TÍTULO: INCLUSIÓN EN LA BASE DE CÁLCULO INDEMNIZATORIO DEL SAC.

PLENARIO Nº 322,
“TOLUSAI”. JURISPRUDENCIA
AUTOR/ES: Orlando, Ricardo I.
PUBLICACIÓN: Práctica y Actualidad Laboral (PAL)
TOMO/BOLETÍN: XVIII
PÁGINA: 7
MES: Julio
AÑO: 2019
OTROS DATOS: -

RICARDO I. ORLANDO

INCLUSIÓN EN LA BASE DE CÁLCULO INDEMNIZATORIO DEL SAC. PLENARIO Nº

322, “TOLUSAI”. JURISPRUDENCIA

A raíz de un fallo de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, recaído en autos "Ponce, Gastón Ernesto
c/Directv Argentina SA y otros s/despido"(1), en los que se apunta que "…se hace lugar al recurso de apelación interpuesto por el
actor y se ordena incorporar el sueldo anual complementario (SAC) en la base de cálculo de su indemnización por antigüedad. De esta
manera, el Tribunal se apartó de la doctrina plenaria dictada por la Cámara Nacional del Trabajo en su fallo ‘Tulosai’. Para decidir de
este modo, se dijo que el artículo 303 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación había sido derogado por el artículo 12 de la
ley 26853, por lo que la doctrina jurisprudencial había perdido obligatoriedad, por lo que, a luz del voto mayoritario, la modificación
introducida por la ley 25877 (BO: 19/3/2004) al artículo 245 de la ley de contrato de trabajo, al cambiar el término ‘percibida’ por
‘devengada’, despejó toda duda acerca de que las remuneraciones devengadas por el trabajador deben ser incluidas en la
base de cálculo indemnizatorio, incluido el SAC…", se ha vuelto sobre el tema de la inclusión del aguinaldo en la base de cálculo
de la indemnización por antigüedad o despido.
Oportunamente comentamos que la misma Sala VI en autos "Martin, Tamara Julieta c/Return Home SA y otros s/despido"(2),
acompañada de alguna doctrina, había fallado en igual sentido reavivado el tema que por años estuvo en un "quietus" jurisprudencial
sobre la base del Plenario “Tolusai”. El fallo en cuestión rezaba que "en cuanto a la inclusión del SAC sobre la indemnización por
antigüedad, siendo que la ley 26853 derogó el artículo 303 del Código Procesal Civil y Comercial, me apartaré de lo dispuesto en el
Plenario ‘Tulosai c/Banco Central de la República Argentina’, situación reforzada por la modificación introducida por la ley 25877 al
artículo 245 cambiando el término percibida por devengada, con lo cual se despeja toda duda acerca de que las remuneraciones
devengadas por el trabajador deben ser incluidas en la base de cálculo indemnizatorio … Entiendo que tal doctrina mayoritaria no
puede postergar el principio protectorio de raigambre constitucional que consagra el artículo 14 bis de la Constitución Nacional y, en
tal sentido, el conflicto de autos en el punto debe ser resuelto a la luz de esta garantía, y a todo evento aplicando el artículo 9 de la
ley de contrato de trabajo, principio o regla según se lo mire, que siempre debe alumbrar la labor del juez laboral. La Corte Suprema
de Justicia de la Nación -en su actual integración- sintetizó magistralmente, como un nuevo paradigma hermenéutico, que el
trabajador es el ‘sujeto de preferente tutela’ en la relación laboral, interpretando dicha cláusula social a lo que no puede ser ajeno al
debate de autos y, por ende, considero inaplicable. Y, más aún, entiendo que tampoco lo permiten el artículo 26 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y la doctrina de sus órganos de interpretación (Pacto de San José de Costa Rica ratificado por L.
23054), que consagran el principio de progresividad de los derechos sociales contenidos en la Carta de la Organización de los Estados
Americanos…”. Como bien se señala, lo resuelto se aparta del Plenario “Tolusai”, el cual hemos tratado oportunamente y recrearemos
en este trabajo.
Vale la pena recordar que con la sanción de la "última" reforma laboral del año 2004 a mano de la ley 25877, se derogó la ley 25250
dictada por el anterior gobierno del doctor Fernando de la Rúa (denominada vulgarmente “ley Banelco” por las dudas que sembró su
sanción), y se hicieron importantes modificaciones en materia de derecho individual y colectivo de trabajo. Así, entre las primeras se
atendió a cuestiones vinculadas con el período de prueba (art. 92 bis, LCT), el preaviso, la promoción del empleo y las
indemnizaciones por despido sin justa causa.
Y esto último es lo que precisamente nos ocupa, ya que se varió la redacción del primer párrafo del artículo 245 de la ley de contrato
de trabajo 20744 (LCT), quedando redactado de la siguiente forma: "…En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa
causa, habiendo o no mediado preaviso, este deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a un (1) mes de sueldo por
cada año de servicio o fracción mayor de tres (3) meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual
devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si este fuera menor…".
Como se aprecia, el tradicional término “percibida” fue cambiado por el de “devengada”. Esto ha llevado a que alguna parte de la
doctrina y la jurisprudencia haya interpretado que el SAC debe ser incorporado a la base de cálculo de la indemnización por
antigüedad o despido fijada en el citado artículo 245 de la LCT, lo cual ratifica el fallo citado anteriormente.
 Ya en el año 2007 la Sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo dictó sentencia en autos "Hidalgo, Guillermo José
c/Eseka SA s/despido"(3), considerando que "…según la reforma introducida por la ley 25877, la norma alude ahora a la mejor
remuneración mensual, normal y habitual devengada. Dicho cambio torna necesario revisar la postura contraria, porque el SAC,
aunque es ’percibido’ semestralmente, en su expresión proporcional, equivalente a una doceava parte, se devenga diariamente, por lo
cual corresponde que su incidencia sea incluida en la remuneración, base de cálculo del resarcimiento contemplado por el artículo 245
de la ley de contrato de trabajo…".
A favor de la inclusión, este sería uno de los primeros fallos, aunque la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires, incluso desde antes de la mentada reforma, había admitido la procedencia de la inclusión del SAC en la base de cálculo de la
indemnización por antigüedad, establecida por el artículo 245 de la LCT, por tratarse el SAC de un salario diferido, aunque de pago
semestral (fallos "Ginobolli, Carlos Alberto c/Casa Dellepiane SA", del 14/3/1995 y "Canoza, Zulema N. c/Eseba SA", del
19/2/2002).
Sin embargo, en mayoría, se han manifestado muchas Salas de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en oposición a esta
corriente; tal es el caso de autos "Abrahamian Surra, María Graciela c/CIAD CT SA y otros s/despido"(4), en los que se
sostuvo que "…el artículo 245 de la ley de contrato de trabajo, al establecer que la base de la indemnización será la mejor
remuneración mensual, normal y habitual, excluye toda prestación que no se perciba mensualmente, como el sueldo anual
complementario … La reforma introducida por la ley 25877 al citado artículo 245 de la LCT no autoriza a computar el SAC en la
base de cálculo de la indemnización por antigüedad … Para el cálculo de la mejor retribución mensual, normal y habitual, a que
hace referencia el artículo 245 de la ley de contrato de trabajo, no corresponde computar la parte proporcional del aguinaldo, pues
este, aunque es un salario normal y habitual, no es de pago mensual sino semestral, sin que la modificación impuesta por la ley
25877 justifique una interpretación diferente" ("Villavicencio, Claudia G. c/Medical Power SA s/despido"(5) y "Petelín, Sonia
F. c/Bodes SH”(6)).
Otro fallo que merece destacarse es el de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo del 27/11/2007, que reza: "…
No corresponde proyectar la incidencia del SAC sobre la indemnización por antigüedad (art. 245, LCT), habida cuenta de
que la norma citada se refiere a la ‘mejor remuneración mensual, normal y habitual’, y si bien el sueldo anual
complementario es ‘normal’ y ‘habitual’, no es ‘mensual’, ya que no se paga todos los meses aunque se gana a cada momento,
por lo que tal circunstancia incide para que la indemnización por antigüedad se calcule, únicamente, sobre el salario que
mensualmente se le abona al trabajador con exclusión de conceptos no mensuales".(7)
Agrego también el fallo de la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo recaído en autos "Blanco, Ricardo Daniel
c/ILVA SA"(8), que sostiene: "…Es improcedente admitir la incidencia del sueldo anual complementario en la base de cálculo de la
indemnización por antigüedad, pues el artículo 245 de la LCT, al establecer que la base de la indemnización será la mejor
remuneración mensual, normal y habitual, excluye toda prestación que no se perciba mensualmente, como el sueldo anual
complementario, solución que no ha sido alterada por la modificación introducida por la ley 25877…".
También en autos "Gómez, Carlos c/Frigorífico Bajo Cero SRL s/despido"(9), la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones
del Trabajo sostuvo: "No puede prosperar la pretensión del actor, en el sentido de que para el cálculo de la base remuneratoria, a
tener en cuenta para la determinación de la indemnización del artículo 245 de la ley de contrato de trabajo, se contemple la incidencia
del sueldo anual complementario. Ello así, por cuanto si bien con el transcurso de cada jornada e, incluso de cada minuto en que se
mantiene vigente el vínculo laboral en un determinado semestre, se va ‘generando’ sueldo anual complementario, su ‘devengamiento’
procede en las fechas que la ley lo prevé: al final de cada ciclo semestral. Obviamente, el hecho de que se extinga el vínculo por
cualquier causa antes de que concluya un determinado semestre hace que el ‘devengamiento’ del sueldo anual complementario
proporcional al tiempo trabajado en ese período semestral se produzca en el momento mismo de la extinción, pero ello es así ante la
imposibilidad de que continúen devengándose remuneraciones hasta el último día del semestre, que es el legalmente previsto. En
consecuencia, dicho sueldo anual complementario no es una remuneración de pago ‘mensual’, como lo exige el artículo
245 de la ley de contrato de trabajo, como condición para su consideración en la base de cálculo de la indemnización por
despido…".
En igual sentido, en autos "Aranda, Carlos Alberto c/Duque Seguridad SA y otro s/despido"(10), se sostiene que "…el
argumento de que el SAC es un salario normal y habitual con pago diferido en el tiempo (es decir, devengado aunque no percibido)
resulta insuficiente, pues la modificación que la ley 25877 hizo del vocablo ’percibida’ por ‘devengada’ en la redacción del artículo 245
de la LCT no tiene ese alcance. Más allá de que lo legislativamente deseable sería que se computara el promedio de todas las
remuneraciones devengadas durante el año anterior, pues ello refleja del mejor modo la retribución del dependiente, lo cierto y
concreto es que el legislador de 2004 mantuvo la insegura fórmula de la ‘mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada
en el último año…’ y a ella cabe atenerse ‘de lege datae’. Por tal razón, propongo confirmar la sentencia de grado, en cuanto
determina que no debe computarse la incidencia del SAC en la base de cálculo de la indemnización por antigüedad, ni,
consecuentemente, de las que de ella dependen…".
Luego de todo esto, muy contundente a mi criterio, la temática es llevada a plenario, y la Cámara Nacional de Apelaciones del
Trabajo, mediante el Plenario Nº 322, vino a poner un "quietus" al resolver, en autos "Tulosai, Alberto Pascual c/Banco
Central de la República Argentina s/ley 25561”(11), que "…no corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo
del artículo 245 de la LCT la parte proporcional del sueldo anual complementario…".
Como se aprecia, según nuestro criterio, y más allá de la postura de la Sala VI, el Plenario seguiría rigiendo no incorporando la
incidencia del SAC en la base de cálculo indemnizatoria, concordando así con vasta jurisprudencia de la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo en tal sentido.
Donde sí tendrá incidencia el cambio operado en el artículo 245 de la LCT es respecto de los aumentos (paritarios, por ejemplo)
otorgados con posterioridad al cese de un trabajador por extinción del contrato de trabajo por cualquier causa. En estos casos, la
palabra devengada obliga al empleador a perfeccionar la real remuneración finalmente asignada al trabajador que luego se retira de
la empresa ajustando las remuneraciones a los valores de aquel momento y, consecuentemente, si las hubiere, las indemnizaciones
por despido sin causa.
 Notas:
(1) "Ponce, Gastón Ernesto c/Directv Argentina SA y otros s/despido" - CNTrab. - Sala VI - 19/12/2018 - Cita digital EOLJU187202A
(2) "Martin, Tamara Julieta c/Return Home SA y otros s/despido" - CNTrab. - Sala VI - 3/9/2015 - Cita digital EOLJU178208A
(3) "Hidalgo, Guillermo José c/Eseka SA s/despido" - CNTrab. - Sala X - 5/6/2007 - Cita digital EOLJU121844A
(4) "Abrahamian Surra, María Graciela c/Ciad CT SA y otros s/despido" - CNTrab. - Sala IV - 31/3/2008 - Cita digital EOLJU114929A
(5) "Villavicencio, Claudia Gabriela c/Medical Powers SA s/despido" - CNTrab. - Sala II - 5/10/2005 - sent. def. 93.883 - Cita digital
EOLJU123853A
(6) "Petelín, Sonia F. c/Bodes SH" - CNTrab. - Sala III - 20/10/2006 - Cita digital EOLJU106617A
(7) "Ortega, Ana María c/Asociación Mutualista de Empleados del Banco de la Provincia de Buenos Aires" - CNTrab. - Sala II - 27/11/2007 -
Cita digital EOLJU121120A
(8) "Blanco, Ricardo Daniel c/Ilva SA s/despido" - CNTrab. - Sala IV - 15/4/2008 - Cita digital EOLJU114926A
(9) "Gómez, Carlos Roberto c/Frigorífico Bajo Cero SRL s/despido" - CNTrab. - Sala II - 3/10/2008 - Cita digital EOLJU119279A
(10) "Aranda, Carlos Alberto c/Duque Seguridad SA y otro s/despido" - CNTrab. - Sala II - 29/12/2008 - Cita digital EOLJU118781A
(11) "Tulosai, Alberto Pascual c/Banco Central de la República Argentina s/ley 25561" - CNTrab. - En Pleno - 19/11/2009 - Cita digital
EOLJU116574A

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