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Bolilla VII
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BOLILLA VII
SERVICIOS PÚBLICOS
Servicios Públicos:
Fundamento Constitucional de los Servicios Públicos
El Estado tiene la obligación constitucional de reconocer y garantizar el goce de los derechos, y
para ello debe cumplir servicios materiales o garantizar su prestación por terceros. Eso significa
que el Estado cumple con esta tarea tanto por la regulación o limitación de derechos y por la
intervención activa, es decir, mediante prestaciones positivas.
Diferencia entre las Funciones Estatales, los Servicios Sociales y los Servicios Públicos
El servicio estatal comprende tres campos distintos, a saber:
a) Las Funciones Estatales: son de carácter indelegable por mandato constitucional, tales como
la seguridad, la justicia o el servicio exterior.
b) Los Servicios Sociales: deben ser prestados por el Estado, sin perjuicio de la participación
concurrente de terceros, satisfaciendo derechos básicos y fundamentales, tales como la salud
o la educación.
c) Los Servicios Públicos: son servicios que el Estado puede abstenerse de prestar, de forma
que su carácter es contingente, y por lo tanto, librado a las márgenes del legislador.
Cada uno de estos servicios estatales cuenta con una regulación distinta, de forma tal que es
necesaria su distinción.
Así, para algunos, “servicios” es toda organización de medios, mientras que para otros es una
actividad o función estatal. En tanto, “público” hace tanto referencia a la condición de su titular,
la naturaleza de las facultades empleadas para ponerlo en funcionamiento y al fin que se dirige el
mismo.
Por esto, mientras algunos definen a los SP como toda actividad del Estado cuyo cumplimiento debe
ser asegurado, regulado y controlado por los gobernantes, otros hacen referencia a una de las muchas
actividades específicas de la Administración. La mayoría de la doctrina sostiene esta última
posición.
Sarmiento García define a los SP como la actividad administrativa desarrollada por entidades
estatales o por su delegación, a fin de satisfacer necesidades individuales de importancia
colectiva, por medio de prestaciones materiales, que constituyen el objeto esencial de la relación
jurídica.
Elementos
De esta última definición, entonces, podemos obtener sus elementos característicos:
a) Responsabilidad del Estado por la prestación del servicio:
El Estado debe garantizar la prestación de los servicios públicos, siendo ello necesario
para reconocer y garantizar el goce de derechos instrumentales y básicos.
b) Prestación en condiciones de competividad, siendo excepcional el monopolio u oligopolio:
El Estado, a su vez, debe garantizar que tales servicios sean prestados en condiciones de
libertad y competividad, pero excepcionalmente el tipo de prestación exige la conformación
de un monopolio. En estos casos, el Estado debe regularlos y controlarlos, resguardando
siempre el carácter temporal de los mismos.
c) Carácter retributivo del servicio:
El fundamento de la retribución del servicio surge del contenido económico del derecho de
los usuarios. Esto, además, lo distingue de los servicios sociales.
d) Obligatoriedad de las prestaciones:
Esta característica surge en razón de que es necesario resguardar los derechos de los
usuarios, especialmente la igualdad y contiuidad.
e) Reconocimiento del legislador de los derechos instrumentales y del servicio como público:
Esto significa que el servicio público nace de la ley, ya que es ella quien caracteriza que
servicios serán considerados públicos y que bloque normativo debe aplicársele.
Lo que ocurre en realidad, según algunos autores, es que la diversificación de las necesidades y
exigencias de interés público ha alterado los elementos integrativos de la noción que originalmente
se propuso de SP.
Gordillo es de aquellos que sostienen que del concepto de SP lo que se encontraría en crisis sería:
a) La persona que atiende el servicio
b) El régimen que lo regula.
Pero a su vez, según Marienhoff, esto no causa una crisis, sino una evolución del concepto, en pos
de incluir nuevas clases de necesidades a ser satisfechas, nuevos sujetos que los brinden y nuevos
regímenes aplicables.
Clasificación
Los SP pueden ser clasificados desde distintos puntos de vista, a saber:
a) Según el sujeto titular del servicio:
a. Nacionales: la Nación regula servicios públicos que han sido declarados de su
competencia, como el Correo, en el Art. 4 y 75 inc. 14 de la CN, y aquellos que
quedan comprendidos por las Cláusulas de Progreso y Comercio de la CN
b. Provinciales: dado que conservan todo el poder no delegado a Nación, a ellas
pertenece por esencia la potestad de regular la mayoría de los servicios públicos,
con algunas excepciones
c. Municipales: ellos regulan y gestionan los servicios que la Provincia les delega a
ellos por medio de su Constitución o Leyes provinciales.
En la práctica ello se condice con el criterio de distribución de competencias.
b) Según la necesidad de su prestación, pueden ser:
a. Obligatorios: son aquellos en que el usuario necesariamente debe incorporarse al
servicio, pagando el precio sin importar si es utilizado o no.
b. Voluntarios: son aquellos en los cuales el usuario puede optar si sumarse o no.
Tiene importancia para la regulación, ya que cuando es obligatorio, la reglamentación
es casi absoluta, mientras que en los servicios facultativos la relación conlleva un
carácter más contractual.
c) Según el carácter de la prestación,
a. Esenciales: atienden a la satisfacción de necesidades básicas
b. No esenciales: responden a necesidades no esenciales
d) Según su forma de ejercicio,
a. Concurrentes: cuando puede prestarlo el Estado de manera concurrente con los
particulares
b. Exclusivos: son los que sólo el Estado tiene a su cargo.
e) Según la razón de su utilización,
a. Necesaria: cuando los usuarios están forzosamente obligados a utilizarlos,
imponiéndolo el interés general
b. Facultativos: pueden o no ser utilizados por el público según su arbitrio.
f) Según los caracteres de la necesidad, pueden ser:
a. Permanente: son aquellos forzosamente continuos
b. Accidentales: dependen de circunstancias más o menos previsibles (terremotos o
siniestros)
c. Intermitentes: no funcionan permanentemente, sino que se organizan previamente y se
presentan al producirse el evento para el cual han sido creados (servicios contra
incendio)
g) Según los beneficiarios:
a. Uti Universi: tienen como destinatario a la población en general, es decir, a la
colectividad
b. Uti Singuli: están destinados a individuos determinados o determinables, con una
utilidad concreta y particular del servicio
h) Según quien los presta,
a. Propios: son prestados por el Estado de manera:
i. Directa
ii. Indirecta, por medio de concesionarios
b. Impropios: son prestados por personas privadas bajo el control y la regulación de la
Administración
Caracteres Jurídicos:
Dentro de las características de los SP encontramos:
a) Continuidad: el servicio público debe ser prestado de manera continua, lo que no significa
que deba prestarse de forma ininterrumpida, sino que debe satisfacer la necesidad siempre
que la misma se presente. Para ello, la Administración debe contar con todos los medios a
fin de asegurar ese resultado.
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b) Regularidad: el servicio debe ser prestado con regularidad, es decir, conforme a las reglas,
normas condiciones establecidas para ello. Así, se hace referencia a la necesidad de
cumplir los reglamentos de orden interno que regulan su funcionamiento.
c) Igualdad: este carácter, también denominado uniformidad, hace referencia a la aplicación en
el ámbito de los SP el principio de igualdad de todos los habitantes ante la ley, conforme
el Art. 16 CN. Esto significa que el servicio debe prestarse en igualdad de condiciones, lo
que no impide que se establezcan distintas categorías de usuarios, siempre que dentro de
ellas exista el mismo tratamiento para todos.
d) Generalidad: el SP debe ser general, de manera que todos los habitantes tienen derecho a
recibir el servicio conforme a la ley y sus reglamentos, sin que se le pueda negar a unos,
sin causa debida, lo que se le concede a otros.
Este carácter niega la posibilidad de que existan exclusiones arbitrarias o indebidas en el
uso de un servicio de esta clase.
e) Obligatoriedad: este carácter debe ser entendido como el deber que tiene el prestador de un
SP de otorgarlo, sin poder elegir a su destinatario, y la negativa de prestación es una
falta grave, por trasgredir el interés público que dio origen al servicio.
Balbín considera que la continuidad y la igualdad constituyen los pilares básicos que comprenden a
los demás.
Régimen Jurídico:
Dado que la CN establece que el Estado debe garantizar y preservar el goce de los derechos, toda la
base del régimen jurídico de los SP nace con la idea de permitir y asegurar el ejercicio cierto de
los derechos de los usuarios, pero paralelamente, es el legislador, y solo él, quien puede
determinar qué es entendido como SP.
De esta manera, el régimen del SP es mixto, en parte regulado por el Derecho Público, pero con
matices que nos llevan al Derecho Privado.
Analizado desde un punto de vista genérico, el régimen jurídico de los SP se encarga de analizar la
determinación, organización, modificación y supresión de los mismos. Serán órganos competentes para
entender en ellos tanto el Poder Legislativo como el Ejecutivo, a nivel federal y provincial,
mientras que a nivel municipal serán los concejos deliberantes y el ejecutivo en su función de co-
legislador.
Órgano Competente
En algunos casos, la misma CN establece que ciertos SP deben ser creados por el legislador. Tal es
el caso de:
a) El servicio de correos
b) Aquellos que tengan carácter internacional o interprovincial
c) La promoción de ferrocarriles y canales navegables
d) Todos aquellos que promuevan la prosperidad del país.
Fuera de estos supuestos, y debido a la regla establecida en el Art. 19 CN, (ningún habitante de la
Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe), la
creación de los SP debe ser hecha por una ley formal.
Además, dado que la creación de los SP conlleva una limitación de las libertades individuales, es
necesario que el acto que decida que una necesidad general será satisfecha por medio de este sistema
sea de competencia del Poder Legislativo y no del Ejecutivo.
Jurisdicción Competente
Dado que Argentina ha adoptado para su gobierno la forma representativa, republicana y federal,
suponiendo una descentralización política con base territorial, las provincias conservan todo el
poder no expresamente delegado a la Nación por medio de la CN.
De esta manera, en principio, la creación de los SP está en manos de las legislaturas provinciales,
pero en determinadas ocasiones puede presentarse como una facultad concurrente con la Nación.
Organización de los SP
La organización de un SP implica indicar las reglas generales y particulares que regirán al mismo,
adecuando los medios al desarrollo de la actividad. Así, dado que implica un gasto y es una
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limitación a la libertad individual, sigue siendo competencia del órgano legislativo, de allí que se
requiera un acto legislativo formal.
Modificación de los SP
Cuando se habla de la modificación de un SP se hace referencia a la alteración de las normas de
organización que estructuran el servicio. Conforme a un criterio conformante, tendrá legitimación
para esta tarea todo aquél que esté autorizado a determinar la organización del SP.
Supresión de los SP
Es la manifestación de voluntad del Estado por medio de la cual se comunica que una necesidad
colectiva dejará de ser satisfecha por el procedimiento de los SP. Implica, entonces, abrogar el
acto de creación del servicio, siendo competencia del Poder Ejecutivo o Legislativo de manera
conjunta y por medio de una ley. En cambio, los sistemas con previsión constitucional requieren una
reforma constitucional.
Retribución:
Todos los SP son retribuidos por los usuarios o beneficiarios, ya que éstos entregan alguna
compensación por ellos, pudiendo adquirir la forma de un impuesto, una tasa o un precio. Esto se
deriva de la necesidad de la Administración de obtener recursos para costear los servicios
prestados.
Así, se indica que los SP pueden ser prestados de tres maneras, a saber:
a) De forma gratuita: implica que el usuario no paga por la prestación del servicio, pero dado
que el servicio se mantiene con los recursos de la Administración, cuya fuente principal es
el impuesto, se dice que este sistema hace que los usuarios lo abonen de manera indirecta.
b) De forma onerosa: significa que el usuario paga por su prestación un importe determinado,
como una retribución.
c) De forma lucrativa: es cuando, además de ser oneroso, la retribución se fija de manera tal
que cubra tanto el costo del servicio como una ganancia a favor de quien lo presta.
Tanto la tasa como el precio surgen de la tarifa, que es un listado de tasas o precios, es decir, de
las retribuciones que deben abonarse por el uso de un servicio público.
Una de las condiciones más importantes de la tarifa es que la misma debe ser justa y razonable,
partiendo de la base de dos factores:
a) La relación entre la tasa y el poder adquisitivo del usuario
b) La relación entre el capital invertido en el servicio y el mantenimiento y desenvolvimiento
del servicio.
Además, las tarifas deben ser revisadas de forma periódica, para que mantenga relación con el
beneficio que reporta a los usuarios y su adecuada distribución entre ellos.
b) Principio de Causalidad: es necesario que el servicio sea prestado efectivamente para poder
percibir la tarifa, sino carecería de fundamento; de esta manera, la contrapartida de la
retribución es la efectiva prestación del servicio.
c) Principio de Certeza: implica que las tarifas deben ser establecidas o autorizadas por la
autoridad competente y publicadas para lograr el conocimiento de los usuarios
d) Principio de Razonabilidad: indica que entre el servicio y la retribución debe existir una
adecuada y discreta equivalencia.
e) Principio de Justicia: la tarifa debe ser justa, de manera que no se discrimine
arbitrariamente entre los usuarios
f) Principio de Proporcionalidad: se considera que la tarifa debe ser proporcional entre los
precios pagados por los usuarios y la prestación, calidad y cantidad del servicio
suministrado.
Usuario:
Los usuarios son las personas que efectivamente utilizan un servicio público, es decir, a favor de
quienes se ha creado el servicio y que experimentan las necesidades que el servicio procura
satisfacer.
Derecho a la prestación
Dado que los usuarios son las personas que experimentan las necesidades que el SP busca satisfacer,
a favor de ellos existe el derecho subjetivo de utilizar y gozar de la prestación de estos
servicios, establecidos por la Administración.
Como correlación, la Administración tiene el deber de establecer, organizar y prestar los servicios
públicos que sean necesarios.
Respecto de los servicios que la Administración aún no ha establecido, los particulares carecen de
un derecho subjetivo para obligar al Estado a prestarlos.
Pero este nexo no es sencillamente contractual, porque se encuentra alcanzado en distintas zonas por
disposiciones reglamentarias, emitidas por el Estado para mantener el control y equilibrio en la
prestación del servicio. Esto tiene especial importancia cuando el servicio es prestado en
condiciones monopólicas.
Se trata de un vínculo mixto.
Así, el contrato de concesión tiene que verse como un acto complejo, único, sistemático y coherente,
que conforma un bloque de normas legales, reglamentarias, constitucionales y convencionales. Pero
las convenciones no pueden derogar normas legales, sino que sirven para rellenar los intersticios no
previstos por ellas.
Principios de la Concesión
Dentro de los principales principios que tienen que regular la concesión del SP encontramos:
a) La transparencia en la gestión del servicio
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Régimen jurídico
El régimen jurídico de la concesión de los servicios públicos está regulado en el decreto 1023/01,
conjuntamente con las demás contrataciones del Estado.
Las concesiones deben ser otorgadas por el Poder Legislativo, según indica el mandato
constitucional. Pero el Congreso delegó esas potestades en el Poder Ejecutivo, quien seleccionará al
concesionario por medio de la licitación pública. La adjudicación se hará al ofrecimiento más
conveniente, considerando:
a) El precio
b) La calidad
c) La idoneidad del oferente
d) Las demás condiciones de la oferta.
Paralelamente, el decreto 1023/01 establece que la autoridad administrativa puede, más allá de lo
establecido en la legislación, los pliegos y la restante documentación:
a) Interpretar el contrato
b) Modificarlo por razones de interés público, en distintos casos, a saber:
a. En ejercicio del ius variandi, de forma unilateral y por decisión del Estado
b. Por hechos del príncipe, es decir, medidas que no buscan modificar el contrato, pero
que lo afectan, generando el derecho a la indemnización.
c. Teoría de la imprevisión, es decir, cuando sobreviene un hecho de orden económico no
previsto y ajeno a la voluntad del contratista
d. La revisión de los precios por variación de los costos.
c) Incrementar o disminuir el monto total del contrato hasta un 20%
d) Dirigir el contrato
e) Prorrogar el contrato
f) Ejecutar directamente el contrato cuando el contratante no cumpliese en plazos razonables.
Estos entes son una “administración de control” fiscalizadora de las empresas prestatarias de los
SP, con la finalidad de garantizar el equilibrio entre los beneficios particulares y el interés
público. Entre ellos podemos mencionar:
a) La Comisión Nacional de Telecomunicaciones (Decreto 1185/90)
b) El Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE - ley 24.065)
c) El Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS - ley 24.076 Art. 50 y ss.)
d) La Comisión Nacional de Correos y Telégrafos (Decreto 214/92)
Cada uno de estos entes es conducido por un directorio, integrado por varios miembros, y presididos
por un presidente. Estos miembros son designados y removidos por el Poder Ejecutivo, siendo éste el
punto más criticado. En algunos casos, el Congreso también interviene por medio de una comisión
especial.
Funciones
La función básica de los entes reguladores es la planificación, regulación y ejecución de las
políticas de servicios públicos, por medio de distintas herramientas:
a) Dictar reglas complementarias y de detalle
b) La aplicación y ejecución del marco regulatorio
c) El control de los agentes y actividades del sistema
d) La resolución de controversias
e) La protección de los usuarios
El ejercicio en conjunto de estas tareas lleva a considerar que el ente ejerce facultades
materialmente legislativas, judiciales y administrativas:
a) Ejerce potestades legislativas porque emite normas generales, abstractas y de cumplimiento
obligatorio respecto de los actores del modelo.
b) Ejerce potestades jurisdiccionales cuando resuelve controversias entre los agentes del
sector. En este punto es necesario aclarar que en todos los casos el juez es capaz de
revisar estad decisiones sin ningún límite (Fallos Angel Estrada)
c) Ejerce funciones administrativas cuando otorga licencias y permisos.
Pero en todos los actos desarrollados por el Este serán controlados por la AGN, como el órgano de
control externo del Estado, y la SIGEN, de control interno.
El tribunal sostuvo que el ente es incompetente en este caso porque sólo tiene poderes
jurisdiccionales cuando el asunto tenga relación directa con las materias específicas y propias del
servicio. De esta manera, el alcance de las competencias jurisdiccionales debe ser consideradas con
carácter restrictivo.
En este punto hay que recordar que el decreto reglamentario de la LPAN determina que la elección de
la vía judicial hace perder la administrativa, mientras que la interposición del Recurso de Alzada
no impide desistirlo para promover la acción judicial. Tampoco impide su ejercicio una vez resuelto
este.
Por último, hay que considerar que las leyes específicas del sector pueden prever cuestiones
específicas, desplazando en ese caso al régimen general.
La impugnación judicial
En principio, las causas en las que se cuestionan las conductas de los entes deben tramitar en los
tribunales contenciosos federales, a pesar de que la Corte indicó que cuando esté controvertido el
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cobro del servicio, y siendo un vínculo contractual entre particulares, el tribunal competente es el
juez civil y comercial federal (Davaro c/ Telecom)
Paralelamente, la acción debe ser presentada frente a la Cámara de Apelaciones, desplazándose a los
jueces de primera instancia y los trámites ordinarios.
Tenemos que aclarar, pero, que la LPAN fijó al Recurso Directo como un medio para discutir los actos
de los entes, excepto en el sector del agua.
Respecto de los plazos, en el caso del sector del gas, regulado por la ley 24.047 dispone que la
interposición varía según sea:
a) Una decisión jurisdiccional: 15 días desde el día siguiente a la notificación, siendo
elevado a la Cámara en 5 días, con un traslado de otros 15 días.
b) Los actos sancionadores: tienen un plazo de 30 días hábiles judiciales,
c) Actos no sancionadores ni de decisión jurisdiccional: Balbín considera que la disyuntiva
debe considerarse a favor del recurrente, de forma que el plazo sea de 30 días.
En los casos en donde se pretenda reclamar por daños y perjuicios, sin impugnar actos, Balbín
considera que el recurrente debe seguir el proceso ordinario y presentarse ante los jueces de
primera instancia.
Por último, y respecto del efecto del recurso, en el caso de un Recurso Directo contra el ENARGAS,
el mismo es concedido libremente y con efecto devolutivo; ello implica que no se suspenden los
efectos del acto impugnado. Distinto en el caso en que se ataque una sanción, donde el recurso
tendrá efecto suspensivo, siempre que se deposite un monto igual a la sanción, en concepto de
caución.
Nada se dice en el caso de los demás entes respecto del efecto del recurso.