictadas por la autoridad administrativa de menor jerarquia. Por otro lado, es ne- cesario considerar el problema de las leyes incompletas (Leyes penales en bianco y los tipos abiertos) (", colegiado ha impuesto como pena accesria una no previsla pore erdenamiento legal perua no: encontrarseimpedido para oblener licencia para conducir. Ejecutoria Suprema del 26 ‘de noviembre de 1997, Exp. 1331-97 Cono Norte de Lima, en Rojas VARcas/ INFANTE Rosss, 2001, p. 46, "Bustos, 2004, I, p. 566. ® Masta Novct#s/Ropricvez Pr20x, 1999, p. 72 © Admiten con gran amplitud la aplicacién de la ley penal por analogia: Cédi- Bos Penales rusos de 1992 (articulo 10) y 1996 (articulo 16); en Alemania nacionalsocialista por Ley del 28 de junio de 1935 que modifies el articulo 2 del Cédtigo Penal. La primera vez que se admie, pero con estrechos limites, la analogta fue en el Cédigo Penal danés de 1866 y luego el de 1930 (artéculo 1) (Cfr. Ceatzo Min, 2003, 1, pp. 164168). (© Mir Pure afirma el carter incompleto de la gran mayorfa de preceptos pena- les, en la necesidad de completar todo precepto de la parte especial con otros de la Parte general (1976, p. 44-45) 135 279, Leese yore 281. Tee teiP seers iy Cavfruto IV: Fuentes pet. DERECHO PENAL a. Leyes penales en blanco Son las que se remiten a una fuente juridica de diferente calidad a la exigida por la Constitucién Politica, que puede ser otra ley penal, leyes de otros sectores de orden jurfdico, normas reglamentarias de nivel infe- rior a la ley ‘"?, La terminologia de «ley penal en blanco» fue expresada, por primera vez, por Karl BINDING (Blankettstrafgesetz) ("1"), Los casos de ley penal en blanco se ubican en la parte especial del Dere- cho Penal ‘', Asi, la ley penal en blanco ho es mas que una técnica legis lativa “), ya que es frecuente que el Cédigo Penal no exprese disposicio- nes jurfdicas en forma completa y, por ende, es necesario que sean com- plementadas por otras disposiciones que podrian provenir de la parte general ®), «Ello permite afirmar que ni el supuesto de hecho ni la con- 189 Mix Pure, 2004, p. 76, nua. 18. (1 «En ellas el ipo de tales leyes penales no repite la definicin del comporta- rmiento prohibido por la norma, al contrario, existe un Blankett cuyo contenido se encuentra en las normas, el cual. a través de Ia diferentes posiciones de la mas diversa procedencia, es completado y puede sobrevisir sin modificaciones al cam- bio de la norma (..)» (Biso1xe, en Sastaxs Veen, 2000, pp. 15-16). Clr. Dovst. Pas, 1999, p. 95, 19 EL drmino ly penal en ance surgi en Alemania como una conecuencia de su eactra federal que dsbutacompetencian enue el Bund (ederacign) yl intr Estado federadon), de manera que exiinn casos en fox que eydel line to (Codigo Penal del Rach} delegaba ens dara eno municpioalaconereion del supueto de hecho con rlacion wun determinado po eto se renizaba media teuna ley queso schalaba a pena ques tena que inpone, utiadose eta eeica Con as frecuencia ats que par deliten (Soto 000; p18), Dierente 4 tiacion en fspata donde elareulo 49 numeral de la Constiucin seal como ompetencaexciin del Eso a leislacion penal y peniencana, de manor tiara fo qoe suede en tla Sin embargo la actual euctura terial dl Estado {Spaoly ou iteracon ala Union Europe viene panteando en reacon a bie {oridcospenaes de amplioespectro que son normalmente provides a avs de Ieyespenalesen bance dos problemas de remison: wan lon as comni des aénomas y emnn wala a nmatnidad comuniara europea lien PE. Sy ss) En lca del Persea nace la peibidad de eyes pens regionals 7 no encontrar ene a srbuconesprevnay para los gobiesnorreponaes (3 Ueulos 11 7188, Constuci Poti) fom 0% Garcia Pantos ne Moussa, 2 (Con respecto a este tema, nuestra jurisprudencia considera lo siguiente: = lees penal en blanco son acrpladas por la drtrinay teen wigecia entre nosol, particle rnentern materas de flasn. Ejecutoria Superior del 28 de julio de 1982, en ANDla CHINTZ, 1996, p63 136$16. Principio de legalidad sectiencia juridica de las normas penales se hallan expresados de forma completa en ningtin precepto del Cédigo penal, En este sentido, todas las disposiciones del Cédigo penal aparecen, vistas aisladamente como proposiciones incompletas» ", Encontramos la parte en blanco o indeterminada de la norma penal en el supuesto de hecho, es decir, en la descripcién de la conducta delictiva Por otra parte, la sancién o consecuencia juridica penal se halla en la norma penal y no se requiere su remisin a otros preceptos ‘. Por lo tanto, es necesario distinguir entre norma sancionadora y norma comple- mentaria, donde el tipo de la ley penal en blanco s6lo se configuraré plenamente mediante una norma complementaria (". La problematica de esta técnica se presenta en la remisidn que se hace a otro precepto distinto, es decir, el tipo de precepto en que se busca el complemento de la ley penal en blanco ®, «Se tratan de materias, que requieren de gran flexibilidad y dinamismo y son de gran comple- jidad» ®. Asi, podemos diferenciar leyes penales en blanco en sentido estricto (complemento en una fuente de menor rango), ejemplo: espe- culacién (articulo 234, Cédigo penal: «productos considerados oficialmente de primera necesidads); leyes penales en blanco cuyo complemento se halla en una ley distinta, ejemplo: apropiacién ilicita de un tesoro (arti- culo 192, numeral 1, Cédigo penal: «sin observar las normas del Cédigo Givils); abuso del poder econémico contra la libre competencia (art. 232 Cédigo penal: «Jnfringiendo la ley de la materia») ; leyes penales en blan- co cuyo complemento se encuentra en la misma ley, ejemplo: parricidio por emocién violenta (articulo 109, Cédigo Penal: «Si concurre algunas de las circunstancias previstas en el articulo 107»), lesiones dolosas graves, ejemplo: el menor como sujeto pasivo (articulo 121-A, Cédigo penal: «En los casos previstos en la primera parte del articulo anteriom), etc. ©), © Mm Porc, 1998, p. 32. (8 Cfe, Garcia Pantos vt Mourns, 2000, p. 254; Maueach/2r, 1994, p. 134 (0 Jescrecx/ Wecen, 2002, p. 118. © Gancin Pants ne Mota, 2000, p. 255, Bustos, 2004, 1, p. 579, 1 Se refiere al Decreto Legislativo N° 701, art. 19 (modificado por Decreto Le- Bislativo N* 807). © La doctrina alemana ha distinguido dos formas de ley penal en blanco: les ‘penales en blanco propia. comple y les penales en blanco impropiao estricta. Las primeras busean su complement en leyes de la misma materia 0 en leyes de la misma instan- cia, Las segundas acuden a preceptos de instanciasinferiores (Gancla Pantospe MOLINA, 2000, p. 254). 137 Hule 285, Famae vos pei? ip f 287, Lepr enberee Ste 208, Tos (Cavtruvo IV: Fuentes pet Denscto PENAL Se discute la constitucionalidad de estas leyes en relacién al principio de egalidad * ya que determinadas materias no pueden ser tratadas com- pletamente en un precepto penal, y por ello es indispensable la re sién (9, Se considera que la prohibicién penal se debe hallar concretada en la ley, las normas complementarias s6lo buscaran sefalar circunstan- cias o condiciones que tengan aspectos meramente complementarios, pero nunca podrin definir la prohibicién misma ® ©, Un concepto muy diferente ala ley penal en blanco es lo que JIMENEZ DE Asta denomina «Ley en blanco al revés» en el que «la parte no fijada es Ja pena en vez de estar en blanco el tipo", Esta técnica atentaria con Jas garantias legislativas ya que no se puede confiar la determinacién de Jas penas a instancias de rango inferior de la ley penal ®, b. Tipos abiertos Son los tipos que requieren complementacién a través de la jurispruden- cia, Ejemplo: «culpa» (articulo 111, homicidio culposo) que necesita ser completado en cada caso por el juez, en relacién a la infraccién del de- ber de cuidado, etc. La sentencia del Tribunal Constitucional det Exp. 010-2002-AF-TC publicada en el diario oficial el 4 de enero de! 2003 ex- presa en su fundamento 49 que vel derecho penal admite la imposibilidad de (que existan tipos abiertos que, frente ala indeterminacién, sobre todo en los concep tos valorativos, delegan al jusgador la labor de completarlos mediante la intepre- tacién». Sin embargo, entendemos que el Derecho Penal peruano admite esta técnica legislativa, pero no de manera ilimitada. En todo caso, en el tipo penal debe estar presente la sancién, y ésta no puede construirse de = Musioz Conne, 1975 © Bustos, 2004, 1, pp. 578579, © biden, p. 579. pp. 2298, © Lo que se quiere evitar son continsas reformas del eédigo penal que llevarian a la no aplicacién de la ley: esta téenica permite lograr economia legislativa y una ‘mayor eficacia con el control social (Bkwoxt-Anus Tonsts, L. M., 2000, p. 58) ‘= Jnuivez ve Asa, 1964, IL, p. 35, Este autor cita como ejemplo el articulo 4° de la Ley sobre «fuentes del derecho- emanada del Vaticano del 7 de junio de 1929 que dlisponia que los atentados a los jefes de Estado sera castigado «con la misma pena con la que seria penadbo, si el hecho fuere cometido en el territorio del Estado al cual pertenece la persona contra la cual va dirigido el hecho (Jbidem). © Mor Pec, 2004, p. 78, num. 31 '%" Denominacién original de Wetzr1, 1976, p. 119. 138§17. Garantias que implica el principio de legalidad manera abierta, donde la decisién de su aplicacin dependa arbitraria- mente del juez °?, Los tipos abiertos pueden ser estudiados ei relacién a dos aspectos: su uubicacidn en la teoria del detito y su relacién con ef principio de legal dad (stt determinabilidad legal). Sobre esto iiltimo, y «al igual que en las Ieyes penales en blanco, el limite de lo admisible desde el punto de vista constitucional sélo quedard sobrepasado en aquellos casos en que cl tipo legal no contenga el niicleo fundamental de la materia de la prohibicién y. por tanto, la complementaciGn ya no sea sélo cuantitativa, sino emi- nentemente cualitativa, Son un ejemplo limite los delitos de omisién impropios y en ellos se centra la discusiéne 2) 60) §17. Garantias que implica el principio de legalidad En el estado actual del principio de legalidad se establecen diferentes limitaciones ditigidas tanto a la criminalizacién primaria como a la se- cundaria. Al legislador se le exige que formule las descripciones de los delitos de la manera mas precisa posible (nullum crimen sine lege certa) y que las leyes no tengan efecto retroactivo (nullum crimen sine lege previa). Annivel de criminalizaci6n secundaria se exige que las imputaciones y las condenas se fundamenten en la ley penal escrita y no en la costumbre (null erimen sine lege scripta) y que no amplie la ley escrita en perjuicio del afectado (nullum crimen sine lege stricta la llamada «prohibicién de 0 Bustos, 2004, I, p. 580. 9 Bustos, 1984, p. 87. © Luis Miguel Brwosr-Anins Tosnts considera que ningtin tipo puede calificar- tructuralmente como cerrado, pues el juez siempre tiene una labor de interpre- icin en cada easo (2000, p. 55) © Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Exp. 010-2002-AL-TC, fundamen- to 52): Bn la jurisprudenciaconstitucional cumparada ae he lgitimad la existenca de esta indeterminacintipica con rlaciin a ls elementos o conceptos normativns, las mismas que fru ‘den tener “un certo caricler de indeerminacin (pues bajo el lemma ‘concep juridico indler rminado' se incluyen multud de supuestos), per debe tenerse en cuenta que no vulnere la exi- sgencia de alex certa(..) la rrgulacién de Yales supuesta ills mediante concep juridicos Indeterminades, siempre que su concracién sea razonablemente facibleen virtud de erieios Ugics, ences y de experiencia, y permitan preve, or consiguiene, con suficiene seguridad la naturale ylascaracteriicas esencales de las condelasconsitutivas de la infraccion tipficada (oJ (STC de 29 de setiembre de 1997) 139 289, pos sbetney praoe esses coztie gia nop leitEuEs ue (Capfruvo IV; Fuunres pe DERecHo PENAL, analogiar) . A este nivel, también habré que agregar que no ¢s posible aplicar retroactivamente una ley desfavorable. Estas cuatro expresiones del principio de legalidad constituyen garantias de libertad y seguridad para la sociedad, y ejercen una autolimitacién para el poder penal ©, a. Nullum crimen sine lege certa ‘**) La ley penal debe ser redactada con la mejor precisién posible (ex certa). Esto se podra lograr si se ha llegado a una elaboracién exhaustiva. Sin embargo, westa exigencia de ‘lex certa’ no pruede entenderse(...), en el sentido de cexigir del legislador una claridad y precisin absotuta en la formulacién de las con- ceptos legaes. Ello no es posible, pues la naturaleca propia del lenguaje, com sus caracteristicas de ambigiedad y vaguedad, admiten cierto grado de indetermina- iin, mayor 0 menor, sein sea el caso. Ni siguiera las formulaciones mas precisas, las mas casuisticasy desciptivas que se fuedan imaginar, legan a dejar de plantear problemas de determinacién en algunos de sus supuestas, ya que siempre poseen un ‘émbito de posible equivocidad (..)..En definitiva, la certsa de la le es perfectamen- te compatible, en ocasiones, con un cierto margen de indeterminacié en la formula cit de ls tipos y as, en efecto, se ha entendido por la doctrina jurisprudencial» Este principio de certeza que esta dirigido al legislador “, presenta algu- nas dificultades. Asi, es un error creer que el principio de legalidad supo- © Clr Hassemes, 1984, p. $18; Roxrs, 1999, p. 140, num. 8 90 Femviwnez CaenasquitiA, 1989, Il, pp. 1819. © Jurisprudencia: «En virtud del mandato de determinacin, consitucionalmente con sagrado, el Estado en eericio de su facultad punitiva debe, al dearollar cualquiera de las ‘euatro garantiasdeivadas del principio de legalidad (criminal, penal, jursdicionaly de gerw- clin) bservar la triple exigencia derivada de aquél (carclr previo, serio y estilo de sus revisones); obligacién que no se agotaen la instancia lgislaiva sino que se extend a través de meiltiples manifestaciones a todas los drganos vinculades al gericia de aquell fucultad. Sentencia de la Sala Mixta de Camané de la Corte Superior de Justicia del 20 de mayo de 1998, Exp. 169-98 en Rosas Vancas/Intaxte Vanes, 2001, p. 43. 9 Sefiatan Mavnach/Zirr que este principio no puede ser una categoria propi debido a que la nulla porna sine lege serpla satisface el principio de determinacién legal de os ipos: «la lex sorpia no es satisfecha sila descripcién legal de ls circunstan- cias de hecho constitutias de ilcito es insuficientes (1994, p. 187). ( STC del Exp. 010-2002-AI-TC, fundamentos 46 y 47. (0 EI egislador responsable’ en la descripeién tipica o en la ley penal en gene- ral, dejard sentada la finalidad de la norma y e1 objeto de proteccién de la misma brindando las pautas esenciales de valoracién para una correcta interpretacién, (e- niiendo en cuenia las variadas cireunstancias y hechos de la vida,-y evitando en lo posible referencias legales oscuras, ambiguas o arbitrarias» (Unqviz0, 2000, p, 64) 140§17. Garantias que implica el principio de legalidad ne que las disposiciones del Cédigo Penal deben observar una redaccién, casustica, pues basta la redaccién general de la norma. «El legislador puede conseguir esa redaccién general describiendo los factores tipicos de cada grupo de casos. Lo contrario sucede con la casuistica que, aferra- daa superficialidades que en modo alguno se adaptan a todos los hechos concretos punibles, hace surgir necesariamente lagunas que impiden una decisién correcta en casos limites (..)» En otros casos, el legislador prefiere la lex incerta. Las razones por las que el legislador se decide por estas redacciones imprecisas de la ley penal son diversas: tendencia a la experimentacién, redaccién de transaccién {alternativa entre diferentes posiciones politicas o dogmaticas), incapa dad del legislador para redactar leyes precisas (pluralidad y descono miento de casos)“. Ejemplo: «Lt que practica un acto dirgido a someter a la Refriblica, en todo o en parte, a la dominacién extranjera o a hacer independiente una parte de la misma» (articulo 325, Cédigo penal). EL principio de certeza no s6lo es aplicable por parte del legislador sino también por el intérprete al momento de realizar el juicio de tipicidad. Jarispruden sn extrito mypeto al mandato de ceric derivado de principio de lgaiad corspon: de realizar una correcta ipficaciin del dll, subsemiendo las hechos ene (ols) inciso {pertinent del tipo penal no malzar una tipifcaciin en lérminos genricos dentro dels tlearices del tipo penal b. Nullum crimen sine lege previa Lo determinante de esta garantia es la biisqueda de la seguridad juridica, de manera que el ciudadano conozca, en la actualidad, qué conducta esté prohibida y cudl es la pena que se aplica al infractor. «Mas importante atin que esta consideracién general ¢s la razn, especificamente juridico- penal, de que no cabe admitir leyes ad hoc, que facilmente podrian dictarse bajo la conmocién producida por el caso contrario, pues, luego, en una valoraci6n a distancia, suelen revelarse como demasiados duros. A lo di- cho se afiade el pensamiento de que el mandato normativo slo puede motivar al delincuente cuando existe como ley al cometerse el hecho» "9 Jescuree, 1981, 1, p. 174. Ch. Jescurex, 1998, p. 115. 2! Hassewen, 1984, pp. 314316. © Ejecutoria Suprema del 2 de octubre de 1997, Exp. 4354.97 Callao en Ross ‘Varcas/nrre Vancas, 2001, p. 45 8 Jescucx, 1998, p. 128, 141 2. cect aia, coay Peng cera coe Hig BH (Cavfruto IV: FurnTes pet DERECHO PENAL La prohibicién de promulgar leyes penales con efecto retroactivo, tiene cen la legislacién peruana rango constitucional (articulo 103, segundo pirrafo). También esta reconocida en el Pacto Internacional de Dere- chos Civiles y Politicos (articulo 15) yen la Convencién Americana de Derechos Humanos (articulo 9). Esta prohibicién de retroactividad rige in malam partem, es decir, cuando s desfavorable al inculpado. Por el contrario, se admite cuando le bene- ficia (retroactividad benigna), por ello, la prohibicin de retroactividad de Ia ley penal no es un principio absolutg. De esta manera, la prohibi- cin de irretroactividad no s6lo se dirige'al legislador sino también al juez que aplica la ley penal. Esta garantia tiene una permanente actualidad, pues se busca evitar que, a través de la criminalizacién primaria, se introduzcan nuevos delitos o figu- ras agravantes con posterioridad a hechos ocurridos, motivados por «he- cchos especialmente escandalosos, para aplacar estados de alarma y excita- i6n politicamente indeseables« “). Asi, este principio tiene diversos alean- as no se puede sancionar con una ley de manera retroactiva; no se puede sancionar retroactivamente con una pena més grave (ejemplo: privacién de libertad en lugar de multa); no se puede agravar la pena de manera retroac- tiva (ejemplo: aumentarla de tres a cinco afios de privacién de libertad) c. Nullum crimen, nulla poena sine lege scripta No hay delito, no existe pena sin ley escrita (wcalificado en la ley, de manera expresa (..)» articulo 2, numeral 24, inciso 4, Constitucién). Se dirige a rechazar a la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales del Derecho como fuentes del Derecho Penal, sin que esto signifique negar su incidencia en este Derecho, siempre subordinada a la ley. Esta garan- tia se fundamenta en el mandato que el castigo de una conducta sélo puede ser establecido por la ley “?. Busca la seguridad juridica, en los términos que es la ley, y no otra fuente, la que representa la voluntad Juridica popular de la sociedad. Esta es la fundamentacién democratica representativa del principio de legalidad 4. Nullum crimen, nulla poena sine lege stricta Est prohibido aplicar por analogia la ley penal en perjuicio del inculpa- do. La'prohibicion de analogia (articulo 139, numeral 9, Constitucién; 8 Rosty, 1999, p. 161, num. 51 © Vid biden, p. 141, mum. 10, 1 Bestos, 2004, 1, p. 566, 142arantias que implica el principio de legalidad articulo IL, Titulo Pretin ‘édigo penal: «No es permitida ta analogia pera calificaret hecho como delito o fala, definir un estado de peligrosidado determi nar la pena o medida de seguridad que corrspondes) supone que el jucz no puede asumir funcidn de legistador, por ende, esta prohibicién se cons ye como una garantia de la administraci6n de justicia. En la aplicacién de In ley. se exige determinar cules son los supuestos que se hallan recogidos por estos, donde no se debe rebasar los limites que la ley determina en la adecuaci6n a ciertos supuestos, pues cualquier violacién a estos limites implicaria contradecir la vigencia de esta garantia. Es por ello que su trata- miento sesta relacionada con la problematica de la interpretacién» ©, Jurisprudencia: “Si bien el detito de defraudacién en perjuicio de la administracii prblicn extuvo pre vison el eneror Cstigo Penal el misma ha sido descriminalizado enol Cio Penal gente que no ls contemla, no siendo posible asimite dicho supuesta can el prison el arculo 198 incise 8 por estar prohibida ta aplicaciin de la Ley penal por analog, (por lo mismo, el heh resulta atipcan Este principio consiste en delimitar la interpretacin de acuerdo a la ley y no llegar al extremo de crear nuevos Derechos“. Se establece una discusién con respecto al verdadero significado de la prohibicién de la analogia. Asi, la mayoria considera que el legislador slo pretende un tratamiento igualitario de las acciones que él declare punibles ". La analogia puede ser entendida como el proceso por el cual son restel- tos los casos no previstos por la ley, extendiéndoles, a ellos, las disposicio- nes previstas para casos semejantes (analogia legis) 0 estan deducidos de los principios generales del Derecho (analogia juris) ©. Es decir, signifi- (9 Musoz Cosne/Gancin An&x, 1996, p. 109. Ctr, west, 2002, p. 120 (0 Bjecutoria Suprema del 12 de agosto de 1994, Exp. 168894 Lima en Rows Vanes, 1999, p.79. En otro caso: «Habiendo consitwida los procesaos una sociedad comer: ial dedicada a efectuar préstamas de diner, eaplanda para ello recurs exclusivamente de sus sciosaccionistas, este ime hecho, es decir, ta resiricién del wniverso de resiamisas,excliye 1a nacién det ‘ica exigble pore ipo penal de intermetiacin financier, resullando por lo misma ampere la exrepciin de naturalez de acién en atencién als princiias de lgalidad y rohibiciin de aplcacién de analogia del hecho seialado coma deitvo. Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios de Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima de 17 de marzo de 1998, Exp. 5839-97-B en Royxs Vancas/INFANTE Vancass, 2001, p. 47. 1% Roxts, 1999, p. 147, num. 26 1" Bacreatceo, 1998, p. 78 & Maxrovast, 1979, p. 108. 143 alae ‘nares cornea 201 raeCavfruto TV: Fuunres pet. Denno Pena ca «trasladar una regla juridica a otro caso no regulado en la ley por la via del argumento de la semejanza (de los casos) (...), segiin que la regla [juridica que se va a trasladar proceda de un precepto concreto (analogia legal) o de una idea juridica que se desprenda de varios preceptos (ana- logfa juridica)». Excepcionalmente, el Cédigo Penal autoriza interpretaciones sobre la base de la analogfa. Ejemplos: «otro medio capa: de poner en peligro la vider (articulo 108, numeral 4), «otras actos anélogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras viash (articulo 172) ©, «cualquier clase de energia» (articulo 273). La prohibicién de la analogia s6lo se aplica a la analogia perjudicial para 1 inculpado (analogia in malam partem), es decir, aquella que extiende los efectos de la punibilidad. ‘Jorispruden “Exile en el Derecho Penal peruano prohibcién exprea de oplicar analigicamente in ‘malam partem las normas penales (como una forma de gerantizar su estitividad), porticularmente para califiar el hech, segin indica el ariculo ecer del Titulo Prt ‘minar del Cidigo Penale ® Por el contrario, la analogia favorable (analogia in bonam partem) es acep- tada a través de los procesos de interpretacién de la ley penal. Ejem- plo: interpretacién que extienda analégicamente circunstancias atenuan- tes 0 causales personales de exclusién de la punibilidad. El Anteproyecto de Cédigo Penal del 2004 admite en el articulo III del Titulo Preliminar © Roxty, 1999, p, 140, num. 8. 1 Ganuis Govr2ano explica que la modificacién introducida al tipo penal dela violacién sexual (Ley 28251) indica que el legslador sigue usando la expresidn «actos andlogos, pero no en el sentido que tenia en Ia anterior legislacin coya ju ddencia restringia la interpretacin al coito anal y que con esta reforma cs el legisador quien define como andlogos os actos de introduecién de objetos, via anal © vaginal, -por lo que el margen de interpretacién jurisprudencial queda pricticar ‘mente anulados (2004, p. 152). Vid. tambien los casos jurisprudenciales que interpre= tan textos legales generando auténticas aplicaciones analdgicas de la norma penal ‘reandd similares o wandlogas- afin de superar lo que entienden como un vac legal, para sancionar con mayor severidad v. gr el conceplo de sujeto activo en el delito de Peculado o cohecho pasivo (Ibidem. p. 154) ©) Sentencia de ta Sala Mixta de Camané de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, Exp. 16298 en Rojas Vasas/Israste Vanes, 2001, p. 47, 8 Banta, 1984, p. 117 (Bases constiuicionales do principio da reserva legal) Munsnere, 1988, p. 5: 44§18, La jurisprudencia la analogia in donam partem, al declarar expresamente que esta s6lo proce dea favor del reo. Sin embargo, no resulta fécil establecer una distincién entre interpreta- cidn admitida y analogia prohibida. Una posici6n bastante difundida con- sidera que lo decisivo aqui viene a ser el texto legal: todo lo que esté cubierto por el texto sera interpretacién justificada, lo que no lo esté sera interpretacién analégica no autorizada si es desfavorable al autor. «Debe respetarse, en todo caso, el ‘sentido literal posible’ como limite extremo» ©, Pero la formula del sentido literal posible, de los térmi- ros utilizados en el texto legal, tampoco es satisfactoria. «Solamente tuna precisa descripcién de Ia idea legal fundamental orientada a los hechos respectivos tipificadores de lo ilicito y de la culpabilidad, puede trazar los limites de la interpretacién correcta. El texto legal brinda, en este sentido, el punto de partida, aunque sin embargo, no constituye un criterio sélidor §18. La jurisprudencia Entendemos por jurisprudencia al conjunto de resoluciones o sentencias, expedidas por los tribunales de justicia. A la jurisprudencia se le puede estudiar desde dos puntos de vista: desde un punto de vista amplio, la jurisprudencia esté conformada por los fallos del tribunal; y desde un punto de vista estricto, a través de la forma como los jueces aplican 0 interpretan la ley frente a un mimero de casos concretos Si bien la jurisprudencia no puede crear tipos de lo injusto 0 penas (funcién reservada exclusivamente a la ley), sin embargo, ella cs una fuente de produccién derivada, subordinada a la ley ‘%, De esta mane ra, cumple una funcién complementadora y de apoyo a la interpreta- cién ©, Como fuente de produccién derivada, la jurisprudencia no s6lo interpreta la ley sino que crea Derecho. Asi ocurre cuando llena de contenido a los conceptos «violencia contra la persona» (articulo 188, Cédigo penal), «culpa» (articulo 111, Cédigo penal), «grave amenazom (articulo 170, Cédigo penal), etc. Los criterios que se adoptan son s6lo © Jescutex, 1981, 1, p. 214; Tora, 1993, p. 142. = Srasrewwesrs, 1982, p. 39. Ci. Toes, 2005, p. 96, num. 33. ©" Maverita Nououts/Rooriouez Prv26n, 1999, p. 85. © Srrxreswexri, 2005, p. 94; Bustos, 2004, (9 Musioz Conoe/Gaacia Ann, 2002, p. 115 14s 305, Fea aimee ‘on 07, asp. powcr cones