Merit

Machine Translated by Google
CÔNG ĐỨC
A. LẺ ĐẦU TƯ CỦA NGƯỜI KHIẾU NẠI VÀO SANTA ANA CÓ BỊ TÍCH LŨY KHÔNG
NHƯỢC ĐIỂM
336. Các Bên đã đệ trình rằng việc sung công được giải quyết theo Điều 812 và Phụ lục 812.1 của FTA, được đệ trình dưới
dạng Phụ lục C-0001 và R-0390. Các phần của các điều khoản này được sao chép ở đây cho
tham khảo và thuận tiện và không ảnh hưởng đến ý nghĩa hoặc khả năng áp dụng của chúng:
Điều 8123 : Trưng thu
1. Không Bên nào được quốc hữu hóa hoặc sung công khoản đầu tư được bảo hộ một cách trực tiếp hoặc
gián tiếp thông qua các biện pháp có tác động tương đương với quốc hữu hóa hoặc sung công (sau
đây gọi là “tung công”), ngoại trừ vì mục đích công4 , theo đúng thủ tục pháp lý, trong một cách
không phân biệt đối xử và được đền bù nhanh chóng, đầy đủ và hiệu quả.
2. Khoản bồi thường đó sẽ tương đương với giá trị thị trường hợp lý của khoản đầu tư sung công ngay
trước khi việc sung công diễn ra (“ngày sung công”), và sẽ không phản ánh bất kỳ thay đổi nào về
giá trị xảy ra do việc sung công dự định đã được biết trước đó. Các tiêu chí định giá sẽ bao gồm
giá trị hoạt động liên tục, giá trị tài sản bao gồm giá trị thuế đã kê khai của tài sản hữu hình
và các tiêu chí khác, nếu thích hợp, để xác định giá trị thị trường hợp lý.
3. Tiền bồi thường sẽ được thanh toán không chậm trễ và có thể thực hiện đầy đủ và có thể tự do
chuyển nhượng. Tiền bồi thường sẽ được thanh toán bằng đồng tiền tự do chuyển đổi và sẽ bao gồm
tiền lãi theo tỷ giá hợp lý về mặt thương mại đối với đồng tiền đó kể từ ngày sung công cho đến
ngày thanh toán.
[…]
Chú thích cuối trang 3. Để rõ nghĩa hơn, khoản 1 Điều 812 sẽ được giải thích theo
Phụ lục 812.1
Chú thích cuối trang 4. Thuật ngữ “mục đích công cộng” sẽ được giải thích theo luật pháp quốc tế. Nó không
nhằm mục đích tạo ra bất kỳ sự mâu thuẫn nào với các khái niệm giống hoặc tương tự trong luật trong nước
của một trong hai Bên.
Phụ lục 812.1 Trưng thu gián tiếp
Các Bên xác nhận sự hiểu biết chung của họ rằng:
(một) Trưng thu gián tiếp là kết quả của một biện pháp hoặc một loạt các biện pháp của một Bên có tác
động tương đương với tước đoạt trực tiếp mà không có sự chuyển giao quyền sở hữu chính thức hoặc
tịch thu hoàn toàn;
(b) Việc xác định liệu một biện pháp hoặc một loạt các biện pháp của một Bên có cấu thành việc tước quyền
sở hữu gián tiếp hay không đòi hỏi phải điều tra từng trường hợp cụ thể, dựa trên thực tế có xem xét,
trong số các yếu tố khác:
(tôi) tác động kinh tế của biện pháp hoặc một loạt các biện pháp, mặc dù thực tế duy nhất là một biện
pháp hoặc một loạt các biện pháp của một Bên có tác động bất lợi đến
ICSID ARB/14/21 1
giá trị kinh tế của một khoản đầu tư không xác định rằng một sự sung công gián tiếp đã xảy ra,
(ii) mức độ mà biện pháp hoặc một loạt biện pháp can thiệp vào các kỳ vọng rõ ràng, hợp lý được hỗ
trợ bởi đầu tư, và
(iii) đặc điểm của biện pháp hoặc chuỗi biện pháp;
(c) Trừ những trường hợp hiếm gặp, chẳng hạn như khi một biện pháp hoặc một loạt biện pháp nghiêm
trọng xét theo mục đích của nó đến mức không thể xem xét một cách hợp lý là nó đã được thông
qua và áp dụng một cách thiện chí, các biện pháp không phân biệt đối xử của một Bên được thiết
kế và áp dụng được áp dụng để bảo vệ các mục tiêu phúc lợi công cộng hợp pháp, chẳng hạn như
sức khỏe, an toàn và môi trường, không cấu thành việc sung công gián tiếp.
337. Bị đơn đã đệ trình rằng Chương 22 của FTA cũng có liên quan:
Điều 2201: Các ngoại lệ chung
[…]
3. Đối với các mục đích của Chương Tám (Đầu tư), tùy thuộc vào yêu cầu rằng các biện pháp đó không được
áp dụng theo cách tạo nên sự phân biệt đối xử tùy tiện hoặc không chính đáng giữa các khoản đầu
tư hoặc giữa các nhà đầu tư, hoặc hạn chế trá hình đối với thương mại hoặc đầu tư quốc tế, không
có nội dung nào trong Chương này Thỏa thuận sẽ được hiểu là ngăn cản một Bên áp dụng hoặc thực
thi các biện pháp cần thiết:
(một) để bảo vệ cuộc sống hoặc sức khỏe của con người, động vật hoặc thực vật, mà các Bên
hiểu là bao gồm các biện pháp môi trường cần thiết để bảo vệ cuộc sống hoặc sức khỏe
của con người, động vật hoặc thực vật;
(b) để đảm bảo tuân thủ luật pháp và các quy định không trái với Thỏa thuận này; hoặc
(c) để bảo tồn các nguồn tài nguyên thiên nhiên sống hoặc không sống có thể cạn kiệt.
1. Lập luận của Chính phủ Canada và Phản hồi của Đảng
338. Quan điểm của Chính phủ Ca-na-đa tốt nhất nên được lấy từ lời lẽ của chính họ:
3. […] Việc phân tích hành vi vi phạm Điều 812 yêu cầu bước đầu tiên là xác định khoản đầu tư bị
cáo buộc đã bị sung công. Để có sự sung công, phải có sự tước đoạt các quyền sở hữu cơ bản, trực
tiếp hoặc gián tiếp, gây ra sự tước đoạt đáng kể giá trị kinh tế của khoản đầu tư.
4. Trong trường hợp bị cáo buộc sung công gián tiếp, Phụ lục 812.1 cung cấp hướng dẫn về cách phân
biệt giữa việc sung công gián tiếp và quy định có thiện ý không dẫn đến việc sung công. Liệu
một biện pháp có cấu thành một biện pháp pháp lý, không phân biệt đối xử được thiết kế để bảo
vệ phúc lợi công cộng hay không – trái ngược với việc sung công gián tiếp – cần có một cuộc điều
tra dựa trên thực tế, từng trường hợp, xem xét các yếu tố khác nhau. Các Bên đã nêu rõ một số
yếu tố này trong Phụ lục 812.1 để hướng dẫn Hội đồng Trọng tài, bao gồm tác động kinh tế của
biện pháp hoặc loạt biện pháp, mức độ mà biện pháp hoặc loạt biện pháp đó cản trở các kỳ vọng
hợp lý, rõ ràng được hỗ trợ bởi đầu tư, và
ICSID ARB/14/21 2
đặc điểm của biện pháp hoặc một loạt biện pháp (ví dụ: nếu biện pháp đó có bản chất
chung thay vì nhắm mục tiêu vào một khoản đầu tư cụ thể). Không có yếu tố nào trong số
này sẽ tự quyết định. Cùng với nhau, chúng phải được cân nhắc cùng với bất kỳ yếu tố
liên quan nào khác.
5. Một Nhà nước không bắt buộc phải bồi thường khoản đầu tư cho bất kỳ tổn thất nào do việc áp
dụng một biện pháp quản lý, không phân biệt đối xử được thiết kế và áp dụng để bảo vệ
các mục tiêu phúc lợi công cộng hợp pháp. Như tòa án ở Suez InterAgua v.
Argentina tuyên bố, “khi đánh giá yêu cầu sung công, điều quan trọng là phải công nhận
quyền hợp pháp của Nhà nước trong việc điều chỉnh và thực thi quyền lực cảnh sát của
mình vì lợi ích của phúc lợi công cộng và không nhầm lẫn các biện pháp có tính chất đó
với việc sung công.”
6. Một biện pháp không phân biệt đối xử được thiết kế để bảo vệ các mục tiêu phúc lợi công cộng
hợp pháp không cấu thành hành vi sung công gián tiếp trừ một số trường hợp hiếm gặp khi
các tác động của biện pháp đó nghiêm trọng đến mức không thể được xem xét một cách hợp
lý là biện pháp đó đã được thông qua và áp dụng trong thiện chí.1
339. Nguyên đơn tuyên bố rằng họ đã thông qua và áp dụng cùng một bài kiểm tra với các yếu tố giống nhau trong lời biện hộ của mình và đã
cho thấy yêu cầu của Nguyên đơn đối với Bị đơn đáp ứng các yếu tố này. Theo Nguyên đơn, Bị đơn đã ủng hộ
cách đọc FTA hạn chế hơn – cách đọc mà văn bản của FTA không hỗ trợ.2
340. Bị đơn giải thích rằng họ đồng ý với Canada về cách giải thích phù hợp Điều 812 của FTA.
Có sự nhất trí giữa các Bên và với Canada về sự liên quan của Phụ lục 812.1. Vấn đề
mà không được giải quyết bằng đệ trình của Canada là định nghĩa của “hiếm.” Tòa án sẽ cần phải
dựa vào các đệ trình của các Bên - và cách giải thích của riêng mình - để xác định xem Nguyên đơn có
1
Đệ trình của Canada Căn cứ Điều 832 của Hiệp định Thương mại Tự do Canada-Peru (ngày 9 tháng 6 năm 2016) ¶¶ 3 – 6;
Pope & Talbot Inc. v. Phán quyết tạm thời của Chính phủ Canada (UNCITRAL), 26 tháng 6 năm 2000, ¶ 102; Grand River Enterprises
Six Nations, Ltd. et al. v. Giải thưởng Hợp chủng quốc Hoa Kỳ (UNCITRAL), ngày 12 tháng 1 năm 2011, ¶ 148; Glamis Gold, Ltd.
kiện Hợp chủng quốc Hoa Kỳ, UNCITRAL, Phán quyết, ngày 8 tháng 6 năm 2009 ¶ 357 [RLA-046]; Suez, Sociedad General de Aguas de
Barcelona SA, và InterAgua Servicios Integrales del Agua SA kiện Cộng hòa Argentina (Trường hợp số ICSID. ARB/03/17) Quyết
định về trách nhiệm pháp lý, ngày 30 tháng 7 năm 2010, ¶ 128 [CL-0102].
2
Phản hồi của Nguyên đơn đối với Đệ trình của Canada (ngày 18 tháng 8 năm 2016) ¶¶ 2 – 9; CI §§ II, III, IV.A, ¶¶ 120 – 144; C-
II §§ II.B, II.E, III.BC, IV, ¶¶ 106 – 146, 248 – 253, 260 – 266; RI § IV.A; R-II § IV.A; R-II ¶ 477; Điều khoản FTA Canada-
Peru. 812.1 [C-0001]; Nghị định tối cao số 032-2011-EM được thông qua ngày 25 tháng 6 năm 2011 [C-0005]; Amparo Quyết định số.
28, Tòa án hiến pháp đầu tiên ở Lima trong trường hợp, ngày 12 tháng 5 năm 2014 [C-0006]; Đối thoại không thịnh vượng ở Puno
debido a intransigencia de los dirigentes, BỘ TRƯỞNG DE ENERGÍA Y MINAS, ngày 26 tháng 5 năm 2011 [C-0095]; MEM: Ejecutivo
sigue abierto al diálogo con población de Puno, RPP NOTICIAS, ngày 27 tháng 5 năm 2011 [C-0096]; Phỏng vấn Thủ tướng Rosario
Fernandez, Mira Quien Habla, Willax TV, ngày 31 tháng 5 năm 2011 [C-0097]; El diálogo primará en Puno, EL PERUANO, ngày 27
tháng 5 năm 2011 [C-0236].
ICSID ARB/14/21 3
lập luận liên quan đến định nghĩa này là đáng tin cậy hoặc thậm chí thuyết phục. Bị đơn khẳng định rằng không phải
vậy.3
2. Nghị định tối cao 032 có thực hiện một hành vi sung công gián tiếp hay không
(một) Lập luận của nguyên đơn
341. Nghị định tối cao 032 đã tước quyền sở hữu một cách gián tiếp khoản đầu tư của Nguyên đơn tại Santa Ana, vi phạm Phụ
lục 812.1 của FTA, trong đó định nghĩa cụ thể “ việc sung công gián tiếp”. (b), Nghị định tối cao 032 cấu thành
một “sự sung công gián tiếp” và theo Phụ lục 812.1(c), nó “rất nghiêm trọng vì
mục đích mà nó không thể được xem một cách hợp lý là đã được thông qua và áp dụng tốt
đức tin.”5
(i) Lập luận liên quan đến Phụ lục 812.1(b)
342. Bắt đầu với “điều tra theo từng trường hợp, dựa trên thực tế” được quy định trong Phụ lục 812.1(b) – mà
Bị đơn không giải quyết - rõ ràng là Nghị định tối cao 032 đã bị tước quyền sở hữu.
Nghị định 032 tối cao có tác động đáng kể, bất lợi đến giá trị khoản đầu tư của Nguyên đơn. Đây,
theo lời của tòa án Tecmed , có liên quan trong việc phân biệt giữa một biện pháp quy định và một
sung công trên thực tế làm tước đoạt tài sản và các quyền thực chất. Bằng cách giảm khoản đầu tư của Nguyên đơn
vào các nhượng quyền khai thác mà Nguyên đơn không còn sở hữu quyền sở hữu sạch, Nghị định 032 tối cao khiến khoản
đầu tư của Nguyên đơn trở nên vô giá trị và không có khả năng bán. Nó cũng làm giảm 170,6 triệu USD giá trị của
Dự án Corani, vốn luôn được liên kết với Dự án Santa Ana.6
3
Phản hồi của Bị đơn đối với Đệ trình của Canada (18 tháng 8 năm 2016) trang 1 – 3; C-II ¶¶ 246 – 247, 256 và tiếp theo; R-II ¶¶ 253 –
254, Điều khoản FTA Canada-Peru. 832 [C-0001]; Công ước Viên về Luật điều ước, ngày 23 tháng 5 năm 1969 Điều. 31(3)(a) [CL-0039]; Anthony
Sanders, Of All Things Made in America Tại sao chúng ta lại xuất khẩu thử nghiệm Penn Central?, 30 NW. J. INT' L. & XE BUÝT. 339 (2010)
[CL-0178]; Renco Group Inc. v. Cộng hòa Perú, Trường hợp không có ICSID.
UNCT/13/1, Phán quyết một phần về quyền tài phán, ngày 15 tháng 7 năm 2016 ¶¶ 134, 156 [RLA-097].
4
C-II ¶ 246; Điều khoản FTA Canada-Peru. 812(1) n.3; Phụ lục 812.1 [C-0001].
5
C-II ¶ 247; Anthony Sanders, Of All Things Made in America Tại sao chúng ta lại xuất khẩu thử nghiệm Penn Central?, 30 NW.
J. INT' L. & XE BUÝT. 339, 344, 364 (2010) [CL-0178].
6
CI ¶¶ 56, 244 C-II ¶¶ 247 – 250; R.Prov.M.-II ¶¶ 28, 30; Técnicas Medioambientales Tecmed, SA v. United Mexico States, ICSID Case No.
ARB(AF)/00/2, Phán quyết, ngày 29 tháng 5 năm 2003 ¶ 115 [CL-0040]; Anthony Sanders, Of All Things Made in America Tại sao chúng ta lại
xuất khẩu thử nghiệm Penn Central?, 30 NW. J. INT' L. & XE BUÝT. 339, 344, 364 (2010)
[CL-0178]; Tuyên bố Đầu tiên của Swarthout ¶ 46 [CWS-1]; Bullard Báo cáo thứ hai ¶ 131 [CEX-005].
ICSID ARB/14/21 4
343. Yếu tố thứ hai được liệt kê trong Phụ lục 812.1(b) là mức độ ảnh hưởng của biện pháp này đến các kỳ vọng rõ
ràng, hợp lý về khoản đầu tư được hỗ trợ của nhà đầu tư. Nguyên đơn đã mua bảy nhượng quyền khai thác trên cơ
sở Nghị định tối cao 083. Nguyên đơn đã đầu tư hàng chục triệu đô la vào việc phát triển Dự án Santa Ana và
kỳ vọng một cách hợp lý rằng Bị đơn sẽ không can thiệp vào quyền của Nguyên đơn tham gia vào hoạt động khai
thác vì lợi ích kinh tế một cách tùy tiện, phân biệt đối xử và mà không theo đúng thủ tục của pháp luật.
Nguyên đơn mong đợi một cách hợp lý rằng quyền hạn được cấp trong Nghị định tối cao 083 sẽ kéo dài miễn là
Nguyên đơn không gây ra mối đe dọa từ bên ngoài đối với an ninh quốc gia của Bị đơn. Những kỳ vọng này đã bị
phá vỡ bởi Nghị định tối cao 032.7
344. Yếu tố thứ ba được liệt kê trong Phụ lục 812.1(b) “có tính đến bản chất và đặc điểm của biện pháp,
bao gồm […] 'liệu sự can thiệp vào tài sản có thể được mô tả như một cuộc xâm lược vật lý của chính phủ hay
liệu nó có tính chất quy định hay không, […]." Việc Nghị định Tối cao 032 nhắm mục tiêu riêng vào Nguyên đơn
vì lý do chính trị có liên quan theo yếu tố thứ ba này. Nghị định 032 tối cao không phát sinh từ một chương
trình công cộng và không phải là một biện pháp trừu tượng mang tính chất điều tiết chung. Thay vào đó, Nghị
định Tối cao 032 đã được ban hành khi Bị đơn nhượng bộ vì lợi ích bầu cử, nằm ngoài quy trình pháp lý đối với
các hành vi hành chính và vi phạm các quyền theo thủ tục pháp lý của Nguyên đơn.8
(ii) Lập luận liên quan đến Phụ lục 812.1(c) và Câu hỏi của Hội đồng Trọng tài (c) và (f)
345. Việc áp dụng Phụ lục 812.1(c) không miễn trừ Bị đơn khỏi trách nhiệm đối với việc sung công gián tiếp này. Mặc
dù Nguyên đơn chỉ cần chứng minh một trong ba yếu tố của Phụ lục 812.1(c) để thắng kiện, Nguyên đơn đã chứng
minh được cả ba: Nghị định tối cao 032 (i) đại diện cho một “trường hợp hiếm gặp”, (ii) mang tính phân biệt
đối xử và (iii) không được thiết kế để bảo vệ an toàn công cộng.9
346. Ngôn ngữ của Phụ lục 812.1(c) rất rộng và yêu cầu điều tra thực tế theo từng trường hợp cụ thể. Về yếu tố đầu
tiên của “các trường hợp hiếm gặp”, mặc dù Bị đơn thừa nhận rằng FTA không định nghĩa “các trường hợp hiếm
gặp”, Bị đơn tìm cách đưa ra một “tiêu chuẩn nâng cao” mà không được hỗ trợ bởi văn bản rõ ràng của FTA hoặc
của các Bên ký kết ý định cung cấp các biện pháp bảo vệ chống sung công, nhằm kích thích đầu tư. Phụ lục
812.1(c) không áp đặt gánh nặng cao trong
7
C-II ¶¶ 251 – 252; Técnicas Medioambientales Tecmed, SA v. Hoa Kỳ Mexico, Trường hợp không có ICSID.
ARB(AF)/00/2, Giải thưởng, ngày 29 tháng 5 năm 2003 ¶ 149 [CL-0040]; Tuyên bố đầu tiên của Swarthout ¶¶ 15, 26 – 29 [CWS-1];
Nghị định lập pháp số 757 [Bullard-04]; Bullard Báo cáo thứ hai ¶¶ 28, 125, 140 [CEX-005].
C-II ¶ 253; El diálogo primará en Puno, EL PERUANO, ngày 27 tháng 5 năm 2011 [C-0236]; Chester Brown, Bình luận về các hiệp ước
số 8
đầu tư mô hình được lựa chọn, Nhà xuất bản Đại học Oxford (2013) [CL-0179]; Bullard Báo cáo thứ hai ¶ 130 [CEX-005].
9
C-II ¶¶ 254 – 255 (trích dẫn RI ¶¶ 254 – 255).
ICSID ARB/14/21 5
chứng minh rằng các trường hợp là rất hiếm. Thay vào đó, Phụ lục 812.1(c) nhằm phản ánh thông thường đó
các biện pháp quản lý sẽ không dẫn đến trách nhiệm pháp lý quốc tế, trừ những trường hợp hiếm hoi. “Hiếm” là
thường được định nghĩa là một cái gì đó "không xảy ra rất thường xuyên." Ở đây, Nghị định 032 tối cao không phải
là một biện pháp điều chỉnh chung: đó là một quyết định hành chính có mục tiêu. Loại nghị định này không thường
xuyên xảy ra theo luật Peru, và chuyên gia, ông Flury, không biết Bộ Mỏ đã từng ban hành một nghị định tương tự.10
347. Trái ngược với lập luận của Bị đơn, không có phần nào trong tiêu chuẩn pháp lý hiện hành yêu cầu giả định rằng Bị
đơn đã hành động một cách thiện chí. Thay vào đó, Phụ lục 812.1(c) yêu cầu tính tương xứng giữa tác động của biện
pháp và mục đích của nó – và tính tương xứng hoàn toàn không có trong Nghị định tối cao 032. Mức độ nghiêm trọng
của Nghị định tối cao 032 là không cần bàn cãi: nó tước bỏ vĩnh viễn khả năng sở hữu và vận hành của Nguyên đơn
nhượng quyền khai thác hợp pháp của nó. Sự không cân xứng giữa điều này và mục tiêu đã nêu là dập tắt áp lực chính
trị và các cuộc biểu tình xã hội là hiển nhiên, và Bị đơn có thể đã ban hành một biện pháp tạm thời thay thế.
Thật vậy, khi một biện pháp không phân biệt đối xử được thiết kế và áp dụng để bảo vệ các mục tiêu phúc lợi công
hợp pháp
Là
“nghiêm trọng về mặt mục đích đến mức không thể được xem một cách hợp lý là đã được thông qua và áp dụng một cách
thiện chí”, điều đó cấu thành hành vi tước đoạt gián tiếp.11
348. Sắc lệnh tối cao 032 là phân biệt đối xử. Nó chỉ nhắm mục tiêu cụ thể và minh oan cho Nguyên đơn. Không có công ty
khai thác nào khác bị mất quyền sở hữu và vận hành các nhượng quyền khai thác của mình để dập tắt các cuộc biểu
tình xã hội. Mặc dù các nhà đầu tư nước ngoài khác đã sử dụng các cấu trúc tương tự để giành được quyền khai thác
trong phạm vi 50 km tính từ biên giới Peru, Bị đơn chưa bao giờ thách thức cách thức mà các nhà đầu tư này thực hiện.
10
ID. ở ¶¶ 255 – 259; RI ¶¶ 224, 255; Lời mở đầu FTA Canada-Perú [C-0001]; Báo cáo của OEFA số 0011-2011 MASR/CONSORCIO
STA về Dự án Santa Ana, ngày 31 tháng 12 năm 2011 [C-0180]; Anthony Sanders, Of All Things Made in America Tại sao chúng
ta lại xuất khẩu thử nghiệm Penn Central?, 30 NW. J. INT' L. & XE BUÝT. 339, 363 – 365 (2010)
[CL-0178]; Chester Brown, Bình luận về các hiệp ước đầu tư mô hình được lựa chọn, Nhà xuất bản Đại học Oxford (2013)
791 [CL-0179]; Bullard Báo cáo thứ hai ¶¶ 10, 115, 130 [CEX-005]; Báo cáo đầu tiên về Flury ¶ 64 [CEX-006].
11
CI ¶¶ 135 – 138; C-II ¶¶ 255, 260 – 263; RI ¶¶ 255, 256; MEM: Ejecutivo sigue abierto al diálogo con población de
Puno, RPP NOTICIAS, ngày 27 tháng 5 năm 2011 [C-0096]; El diálogo primará en Puno, EL PERUANO, ngày 27 tháng 5 năm 2011
[C-0236]; Alan García: Hay oscuros intereses chính sách phản kháng ở Puno, La Republica.pe, ngày 25 tháng 6 năm 2011
[C0242]; Técnicas Medioambientales Tecmed, SA v. United Mexico States, ICSID Case No. ARB(AF)/00/2, Phán quyết, ngày 29
tháng 5 năm 2003 ¶ 122 [CL-0040]; Tập đoàn năng lượng LG&E et al. v. Argentina, Trường hợp số ICSID. ARB/02/1, Quyết
định về trách nhiệm pháp lý, ngày 3 tháng 10 năm 2006 ¶ 195 [CL-0089]; Anthony Sanders, Of All Things Made in America
Tại sao chúng ta lại xuất khẩu thử nghiệm Penn Central?, 30 NW. J. INT' L. & XE BUÝT. 339, 365 (2010) [CL-0178]; Chester
Brown, Bình luận về các hiệp ước đầu tư mô hình được lựa chọn, Nhà xuất bản Đại học Oxford (2013) 791 [CL-0179]; Tza Yap
Shum v. Cộng hòa Peru, Trường hợp số ICSID. ARB/07/6, Phán quyết, ngày 7 tháng 7 năm 2011 ¶¶ 125 – 126 [RLA-041]; Tuyên
bố đầu tiên của Zegarra ¶ 26 [RWS-003].
ICSID ARB/14/21 6
12
được sự nhượng bộ của họ. Một lần nữa, ông Flury không biết MINEM đã từng ban hành lệnh tương tự.
sắc lệnh.434
349. Như Nhân chứng của Nguyên đơn, lúc đó là Bộ trưởng Bộ Mỏ Gala xác nhận, Sắc lệnh Tối cao 032 không được
thiết kế và áp dụng để bảo vệ mục tiêu phúc lợi công cộng hợp pháp. Nó đã được ủng hộ bởi ông Aduviri
của FDRN như một phần trong cương lĩnh chính trị của ông. Bị đơn đã thực hiện Nghị định 032 của Tối
cao nhằm xoa dịu áp lực chính trị, đây không phải là mục tiêu phúc lợi công cộng hợp pháp. Việc Bị đơn
thông qua Nghị định Tối cao 032 cùng với các biện pháp liên kết khác nhằm giải quyết toàn bộ các cuộc
biểu tình không gì khác hơn là một nỗ lực che giấu nhằm hợp pháp hóa sắc lệnh được thừa nhận là vi
hiến.435 Ngay cả các quan chức chính phủ của Bị đơn cũng tuyên bố rằng việc hủy bỏ Thỏa thuận Khai thác
mỏ ở Santa Ana là do phản đối chính trị là bất hợp pháp và vi hiến.436 Tòa án nên
của Văn phòng Công chính của Lima [C-0206]; Giám đốc điều hành mới của Monterrico đã có buổi tiếp kiến với Bộ trưởng Bộ Năng
lượng & Mỏ của Peru, Thông cáo báo chí của Hiệp hội Zijin, ngày 11 tháng 6 năm 2007 [C-0207]; Đại sứ Trung Quốc tại Peru Gao
Zhengyue đã điều tra công ty Majaz, The Zijin Consortium Press Release, ngày 11 tháng 6 năm 2007 [C-0208]; Bản sao tệp có thủ
tục hành chính dẫn đến Nghị định tối cao 024-2008-DE 3 – 8, 75 – 76, 98 [C0209]; Tổng thống Peru Alan Garcia: Không có lý do
gì để không thành công trong dự án Rio Blanco, Thông cáo báo chí của Hiệp hội Zijin, ngày 21 tháng 3 năm 2008 [C-0210]; Nghị
định tối cao 021-2003-EM, ngày 26 tháng 6 năm 2003 [C-0211]; INGEMMET Tệp duy nhất cho nhượng quyền khai thác “Don José” N°
01-01751-00 2 – 5, 31 – 33, 39 – 40 [C-0212]; Tệp lưu trữ mục nhập số 8 của tệp số 11564463 của Cơ quan đăng ký công ty của Văn
phòng đăng ký công cộng Lima tại 6 [C-0213]; Tệp lưu trữ mục nhập C00001 của Tệp 11564463 của Cơ quan đăng ký công ty của Văn
phòng đăng ký công cộng ở Lima lúc 12 [C0214]; Mục C00005 của Tệp 11564463 của Cơ quan Đăng ký Công ty của Văn phòng Đăng ký
Công cộng ở Lima tại 3 [C0215]; INGEMET Các tệp duy nhất cho nhượng quyền khai thác “Don Miguel Alberto” N° 01-00059-01 [C-0216];
Sắc lệnh Tối cao 041-94-EM, ngày 6 tháng 10 năm 1994 [C-0217]; Tệp lưu trữ của mục nhập số 10 của tệp số 01186245 của Cơ quan
đăng ký công ty của Văn phòng đăng ký công cộng Arequipa [C-0218]; Tệp 02002531 của Cơ quan đăng ký công ty của Văn phòng đăng
ký công cộng ở Lima [C-0219]; Mục số 4 của Tệp số 01186245 của Cơ quan đăng ký công ty của Văn phòng đăng ký công cộng Arequipa
[C-0220]; INGEMET Tệp duy nhất cho nhượng quyền khai thác “La Solución” N° 14003327x01 [C-0221]; Tệp lưu trữ mục nhập số 001 của
tệp số 02021527 của Cơ quan đăng ký công ty của Văn phòng đăng ký công cộng Lima [C-0222]; Hồ sơ Rubio, Leguía & Normand: http://
rubio.pe/Nosotros, http://rubio.pe/Abogados/Details/7 [C-0223]; INGEMET Các tệp duy nhất cho nhượng quyền khai thác “Mojica 1”
N° 0102296-93 [C-0224]; Đài tưởng niệm Gale Curtis Knutsen, Đài tưởng niệm Hiệp hội Địa chất Hoa Kỳ, tháng 12 năm 1996 [C0225];
Tệp số 02021527 của Cơ quan đăng ký công ty của Văn phòng đăng ký công cộng Lima 1, 3, 5, 8, 12 [C-0226]; Báo cáo thường niên
năm 2002 của Monterrico Metals Plc [C-0227]; Tệp lưu trữ của mục nhập số 0010 của tệp số 02021527 của Cơ quan đăng ký công ty
của Văn phòng đăng ký công cộng Lima [C-0228]; Mục nhập số 1 của Tệp số 03026941 của Cơ quan đăng ký ủy quyền được cấp bởi các
công ty nước ngoài của Cơ quan đăng ký công cộng [C-0229]).
434
C-II ¶ 264; Mỹ thuật. 812.1(c) FTA Canada-Perú [C-0001]; Báo cáo đầu tiên về Flury ¶ 64 [CEX-006].
435
CI ¶¶ 130 – 138; C-II ¶¶ 137 – 140, 255, 264 – 266; RI ¶¶ 130, 255; Tr. 1758 (C. Bế mạc); Điều khoản FTA Canada-Peru.
812.1(c) [C-0001]; Đối thoại không thịnh vượng ở Puno debido a intransigencia de los dirigentes, BỘ TRƯỞNG DE ENERGÍA Y MINAS,
ngày 26 tháng 5 năm 2011 [C-0095]; MEM: Ejecutivo sigue abierto al diálogo con población de Puno, RPP NOTICIAS, ngày 27 tháng
5 năm 2011 [C-0096]; Huelga de aymaras termina en “cuarto intermedio,” LOS ANDES, Jun.
12
Xem ví dụ: C-II ¶ 46 – 65 (trích Nghị định tối cao 024-2008-DE, ngày 27 tháng 12 năm 2008 [C-0204]; Báo cáo thường niên của
Monterrico Metals Plc năm 2007 [C-0205]; Tiêu đề mục nhập lưu trữ số C00011 của Tệp số 11352728 của Cơ quan đăng ký công ty
ICSID ARB/14/21 7
1, 2011 [C-0099]; “Yonhy Lescano: Concesión a la minera Santa Ana quedó sin efecto,” RPP, ngày 24 tháng 6 năm 2011 [C0176]; Báo
cáo đầu tiên về Flury ¶ 64 [CEX-006].
436
Tr. 1758 – 1763 (C. Bế mạc).
cũng nhắc lại rằng Tòa án Hiến pháp Lima đã xác định rằng các cuộc phản đối không phải do hành động hoặc thiếu sót của Nguyên
đơn.13
350. Ngay cả khi Nghị định Tối cao 032 không phân biệt đối xử và được thiết kế và áp dụng phù hợp, thì việc hoàn toàn coi thường quy
trình hợp pháp đã cho phép ban hành Nghị định này vẫn đảm bảo cho phán quyết của Tòa án này rằng Bị đơn đã gián tiếp chiếm
đoạt khoản đầu tư của Nguyên đơn. Bị đơn có nghĩa vụ bảo vệ cả công dân và nhà đầu tư nước ngoài trên lãnh thổ của mình.
Thay vào đó, nó đã ban hành Nghị định tối cao 032,
vi phạm Hiến pháp của mình, không theo thủ tục hợp pháp, vì lý do chính trị. “ Hiếm có” một Nhà nước sẽ
coi thường khuôn khổ pháp lý của chính mình một cách trắng trợn và cố ý như vậy, các nghĩa vụ pháp lý quốc tế của mình, và
tất cả các vấn đề liên quan đến thủ tục tố tụng hợp pháp – và điều đó sẽ buộc Tòa án phải thấy rằng Nghị định Tối cao 032
cấu thành một hành vi tước quyền sở hữu gián tiếp.14
351. Trong phạm vi mà Bị đơn lập luận rằng Sắc lệnh Tối cao 032 được ban hành như một phần của một loạt các biện pháp thiện chí toàn
diện15 và các nhượng bộ khác cũng bị ảnh hưởng, Nguyên đơn
lưu ý rằng có một sự khác biệt quan trọng khi các nhượng bộ không chỉ đơn thuần là “bị ảnh hưởng” mà còn “được thực hiện” .16
Bằng chứng xác nhận rằng không có chủ sở hữu nhượng quyền nào khác vĩnh viễn mất quyền khai thác như Nguyên đơn đã làm.
352. Trong Bản tóm tắt sau phiên điều trần, để trả lời câu hỏi (f) của Hội đồng Trọng tài, “[w]vì Nguyên đơn đã từ chối quy trình
hợp pháp trong thủ tục dẫn đến việc ban hành Nghị định Tối cao 032, hay nói cách khác?”18 Nguyên đơn giải thích rằng Bị đơn ,
đã ban hành Sắc lệnh Tối cao 032 vi phạm các quyền theo thủ tục pháp lý của Nguyên đơn. Mặc dù Chính phủ coi yêu cầu của
người biểu tình là vi hiến, nhưng các quan chức đã gặp gỡ những người biểu tình mà không có Người yêu cầu, mặc dù Người yêu
cầu nhiều lần yêu cầu tham gia những yêu cầu này.
13
ID. lúc 1763 (C. Bế mạc).
14
C-II ¶¶ 255, 267 – 268; RI ¶ 255; FTA Canada-Perú [C-0001]; Nghị định tối cao số 032-2011-EM được thông qua ngày 25 tháng 6 năm
2011 [C-0005]; Quyết định Amparo số 28, Tòa án hiến pháp đầu tiên ở Lima trong trường hợp, ngày 12 tháng 5 năm 2014 [C-0006];
Đối thoại không thịnh vượng ở Puno debido a intransigencia de los dirigentes, BỘ TRƯỞNG DE ENERGÍA Y MINAS, ngày 26 tháng 5 năm
2011 [C-0095]; Huelga de aymaras termina en “cuarto intermedio,” LOS ANDES, ngày 1 tháng 6 năm 2011 [C0099]; Acta de Supervisión
Ambiental, ngày 25 tháng 11 năm 2011 [CL-0179]; Bullard First Report ¶¶ 121, 122, 126, 165 [CEX-003].
15
Tr. 340 (R. Khai mạc).
16
ID. tại 1779 – 1780.
17
ID. lúc 1780.
18
PO-10 ¶ 2.1.4(f).
ICSID ARB/14/21 8
các cuộc họp.19 Dựa trên các tài liệu được cho là đã trình bày vào những ngày cuối cùng của cuộc họp - các tài liệu
chưa được đưa ra trong phiên điều trần này và Nguyên đơn cũng chưa bao giờ xem hoặc có cơ hội trả lời, Bị đơn cho
rằng Nguyên đơn đã tham gia vào một cuộc họp có thể xảy ra trong vòng vài giờ, Chính phủ quyết định sung công khoản
vi phạm hiến pháp. 20

đầu tư của Nguyên đơn. Tất cả những gì được biết là, trong khoảng thời gian từ 9
đến 10 giờ tối ngày 23 tháng 6 năm 2011 đến 1 giờ 30 sáng ngày 24 tháng 6 năm 2011, 15 đến 19 Bộ trưởng trong Hội
đồng Bộ trưởng đã được liên lạc và đồng ý hủy bỏ Sắc lệnh tối cao 083, kịp thời cho Tổng thống Peru ký quyết định
trước 1:30 sáng2122 Không có tài liệu nào về bất kỳ cuộc tranh luận nào liên quan đến việc sung công đã được cung
cấp và Bị đơn tuyên bố rằng tất cả các tài liệu
đã bị lạc. 23
Lời khai miệng cho thấy sự mâu thuẫn trong việc ai là người soạn thảo Sắc lệnh Tối cao 032, với
việc ông Gala chỉ ra ông Zegarra là người soạn thảo và ông Zegarra phủ nhận việc soạn thảo tài liệu, thay vào đó
nhấn mạnh rằng ông chỉ đưa ra lời khuyên pháp lý nhanh chóng bằng miệng.24
353. Để tuân thủ các yêu cầu về thủ tục pháp lý, ngay cả một hành động tùy ý của Nhà nước liên quan đến nhu cầu công cộng
cũng phải được lý giải.25 Ngay cả nhân chứng của Bị đơn, Thứ trưởng Gala, giải thích rằng Bị đơn cố tình quyết định
không nêu lý do vì cho rằng làm như vậy sẽ là “ nguy hiểm tại
26
thời gian." Trái ngược với khẳng định của Bị đơn, Nghị định 032 tối cao không rõ ràng và cũng không hợp lý.27
Mặc dù Bị đơn cố gắng bào chữa cho việc thiếu lý do và những vi phạm thủ tục hợp pháp này
19
CPHB-I ¶¶ 55 – 56, 59; CPHB-II ¶ 1; Tr. 762:1 – 4, 764:1-5, 769:15-19, 772:9-16, 773:13-14, 776:9-14, 777:14 – 778:8,
779:1-8, 792:2-6, 794:12-20, 795:16 – 796:9, 797:6-14, 798:6-799:1, 810:12 – 811:1, 824:8 – 825:4, 836:6 – 838:3,
846:5-8, 849:8-11, 872:9-14 (Gala); 922:15 – 923:3, 978:19 – 981:10, 990:10 – 991:7, 994:8-11, 999:19 – 1001:2,
1025:11-19 (Zegarra); 1758 (C. Bế mạc); Entrevista al Ing. Fernando Gala, Presidente del Consejo de Minería, Pontifica
Universidad Católica del Perú, 18 tháng 11, 2013 tr. 114 [C-0197]; Tuyên bố thứ hai của Gala ¶¶ 4, 5, 14, 19, 21, 23,
25, 27 [RWS-5]; Tuyên bố thứ hai của Zegarra¶¶ 15, 18, 20, 21 [RWS-7].
20
CPHB-I ¶ 57; Tr. 769:15-19, 772:9-16, 810:20 – 811:1, 846:5-8 (Gala); 978:19 – 980:8 (Zegarra); Yêu cầu từ Bear Creek
tới MINEM xin phép mua quyền khai thác ở khu vực biên giới, ngày 4 tháng 12 năm 2006 (CẬP NHẬT được gửi cùng với C-III)
trang 80, 146, 154, 162 [C-0017]; Đơn kiện do MINEM đệ trình chống lại Bear Creek và bà Villavicencio trước Tòa án Dân
sự ở Lima, ngày 5 tháng 7 năm 2011 [C-0112]; Entrevista al Ing. Fernando Gala, Presidente del Consejo de Minería,
Pontifica Universidad Católica del Perú, 18 tháng 11, 2013 tr. 114 [C-0197]; Tuyên bố thứ hai của Gala ¶¶ 4, 5, 14,
19, 23, 25, 27 [RWS-5]; Tuyên bố thứ hai của Zegarra ¶¶ 15, 18, 20, 21 [RWS-7].
21
CPHB-I ¶ 58; CPHB-II ¶ 1; Tr. 837:2 - 838:4-17 (Gala); Tr. 928:13 – 931:6, 944:8-11978:19 – 980:8-11, 1012:11
22
(Zegarra); “Yonhy Lescano: Concesión a la minera Santa Ana quedó sin efecto,” RPP, ngày 24 tháng 6 năm 2011 [C-0176].
23
CPHB-I ¶ 59; Tr. 232 (R. Khai mạc); 777 – 779, 794, 798 – 799, 824 – 825, 836 – 837 (Gala); 979 – 981, 990 – 991, 1011
(Zegarra); Báo cáo Bullard đầu tiên ¶¶ 196 – 197 [CEX-003].
24
Tr. 1777 – 1778 (C. Bế mạc).
25
CPHB-I ¶ 60; CPHB-II ¶ 5; Tr. 955 – 957 (Zegarra).
26
CPHB-II ¶ 7; Tr. 863:13 – 15 (Gala).
27
CPHB-II ¶¶ 5 – 7; Tr. 1775 – 1777 (C. Bế mạc); 863:13 – 15 (Gala); 956:2-22, 957:1-7, 1003:15 – 1004:20
ICSID ARB/14/21 9
bằng cách tuyên bố rằng không có thời gian hoặc lý do để tiến hành thẩm tra chuyên sâu, lời khai cho thấy Bị đơn
không tiến hành.451 Việc Bị đơn không hỏi ý kiến Nguyên đơn là một hành vi vi phạm luật quốc tế nghiêm trọng mà
không thể bào chữa bằng cách viện dẫn luật trong nước.452 Cuối cùng, ngay cả khi thông tin đó Bị đơn nhận được vào
ngày 23 tháng 6 năm 2011 là chính xác, Bị đơn không thể hưởng lợi từ hành vi trái pháp luật của mình chỉ vì thông
tin đó là chính xác. Bất kể, các sự kiện được trình bày trong trọng tài này không hỗ trợ các cơ sở của Bị đơn để
ban hành Nghị định tối cao 032.453
354. Trong Bản tóm tắt sau phiên điều trần, để trả lời câu hỏi (c) của Hội đồng Trọng tài, “[w]đâu là cơ sở để quyết định
ban hành Sắc lệnh Tối cao 032, và các cơ quan Nhà nước đã dựa vào bằng chứng nào?”454 , Nguyên đơn giải thích rằng
Bị đơn cho rằng họ đã ban hành Sắc lệnh tối cao 032 vì hai lý do: Nguyên đơn có thể vi phạm Điều 71 và tình trạng
bất ổn xã hội. Không có bằng chứng cụ thể nào được đưa ra để hỗ trợ cho tuyên bố đầu tiên. Các tài liệu bị cáo buộc
do Nghị sĩ Lescano đưa ra đã không được trình bày và sự tồn tại của chúng không được phản ánh trong các tuyên bố
đương thời.455 Nguyên đơn đã không vi phạm luật pháp Peru và, trong mọi trường hợp, đã tiết lộ đầy đủ mối quan hệ
của mình với bà Lescano.
Villavicencio.456 Bị đơn đã không đưa ra được bất kỳ bằng chứng nào để hỗ trợ cho quan điểm của mình rằng Nguyên đơn
451
(Zegarra); Nghị định tối cao số 032-2011-EM được thông qua ngày 25 tháng 6 năm 2011 [C-0005].
CPHB-II ¶ 2; RPHB-I ¶¶ 85 – 87; Tr. 977:19-21, 1011:16-19 (Zegarra).
452
CPHB-II ¶ 3; Técnicas Medioambientales Tecmed, SA kiện Hoa Kỳ Mexico, Trường hợp số ICSID. ARB(AF)/00/2, Phán quyết, ngày 29 tháng 5
năm 2003 [CL-0040].
453
CPHB-II ¶¶ 4, 8; RPHB-I ¶ 86; Yêu cầu từ Bear Creek tới MINEM xin cấp phép để có được quyền khai thác ở khu vực biên giới, ngày 4
tháng 12 năm 2006 (CẬP NHẬT được gửi cùng với C-III) trang 83-94 [C-0017]; Tập đoàn Amco Châu Á v. Indonesia (Tòa án thứ nhất), Vụ
kiện số ARB/81/1 của ICSID, Giải thưởng về thành tích, ngày 21 tháng 11 năm 1984, 24 ILM 1022, 1038 (1985) ¶ 242 [CL-0137].
454
PO-10 ¶ 2.1.4(c).
455
CPHB-I ¶¶ 61 – 64; RI ¶¶ 125 – 125; R-II ¶ 287; Tr. 810 – 811 (Gala); Tr. 977 (Zegarra); Tuyên bố đầu tiên của Gala ¶¶ 33 – 38
[RWS-1]; Tuyên bố Fernández ¶¶ 24, 28 [RWS-4]; Gala Tuyên bố thứ hai ¶ 17 [RWS-5]; Tuyên bố thứ hai của Zegarra ¶ 20 [RWS-7].
456
CPHB-II ¶¶ 8 – 13; CPHB-I ¶¶ 24 – 26, 50 – 53. 71 – 73; C-II ¶¶ 31 – 34 C. Kết thúc trang 46 – 58; RPHB-I ¶¶ 61, 64, 66, 86; Tr.
408, 413 (Swarthout); Tr. 964, 1015 (Zegarra); Tr. 1764 – 1771 (Người yêu sách); Yêu cầu từ Bear Creek tới MINEM xin cấp phép để có
được quyền khai thác ở khu vực biên giới, ngày 4 tháng 12 năm 2006 (CẬP NHẬT được gửi cùng với C-III) trang 80, 87-163, 165-87
[C-0017]; Thông báo số 157-2006/MEM-AAM/EA, Jun.
22, 2006 [C-0139]; Thông báo số 170-2006/MEM-AAM/EA, ngày 10 tháng 7 năm 2006 [C-0140]; Thông báo số 265-2006/MEMAAM/EA/RC, ngày 12
tháng 10 năm 2006 [C-0141]; J. Karina Villavicencio's Request for the Approval of Mining Exploration Category B Affidavit, ngày 9
tháng 6 năm 2006 [C-0287]; Nghị quyết Phê duyệt Sửa đổi Đầu tiên đối với EIA để Thăm dò cho Dự án Santa Ana, Nghị quyết Giám đốc số
216-2008-MEM/AAM [R-036]; Dự thảo các Điều khoản của Ủy ban Luật pháp Quốc tế về Trách nhiệm của các Quốc gia đối với các Hành vi
Sai phạm Quốc tế, Điều.

35 (2001) (Cập nhật 2008) Điều. 4(1) [CL-0030].
ICSID ARB/14/21 10
có lỗi với các cuộc biểu tình xã hội. Quyết định ở Cooper Mesa cung cấp hướng dẫn về loại hành vi có thể chỉ ra mối
liên hệ nhân quả – không có bằng chứng như vậy trong hồ sơ của trọng tài này.28
(b) Lập luận của Bị đơn
355. Phụ lục 812.1 của FTA định nghĩa rõ ràng việc sung công gián tiếp là một biện pháp có “tác động
tương đương với việc sung công trực tiếp mà không cần chuyển giao quyền sở hữu chính thức.” Nghị định 032 tối cao
không hủy bỏ hay chuyển quyền sở hữu. Thay vào đó, nó đã thu hồi tuyên bố về sự cần thiết công khai cho phép
Nguyên đơn được phép có được hoặc sở hữu các nhượng bộ. Nhiều nhất, Nghị định tối cao 032 đã thực hiện một hành
vi sung công gián tiếp vì Nguyên đơn duy trì quyền sở hữu đối với các nhượng bộ ở Santa Ana.29
(i) Lập luận liên quan đến Phụ lục 812.1(b)
356. Bổ sung phép thử thứ hai theo Phụ lục 812.1(b) (yêu cầu điều tra từng trường hợp một
tác động kinh tế của biện pháp, mức độ của bất kỳ sự cản trở nào đối với kỳ vọng và đặc điểm của biện pháp) không
làm giảm gánh nặng của Nguyên đơn.30
357. Quan điểm của Bị đơn là, theo Phụ lục 812.1 “Yêu cầu tước quyền sở hữu gián tiếp của Nguyên đơn sẽ thất bại
trừ khi Nguyên đơn có thể chứng minh rằng việc ban hành Nghị định tối cao số 032: (i) thể hiện một 'trường hợp
hiếm gặp;' (ii) có tính phân biệt đối xử; hoặc (iii) không được thiết kế để bảo vệ an toàn công cộng.”31
(ii) Lập luận liên quan đến Phụ lục 812.1(c) và Câu hỏi của Hội đồng Trọng tài (c) và (f)
358. Nguyên đơn đang tìm cách phát minh ra một tiêu chuẩn sung công thấp hơn – một tiêu chuẩn bỏ qua yêu cầu chuyển
nhượng quyền sở hữu. Nó lập luận rằng tòa án Quiborax cho rằng hành động của Nhà nước sẽ chỉ cần “có
28
CPHB-II ¶ 14; Copper Mesa Mining Corporation v. Republic of Ecuador, PCA Case No. 2012-2, Phán quyết, ngày 15 tháng 3 năm
2016 ¶¶ 4.105, 4.173, 4.179 – 90, 4.214-230, 4.251, 4.286 [CL-0237].
29
RI ¶ 253; R-II ¶¶ 466 – 468; Canada-Perú FTA Phụ lục 812.1 [C-0001]; Nghị định tối cao số 032-2011-EM được thông qua ngày
25 tháng 6 năm 2011 [C-0005]; Đơn kiện do MINEM đệ trình chống lại Bear Creek và Bà Villavicencio trước Tòa án Dân sự ở
Lima, ngày 5 tháng 7 năm 2011 [C-0112]; El Paso v. Argentina, Trường hợp số ICSID. ARB/03/15, Phán quyết, ngày 31 tháng 10
năm 2011 [CL 0095]; Enron Corporation, Ponderosa Assets, LP, v. Argentina, ICSID Case No. ARB/01/3, Phán quyết, ngày 22
tháng 5 năm 2007 [CL-0150]; Nigel Blackaby, Constantine Partasides, và cộng sự, Redfern và Hunter về Trọng tài Quốc tế,
Nhà xuất bản Đại học Oxford, ấn bản lần thứ 6 (2015) [CL-0183].
30
R-II ¶ 477.
31
Phản hồi của Bị đơn đối với Đệ trình của Canada (18 tháng 8 năm 2016) p. 2.
ICSID ARB/14/21 11
ảnh hưởng của việc chuyển giao quyền sở hữu” dẫn đến việc sung công trực tiếp.32 Trong trường hợp đó, và không giống như trường hợp
tại đây, Tiểu bang đã thu hồi rõ ràng các nhượng bộ khai thác của nguyên đơn bằng sắc lệnh.462 Ở Quiborax, đã có
chuyển nhượng quyền sở hữu và hội đồng trọng tài cho rằng “để việc sung công trực tiếp xảy ra, phải có hành vi cưỡng chế hoặc
chuyển giao quyền sở hữu cho Quốc gia tước đoạt khoản đầu tư của nhà đầu tư.”33
359. Nguyên đơn đơn giản là không chính xác khi lập luận rằng Bị đơn đã chiếm đoạt nghị định về sự cần thiết của công chúng năm 2007, mà
Nguyên đơn mô tả như là một “thành phần thiết yếu” trong các quyền của mình.34 Đầu tiên, đây là một lập luận
cho “gián tiếp”, thay vì sung công trực tiếp. Thứ hai và quan trọng hơn – Nghị định tối cao 083
cấp cho Nguyên đơn không có quyền khai thác cụ thể. Thay vào đó, nó đã cấp cho Nguyên đơn quyền được nhượng quyền khai thác. Các
nhượng bộ - không phải là tuyên bố cần thiết công khai trong Nghị định tối cao - cho phép Nguyên đơn nộp đơn xin giấy phép và ủy
quyền. Ở đây, vì Nguyên đơn vẫn giữ quyền đối với các nhượng bộ nên không có quyền có giá trị cụ thể nào được chuyển giao và Nguyên
đơn không có yêu cầu tước đoạt trực tiếp.35
360. Yêu cầu tước quyền sở hữu gián tiếp của Nguyên đơn sẽ thất bại vì Nguyên đơn không thể chứng minh rằng Nghị định 032 tối cao đáp ứng
bất kỳ yếu tố nào trong ba yếu tố bắt buộc có trong Phụ lục 812.1(c) của FTA, cụ thể là (i) đại diện cho một trường hợp hiếm gặp,
(ii) là phân biệt đối xử, hoặc (iii) không được thiết kế để bảo vệ các mục tiêu phúc lợi công hợp pháp. vắng mặt “các trường hợp
36
hiếm hoi”, để tăng cường các lợi ích chủ quyền hợp Nghị
pháp.467
định 032 tối cao là biện pháp không phân biệt đối xử, được thông qua
361. Thứ nhất, Nghị định 032 tối cao không đại diện cho một “trường hợp hiếm hoi” về việc trưng thu gián tiếp bằng một biện pháp thiện chí
của chính phủ. Đây là một ngưỡng cao – và không có gì là “hiếm gặp” về việc một Quốc gia có chủ quyền hành động để bảo vệ công dân
của mình.37 Một trường hợp hiếm gặp có thể bao gồm việc thể hiện hành vi xấu
32
R-II ¶¶ 469 – 470 (trích dẫn C-II ¶ 316, trích dẫn Quiborax SA et al. v. Plurinational State of Bolivia, ICSID Case No.
462
ARB/06/2, Giải thưởng, ngày 16 tháng 9 năm 2015 ¶ 229 [CL-0184]). R-II ¶ 471.
33
ID. ở ¶ 472; Quiborax SA và cộng sự. v. Nhà nước đa quốc gia Bolivia, Trường hợp số ICSID. ARB/06/2, Phán quyết, ngày 16 tháng 9 năm 2015 ¶¶
228 – 229 [CL-0184].
34
R-II ¶ 473; Saluka kiện Cộng hòa Séc, UNCITRAL, Phán quyết một phần, ngày 17 tháng 3 năm 2006 ¶¶ 318 – 321 [CL-0091].
35
R-II ¶¶ 473 – 475; Đơn kiện do MINEM đệ trình chống lại Bear Creek và Bà Villavicencio trước Tòa án Dân sự ở Lima, ngày 5 tháng 7 năm 2011
[C-0112]; Saluka kiện Cộng hòa Séc, UNCITRAL, Phán quyết một phần, ngày 17 tháng 3 năm 2006 ¶¶ 318 – 321 [CL 0091].
36 467 R-II
R-II ¶¶ 476 – 478; RI ¶ 254; Canada-Perú FTA Phụ lục 812.1(c) [C-0001]. ¶ 485.
37
ID. ở ¶ 479; RI ¶ 255; Tza Yap Shum v. Cộng hòa Peru, Trường hợp số ICSID. ARB/07/6, Phán quyết, ngày 7 tháng 7 năm 2011 ¶ 125 [RLA-041];
Conocophillips Petrozuata BV, Conocophillips Hamaca BV và Conocophillips Gulf of Paria BV v. Cộng hòa Bolivar Venezuela, Trường hợp số
ICSID. ARB/07/30, Quyết định về quyền tài phán và công trạng, ngày 3 tháng 9 năm 2013 ¶ 275 [RLA-049].
ICSID ARB/14/21 12
niềm tin vào một phần của Nhà nước.38 Mặc dù Nguyên đơn cáo buộc hành vi không trung thực, nhưng các cáo buộc của họ
là vô căn cứ, đặc biệt là theo tiêu chuẩn pháp lý, vốn cho rằng cơ quan quản lý hành động một cách thiện chí.39 Bị đơn
không biết về phạm vi hoặc chi tiết của kế hoạch bất hợp pháp mà qua đó Nguyên đơn có được các Nhượng quyền ở Santa
Ana cho đến tháng 6 năm 2011, khi những người biểu tình nêu vấn đề với Chính phủ.40 Cách đọc của Nguyên đơn đối với
ngôn ngữ “trường hợp hiếm gặp” là kỳ quặc. Theo lý thuyết của Người yêu cầu bồi thường, bất kỳ người yêu cầu bồi thường
nào cũng có thể vượt qua bài kiểm tra “trường hợp hiếm gặp” chỉ bằng cách trình bày một số sự kiện duy nhất cho trường
hợp của mình. Đây không thể là ý định của các Bên ký kết khi họ đồng ý với ngôn ngữ trong Phụ lục 812.1(c) của FTA và
do đó, lập luận của Nguyên đơn phải bị bác bỏ.41
362. Thứ hai, Nghị định 032 tối cao không phân biệt đối xử. Thay vào đó, Bị đơn đã thực hiện một hành động cụ thể liên quan
đến Santa Ana dựa trên hoàn cảnh đặc biệt của nó, cụ thể là việc mua lại nó một cách đáng ngờ và tình trạng của nó như
một cột thu lôi để phản đối.42 Mặc dù Nguyên đơn chỉ ra rằng không có công ty khai thác nào khác bị mất quyền sở hữu
và vận hành khai thác mỏ nhượng bộ, Nguyên đơn không xác định được một công ty khai thác có thể so sánh duy nhất là
mục tiêu của các cuộc phản đối hoặc đã sử dụng kế hoạch tương tự như của Nguyên đơn để có được quyền nhượng bộ. Trừ
khi và cho đến khi Nguyên đơn có thể xác định một công ty khai thác khác trong hoàn cảnh tương tự, lập luận phân biệt
đối xử của họ không đáng được xem xét.43 Các cuộc biểu tình ở miền nam Puno tập trung trực tiếp vào Dự án Santa Ana và
do đó, thực hiện các hành động đối với Santa Ana nói riêng là một quy định hợp lý sự lựa chọn. Trong mọi trường hợp,
hành động của Bị đơn trong lĩnh vực khai thác mỏ
không giới hạn đối với Nguyên đơn. Bị đơn đã đình chỉ tất cả các dự án khai thác mới ở Puno trong 36 tháng và yêu cầu
tham vấn trước đối với tất cả các dự án trong khu vực, bao gồm cả những dự án không thuộc sở hữu của người nước ngoài.44
363. Thứ ba, Nghị định 032 của Tối cao đề cập đến mục tiêu phúc lợi công cộng hợp pháp – tăng cường an toàn công cộng
và bảo vệ tính toàn vẹn của hệ thống hiến pháp và quy định của Bị đơn đối với tự nhiên
38
RI ¶¶ 253, 255; Canada-Perú FTA Phụ lục 812.1(c) [C-0001]; Tza Yap Shum v. Cộng hòa Peru, Trường hợp số ICSID. ARB/07/6,
Phán quyết, ngày 7 tháng 7 năm 2011 ¶ 125 [RLA-041].
39
RI ¶ 256; Tza Yap Shum v. Cộng hòa Peru, Trường hợp số ICSID. ARB/07/6, Phán quyết, ngày 7 tháng 7 năm 2011 ¶ 125
[RLA041]; Conocophillips Petrozuata BV, Conocophillips Hamaca BV và Conocophillips Gulf of Paria BV v. Cộng hòa Bolivar
Venezuela, Trường hợp số ICSID. ARB/07/30, Quyết định về quyền tài phán và công trạng, ngày 3 tháng 9 năm 2013 ¶ 275
[RLA-049].
40
RI ¶¶ 257 – 258; Gala Tuyên bố Đầu tiên ¶ 35 [RWS-1]; Tuyên bố đầu tiên của Zegarra ¶ 27 [RWS-3].
41
R-II ¶¶ 480 – 481.
42
ID. ở ¶ 482.
43
ID. ở ¶¶ 482 – 483.
44
RI ¶ 259; Tr. 1885 – 1887 (R. Bế mạc); Thư của Chủ tịch Khu vực Puno gửi Bộ trưởng Bộ Năng lượng và Mỏ, Thư số 520-2011-GR-
PUNO/PR (26/4/2011) [R-018]; Tuyên bố đầu tiên của Gala ¶ 24 [RWS-1].
ICSID ARB/14/21 13
tài nguyên. Ý kiến cho rằng Nghị định 032 có động cơ chính trị là không có cơ sở, phi logic và mâu thuẫn với lời
khai đáng kể của nhân chứng.45
364. Nguyên đơn đang mời Hội đồng Trọng tài xem xét việc tạo ra Nghị định Tối cao 032 “thông qua lăng kính lâm sàng của
nhận thức muộn màng trong 5 năm, thay vì đánh giá cao tình huống bất thường mà chính phủ phải đối mặt vào thời
46
điểm đó.” Vào thời điểm đó, Nghị sĩ Yohnny Lescana, người đại diện
cho người dân Amayra ở Nam Puno, đã trình bày tài liệu cho thấy kế hoạch bất hợp pháp của Nguyên đơn trước một
căn phòng đầy những người biểu tình. Các sự kiện được coi là trung thực vào thời điểm đó (và trong nhận thức
muộn màng, chúng cũng đúng như vậy). Nguyên đơn có thể đã chất vấn cựu Thủ tướng Rosario Fernández, người đã chủ
trì Hội đồng Bộ trưởng và Bộ trưởng Bộ Tư pháp vào thời điểm đó, để biết thêm thông tin về quy trình thảo luận
dẫn đến Sắc lệnh Tối cao 032, nhưng Nguyên đơn đã chọn không hỏi.47
365. Trả lời câu hỏi của Hội đồng Trọng tài (f) “Có phải Nguyên đơn đã bị từ chối thủ tục hợp pháp trong thủ tục dẫn
đến việc ban hành Sắc lệnh Tối cao 032 hay không?” 48, Bị đơn giải thích rằng họ đã tuân thủ tất cả các yêu cầu
49
của ra
nguyên đơn
về thủ tục khi ban hành Nghị định tối cao 032. khiếu nại rằng họ không được hỏi ý kiến trong quá trình quyết
định ngắn gọn không vi phạm
Quyền theo thủ tục pháp lý của Nguyên đơn.50 Hội đồng Bộ trưởng có toàn quyền quyết định ban hành, xem xét lại,
hoặc hủy bỏ lệnh tuyên bố đầu tư nước ngoài là một nhu cầu công cộng.51 Hội đồng Bộ trưởng không bắt buộc phải
tham khảo ý kiến của một bên tư nhân có khả năng bị ảnh hưởng bởi Nghị định đó.52 Tại đây, Chính phủ đã phản ứng
một cách thích hợp và nhanh chóng trước một cuộc khủng hoảng, chỉ thực hiện hành động cần thiết để giải quyết sự
53
bất hợp pháp rõ ràng và cuộc khủng hoảng Puno. tồn tại khi Nghị định Tối caoTrong
được ánh
ban sáng
hành,của
điều
hoàn
đó cảnh
sẽ không
mà phù
hợp và/hoặc không thể đối với
45
RI ¶¶ 260 – 262; R-II ¶ 484; Nghị quyết DGAAM 162-2011-MEM-AAM, ngày 30 tháng 5 năm 2011 [C-0098]; Gala Tuyên bố Đầu tiên ¶
42 [RWS-1]; Tuyên bố đầu tiên của Zegarra ¶¶ 25 – 26 [RWS-3].
46
Tr. 1874 – 1875 (R. Bế mạc).
47
Tr. 1875 – 1883 (R. Bế mạc); Tr. 938, 988, 1039 (Zegarra).
48
PO-10 ¶ 2.1.4(f).
49
RPHB-I ¶ 116; RPHB-II ¶ 25.
50
RPHB-II ¶ 26.
51
RPHB-I ¶ 117; RPHB-II ¶ 28; § IV, Báo cáo đầu tiên của Eguiguren ¶¶ 63 – 64 [REX-001]; Báo cáo của Danos § IV.A ¶¶ 2, 123
[REX-006]; Báo cáo thứ hai của Eguiguren ¶¶ 19 – 20, 23 – 30 [REX-007].
52
RPHB-I ¶ 117; Báo cáo đầu tiên của Eguiguren ¶ 65 [REX-001].
53
RPHB-II ¶¶ 27, 29; Tr. 1875 – 1883 (R. Bế mạc); Tr. 938:10 – 11, 19 – 20 (Zegarra).
ICSID ARB/14/21 14
Bị đơn đã trưng cầu ý kiến của Nguyên đơn trước khi ban hành Nghị định.54 Ngay cả khi Bị đơn làm vậy, kết
quả sẽ không thay đổi, vì Nguyên đơn không thể phủ nhận các sự kiện liên quan là cơ sở để ban hành Nghị định,
cụ thể là Nguyên đơn đã sử dụng nhân viên của mình để có được những nhượng bộ
rằng nó đã khám phá và trên thực tế sở hữu các nhượng bộ thông qua nhân viên.55
366. Hội đồng Bộ trưởng không có biện pháp nửa chừng hoặc ít dứt khoát hơn vì việc đình chỉ Dự án đã được thực hiện
nhưng không thể xoa dịu tình hình.56 Vào buổi tối
57
kể từ ngày 23 tháng 6 năm 2011, Chính phủ ở trong tình trạng cần thiết, theo nghĩa pháp lý của Peru.
Bị đơn đã không bào chữa cho “sự cần thiết” theo nghĩa của Điều 25 của các Điều khoản ILC vì
ban hành Nghị định nhu cầu công cộng là một hành động tùy ý của Chính phủ, khiến nó không cần thiết phải
58
dựa trên các Điều khoản Sau khi ban hành Nghị định tối cao 032, Bị đơn khởi kiện ra tòa
ILC. để đảm bảo quyết định của tòa án - theo đúng thủ tục - về việc Nguyên đơn có vi phạm hiến pháp hay không.
Thủ tục đó vẫn đang chờ xử lý.59 Mặc dù Nguyên đơn hiện tuyên bố rằng Nghị định Tối cao 032 là một hành động
sung công, nhưng họ đã rời khỏi địa điểm và hoàn thành các hành động cần thiết để phê duyệt ESIA.60
367. Trong Bản tóm tắt sau phiên điều trần, để trả lời câu hỏi (c) của Hội đồng Trọng tài, “[w]đâu là cơ sở để
quyết định ban hành Sắc lệnh Tối cao 032, và các cơ quan Nhà nước đã dựa vào bằng chứng nào?”492 , Bị đơn
giải thích rằng quyết định ban hành Nghị định Tối cao 032 dựa trên (1) việc phát hiện ra việc Nguyên đơn sở
hữu trái pháp luật các khu đất nhượng quyền ở Santa Ana và (2) khủng hoảng xã hội và các cuộc biểu tình phản
đối Dự án Santa Ana.61 Về điểm thứ nhất, Chính phủ được biết trong một cuộc họp ở Lima vào tháng 6 năm 2011,
Nguyên đơn đã hoạt động ở khu vực biên giới và sở hữu các nhượng bộ thông qua người ủy quyền - Bà
Villavicencio - trước khi nhận được tuyên bố cần thiết công khai,
54
RPHB-I ¶ 118; Tr. 1021:11 – 1022:5 (Zegarra); Tuyên bố đầu tiên của Gala ¶¶ 34 – 35 [RWS-1]; Tuyên bố Fernández ¶
24 [RWS-4].
55
RPHB-I ¶¶ 119 – 120.
56
ID. ở ¶ 118; Tr. 830:1 – 832:3 (Gala); Tr. 1883 – 1884 (R. Bế mạc); Tr. 1916 – 1921 (R. Trả lời Trọng tài Sands).
57
Tr. 1921, 1923 (R. Trả lời Trọng tài Sands).
58
ID. tại 1922 – 1924 (R. Trả lời Trọng tài Sands).
59
RPHB-II ¶ 29.
60 492
Tr. 1884 – 1885 (R. Bế mạc)
PO-10 ¶ 2.1.4(c).
61
RPHB-I ¶ 79.
ICSID ARB/14/21 15
khi một quan chức dân cử xuất trình các tài liệu chứng minh điều tương tự.62 Mặc dù Bị đơn không còn
63
giữ các tài liệu đó nhưng nội dung của chúng đã được xác nhận bởi lời khai của Các
nhânthông tincác
chứng. trong
tài liệu
là chính xác.64 Về điểm thứ hai, và do công chúng đã nhận thức được việc vi phạm Hiến pháp, Chính phủ
không còn có thể duy trì tuyên bố về sự cần thiết phải công khai của Nguyên đơn. Phần lớn, nguồn gốc
của cuộc khủng hoảng xã hội là sự phản đối của cộng đồng đối với ông già Noel.
Ana Project.65 Thời gian là điều cốt yếu và rõ ràng là Nguyên đơn đã mất tất cả cộng đồng
62
ID. ở ¶¶ 82 – 84; Tr. 801, 808 (Gala); Tr. 923 (Xegarra); “Juliaca: Sáu người chết sau bạo lực trong các cuộc biểu tình”
Báo La Republica [R-050]; Gala Tuyên bố thứ hai ¶ 20 [RWS-5]; Tuyên bố Fernández ¶ 24 [RWS-4]; Gala Tuyên bố thứ hai ¶
17 [RWS-5]; Tuyên bố thứ hai của Zegarra ¶ 20 [RWS-7].
63
RPHB-I ¶¶ 83, 85, 86; Tr. 231 – 232 (R. Khai mạc); Tr. 413:2-8 (Swarthout); Tr. 764, 777, 806 – 807 (Gala); Tr. 923,
971 – 973 (Zegarra); Gala Tuyên bố thứ hai ¶ 20 [RWS-5]; Tuyên bố Fernández ¶ 24 [RWS-4]; Tuyên bố thứ hai của Zegarra
¶ 20 [RWS-7].
64
RPHB-I ¶ 86; Tr. 413:2-8 (Swarthout).
65
RPHB-I ¶¶ 87 – 89; Tr. 615 (Swarthout); Tr. 794 (Dạ tiệc); Tr. 923 – 924 (Zegarra); Nghị quyết DGAAM 162-2011MEM-AAM,
ngày 30 tháng 5 năm 2011 [C-0098]; Aide Memoire “Các hành động được thực hiện bởi quyền lực hành pháp liên quan đến
xung đột trong Bộ Puno” (7/2011) 5 [R-010]; Đài tưởng niệm do Frente de Defensa và Kelluyo's Comunidades Campesinas đệ
trình lên Quốc hội, Đài tưởng niệm số 0005-2011-CO-FDRN-RSP [R-015]; Đài tưởng niệm do Frente de Defensa và Kelluyo's
Comunidades Campesinas đệ trình lên Tổng thống Peru, Đài tưởng niệm số.
00012011-CO-FDRN-RSP [R-016]; Đài tưởng niệm do Frente de Defensa và Kelluyo's Comunidades Campesinas đệ trình lên Bộ
trưởng Bộ Năng lượng và Mỏ, Đài tưởng niệm số 0002-2011-CO-FDRN-RSP [R-017]; Thư của Chủ tịch Khu vực Puno gửi Bộ trưởng
Bộ Năng lượng và Mỏ, Thư số 520-2011-GR-PUNO/PR (26/4/2011)
[R-018]; Nghị quyết Thành lập Ủy ban Đa ngành, Nghị quyết Tối cao số 131-2011-PCM [R-024]; Nghị định Đình chỉ tiếp nhận
các yêu cầu khai thác mới ở các tỉnh Chucuito, El Collao, Puno và Yunguyo trong Cục Puno, Nghị định tối cao số 026-2011-
EM [R-025]; Nghị quyết Mở rộng Phạm vi của Ủy ban Đa ngành, Nghị quyết số 142-2011-PCM [R-026]; Thư từ cộng đồng Kelluyo
ICSID ARB/14/21 16
hỗ trợ.498
(c) Lập luận của Tòa án
368. Khi bắt đầu xem xét, Hội đồng Trọng tài nhắc lại rằng FTA có các điều khoản rõ ràng
về việc tước quyền sở hữu gián tiếp.
369. Đầu tiên, Điều 812.1 của FTA bao gồm rõ ràng việc tước quyền sở hữu gián tiếp bằng cách diễn đạt:
Không Bên nào được quốc hữu hóa hoặc sung công khoản đầu tư được bảo hộ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp
thông qua các biện pháp có tác động tương đương với quốc hữu hóa hoặc sung công (sau đây gọi là “tung
công”), ngoại trừ vì mục đích công4 , theo đúng thủ tục pháp lý, trong một cách không phân
được
biệt
đền
đối
bùxử và
nhanh chóng, đầy đủ và hiệu quả.
370. Các chú thích trong Điều 812.1 quy định:
Chú thích cuối trang 3. Để rõ nghĩa hơn, khoản 1 Điều 812 sẽ được giải thích theo Phụ lục 812.1
Chú thích cuối trang 4. Thuật ngữ “mục đích công cộng” sẽ được giải thích theo luật pháp quốc tế. Nó không
nhằm mục đích tạo ra bất kỳ sự mâu thuẫn nào với các khái niệm giống hoặc tương tự trong luật trong nước
của một trong hai Bên.
371. Ngoài ra, Phụ lục 812.1 được đề cập trong chú thích 3 quy định:
Phụ lục 812.1 Trưng thu gián tiếp
Các Bên xác nhận sự hiểu biết chung của họ rằng:
(một) Trưng thu gián tiếp là kết quả của một biện pháp hoặc một loạt các biện pháp của một Bên có tác
động tương đương với tước đoạt trực tiếp mà không có sự chuyển giao quyền sở hữu chính thức hoặc
tịch thu hoàn toàn;
(b) Việc xác định liệu một biện pháp hoặc một loạt các biện pháp của một Bên có cấu thành việc tước quyền
sở hữu gián tiếp hay không đòi hỏi phải điều tra từng trường hợp cụ thể, dựa trên thực tế có xem xét,
trong số các yếu tố khác:
(i) tác động kinh tế của biện pháp hoặc một loạt biện pháp, mặc dù thực tế duy nhất là một biện pháp
hoặc một loạt biện pháp của một Bên có tác động tiêu cực
Hỏi về Dự án [R-053]; Thư AA từ Cộng đồng Desaguadero [R-411]; Đài tưởng niệm của Chính quyền Kelluyo tới
Bộ trưởng Bộ Năng lượng và Mỏ [R-423]; Tuyên bố đầu tiên của Gala ¶ 24, 33 [RWS-1]; Tuyên bố Fernández ¶¶
24, 26 [RWS-4]; Tuyên bố thứ hai của Gala ¶ 16 [RWS-5].
498
RPHB-I ¶¶ 89 – 90; Tr. 764 (Gala) Tr. 923 – 924 (Zegarra); Tuyên bố Fernández ¶ 26 [RWS-4].
ICSID ARB/14/21 17
ảnh hưởng đến giá trị kinh tế của một khoản đầu tư không chứng minh rằng một sự sung công gián
tiếp đã xảy ra,
(ii) mức độ mà biện pháp hoặc một loạt biện pháp can thiệp vào các kỳ vọng rõ ràng, hợp lý được hỗ
trợ bởi đầu tư, và
(iii) đặc điểm của biện pháp hoặc chuỗi biện pháp;
(c) Trừ những trường hợp hiếm gặp, chẳng hạn như khi một biện pháp hoặc một loạt biện pháp nghiêm trọng
xét theo mục đích của nó đến mức không thể được xem xét một cách hợp lý là đã được thông qua và
áp dụng một cách thiện chí, các biện pháp không phân biệt đối xử của một Bên được thiết kế và
áp dụng để bảo vệ các mục tiêu phúc lợi công cộng hợp pháp, chẳng hạn như sức khỏe, an toàn và
môi trường, không cấu thành hành vi sung công gián tiếp.
372. Với những điều khoản này, FTA có nhiều định nghĩa và quy tắc mở rộng và chi tiết hơn so với hầu hết các BIT khác. Do
đó, Hội đồng Trọng tài cho rằng việc xem xét liệu Nghị định 032 tối cao có phải là hành vi tước quyền sở hữu gián
tiếp của Bị đơn hay không phải tập trung vào các điều khoản cụ thể này, được áp dụng trong trường hợp hiện tại.
373. Nghị định 032 của Tối cao, trong Điều 1 của nó, vi phạm rõ ràng Nghị định 083 của Tối cao, theo đó:
•
trong Điều 1 tuyên bố rằng đầu tư tư nhân của Nguyên đơn vào các hoạt động khai thác “là nhu cầu
công cộng” theo yêu cầu của Điều 71 của Hiến pháp Peru, trong Điều 2 đã cho phép Nguyên đơn giành
•
được bảy quyền khai thác được xác định tại bộ phận Puno, trong Điều của nó 3 phán quyết rằng cơ
quan khai thác của Bị đơn “sẽ cấp phép” cho các hoạt động khai thác của Nguyên đơn được liệt kê
• trong Điều 2.
(tôi) Kiểm tra các “yếu tố” được cung cấp bởi Phụ lục 812.1 FTA
374. Giờ đây, Hội đồng Trọng tài sẽ xem xét liệu những tác động này của Sắc lệnh Tối cao 032 có thuộc các “yếu tố” hay không
mà Phụ lục 812.1 của FTA đề cập trong tiểu mục (b) để xác định liệu một biện pháp có cấu thành tước quyền sở hữu
gián tiếp hay không.
375. Áp dụng yếu tố đầu tiên trong số các yếu tố này được đề cập trong tiểu mục (i), Hội đồng Trọng tài thấy rằng có một
“tác động kinh tế” rõ ràng của Sắc lệnh Tối cao 032 bằng cách thu hồi các ủy quyền nêu trên của Sắc lệnh Tối cao
083, vốn tước bỏ Nguyên đơn tất cả các quyền lợi chính các quyền hợp pháp mà nó đã có được và cần thiết để thực hiện
Dự án khai thác của nó.
376. Áp dụng yếu tố thứ hai trong số các yếu tố được đề cập trong tiểu mục (ii), Hội đồng Trọng tài thấy rằng “sự khác biệt,
kỳ vọng hợp lý” mà Nguyên đơn có thể căn cứ vào các phán quyết trong Nghị định tối cao 083 là
ICSID ARB/14/21 18
“đã can thiệp vào [.]” Như Nguyên đơn đã chỉ ra66 và cũng như rõ ràng đối với Hội đồng Trọng tài, Nguyên đơn đã
dựa vào sự ủy quyền rõ ràng của chính phủ theo Nghị định Tối cao 083, khi thực hiện các lựa chọn của mình để có
được các Nhượng quyền Khai thác Karina vào tháng 12 năm 2007. Nếu không có các ủy quyền này, Người yêu cầu bồi
thường không thể dự kiến sẽ đầu tư số tiền mà họ đã đầu tư không thể tranh cãi từ năm 2007 đến năm 2011.
377. Áp dụng yếu tố thứ ba trong số các yếu tố này được đề cập trong tiểu mục (iii), sau đây, Hội đồng Trọng tài
sẽ xem xét chi tiết “đặc điểm của biện pháp” bằng cách xem xét từ ngữ và lập luận được cung cấp trong
Nghị định 032 tối cao và hoàn cảnh ra đời, ban hành.
(ii) Tóm tắt các tình huống thực tế dẫn đến Nghị định 032 tối cao
378. Bước đầu tiên, Tòa án sẽ tóm tắt các tình huống thực tế dẫn đến Sắc lệnh tối cao
032 vì nó đánh giá và kết luận từ các bằng chứng có sẵn từ hồ sơ và từ Phiên điều trần.
379. Cho đến cuộc họp ngày 23 tháng 6 năm 2011, tất cả các cơ quan có thẩm quyền phát biểu cho Bị đơn đã nói rằng họ
coi thủ tục được Người yêu cầu thông qua và các ủy quyền được cấp cho Người yêu cầu bồi thường là hợp pháp.
Đơn yêu cầu tuyên bố sự cần thiết công khai của Nguyên đơn bao gồm các Thỏa thuận Quyền chọn và tiết lộ mối
quan hệ của Nguyên đơn với bà Villavicencio. MINEM67, Bộ Quốc phòng68, và Thứ trưởng Tổng thư ký Bộ Ngoại
69
giao rà soát gần một năm, Nghị định 083 tối cao được ban hành. Nó rõđều xétbao
ràng duyệt
gồm hồ
cácsơ.
ủy Sau
quyền và quyền nêu
trên và được ký bởi Tổng thống Lập hiến của Peru, Chủ tịch Hội đồng Bộ trưởng và Bộ trưởng Bộ Tư pháp, Bộ
trưởng Bộ Quốc phòng và Bộ trưởng Bộ Năng lượng và Mỏ.70 Trong khoảng thời gian khoảng ba năm sau đó, như sẽ
được giải quyết chi tiết hơn ở phần sau của Phán quyết này, Bị đơn đã hỗ trợ Dự án của Nguyên đơn theo nhiều
cách khác nhau.
Bị đơn đã phê chuẩn CPP của Nguyên đơn và công khai thừa nhận rằng việc thu hồi Sắc lệnh tối cao 083
66
C-II ¶ 208.
67
Nghị quyết do MINEM ban hành cho Bộ Quốc phòng về Ủy quyền Mua lại Quyền Khoáng sản do Công ty Khai thác Bear Creek đệ
trình, ngày 12 tháng 3 năm 2007 [C-0044].
68
Thư của Chủ tịch Hội đồng Tham mưu trưởng Liên quân Lực lượng Vũ trang Peru gửi cho Tổng thư ký Bộ Quốc phòng, ngày 26
tháng 7 năm 2007 [C-0045].
69
Thư của Thứ trưởng Tổng Thư ký Quan hệ Đối ngoại gửi Bộ Mỏ, ngày 26 tháng 9 năm 2007
[C0046].
70
Nghị định tối cao số 083-2007-EM được thông qua ngày 29 tháng 11 năm 2007 [C-0004].
ICSID ARB/14/21 19
71
sẽ là cuộc phỏng vấn “hoàn toàn Hơn nữa, nhân chứng của Bị đơn, Thứ trưởng Gala, thừa nhận trong một
bất hợp pháp [.]” rằng tình trạng bất ổn xã hội ở vùng Puno không phải là lý do đủ để vi phạm Nghị định
tối cao 083.72
380. Từ ngày 17 – 23 tháng 6 năm 2011, Thủ tướng Chính phủ và các quan chức chính phủ khác đã gặp gỡ với
đại diện của những người biểu tình ở Lima, các cuộc họp này và đặc biệt là cuộc họp ngày 23 tháng 6 năm
2011 được tổ chức rõ ràng để đối phó với tình trạng bất ổn xã hội. Tòa án đánh giá cao rằng, vào thời
điểm đó, Chính phủ đang chịu áp lực chính trị mạnh mẽ và đang khẩn trương tìm kiếm các bước có thể hy
vọng cải thiện tình hình. Tòa án cũng thấy hợp lý về mặt chính trị khi Chính phủ không mời Nguyên đơn
tham dự cuộc họp vì sự tham dự như vậy thực sự có thể khiến cuộc thảo luận tại cuộc họp trở nên khó
khăn hơn. Từ các bằng chứng, rõ ràng là đại diện của Bị đơn cũng như những người tham gia khác đang hết
sức tìm kiếm một quyết định hữu ích, nhưng gặp khó khăn lớn trong việc đồng ý về một quyết định. Trong
những trường hợp này, khi khoảng 9 hoặc 10 giờ tối, Nghị sĩ Lescano can thiệp và cáo buộc rằng Nguyên
đơn đã có được Nghị định tối cao 083 một cách bất hợp pháp bằng cách liên quan đến bà Villavicencio mà
không tiết lộ điều đó với Bị đơn, có vẻ như những người tại
cuộc họp “nhảy” vào lý do đó để vi phạm Sắc lệnh tối cao 083. Bị đơn cho rằng
Nghị sĩ Lescano đã trình bày các tài liệu mới lần đầu tiên cho thấy cáo buộc này. Lời khai của các nhân
chứng của Bị đơn, Thứ trưởng Gala và ông Zegarra cung cấp một số chi tiết về những gì đã xảy ra trong
vấn đề này tại cuộc họp vào ngày 23 tháng 6 năm 2011.73 Ông Zegarra đã làm chứng rằng, với cương vị là
Giám đốc Văn phòng Cố vấn Pháp lý của Bộ Mỏ, ông đã tham gia cuộc họp với tư cách quan sát viên và đưa
ra lời khuyên pháp lý tại cuộc họp. Anh ta cũng làm chứng rằng các tài liệu đã được xem xét và anh ta
74
"rất nhanh" không nhớ “chính xác trình tự các sự kiện.”75
381. Bản chất của những tài liệu này cũng như những người đã kiểm tra chúng sau đó đều không thể được làm rõ
hoàn toàn tại Phiên điều trần. Bị đơn đã không thể xuất trình các tài liệu đó và đã tuyên bố rằng những
tài liệu này đã bị mất trong quá trình xử lý sau đó. Điều này là khó hiểu theo quan điểm của cáo buộc
71
Đối thoại không thịnh vượng ở Puno debido a intransigencia de los dirigentes, BỘ TRƯỞNG DE ENERGÍA Y MINAS, tháng 5
26, 2011 [C-0095].
72
Entrevista al Ing. Fernando Gala, Presidente del Consejo de Minería, Pontifica Universidad Católica del Perú, tháng 11.
18, 2013 [C-0197].
73
Tr. 762:1-4 (Gala), và 930 et seq. (Xegarra).
74
Tr. 973:18 (Zegarra).
75
Tr. 974:20 – 977 (Zegarra, hỏi đáp với Chủ tịch Böckstiegel).
ICSID ARB/14/21 20
tính phù hợp cao của các văn bản làm cơ sở cho một quyết định quan trọng của Chính phủ, tức là Tối cao
Nghị định 032. Do đó, Hội đồng Trọng tài kết luận rằng Bị đơn đã không hoàn thành nghĩa vụ chứng minh của mình về
vấn đề này và không thể dựa vào các tài liệu đó.
382. Không thể chối cãi rằng, sau khi các tài liệu bị cáo buộc đã được trình chiếu trong cuộc họp vào khoảng 9 hoặc 10 giờ tối ngày
Ngày 23 tháng 6, theo nhân chứng của Bị đơn, ông Zegarra, vào lúc 1 hoặc 2 giờ sáng, bản đầu tiên và bản cuối
cùng của Điều 1 của Nghị định tối cao 032 (vi phạm Nghị định tối cao 083) đã được soạn thảo bởi một người mà ông
không thể xác định danh tính. Anh ta cho rằng, mặc dù anh ta không thể cung cấp bất kỳ chi tiết nào, rằng vào lúc
1:30 sáng, có thể liên lạc với 15 đến 19 bộ trưởng của Hội đồng Bộ trưởng, đã được liên lạc, thông qua dự thảo mà
không cần xem các tài liệu bị cáo buộc, và rằng Tổng thống Cộng hòa đã ký Nghị định tối cao. Cả ông Gala và ông
Zegarra đều không thể cung cấp bất kỳ chi tiết nào về quá trình này khi nó diễn ra vào những giờ này của đêm.76
383. Không thể chối cãi rằng Nguyên đơn đã không được liên lạc và có cơ hội bình luận trước Tối cao
Nghị định 032 được ban hành.
(iii) Đánh giá pháp lý
384. Xem xét tóm tắt diễn biến thực tế ở trên cho đến khi Nghị định 032 của Tối cao được ban hành
được ban hành, Toà án bây giờ sẽ chuyển sang đánh giá pháp lý.
385. Các câu hỏi của Hội đồng Trọng tài trong phần 2.1.4 (c) và (d) của PO-10 đề cập đến cơ sở pháp lý của Nghị định Tối
cao 032 và các Bên đã trả lời những câu hỏi này trong Bản tóm tắt sau Phiên điều trần của họ.
386. Sắc lệnh Tối cao 032 rõ ràng có các tham chiếu sau đây liên quan đến bằng chứng mà sắc lệnh này dựa vào:
Xét hồ sơ trình, Nghị định tối cao số 083-2007-EM đã được ban hành;
Các trường hợp đã được biết sẽ ngụ ý sự biến mất của các điều kiện cần thiết về mặt pháp lý để ban hành đạo
luật được đề cập;
[…]
Như vậy, với sự tồn tại của những hoàn cảnh mới này, cần phải ban hành đạo luật tương ứng; […]
76
Tr. 863 (Gala) và 1019 – 1025 (Zegarra).
ICSID ARB/14/21 21
387. Không rõ liệu tài liệu tham khảo này có đề cập đến các tài liệu được cho là đã trình bày tại cuộc họp của
Ngày 23 tháng 6 năm 2011. Điều này dường như có thể xảy ra khi xem xét các tài liệu tham khảo về “Các tình huống đã được thực hiện
đã biết” và “những hoàn cảnh mới này”. Như Tòa án đã kết luận ở trên, sự tồn tại và nội dung
của các tài liệu như vậy đã không được hiển thị và do đó, Toà án không thể dựa vào chúng. Hơn nữa, không có tài
liệu mới nào khác được Bị đơn trình bày mà tài liệu tham khảo được trích dẫn ở trên có thể hướng đến.
Do đó, Hội đồng Trọng tài phải kết luận rằng dẫn chiếu nêu trên trong Nghị định 032 tối cao về “tài liệu” và
“hoàn cảnh” không cung cấp bằng chứng chứng minh cho Nghị định.
388. Hơn nữa, Sắc lệnh Tối cao 032 đưa ra rõ ràng hai lý do pháp lý mà sắc lệnh này dựa vào:
1) sự tồn tại của "tình tiết mới" bị cáo buộc đã được đề cập ở trên. 2)
“Ngoài ra, nó được coi là thích hợp để cung cấp rằng Quyền hành pháp, nhằm mục đích bảo vệ
các điều kiện môi trường và xã hội trong các lĩnh vực của
Các huyện Huacullani và Kelluyo thuộc tỉnh Chucuito của bộ phận Puno”
389. Như sẽ được trình bày chi tiết dưới đây, cả hai lời biện minh đều không đủ để biện minh cho việc xúc phạm đến Đấng tối cao.
Nghị định 083.
(iv) Sự tham gia của Nguyên đơn đối với bà Villavicencio có biện minh cho việc bãi bỏ Nghị định không
083?
390. Lý do thứ nhất, “hoàn cảnh mới”, dựa trên tính vi hiến được cho là mới được phát hiện
của Nghị định 083 tối cao do có sự tham gia của bà Villavicencio.
391. Như đã đề cập ở trên, bằng chứng do Bị đơn cung cấp không cho thấy bất kỳ tài liệu mới nào được đưa ra tại cuộc
họp ngày 23 tháng 6 năm 2011 cho thấy tình tiết mới.
Theo đó, Hội đồng Trọng tài phải xem xét liệu hồ sơ hiện tại trong vụ trọng tài này có chứng minh được
cáo buộc vi hiến.
392. Trong bối cảnh này, sẽ rất hữu ích nếu nhớ lại thời gian biểu của các sự kiện có liên quan do Nguyên đơn77 và
có sẵn từ tập tin:
77 C-III trang 30 – 34.
ICSID ARB/14/21 22
ICSID ARB/14/21 23
ICSID ARB/14/21 24
ICSID ARB/14/21 25
ICSID ARB/14/21 26
393. Sự chấp thuận cần thiết của công chúng theo Nghị định tối cao 083 của Tổng thống Cộng hòa đã được cấp
trên cơ sở Yêu cầu của Nguyên đơn về việc cho phép có được quyền khai thác nằm ở Khu vực biên giới
mà MINEM nhận được vào ngày 5 tháng 12 năm 2006.78 Đơn đăng ký và các Phụ lục từ I đến XI của nó có
tất cả các chi tiết được yêu cầu rõ ràng bởi các quy định pháp luật có liên quan về Các nhượng bộ
khai thác ở Santa Ana, bao gồm các tài liệu xác nhận rằng bà Villavicencio là một con gấu
Creek (apoderada) và sở hữu những nhượng bộ này, và Nguyên đơn đó đã ký kết Thỏa thuận Quyền chọn
với Bà Villavicencio vào tháng 11 và tháng 12 năm 2004, với điều kiện là
Nguyên đơn có thể nhận được các nhượng bộ nếu nhận được Tuyên bố về sự cần thiết của công
chúng từ Bị đơn. Bản sao các tài liệu liên quan đến Thỏa thuận Quyền chọn được đính kèm trong Phụ lục
VIII và IX của Đơn đăng ký. Bằng thư đề ngày 8 tháng 2 năm 2008, MINEM xác nhận đã nhận được
78
Yêu cầu từ Bear Creek tới MINEM xin phép để có được quyền khai thác ở khu vực biên giới, ngày 4 tháng 12 năm 2006
(CẬP NHẬT được gửi cùng với C-III) [C-0017].
ICSID ARB/14/21 27
Ứng dụng và yêu cầu thêm thông tin. Tuy nhiên, cả trong bức thư đó và sau đó, MINEM đều không yêu cầu thêm
bất kỳ thông tin nào liên quan hoặc phản đối sự tham gia của bà Villavicencio.
394. Sau gần một năm mà Bị đơn tự mô tả là “cân nhắc cẩn thận vào ngày 28 tháng 11 năm 2007, Bị đơn đã phê
79
cơ quan chính phủ" , duyệt Đơn của Tối cao
Sắc lệnh 083 được ký bởi Tổng thống Lập hiến Peru, Chủ tịch Hội đồng Bộ trưởng, Bộ trưởng Bộ Năng lượng
và Mỏ, và Bộ trưởng Bộ Quốc phòng. Nghị định được công bố vào ngày hôm sau và đưa ra tuyên bố rõ ràng
về Sự cần thiết của Công chúng theo Điều 71 của Hiến pháp và cho phép Nguyên đơn có được bảy nhượng
quyền khai thác. Sau đó, Ms.
Villavicencio đã chuyển nhượng cho Nguyên đơn các nhượng bộ như được cung cấp trong bảy thỏa thuận
quyền chọn.80 Các thỏa thuận chuyển nhượng này đã được SUNARP đăng ký vào ngày 1 và 28 tháng 2 năm 2008.8182
395. Từ bằng chứng này, rõ ràng là sự tham gia của bà Villavicencio đã được tiết lộ trong
Ứng dụng khi nó được kiểm tra bởi các cơ quan chính phủ khác nhau. Bị đơn không phủ nhận đã nhận được
thông tin này, nhưng tuyên bố rằng nó “được cung cấp dưới dạng các phần và bit riêng biệt cho các thực
thể hoặc bộ phận riêng biệt trong MINEM. Không một quan chức nào biết toàn bộ mối quan hệ và thỏa thuận
của Bear Creek với bà Villavicencio”83 và rằng “chỉ […] một mảnh giấy được chôn ở trang 83 trong số 200
trang của đơn cho thấy bà là đại diện hợp pháp của Bear Creek vì những vấn đề hạn chế – nhưng không
phải vì cô ấy là nhân viên.”84 Tòa án không bị thuyết phục bởi những phản đối này. Cô Villavicencio đã
được đăng ký là nhân viên của Bear Creek với người Peru
Bộ Lao động từ năm 2003. Cũng trong năm 2003, SUNARP đã đăng ký Giấy ủy quyền cho Bà.
Villavicencio với tư cách là đại diện hợp pháp của Nguyên đơn trong một số vấn đề. Các Thỏa thuận Lựa
chọn được gửi cùng với Đơn đăng ký chứng minh rằng Bà Villavicencio, một công dân Peru, sẽ chuyển các
khoản nhượng bộ cho Nguyên đơn, một nhà đầu tư nước ngoài, sau khi Chính phủ đã xác nhận sự cần thiết
của công chúng theo Điều 71 của Hiến pháp. Bị đơn đã không thể chỉ ra bất kỳ yêu cầu tiết lộ pháp lý
nào mà bà Villavicencio hoặc Nguyên đơn bỏ qua trong
79 RI ¶ 29.
80 Hợp đồng Chuyển nhượng Quyền Khoáng sản giữa Jenny Karina Villavicencio Gardini và Công ty Khai thác Bear Creek,
Sucursal del Perú, ngày 3 tháng 12 năm 2007 [C-0015]; Hợp đồng Chuyển giao Quyền Khoáng sản được Công chứng giữa
Jenny Karina Villavicencio Gardini và Công ty Khai thác Bear Creek, Sucursal del Perú, ngày 6 tháng 12 năm 2007
[C 0019].
81 Thông báo Đăng ký SUNARP về Thỏa thuận Chuyển nhượng đối với các Đặc quyền của Santa Ana 9A, 1, 2 và 3, ngày 1 tháng 2 năm 2008
[C 0020]; Thông báo Đăng ký SUNARP về Thỏa thuận Chuyển nhượng đối với các Đặc quyền của Santa Ana 5, 6 và 7, Tháng Hai.
82
,2008 [C-0021].
83 R-II ¶ 66.
84 ID. tại¶ 68.
ICSID ARB/14/21 28
Đăng kí. Bất kể như thế nào, trong quá trình “các cơ quan chính phủ xem xét cẩn thận”85 trong khoảng thời gian gần một năm,
các thông tin có sẵn nêu trên liên quan đến sự tham gia của bà Villavicencio không thể bị bỏ qua bởi các cơ quan chính phủ
tham gia vào quá trình này và ít nhất nên có đã được ghi nhận. Việc giám sát bị cáo buộc, nếu nó tồn tại, phải được quy
cho Bị đơn chứ không phải cho Nguyên đơn. Do đó, Hội đồng Trọng tài không thấy bất kỳ lý do nào giải thích tại sao quy
trình được tiến hành lại làm cho Đơn hoặc Nghị định Tối cao 083 dẫn đến vi hiến.
396. Kết luận này được xác nhận bởi Quyết định của Tòa án Hiến pháp chuyên trách đầu tiên của Lima của
Ngày 12 tháng 5 năm 2014.86 Tuyên bố từ chối của nó có nội dung như sau:
TUYÊN BỐ CÓ HIỆU LỰC:
1. Công nhận khoản đầu tư tư nhân do BEAR CREEK thực hiện để phát triển dự án khai thác mỏ Santa Ana là
một nhu cầu công cộng; và
2. Quyền sở hữu của BEAR CREEK đối với các quyền khai thác sau nằm ở tỉnh Puno, vùng biên giới với Bolivia:
i) KARINA 9A theo mã số 01-01462-04; ii) KARINA 1 mã số 01-01463-04; iii) KARINA 2 mã số 01-0146404;
iv) KARINA 5 mã số 01-03676-04; v) KARINA 6 mã số 01-0367804; và vi) KARINA 7 với mã số 01-03677-04.
397. Và đặc biệt, lý luận của nó trong phần 11.3. thể hiện:
Trong trường hợp này, nguyên đơn đã được cấp quyền khai thác đối với Karina 9A, Karina 1, Karina 2, Karina 3,
Karina 5, Karina 6 và Karina 7 sau khi tuân thủ các yêu cầu pháp lý yêu cầu để có được quyền tương tự trong
phạm vi 50 kilômét tính từ biên giới, và (khoản đầu tư) tuyên bố sự cần thiết của cộng đồng dẫn đến việc đầu
tư vào dự án Santa Ana được sự ủy quyền của Tổng giám đốc phụ trách các vấn đề môi trường mỏ […]
398. Bị đơn đã nộp đơn kháng cáo quyết định, nhưng đơn kháng cáo không được tiếp tục vì Nguyên đơn đã rút lại hành động của mình
khi bắt đầu phân xử trọng tài ICSID này. Tuy nhiên, Tòa án hiện nay
coi quyết định này là phù hợp để kiểm tra riêng của mình. Nó phục vụ ít nhất như là một xác nhận của một
tòa án có thẩm quyền và chuyên môn đặc biệt đối với Hiến pháp Peru đối với kết luận của chính Tòa án rằng Nghị định
083 tối cao không vi hiến do quy trình áp dụng của
Người yêu cầu bồi thường.
85
RI ¶ 29.
86
Quyết định Amparo số 28, Tòa án hiến pháp đầu tiên ở Lima trong trường hợp, ngày 12 tháng 5 năm 2014 [C-0006].
ICSID ARB/14/21 29
399. Tóm lại, Hội đồng Trọng tài thấy rằng lý do đầu tiên được đưa ra trong Sắc lệnh Tối cao 032 và trong
Lập luận của Bị đơn, tức là Nguyên đơn đã có được tuyên bố cần thiết công khai một cách bất hợp pháp theo Nghị định
083 tối cao thông qua sự tham gia của bà Villavicencio, là không hợp lệ.
(v) Tình trạng bất ổn xã hội có biện minh cho việc vi phạm Sắc lệnh tối cao 083 không?
400. Giờ đây, Hội đồng Trọng tài sẽ xem xét lý do thứ hai được đưa ra trong Sắc lệnh Tối cao 032 và trong Đơn kiện của Bị đơn.
lập luận, tức là tình trạng bất ổn xã hội ở bộ phận Puno đòi hỏi sự xúc phạm của Tối cao
Nghị định 083.
401. Không thể chối cãi rằng tình trạng bất ổn xã hội này đã tồn tại và thực sự đó là lý do khiến các cuộc họp ở Lima kết
thúc bằng các quyết định vào tối ngày 23 tháng 6 và rạng sáng ngày 24 tháng 6 năm 2011. Về vấn đề này, Tòa án nhớ lại
bản tóm tắt tình hình thực tế ở trên liên quan đến áp lực chính trị mạnh mẽ đối với Bị đơn vào thời điểm đó. Tòa án
đánh giá cao việc Chính phủ đang ráo riết tìm kiếm một giải pháp có thể giải quyết tình trạng bất ổn. Tuy nhiên, trong
khi việc chính phủ thực hiện bất kỳ hành động nào mà họ hy vọng sẽ tạo ra hiệu ứng như vậy là hợp lý về mặt chính trị,
thì các vấn đề đối với Tòa án hiện tại là liệu tình trạng bất ổn có phải do hoặc có thể được quy cho Nguyên đơn hay
không và liệu hành động của Bị đơn có tước đoạt quyền của Nguyên đơn hay không. các quyền mà Nghị định tối cao 083 đã
trao cho nó là hợp pháp.
402. Trong PO-10, Cấp Sơ thẩm yêu cầu các Bên trả lời câu hỏi sau đây tại mục 2.1.4.
(a) (iii): Những hành động nào được yêu cầu về mặt pháp lý đối với Nguyên đơn khi tìm cách lấy Giấy phép Xã hội và
Nguyên đơn có thực hiện những hành động này không? Hơn nữa, trong PO-10, Hội đồng Trọng tài yêu cầu các Bên trả lời
câu hỏi sau 2.1.4.(a) (iv): Trong trường hợp hiện tại, trách nhiệm của các cơ quan Nhà nước liên quan đến việc xin
Giấy phép xã hội là gì?
403. Để trả lời câu hỏi đầu tiên đó, Nguyên đơn mô tả chi tiết các hành động mà họ đã thực hiện87 và Hội đồng Trọng
tài đánh giá cao rằng nhiều nỗ lực của họ bao gồm nhiều hành động tiếp cận cộng đồng địa phương một mình và hợp tác với chính
quyền của Bị đơn. Bị đơn lập luận rằng những hành động này là không đủ để đáp ứng các yêu cầu pháp lý.88
404. Thật vậy, Hội đồng Trọng tài cho rằng các hành động ngoài những hành động mà Nguyên đơn đã thực hiện sẽ là
có thể và khả thi.
87
CPHB-I trang 5 – 18.
88
RPHB-I trang 20 – 25.
ICSID ARB/14/21 30
405. Các sự kiện năm 2008 cho thấy sự phản đối Dự án đã được một số bộ phận của cộng đồng địa phương thể hiện rõ
ràng và lặp đi lặp lại, và sự phản đối đó không chỉ tập trung vào Dự án mà còn tập trung vào
Vai trò của Nguyên đơn:
•
Ngày 4 tháng 5 năm 2008: một trong những nhân viên của Nguyên đơn bị tấn công và đe dọa
ở Quận Kelluyo, trong quá trình nỗ lực giải thích chương trình quản lý môi trường của
công ty;89 Ngày 4 tháng 9 năm 2008: Nhân viên của Nguyên đơn bị giam giữ tại Cộng đồng
•
Ancomarca trong vài giờ ngày 14 tháng 10 năm 2008: Tình trạng bất ổn tiếp tục diễn ra,
bao gồm cướp bóc và đốt cháy khu cắm trại của Người yêu sách. Trong quá trình này, Giám
đốc Quan hệ Cộng đồng tại Santa Ana buộc phải bò và nói (trong khi đang quay phim) rằng
• “những người nước ngoài phải rời đi và không được quay lại.”91 Trong cuộc phỏng vấn, anh
ấy cũng nói rằng kể từ khi anh ấy gia nhập công ty vào năm 2004, đã có đã luôn chống đối
Santa Ana từ các nhà lãnh đạo/nhóm gây rối vào tháng 10 năm 2008.524
406. Mặc dù khái niệm “giấy phép xã hội” không được định nghĩa rõ ràng trong luật quốc tế, nhưng tất cả các văn
kiện quốc tế liên quan đều nêu rõ rằng việc tham vấn với các cộng đồng bản địa phải được thực hiện với mục
đích đạt được sự đồng ý của tất cả các cộng đồng liên quan.92 Trong ứng dụng của nó đối với tuyên bố cần
thiết công khai, Nguyên đơn liệt kê 5 cộng đồng nằm trong khu vực ảnh hưởng trực tiếp của Dự án và 21 cộng
93 nguyên đơn
đồng nằm trong khu vực ảnh hưởng gián tiếp của Dự án. liên tục nhấn mạnh - kể cả tại Phiên điều trần - rằng
nó đã vượt xa các yêu cầu tối thiểu của Điều 4 trong Nghị quyết của Bộ trưởng số 304527 bằng cách, trong số
những người khác, tiến hành hơn 130 hội thảo tiếp cận cộng đồng. Tuy nhiên, câu hỏi vẫn là liệu Nguyên đơn
có thực hiện các bước thích hợp và cần thiết để thu hút sự tham gia của tất cả các cộng đồng địa phương có
liên quan và có khả năng bị ảnh hưởng hay không, và liệu cách tiếp cận của họ có đóng góp đáng kể vào bản
chất và mức độ của sự phản đối sau đó hay không. Bằng chứng liên quan bao gồm, ví dụ:
89
Bản khai của Leon Jorge Aguilar Gomez, trong Hồ sơ Hình sự số 277-2008-PE của Văn phòng Công tố Tỉnh Thứ hai Chucuito Desaguadero
(20/10/2008) ¶ 8 [R-342].
90
ID. ở ¶ 6.
91 524
ID. ở ¶ 4.
ID. ở ¶ 6.
92
Tuyên bố của Liên Hợp Quốc về Quyền của Nghệ thuật Người Bản địa. 32 [R-108].
93
Yêu cầu từ Bear Creek tới MINEM xin phép để có được quyền khai thác ở khu vực biên giới, ngày 4 tháng 12 năm 2006 (CẬP NHẬT
được gửi cùng với C-III) [C-0017]; Bản đồ Khoảng cách của các Trung tâm Dân số Comunidades Campesinas đến Khu vực Ảnh hưởng
của Santa Ana [R-312] (Bản đồ được lấy trực tiếp từ ESIA của Nguyên đơn cho
ICSID ARB/14/21 31
•
Phụ lục C-155: báo cáo về các hội thảo được tổ chức vào năm 2009, khuyến nghị nên
tổ chức nhiều hội thảo hơn để tránh xung đột xã hội,528 vì “cộng đồng không tin
tưởng” công ty, do thiếu thông tin và hội thảo.529 Các công việc /chương trình luân
•
phiên được thực hiện theo cách có mục đích tìm cách chỉ mang lại lợi ích cho những
cộng đồng ở gần Dự án, và dường như đã được thực hiện như một phương tiện để bồi
thường cho những cộng đồng địa phương đó về quyền sử dụng đất. Các cộng đồng ở xa
hơn, bao gồm cả những cộng đồng có khả năng bị ảnh hưởng bởi việc sử dụng nước và ô
nhiễm, đã không được đưa vào quy trình và được cung cấp công việc hoặc các hình
thức đền bù khác.530
407. Trên cơ sở bằng chứng, có vẻ như hỗ trợ cho Dự án đến từ các cộng đồng đang nhận được một số hình thức
lợi ích (tức là việc làm, tiền trực tiếp cho việc sử dụng đất, v.v.) và những cộng đồng giữ im lặng
hoặc phản đối đó hoặc là không nhận trợ cấp, không được cung cấp thông tin, hoặc
cả hai.
thăm dò. Bản đồ hiển thị một số cộng đồng liên quan đến Dự án Santa Ana đã lên kế hoạch (màu xanh dương) và cho biết cộng đồng
nào đã được tư vấn (màu xanh lá cây) và cộng đồng nào không (màu đỏ)).
527
Nghị quyết của Bộ trưởng Quy định về Quy trình Tham gia của Công dân trong Phân ngành Khai khoáng, Nghị quyết của Bộ trưởng số
304-2008-MEM-DM Art. 4 [R-153].
528
Ausenco Vector, Plan de Partipación Ciudadana (“PPC”) de Bear Creek Phụ lục 3 Actas Taller de Apertura EIA
529
P. 2 [C-0155]. ID. ở trang 25 và 53.
530
Xem ví dụ: R-II ¶¶ 81 et seq., Thư từ Primer Teniente Gobernador của Quận Huacullani gửi Juan José Alvares Delgado, Hội
đồng Khu vực Puno, ngày 4 tháng 4 năm 2011 [C-0181]; Thư của Primer Teniente Gobernador của Quận Huacullani gửi Mauricio
Rodriguez Rodriguez, Chủ tịch Chính quyền Khu vực Puno, ngày 4 tháng 4 năm 2011 [C-0182]; Honorio Pinto Herrera, Xung đột khai
thác ở Santa Ana, INVESTIGACIONES SOCIALES, Vol.
17 Số 31 tr. 212 [R-048]; Bản khai của Leon Jorge Aguilar Gomez, trong Hồ sơ Hình sự số 277-2008-PEcủa Văn phòng Công tố
viên Tỉnh thứ hai Chucuito Desaguadero (20/10/2008) [R-342]; Lời khai của Nhân chứng Elsiario Antunez de Mayolo (28 tháng 5
năm 2015) ¶ 7 [CWS-2]; Báo cáo chuyên gia của Antonio Alfonso Peña Jumpa (ngày 6 tháng 10 năm 2015) ¶¶ 57 – 58, 65, 69 – 70,
96 [REX 002].
408. Mặc dù Nguyên đơn có thể tiến xa hơn trong các hoạt động tiếp cận cộng đồng của mình, nhưng câu hỏi liên quan đối với Hội đồng Trọng tài
là liệu Bị đơn có thể tuyên bố rằng việc tiếp cận thêm như vậy là bắt buộc về mặt pháp lý và sự vắng mặt của nó đã gây ra hoặc
góp phần vào tình trạng bất ổn xã hội, để biện minh cho Sắc lệnh tối cao 032 hay không.
409. Tòa án lưu ý rằng, ít nhất là vào đầu năm 2011, chính quyền của Bị đơn đã biết về cộng đồng
sự không hài lòng như được thể hiện trong thông tin liên lạc với các cơ quan Chính phủ:
• Tháng 10 năm 2010: bốn tháng trước phiên điều trần công khai vào tháng 2 năm 2011,
Quận Kelluyo đã viết thư cho văn phòng Thanh tra Puno, thông báo rằng họ sẽ tổ chức
một cuộc họp vào ngày 24 tháng 10 năm 2010, với “một công ty khai thác tên là
'Proyecto Santa Ana '” và yêu cầu sự có mặt của một quan chức Puno để làm rõ vấn
đề khai thác. Một bức thư khác sau đó vào tháng 11 năm 2010, chỉ ra rằng
ICSID ARB/14/21 32
một cuộc họp khác sẽ diễn ra vào ngày 9 tháng 1 năm 2011 và yêu cầu tổ chức hội
thảo về hoạt động khai thác mỏ. Trong thư, cộng đồng vẫn gọi Nguyên đơn là “một
công ty khai thác có tên là 'Proyecto Santa Ana'”.94 Điều này dường như xác nhận
rằng ngay cả ở giai đoạn cuối đó, một số cộng đồng có liên quan mới chỉ được liên
hệ lần đầu tiên, rằng quá trình để có được “giấy phép xã hội” cần thiết còn lâu
mới hoàn tất và một số cộng đồng vẫn chưa rõ ai là người điều khiển Dự án.
•
Tháng 3 năm 2011: một lễ tưởng niệm Tổng thống, do các cộng đồng từ Chucuito, El
Collao, Puno và Yunguyo đệ trình yêu cầu (trong số những người khác) hủy bỏ EIA,
với lý do lo ngại ô nhiễm:95 “việc rút vĩnh viễn Công ty khai thác Bear Creek (Dự
án khai thác mỏ Santa Ana) và việc loại bỏ họ khỏi khu vực để ngăn chặn các cuộc
đối đầu với cư dân địa phương mà sau này có thể xảy ra ở tất cả các khu vực tài
phán nêu trên[]”;9697
•
Ngày 11 tháng 3 năm 2011: thư của Cộng đồng Kelluyo/Alto Aracachi Quluyo gửi cho
các quan chức Puno98 nói rằng một cuộc họp công khai nhất định là một cuộc họp
kín, có nghĩa là không phải ai cũng có thể tham gia, rằng các câu hỏi không được
giải quyết đầy đủ và Nguyên đơn trước đó đã không cung cấp thông tin về sự phát
triển;
•
Ngày 25 tháng 4 năm 2011: một cuộc đình công đã bị đe dọa trước đó bắt đầu ở Thành
phố Desaguadero, sau khi Chủ tịch Khu vực từ chối ký sắc lệnh cấm tất cả các hoạt
động khai thác ở phía nam Puno; Ngày 26 tháng 4 năm 2011: Chủ tịch khu vực Puno
•
yêu cầu Chính quyền trung ương can thiệp bằng cách đình chỉ các hoạt động của Dự
án Santa Ana do Nguyên đơn điều hành; bức thư gửi Bộ trưởng Bộ Năng lượng và Mỏ,
đề cập đến sự bất bình và phản đối ở quận Kelluyo và báo cáo những lo ngại của
các cộng đồng bị ảnh hưởng, bao gồm sự thiếu minh bạch và tham vấn thích hợp.99
410. Đối với đánh giá pháp lý của mình, Hội đồng trọng tài đồng ý với Phán quyết Abengoa , trong đó hội đồng trọng tài cho rằng:
“Để trách nhiệm quốc tế của một quốc gia được loại trừ hoặc giảm nhẹ dựa trên sự thiếu sót hoặc lỗi
của nhà đầu tư, không chỉ cần chứng minh được sự thiếu sót hoặc lỗi đó mà còn phải thiết lập mối
quan hệ nhân quả giữa [sự thiếu sót hoặc lỗi] và thiệt hại. chịu đựng. Nói cách khác, để lập luận
94
Thư của Kelluyo gửi cho Defensoría Yêu cầu Thông tin về Dự án Santa Ana [R-347].
95
Đài tưởng niệm do Frente de Defensa và Kelluyo's Comunidades Campesinas đệ trình lên Tổng thống Peru, Đài tưởng niệm
số 0001-2011-CO-FDRN-RSP [R-016].
96 Đài tưởng niệm do Frente de Defensa và Kelluyo's Comunidades Campesinas đệ trình lên Bộ trưởng Bộ Năng lượng và Mỏ,
Đài tưởng niệm số 0002-2011-CO-FDRN-RSP [R-017] (ngày 10 tháng 3 năm 2011: cùng đài tưởng niệm với Phụ lục R
97
, nhưng được gửi tới MINEM); Đài tưởng niệm do Frente de Defensa và Kelluyo's Comunidades Campesinas đệ trình
lên Quốc hội, Đài tưởng niệm số 0005-2011-CO-FDRN-RSP [R-015] (ngày 10 tháng 3 năm 2011: cùng một đài tưởng niệm,
nhưng gửi tới Quốc hội).
98
Danh sách những người tham gia tại Phiên điều trần công khai [R-055]; Thư từ Cộng đồng Kelluyo Hỏi về Dự án [R053];
Thư từ Quận Kelluyo về Phiên điều trần Công cộng của Santa Ana [R-304].
99
Thư của Chủ tịch Khu vực Puno gửi Bộ trưởng Bộ Năng lượng và Mỏ, Thư số 520-2011-GRPUNO/PR (26/4/2011) [R-018].
ICSID ARB/14/21 33
thành công thì phải có bằng chứng cho thấy nếu từ năm 2003 đã kịp thời triển khai chương trình truyền thông xã
hội thì các sự kiện năm 2009 và 2010 dẫn đến tổn thất khoản đầu tư của Nguyên đơn sẽ không xảy ra.
xảy ra." 100
411. Theo quan điểm của Hội đồng Trọng tài, Bị đơn đã không thể chứng minh mối liên hệ nhân quả như vậy giữa hoạt động của
Nguyên đơn liên quan đến Dự án Santa Ana và Nghị định tối cao 032. Thay vào đó, bằng chứng
cho thấy rằng các cơ quan có thẩm quyền khác nhau của Bị đơn tham gia vào thủ tục đã biết và không phản đối
đối với các hoạt động tiếp cận của Nguyên đơn và, ngay từ đầu cho đến trước cuộc họp tháng 6 năm 2011, đã chấp
thuận và thậm chí thường tán thành những điều sau:
• Tại Phiên điều trần, Antúnez de Mayolo, nhân chứng của Nguyên đơn đã làm chứng: “Một câu hỏi
cuối cùng: Trước khi ban hành Nghị định Tối cao 032, Chính phủ Peru có bao giờ khuyên Bear
Creek rằng việc thực hiện các cơ chế có sự tham gia của công dân là không đầy đủ không? A.
101
Không bao giờ. Chúng tôi chưa bao giờ được nói bất cứ điều gì.
•
Nguyên đơn đã làm việc với MINEM, DREM, và các đại diện y tế và giáo dục của vùng Puno để tổ
chức các hoạt động cho cộng đồng nhằm cải thiện giáo dục và đào tạo của họ.102
• Theo yêu cầu của MINEM, DREM hoặc chính quyền địa phương dưới sự chỉ đạo của DREM, đã chủ
103
trì năm hội thảo do Nguyên đơn tổ chức. Theo xác nhận của Ramírez Delpino,
nhân chứng của Bị đơn, cả MINEM và DREM đều chưa từng thông báo cho Nguyên đơn về bất kỳ mối
lo ngại nào mà họ có thể có liên quan đến hội thảo.104 Nghị định tối cao 028 với điều kiện là
• DGAAM chịu trách nhiệm xem xét, trong trường hợp đầu tiên, cả bản tóm tắt điều hành và CPP ,
và có thẩm quyền thực hiện “quan sát hoặc ra lệnh[] bất kỳ sửa đổi hoặc thay đổi nào có thể
được yêu cầu.”105 Đến tháng 12 năm 2010, Nguyên đơn đã tiến hành hơn 130 hội thảo tại một
100
Abengoa SA y Cofides SA kiện Hoa Kỳ Mexico, Trường hợp số ICSID. ARB(AF)/09/2, Phán quyết, ngày 18 tháng 4 năm 2013 ¶¶
670 – 671 [CL-0072].
101 Tr. 571:8-12.
102
Ausenco Vector, Plan de Participación Ciudadana (“PPC”) de Bear Creek p. 6 Mục 2.4.3 [C-0155].
103
Nghị quyết Phê duyệt Sửa đổi Đầu tiên đối với EIA để Thăm dò cho Dự án Santa Ana, Nghị quyết Giám đốc số 216-2008-MEM/
AAM [R-036]; Nghị quyết Phê duyệt Sửa đổi lần thứ hai đối với EIA để thăm dò cho Dự án Santa Ana, Nghị quyết Giám đốc
số 310-2009-MEM/AAM [R-037]; Nghị quyết Phê duyệt Sửa đổi lần thứ ba đối với EIA để thăm dò cho Dự án Santa Ana, Nghị
quyết Giám đốc số 280-2010-MEM/AAM [R-038].
104
Tr. 1090:4-7 (Ramírez Delpino) (“Q. Và bạn chưa bao giờ nói với Bear Creek rằng năm hội thảo mà họ đề xuất này không tuân
thủ các quy định hiện hành phải không? A. Không có gì được chỉ ra, không.”).
105
Quy định về sự tham gia của công dân trong lĩnh vực khai thác mỏ, Nghị định tối cao số 028-2008-EM Art. 14 [R-159].
542
Tr. 561:19-562:6 (Antúnez de Mayolo) (“Q. Và bên ngoài khu vực ảnh hưởng trực tiếp, bên ngoài con số được phác thảo
bằng màu đen này, Bear Creek có tiến hành hội thảo tại các cộng đồng bên ngoài khu vực ảnh hưởng trực tiếp ở khu vực ảnh
hưởng gián tiếp? A. Đúng. Bên ngoài khu vực ảnh hưởng trực tiếp và trong các vòng kết nối xuất hiện ở đây, chúng tôi cũng
đã tổ chức các hội thảo cung cấp thông tin và biên bản về các hội thảo cũng được nêu trong Kế hoạch Tham gia của Công dân.
”); 706:1-8 (Antúnez de Mayolo) (“Ở các khu vực gián tiếp, chúng tôi đã thực hiện giao tiếp và chúng tôi xác định
ICSID ARB/14/21 34
tổng cộng 18 cộng đồng trong các khu vực ảnh hưởng trực tiếp và gián tiếp, cũng như
các cuộc họp với chính quyền quốc gia, khu vực và địa phương, đến huyện Huacullani,
huyện Kelluyo, tỉnh Chucuito theo xác nhận của nhân chứng Antúnez de Mayolo của Bị
đơn.542 Vào ngày 23 tháng 12 năm 2010, Bear Creek đã đệ trình lên DGAAM ESIA của mình
cho giai đoạn khai thác, cùng với Tóm tắt điều hành và CPP.543
• Vào tháng 12 năm 2010, OEFA đã đến thăm Santa Ana và Báo cáo của OEFA số 0082010 đã
nêu rõ: “Mối quan hệ với các cộng đồng xung quanh khu vực Dự án Thăm dò Santa Ana
không gây ra bất kỳ loại xung đột xã hội nào, có thể hiểu là rất thân thiện. mối quan hệ."
106
• Vào ngày 7 tháng 1 năm 2011, DGAAM đã phê duyệt CPP của Nguyên đơn và Bản tóm tắt
107
ESIA để khai thác. Ông Ramírez Delpino làm chứng rằng
DGAAM có thể đã từ chối Bản tóm tắt điều hành hoặc CPP thay vì phê duyệt một trong
hai, nhưng trong trường hợp này, cả hai tài liệu đều tuân thủ tất cả các quy định
hiện hành và DGAAM không đưa ra quan ngại nào.108 Trong bối cảnh này, Tòa án
lưu ý rằng DGAAM đã xác định rõ ràng rằng các cơ chế tham gia của công dân mà Nguyên
đơn đề xuất thực hiện trong quá trình đánh giá ESIA và trong quá trình thực hiện dự
án khai thác là “phù hợp với các đặc điểm cụ thể của khu vực hoạt động khai thác bị
ảnh hưởng, của dự án và quy mô của nó và dân số có liên quan theo Điều 6 của Nghị
quyết Tối cao
109
Nghị định số 028[.]”
•
Để chuẩn bị cho Phiên điều trần công khai, vào ngày 21 tháng 1 năm 2011, ông Antúnez
de Mayolo đã thông báo cho DGAAM rằng Nguyên đơn đã tuân thủ tất cả các yêu cầu.110
• Phiên điều trần công khai diễn ra vào ngày 23 tháng 2 năm 2011. Nó được chủ trì bởi
Kristiam Veliz Soto, một MINEM luật sư, người được hỗ trợ bởi Jesús Obed Alvarez
Quispe, Chủ tịch của DREM. Một công tố viên đặc biệt về các vấn đề môi trường, Dr.
Alejandro Tapia Gómez, cũng tham dự. Bằng các tài khoản đương thời trong bằng chứng,
phiên điều trần công khai đã thành công. MINEM thậm chí đã đưa ra một thông cáo báo
111
chí sau phiên điều trần công khai cho thấy rằng sự kiện đã kết thúc một cách mỹ mãn.
Bị đơn đã cáo buộc rằng phiên điều trần không thỏa đáng, nhưng họ đã không sản xuất
video về phiên điều trần hoặc đưa ra bằng chứng về bất kỳ người tham gia nào trong
phiên điều trần.112 Vì vậy, Hội đồng Trọng tài thấy không có đủ bằng chứng sẽ
543
rất rõ ràng và trung thực, chúng tôi đã nói rằng những lợi ích mà toàn bộ khu vực gián tiếp có thể có […]”). Yêu cầu từ
Bear Creek Mining Corporation tới DGAAM để phê duyệt ESIA, ngày 23 tháng 12 năm 2010 [C-0072].
106
Báo cáo của OEFA số 008-2010 MA-SE/EP&S về Dự án Santa Ana, tháng 1 năm 2011 lúc 4 [C-0143]; xem thêm Báo cáo của OEFA số
0011-2011 MA-SR/CONSORCIO STA về Dự án Santa Ana, ngày 31 tháng 12 năm 2011 [C0180].
107
Thông báo số 013-2011-MEM-AAM/WAL/AD/KVS, ngày 7 tháng 1 năm 2011 [C-0161].
108 Tr. 1105:2-4 và 1106:9-12.

109
Thông báo số 013-2011-MEM-AAM/WAL/AD/KVS, ngày 7 tháng 1 năm 2011 tại trang 2 – 4, mục 15.2 và 15.3 [C-0161].
110
Thư của Bear Creek gửi cho DGAAM, ngày 21 tháng 1 năm 2011 [C-0162].
111
Biên bản điều trần công khai – Phân ngành khoáng sản số 007-2011/MEM-AAM – Điều trần công khai về ESIA của Dự án “Santa Ana”,
ngày 23 tháng 2 năm 2011 [C-0076]; MINEM, Thông cáo báo chí 093-2011, ngày 2 tháng 3 năm 2011 [C-328].
112
ICSID ARB/14/21 35
cho thấy rằng hành vi và kết quả của phiên điều trần sẽ không tuân thủ các yêu cầu
pháp lý.
• Thứ trưởng Bộ Năng lượng và Mỏ Fernando Gala đã viết trong hồi ký phụ tá của mình
rằng Nguyên đơn “không gặp vấn đề gì khi tổ chức phiên
113
điều trần công khai về [ESIA] của dự
án Santa Ana ở Huacullani vào ngày 23 tháng 2 năm 2011.”
•
Tại cuộc họp ngày 17 tháng 5 năm 2011, ông Ramírez Delpino mô tả “sự phát triển hài
hòa của phần trình bày nghiên cứu tác động môi trường.”114
•
Tại Phiên điều trần trong vụ trọng tài này, ông Ramírez Delpino xác nhận rằng nếu
DGAAM tin rằng cần phải truyền đạt thêm thông tin tới cộng đồng địa phương để làm sáng
tỏ mọi hiểu lầm hoặc giảm bớt bất kỳ mối lo ngại nào, thì DGAAM đã ra lệnh cho Nguyên
đơn tổ chức các hội thảo bổ sung sau khi công khai nghe.115
•
Vào tháng 5 năm 2011, Thứ trưởng Gala đã công khai thừa nhận rằng việc thu hồi Nghị
định Tối cao 083 sẽ là “hoàn toàn bất hợp pháp[.]”116
412. Bằng chứng được tóm tắt ở trên cho thấy rằng ngay từ đầu cho đến thời điểm trước cuộc họp ngày 23 tháng 6
năm 2011, tất cả các hoạt động tiếp cận của Nguyên đơn đều được các cơ quan có thẩm quyền của Bị đơn biết
đến và được tiến hành với sự chấp thuận, ủng hộ và chứng thực của họ và không có sự phản đối nào đã được
các cơ quan chức năng đưa ra trong bối cảnh này. Mặc dù, như đã đề cập ở trên, các hành động tiếp theo của
Nguyên đơn sẽ khả thi, trên cơ sở tiếp tục phối hợp và hỗ trợ bởi các cơ quan có thẩm quyền của Bị đơn,
Hội đồng Trọng tài kết luận rằng Nguyên đơn có thể coi đó là điều hiển nhiên để tuân thủ tất cả các yêu
cầu pháp lý liên quan đến tiếp cận cộng đồng địa phương. Bị đơn, sau khi liên tục tán thành và ủng hộ hành
vi của Nguyên đơn, trong nhận thức muộn màng không thể tuyên bố rằng hành vi này trái với ILO
Công ước 169 hoặc không đủ, và gây ra hoặc góp phần vào tình trạng bất ổn xã hội trong khu vực.
413. Kết luận này được xác nhận bởi quyết định của Tòa án Hiến pháp thứ nhất của Lima xác nhận
hiệu lực của Nghị định tối cao 083 và đặc biệt, trong lý do của nó trong chương có tiêu đề NINTH:
Liên quan đến sự cản trở của nguyên tắc bảo đảm pháp lý, điều sau đây được quy định:
tiểu mục 5:
113 Bản ghi nhớ phụ tá “Các hành động được thực hiện bởi quyền lực hành pháp liên quan đến xung đột trong Bộ Puno” (7/2011) [R010].
114
Puno: prueba de fuego, REVISTA PODER 360º, tháng 6 năm 2011 [C-0078].
115
Tr. 1114-1115 (tham khảo MINEM, Dirección General de Asunto Ambientales Mineros, Certificación Ambiental para Actividades de
Explotación Mediana y Gran Minería [C-0156]); ; xem thêm Nghị quyết của Bộ trưởng Quy định về Quy trình Tham gia của Công
dân trong Phân ngành Khai khoáng, Nghị quyết của Bộ trưởng số 304-2008-MEM-DM Art. 1 [R-153].
116
Đối thoại không thịnh vượng ở Puno debido a intransigencia de los dirigentes, BỘ TRƯỞNG DE ENERGÍA Y MINAS, ngày 26 tháng 5
năm 2011 [C-0095]; Entrevista al Ing. Fernando Gala, Presidente del Consejo de Minería, Pontificia Universidad Católica del
Perú, ngày 18 tháng 11 năm 2013 [C-0197].
ICSID ARB/14/21 36
Việc ban hành Nghị định tối cao số 032-2011-EM vi phạm nghị định được trích dẫn trong
đoạn trước, như đã phân tích trước đó, không quy trách nhiệm gì cho nguyên đơn, thay vào
đó nó thiếu lý do chính đáng, vì nó cho rằng việc ban hành nó là do 'hoàn cảnh mà sẽ ngụ
ý sự biến mất của các điều kiện cần thiết về mặt pháp lý để ban hành đạo luật được đề
cập.' Cụ thể, nó không đặt ra các tình huống (dựa trên các ấn phẩm mà người ta suy luận
rằng đây sẽ là các cuộc biểu tình bạo lực và các cuộc tấn công bất hợp pháp vào tài sản
công và tư nhân trong bộ phận Puno) và, liên quan đến sự biến mất của các điều kiện, nghị
định được trích dẫn được soạn thảo bằng cách sử dụng một [cách chia động từ] có điều
kiện không chắc chắn 'would mean'; do đó, việc ban hành Nghị định tối cao số 032-2011-EM
là một hành động của Nhà nước không nằm trong khuôn khổ của tính hợp lý và tương xứng,
không bắt buộc phải vi phạm nguyên tắc an toàn pháp lý. Cho rằng, như đã đề cập, những
trường hợp này không phải do nguyên đơn, trong trường hợp đó, việc ban hành một nghị
định như nghị định đã ban hành sẽ là hợp lý nếu chính nguyên đơn đã thực hiện hoặc bỏ
qua các hành động ngụ ý sự biến mất của yêu cầu các điều kiện và từ việc đọc chúng, người
ta không thể quan sát thấy trong nghị định được trích dẫn bất kỳ lý do nào trong số này.
Cụ thể, không có mục đích chính đáng nào để đưa ra hành động của Nhà nước nhằm đảo ngược
các quyền được cấp cho CÔNG TY KHAI THÁC BEAR CREEK SUCURUSAL DEL PERU, những
117
quyền đã
được cấp khi hoàn thành các thủ tục tương ứng và tuân thủ các yêu cầu cần thiết.
414. Theo quan điểm của những cân nhắc trên, Hội đồng Trọng tài kết luận rằng cũng là lý do thứ hai được đưa ra trong
Nghị định tối cao 032, tức là “mục đích bảo vệ các điều kiện môi trường và xã hội”, được các Bên
thảo luận là “bất ổn xã hội”, không biện minh cho việc vi phạm Nghị định tối cao 083 và do đó, cả
hai lý do được đưa ra trong Nghị định có thể là một cơ sở cho sự vi phạm.
(vi) Kết luận về việc trưng thu gián tiếp
415. Từ những cân nhắc trên, Hội đồng Trọng tài kết luận rằng ba “yếu tố” được quy định rõ ràng trong
Phụ lục 812.1(b) của FTA để xác định việc sung công gián tiếp được đáp ứng:
•
khi áp dụng tiểu mục (i), có một “tác động kinh tế” vì Nghị định 032 tối cao có tác
động bất lợi đến giá trị kinh tế của khoản đầu tư của Nguyên đơn, khi áp dụng tiểu
•
mục (ii), Nghị định 032 tối cao can thiệp vào khoản đầu tư hợp lý, rõ ràng của
Nguyên đơn- ủng hộ kỳ vọng, khi áp dụng tiểu mục (iii), đặc điểm của biện pháp không
•
biện minh cho việc thực hiện, vì Nghị định 032 tối cao dựa trên các lý do được cho
là bất hợp pháp theo luật Peru và không biện minh cho việc vi phạm FTA .
416. Do đó, Hội đồng Trọng tài kết luận rằng Sắc lệnh Tối cao 032 là một sự sung công gián tiếp theo nghĩa
của Điều 812 và Phụ lục 812.1 của FTA.
117 556
Quyết định Amparo số 28, Tòa án hiến pháp đầu tiên ở Lima trong trường hợp, ngày 12 tháng 5 năm 2014 [C-0006]. C-II
¶ 242.
ICSID ARB/14/21 37
3. Nghị định tối cao 032 có thực hiện việc sung công trực tiếp hay không
417. Bất kể nó được phân loại là sung công trực tiếp hay gián tiếp, Sắc lệnh Tối cao 032 cấu thành một hành vi chiếm
đoạt tài sản bất hợp pháp.556 Sắc lệnh Tối cao 032 đã thu hồi quyền của Nguyên đơn để có được và sở hữu các
nhượng bộ ở Santa Ana mà Sắc lệnh Tối cao 083 thể hiện. Nghị định Tối cao 083 là điều kiện thiết yếu của toàn
bộ Dự án Santa Ana – và, như Giáo sư Bullard giải thích, đó là một thành phần nội tại và thiết yếu đối với tài
sản của Nguyên đơn trong Dự án Santa Ana. Nếu không có Nghị định tối cao 083, Nguyên đơn không được phép tiến
hành bất kỳ hoạt động nào liên quan đến các nhượng bộ.
118
Theo Bị đơn, Nguyên đơn không có gì khác hơn là một chức danh danh nghĩa không hoạt động.
Việc Bị đơn hủy bỏ Nghị định Tối cao 083 cấu thành hành vi cưỡng chế và bất hợp pháp tài sản của Nguyên đơn,
119
mà Bị đơn phải bồi thường cho Nguyên đơn. Tính hợp pháp của
việc Bị đơn tước đoạt trực tiếp khoản đầu tư của Nguyên đơn phải được đo lường theo Điều 812 và Nguyên đơn kết
hợp các lập luận của mình liên quan đến các yêu cầu pháp lý này bằng cách tham chiếu.120
418. Bị đơn không chính xác khi lập luận rằng yêu cầu sung công trực tiếp của Nguyên đơn không thành công vì “trực tiếp
sung công đòi hỏi phải chuyển giao quyền sở hữu” và Nguyên đơn vẫn giữ nguyên quyền sở hữu.121 Tuy nhiên, Nghị
định Tối cao 083 đã cấp cho Nguyên đơn nhiều hơn là “quyền xin phép phát triển và cuối cùng là vận hành một mỏ
bạc”, như Bị đơn cáo buộc. Nó cấp cho Nguyên đơn quyền có được, sở hữu và sở hữu các nhượng bộ của Santa Ana
sau khi nhận thấy rằng Dự án Santa Ana là một nhu cầu công cộng.
Các tài liệu chính thức của Bị đơn – bao gồm quyết định của Tòa án Hiến pháp Đầu tiên ở Lima – xác nhận rằng
Sắc lệnh Tối cao 083 đã cấp cho Nguyên đơn một loạt quyền riêng biệt đối với:
• “[E]thăm dò và khai thác tài nguyên khoáng sản được cấp.”
• “[U]se và việc tận hưởng tài nguyên thiên nhiên được cấp và do đó, tài sản của các loại trái
cây và sản phẩm được khai thác.”
118
Tr. 1778 – 1779 (C. Bế mạc).
119
CI ¶ 24, C-II ¶¶ 245, 312, 318 – 321; R.Prov.M.-II ¶ 28; RI ¶ 27; Nghị định tối cao số 083-2007-EM được thông qua
ngày 29 tháng 11 năm 2007 Điều. 1 – 3 [C-0004]; Técnicas Medioambientales Tecmed, SA kiện Hoa Kỳ Mexico, Trường hợp số
ICSID. ARB(AF)/00/2, Phán quyết, ngày 29 tháng 5 năm 2003 [CL-0040]; Bullard First Report ¶¶ 165 – 166 [CEX-003];
Bullard Báo cáo thứ hai ¶¶ 3.b, 10, 133 [CEX-005].
120
C-II ¶ 328.
121
CI ¶ 123; C-II ¶ 312; RI ¶¶ 250 – 251.
ICSID ARB/14/21 38
•
“[A] right in rem … bao gồm [ing] tổng các thuộc tính mà luật này công nhận có lợi cho
người được nhượng quyền.
•
Những quyền này là không thể hủy bỏ miễn là chủ sở hữu đáp ứng các nghĩa vụ mà luật này
hoặc luật đặc biệt yêu cầu để duy trì hiệu lực của nó.122
419. Nghị định tối cao 083, do đó, là một thành phần cơ bản của quyền tài sản của Nguyên đơn.123
420. Tòa án trong vụ Enron kiện Argentina đã công nhận rằng việc sung công trực tiếp đòi hỏi phải chuyển giao một
phần thiết yếu của quyền tài sản, và đây chính là điều mà Nghị định 032 Tối cao đã làm khi tước bỏ quyền sở
hữu các nhượng quyền của Nguyên đơn. Theo đó, Nghị định 032 của Tối cao vi phạm quy định nghiêm cấm của FTA
đối với việc sung công trái pháp luật.563
421. FTA không định nghĩa tước đoạt trực tiếp, nhưng khái niệm này được hiểu trong luật quốc tế như là một
“Chính phủ cưỡng chế thu hồi tài sản hữu hình hoặc vô hình” một ý định, được phản ánh trong một nghị định hoặc đạo
564Khác
luật chính thức, nhằm tước đoạt quyền sở hữu tài sản của chủ sở hữu thông qua chuyển giao quyền sở hữu hoặc tịch
thu. các tòa án quốc tế đã áp dụng các tiêu chuẩn sung công trực tiếp ngay cả khi biện pháp có vấn đề liên quan đến
việc hủy bỏ một nghị định hoặc hiệu lực của việc chuyển quyền sở hữu sang các nhượng bộ cho Nhà nước.565
422. Nghị định tối cao 032 công khai, trực tiếp và cố ý thu hồi quyền của Nguyên đơn để có được, sở hữu,
và vận hành các Nhượng bộ, làm cho tiêu đề của Nguyên đơn, theo cách nói của Bị đơn, “không có hiệu lực.”566
Nghị định Tối cao 032 tước bỏ vĩnh viễn Nguyên đơn các quyền của mình đối với các nhượng bộ ở Santa Ana và
do đó dẫn đến việc toàn bộ Dự án bị đóng cửa.567
423. Cuối cùng, “Nghị định tối cao 032 có hiệu lực chuyển giao quyền khai thác mỏ cho Peru
…[Như] Chính Điều 71 đã quy định, hậu quả của việc người nước ngoài có tài sản trong phạm vi 50 km tính từ
biên giới mà không có sự cho phép cần thiết không chỉ là không thể tham gia vào hoạt động khai thác mà còn
bị tước bỏ hoàn toàn quyền đối với Nhà nước.” 568 do
122
C-II ¶ 322; R-II ¶ 226; Bullard Báo cáo thứ hai ¶ 10 [CEX-005]; Nghị định tối cao 014-92-EM [Bullard-031] (cập
nhật); Ley de Promoción de Inversiones en el Sector Minero, Decreto Legislativo No. 708, de Fecha 13 de noviembre
de 1991 [Flury-002]; Luật hữu cơ về sử dụng bền vững tài nguyên thiên nhiên, Luật số 26821 [R0142].
123
CI ¶ 123; C-II ¶¶ 312 – 313, 322 – 324; Técnicas Medioambientales Tecmed, SA kiện Hoa Kỳ Mexico, Trường hợp số
ICSID. ARB(AF)/00/2, Phán quyết, ngày 29 tháng 5 năm 2003 [CL-0040]; Tập đoàn Enron, Tài sản Ponderosa, LP, v.
ICSID ARB/14/21 39
Argentina, Trường hợp số ICSID. ARB/01/3, Phán quyết, ngày 22 tháng 5 năm 2007 ¶ 243 [CL-0150]; Bullard Báo cáo thứ hai ¶ 130 [CEX 005].
563
C-II ¶ 313; Técnicas Medioambientales Tecmed, SA kiện Hoa Kỳ Mexico, Trường hợp số ICSID. ARB(AF)/00/2, Phán quyết, ngày 29 tháng 5 năm
2003 [CL-0040]; Tập đoàn Enron, Tài sản Ponderosa, LP, v. Argentina, Trường hợp không có ICSID.
ARB/01/3, Giải thưởng, ngày 22 tháng 5 năm 2007 ¶ 243 [CL-0150]; Bullard Báo cáo thứ hai ¶ 130 [CEX-005].
564
C-II ¶ 314; Técnicas Medioambientales Tecmed, SA kiện Hoa Kỳ Mexico, Trường hợp số ICSID. ARB(AF)/00/2, Phán quyết, ngày 29 tháng 5 năm 2003
¶ 113 [CL-0040]; Nigel Blackaby, Constantine Partasides, et al., Redfern và Hunter về Trọng tài Quốc tế, Nhà xuất bản Đại học Oxford, ấn bản
lần thứ 6 (2015) ¶ 8.81 [CL-0183].
565
C-II ¶¶ 315 – 317; Quiborax SA và cộng sự. v. Nhà nước đa quốc gia Bolivia, Trường hợp số ICSID. ARB/06/2, Phán quyết, ngày 16 tháng 9 năm
2015 ¶¶ 200 – 201, 227 – 229, 233 [CL-0184].
566
C-II ¶ 325 trích dẫn R.Prov.M.-II ¶ 28.
567
CI ¶ 56; C-II ¶ 326; Nghị định tối cao số 083-2007-EM được thông qua ngày 29 tháng 11 năm 2007 [C-0004]; Bullard Báo cáo thứ hai ¶ 130
[CEX-005]; Tuyên bố Đầu tiên của Swarthout ¶ 46 [CWS-1]; Tuyên bố thứ hai của Swarthout ¶¶ 43 – 58 [CWS-6].
568
C
II¶ 327; Bullard Báo cáo thứ hai ¶ 131 [CEX-005].
Hành vi của Bị đơn, Nguyên đơn thậm chí không thể bán quyền sở hữu cho bên thứ ba, vì tài sản của họ là trái phép và
đã bị Nhà nước tuyên bố là bất hợp pháp.124
424. Như tòa án El Paso v. Argentina đã làm rõ, việc sung công trực tiếp đòi hỏi phải chuyển giao quyền sở hữu.
Nghị định tối cao 032 không liên quan đến việc chuyển giao quyền sở hữu - nó chỉ thu hồi Nghị định tối cao 083, cho
phép Nguyên đơn được nhượng quyền khai thác. Nguyên đơn vẫn giữ quyền đối với các nhượng bộ ở Santa Ana, mặc dù dưới
sự kiện của MINEM, vụ kiện này, nếu thành công, sẽ hoàn nguyên
nhượng bộ cho Bị đơn như Điều 71 quy định. Nguyên đơn đã không lập luận rằng Vụ kiện MINEM là một hành động sung
công.125
425. Lập luận cho rằng thủ tục tố tụng không hiệu quả của MINEM là một hành động tước quyền sở hữu sẽ không thể đứng vững. Đầu tiên,
trường hợp MINEM còn nhiều năm nữa mới được giải quyết và yêu cầu bồi thường dựa trên khả năng bị tước đoạt trong tương lai là
chưa chín. Thứ hai, MINEM đang tìm cách hủy bỏ - tức là phán quyết mà Nguyên đơn đã không nhận được một cách hợp pháp
các quyền nhượng bộ ở nơi đầu tiên. Nếu MINEM thắng thế, phán quyết sẽ không lấy bất cứ thứ gì từ Nguyên đơn, vì nó
sẽ tuyên bố Nguyên đơn chưa bao giờ nhận được các nhượng bộ của Santa Ana một cách hợp pháp. Ở đó
124
ID.; R.Prov.M.-II ¶ 28.
125
RI ¶¶ 250 – 251; Nghị định tối cao số 083-2007-EM được thông qua ngày 29 tháng 11 năm 2007 [C-0004]; Nghị định tối cao số
0322011-EM được thông qua ngày 25 tháng 6 năm 2011 [C-0005]; El Paso v. Argentina, Trường hợp số ICSID. ARB/03/15, Phán quyết, ngày 31 tháng
10 năm 2011 ¶¶ 265 – 266 [CL-0095].
ICSID ARB/14/21 40
không thể là yêu cầu sung công tài sản mà một người không bao giờ sở hữu. Vì vậy, cả vụ kiện MINEM lẫn Nghị định 032 tối cao
đều không thể dẫn đến một sự sung công trực tiếp.126
426. Ngay cả khi Hội đồng Trọng tài xác định rằng Nghị định Tối cao 032 là tước quyền sở hữu, thì yêu cầu tước quyền sở hữu của Nguyên
đơn vẫn sẽ bị giới hạn ở các quyền mà nguyên đơn thực sự sở hữu, cụ thể là quyền có được quyền khai thác tại địa điểm. Vào thời
điểm bị cáo buộc sung công, Nguyên đơn chưa nhận được sự chấp thuận cần thiết nào cho giai đoạn khai thác của Dự án – đó là giai
đoạn đầu của việc xin phê duyệt theo quy định và thỏa thuận sử dụng đất (từ 4 cộng đồng bị ảnh hưởng và
hơn 90 người sở hữu đất) cần thiết để xây dựng và vận hành một mỏ. Lộ trình pháp lý rất khó khăn và hầu hết các công ty khai
thác mới thành lập không bao giờ vượt qua giai đoạn phê duyệt theo quy định. Như minh họa cho các dự án khai thác bị đình trệ
khác ở Peru, sự phản đối của cộng đồng có thể cản trở dự án ngay cả khi công ty khai thác đã có trong tay phê duyệt ESIA.127
427. Bị đơn bác bỏ lập luận của Nguyên đơn rằng họ “sở hữu” quyền “Thăm dò và khai thác tài nguyên khoáng sản được cấp” và “Sử dụng và
hưởng thụ tài nguyên thiên nhiên được cấp và do đó, quyền sở hữu trái cây và sản phẩm được khai thác.”128 Nguyên đơn lập luận
dường như là, mặc dù nó không được phép xây dựng hoặc vận hành mỏ và không thể chắc chắn được phép làm như vậy ngay cả khi không
có Nghị định tối cao 032, Nguyên đơn vẫn có quyền làm như vậy. Quan điểm này dựa trên “việc đọc tra tấn các điều khoản tối nghĩa
của luật pháp Peru, gây nhầm lẫn, khó hiểu và phi logic.”129
428. Ngay cả khi Nguyên đơn tin rằng nó có một quyền ngẫu nhiên, trong tương lai, thì điều đó sẽ không giúp được gì cho Nguyên đơn.
Thế hệ Ukraine v. Tòa án Ukraine rõ ràng là những tuyên bố dựa trên quyền tạm thời trong tương lai là không thể nhận thức được.
Nguyên đơn chỉ có thể căn cứ yêu cầu sung công của mình đối với các quyền mà họ nắm giữ tại thời điểm
126
RI ¶ 252; Đơn kiện do MINEM đệ trình chống lại Bear Creek và Bà Villavicencio trước Tòa án Dân sự ở Lima, ngày 5 tháng 7
năm 2011 [C-0112]; El Paso v. Argentina, Trường hợp số ICSID. ARB/03/15, Phán quyết, ngày 31 tháng 10 năm 2011 ¶ 266
[CL-0095]; Achmea BV v. Cộng hòa Slovak [II], Vụ kiện PCA số 2013-12, Phán quyết về quyền tài phán và khả năng chấp nhận,
ngày 2 tháng 5 năm 2014 ¶ 236 [RLA-045]; Glamis Gold, Ltd. kiện Hợp chủng quốc Hoa Kỳ, UNCITRAL, Phán quyết, ngày 8 tháng 6
năm 2009 ¶ 328 [RLA-046]; Chính phủ Kuwait v. Công ty dầu lửa độc lập của Mỹ (AMINOIL), Phán quyết cuối cùng, 21 ILM 976,
ngày 24 tháng 3 năm 1982 tr. 1026 [RLA-048].
127
RI ¶¶ 225 – 226; R-II ¶¶ 486 – 488; Tuyên bố đầu tiên của Ramírez ¶ 2 [RWS-2]; Báo cáo đầu tiên của Rodríguez-Mariátegui
¶¶ 40, 47, 67, 107 – 108 [REX-003]; Báo cáo Kỹ thuật Chuyên gia của Tư vấn SRK (ngày 6 tháng 10 năm 2015) (“Báo cáo Đầu
tiên của SRK”) ¶¶ 90 – 92 [REX-005]; Rodríguez-Mariátegui Báo cáo thứ hai ¶¶ 74, 111, 133 [REX-009].
128
R-II ¶ 489.
129
ID. ở ¶ 490.
ICSID ARB/14/21 41
bị cáo buộc sung công và, ở đây, Nguyên đơn chỉ giữ độc quyền cố gắng giành quyền khai thác tại Santa Ana.
130
429. Tòa án đã xác định ở trên rằng Sắc lệnh Tối cao 032 đã cấu thành một sự sung công gián tiếp.
Do đó, không cần phải xem xét liệu nó có cấu thành một hành vi sung công trực tiếp hay không. Những bữa tiệc
đã không trình bày các lập luận liên quan đến hậu quả pháp lý của việc phát hiện ra một hành vi sung công trực tiếp, và
một phát hiện như vậy thực sự sẽ không thay đổi hoặc bổ sung cho những hậu quả phát sinh từ một hành vi sung công gián tiếp.
4. Liệu Nghị định 032 của Tối cao có đúng Luật theo Điều 812 của FTA
430. Phần thảo luận sau đây cũng liên quan đến câu trả lời của Nguyên đơn đối với câu hỏi của Hội đồng Trọng tài (e) “Cái gì
là số tiền mà Hội đồng Trọng tài nên trao cho Nguyên đơn nếu Hội đồng này kết luận rằng:
131 Căn cứ vào Điều 812 của

(i) khoản đầu tư bị cáo buộc của Nguyên đơn đã bị tịch thu hợp pháp?”
FTA, việc sung công chỉ có thể hợp pháp nếu nó được thực hiện vì mục đích công cộng, phù hợp với thủ tục pháp lý,
theo cách không phân biệt đối xử và khi được thanh toán bồi thường nhanh chóng, đầy đủ và hiệu quả. Không có yếu tố
nào trong số này được đáp ứng ở đây.132
431. Về yếu tố thứ nhất, việc sung công không thể hợp pháp trừ khi nó được sử dụng vì “mục đích công cộng”,
133
giải thích phù hợp với luật pháp quốc tế. mục đích công Bị đơn không thể đơn phương xác định điều gì
cộng có nghĩa là bằng cách tham chiếu đến trật tự pháp lý trong nước của chính nó. Nhu cầu hợp pháp hóa việc sung
công vì mục đích công cộng hoặc lợi ích công cộng từ lâu đã được coi là một phần của luật tập quán quốc tế và yêu
cầu này có thể được tìm thấy trong hầu hết các hiệp định đầu tư.134 Đó là một
130
ID. tại ¶¶ 491 – 492; RI ¶¶ 225 – 226; Generation Ukraine Inc v. Ukraine, Trường hợp số ICSID. ARB/00/9, Phán quyết cuối cùng, ngày
16 tháng 9 năm 2003 ¶ 6.2 [RLA-080].
131
PO-10 ¶ 2.1.4 (e).
132
C-II § IV; CPHB-I ¶ 87.
133
C-II ¶ 270; Điều khoản FTA Canada-Peru. 812.1, 812fn. 4 [C-0001]; A. Reinish, TIÊU CHUẨN BẢO VỆ ĐẦU TƯ, (Oxford University
Press, 2008) 178 [CL-0055].
134
CI ¶¶ 130 – 132; FTA Canada-Perú [C-0001]; A. Reinish, TIÊU CHUẨN BẢO VỆ ĐẦU TƯ, (Oxford University Press, 2008) 178
[CL-0055]; R. Dolzer & C. Schreuer, NGUYÊN TẮC CỦA LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ (Oxford University Press, 2008) 91 [CL-0056]; FV
Garcia-Amador, Trách nhiệm của Nhà nước: Báo cáo lần thứ tư của Báo cáo viên Đặc biệt về Trách nhiệm Quốc tế, UN Doc. A/
CN.4/119, (1959) II YB Quốc tế.
L. Cộng Sản. 1 (1960) ¶ 59 [CL-0057].
ICSID ARB/14/21 42
yêu cầu chính đáng, và tòa án ADC v. Hungary đã cảnh báo chống lại việc coi “chỉ đề cập đến 'lợi ích công cộng'”
là bằng chứng đầy đủ.135136 British Oil v. , do đó, không dành cho mục đích công cộng. Trong vụ LETCO kiện Liberia,
một tòa án của ICSID đã phát hiện ra rằng việc hủy bỏ một nhượng bộ không phải vì mục đích công cộng vì không có
chính sách nào quy định rằng các nhượng bộ có thể
được sử dụng vì lợi ích công cộng.137 Ở đây, Bị đơn tập hợp một loạt các sự kiện có vẻ như có mục đích công cộng
hợp pháp, để biện minh cho việc ban hành Sắc lệnh tối cao 032. Không phải một trong những lời biện minh sau thực tế
của Bị đơn về việc ban hành Sắc lệnh tối cao Nghị định 032 – bao gồm (1) bảo vệ sức khỏe và sự an toàn của công
dân, (2) duy trì quan hệ với các quốc gia láng giềng, và (3) bảo vệ sự toàn vẹn của quy trình lập hiến của Bị đơn –
đã thực sự được xem xét khi Nghị định 032 tối cao được ban hành. Ngay cả Bị đơn cũng thừa nhận rằng, không phải “cho
đến khi một Đại biểu Quốc hội xuất trình văn bản tiết lộ” một hành vi được cho là không tuân thủ Điều 71, Bị đơn
mới tìm ra lý do để ban hành Nghị định 032. Như vậy, tất cả những mục đích quan trọng mà Bị đơn viện dẫn cho việc
ban hành Nghị định tối cao Nghị định 032 không là gì khác hơn là những biện minh ex post facto mà Hội đồng Trọng
tài nên bỏ qua.138
432. Như đã giải thích ở trên, Nghị định 032 của Tối cao được đưa ra để xoa dịu phe đối lập chính trị gây tranh cãi do ông
Aduviri lãnh đạo – không phải vì mục đích công cộng.139 Bất chấp bản chất chính trị rõ ràng của các cuộc biểu tình,
135
CI ¶ 134; C-II ¶ 271; Siemens AG v. Cộng hòa Argentina, Trường hợp số ICSID. ARB/02/8, Phán quyết, ngày 6 tháng 2 năm
2007 ¶ 273 [CL-0031]; FV Garcia-Amador, Trách nhiệm của Nhà nước: Báo cáo lần thứ tư của Báo cáo viên Đặc biệt về Trách
nhiệm Quốc tế, UN Doc. A/CN.4/119, (1959) II YB Quốc tế. L. Cộng Sản. 1 (1960) ¶ 59 [CL-0057]; BP Exploration Company
(Libya) Ltd., kiện Chính phủ Cộng hòa Ả Rập Libya, Phán quyết , ngày 1 tháng 8 năm 1974, 53 ILR 297, 329 [CL
136
]; Công Ty TNHH Liên Kết ADC, et. al., v. The Republic of Hungary, ICSID Case No. ARB/03/16, Phán quyết, ngày 2 tháng
10 năm 2006 ¶ 432 [CL-0060]; Rudolf Dolzer và Christopher Schreuer, NGUYÊN TẮC CỦA LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ (Oxford University
Press, 2nd ed. 2012) 115 [CL-0168].
137
CI ¶ 133; LETCO kiện Chính phủ Cộng hòa Liberia, Giải thưởng, ngày 31 tháng 3 năm 1986, 2 Báo cáo của ICSID (Nhà xuất bản
Đại học Cambridge) [CL-0059].
138
C-II ¶ 286; RI ¶¶ 243, 247, 248; Entrevista al Ing. Fernando Gala, Presidente del Consejo de Minería, Pontificia
Universidad Católica del Perú, ngày 18 tháng 11 năm 2013 [C-0197]; Báo cáo đầu tiên của Bullard [CEX-003]; Bullard Báo cáo
thứ hai [CEX-005]; Báo cáo đầu tiên về Flury [CEX-006].
139
C-II ¶¶ 272 – 274; CI ¶¶ 2, 65 et seq. (trình bày các sự kiện liên quan đến ông Aduviri), ¶¶ 130 – 140 (trình bày các
lập luận liên quan đến “mục đích công cộng”); Puno: prueba de fuego, REVISTA PODER 360º, tháng 6 năm 2011 [C-0078];
Comuneros dan plazo a Presidente khu vực - firma ordenanza o lo revocan, LA REPÚBLICA, ngày 23 tháng 3 năm 2011 [C-0079];
Thông cáo báo chí, Los Andes, La Opinion Pública, ngày 23 tháng 3 năm 2011 [C-0081]; Alcalde del distrito de Huacullani
ratificó que no participarán en la movilización de mañana, ONDA AZUL, ngày 29 tháng 3 năm 2011 [C-0082]; Rechazan can thiệp
de dirigentes de zonas aledañas en chủ đề mỏ Santa Ana, LOS ANDES, ngày 29 tháng 3 năm 2011 [C-0083]; Thư số 521-2011-GR-
PUNO/PR của M. Rodríguez, Chủ tịch Khu vực Puno, gửi PE Sánchez, Bộ trưởng Bộ Năng lượng và Mỏ, ngày 28 tháng 4 năm 2011
[C-0089]; “Esperan que haya alguna víctima,” EL COMERCIO, ngày 25 tháng 5 năm 2011 [C-0090]; Thông cáo báo chí, Presidencia
del Consejo de Ministros, Premier califica de inadmisible bloqueo de carreteras en Puno y pide deponer acciones bạo lựcas,
ngày 18 tháng 5 năm 2011 [C-0092]; Phỏng vấn Thủ tướng Rosario Fernandez,
ICSID ARB/14/21 43
Đáp lại, Bị đơn phản hồi lần đầu bằng cách đình chỉ 12 tháng đối với quy trình đánh giá ESIA của Nguyên
đơn. Ông Aduviri tuyên bố đình chỉ đình công vô thời hạn cho đến ngày 7 tháng 6 năm 2011, để ngăn cản
việc can thiệp vào việc bỏ phiếu trong cuộc bầu cử tổng thống vòng hai phản đối Ollanta Humala đối với
Keiko Fujimori. Ông Aduviri tiếp tục thúc giục Chính phủ Peru thu hồi Sắc lệnh tối cao 083 và khi ông nối
lại các cuộc đình công vào ngày 7 tháng 6 năm 2011, điều này đã trực tiếp dẫn đến việc ban hành Sắc lệnh tối cao
032 ngày 25 tháng 6 năm 2011.140 Quyết định Amparo làm rõ rằng Bị đơn đã không ban hành
Nghị định 032 vì mục đích công cộng, mà Dự án Santa Ana vẫn là một nhu cầu công cộng vào mọi thời điểm
thích hợp và nó không gây ra bất kỳ vấn đề môi trường hoặc bất ổn xã hội nào trong khu vực. Các cuộc biểu
tình bạo lực không liên quan gì đến hành động hoặc thiếu sót của Nguyên đơn. Do đó, rõ ràng là không có
mục đích công nào biện minh cho việc tước quyền của Nguyên đơn đối với Dự án Santa Ana khi Chính phủ ban
hành Nghị định Tối cao 032.141
433. Theo luật Peru, tài sản hoặc quyền sở hữu được cấp cho người nước ngoài ở khu vực biên giới chỉ có thể bị
hạn chế vì lý do an ninh quốc gia.142 Ở đây, Nghị định 032 tối cao không đề cập gì về (i) tại sao khai
thác khoáng sản ở khu vực biên giới không còn cấu thành tội sự cần thiết của công chúng, (ii) Bị đơn cần
lập lại trật tự trong khu vực, hoặc (iii) việc ban hành Nghị định tối cao 032 là một biện pháp cần thiết
và tương xứng để đạt được các nhu cầu có mục đích của Bị đơn. Thật vậy, sự mơ hồ của tài liệu, cũng như
việc Bị đơn thừa nhận rằng không có tài liệu đương thời nào có thể giải thích những gì có thể cấu thành
“tình tiết mới” biện minh cho việc ban hành Sắc lệnh Tối cao 032, chứng tỏ tài liệu này không có mục đích
công hợp pháp. Ở đây, Bị đơn chỉ đơn giản là yêu cầu Tòa án suy luận, dựa trên các báo cáo của phương
tiện truyền thông và các biện minh thực tế trước đó, rằng các cuộc biểu tình
Mira Quien Habla, Willax TV, ngày 31 tháng 5 năm 2011 [C-0097]; Alan García: Hay oscuros intereses chính trị phản kháng
ở Puno, La Republica.pe, ngày 25 tháng 6 năm 2011 [C-0242]; Tuyên bố Đầu tiên của Swarthout ¶ 47 [CWS-1]; Tuyên bố đầu
tiên của Antúnez de Mayolo ¶ 16 [CWS-2]; Tuyên bố thứ hai của Swarthout ¶ 33 [CWS-6]; Tuyên bố thứ hai của Antúnez de
Mayolo ¶ 31 [CWS-7].
140
CI ¶ 135; C-II ¶ 275; Nghị định tối cao số 032-2011-EM được thông qua ngày 25 tháng 6 năm 2011 [C-0005]; Puno: prueba de
fuego, REVISTA PODER 360º, tháng 6 năm 2011 [C-0078]; MEM: Ejecutivo sigue abierto al diálogo con población de Puno, RPP
NOTICIAS, ngày 27 tháng 5 năm 2011 [C-0096]; Nghị quyết DGAAM 162-2011-MEM-AAM, ngày 30 tháng 5 năm 2011 [C-0098]; Huelga
de aymaras termina en “cuarto intermedio,” LOS ANDES, ngày 1 tháng 6 năm 2011 [C-0099]; Volvió tensión con huela aimara,
LA REPÚBLICA, ngày 9 tháng 6 năm 2011 [C-0100].
141
CI ¶¶ 136 – 138; Quyết định Amparo số 28, Tòa án hiến pháp đầu tiên ở Lima trong trường hợp, ngày 12 tháng 5 năm 2014
[C-0006]; Thư của M. Grau Malachowski, Bear Creek, gửi cho JK Villavicencio Gardini, ngày 30 tháng 11 năm 2007 [C-0018];
Hợp đồng Công chứng về Chuyển nhượng Quyền Khoáng sản giữa Jenny Karina Villavicencio Gardini và Công ty Khai thác Bear
Creek, Sucursal del Perú, ngày 6 tháng 12 năm 2007 [C-0019]; Thông báo Đăng ký SUNARP về Thỏa thuận Chuyển nhượng đối với
các Đặc quyền của Santa Ana 9A, 1, 2 và 3, ngày 1 tháng 2 năm 2008 [C-0020]; Nghị quyết MINEM số 021-2011/MEM-AAM, ngày 7
tháng 1 năm 2011 [C-0073]; Bullard First Report ¶¶ 18.r, 136, 182, 183, 185 – 190 [CEX-003]; Tuyên bố đầu tiên của Antúnez
de Mayolo ¶ 34 [CWS-2].
142
C-II ¶ 276; Nghị định tối cao số 032-2011-EM được thông qua ngày 25 tháng 6 năm 2011 [C-0005]; Đối thoại không thịnh vượng
ở Puno debido a intransigencia de los dirigentes, BỘ TRƯỞNG DE ENERGÍA Y MINAS, ngày 26 tháng 5 năm 2011 [C-0095]; El
diálogo primará en Puno, EL PERUANO, ngày 27 tháng 5 năm 2011 [C-0236]; Bullard Báo cáo thứ hai ¶¶ 3(g), 41 [CEX-005].
ICSID ARB/14/21 44
dẫn đến việc ban hành Nghị định tối cao 032. Tuy nhiên, các quan chức của Bị đơn đã thừa nhận rằng Bị đơn “không
có lý do gì để hủy bỏ nhượng quyền đối với công ty.”143
434. Khung pháp lý của Bị đơn không cho phép sung công nhằm tránh xung đột xã hội.
Theo đó, việc vi phạm Nghị định 083 của Tòa án tối cao là “thiếu lý do chính đáng” và “không nằm trong khuôn khổ
của sự hợp lý và tương xứng cần thiết để không vi phạm nguyên tắc an toàn pháp lý.”
588
435. Tình huống của nguyên đơn tương tự như của nguyên đơn trong vụ Tecmed kiện Mexico, trong đó nguyên đơn lập luận rằng
bị đơn đã tước đoạt khoản đầu tư của mình bằng cách từ chối gia hạn ủy quyền của nguyên đơn để vận hành một
bãi rác. Khi xem xét liệu các biện pháp của bị đơn có hợp lý hay không, hội đồng trọng tài đó đã tuyên bố rằng “có
phải là một mối quan hệ hợp lý về tỷ lệ giữa khoản phí hoặc trọng lượng áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài và mục
tiêu được thực hiện bằng bất kỳ biện pháp sung công nào.” Ngoài việc phát hiện ra rằng các hoạt động của nguyên
đơn không “gây ra rủi ro hiện tại hoặc sắp xảy ra đối với cân bằng sinh thái hoặc sức khỏe của con người”, tòa án
Tecmed nhận thấy rằng việc các cuộc biểu tình không có nguồn gốc từ hành vi của nguyên đơn là có liên quan. Nhận
thấy rằng không có tình huống khẩn cấp nghiêm trọng, khủng hoảng,
cần, hoặc tình trạng khẩn cấp xã hội, tòa án Tecmed nhận thấy rằng sự phản đối đối với bãi rác và áp lực đối với
các cơ quan chức năng không đủ cơ sở để Nhà nước tước bỏ khoản đầu tư của mình mà không bồi thường. Tòa án này có
thể đưa ra kết luận tương tự ở đây.589
436. Liên quan đến yếu tố thứ hai của Điều 812, việc sung công hoặc quốc hữu hóa hợp pháp khoản đầu tư được bảo hộ phải
diễn ra theo thủ tục pháp lý . của
Entrevista al Ing. Fernando Gala, Presidente del Consejo de Minería, Pontificia Universidad Católica del Perú, ngày 18 tháng 11 năm
2013 [C-0197]; El diálogo primará en Puno, EL PERUANO, ngày 27 tháng 5 năm 2011 [C-0236]; Bullard Báo cáo thứ hai ¶¶ 3(g), 41 [CEX-005].
588
C-II ¶ 278; Quyết định Amparo số 28, Tòa án hiến pháp đầu tiên ở Lima trong trường hợp, ngày 12 tháng 5 năm 2014 [C-0006]; Báo cáo chuyên
gia thứ hai của Alfredo Bullard González ¶ 126(c) (ngày 6 tháng 1 năm 2016) [CEX-005].
589
C-II ¶¶ 279 – 284; CI ¶¶ 2, 65 et seq. (mô tả động cơ chính trị cho Nghị định 032 của Tối cao); Nghị định tối cao số 032-2011-EM được
thông qua ngày 25 tháng 6 năm 2011 [C-0005]; Quyết định Amparo số 28, Tòa án hiến pháp đầu tiên ở Lima năm
143
C-II ¶¶ 276 – 277; Nghị định tối cao số 032-2011-EM được thông qua ngày 25 tháng 6 năm 2011 [C-0005]; Quyết định Amparo số 28, Tòa án
hiến pháp đầu tiên ở Lima trong trường hợp, ngày 12 tháng 5 năm 2014 [C-0006]; Đối thoại không thịnh vượng ở Puno debido a intransigencia
de los dirigentes, BỘ TRƯỞNG DE ENERGÍA Y MINAS, ngày 26 tháng 5 năm 2011 [C-0095]; Thư của R.
Wong, Tổng thư ký của MEM, gửi cho E. Antúnez, Bear Creek Mining Company, ngày 19 tháng 8 năm 2011 [C-0111];
ICSID ARB/14/21 45
Trường hợp, ngày 12 tháng 5 năm 2014 [C-0006]; Tập đoàn Khai thác Bear Creek, Quản lý Môi trường [C-0069]; Ausenco Vector, Báo
cáo Đánh giá Tác động Môi trường cho Dự án Santa Ana, tháng 12 năm 2010 [C-0071]; Thư của R.
Wong, Tổng thư ký của MEM, gửi cho E. Antúnez, Bear Creek Mining Company, ngày 19 tháng 8 năm 2011 [C-0111]; Técnicas
Medioambientales Tecmed, SA kiện Hoa Kỳ Mexico, Trường hợp số ICSID. ARB(AF)/00/2, Phán quyết, ngày 29 tháng 5 năm 2003
[CL-0040]; Công Ty TNHH Liên Kết ADC, et. al., v. The Republic of Hungary, ICSID Case No. ARB/03/16, Phán quyết, ngày 2 tháng
10 năm 2006 ¶ 432 [CL-0060]; Tuyên bố Đầu tiên của Swarthout ¶ 50 [CWS-1]; Tuyên bố thứ hai của Swarthout ¶ 33 [CWS6]; Tuyên
bố thứ hai của Antúnez de Mayolo ¶ 31 [CWS-7].
590
C-II ¶ 287.
Sắc lệnh tối cao 032. Bị đơn đã không tuân thủ thủ tục hợp pháp khi ban hành Sắc lệnh tối cao 032 theo năm cách:
(tôi) Sắc lệnh Tối cao 032 không phải là cách thích hợp để bãi bỏ Sắc lệnh Tối cao 083—một đạo luật hành chính
không thể bị vi phạm—và hủy bỏ quyền sở hữu các mỏ và quyền khai thác mỏ của Bear Creek ở Santa Ana;
(ii) Nghị định tối cao 032 không được ban hành trong bối cảnh có bất kỳ thủ tục pháp lý xác định nào trong
MINEM;
(iii) Bear Creek chưa bao giờ nhận được thông báo trước về Sắc lệnh Tối cao 032 hoặc một cơ hội
được lắng nghe;
(iv) Chính phủ đã không đưa ra bất kỳ lời biện minh đáng tin cậy nào cho Nghị định 032 của Tối cao; và
(v) Sắc lệnh tối cao 032 đã vi phạm các nguyên tắc pháp lý về an ninh pháp lý và nghiêm cấm sự tùy tiện, như
đã được Tòa án hiến pháp đầu tiên của Lima công nhận.144
437. Các biện pháp của Bị đơn không tương xứng với lợi ích công cộng có lẽ được bảo vệ. Việc các biện pháp áp dụng chung khác được
áp dụng đồng thời chỉ làm nổi bật động cơ chính trị của Bị đơn trong việc nhắm vào Nguyên đơn. Bị đơn đã không cho phép các
biện pháp chung này diễn ra trước khi chọn ra Bị đơn trong trò chơi chính trị của mình.145
438. Theo luật Peru, một khi các quyền hoặc lợi ích đã được trao cho một bên tư nhân, chúng không thể được sửa đổi hoặc thay thế
vì “lý do cơ hội, giá trị hoặc sự thuận tiện.” Vì Người yêu cầu bồi thường không có cơ hội được xét xử trước khi Sắc lệnh
tối cao 032 được ban hành, nên nó cấu thành sự lệch lạc quyền lực, trái với các nguyên tắc về tính hợp pháp và hợp lý. Hơn
nữa, như đã xác nhận trong
144
ID. tại 288 – 289; CI ¶ 139; Quyết định Amparo số 28, Tòa án hiến pháp đầu tiên ở Lima trong trường hợp, ngày 12 tháng 5 năm
2014 [C0006]; Thư của E. Antúnez, Bear Creek, gửi cho F. Ramírez, DGAAM, ngày 1 tháng Hai năm 2011 [C-0187]; Công Ty TNHH Liên
Kết ADC, et. al., v. The Republic of Hungary, ICSID Case No. ARB/03/16, Phán quyết, ngày 2 tháng 10 năm 2006 [CL-0060].
145
C-II ¶ 285; RI ¶ 246; Comunidades de Huacullani dan luz verde a Proyecto minero Santa Ana, EL GRAN SUR, LA REPÚBLICA, ngày
18 tháng 3 năm 2011 [C-0077]; MEM: Ejecutivo sigue abierto al diálogo con población de Puno, RPP NOTICIAS, ngày 27 tháng 5 năm
2011 [C-0096]; Huelga de aymaras termina en “cuarto intermedio,” LOS ANDES, ngày 1 tháng 6 năm 2011 [C-0099]; El diálogo
primará en Puno, EL PERUANO, ngày 27 tháng 5 năm 2011 [C-0236]; Alan García: Hay oscuros intereses chính trị phản kháng ở
Puno, La Republica.pe, ngày 25 tháng 6 năm 2011 [C-0242]; Técnicas Medioambientales Tecmed, SA v. United Mexico States, ICSID
Case No. ARB(AF)/00/2, Phán quyết, ngày 29 tháng 5 năm 2003 ¶ 122 [CL-0040]; Tuyên bố Đầu tiên của Swarthout ¶ 50 [CWS-1];
Tuyên bố đầu tiên của Antúnez de Mayolo ¶ 19 [CWS-2].
ICSID ARB/14/21 46
Amparo , Nghị định tối cao 032 thiếu lý do và động cơ thích hợp và do đó vi phạm các nguyên tắc về tính hợp
lý, tính tương xứng và an toàn pháp lý – tất cả các phần của một nguyên tắc rộng lớn hơn về thủ tục tố tụng.
Vì nó vi phạm nguyên tắc pháp lý về tính chắc chắn và tương xứng về mặt pháp lý, nên nó vi phạm quy định
nghiêm cấm về tính tùy tiện. Theo đó, Hội đồng Trọng tài này sẽ thấy rằng Bị đơn đã hành động tùy tiện và vi
phạm thủ tục tố tụng hợp pháp khi ban hành Nghị định Tối cao 032, tước đoạt các quyền của Nguyên đơn.146
439. Về yếu tố thứ ba của Điều 812 FTA, các biện pháp phân biệt đối xử là không hợp pháp.
Nghị định tối cao 032 chỉ nhắm vào Nguyên đơn và không có công ty khai thác nào khác bị mất quyền khai thác
theo Nghị định tối cao 032. Các lập luận liên quan đến phân biệt đối xử được trình bày ở trên và được kết hợp
ở đây bằng cách tham khảo.147
440. Liên quan đến yếu tố cuối cùng của Điều 812 của FTA, các biện pháp tước quyền sở hữu của Bị đơn đã không được
thực hiện để chống lại việc bồi thường nhanh chóng, đầy đủ và hiệu quả. Điều 812.2 và 812.3 quy định các
điều kiện mà khoản bồi thường đó phải đáp ứng để được coi là “nhanh chóng, đầy đủ và hiệu quả”. Theo những
điều này, Bị đơn phải thanh toán, không chậm trễ, bồi thường cho Nguyên đơn số tiền FMV của Dự án Santa Ana,
cộng với tiền lãi kể từ ngày sung công cho đến khi thanh toán. Không thể tranh cãi rằng Bị đơn đã không trả
bất kỳ hình thức bồi thường nào cho Nguyên đơn và do đó, việc Bị đơn tước đoạt Dự án Santa Ana là một hành
động trái pháp luật theo FTA và luật pháp quốc tế.148
441. Bị đơn đã không đưa ra bất kỳ lập luận nào liên quan đến Điều 812 của FTA, độc lập với các lập luận khác của
mình. Bị đơn phủ nhận tất cả các cáo buộc không thừa nhận cụ thể.596
146
CI ¶¶ 141 – 144; Quyết định Amparo số 28, Tòa án hiến pháp đầu tiên ở Lima trong trường hợp, ngày 12 tháng 5 năm 2014 [C-0006];
Bullard First Report ¶¶ 120, 124.b, 161, 178, 181, 196, 199 [CEX-003].
147
C-II ¶ 264, cũng trích dẫn C-II ¶¶ 46 – 65; Điều khoản FTA Canada-Peru. 812.1(c) [C-0001]; Báo cáo đầu tiên về Flury ¶ 64 [CEX006].
148
CI ¶¶ 127 – 129; C-II ¶ 269; FTA Canada-Perú [C-0001]; Siemens AG v. Cộng hòa Argentina, Trường hợp không có ICSID.
ARB/02/8, Giải thưởng, ngày 6 tháng 2 năm 2007 ¶ 273 [CL-0031]; Tali Levy, Quy định bồi thường của NAFTA trong trường hợp sung công:
Đánh giá lại về “Nhanh chóng, đầy đủ và hiệu quả” 31 Stan. J. Quốc tế L. 423 (1995) [CL0054]; Arnaud de Nanteuil, Droit international
596
de l'investissement (Pedone, 2014) ¶¶ 741, 743 [CL-0181]. R-II ¶ 36.
ICSID ARB/14/21 47
442. Điều 812.1 của FTA quy định:
Không Bên nào được quốc hữu hóa hoặc sung công khoản đầu tư được bảo hộ một cách trực tiếp hoặc
gián tiếp thông qua các biện pháp có tác động tương đương với quốc hữu hóa hoặc sung công (sau
đây gọi là “tung công”), ngoại trừ vì mục đích công cộng, theo đúng thủ tục pháp lý, trong một
cách không phân biệt đối xử và được đền bù nhanh chóng, đầy đủ và hiệu quả.
149
443. Các điều kiện quy định tại Điều 812.1 có tính cộng dồn. Theo cách diễn đạt này, rõ ràng là nếu không có thủ
tục pháp lý hợp pháp hoặc nếu không có khoản thanh toán “bồi thường nhanh chóng, đầy đủ và hiệu quả”, thì
một hành động sung công trực tiếp hoặc gián tiếp sẽ vi phạm FTA.
444. Tòa án đã chỉ ra ở trên sự đánh giá cao của mình rằng Bị đơn đã không mời Nguyên đơn đến các cuộc họp từ
ngày 20 đến ngày 23 tháng 6 năm 2011, trên cơ sở rằng sự tham dự của Nguyên đơn có thể khiến cuộc thảo
luận với các nhóm tổ chức bất ổn xã hội và Chính phủ trở nên khó khăn hơn đang chịu áp lực chính trị mạnh
mẽ để tìm ra một giải pháp dễ chịu.
445. Nhưng Toà án cũng đã mô tả thủ tục gấp rút trong cuộc họp ngày 23 tháng 6 năm 2011. Trên cơ sở các tài liệu
mới được cho là đã xuất trình từ 9 đến 10 giờ tối – và được cho là đã bị thất lạc sau đó nên không thể
xuất trình được bởi Bị đơn trong vụ trọng tài này – sau khi kiểm tra bởi những người không xác định danh
tính, theo Bị đơn lúc 1:30 sáng, đã đạt được từ 15 đến 19 Bộ trưởng của Hội đồng Bộ trưởng. Những Bộ
trưởng đó dường như đã được liên hệ và sau đó phê duyệt dự thảo mà không được xem các tài liệu bị cáo
buộc. Sau đó, Tổng thống nước Cộng hòa đã ký Sắc lệnh tối cao. Không có gì phải bàn cãi rằng không có nỗ
lực nào được thực hiện để liên hệ trước với Nguyên đơn và Nguyên đơn đó không có cơ hội để bình luận trước
khi Sắc lệnh tối cao 032 được ban hành.
cấp.
446. Như đã kết luận ở trên, Sắc lệnh Tối cao 032 đã thực hiện một hành vi sung công gián tiếp bằng cách hủy bỏ
Sắc lệnh Tối cao 083. Hội đồng Trọng tài cho rằng, ngay cả khi đối mặt với áp lực chính trị rõ ràng dẫn
đến các cuộc biểu tình và tình trạng bất ổn, Nguyên đơn vẫn có quyền được xét xử trước đó cơ bản như vậy
quyết định đã được xem xét và thực hiện. Điều này càng đúng hơn trong những trường hợp mà quyết định
đã được thực hiện một cách rõ ràng – trong Nghị định tối cao 032 – dựa trên hành vi bị cáo buộc là vi hiến
149
Điều khoản FTA Canada-Peru. 812.1 [C-0001] (bỏ qua chú thích bên trong).
ICSID ARB/14/21 48
bởi Nguyên đơn trong quá trình giành được các quyền được cấp theo Nghị định tối cao 083. Bị đơn lẽ ra phải nỗ lực
liên lạc và lắng nghe Nguyên đơn, ngay cả khi đối mặt với áp lực chính trị để đi đến một giải pháp nhanh chóng. Tòa
án đã được trình bày mà không có bằng chứng để giải thích tại sao điều này không thể xảy ra, và tại sao nó đã không
xảy ra. Người ta cũng chưa chứng minh được liệu, thay vì một sự vi phạm, việc đơn thuần đình chỉ các quyền của
Nguyên đơn, như đã được ra lệnh ngay sau đó theo Sắc lệnh 033 của Tối cao, vốn đình chỉ tất cả các yêu cầu nhượng
quyền khai thác mới khác ở Puno, có thể là
đủ để xoa dịu những bất ổn xã hội. Nhiệm vụ của Toà án này không phải là xác định xem dưới thời Peru
luật, một thủ tục như vậy có thể đã khả thi về mặt pháp lý vì những lý do khác như những lý do được đưa ra trong
Nghị định tối cao 032. Tuy nhiên, Tòa án phải áp dụng Điều 812.1 của FTA, trong đó quy định rõ ràng rằng việc sung
công phải được thực hiện theo đúng thủ tục pháp lý . Quy trình ban hành Nghị định 032 của Tối cao không tuân thủ
yêu cầu này.
447. Do đó, Hội đồng Trọng tài kết luận rằng Bị đơn vi phạm FTA bằng cách ban hành Nghị định Tối cao
032 mà không cấp cho Nguyên đơn theo đúng thủ tục pháp lý.
448. Hơn nữa, Điều 812.1 của FTA quy định rằng việc sung công, để hợp pháp, phải được thực hiện
một cách không phân biệt đối xử và được đền bù nhanh chóng, đầy đủ và hiệu quả. Rõ ràng là Nghị định 032 của Tối
cao đã không quy định bất kỳ khoản bồi thường nào cho Nguyên đơn. Vì vậy, cũng vì lý do này mà Nghị định là một sự
vi phạm FTA. Theo các kết luận trên, Hội đồng Trọng tài không cần thiết phải kiểm tra xem liệu nó có được ban hành
theo cách không phân biệt đối xử hay không, bởi vì kết luận như vậy sẽ không thay đổi hoặc thêm vào các hậu quả
pháp lý của biện pháp này.
449. Theo quan điểm của những cân nhắc trên, Hội đồng Trọng tài kết luận rằng Sắc lệnh Tối cao 032 cấu thành một
sung công gián tiếp bất hợp pháp, vi phạm Điều 812.1 của FTA.
5. Liệu Nghị định tối cao 032 có phải là một thực thi hợp lệ của quyền lực cảnh sát
450. Các tòa trọng tài quốc tế có thẩm quyền – và nghĩa vụ – xác định xem các biện pháp ban hành có vi phạm nghĩa vụ quốc
tế hay không.150
451. Bị đơn bào chữa rằng Nghị định 032 tối cao không có tính chất sung công vì đó là việc thực thi hợp pháp quyền hạn
cảnh sát của Bị đơn không thành công. Việc thực thi các quyền hạn của cảnh sát có chủ quyền không phải là một
150
C-II ¶ 290.
ICSID ARB/14/21 49
bảo vệ hoàn toàn việc sung công theo FTA và, trong bất kỳ trường hợp nào, quyền lực cảnh sát của Nhà
nước không phải là vô hạn. Việc tước quyền sở hữu hợp pháp theo FTA phải tuân thủ Điều 812(1) của FTA,
quy định rõ ràng bất kỳ việc thực thi quyền lực cảnh sát nào của Bị đơn đối với cái gọi là hành vi pháp
lý . đã được ban hành mà không có thông báo cho Nguyên đơn, vi phạm quyền bào chữa của Nguyên đơn, và
không trả tiền bồi thường cũng như áp dụng thủ tục hợp pháp.152
452. Học thuyết về quyền hạn của cảnh sát không phải là nguyên tắc áp dụng chung của trọng tài đầu tư quốc tế
cho phép các Quốc gia điều chỉnh mà không phải bồi thường cho chủ sở hữu tài sản. Trái ngược với bị đơn
lập luận, tòa án Tecmed thừa nhận sự tồn tại của học thuyết quyền hạn của cảnh sát về
máy bay nội địa và khẳng định nhiệm vụ kiểm tra xem các biện pháp có vấn đề có vi phạm hiệp ước hay
luật pháp quốc tế hay không. Tòa án đó sau đó đã giải thích BIT và nhận thấy rằng các hành động và biện
153 Để xác quyền
định liệu
pháp quản lý ban đầu sẽ không bị loại trừ khỏi các hành vi sung công. học thuyết lực chủ quyền
có bất kỳ vai trò nào trong phân tích hiện tại, Toà án phải giải thích và áp dụng FTA, điều này không
loại trừ việc sung công do thực thi quyền hạn của cảnh sát.154 Giải thích FTA theo ý nghĩa thông thường
của nó, theo Điều 31( 1) của VCLT, có bốn yếu tố cụ thể phải được đáp ứng để việc sung công được coi
là hợp pháp: việc sung công phải được thực hiện (i) vì mục đích công, (ii) phù hợp với thủ tục pháp lý,
(iii) một cách không phân biệt đối xử và (iv) về bồi thường nhanh chóng, đầy đủ và hiệu quả. Các hành
động pháp lý không bị loại trừ khỏi định nghĩa. Không có sự xác nhận rõ ràng này, tính hợp pháp của
việc sung công khoản đầu tư của Nguyên đơn của Bị đơn chỉ có thể được đánh giá dựa trên bốn yếu tố này.
Do Bị đơn không tuân thủ bốn yêu cầu này, nên Bị đơn phải chịu trách nhiệm thực hiện việc sung công bất
hợp pháp.603
151
ID. ở ¶¶ 244, 308; Entrevista al Ing. Fernando Gala, Presidente del Consejo de Minería, Pontificia Universidad Católica del Perú,
ngày 18 tháng 11 năm 2013 [C-0197]; Bullard First Report ¶ 18(n) [CEX-003]; Bullard Báo cáo thứ hai ¶ 3(c)
[CEX-005].
152
C-II ¶ 327; RI ¶ 134 (mô tả các cuộc biểu tình liên quan đến khai thác vàng); R.Prov.M.-II ¶¶ 28, 30 (nói rằng Nguyên đơn không
thể bán quyền tài sản của mình cho bên thứ ba); Quiborax SA và cộng sự. v. Nhà nước đa quốc gia Bolivia, Trường hợp số ICSID. ARB/
06/2, Phán quyết, ngày 16 tháng 9 năm 2015 [CL-0184]; Bullard Báo cáo thứ hai ¶¶ 111, 131 [CEX-005]; Tuyên bố đầu tiên của Swarthout
¶ 50 [CWS-1].
153
C-II ¶¶ 291 – 293; Técnicas Medioambientales Tecmed, SA v. Hoa Kỳ Mexico, Trường hợp không có ICSID.
ARB(AF)/00/2, Giải thưởng, ngày 29 tháng 5 năm 2003 ¶¶ 119 – 122 [CL-0040]; Ronald S. Lauder kiện Cộng hòa Séc, UNCITRAL, Phán
quyết cuối cùng, ngày 3 tháng 9 năm 2001¶ 198 [RLA-028].
154
C-II ¶¶ 290, 294; Điều khoản FTA Canada-Peru. 812 [C-0001]; Công ước Viên về Luật điều ước, ngày 23 tháng 5 năm 1969 Điều. 31(1)
[CL-0039].
ICSID ARB/14/21 50
453. Bị đơn chấp nhận rằng quyền lực của cảnh sát có giới hạn và không cho phép các Bang điều chỉnh và
sung công mà không bị trừng phạt. Các trường hợp được Bị đơn trích dẫn, bao gồm vụ Tza Yap Shum v. Peru xác
nhận rằng một Quốc gia chỉ có thể thực thi thẩm quyền quản lý của mình trong những điều kiện nhất định, bao
604
Bản hiến pháp đầu tiên của Lima
gồm đảm bảo rằng một biện pháp phù hợp với mục tiêu và tuân thủ đúng quy trình.
Tòa án, cũng như các cơ quan có thẩm quyền khác của Peru, đã công nhận rằng Sắc lệnh Tối cao 032 là một biện
pháp tùy tiện, không tương xứng với mục tiêu của nó, và được ban hành mà không theo đúng thủ tục pháp lý.605
Ngay cả khi Tòa án này phân tích vụ việc này theo học thuyết về quyền hạn của cảnh sát , nên kết luận rằng Sắc
lệnh Tối cao 032 không phải là việc thực thi hợp pháp quyền lực cảnh sát của Bị đơn và nó cấu thành sự vi phạm
các nghĩa vụ quốc tế của Bị đơn.606
454. Nghị định tối cao 032 là một biện pháp có mục tiêu cụ thể được thiết kế để thoái vốn khỏi khoản đầu tư của Nguyên
đơn – và do đó, nó nằm ngoài phạm vi của học thuyết về quyền hạn của cảnh sát.607 Phần lớn các trường hợp mà
Bị đơn dựa vào đều không phù hợp, vì chúng liên quan đến quy định hành động của ứng dụng chung. Ở đây, hành vi
đang được đề cập là một nghị định nhắm vào một công ty duy nhất.608 Cả hai
603
ID.
604
C-II ¶ 309; Saluka kiện Cộng hòa Séc, UNCITRAL, Phán quyết một phần, ngày 17 tháng 3 năm 2006 ¶ 255 [CL-0091]; Methanex
Corporation v. United States of America, UNCITRAL, Phán quyết một phần, ngày 7 tháng 8 năm 2002 ¶ 7 [RLA-030]; Invesmart,
BV kiện Cộng hòa Séc, UNCITRAL, Phán quyết (Đã biên tập lại), ngày 26 tháng 6 năm 2009 ¶¶ 497 – 499 [RLA-040]; Tza Yap Shum
v. Cộng hòa Peru, Trường hợp số ICSID. ARB/07/6, Phán quyết, ngày 7 tháng 7 năm 2011 ¶ 174 [RLA-041].
605
C-II ¶ 310; Quyết định Amparo số 28, Tòa án hiến pháp đầu tiên ở Lima trong trường hợp, ngày 12 tháng 5 năm 2014 [C-0006]; Thông
cáo báo chí, Presidencia del Consejo de Ministros, Premier califica de inadmisible bloqueo de carreteras en Puno y pide deponer
acciones bạo lựcas, ngày 18 tháng 5 năm 2011 [C-0092]; MEM: Ejecutivo sigue abierto al diálogo con población de Puno, RPP
NOTICIAS, ngày 27 tháng 5 năm 2011 [C-0096]; El diálogo primará en Puno, EL PERUANO, ngày 27 tháng 5 năm 2011 [C-0236].
606
C-II ¶ 311.
607
ID. tại ¶¶ 137 – 140 (về “mục đích công cộng”), 295; CI ¶¶ 130 – 138 (về “mục đích công cộng”); ; Nghị định tối cao số
032-2011-EM được thông qua ngày 25 tháng 6 năm 2011 [C-0005]; Quyết định Amparo số 28, Tòa án hiến pháp đầu tiên ở Lima trong
trường hợp, ngày 12 tháng 5 năm 2014 [C-0006]; Saluka kiện Cộng hòa Séc, UNCITRAL, Phán quyết một phần, ngày 17 tháng 3 năm 2006
[CL 0091]; Methanex Corporation v. United States of America, UNCITRAL, Phán quyết một phần, ngày 7 tháng 8 năm 2002 ¶ 7 [RLA030];
Marvin Roy Feldman Karpa v. Hợp chủng quốc Mexico, Trường hợp số ICSID. ARB(AF)/99/1, Phán quyết, ngày 16 tháng 12 năm 2002 ¶
103 [RLA-031]; Báo cáo Đầu tiên của Bullard ¶¶ 175 et seq. [CEX-003]; Bullard Báo cáo thứ hai ¶¶ 10, 122, 127, 130, 135, 145
[CEX-005].
608
CI ¶¶ 130 – 138 (về “mục đích công cộng”); C-II ¶¶ 137 – 140 (về “mục đích công cộng”), 290, 295; Nghị định tối cao số 032-2011-
EM được thông qua ngày 25 tháng 6 năm 2011 [C-0005]; Quyết định Amparo số 28, Tòa án hiến pháp đầu tiên ở Lima trong trường hợp,
ngày 12 tháng 5 năm 2014 [C-0006]; Saluka kiện Cộng hòa Séc, UNCITRAL, Phán quyết một phần, ngày 17 tháng 3 năm 2006 [CL 0091];
Methanex Corporation v. United States of America, UNCITRAL, Phán quyết một phần, ngày 7 tháng 8 năm 2002 ¶ 7 [RLA-
ICSID ARB/14/21 51
các trường hợp 155Invesmart cũng như Saluka ủng hộ quan điểm của Bị đơn rằng ngoại lệ có thẩm quyền của cảnh sát có thể áp dụng
156
trong các trường hợp liên quan đến việc thu hồi giấy phép đã cấp cho một nhà đầu tư. Trong
Invesmart, khi việc thu hồi giấy phép của Union Bank được cho phép theo luật khi một ngân hàng thừa nhận đã đối mặt với tình
trạng kém thanh khoản và không thể tiếp tục hoạt động, hội đồng trọng tài cho rằng đạo luật ngân hàng là “một quy định không
phân biệt đối xử chân chính nhằm mang lại lợi ích chung.”157 Nó
trong bối cảnh đó, tòa án Invesmart tuyên bố rằng “các hiệp định đầu tư không bao giờ có ý định làm
loại bỏ quyền điều chỉnh của các bên ký kết của họ.”158
455. Ngược lại với Invesmart, cả Điều 71 của Hiến pháp và Sắc lệnh tối cao 083 đều không quy định
ra các trường hợp theo đó việc thu hồi Nghị định tối cao 083 sẽ được cho phép.
Thay vào đó, Sắc lệnh tối cao 032 chỉ đưa ra một khẳng định mơ hồ rằng “các trường hợp đã được biết đến có thể dẫn đến sự biến
mất của các điều kiện pháp lý cần thiết để ban hành Sắc lệnh tối cao 083.” Nghị định 032 tối cao không được ban hành để thực hiện
khung pháp lý được quy định tại Điều 71 hoặc thậm chí Nghị định tối cao 083. Bị đơn cố tình lách luật Peru trong việc thiết lập
các yêu cầu về thủ tục và nội dung để thu hồi ủy quyền đã cấp
bởi Nghị định tối cao 083 bằng cách dán nhãn cho quyết định của mình là “xúc phạm”, chứ không phải là một đạo luật hành chính.159
Bối cảnh ban hành Nghị định tối cao 032 cho thấy rõ ràng rằng Bị đơn đã tự ý quyết định tước bỏ khoản đầu tư của mình.160 Điều
này được xác nhận bởi các tuyên bố của cấp cao Peru
155
]; Marvin Roy Feldman Karpa v. Hợp chủng quốc Mexico, Trường hợp số ICSID. ARB(AF)/99/1, Phán quyết, ngày 16 tháng 12 năm
2002 ¶ 103 [RLA-031]; Báo cáo Đầu tiên của Bullard ¶¶ 175 et seq. [CEX-003]; Bullard Báo cáo thứ hai ¶¶ 10, 122, 127,
130, 135, 145 [CEX-005].
156
C-II ¶ 296.
157
ID. ở ¶¶ 298 – 299; Saluka kiện Cộng hòa Séc, UNCITRAL, Phán quyết một phần, ngày 17 tháng 3 năm 2006 ¶ 264 [CL-0091];
Invesmart, BV kiện Cộng hòa Séc, UNCITRAL, Phán quyết (Đã biên tập lại), ngày 26 tháng 6 năm 2009 ¶¶ 496 – 498, 500, 504
[RLA040].
158 ID.
159
C-II ¶¶ 300 – 301; Nghị định tối cao số 083-2007-EM được thông qua ngày 29 tháng 11 năm 2007 [C-0004]; Nghị định tối cao số
0322011-EM được thông qua ngày 25 tháng 6 năm 2011 [C-0005]; Hiến pháp Peru, Điều. 71 [C-0024]; Invesmart, BV kiện Cộng hòa
Séc, UNCITRAL, Phán quyết (Đã biên tập lại), ngày 26 tháng 6 năm 2009 ¶ 504 [RLA-040]; Bullard Báo cáo thứ hai [CEX-005].
160
C-II ¶ 302; CI ¶¶ 130 – 138 (về “mục đích công cộng”), C-II ¶¶ 137 – 140 (về “mục đích công cộng”) Nghị định tối cao số
032-2011-EM được thông qua ngày 25 tháng 6 năm 2011 [C-0005]; Comuneros exigen pronunciamiento de PCM, LA REPÚBLICA, ngày
19 tháng 5 năm 2011 [C-0093]; MEM: Ejecutivo sigue abierto al diálogo con población de Puno, RPP NOTICIAS, ngày 27 tháng 5 năm
2011 [C-0096]; El diálogo primará en Puno, EL PERUANO, ngày 27 tháng 5 năm 2011 [C-0236]; Saluka kiện Cộng hòa Séc, UNCITRAL,
Phán quyết một phần, ngày 17 tháng 3 năm 2006 ¶ 264 [CL-0091]; Invesmart, BV kiện Cộng hòa Séc, UNCITRAL, Phán quyết (Đã biên
tập lại), ngày 26 tháng 6 năm 2009 ¶ 500 [RLA-040].
ICSID ARB/14/21 52
các quan chức vào thời điểm đó, bao gồm cả Tổng thống.161 Do đó, không thể coi đó là “một hành vi không trung thực
quy định phân biệt đối xử nhằm vào phúc lợi chung.”162
456. Sự phụ thuộc của Bị đơn vào Saluka cũng bị đặt nhầm chỗ.163 Tòa án Saluka , nhận thấy việc thiếu một
kiểm tra ranh giới rõ ràng trong hiệp ước, xem xét bối cảnh và hoàn cảnh của biện pháp được đề cập để xác định xem
đó có phải là hành vi sung công hay không, chứ không phải là hoạt động điều tiết hợp lệ . có động cơ” và nó đã
được xác nhận bởi một hội đồng phúc thẩm hành chính và bởi Tòa án thành phố Praha hai lần.618 Ở đây, Sắc lệnh 032
tối cao không có lý do hoặc “có động cơ tốt”. Nó mơ hồ và không đưa ra lời giải thích nào về “tình tiết mới” được
cho là “có thể ám chỉ sự biến mất của các điều kiện pháp lý cần thiết để ban hành đạo luật được đề cập” . Vì không
có luật để hủy bỏ các nhượng bộ hợp pháp, nên không có phân tích thực tế hoặc pháp lý nào. Một biện pháp vi phạm
Nghị định tối cao 083 sẽ không được chấp nhận và vi hiến. Nghị định tối cao 032
đã bị kết án - không được xác nhận - bởi Tòa án hiến pháp đầu tiên ở Lima. Theo đó, Saluka
quyết định không giúp được gì cho Bị đơn – thay vào đó, nó làm nổi bật những thiếu sót nghiêm trọng của Nghị định
tối cao 032.165
457. Bất kể Sắc lệnh Tối cao 032 có thể nhận được sự tôn trọng như thế nào – có thể là giả định về tính hợp pháp hoặc
“biên độ đánh giá cao” – điều này không có nghĩa là cấm xem xét các hành động của Bị đơn. Các tòa án đầu tư đã phát
hiện ra rằng một Quốc gia, ngay cả khi thực thi quyền hạn chủ quyền của mình, phải hành động theo quy định của pháp
luật. Trong trường hợp này, điều đó đòi hỏi – ở mức tối thiểu – việc tuân thủ quy trình hợp pháp và áp dụng các
biện pháp không phân biệt đối xử.166
161 ID.
162
C-II ¶ 303; CI ¶¶ 140 – 144 (về thủ tục hợp pháp); Invesmart, BV kiện Cộng hòa Séc, UNCITRAL, Phán quyết (Đã biên tập
lại), ngày 26 tháng 6 năm 2009 ¶ 497 [RLA-040].
163
C-II ¶ 304; Saluka kiện Cộng hòa Séc, UNCITRAL, Phán quyết một phần, ngày 17 tháng 3 năm 2006 ¶¶ 263, 264, 270, 271,
274 [CL0091].
164 ID. 618
ID.
165
C-II ¶ 305; Nghị định tối cao số 032-2011-EM được thông qua ngày 25 tháng 6 năm 2011 [C-0005]; Comuneros exigen
pronunciamiento de PCM, LA REPÚBLICA, ngày 19 tháng 5 năm 2011 [C-0093]; MEM: Ejecutivo sigue abierto al diálogo con
población de Puno, RPP NOTICIAS, ngày 27 tháng 5 năm 2011 [C-0096]; El diálogo primará en Puno, EL PERUANO, ngày 27
tháng 5 năm 2011 [C-0236]; Bullard Báo cáo thứ hai ¶ 142 [CEX-005].
166
C-II ¶ 306; Điều khoản FTA Canada-Peru. 812 [C-0001]; Técnicas Medioambientales Tecmed, SA v. United Mexico
ICSID ARB/14/21 53
458. Như các tòa án trong vụ Saluka và ADC v. Hungary đã công nhận, học thuyết quyền lực tối cao không phải là vô hạn.621
Ngay cả khi một Quốc gia có toàn quyền quyết định, thì quyền quyết định của Nhà nước đó cũng không thể được thực
thi một cách tùy tiện. Ngay cả khi Sắc lệnh Tối cao 032 thuộc phạm vi quyền hạn cảnh sát của Bị đơn, thì không thể
nghi ngờ gì rằng Sắc lệnh Tối cao 032 là độc đoán, không tương xứng và được ban hành mà không quan tâm đến thủ tục
hợp pháp.622
459. Nguyên đơn chịu trách nhiệm chứng minh rằng các hành động theo quy định của Bị đơn không phù hợp với
thực thi hợp pháp quyền hạn của cảnh sát.623
460. Các tòa án đầu tư đã nhiều lần cho rằng một Quốc gia không phải chịu trách nhiệm đối với các khoản thu có thể là kết
quả của việc thực thi hợp pháp quyền vốn có của Nhà nước để điều chỉnh nhằm bảo vệ an toàn và trật tự công cộng –
624
quyền lực cảnh sát của Bang. được ápHọc
dụng
thuyết
ngay quyền
cả khihạn
không
của có
cảnh
tham
sátchiếu
là một
rõ nguyên
ràng trong
lý cơvăn
bảnkiện
của quốc
luật tế
pháp
liên
quốc
quan.
tế
Ngay từ năm 1941, Giáo sư Herz đã công nhận quyền của Nhà nước thực thi quyền lực cảnh sát của mình đã được luật
pháp quốc tế chung công nhận.625 Giáo sư Christie626 giải thích rằng
Các tiểu bang, Trường hợp số ICSID. ARB(AF)/00/2, Phán quyết, ngày 29 tháng 5 năm 2003 ¶ 139 [CL-0040]; Tza Yap Shum v. Cộng hòa
Peru, Trường hợp số ICSID. ARB/07/6, Quyết định hủy bỏ, ngày 12 tháng 2 năm 2015 ¶¶ 195 – 197 [CL-0182]; Methanex Corporation v.
United States of America, UNCITRAL, Phán quyết một phần, ngày 7 tháng 8 năm 2002 ¶ 7 [RLA-030]; Invesmart, BV kiện Cộng hòa Séc,
UNCITRAL, Phán quyết (Đã biên tập lại), ngày 26 tháng 6 năm 2009 [RLA-040]; Tza Yap Shum kiện Cộng hòa Peru, Trường hợp số ICSID.
ARB/07/6, Phán quyết, ngày 7 tháng 7 năm 2011 [RLA-041].
621
C-II ¶ 307; Công Ty TNHH Liên Kết ADC, et. al., v. The Republic of Hungary, ICSID Case No. ARB/03/16, Phán quyết, ngày 2 tháng 10
năm 2006 ¶¶ 423 – 424 [CL-0060]; Saluka kiện Cộng hòa Séc, UNCITRAL, Phán quyết một phần, ngày 17 tháng 3 năm 2006 ¶ 258 [CL0091].
622
ID.
623
RI ¶ 241; Les Laboratoires Servier, SAS, Biofarma, SAS, Arts et Techniques du Progres SAS kiện Cộng hòa Ba Lan, UNCITRAL, Giải
thưởng (Đã biên tập lại), ngày 14 tháng 2 năm 2012 ¶¶ 582 – 584 [RLA-044].
624
RI ¶ 227; Tập đoàn Chemtura kiện Chính phủ Canada, UNCITRAL, Phán quyết, ngày 2 tháng 8 năm 2010 ¶ 266 [CL-0066]; Total SA kiện
Argentina, Trường hợp số ICSID. ARB/04/1, Quyết định về trách nhiệm pháp lý, ngày 27 tháng 12 năm 2010 ¶ 197 [CL-0096]; Suez v.
Argentina, Trường hợp số ICSID. ARB/03/17, Quyết định về trách nhiệm pháp lý, ngày 30 tháng 7 năm 2010 ¶ 128 [CL-0102]; CME
kiện Cộng hòa Séc, UNCITRAL, Phán quyết một phần, ngày 13 tháng 9 năm 2001 ¶ 603 [CL-0103]; Ronald S. Lauder kiện Cộng hòa
Séc, UNCITRAL, Phán quyết cuối cùng, ngày 3 tháng 9 năm 2001 ¶ 198 [RLA-028]; Fireman's Fund Insurance Co. kiện United Mexico
States, ICSID Case No. ARB(AF)/02/01, Phán quyết, ngày 17 tháng 7 năm 2006 ¶ 176(j) [RLA-029]; Tập đoàn Methanex v.
Hợp chủng quốc Hoa Kỳ, UNCITRAL, Phán quyết một phần, ngày 7 tháng 8 năm 2002 ¶ 7 [RLA-030]; Marvin Roy Feldman Karpa kiện Hoa
Kỳ Mexico, Trường hợp số ICSID. ARB(AF)/99/1, Phán quyết, ngày 16 tháng 12 năm 2002 ¶ 103 [RLA-031].
625
RI ¶ 227; John H. Herz, Tịch thu tài sản nước ngoài, 35 giờ sáng. J. INT'L L. 243 trang 251 – 252 [RLA-032].
626
RI ¶ 229; GC Christie, Điều gì cấu thành hành vi chiếm đoạt tài sản theo luật quốc tế?, 38 BRIT. YB INT'L các lý do
của một Bang để thực hiện theo học thuyết về quyền hạn của cảnh sát chỉ cần “có giá trị và có mối quan hệ hợp lý
nào đó với hành động được thực hiện” và rằng “không được cố gắng tìm kiếm sâu hơn
ICSID ARB/14/21 54
để xem liệu Nhà nước có được kích hoạt bởi một số động cơ bất hợp pháp hay không.” Các tài liệu học thuật cũng
công nhận rằng học thuyết quyền hạn của cảnh sát cho phép Nhà nước điều chỉnh vì lợi ích chung mà không phải bồi
167
thường cho các chủ sở hữu tài sản bị ảnh hưởng. Ngày nay, học thuyết này là phần cố định trong lập luận
trọng tài đầu tư. 168

của Nguyên đơn quốc tế rằng nguyên tắc cơ bản này không được áp dụng vì FTA không
có điều khoản rõ ràng nào về việc bỏ qua phạm vi và phạm vi của học thuyết về quyền hạn của cảnh sát, học thuyết
này cung cấp một ngoại lệ bao quát đối với một số hoạt động hành động của Nhà nước, vượt quá bất kỳ
carve-out có thể xuất hiện trong một hiệp ước. Toà án Saluka thậm chí còn khẳng định khả năng áp dụng của
học thuyết về quyền hạn của cảnh sát như một vấn đề của luật tập quán quốc tế. Các tòa án quốc tế đã nhiều lần xác
nhận rằng ngoại lệ về quyền hạn của cảnh sát được áp dụng, bất kể có điều khoản hiệp ước rõ ràng hay không.169
Cách tiếp cận như vậy phù hợp với VCLT, vốn yêu cầu việc giải thích FTA phải tính đến “bất kỳ quy tắc liên quan
nào của luật pháp quốc tế áp dụng trong quan hệ giữa các bên.”170
L. 307 tr. 338 [RLA-034].

461. Để hỗ trợ cho lý thuyết quyền lực mới của cảnh sát, Nguyên đơn dựa vào Tecmed nhưng tuyên bố rằng Tecmed
tòa án đã xem xét một hiệp ước mà không có sự cắt giảm rõ ràng về quyền hạn của cảnh sát và nhận thấy rằng cảnh sát
quyền hạn đã không được áp dụng. Nguyên đơn trình bày sai về Tecmed, điều này đã xác nhận rằng ngoài
167
RI ¶ 232; George H. Aldrich, Điều gì cấu thành một hành vi lấy tài sản có thể đền bù? Các Quyết định của Tòa án Khiếu
nại Iran, 88 AM. J. INT'L L. 585 p. 609 [RLA-037]; Andrew Newcombe, Ranh giới của việc sung công theo quy định trong luật
quốc tế, 20 ICSID REV. 1 22 [RLA-038]; J. Salacuse, LUẬT CÁC ĐIỀU ƯỚC ĐẦU TƯ p. 56 [RLA-039].
168
RI ¶¶ 227 – 230; R-II ¶¶ 433 – 434; John H. Herz, Tịch thu tài sản nước ngoài, 35 giờ sáng. J. INT'L L. 243
[RLA-032]; LB Sohn & RR Baxter, Trách nhiệm của các quốc gia đối với thiệt hại đối với lợi ích kinh tế của người nước
ngoài, 55 giờ sáng. J. INT'L L. 515 [RLA-033].
169
RI ¶¶ 230 – 232; R-II ¶¶ 435 – 437; Técnicas Medioambientales Tecmed, SA kiện Hoa Kỳ Mexico, Trường hợp số ICSID.
ARB(AF)/00/2, Phán quyết, ngày 29 tháng 5 năm 2003 ¶ 119 [CL-0040]; Tập đoàn Chemtura kiện Chính phủ Canada, UNCITRAL,
Phán quyết, ngày 2 tháng 8 năm 2010 ¶ 266 [CL-0066]; Saluka kiện Cộng hòa Séc, UNCITRAL, Phán quyết một phần, ngày 17
tháng 3 năm 2006 ¶¶ 254 – 255 [CL-0091]; Total SA kiện Argentina, Trường hợp số ICSID. ARB/04/1, Quyết định về trách
nhiệm pháp lý, ngày 27 tháng 12 năm 2010 ¶ 197 [CL-0096]; Suez v. Argentina, ICSID Case No. ARB/03/17, Quyết định về
trách nhiệm pháp lý, ngày 30 tháng 7 năm 2010 ¶ 128 [CL-0102], CME v. Cộng hòa Séc, UNCITRAL, Phán quyết một phần, ngày
13 tháng 9 năm 2001 ¶ 603 [CL0103]; Ronald S. Lauder kiện Cộng hòa Séc, UNCITRAL, Phán quyết cuối cùng, ngày 3 tháng 9
năm 2001 ¶ 198 [RLA-028]; Fireman's Fund Insurance Co. kiện United Mexico States, ICSID Case No. ARB(AF)/02/01, Phán
quyết, ngày 17 tháng 7 năm 2006 ¶ 176(j) [RLA-029]; Methanex Corporation v. United States of America, UNCITRAL, Phán
quyết một phần, ngày 7 tháng 8 năm 2002 ¶ 7 [RLA-030]; Marvin Roy Feldman Karpa v. Hợp chủng quốc Mexico, Trường hợp số
ICSID. ARB(AF)/99/1, Phán quyết, ngày 16 tháng 12 năm 2002 ¶ 103 [RLA-031]; George H. Aldrich, Điều gì cấu thành một hành
vi lấy tài sản có thể đền bù? Các Quyết định của Tòa án Yêu sách Iran-Hoa Kỳ, 88 AM. J. INT'L L. 585 p. 609 [RLA-037];
Andrew Newcombe, Ranh giới của việc sung công theo quy định trong luật quốc tế, 20 ICSID REV. 1 22 [RLA-038]; J.
Salacuse, LUẬT CÁC ĐIỀU ƯỚC ĐẦU TƯ p. 56 [RLA-039].
170
R-II ¶ 438; Công ước Viên về Luật điều ước, ngày 23 tháng 5 năm 1969 Điều. 31(3)(c) [CL-0039]; Saluka kiện Cộng hòa Séc,
UNCITRAL, Phán quyết một phần, ngày 17 tháng 3 năm 2006 ¶ 254 [CL-0091].
ICSID ARB/14/21 55
quy định của điều ước thì tòa án phải giải quyết tranh chấp bằng cách áp dụng các quy định của pháp luật quốc tế.
Tecmed đã xem xét liệu hành động của Nhà nước có mang tính tước đoạt hay không dựa trên “nguyên tắc rằng việc Nhà
nước thực thi các quyền chủ quyền của mình trong khuôn khổ quyền lực cảnh sát có thể gây ra thiệt hại kinh tế cho
những người chịu quyền quản lý của mình mà không cho phép họ nhận bất kỳ khoản bồi thường nào.” Tecmed không ủng hộ
lập luận của Nguyên đơn – nó khẳng định điều ngược lại.171
462. Ngay cả khi Tòa án này thấy rằng quyền tự vệ của cảnh sát chỉ áp dụng khi một hiệp ước rõ ràng
vì vậy, Chương 22 của FTA có quy định rõ ràng về các biện pháp cần thiết để bảo vệ tính mạng hoặc sức khỏe con
người. Đây chính xác là loại ngoại lệ văn bản, rõ ràng mà Nguyên đơn tuyên bố là cần thiết để áp dụng học thuyết về
quyền hạn của cảnh sát.172
463. Học thuyết về quyền hạn của cảnh sát áp dụng cho quy định áp dụng chung, cũng như các biện pháp thực thi các đạo luật
áp dụng chung. Lập luận của Nguyên đơn rằng quyền hạn ngoại lệ của cảnh sát không thể áp dụng đối với các biện pháp
nhắm vào các nhà đầu tư cụ thể không có cơ sở pháp lý hoặc thực tế nào – và Tòa án nên bác bỏ lập luận đó vì thiếu
cơ sở pháp lý. Tuy nhiên, điều đáng chú ý là mặc dù Nghị định 032 tối cao có các yếu tố áp dụng cụ thể, nhưng nó
(1) thực thi Điều 71 được áp dụng chung trong Hiến pháp Peru và (2) quy định rằng tất cả hoạt động khai thác khoáng
sản ở các quận của Puno sẽ bị cấm theo quy định sắp tới. Không rõ ngoại lệ về quyền hạn của cảnh sát sẽ gắn với
Điều 71 của Hiến pháp như thế nào (như Nguyên đơn sẽ thừa nhận), nhưng không gắn với Nghị định 032 tối cao, một
biện pháp được thiết kế để duy trì và thực thi Điều 71.173
464. Vị trí của Bị đơn cho rằng học thuyết về quyền hạn của cảnh sát áp dụng cho các biện pháp áp dụng cụ thể được tìm thấy
hỗ trợ pháp lý hiệp ước đầu tư. Ví dụ, trong vụ Invesmart, hội đồng trọng tài cho rằng việc Tiểu bang hủy bỏ giấy
phép ngân hàng duy nhất là một hành động pháp lý, không tước quyền sở hữu, dựa trên
“luật tập quán quốc tế quan niệm rằng việc tước đoạt có thể được biện minh nếu nó xuất phát từ việc thực hiện các hành
động pháp lý nhằm duy trì trật tự công cộng.” Rõ ràng là hội đồng trọng tài Invesmart đã áp dụng học thuyết về
quyền hạn của cảnh sát đối với việc thu hồi giấy phép cụ thể và kết luận rằng Nhà nước không sung công khoản đầu tư.174
171
R-II ¶¶ 439 – 441; Técnicas Medioambientales Tecmed, SA v. Hoa Kỳ Mexico, Trường hợp không có ICSID.
ARB(AF)/00/2, Giải thưởng, ngày 29 tháng 5 năm 2003 ¶¶ 116, 118 – 122 [CL-0040].
172
R-II ¶¶ 442 – 443; Hiệp định thương mại tự do giữa Canada và Cộng hòa Perú (Trích đoạn) Điều. 2201.3 [R390].
173
R-II ¶¶ 444 – 446; Nghị định tối cao số 032-2011-EM được thông qua ngày 25 tháng 6 năm 2011 [C-0005].
174
RI ¶¶ 233 – 235; R-II ¶¶ 447 – 449; Invesmart, BV kiện Cộng hòa Séc, UNCITRAL, Phán quyết (Đã biên tập lại), ngày 26 tháng 6 năm
2009 ¶¶ 498, 501, 504, 520 [RLA-040].
ICSID ARB/14/21 56
465. Trong phạm vi mà Nguyên đơn cố gắng phân biệt Invesmart trên cơ sở khuôn khổ pháp lý theo
mà Nghị định tối cao 032 được ban hành không thể so sánh với khung pháp lý của vụ việc đó, điều đáng chú ý là tòa án
Invesmart chỉ tập trung vào quyết định cụ thể của cơ quan quản lý. Invesmart đã không bật phân tích về khung pháp lý quốc
gia và do đó, sự phân biệt được đề xuất của Nguyên đơn là không phù hợp.175
466. Ở Saluka, hội đồng trọng tài nhận thấy rằng một hành động pháp lý chống lại một ngân hàng đơn lẻ cấu thành đáng kể
bị tước đoạt, nhưng không có khoản bồi thường nào đến hạn. Ngay cả khi đúng là các thủ tục theo sau ở Saluka minh bạch hơn
so với các thủ tục mà Bị đơn tuân theo trong việc thu hồi tuyên bố về sự cần thiết công khai của Nguyên đơn, thì điều đó
hoàn toàn không liên quan đến lập luận của Nguyên đơn rằng cảnh sát có quyền
ngoại lệ không áp dụng. Toà án Saluka thấy rằng biện pháp áp dụng cụ thể cho điều đó
nguyên đơn là hợp pháp. Do đó, ngay cả khi Nghị định Tối cao 032 có thể được coi là một đạo luật điều chỉnh cụ thể, Nguyên
đơn đã không cung cấp được bất kỳ cơ sở nào để loại trừ các hành vi điều chỉnh cụ thể khỏi phạm vi ngoại lệ của quyền lực
cảnh sát.176
467. Học thuyết về quyền hạn của cảnh sát dành một phần đánh giá cao cho các lựa chọn chủ quyền của Nhà nước.
Theo đó, quyết định ban hành Nghị định 032 của Bị đơn nên được công nhận “giả định về tính hợp pháp” hoặc “biên độ đánh giá
cao”. Tính đúng đắn của sự tôn trọng như vậy là bằng chứng trong những trường hợp này, khi Hiến pháp trao cho cơ quan Hành
pháp cao nhất của Nhà nước toàn quyền quyết định đánh giá các vấn đề về “sự cần thiết của công chúng” xét trên khía cạnh
lợi ích an ninh quốc gia bên trong và bên ngoài.177
468. Tòa án SD Myers đã công nhận “biện pháp tôn trọng cao mà luật pháp quốc tế nói chung
mở rộng quyền của các cơ quan có thẩm quyền trong nước để điều chỉnh các vấn đề trong biên giới của chính họ.” Trong Levy v.
Perú, hội đồng trọng tài đã đồng ý rằng “không thể chấp nhận được việc Tòa án Trọng tài 'đặt chân vào vị trí' của bất kỳ cơ
quan [Nhà nước] nào và 'đoán già đoán non' hành động của cơ quan đó." Nguyên đơn, tuy nhiên, đang yêu cầu Tòa án này
bước vào vị trí của chính quyền Peru - một nhiệm vụ vượt quá nhiệm vụ của Tòa án. Nguyên đơn được gọi là
chuyên gia luật hiến pháp lập luận rằng Bị đơn nên thay vào đó “áp đặt lệnh thông qua
175
R-II ¶¶ 450 – 451; Invesmart, BV kiện Cộng hòa Séc, UNCITRAL, Phán quyết (Đã biên tập lại), ngày 26 tháng 6 năm 2009 ¶ 520
[RLA040].
176
RI ¶¶ 236 – 237; R-II ¶¶ 452 – 454; Saluka kiện Cộng hòa Séc, UNCITRAL, Phán quyết một phần, ngày 17 tháng 3 năm 2006 ¶¶
275 – 276 [CL-0091].
177
RI ¶¶ 238 – 239; R-II ¶ 455; Invesmart, BV kiện Cộng hòa Séc, UNCITRAL, Phán quyết (Đã biên tập lại), ngày 26 tháng 6 năm
2009 ¶ 484 [RLA-040]; Tza Yap Shum v. Cộng hòa Peru, Trường hợp số ICSID. ARB/07/6, Phán quyết, ngày 7 tháng 7 năm 2011 ¶ 95
[RLA-041]; SD Myers Inc. v. Chính phủ Canada, Phán quyết một phần đầu tiên của UNCITRAL, ngày 13 tháng 11 năm 2000 ¶ 261
[RLA-043].
ICSID ARB/14/21 57
sự can thiệp của Cảnh sát Quốc gia.” Suy đoán thứ hai dựa trên thực tế này không chỉ bị luật pháp quốc tế bác bỏ mà còn
thể hiện sự thiếu hiểu biết về các quyết định chính sách mà chính quyền Peru phải đối mặt và thiếu cân nhắc về việc sử
dụng Cảnh sát Quốc gia trong lịch sử của Bị đơn, mà gợi ý của Nguyên đơn đã xung đột leo thang và dẫn đến thương tích và
178
tử vong ngày càng tăng.
Lẽ ra Bị đơn phải ban hành một biện pháp tạm thời là gây hiểu lầm: Bị đơn đã ban hành các biện pháp tạm thời, bao gồm
đình chỉ 1 năm việc DGAAM xem xét ESIA của Nguyên đơn và đình chỉ 1 năm cấp nhượng quyền khai thác mỏ ở khu vực Puno thông
qua Nghị định tối cao 026. Những điều này không thành công để dập tắt các cuộc biểu tình. Các cuộc biểu tình tiếp tục cho
đến khi Chính phủ ban hành Nghị định tối cao 032.179180. Việc Nguyên đơn đề nghị rằng Bị đơn chỉ nên dựa vào các biện
pháp tạm thời là không phù hợp, đặc biệt khi xem xét rằng Nguyên đơn đã phản đối việc đình chỉ tạm thời ESIA của mình tại
các tòa án hành chính Peru và tiếp tục phản đối như vậy cho đến ngày hôm nay như vi phạm các biện pháp bảo vệ FET của
FTA.181
469. Học thuyết về quyền hạn của cảnh sát được áp dụng vì Bị đơn đã ban hành Sắc lệnh Tối cao 032(1) để bảo vệ quyền hạn của mình.
công dân trước các cuộc biểu tình bạo lực kéo dài nhiều tháng đe dọa sức khỏe và sự an toàn của họ, đồng thời làm mất ổn
định biên giới quốc tế và (2) để bảo vệ tính toàn vẹn của Hiến pháp và chủ quyền của Bị đơn đối với tài nguyên thiên
nhiên. Việc ban hành Nghị định tối cao 032 là cần thiết để duy trì sự hòa hợp quốc tế với Bolivia. Đây là những biện minh
hợp pháp cho việc viện dẫn quyền lực cảnh sát của Nhà nước, và Toà án nên bác bỏ yêu cầu sung công của Nguyên đơn. Sự lựa
chọn chủ quyền, tùy ý của bị đơn xứng đáng được tôn trọng theo luật pháp quốc tế. Quan điểm của nguyên đơn rằng Sắc lệnh
tối cao 032 được thông qua chỉ để xoa dịu một thiểu số chính trị nhỏ do ông Aduviri lãnh đạo đơn giản là vô nghĩa. Nghị
định 032 tối cao được ban hành bởi một Chính phủ sắp mãn nhiệm chỉ trong một tháng
178
RI ¶¶ 239 – 240; R-II ¶¶ 456 – 458, 462; Điều khoản FTA Canada-Peru. 2201(3), 2202 [C-0001]; “Kết quả đình công với 6 người
chết,” Báo La República Ấn bản phía Nam (tiếng Tây Ban Nha) [R-085]; “Phê duyệt nghiên cứu môi trường của Tia Maria gây ra phản ứng
ở Perú,” Americaexonomica [R-333]; “Tia Maria, Cuộc xung đột kéo dài ở miền Nam,” La República [R-334]; “Các cuộc biểu tình ở Perú
chống lại dự án khai thác đồng khiến một người chết,” The Wall Street Journal [R 335]; Saluka kiện Cộng hòa Séc, UNCITRAL, Phán
quyết một phần, ngày 17 tháng 3 năm 2006 ¶¶ 273, 284 [CL-0091]; nhãn điện v.
Hungary, Trường hợp số ICSID. ARB/07/19, Quyết định về quyền tài phán, Luật áp dụng và trách nhiệm pháp lý, ngày 30 tháng 11 năm
2012 ¶ 8,35 [CL-0092]; Tza Yap Shum v. Cộng hòa Peru, Trường hợp số ICSID. ARB/07/6, Phán quyết, ngày 7 tháng 7 năm 2011¶ 95 [RLA
041]; Renée Rose Levy de Levi v. Cộng hòa Peru, Trường hợp số ICSID. ARB/10/17, Phán quyết, ngày 26 tháng 2 năm 2014 ¶ 161
[RLA-042]; SD Myers Inc. v. Chính phủ Canada, Phán quyết một phần đầu tiên của UNCITRAL, ngày 13 tháng 11 năm 2000 ¶ 263 [RLA-043];
Bullard First Report ¶¶ 6 – 15 [CEX-003].
179
R-II ¶¶ 459 – 460; Nghị quyết DGAAM 162-2011-MEM-AAM, ngày 30 tháng 5 năm 2011 [C-0098]; Nghị định đình chỉ tiếp nhận các yêu cầu
khai thác mới tại các tỉnh Chucuito, El Collao, Puno và Yunguyo ở Puno
Bộ, Nghị định tối cao số 026-2011-EM [R-025]; “Kết quả đình công với 6 người chết,” Báo La República Ấn bản phía Nam [R-085]; Tuyên
bố đầu tiên của Zegarra ¶¶ 23 – 26 [RWS-3]; Gala Phát biểu thứ hai ¶ 6 [RWS
180
].
181
R-II ¶ 461; Thư từ Bear Creek gửi DGAAM, ngày 17 tháng 6 năm 2011 [C-0166].
ICSID ARB/14/21 58
còn tại chức. Nguyên đơn chưa giải thích lợi ích chính trị mà Chính phủ sắp mãn nhiệm có thể nhận được
từ việc ban hành nghị định.641
470. Cần phải nhắc lại rằng Nguyên đơn, với tư cách là một công ty khai thác mỏ, ít nhất phải chịu một phần trách nhiệm
về tình trạng bất ổn xã hội, vì công ty này chịu trách nhiệm thiết lập và duy trì các mối quan hệ tích cực với
các cộng đồng xung quanh. Việc Nguyên đơn ủng hộ một số nhóm hơn những nhóm khác đã tạo ra căng thẳng thể hiện
theo những cách bạo lực, bao gồm một cuộc tấn công năm 2008 vào văn phòng và trại của Nguyên đơn. Sự phản đối của
công chúng đối với Dự án Santa Ana ngày càng gia tăng và trở nên dữ dội từ tháng 3 đến tháng 6 năm 2011. Đối mặt
với bạo lực leo thang, các cuộc biểu tình ngày càng lan rộng và các mối đe dọa đối với an toàn công cộng ngày
càng gia tăng, Bị đơn đã thực hiện các hành động thích hợp. Chúng bao gồm không chỉ Nghị định tối cao 032, mà còn
cả Nghị định tối cao 033, đã đình chỉ tất cả các yêu cầu nhượng quyền khai thác mới ở Puno. Những can thiệp của
Bị đơn đã có hiệu quả trong việc ngăn chặn các cuộc biểu tình, đình công và bạo lực đã làm tê liệt khu vực.642
641
RI ¶¶ 242 – 244, 247 – 249; R-II ¶¶ 428, 431, 432, 463 – 465, 493; Yêu cầu từ Bear Creek tới MINEM xin cấp phép để
có được quyền khai thác ở khu vực biên giới, ngày 4 tháng 12 năm 2006 (CẬP NHẬT được gửi cùng với C-III)
[C-0017]; Văn phòng Thanh tra Perú, Báo cáo Xung đột Xã hội Số 56 (31/10/2008) [R-049]; Nghị quyết số
468-2008-MP-2da-FPMCH-DESAGUADERO (17/10/2008) [R-051]; Công hàm phản đối của Chính phủ Bolivia (7/6/2011) [R-075];
Invesmart, BV kiện Cộng hòa Séc, UNCITRAL, Phán quyết (Đã biên tập lại), ngày 26 tháng 6 năm 2009 [RLA-040].
642
RI ¶¶ 244 – 246; Yêu cầu từ Bear Creek tới MINEM xin phép để có được quyền khai thác ở khu vực biên giới, ngày 4 tháng
12 năm 2006 (CẬP NHẬT được gửi cùng với C-III) [C-0017]; Aide Memoire “Các hành động được thực hiện bởi quyền lực hành
pháp liên quan đến xung đột trong Bộ Puno” (7/2011) p. 5 [R-010]; Nghị định Tối cao về Điều chỉnh Đơn kiện Khai thác và
Đình chỉ Tiếp nhận Đơn kiện Khai thác, Nghị định Tối cao số 033-2011-EM [R-011]; Đài tưởng niệm do Frente de Defensa và
Kelluyo's Comunidades Campesinas đệ trình lên Quốc hội, Đài tưởng niệm số 0005-2011-CO-FDRN-RSP [R-015]; Đài tưởng niệm do
Frente de Defensa và Kelluyo's Comunidades Campesinas đệ trình lên Bộ trưởng Bộ Năng lượng và Mỏ, Đài tưởng niệm số
0002-2011-CO-FDRN-RSP [R-017]; Thư của Chủ tịch Khu vực Puno gửi Bộ trưởng Bộ Năng lượng và Mỏ, Thư số 520-2011GR PUNO/PR
(26/4/2011) [R-018]; MINEM, “Vì thiếu an ninh Đối thoại giữa Ủy ban cấp cao và các nhà lãnh đạo đã thất bại” [R-022];
Honorio Pinto Herrera, Xung đột khai thác ở Santa Ana, INVESTIGACIONES SOCIALES, Vol. 17 Số 31 [R-048]; Văn phòng Thanh
tra Perú, Báo cáo Xung đột Xã hội Số 56 (31/10/2008) [R-049]; Nghị quyết số 468-2008-MP-2da-FPMCH-DESAGUADERO (17/10/2008)
[R-051]; “Đề xuất loại bỏ các hoạt động khai thác mỏ ở Puno”, Báo La República Ấn bản phía Nam [R-057]; Nhân loại
471. Trong bối cảnh hiện tại, Hội đồng Trọng tài đã lưu ý đến các ý kiến nhận được từ Chính phủ Canada được
trích dẫn ở trên, cụ thể là: “Một Bang không bắt buộc phải bồi thường cho khoản đầu tư đối với bất kỳ
tổn thất nào do việc áp đặt một quy định, không phân biệt đối xử. biện pháp được thiết kế và áp dụng để
643
bảo vệ các mục tiêu phúc lợi công hợp pháp.” Và: “Một biện pháp không phân biệt đối xử được thiết kế
để bảo vệ các mục tiêu phúc lợi công cộng hợp pháp không cấu thành hành vi sung công gián tiếp trừ một
số trường hợp hiếm hoi khi tác động của nó quá nghiêm trọng xét theo mục đích của nó đến mức không thể
644
được coi là đã được thông qua và áp dụng một cách thiện chí.” Tòa án không đồng ý với
ICSID ARB/14/21 59
đánh giá chung này, nhưng cho rằng nó phải được tính đến trong bối cảnh của các điều khoản cụ thể được cung cấp trong FTA.
472. Điều 2201.1 của FTA quy định về các “Ngoại lệ” sau:
3. Đối với các mục đích của Chương Tám (Đầu tư), tùy thuộc vào yêu cầu rằng các biện pháp đó không được áp
dụng theo cách tạo nên sự phân biệt đối xử tùy tiện hoặc không chính đáng giữa các khoản đầu tư hoặc
giữa các nhà đầu tư, hoặc hạn chế trá hình đối với thương mại hoặc đầu tư quốc tế, không có nội dung
nào trong Chương này Thỏa thuận sẽ được hiểu là ngăn cản một Bên áp dụng hoặc thực thi các biện pháp
cần thiết:
(một) để bảo vệ cuộc sống hoặc sức khỏe của con người, động vật hoặc thực vật, mà các Bên hiểu là bao
gồm các biện pháp môi trường cần thiết để bảo vệ cuộc sống hoặc sức khỏe của con người, động
vật hoặc thực vật;
(b) để đảm bảo tuân thủ luật pháp và các quy định không trái với Thỏa thuận này; hoặc
(c) việc bảo tồn các nguồn tài nguyên thiên nhiên sống hoặc không sống có thể cạn kiệt.
473. Hội đồng Trọng tài cho rằng tiêu đề của Điều 2201 “Các ngoại lệ chung” cho thấy rằng
mặt khác, Chương Tám (đầu tư) vẫn được áp dụng bao gồm các Điều 812 của nó và, theo cách rõ ràng
chú thích cho tiêu đề của Điều 812, cũng như Điều 812.1. Hơn nữa, danh sách không được giới thiệu
Hiệp hội Quyền và Môi trường, Biên niên sử: Biểu tình chống phá hoại ở Khu vực phía Nam-2011 [R-058]; “Đình công chống khai
thác mỏ tạo ra tổn thất trong ngành du lịch ở Puno,” Báo La República Ấn bản phía Nam [R059]; “1700 Nhượng quyền khai thác,”
Báo La República Ấn bản phía Nam [R-061]; “Căng thẳng do các cuộc biểu tình của Aymara đã trở lại,” Báo La República Ấn bản
phía Nam [R-062]; “Các Thành viên Cộng đồng Đóng Biên giới,” Báo La República Ấn bản phía Nam [R-063]; “Những người biểu
tình tuần hành tới Puno để yêu cầu một sắc lệnh,” Báo La República Ấn bản phía Nam [R-064]; “Người biểu tình sẵn sàng đối
thoại,” Báo La República Ấn bản phía Nam [R-072]; “Cơn thịnh nộ của Aymara mất kiểm soát ở Puno,” Báo La República Ấn bản
phía Nam [R-073]; Tuyên bố đầu tiên của Gala ¶¶ 23, 25 [RWS-1].
643 644
Đệ trình của Canada Căn cứ Điều 832 của Hiệp định Thương mại Tự do Canada-Peru (09/06/2016) ¶ 5.
ID. ở ¶ 6.
bởi bất kỳ từ ngữ nào (ví dụ: “chẳng hạn như”) có thể được hiểu rằng nó chỉ mang tính chất mẫu mực. Do đó nó phải
được hiểu là một danh sách độc quyền. Ngoài ra, về bản chất, xét đến các điều khoản rất chi tiết của FTA liên quan đến
việc sung công (Điều 812 và Phụ lục 812.1) và liên quan đến các ngoại lệ trong Điều 2201 được chỉ định rõ ràng đối với
“Chương 8 (Đầu tư)”, việc giải thích FTA phải dẫn đến kết luận rằng không có ngoại lệ nào khác từ luật pháp quốc tế chung
hoặc các trường hợp khác có thể được coi là áp dụng trong trường hợp này.
474. Do đó, không cần phải tham gia vào cuộc thảo luận giữa các Bên về luật học
liên quan đến bất kỳ ngoại lệ quyền lực của cảnh sát đối với các biện pháp giải quyết các khoản đầu tư.
ICSID ARB/14/21 60
475. Ngay cả khi xét đến tình trạng bất ổn xã hội đang tồn tại vào thời điểm đó, người ta phải giải thích Sắc
lệnh Tối cao 032 là thuộc trường hợp ngoại lệ nêu trên theo Điều 2201 là bảo vệ tính mạng hoặc sức khỏe
con người, Hội đồng Trọng tài đặc biệt lưu ý thực tế rằng Sắc lệnh Tối cao 032 không đề cập đến việc
bảo vệ như vậy là cơ sở cho Nghị định. Thay vào đó, Nghị định 032 của Tối cao chỉ đề cập rõ ràng đến
“hoàn cảnh” và “hoàn cảnh mới” được cho là đã được đưa ra tại cuộc họp ngày 23 tháng 6 năm 2011, và đến
tình trạng bất ổn xã hội. Như đã tìm thấy ở trên, cả hai lý do được dựa vào trong bối cảnh này đều
không biện minh cho việc Bị đơn vi phạm Nghị định tối cao 083 và các quyền được trao cho Nguyên đơn
trong đó, và Bị đơn không thể cho rằng tình trạng bất ổn xã hội là do Nguyên đơn gây ra hoặc góp phần gây ra.
476. Có thể lập luận rằng Nghị định tối cao 032, chỉ giải quyết khoản đầu tư của Nguyên đơn bằng cách hủy bỏ
Nghị định tối cao 083, không được điều chỉnh bởi Điều 2201 vì nó có thể đủ điều kiện để được miễn trừ
rõ ràng khỏi Ngoại lệ là “sự phân biệt đối xử tùy tiện và không chính đáng giữa các khoản đầu tư hoặc
giữa các khoản đầu tư[.]” Nhưng quả thực, có một điều khoản trong Nghị định, ít nhất là trong tương
lai, dự kiến áp dụng chung hơn:
cung cấp bổ sung
Duy nhất.– Quy định rằng, theo trách nhiệm, trong thời hạn không quá sáu mươi (60) ngày theo
lịch, các điều khoản phải được ban hành nhằm mục đích cấm các hoạt động khai thác mỏ ở các khu
vực thuộc huyện Huacullani và Kelluyo thuộc tỉnh Chucuito của Puno bộ phận.182
477. Hơn nữa, Hội đồng Trọng tài lưu ý rằng Bị đơn ban hành không chỉ Nghị định Tối cao 032, mà cả Nghị định Tối cao.
Nghị định 033 đã đình chỉ tất cả các yêu cầu nhượng quyền khai thác mới ở Puno và các biện pháp can
thiệp của Bị đơn dường như đã có hiệu quả trong việc ngăn chặn các cuộc biểu tình, đình công và bạo lực đã
làm tê liệt khu vực. Tuy nhiên, ngay cả khi hai Nghị định này cùng nhau sẽ phải được coi là hợp lý bởi
ngoại lệ tại Điều 2201 của FTA, Bị đơn không giải thích các lý do khác được tìm thấy ở trên là vi phạm Điều
812 của FTA: Bị đơn đã không giải thích rằng không thể xét xử Nguyên đơn trước khi ban hành Nghị định tối
cao 032 và ngoại lệ đó cũng biện minh cho việc vi phạm nghĩa vụ theo thủ tục tố tụng tại Điều 812 của
FTA. Và, vì ngoại lệ trong Điều 2201 không đưa ra bất kỳ sự từ bỏ nghĩa vụ nào trong Điều 812 để bồi thường
cho việc sung công, Bị đơn cũng đã không giải thích được lý do tại sao việc bảo vệ tính mạng con người
là cần thiết để không đề nghị bồi thường cho Nguyên đơn vì sự vi phạm của Nghị định tối cao 083.
478. Do đó, Cấp Sơ thẩm kết luận rằng, bất kể khả năng áp dụng Ngoại lệ tại Điều 2201 của FTA, hai vi phạm
Điều 812 của FTA nêu trên vẫn còn và do đó
Nghị định 032 tối cao phải được coi là vi phạm FTA.
182
Nghị định tối cao số 032-2011-EM được thông qua ngày 25 tháng 6 năm 2011 [C-0005].
ICSID ARB/14/21 61
B. DÙ BỊ ĐƠN CÓ ĐƯỢC ĐỐI XỬ CÔNG BẰNG VÀ CÔNG BẰNG CHO NGƯỜI KHIẾU NẠI KHÔNG
479. Các phần của FTA được các Bên tham chiếu được sao chép ở đây để tham khảo và
thuận tiện và không ảnh hưởng đến ý nghĩa hoặc khả năng áp dụng của chúng:
Điều 105: Định nghĩa áp dụng chung
Đối với các mục đích của Thỏa thuận này, trừ khi có quy định khác:
[…] biện pháp bao gồm bất kỳ luật, quy định, thủ tục, yêu cầu hoặc
thực tiễn;
Điều 8042 : Đối xử tối huệ quốc
1. Mỗi Bên sẽ dành cho các nhà đầu tư của Bên kia sự đối xử không kém thuận lợi hơn so với sự
đối xử mà Bên đó dành cho các nhà đầu tư của một Bên không phải là Bên đối xử trong các
trường hợp tương tự đối với việc thành lập, mua lại, mở rộng, quản lý, tiến hành, vận hành
và bán hoặc định đoạt khác. đầu tư trên lãnh thổ của mình.
2. Mỗi Bên sẽ dành cho các khoản đầu tư được bảo hộ sự đối xử không kém thuận lợi hơn sự đối xử mà Bên đó
dành cho, trong những trường hợp tương tự, đối với các khoản đầu tư của các nhà đầu tư của một Bên
không phải là Bên liên quan đến việc thành lập, mua lại, mở rộng, quản lý, thực hiện, vận hành và bán
hoặc định đoạt khác đối với các khoản đầu tư được bảo hộ. đầu tư trên lãnh thổ của mình.
3. Để rõ ràng hơn, sự đối xử dành cho một Bên theo Điều này có nghĩa là, đối với chính quyền
địa phương, sự đối xử dành cho chính quyền địa phương đó, trong những trường hợp tương tự,
đối với các nhà đầu tư và đối với các khoản đầu tư của các nhà đầu tư, của một tổ chức phi
chính phủ. Bữa tiệc.
[Chú thích cuối trang 2: Điều 804 sẽ được giải thích theo Phụ lục 804.1]
Điều 805: Tiêu chuẩn đối xử tối thiểu
1. Mỗi Bên sẽ dành cho các khoản đầu tư được bảo hộ đối xử phù hợp với tiêu chuẩn đối xử tối
thiểu của luật tập quán quốc tế đối với người nước ngoài, bao gồm đối xử công bằng và bình
đẳng cũng như bảo vệ và an ninh đầy đủ.
2. Các khái niệm “đối xử công bằng và bình đẳng” và “bảo vệ và an ninh đầy đủ” trong đoạn 1
không yêu cầu đối xử bổ sung hoặc vượt quá mức mà tiêu chuẩn đối xử tối thiểu của luật tập
quán quốc tế yêu cầu đối với người nước ngoài.
3. Việc xác định rằng đã có sự vi phạm một điều khoản khác của Thỏa thuận này, hoặc của một thỏa
thuận quốc tế riêng biệt, không có nghĩa là đã có sự vi phạm Điều khoản này.
Điều 808: Bảo lưu và ngoại lệ
1. Điều 803, 804, 806 và 807 không áp dụng đối với:
(a)# bất kỳ biện pháp không phù hợp hiện có nào được duy trì bởi
ICSID ARB/14/21 62
(tôi)# một chính phủ quốc gia, như được nêu trong Biểu của nó trong Phụ lục I, hoặc
(ii)# chính quyền địa phương;
(b)# việc tiếp tục hoặc gia hạn nhanh chóng bất kỳ biện pháp không tương thích nào được đề cập
trong tiểu đoạn (a); hoặc
(c)# sửa đổi đối với bất kỳ biện pháp không tương thích nào được đề cập trong
tiểu đoạn (a) trong phạm vi mà việc sửa đổi không làm giảm sự phù hợp của
biện pháp, vì nó tồn tại ngay trước khi sửa đổi, với các Điều 803, 804,
806 và 807.
2. Các Điều 803, 804, 806 và 807 không áp dụng cho bất kỳ biện pháp nào mà một Bên thông qua
hoặc duy trì đối với các ngành, phân ngành hoặc hoạt động, như được nêu trong lịch trình
của Phụ lục II.
[…]
Phụ lục 804.1 Đối xử Tối huệ quốc
Để rõ ràng hơn, việc xử lý “đối với việc thành lập, mua lại, mở rộng, quản lý, tiến hành,
vận hành và bán hoặc định đoạt các khoản đầu tư khác” được đề cập trong đoạn 1 và 2 của
Điều 804 không bao gồm các cơ chế giải quyết tranh chấp, chẳng hạn như các cơ chế trong
Mục B, được quy định trong các điều ước quốc tế hoặc hiệp định thương mại.
Phụ lục II của FTA Peru-Canada, Bảo lưu đầu tiên của Peru183
[…]
Peru bảo lưu quyền áp dụng hoặc duy trì bất kỳ biện pháp nào dành sự đối xử khác biệt cho
các quốc gia theo bất kỳ hiệp định quốc tế song phương hoặc đa phương nào có hiệu lực
hoặc được ký kết trước ngày Hiệp định này có hiệu lực. […]
1. Liệu Bị đơn có được Đối xử Công bằng và Bình đẳng với Nguyên đơn theo Yêu cầu của Tòa án hay không
FTA
(a) Phạm vi bảo hộ được đưa ra bởi Tiêu chuẩn tối thiểu quốc tế về
Điều trị (“MST”)
(i) Chính phủ Canada
480. Điều 805 không yêu cầu điều trị ngoài hoặc ngoài MST. Để thiết lập nội dung của
MST, người ta phải chuyển sang luật tập quán quốc tế. Nghĩa vụ chứng minh một quy tắc tập quán
luật quốc tế theo Điều 805 thuộc về bên viện dẫn điều khoản đó, bên phải chứng minh rằng một quy tắc cụ thể
liên quan đến việc đối xử với nhà đầu tư hoặc khoản đầu tư của họ đã được kết tinh thành một quy tắc phổ biến.
183
Phụ lục II của FTA Peru-Canada, Bảo lưu đầu tiên của Peru [R-056].
ICSID ARB/14/21 63
và thông lệ nhất quán của Nhà nước bắt nguồn từ ý thức về nghĩa vụ pháp lý. Các quyết định và phán quyết
của tòa án và trọng tài quốc tế không cấu thành các trường hợp thực tiễn của Nhà nước, nhưng có liên quan đến
mức độ mà chúng bao gồm việc kiểm tra thực tiễn Nhà nước và opinio juris. Theo lời của tòa án
trong vụ Cargill kiện Mexico, những phán quyết này “không tạo ra luật tập quán quốc tế mà chỉ phản ánh
[nó].”184
(ii) Lập luận của Nguyên đơn
481. Các Bên đồng ý rằng, theo Điều 805 của FTA, Bị đơn có nghĩa vụ tuân theo
Nguyên đơn và FET đầu tư của nó theo MST. Các Bên không đồng ý về cách giải thích và áp dụng đúng tiêu
chuẩn đó.185 Điều 805 tương tự như Điều 1105(1) của Hiệp định Thương mại Tự do Bắc Mỹ (“NAFTA”) và Điều
10.5(1) của Cộng hòa Đô-mi-ni-ca – Trung Mỹ Tự do Hiệp định Thương mại (“DR-CAFTA”). Nội dung của MST phát
triển theo thời gian và án lệ hiệp ước đầu tư cung cấp một dấu hiệu tốt về các tiêu chuẩn bảo vệ đầu
tư hiện hành theo MST.186
482. Hội đồng Trọng tài nên đồng ý rằng MST bao gồm các biện pháp bảo vệ theo thủ tục và nội dung. Do đó, MST bảo
vệ các nhà đầu tư khỏi hành vi của Nhà nước tùy tiện, cực kỳ không công bằng, không công bằng hoặc mang
phong cách riêng, phân biệt đối xử, liên quan đến việc thiếu quy trình hợp pháp dẫn đến kết quả vi phạm
nguyên tắc pháp lý hoặc trái với kỳ vọng hợp pháp của nhà đầu tư. Tiêu chuẩn chung này được xây dựng bởi
tòa án Waste Management II và đã được công nhận bởi Bilcon v. Canada và Teco v.
Tòa án Guatemala có ảnh hưởng đặc biệt. Nó ít nặng nề hơn Neer và không có yêu cầu rằng hành vi bị thách
thức phải đạt đến mức độ hành vi “gây sốc” hoặc “thái quá” , mặc dù nó cho rằng “nghĩa vụ cơ bản của Nhà
nước theo Điều 1105(1) [NAFTA] là hành động một cách thiện chí và đúng hình thức, và không cố ý phá hoại
hoặc làm nản lòng khoản đầu tư bằng các biện pháp không phù hợp.”
184
Đệ trình của Canada Căn cứ vào Điều 832 của Hiệp định Thương mại Tự do Canada-Peru (ngày 9 tháng 6 năm 2016) ¶¶ 7 – 10; Vụ
kiện liên quan đến Quyền của Công dân Hợp chủng quốc Hoa Kỳ tại Ma-rốc (Fr. v. US), 1952 ICJ 176, 200 (Phán quyết ngày 27
tháng 8 năm 1952) [RLA-058]; Vụ Tị nạn (Colombia v. Peru), 1950 ICJ 266, tr. 276 (Phán quyết ngày 20 tháng 11 năm 1950); Thềm
lục địa Biển Bắc (Cộng hòa Liên bang Đức kiện Hà Lan/Đan Mạch), 1969 ICJ 3, ¶ 74 (Phán quyết ngày 20 tháng 2 năm 1969);
Cargill, Incorporated kiện Hoa Kỳ Mexico, (Trường hợp ICSID số.
ARB(AF)/05/2) Award, ngày 18 tháng 9 năm 2009, ¶ 277 [RLA-053].
185
CI ¶ 145; C-II ¶ 329.
186
CI ¶ 146; Hiệp định Thương mại Tự do Bắc Mỹ, Điều. 1105(1) [CL-0061]; Cộng hòa Dominica – Hiệp định Thương mại Tự do
Trung Mỹ, Điều. 10.5(1) [CL-0062]; Gold Reserve Inc. v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB(AF)/09/1, Phán
quyết, ngày 22 tháng 9 năm 2014 ¶ 567 [CL-0063]; Tổng công ty phát triển đường sắt v.
Guatemala, Trường hợp số ICSID. ARB/07/23, Phán quyết, ngày 29 tháng 6 năm 2012 ¶ 218 [CL-0064]; Ulysseas, Inc. kiện Cộng hòa
Ecuador, UNCITRAL, Phán quyết cuối cùng, ngày 12 tháng 6 năm 2012 ¶ 245 [CL-0065]; Tập đoàn Chemtura kiện Chính phủ Canada,
UNCITRAL, Phán quyết, ngày 2 tháng 8 năm 2010 ¶ 122 [CL-0066]; ADF Group Inc. v. United States of America, ICSID Case No.
ARB(AF)/00/1, Phán quyết, ngày 9 tháng 1 năm 2003 ¶ 179 [CL-0067]; Mondev International Ltd. v. United States of America, ICSID
Case No. ARB(AF)/99/2, Phán quyết, ngày 11 tháng 10 năm 2002 ¶ 123 [CL-0068].
ICSID ARB/14/21 64
Tiêu chuẩn MST cấp một số quyền theo thủ tục cho nhà đầu tư, bao gồm quyền tiếp cận tòa án, quyền xét xử không thiên vị,
quyền tham gia xét xử và quyền được phán quyết theo luật pháp của Nhà nước trong một thời hạn hợp lý. thời gian. Bị cáo
đã vi phạm từng
các tiêu chuẩn này.187
483. Bị đơn muốn Toà án này áp dụng một biện pháp hà khắc, hạn chế – và rất bất công và bất bình đẳng
– Tiêu chuẩn MST về hành vi “gây sốc” hoặc “nghiêm trọng” từ trường hợp Neer . Tuy nhiên, Hội đồng Trọng tài nên xem đây
là gì: sự thừa nhận rằng Bị đơn đã vi phạm MST và cố gắng trốn tránh trách nhiệm pháp lý thông qua việc hồi quy MST khiến
nó không còn ý nghĩa thực sự nào.651
484. Quan điểm của Bị đơn rằng Neer đã nêu rõ bất kỳ quan niệm nào về MST là sai lầm, vì cả án lệ và
học bổng bác bỏ đề xuất rằng tiêu chuẩn Neer đã từng là một tuyên bố chính xác về MST. Thậm chí
nếu nó đã tạo ra một tuyên bố chính xác về MST khi nó được quyết định vào năm 1926, thì tiêu chuẩn đã phát triển
kể từ đó. Sự thật của Neer không liên quan đến việc bảo vệ đầu tư nước ngoài. Thay vào đó,
vấn đề trong trường hợp đó là liệu có xảy ra sự từ chối công lý hay không. Khác xa với việc phản ánh MST, Neer là
chỉ có liên quan trong trường hợp không bắt giữ và trừng phạt các cá nhân phạm tội chống lại người ngoài hành tinh. Nó
nhiều nhất có thể cung cấp một tuyên bố về cách hiểu luật tập quán quốc tế về từ chối công lý vào năm 1926.
Trong quyết định của mình, tòa án Neer tuyên bố rằng “việc đối xử với một người nước ngoài, để cấu thành tội phạm quốc
tế, phải dẫn đến sự phẫn nộ, thiếu thiện chí, cố ý lơ là nhiệm vụ hoặc thiếu hành động của chính phủ trong thời gian ngắn.
của các tiêu chuẩn quốc tế mà mọi người đàn ông hợp lý và vô tư sẽ dễ dàng nhận ra sự thiếu sót.” Tòa án Neer không bao
giờ có ý định đưa ra một công thức chính xác để xác định khi nào hành vi của một Quốc gia là không thể chấp nhận được trên
bình diện quốc tế.
Các học giả hàng đầu đã xem xét rằng Neer và thế hệ con cháu của nó không thể được hiểu là sự phản ánh của
187
CI ¶¶ 147 – 151; C-II ¶¶ 330, 351 – 356; GAMI Investments, Inc. v. Government of United Mexico States, NAFTA UNCITRAL,
Phán quyết cuối cùng, ngày 15 tháng 11 năm 2004 ¶ 95 [CL-0034]; Railroad Development Corporation v. Guatemala, ICSID
Case No. ARB/07/23, Phán quyết, ngày 29 tháng 6 năm 2012 ¶ 219 [CL-0064]; Waste Management, Inc. kiện United Mexico
States, ICSID Case No. ARB(AF)/00/3, Phán quyết, ngày 30 tháng 4 năm 2004 ¶¶ 98 – 99, 138 [CL-0069]; Teco Guatemala
Holdings LLC v. Cộng hòa Guatemala, Trường hợp số ICSID. ARB/10/17, Phán quyết, ngày 19 tháng 12 năm 2013 ¶¶ 454 – 456
[CL-0070]; William Ralph Clayton và cộng sự. v. Chính phủ Canada, UNCITRAL, Phán quyết về Quyền tài phán và Trách nhiệm
pháp lý, ngày 17 tháng 3 năm 2015 ¶¶ 442 – 444 [CL-0071]; Abengoa SA y Cofides SA kiện Hoa Kỳ Mexico, Trường hợp số
ICSID. ARB(AF)/09/2, Phán quyết, ngày 18 tháng 4 năm 2013 ¶¶ 642 – 643 [CL-0072].
ICSID ARB/14/21 65
MST theo luật tập quán quốc tế. Nó không phân tích thực tiễn Nhà nước cũng như opinio juris và
toàn bộ lập luận và quyết định của nó kéo dài ba trang.652
651
C-II ¶ 331.
652
ID. ở ¶¶ 335 – 339; Dự thảo Điều khoản của Ủy ban Luật pháp Quốc tế về Trách nhiệm của các Quốc gia đối với
Hành vi sai trái quốc tế, Art. 35 (2001) (Cập nhật 2008) [CL-0030]; ADF Group Inc. v. United States of America,
ICSID Case No. ARB(AF)/00/1, Phán quyết, ngày 9 tháng 1 năm 2003 ¶¶ 179 – 181 [CL-0067]; Mondev International Ltd. v.
United States of America, ICSID Case No. ARB(AF)/99/2, Phán quyết, ngày 11 tháng 10 năm 2002 ¶¶ 114 – 115, 123 – 125
[CL 0068]; Waste Management, Inc. kiện United Mexico States, ICSID Case No. ARB(AF)/00/3, Phán quyết, ngày 30 tháng 4
năm 2004 ¶ 93 [CL-0069]; Pope & Talbot, Inc. kiện Canada, UNCITRAL (NAFTA), Phán quyết về Thiệt hại, ngày 31 tháng 5 năm
2002 ¶¶ 58 – 66 [CL-0151]; W. Michael Reisman, Canute Confronts the Tide: Các quốc gia đối đầu với Toà án và sự phát
triển của tiêu chuẩn tối thiểu trong luật tập quán quốc tế, ICSID REV., Tập. 30, No, 3 (2015) tr. 616 – 634 [CL0185];
Thẩm phán Stephen M. Schwebel, Neer Far From Equitable?, Câu lạc bộ Trọng tài Quốc tế, London (ngày 5 tháng 5 năm 2011)
[CL-0186]; Jan Paulsson & Georgios Petrochilos, Neer-ly Misled?, FOREIGN INV. LJ Vol. 22, Số 2, trang 242-257 (2007) ¶¶
247 – 252 [CL-0187]; Merrill & Ring Lâm nghiệp LP v. Chính phủ Canada, Giải thưởng, ngày 31 tháng 3 năm 2010 ¶¶ 207 –
208 [CL-0188]; LFH Neer và Pauline Neer (USA) v. United Mexico States (1926), 4 RIAA 60 [RLA-051].
485. Điều 805 của FTA thiết lập mối quan hệ giữa FET và MST. Nó hoàn toàn không đề cập đến tiêu chuẩn Neer và không
có ngôn ngữ nào ổn định khung pháp lý của MST bằng cách cố định nó vào thời Neer (1926). Thay vào đó, Điều
805 đề cập đến “luật tập quán quốc tế” MST.
Luật tập quán quốc tế đã phát triển từ năm 1926 và sẽ tiếp tục như vậy. Do đó, các tòa án áp dụng FTA có nghĩa
vụ phải áp dụng nội dung “đương thời” của MST, như được phản ánh trong luật tập quán quốc tế thu thập được từ
các quyết định của tòa án hiệp ước đầu tư áp dụng MST.653
486. Ngay cả khi Neer đã từng là một tuyên bố chính xác về MST, phần lớn các tòa án và
các học giả đồng ý rằng MST ngày nay không giống như 90 năm trước, vì luật tập quán quốc tế là một bộ luật
đang phát triển. Ví dụ, tòa trọng tài trong vụ Mondev kiện Hoa Kỳ – trên cơ sở thực tiễn của Bang và
opinio juris được chắt lọc từ một cuộc khảo sát về các quyết định trọng tài, BIT và nhiều hiệp ước hữu nghị và
thương mại – đã phân tích MST trong bối cảnh khiếu nại NAFTA và bác bỏ ý kiến cho rằng MST ngày nay giống với
tiêu chuẩn được nêu trong Neer. Tòa án trong vụ ADF Group kiện Hoa Kỳ đã đồng ý và dựa vào Mondev. Trong ADF,
Chính phủ Canada – một Bên ký kết – đã đệ trình trong thủ tục đó rằng
MST đã phát triển kể từ Neer, mặc dù nó vẫn là một ngưỡng cao. Dựa trên phân tích kỹ lưỡng của nó về
Thực tiễn, quyết định và bình luận của nhà nước về MST theo NAFTA và luật quốc tế khác
ICSID ARB/14/21 66
chính quyền, tòa án Merrill & Ring đã kết luận rằng MST ngày nay rộng hơn so với tiêu chuẩn được xác định
ở Neer và thế hệ con cháu của nó – và các tòa án khác, các học giả và những người hành nghề đều đồng ý.654
653
CI ¶ 146; C-II ¶¶ 332 – 334; Gold Reserve Inc. v. Cộng hòa Bolivar Venezuela, Trường hợp không có ICSID.
ARB(AF)/09/1, Giải thưởng, ngày 22 tháng 9 năm 2014 ¶ 567 [CL-0063]; Railroad Development Corporation v. Guatemala, ICSID
Case No. ARB/07/23, Phán quyết, ngày 29 tháng 6 năm 2012 ¶ 218 [CL-0064]; Ulysseas, Inc. kiện Cộng hòa Ecuador, UNCITRAL,
Phán quyết cuối cùng, ngày 12 tháng 6 năm 2012 ¶ 245 [CL-0065]; Tập đoàn Chemtura kiện Chính phủ Canada, UNCITRAL, Phán
quyết, ngày 2 tháng 8 năm 2010 ¶ 122 [ CL-0066]; ADF Group Inc. v. United States of America, ICSID Case No. ARB(AF)/00/1,
Phán quyết, ngày 9 tháng 1 năm 2003 ¶¶ 179, 184 [CL-0067]; Mondev International Ltd. v. United States of America, ICSID
Case No. ARB(AF)/99/2, Phán quyết, ngày 11 tháng 10 năm 2002 ¶¶ 119, 123 [CL-0068]; W. Michael Reisman, Canute Confronts
the Tide: Các quốc gia đối đầu với Toà án và sự phát triển của tiêu chuẩn tối thiểu trong luật tập quán quốc tế, ICSID REV.,
Tập. 30, No, 3 (2015) tr. 616 – 634 [CL-0185]; Glamis Gold, Ltd. kiện Hợp chủng quốc Hoa Kỳ, UNCITRAL, Phán quyết, ngày 8
tháng 6 năm 2009 ¶ 601 [RLA-046]; LFH Neer và Pauline Neer (USA) kiện United Mexico States (1926), 4 RIAA 60 60 – 61 [RLA-051].
654
C-II ¶¶ 340 – 344, 349; GAMI Investments, Inc. v. Government of United Mexico States, NAFTA UNCITRAL, Phán quyết cuối
cùng, ngày 15 tháng 11 năm 2004 ¶ 95 [CL-0034]; ADF Group Inc. v. United States of America, ICSID Case No.
ARB(AF)/00/1, Giải thưởng, ngày 9 tháng 1 năm 2003 ¶ 179 [CL-0067]; Mondev International Ltd. v. United States of America,
ICSID Case No. ARB(AF)/99/2, Phán quyết, ngày 11 tháng 10 năm 2002 ¶¶ 114 – 116, 123, 125 [CL-0068]; Waste Management, Inc.
kiện United Mexico States, ICSID Case No. ARB(AF)/00/3, Phán quyết, ngày 30 tháng 4 năm 2004 ¶ 93 [CL-0069]; Pope & Talbot,
Inc. kiện Canada, UNCITRAL (NAFTA), Phán quyết về Thiệt hại, ngày 31 tháng 5 năm 2002 ¶¶ 58 – 66 [CL-0151]; W.
Michael Reisman, Canute Confronts the Tide: Các quốc gia so với Tòa án và sự phát triển của tiêu chuẩn tối thiểu trong luật
tập quán quốc tế, ICSID REV., Vol. 30, No, 3 (2015) tr. 620 – 625 [CL-0185]; Thẩm phán Stephen M.
487. Ngay cả những trường hợp mà Bị đơn dựa vào, bao gồm cả Thunderbird và Cargill, cũng nhận ra rằng
MST đã phát triển kể từ Neer. Giải thưởng Thunderbird khẳng định việc nắm giữ Waste Management II ở điểm, khi phân
tích tiêu chuẩn MST của FET, kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư là
quan trọng. Giải thưởng Cargill thậm chí còn lưu ý rằng tiêu chuẩn FET trong hàng nghìn hiệp ước có thể nâng cao
kỳ vọng quốc tế về những gì cấu thành quản trị tốt và trích dẫn ADF và Mondev với
phê duyệt. Thật vậy, cách hiểu của hội đồng trọng tài Cargill về MST phù hợp hơn nhiều với cách hiểu của Nguyên đơn
vị trí hơn với Bị đơn.655
488. Bị đơn dựa vào trường hợp ngoại lệ, Glamis, cho đề xuất rằng khớp nối Neer của MST
vẫn cung cấp mức độ chính xác của sự giám sát. Tuy nhiên, ngay cả với những điều kiện riêng của nó, sự chứng thực của Glamis
mức độ xem xét kỹ lưỡng của Neer đã được giảm bớt bởi sự thừa nhận của tòa án đó rằng các quan niệm về các tình
huống cấu thành hành vi “thái quá” đã thay đổi rõ rệt kể từ Neer. Trong bất cứ sự kiện,
Glamis không thể hồi sinh tiêu chuẩn Neer . Trong phán quyết hiệp ước đầu tư gần đây nhất đã phân tích MST, Bilcoin
v. Canada, tòa án lưu ý rằng các tòa án NAFTA đã rời khỏi vị trí
thể hiện trong Glamis và hướng tới quan điểm rằng MST đã phát triển theo hướng bảo vệ tốt hơn cho các nhà đầu tư.656
ICSID ARB/14/21 67
489. MST hiện đại bao gồm nhiều biện pháp bảo vệ hơn Neer. Mặc dù bị đơn lập luận
rằng các hành động của nó phải đạt đến mức độ “gây sốc” hoặc “nghiêm trọng” và phải có dấu hiệu “cố ý bỏ bê”
hoặc “có ý đồ xấu” để cấu thành một hành vi vi phạm, thì MST cung cấp nhiều biện pháp bảo vệ hơn đáng kể so với
Bị đơn yêu cầu bồi thường. Ví dụ, các tòa án ngày nay nhất trí bác bỏ yêu cầu về “tội ác”
bị Bị đơn cáo buộc là điều kiện tiên quyết để tìm ra vi phạm MST.657
Schwebel, Neer Far From Equitable?, Câu lạc bộ Trọng tài Quốc tế, London (ngày 5 tháng 5 năm 2011) [CL-0186]; Jan Paulsson &
Georgios Petrochilos, Neer-ly Misled?, FOREIGN INV. LJ Vol. 22, Số 2, trang 242 – 257 (2007) [CL 0187]; Merrill & Ring Lâm
nghiệp LP v. Chính phủ Canada, Giải thưởng, ngày 31 tháng 3 năm 2010 ¶¶ 207 – 208, 213 [CL0188]; ADF Group Inc. v. United
States of America, ICSID Case No. ARB(AF)/00/1, Đệ trình lần thứ hai của Canada Căn cứ vào Điều 1128 của NAFTA, ngày 19 tháng
7 năm 2002 ¶ 33 [CL-0189].
655
CI ¶¶ 152 – 153; C-II ¶¶ 345 – 346; International Thunderbird Gaming Corporation kiện Hoa Kỳ Mexico, UNCITRAL, Phán quyết cuối
cùng, ngày 26 tháng 1 năm 2006 ¶¶ 147, 194 [CL-0073]; Cargill, Incorporated v. United Mexico States, ICSID Case No. ARB(AF)/
05/2, Phán quyết, ngày 18 tháng 9 năm 2009 ¶¶ 276, 281 – 282 [RLA-053].
656
C-II ¶ 347; W. Michael Reisman, Canute Confronts the Tide: Các quốc gia đối đầu với Toà án và sự phát triển của tiêu chuẩn tối
thiểu trong luật tập quán quốc tế, ICSID REV., Tập. 30, No, 3 (2015) tr. 616 – 634 [CL-0185]; Bilcon kiện Canada, Vụ kiện PCA số
2009-04, Phán quyết về Quyền tài phán và Trách nhiệm pháp lý, ngày 17 tháng 3 năm 2015 ¶¶ 434 – 435 [CL0190]; Glamis Gold, Ltd.
kiện Hợp chủng quốc Hoa Kỳ, UNCITRAL, Phán quyết, ngày 8 tháng 6 năm 2009 ¶ 613 [RLA-046].
657
C-II ¶¶ 350, 355; ADF Group Inc. kiện Hợp chủng quốc Hoa Kỳ, Trường hợp số ICSID. ARB(AF)/00/1, Phán quyết, ngày 9 tháng
1, 490.188 Cách đọc Điều 805 của FTA của Nguyên đơn và Canada phần lớn nhất quán với nhau.
Cả hai đều đồng ý rằng các phán quyết trọng tài có thể phản ánh luật tập quán quốc tế và Nguyên đơn dựa vào
các phán quyết đó – đặc biệt là Waste Management II – để cung cấp thông tin cho cuộc thảo luận về MST. Nguyên
đơn giải thích rằng, “[r]liên quan đến nội dung của MST, Canada cho rằng luật quốc tế thông thường không công
nhận nghĩa vụ chung về tính minh bạch hoặc nghĩa vụ bảo vệ quyền lợi hợp pháp của nhà đầu tư.
kỳ vọng. Trong các vụ trọng tài khác, Canada đã làm rõ quan điểm của mình, nói rằng tính minh bạch và kỳ vọng
hợp pháp không phải là quyền độc lập được bảo vệ, mà có thể được xem xét trong phân tích tổng thể về các vi
phạm MST bị cáo buộc.” Điều này trái ngược với quan điểm của Bị đơn, trong đó các kỳ vọng hợp pháp và tính
minh bạch không liên quan. MST, tuy nhiên, bảo vệ chống lại một hoàn thành
188
¶ 180 [CL-0067]; Mondev International Ltd. v. United States of America, ICSID Case No. ARB(AF)/99/2, Phán quyết, ngày 11
tháng 10 năm 2002 ¶ 116 [CL-0068]; Waste Management, Inc. kiện Hoa Kỳ Mexico, Trường hợp không có ICSID.
ARB(AF)/00/3, Giải thưởng, ngày 30 tháng 4 năm 2004 ¶¶ 116, 138 [CL-0069]; Tập đoàn Loewen và cộng sự. v. United States of
America, ICSID Case No. ARB(AF)/98/3, Phán quyết, ngày 26 tháng 6 năm 2003 ¶¶ 57 – 58 [CL-0118]; Merrill & Ring Lâm nghiệp LP v.
Chính phủ Canada, Giải thưởng, ngày 31 tháng 3 năm 2010 ¶¶ 208, 213 [CL-0188].
ICSID ARB/14/21 68
thiếu minh bạch và kỳ vọng hợp pháp của nhà đầu tư có liên quan để đánh giá vi phạm MST.189
(iii) Lập luận của Bị đơn
491. Trong Điều 805 của FTA, các Bên ký kết đã đồng ý bảo đảm FET đến – và không vượt quá – MST. MST đại diện cho một rào
cản thấp đối với các Quốc gia, nhưng lại là một rào cản lớn đối với các bên yêu sách. Theo giải thích của Giáo sư
Borchard và được xác nhận bởi tòa án Al Tamimi kiện Oman , MST thiết lập một mức xử lý tuyệt đối, đảm bảo rằng hành
động của Nhà nước không “thấp hơn tiêu chuẩn văn minh”.
Các Toà án áp dụng cách tiếp cận tôn trọng khi đánh giá hành động của Nhà nước theo MST, và nguyên tắc tôn trọng các
lựa chọn chủ quyền của một Quốc gia nên hướng dẫn phân tích của Toà án này.190
492. Neer đại diện cho nguồn gốc lịch sử của MST, mà các tòa án tiếp theo đã thông qua và giải thích.
Mặc dù Toà án này không nhất thiết phải tuân theo Neer trong bức thư, nhưng cần phải nhận thức được vị trí của Neer
với tư cách là nền tảng của MST hiện đại – nền tảng mà từ đó các phán quyết trọng tài gần đây không bị lạc hướng.660
Neer đã được triệu tập bởi một loạt các tòa án đầu tư. Luật học tập thể này
– bao gồm các trường hợp như Thunderbird v. Mexico (2006), Glamis Gold (2009) và thậm chí các trường hợp bên ngoài
bối cảnh NAFTA, như Genin v. Estonia đại diện cho MST hiện đại và thiết lập hai điểm: (1)
Neer vẫn phù hợp với phân tích MST hiện đại và (2) ngưỡng phát hiện vi phạm MST vẫn còn cao.661
493. Để làm rõ – đó không phải là quan điểm của Bị đơn rằng Tòa án chỉ có thể xem xét Neer, đúng hơn,
rằng Neer vẫn có liên quan. Theo Neer, việc thiết lập vi phạm MST yêu cầu hành động tương đương với
189 Phản hồi của Nguyên đơn đối với Đệ trình của Canada (ngày 18 tháng 8 năm 2016) ¶¶ 10 – 12; (trích dẫn C-II §§ VA, VB; ¶¶
329, 332 – 375; R-II ¶¶ 525 – 526, 528; GAMI Investments, Inc. v. Government of United Mexico States, NAFTA UNCITRAL, Phán
quyết cuối cùng, tháng 11 15, 2004 ¶ 101 [CL-0034], Waste Management, Inc. v. United Mexico States, ICSID Case No. ARB(AF)/
00/3, Phán quyết, ngày 30 tháng 4 năm 2004 ¶¶ 89 – 99 [CL -0069]; Teco Guatemala Holdings LLC v.
Cộng hòa Guatemala, Trường hợp số ICSID. ARB/10/17, Phán quyết, ngày 19 tháng 12 năm 2013 ¶¶ 454 – 455 [CL-0070]; Merrill
& Ring Lâm nghiệp LP v. Chính phủ Canada, Giải thưởng, ngày 31 tháng 3 năm 2010 ¶ 171 [CL-0188]; Bilcon v. Canada, PCA
Case No. 2009-04, Phán quyết về Quyền tài phán và Trách nhiệm pháp lý, ngày 17 tháng 3 năm 2015 ¶¶ 401, 427 [CL-0190];
Mesa Power Group, LLC v. Government of Canada, PCA Case No. 2012-17, Phán quyết, ngày 24 tháng 3 năm 2016 ¶ 501 [CL-0236];
Cargill, Incorporated kiện United Mexico States, ICSID Case No. ARB(AF)/05/2, Phán quyết, ngày 18 tháng 9 năm 2009 ¶ 10 [RLA-053]).
190
RI ¶¶ 264 – 268; R-II ¶ 497 – 499; Điều khoản FTA Canada-Peru. 805 [C-0001]; International Thunderbird Gaming
Corporation v. The United Mexico States, UNCITRAL, Phán quyết cuối cùng, ngày 26 tháng 1 năm 2006 ¶ 127 [CL-0073]; Tập đoàn
Loewen và cộng sự. v. United States of America, ICSID Case No. ARB(AF)/98/3, Phán quyết, ngày 26 tháng 6 năm 2003 ¶ 132 [CL-0118];
ICSID ARB/14/21 69
“một sự phẫn nộ, thiếu thiện chí, cố ý lơ là nhiệm vụ, hoặc hành động thiếu sót của chính phủ nên
thiếu các tiêu chuẩn quốc tế mà mọi người đàn ông hợp lý và vô tư sẽ sẵn sàng
SD Myers Inc. v. Chính phủ Canada, Phán quyết một phần đầu tiên của UNCITRAL, ngày 13 tháng 11 năm 2000 ¶¶ 259, 261
[RLA043]; Glamis Gold, Ltd. kiện Hợp chủng quốc Hoa Kỳ, UNCITRAL, Phán quyết, ngày 8 tháng 6 năm 2009 ¶ 615 [RLA-046];
Edwin Borchard, “Tiêu chuẩn tối thiểu” của việc đối xử với người ngoài hành tinh, 33 giờ sáng. SOC'Y OF INT'L L. PROC.
51 (1939) [RLA-050]; LFH Neer và Pauline Neer (USA) v. United Mexico States (1926), 4 RIAA 60, 61 – 62 [RLA 051]; Jan
Paulsson và Georgios Petrochilos: ―Neer-ly Misled?, ICSID ĐÁNH GIÁ-TẠP CHÍ LUẬT ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI (Mùa thu 2007)
[RLA-052]; Cargill, Incorporated kiện Hoa Kỳ Mexico, Trường hợp không có ICSID.
ARB(AF)/05/2, Giải thưởng, ngày 18 tháng 9 năm 2009 ¶ 296 [RLA-053]; Alex Genin, Eastern Credit Limited, Inc. với tư cách là AS
Baltoil kiện Cộng hòa Estonia, Trường hợp số ICSID. ARB/99/2, Giải thưởng, ngày 25 tháng 6 năm 2001 ¶ 367 [RLA-054]; Adel A Hamadi
Al Tamini kiện Vương quốc Hồi giáo Oman, Trường hợp số ICSID. ARB/11/33, Phán quyết, ngày 27 tháng 10 năm 2015 ¶¶ 382 – 383 [RLA-076].
660
RI ¶¶ 270 – 274; R-II ¶ 507; International Thunderbird Gaming Corporation kiện Hoa Kỳ Mexico, UNCITRAL, Phán quyết cuối cùng, ngày
26 tháng 1 năm 2006 ¶ 194 [CL-0073]; Tập đoàn Loewen và cộng sự. v. United States of America, ICSID Case No. ARB(AF)/98/3, Phán
quyết, ngày 26 tháng 6 năm 2003 ¶ 132 [CL-0118]; Glamis Gold, Ltd. kiện Hợp chủng quốc Hoa Kỳ, UNCITRAL, Phán quyết, ngày 8 tháng 6
năm 2009 ¶¶ 614, 616 [RLA-046]; Cargill, Incorporated v. United Mexico States, ICSID Case No. ARB(AF)/05/2, Phán quyết, ngày 18 tháng 9
năm 2009 ¶ 296 [RLA-053]; Alex Genin, Eastern Credit Limited, Inc. với tư cách là AS Baltoil kiện Cộng hòa Estonia, Trường hợp
số ICSID. ARB/99/2, Giải thưởng, ngày 25 tháng 6 năm 2001 ¶ 367 [RLA-054]; Adel A Hamadi Al Tamini kiện Vương quốc Hồi giáo Oman,
Trường hợp số ICSID. ARB/11/33, Phán quyết, ngày 27 tháng 10 năm 2015 ¶ 390 [RLA-076].
661
R-II ¶¶ 504 – 506, 545; International Thunderbird Gaming Corporation kiện Hoa Kỳ Mexico, UNCITRAL, Phán quyết cuối cùng, ngày 26
tháng 1 năm 2006 ¶ 194 [CL-0073]; Glamis Gold, Ltd. kiện Hợp chủng quốc Hoa Kỳ, UNCITRAL, Phán quyết, ngày 8 tháng 6 năm 2009 ¶ 616
[RLA-046]; Alex Genin, Eastern Credit Limited, Inc. với tư cách là AS Baltoil kiện Cộng hòa Estonia, Trường hợp số ICSID. ARB/99/2,
Phán quyết, ngày 25 tháng 6 năm 2001 ¶¶ 1 – 3, 316 – 317, 365, 372 – 373 [RLA 054]. nhận ra sự thiếu sót của nó.”191192 Bị đơn chưa
bao giờ tuyên bố rằng cần phải có thiện chí để chứng minh việc vi phạm MST. Việc chứng minh vi phạm MST.193 là đủ, nhưng không bắt buộc.
494. Nguyên đơn cố gắng hạ thấp tiêu chuẩn để chứng minh việc vi phạm MST, tranh luận về cái gọi là tiêu chuẩn tối
thiểu “đương thời” . Tuy nhiên, các trường hợp được trích dẫn ủng hộ quan điểm của Bị đơn rằng MST gây ra một
rào cản lớn đối với nguyên đơn.194 Ví dụ, Waste Management II (2004) không ủng hộ lập luận của Nguyên đơn. Bằng
cách sử dụng các tính từ bổ nghĩa chứng minh một tiêu chuẩn nghiêm ngặt, như “thô thiển”, “có biểu hiện rõ
ràng” và “hoàn thành”, hội đồng trọng tài Waste Management II đã công nhận rằng những người khiếu nại cáo buộc vi phạm
191
RI ¶¶ 269 – 270; R-II ¶¶ 500, 503; LFH Neer và Pauline Neer (Mỹ) v. Hợp chủng quốc Mexico (1926), 4 RIAA
192
, 61 – 62 [RLA-051]; Jan Paulsson và Georgios Petrochilos: ―Neer-ly Misled?, ICSID REVIEW-FOREIGN
TẠP CHÍ LUẬT ĐẦU TƯ (Mùa thu 2007) 242 – 257 [RLA-052].
193
RI ¶ 263; R-II ¶ 509.
194
R-II ¶¶ 501 – 502, 508.
ICSID ARB/14/21 70
MST phải đối mặt với một gánh nặng lớn. Hội đồng trọng tài đó đã bác bỏ các yêu cầu FET của nguyên đơn, lập luận rằng bằng chứng
được trình bày không ủng hộ kết luận rằng người trả lời đã hành động một cách “hoàn toàn” độc đoán hoặc “ hoàn toàn
cách không công bằng” . Các trường hợp khác do Nguyên đơn trích dẫn đã công nhận rằng những nguyên đơn cáo buộc vi phạm MST
phải đối mặt với gánh nặng lớn.195196
495. Nếu Hội đồng Trọng tài bị thuyết phục bởi lập luận của Nguyên đơn rằng “mới hơn thì tốt hơn” và Hội đồng Trọng tài nên
trọng hơn đối với các phán quyết gần đây hơn, Hội đồng Trọng tài có thể xem xét các trường hợp tiếp theo mà Nguyên đơn không
viện dẫn. Ví dụ, Mobil kiện Canada (2012) cho rằng tiêu chuẩn MST được “đặt […] ở mức bảo vệ chống lại hành vi nghiêm trọng.”197
Ngôn từ thô tục được sử dụng trong vụ Al Tamimi kiện Oman (2015) và trong vụ Cargill kiện .Mexico (2009) ủng hộ các lập luận
cốt lõi của Bị đơn rằng (1) tiêu chuẩn Neer nghiêm ngặt vẫn là nền tảng của luật học MST và (2) tiêu chuẩn này đặt ra gánh nặng
lớn cho các nguyên đơn. Nguyên đơn chưa và không thể đáp ứng tiêu chuẩn nâng cao này.198199
496. Để chứng minh việc vi phạm Điều 805 của FTA, Nguyên đơn phải xác định một quy tắc cụ thể về
luật tập quán quốc tế mà Bị đơn đã vi phạm. Việc thiết lập một quy tắc của luật tập quán quốc tế đòi hỏi phải thể hiện (1) một
thông lệ phù hợp của một số quốc gia được các quốc gia khác chấp thuận; và (2) một quan niệm rằng thực hành này được yêu cầu
bởi hoặc phù hợp với pháp luật hiện hành
(opinio juris). Nguyên đơn có trách nhiệm chứng minh sự tồn tại của một quy tắc tập quán quốc tế
luật và việc Nguyên đơn không xác định được quy tắc như vậy vẫn tồn tại cho đến nay. Không có một quy tắc cụ thể của phong tục
195
ID. lúc 511 – 514; RI ¶¶ 275 – 278; GAMI Investments, Inc. v. Government of United Mexico States, NAFTA UNCITRAL, Phán quyết cuối
cùng, ngày 15 tháng 11 năm 2004 ¶ 97 [CL-0034]; Mondev International Ltd. v. United States of America, ICSID Case No. ARB(AF)/99/2,
Phán quyết, ngày 11 tháng 10 năm 2002 ¶ 127 [CL-0068]; Waste Management, Inc. kiện United Mexico States, ICSID Case No. ARB(AF)/
00/3, Phán quyết, ngày 30 tháng 4 năm 2004 ¶¶ 98, 109, 115 [CL-0069]; Teco Guatemala Holdings LLC kiện Cộng hòa Guatemala, Trường
hợp số ICSID. ARB/10/17, Phán quyết, ngày 19 tháng 12 năm 2013 ¶ 454 [CL-0070]; International Thunderbird Gaming Corporation kiện
Hoa Kỳ Mexico, UNCITRAL, Phán quyết cuối cùng, ngày 26 tháng 1 năm 2006 ¶ 194 [CL-0073]; Merrill & Ring Lâm nghiệp LP v. Chính phủ
Canada, Giải thưởng, ngày 31 tháng 3 năm 2010 ¶¶ 200, 213 [CL-0188]; Bilcon kiện Canada, Vụ kiện PCA số 2009-04, Phán quyết về
quyền tài phán và trách nhiệm pháp lý, Mar.
196
,2015 ¶¶ 427, 443 [CL-0190]; Glamis Gold, Ltd. kiện Hợp chủng quốc Hoa Kỳ, UNCITRAL, Phán quyết, ngày 8 tháng 6 năm 2009 ¶ 614
[RLA-046].
197
R-II ¶¶ 515 – 516; Mobil Investments Canada Inc. & Murphy Oil Corporation v. Canada, ICSID Case No.
ARB(AF)/07/4, Quyết định về trách nhiệm pháp lý và các nguyên tắc lượng tử, ngày 22 tháng 5 năm 2012 ¶ 153 [RLA-077].
198
R-II ¶ 517 – 520; Glamis Gold, Ltd. kiện Hợp chủng quốc Hoa Kỳ, UNCITRAL, Phán quyết, ngày 8 tháng 6 năm 2009 ¶ 61 [RLA046]; Cargill,
Incorporated kiện United Mexico States, ICSID Case No. ARB(AF)/05/2, Phán quyết, ngày 18 tháng 9 năm 2009 ¶
199
[RLA-053]; Adel A Hamadi Al Tamini kiện Vương quốc Hồi giáo Oman, Trường hợp số ICSID. ARB/11/33, Phán quyết, ngày 27 tháng 10 năm
2015 ¶ 390 [RLA-076].
ICSID ARB/14/21 71
luật quốc tế điều chỉnh một loại hành vi cụ thể, các Quốc gia được tự do điều chỉnh khi họ cho là phù hợp.200
497. Trong phần chú thích, Nguyên đơn tuyên bố rằng “MST là quy tắc cụ thể của luật pháp quốc tế điều chỉnh hành vi
của các Bên” và cáo buộc rằng Bị đơn không thể hỗ trợ quan điểm của mình rằng “cần phải có bằng chứng về 'các
quy tắc cụ thể' ngoài nội dung của MST.” 201 Bị đơn không yêu cầu Nguyên đơn chứng minh bất cứ điều gì ngoài
nội dung của luật tập quán quốc tế MST. Thay vào đó, Bị đơn nhấn mạnh rằng Nguyên đơn đã không chứng minh
được nội dung của MST, cũng như gánh nặng của Nguyên đơn.202 Các quyết định trọng tài trước đó không thể được
sử dụng để chứng minh các quy phạm luật quốc tế thông thường. Nguyên đơn ám chỉ đến MST chung và việc đọc lại
luật trọng tài của nó là không đủ để (1) xác định một quy tắc tập quán cụ thể
luật pháp quốc tế và (2) để chứng minh rằng thực tiễn Nhà nước và opinio juris đã hội tụ để nâng cao điều đó
đưa vào quy tắc của luật tập quán quốc tế. Vì Nguyên đơn không thực hiện được nên yêu cầu của họ phải thất
bại.203
498. Bị đơn hoàn toàn đồng ý với quan điểm của Canada rằng Điều 805 đảm bảo đối xử với nhà đầu tư theo MST và rằng,
để thiết lập nội dung của MST, Nguyên đơn phải chứng minh một quy tắc cụ thể của luật tập quán quốc tế. Những
ám chỉ mơ hồ đến MST là không đủ: Nguyên đơn
phải xác định và chứng minh sự tồn tại (thông qua thực tiễn Nhà nước) của một quy tắc “cụ thể” theo thông lệ
luật pháp quốc tế, rồi chứng minh rằng Nhà nước đã vi phạm quy tắc đó. Bị đơn đồng ý với Canada rằng các
quyết định và phán quyết của tòa án không cấu thành các ví dụ về thông lệ của Nhà nước nhằm mục đích
200
RI ¶¶ 279 – 281; R-II ¶¶ 521 – 522; Điều khoản FTA Canada-Peru. 805 [C-0001]; nông nghiệp châu Á Prods., Ltd. (AAPL)
kiện Sri Lanka, Trường hợp số ICSID. ARB/87/3, Phán quyết cuối cùng, ngày 27 tháng 6 năm 1990, 30 ILM 580, (1991) ¶¶
67 – 77 [CL-0036]; Glamis Gold, Ltd. kiện Hợp chủng quốc Hoa Kỳ, UNCITRAL, Phán quyết, ngày 8 tháng 6 năm 2009 ¶ 602
[RLA-046]; Cargill, Incorporated v. United Mexico States, ICSID Case No. ARB(AF)/05/2, Phán quyết, ngày 18 tháng 9 năm
2009 ¶¶ 273, 274 [RLA053]; Vụ án liên quan đến các hoạt động quân sự và bán quân sự trong và chống lại Nicaragua
(Nicaragua v. Hoa Kỳ) (Công trạng), ICJ REP. 14 (1986) ¶ 207 [RLA-055]; Là. Mfg. & Trading, Inc. v. Republic of Zaire,
ICSID Case No. ARB/93/1, Phán quyết, ngày 21 tháng 2 năm 1997 ¶ 6,06 [RLA-056]; SS Lotus (Fr. v. Thổ Nhĩ Kỳ), 1927 PCIJ (SER. A)
Số 10, 18
– 19 [RLA-057]; Quyền của Công dân Hợp chủng quốc Hoa Kỳ tại Ma-rốc (Fr. v. US), 1952 ICJ 176, 200 (Phán quyết), ngày 27
tháng 8 năm 1952 [RLA-058].
201
R-II ¶ 523.
202
ID. ở ¶¶ 523 – 524.
203
ID. tại 525 – 527; RI ¶ 275; Glamis Gold, Ltd. kiện Hợp chủng quốc Hoa Kỳ, UNCITRAL, Phán quyết, ngày 8 tháng 6 năm 2009
¶ 605 [RLA-046]; Cargill, Incorporated v. United Mexico States, ICSID Case No. ARB(AF)/05/2, Phán quyết, ngày 18 tháng
9 năm 2009 ¶ 277 [RLA-053]; Robert Cryer, Of Custom, Treaties, Scholars, and the Gavel: The Influence of International
Criminal Tribunals on the ICRC Custom Law Study, 11 J. XUNG ĐỘT & AN NINH L. 239 (2006) [RLA-078]; Mohamed Shahabuddeen,
TIỀN TỆ TẠI TÒA ÁN THẾ GIỚI [RLA-079].
ICSID ARB/14/21 72
cung cấp sự tồn tại của một chuẩn mực thông thường. Có một số điểm thống nhất giữa Nguyên đơn, Canada
và Bị đơn, và một số điểm mà Nguyên đơn không đồng ý với Canada và Bị đơn. Bị đơn đệ trình rằng những
hiểu biết chung của các Bên ký kết về
FTA – được hỗ trợ bởi tiền lệ luật pháp quốc tế – phải được áp dụng.204205
(b) Liệu Cách đối xử của Bị đơn với Nguyên đơn và Khoản đầu tư của Nguyên đơn có vi phạm
MST
(i) Lập luận của Nguyên đơn
499. Hành vi của Bị đơn đối với Nguyên đơn và khoản đầu tư của họ không phù hợp với MST. Bị đơn không tôn
trọng những kỳ vọng hợp pháp của Nguyên đơn, không đối xử minh bạch với khoản đầu tư của Nguyên đơn
206 Hội đồng xét xử phải xem
và không hành động một cách thiện chí đối với khoản đầu tư của Nguyên đơn.
Hành vi của Bị đơn trong bối cảnh đầy đủ về mối quan hệ của các Bên, bắt đầu từ (1) các đánh giá và
đàm phán sâu rộng về môi trường và kinh tế xã hội của họ khi bắt đầu Dự án, (2)
Yêu cầu của Nguyên đơn ngày 5 tháng 12 năm 2006 đối với Nghị định Tối cao, (3) Việc xem xét kỹ lưỡng
gần một năm của Bị đơn đối với yêu cầu của Nguyên đơn trong quá trình nộp đơn kéo dài liên quan đến
nhiều cơ quan chính phủ, bao gồm cả Bộ Quốc phòng, (4) Sự hợp tác nhanh chóng của Nguyên đơn với tất
cả các khía cạnh của quy trình nộp đơn, và (5) Bị đơn ban hành Nghị định tối cao 083 tuyên bố Dự án
Santa Ana là một nhu cầu công cộng và cho phép Nguyên đơn giành được các nhượng bộ của Santa Ana và
tiến hành Dự án Santa Ana.207
500. Phân tích chi tiết của Bị đơn về Dự án Santa Ana và việc ban hành Nghị định Tối cao 083 sau đó là những
đảm bảo cụ thể làm nảy sinh kỳ vọng chính đáng của Nguyên đơn rằng nó sẽ
204
Phản hồi của Bị đơn đối với Đệ trình của Canada (ngày 18 tháng 8 năm 2016) trang 3 – 4; CI ¶¶ 146 – 153; C-II ¶¶ 187,
205
329 – ; RI ¶¶ 279 – 280; R-II ¶¶ 521 và tiếp theo; SS Lotus (Fr. v. Thổ Nhĩ Kỳ), 1927 PCIJ (SER. A) Số 10 18 – 19
[RLA057].
206
CI ¶¶ 176 – 181, n. 449 (lưu ý rằng Nguyên đơn bảo lưu quyền khẳng định yêu cầu từ chối công lý liên quan đến việc Bị đơn
theo đuổi Vụ kiện MINEM); Yêu cầu từ Bear Creek tới MINEM xin cấp phép để có được quyền khai thác ở khu vực biên giới, ngày
4 tháng 12 năm 2006 (CẬP NHẬT được gửi cùng với C-III)
Phụ lục VI [C-0017].
207
ID. ở ¶¶ 176, 180; C-II ¶¶ 357 – 359; Nghị định tối cao số 083-2007-EM được thông qua ngày 29 tháng 11 năm 2007 [C-0004];
Yêu cầu từ Bear Creek tới MINEM xin cấp phép để có được quyền khai thác ở khu vực biên giới, ngày 4 tháng 12 năm 2006 (CẬP
NHẬT được gửi cùng với C-III) Phụ lục II – XI [C-0017]; Thư của JC Pinto Najar, MINEM, gửi Bear Creek Mining Company, ngày
8 tháng 2 năm 2007 [C-0042]; Nghị quyết do MINEM ban hành cho Bộ Quốc phòng về Ủy quyền Mua lại Quyền Khoáng sản do Công ty
Khai thác Bear Creek đệ trình, ngày 12 tháng 3 năm 2007 [C-0044]; Thư của Chủ tịch Hội đồng Tham mưu trưởng Liên quân Lực
lượng Vũ trang Peru gửi Tổng thư ký Bộ Quốc phòng, ngày 26 tháng 7 năm 2007 [C-0045]; Thư của Thứ trưởng Tổng Thư ký Quan
hệ Đối ngoại gửi Bộ Mỏ, ngày 26 tháng 9 năm 2007 [C-0046].
ICSID ARB/14/21 73
được phép khai thác tô nhượng Santa Ana và rằng, nếu phát sinh bất kỳ tranh chấp nào liên quan đến tô nhượng, quy
trình hợp pháp sẽ được tuân thủ để giải quyết bất kỳ tranh chấp nào như vậy, theo luật hiện hành.208 Căn cứ vào
Nghị định tối cao 083 và xác nhận trước đó của Bị đơn rằng Nguyên đơn là tiến hành theo luật pháp Peru, Nguyên
đơn “đã đầu tư hàng chục triệu đô la vào
Peru, đã tiến hành một chương trình thăm dò mở rộng cho Dự án Santa Ana, phát triển và thực hiện Nghiên cứu khả
thi chi tiết, thực hiện ESIA, lập PPC (được DGAAM phê duyệt cùng với Bản tóm tắt [sic] độc quyền của ESIA) và
triển khai các chương trình quan hệ cộng đồng quan trọng, mà Chính phủ xác nhận là đủ.”209
501. Mặc dù vậy, vào ngày 30 tháng 5 năm 2011, Chính phủ đã đình chỉ đột ngột, tùy tiện và không công bằng quy trình ESIA
của Nguyên đơn, vi phạm rõ ràng khuôn khổ pháp lý hiện hành và trái với kỳ vọng hợp pháp của Nguyên đơn.210 Chưa
đầy một tháng sau, vào tháng 6 Ngày 24 tháng 10 năm 2011, Thủ tướng tuyên bố Chính phủ sẽ công bố các biện pháp
giải quyết các cuộc biểu tình không liên quan ở Puno
diện tích. Vào ngày hôm sau, không có thông báo hoặc cơ hội cho Nguyên đơn được điều trần, MINEM đã ban hành Nghị
định tối cao 032, thu hồi Nghị định tối cao 083 và sung công khoản đầu tư của Nguyên đơn.678
Nghị định Tối cao 032 không đưa ra lời giải thích nào cho quyết định của Chính phủ hủy bỏ Nghị định Tối cao 083.
Việc hủy bỏ chỉ trong một đêm này hoàn toàn trái ngược với nhiều tháng đánh giá và kiểm tra chi tiết mà Bị đơn yêu
cầu Nguyên đơn phải trải qua để được phê duyệt cho Dự án Santa Ana. Việc thu hồi cũng là một hành vi vi phạm rõ
ràng luật pháp Peru và, như chuyên gia Mr. Flury và Tòa án Hiến pháp thứ nhất ở Lima xác nhận, là bằng chứng “hoàn
toàn thiếu minh bạch và thẳng thắn trong một quy trình hành chính.” Đây là điều mà Waste Management II đã tuyên bố
sẽ cấu thành hành vi vi phạm MST và chứng minh hành vi vi phạm các kỳ vọng chính đáng của Nguyên đơn. Việc hủy bỏ
được thực hiện mà không có thông báo cho Nguyên đơn và không cung cấp lý do cho Nguyên đơn là một vi phạm nghiêm
trọng và rõ ràng về thủ tục tố tụng và đối xử công bằng.679
502. Các biện pháp của chính phủ có vấn đề trong Quản lý Chất thải II đã thấp hơn nhiều so với mức độ nghiêm trọng mà
hành vi của Bị đơn thể hiện trong trường hợp này. Không giống như trong trường hợp đó, Bị đơn không chỉ đơn giản
là không tôn trọng các nghĩa vụ theo hợp đồng hoặc thực thi đầy đủ sắc lệnh của thành phố. Ở đây, Bị đơn đã vi
phạm luật pháp quốc gia và quốc tế bằng cách thu hồi đơn kiện của Nguyên đơn một cách vô cớ, tuỳ tiện và hết sức bất công.
208
C-II ¶ 359; Nghị định tối cao số 083-2007-EM được thông qua ngày 29 tháng 11 năm 2007 [C-0004].
209
CI ¶ 177; C-II ¶ 360; xem thêm Tr. 1781 (C. Bế mạc); Nghị định tối cao số 083-2007-EM được thông qua ngày 29 tháng 11 năm 2007
[C-0004]; Nghị quyết MINEM số 021-2011/MEM-AAM, ngày 7 tháng 1 năm 2011 [C-0073]; Quay lại cuộc đối thoại với Aymaras, ngày 21 tháng 5
năm 2011 [C-0091].
210
C-II ¶ 361; Báo cáo đầu tiên về Flury ¶ 81 [CEX-006].
ICSID ARB/14/21 74
quyền thực hiện các nhượng bộ mà không cung cấp cho Nguyên đơn các quyền cơ bản theo thủ tục tố tụng, chẳng hạn
như thông báo hoặc cơ hội được điều trần, mặc dù không có thay đổi nào về hoàn cảnh.680
Tương tự như vậy, Thunderbird không thực sự tương tự, vì tòa án đó đã phát hiện ra rằng Thunderbird đã được trao
678
C-II ¶ 362; Elaboran cinco normas legales que resuelven Crisis ở Puno, ngày 24 tháng 6 năm 2011 [C-0108].
679
CI ¶¶ 161, 178 – 179; C-II ¶¶ 363 – 364; Nghị định tối cao số 032-2011-EM được thông qua ngày 25 tháng 6 năm 2011 [C-0005];
Quyết định Amparo số 28, Tòa án hiến pháp đầu tiên ở Lima trong trường hợp, ngày 12 tháng 5 năm 2014 [C-0006]; Bản ghi nhớ
của các Thành viên của Quận Huacullani gửi Thủ tướng Perú, MINEM và Bear Creek Mining, Đài tưởng niệm Por El Desarollo y La
Inclución, ngày 15 tháng 5 năm 2013 [C-0118]; Bản ghi nhớ của các Thành viên của Quận Huacuallni tới MINEM, Reactivación del
Proyecto Santa Ana, ngày 27 tháng 10 năm 2013 [C-0119]; Bản ghi nhớ của các Thành viên của Quận Huacuallni gửi Thủ tướng Perú,
MINEM và Bear Creek Mining, Reiterativo Por El Desarollo y La Inclusión, ngày 24 tháng 1 năm 2014 [C-0120]; R. Dolzer & C.
Schreuer, NGUYÊN TẮC QUỐC TẾ
LUẬT ĐẦU TƯ (Oxford University Press, 2008) 145 [CL-0056]; Waste Management, Inc. kiện United Mexico States, ICSID
Case No. ARB(AF)/00/3, Phán quyết, ngày 30 tháng 4 năm 2004 ¶¶ 98 – 99 [CL-0069]; Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve
Sanayi A.Ş. v. Cộng hòa Hồi giáo Pakistan, Trường hợp số ICSID. ARB/03/29, Phán quyết, ngày 27 tháng 8 năm 2009 ¶ 181
[CL-0077]; Parkerings-Compagniet AS kiện Litva, Trường hợp số ICSID. ARB/05/08, Phán quyết, ngày 11 tháng 9 năm 2007 ¶ 331
[CL-0093]; Joseph Charles Lemire v. Ukraine, Trường hợp số ICSID. ARB/06/18, Quyết định về quyền tài phán và trách nhiệm
pháp lý, ngày 14 tháng 1 năm 2010 ¶ 264 [CL-0094]; El Paso v. Argentina, Trường hợp số ICSID. ARB/03/15, Phán quyết, ngày
31 tháng 10 năm 2011 ¶ 357 [CL-0095]; Bullard First Report ¶ 18 [CEX-003]; Bullard Báo cáo thứ hai ¶¶ 3, 114, 120 – 122
[CEX-005]; Flury First Report ¶¶ 66 – 68 [CEX-006]; Tuyên bố đầu tiên của Antúnez de Mayolo ¶ 28 [CWS-2]; Tuyên bố thứ
hai của Antúnez de Mayolo ¶¶ 19, 21 [CWS-7].
680
C-II ¶
373. một cơ hội đầy đủ để được lắng nghe và đã tận dụng cơ hội này. Ngược lại, Nguyên đơn không được thông báo
về ý định thu hồi Nghị định 083 của Chính phủ và không có cơ hội được trình bày. Trong Thunderbird, quyết định
của chính quyền Mexico dài 31 trang và có lý do chi tiết. Ở đây, Nghị định tối cao 032 chỉ có một câu rằng hoàn
cảnh đã thay đổi và MINEM không thể đưa ra bất kỳ bằng chứng nào cho thấy quyết định này có căn cứ dựa trên lý
luận hoặc đánh giá. Do đó, so sánh với Thunderbird thực sự phục vụ để hỗ trợ vị trí của Nguyên đơn rằng Bị đơn
đã vi phạm MST.211
503. Các sự kiện trước Tòa án này tương tự như những sự kiện được đánh giá bởi tòa án Metalclad . Ngay lập tức
sau khi thu hồi Nghị định tối cao 083 mà không thông báo, Bị đơn đã đệ đơn kiện để cố gắng chính thức hủy bỏ các
nhượng bộ của Nguyên đơn. Chỉ riêng những dữ kiện này thôi cũng có thể duy trì kết luận về việc vi phạm MST.
Ngoài ra, trong chừng mực các lý do đã được cung cấp, Lời biện minh duy nhất của Bị đơn cho hành động tùy tiện
của mình là hoàn cảnh được cho là đã thay đổi. Tuy nhiên, trước yêu cầu của Nguyên đơn về các tài liệu liên quan
đến việc ban hành Nghị định Tối cao 032, Bị đơn, thông qua MINEM, đã trả lời rằng không có tài liệu nào như vậy
tồn tại. Điều này không có khả năng tạo ra các hồ sơ để chứng minh một phân tích về các tình huống
211
ID. ở ¶¶ 374 – 375; International Thunderbird Gaming Corporation kiện Hoa Kỳ Mexico, UNCITRAL, Phán quyết cuối cùng, ngày 26
tháng 1 năm 2006 ¶ 198 [CL-0073].
ICSID ARB/14/21 75
Căn cứ vào việc hủy bỏ Nghị định 083 của Tối cao khẳng định tính chất tùy tiện của Chính phủ
hành động, và sự thiếu tôn trọng đối với thủ tục hợp pháp đối với Nguyên đơn. Tòa án riêng của Bị đơn, Lima First
Tòa án Hiến pháp, đồng ý. Điều này xác nhận bản chất ex post facto của những biện minh rằng
Bị đơn có ý định tiến hành ngày hôm nay, cụ thể là (1) các cuộc biểu tình có động cơ chính trị cách Santa Ana 135
km về phía bắc đã biện minh cho việc hủy bỏ Nghị định tối cao 083 và (2) Nguyên đơn bị cáo buộc đã mua lại khoản
đầu tư của mình vào Santa Ana một cách bất hợp pháp và với thiện chí. Bị đơn chỉ bắt đầu đưa ra lập luận của mình
đối với (2) sau khi họ chiếm đoạt bất hợp pháp khoản đầu tư của Nguyên đơn và, như đã giải thích, nó thiếu bất kỳ
cơ sở nào trên thực tế hoặc luật.212
504. Bị đơn cố gắng hủy bỏ các nhượng bộ của Nguyên đơn bằng cách yêu cầu MINEM nộp đơn kiện dân sự chống lại
Nguyên đơn vào ngày 5 tháng 7 năm 2011, khi đang thách thức việc mua lại khoản đầu tư mà
Chính phủ đã chấp thuận với đầy đủ kiến thức về tất cả các sự kiện có liên quan, là một biểu hiện khác
của việc Bị đơn vi phạm MST. Các sự kiện tương tự đã khiến tòa án Bilcon kiện Canada phát hiện hành vi vi phạm MST.
Tòa án đó cho rằng nhà đầu tư có kỳ vọng chính đáng rằng Dự án của họ sẽ được đánh giá dựa trên giá trị phù hợp
với tiêu chuẩn pháp lý của Canada, chứ không phải “giá trị cốt lõi của cộng đồng” – một yếu tố không được nêu trong
luật hiện hành làm cơ sở để từ chối đơn xin của tôi. Sự thật của trường hợp hiện tại nghiêm trọng hơn nhiều so
với những sự thật ở Bilcon. Không giống như ở Bilcon, Nguyên đơn trong vấn đề này không có cơ hội được lắng nghe trước
khi bị thu hồi quyền khai thác trong một đêm. Hành vi tùy tiện và trái pháp luật của Bị đơn đối với Nguyên đơn thậm
chí còn thiếu cả việc giả vờ là FET và tuân thủ các quyền theo thủ tục pháp lý cơ bản, đồng thời cấu thành hành
vi vi phạm nghĩa vụ MST của Bị đơn.213
505. Ngay cả khi tiêu chuẩn Neer là một tuyên bố chính xác về MST, hành động của Bị đơn sẽ
cấu thành một sự vi phạm của nó. Ở đây, chính Chính phủ là bên đã ngược đãi quyền lợi của nhà đầu tư, vi phạm các
nghĩa vụ pháp lý quốc gia và quốc tế. Như đã giải thích ở trên, Bị Đơn
212
C-II ¶¶ 365 – 368; Nghị định tối cao số 032-2011-EM được thông qua ngày 25 tháng 6 năm 2011 [C-0005]; Quyết định Amparo số 28,
Tòa án hiến pháp đầu tiên ở Lima trong trường hợp, ngày 12 tháng 5 năm 2014 [C-0006]; Thư của R. Wong, Tổng thư ký của MEM, gửi
cho E. Antúnez, Bear Creek Mining Company, ngày 19 tháng 8 năm 2011 [C-0111]; Đơn kiện do MINEM đệ trình chống lại Bear Creek
và Bà Villavicencio trước Tòa án Dân sự ở Lima, ngày 5 tháng 7 năm 2011 [C-0112]; Metalclad v. Mexico, Trường hợp không có ICSID.
ARB(AF)/97/1, Giải thưởng, ngày 30 tháng 8 năm 2000 ¶¶ 90 – 94, 101 [CL-0105]; Tuyên bố thứ hai của Antúnez de Mayolo ¶¶ 48,
49, 62 [CWS-7].
213
C-II ¶¶ 369 – 372; Dự thảo thư do Bộ trưởng J. Merino gửi cho E. Antúnez de Mayolo phác thảo các bước đề xuất của Chính phủ để
giải quyết tình hình của Bear Creek tại Santa Ana, ngày 11 tháng 12 năm 2013 [C-0121]; Thư của E. Antúnez de Mayolo, Bear Creek,
gửi J. Merino, Bộ trưởng Bộ Năng lượng và Mỏ, và D. Figallo, Bộ trưởng Bộ Tư pháp, ngày 17 tháng 12 năm 2013 [C-0122]; Gobierno
busca evitar demanda millonaria de minera canadiense, DIARIO EXPRESO, ngày 29 tháng 11 năm 2013 [C-0123]; Bilcon kiện Canada,
Vụ kiện PCA số 2009-04, Phán quyết về Quyền tài phán và Trách nhiệm pháp lý, ngày 17 tháng 3 năm 2015 ¶¶ 7 – 25, 447 – 454
[CL-0190]; Tuyên bố đầu tiên của Swarthout ¶¶ 54 – 56, 58 [CWS-1]; Tuyên bố đầu tiên của Antúnez de Mayolo ¶¶ 23 – 33 [CWS-2];
Tuyên bố thứ hai của Antúnez de Mayolo ¶¶ 61 – 63 [CWS-7].
ICSID ARB/14/21 76
các hành động sau khi sung công – Vụ kiện MINEM năm 2011 – càng chứng minh rằng họ đã hành động
thiếu thiện chí.214
(ii) Lập luận của Bị đơn
506. Ngay cả khi Nguyên đơn đã xác định và chứng minh sự tồn tại của các quy tắc luật tập quán quốc tế
bảo vệ các kỳ vọng hợp pháp và đảm bảo đối xử không tùy tiện, thì Nguyên đơn vẫn chưa chứng minh
được hành vi vi phạm FET theo MST. Theo cách nói của Al Tamimi v. Oman, hành động của Bị đơn không
hề “nghiêm trọng” hay “ thô tục” . để bảo vệ an toàn công cộng và
tính toàn vẹn của chế độ quản lý đối với tài nguyên thiên nhiên.216 Không có gì bất công hoặc bất
bình đẳng về các biện pháp Bị đơn ban hành – Nguyên đơn được đối xử công bằng và bình đẳng và phù
hợp với kỳ vọng chính đáng của Nguyên đơn.217
507. Nguyên đơn chỉ ra một cách chính xác rằng phân tích FET của Tòa án sẽ xoay quanh phần lớn các kỳ
vọng hợp pháp của Nguyên đơn.688 Tòa án National Grid v. Argentina đã kết luận rằng việc bảo vệ các
kỳ vọng hợp pháp của nguyên đơn phụ thuộc vào hai tiêu chuẩn: (1) một nhà đầu tư không nên được bảo
vệ khỏi rủi ro kinh doanh thông thường và (2) kỳ vọng của nhà đầu tư phải hợp lý và hợp pháp trong
bối cảnh khoản đầu tư được thực hiện.218 Hành động của Bị đơn không vi phạm bất kỳ kỳ vọng hợp pháp
nào mà Nguyên đơn có thể đã có. Đầu tiên, kỳ vọng bị cáo buộc của Nguyên đơn rằng nó “sẽ được phép
khai thác” là không có cơ sở hợp lý. Với cách thức bất hợp pháp mà Nguyên đơn có được các quyền của
mình ở Santa Ana, Nguyên đơn không có cơ sở hợp lý hoặc hợp pháp để mong đợi Bị đơn tôn trọng khoản
đầu tư vô thời hạn. Thay vào đó, lẽ ra nó nên mong đợi Bị đơn
214
C-II ¶¶ 376 – 380; Đối thoại không thịnh vượng ở Puno debido a intransigencia de los dirigentes, BỘ TRƯỞNG DE ENERGÍA Y MINAS, ngày
26 tháng 5 năm 2011 [C-0095]; Thẩm phán Stephen M. Schwebel, Neer Far From Equitable?, Câu lạc bộ Trọng tài Quốc tế, London (ngày 5
tháng 5 năm 2011) [CL-0186]; LFH Neer và Pauline Neer (USA) v. United Mexico States (1926), 4 RIAA 60 – 61 [RLA-051].
215
R-II ¶ 528; Adel A Hamadi Al Tamini kiện Vương quốc Hồi giáo Oman, Trường hợp số ICSID. ARB/11/33, Phán quyết, ngày 27 tháng 10 năm
2015 ¶ 390 [RLA-076].

216
RI ¶ 282.
217 688
ID. tại ¶ 283; R-II ¶¶ 528 – 529, 538, 546. RI
¶ 284; CI ¶¶ 177, 181.
218
R-II ¶ 530; National Grid kiện Argentina, UNCITRAL, Phán quyết, ngày 3 tháng 11 năm 2008 ¶ 175 [CL-0081]; Tập đoàn năng lượng LG&E et
al. v. Argentina, Trường hợp số ICSID. ARB/02/1, Quyết định về trách nhiệm pháp lý, ngày 3 tháng 10 năm 2006 ¶ 130 [CL-0089]; Saluka v.
Cộng hòa Séc, UNCITRAL, Phán quyết một phần, ngày 17 tháng 3 năm 2006 ¶ 304 [CL-0091].
ICSID ARB/14/21 77
để hủy bỏ các quyền của mình sau khi phát hiện ra kế hoạch của Nguyên đơn nhằm phá vỡ các hạn chế hiến pháp của
Bị đơn đối với các khoản đầu tư vào khu vực biên giới. Thứ hai, Nguyên đơn không có cơ sở để cho rằng sự cho phép
đặc biệt của mình để giữ các quyền nhượng bộ trong khu vực biên giới của Peru là vĩnh viễn hoặc không thể xem xét lại
trong hoàn cảnh thay đổi đáng kể. Nghị định tối cao 083 được đặt trên cơ sở “công khai
cần thiết” và Nguyên đơn lẽ ra phải biết rằng, nếu lợi ích quốc gia của Bị đơn bị đe dọa trong hoàn cảnh thay đổi,
Chính phủ có thể thu hồi Nghị định, như đã làm. Thứ ba, sự chắc chắn bị cáo buộc của Nguyên đơn rằng nó sẽ được
“được phép khai thác” bỏ qua các rủi ro kinh doanh thông thường liên quan đến lĩnh vực khai thác. Trước khi Bị đơn
thậm chí có thể cân nhắc việc cho phép Nguyên đơn khai thác, Nguyên đơn phải vượt qua các rào cản về quy định,
pháp lý và xã hội – những rào cản tương tự như cản trở nhiều dự án khai thác trong giai đoạn phát triển này.219
508. Nguyên đơn cũng lập luận rằng việc Bị đơn tạm thời đình chỉ việc xem xét ESIA của Nguyên đơn vào tháng 5 năm 2011 đã
vi phạm các kỳ vọng hợp pháp của mình. Nó không vi phạm bất kỳ kỳ vọng hợp lý nào và học thuyết kỳ vọng hợp pháp
không bảo vệ các nhà đầu tư khỏi rủi ro kinh doanh thông thường. Nguyên đơn đã biết hoặc lẽ ra phải biết rằng quy
trình pháp lý đối với các dự án khai thác mỏ rất phức tạp và dễ bị trì hoãn, đặc biệt là khi có sự tham gia của
người dân bản địa. Đánh giá ESIA đã tạm thời bị đình chỉ trước các cuộc biểu tình xã hội tê liệt chống lại Dự án
Santa Ana, vì lo ngại rằng các tình huống thù địch sẽ ảnh hưởng đến tính toàn vẹn của quá trình đánh giá. Việc
đình chỉ là vì lợi ích của Nguyên đơn vì việc cấp ESIA sẽ khởi động đồng hồ tích tắc cho Dự án – trong thời gian
mà Nguyên đơn không có hy vọng nhận được giấy phép xã hội cần thiết từ cộng đồng để tiến hành dự án.220
509. Nguyên đơn cố gắng lập luận rằng các cuộc biểu tình không liên quan gì đến hoạt động thực tế của nó mà đúng hơn là
các cuộc biểu tình chung, chống khai thác mỏ. Tuy nhiên, lời khai và các tài liệu được trình bày tại Phiên điều
trần cho thấy Santa Ana là tâm điểm của các cuộc biểu tình. Các cuộc biểu tình là có thật và dựa trên
219
RI ¶¶ 284 – 285, 287; R-II ¶¶ 530 – 534; Nghị định tối cao số 083-2007-EM được thông qua ngày 29 tháng 11 năm 2007 [C-0004];
National Grid kiện Argentina, UNCITRAL, Phán quyết, ngày 3 tháng 11 năm 2008 ¶ 175 [CL-0081]; Tập đoàn năng lượng LG&E et al. v.
Argentina, Trường hợp số ICSID. ARB/02/1, Quyết định về trách nhiệm pháp lý, ngày 3 tháng 10 năm 2006 ¶ 130 [CL-0089]; Saluka kiện
Cộng hòa Séc, UNCITRAL, Phán quyết một phần, ngày 17 tháng 3 năm 2006 ¶ 304 [CL-0091].
220
RI ¶¶ 286 – 287; R-II ¶¶ 535 – 536; National Grid kiện Argentina, UNCITRAL, Phán quyết, ngày 3 tháng 11 năm 2008 ¶ 175 [CL0081];
Báo cáo đầu tiên của Rodríguez-Mariátegui ¶¶ 63, 107 et seq. [REX-003]; Báo cáo thứ hai của Rodríguez-Mariátegui [REX-009]; Tuyên bố
Nhân chứng Thứ hai của Felipe A Ramírez Delpino (ngày 4 tháng Tư năm 2016) (Đã sửa) (“Tuyên bố Thứ hai của Ramírez”) ¶¶ 42 – 46
[RWS-6].
ICSID ARB/14/21 78
mối quan tâm chính đáng của người dân. Nói một cách đơn giản: người dân không tin tưởng Nguyên đơn và lo lắng về tác động có
thể có của Dự án đối với vùng đất của họ.221
510. Bị đơn đồng ý rằng Nguyên đơn có kỳ vọng chính đáng rằng “nếu có bất kỳ tranh chấp nào liên quan đến
Nhượng bộ phát sinh trong tương lai, quy trình hợp pháp sẽ được tuân thủ để giải quyết bất kỳ tranh chấp nào như vậy theo luật
hiện hành.” Nguyên đơn đã không giải thích được kỳ vọng này đã bị cản trở như thế nào.
Cả việc đình chỉ ESIA và ban hành Nghị định tối cao 032 đều được thực hiện theo luật pháp Peru. Nguyên đơn “(i) theo đuổi những
thách thức chống lại các hành động của chính phủ tại tòa án Peru; (ii) chưa bao giờ cáo buộc bất kỳ hành vi không phù hợp nào
trong các thủ tục tố tụng đó; và (iii) không theo đuổi yêu cầu từ chối công lý trong trọng tài này”, và (iv) dựa vào phân tích
của các tòa án Peru nhiều lần trong các đệ trình lên Tòa án này. Rất khó để thấy được những kỳ vọng của Nguyên đơn về việc giải
quyết tranh chấp đã bị thất vọng như thế nào.222
511. Hành động của bị đơn không hề tùy tiện. Người yêu cầu bồi thường dường như căn cứ yêu cầu của mình về sự tùy tiện trên bị cáo buộc
bất cập về thủ tục. Những yêu cầu như vậy theo MST phải đối mặt với gánh nặng lớn. Theo Cargill, một
thủ tục “tùy tiện” vi phạm MST khi thủ tục này tạo thành “sự bác bỏ bất ngờ và gây sốc đối với chính mục đích của chính sách”,
“phá hoại nghiêm trọng [các] luật hoặc chính sách trong nước; […] hoặc liên quan đến việc hoàn toàn thiếu thủ tục hợp pháp để
vi phạm nguyên tắc tư pháp.” Mặc dù Bị đơn công nhận rằng Nguyên đơn có thể đánh giá cao thông báo trước và cơ hội được lắng
nghe, nhưng ưu tiên đó không cho phép Nguyên đơn được hưởng những sự xã giao đó như một vấn đề của luật quốc tế thông thường.223
512. Phán quyết của Metalclad không đưa ra kết luận về sự độc đoán. Metalclad là một trường hợp về những kỳ vọng chính đáng và tập
trung vào những kỳ vọng của nguyên đơn xuất phát từ sự đảm bảo của Mexico rằng nhà đầu tư không cần thêm giấy phép để vận hành
bãi rác của mình. Những kỳ vọng đó đã thất bại khi, sau khi việc xây dựng gần hoàn thành, chính quyền địa phương đã từ chối
giấy phép tiếp theo và
cản trở Dự án tiến lên phía trước. Metalclad đã không bật ra những bất cập về thủ tục hoặc
221
Tr. 1855 – 1857 (R. Bế mạc).
222
R-II ¶ 537; C-II ¶ 367.
223
R-II ¶¶ 539 – 540; Điều khoản FTA Canada-Peru. 2202(3) và 2202 [C-0001]; Cargill, Incorporated v. United Mexico States,
ICSID Case No. ARB(AF)/05/2, Phán quyết, ngày 18 tháng 9 năm 2009 ¶ 296 [RLA-053].
ICSID ARB/14/21 79
sự độc đoán. Tương tự như vậy, vụ Bilcon kiện Canada nói về những kỳ vọng chính đáng chứ không phải về việc thông
báo không đầy đủ hoặc thiếu cơ hội được lắng nghe.224
513. Mặc dù cả Metalclad và Bilcon đều không liên quan đặc biệt, nhưng điều đáng chú ý là mỗi phiên điều trần công khai
có liên quan, theo thông lệ, các ứng viên sẽ xuất hiện, trình bày dự án của họ và tham gia thảo luận. Tuy nhiên, ở
đây, không có diễn đàn công khai nào mà Nguyên đơn có thể tham gia
phản đối việc ban hành Nghị định tối cao 032. Không rõ nguyên đơn “theo thủ tục tố tụng” cụ thể nào
đã bị từ chối. Nguyên đơn không thể mong đợi trở thành người tham gia vào các cuộc thảo luận cấp cao, tùy ý tại
Hội đồng Bộ trưởng nhằm tranh luận về các lựa chọn để dập tắt các cuộc biểu tình.
Người yêu cầu bồi thường cũng đã không cung cấp điểm chuẩn cho thông báo mà nó được cho là đã nhận được. Không có bất kỳ hỗ
trợ pháp lý nào cho lập luận đúng thủ tục của mình, khiếu nại về tính độc đoán của Nguyên đơn không thể đứng vững.225
514. Các tình tiết tố tụng của trường hợp này tương tự như những tình tiết được xem xét trong vụ Genin kiện Estonia, trong
đó bị đơn đã thu hồi giấy phép của Ngân hàng Đổi mới Estonia. Giống như Nguyên đơn ở đây, Ngân hàng Đổi mới Estonia
không nhận được thông báo về việc thu hồi, không có lời mời tham dự phiên họp của Chính phủ thảo luận về việc thu
hồi và không có cơ hội phản đối quyết định trước khi ban hành việc thu hồi. Tòa án đó
không đồng ý rằng điều này đã vi phạm MST. Giống như Nguyên đơn trong Genin, Nguyên đơn không thể chứng minh đầy đủ sự thật
để đáp ứng gánh nặng gia tăng trong việc chứng minh sự đối xử không công bằng hoặc bất bình đẳng theo MST.226
2. Liệu Bị Đơn Có Được Đối Xử Công Bằng Và Bình Đẳng Với Nguyên Đơn Theo Một
tiêu chuẩn tự trị
(một) Chính phủ Canada
515. Luật tập quán quốc tế không quy định nghĩa vụ bảo vệ kỳ vọng hợp pháp của nhà đầu tư. Tương tự như vậy, luật tập
quán quốc tế không quy định nghĩa vụ chung về tính minh bạch hoặc cấm phân biệt đối xử dựa trên quốc tịch.227
224
R-II ¶¶ 541 – 542; Metalclad v. Mexico, Trường hợp số ICSID. ARB(AF)/97/1, Phán quyết, ngày 30 tháng 8 năm 2000 ¶¶ 85 –
91 [CL0105]; Bilcon kiện Canada, Vụ kiện PCA số 2009-04, Phán quyết về Quyền tài phán và Trách nhiệm pháp lý, ngày 17 tháng
3 năm 2015 ¶¶ 447 – 454 [CL-0190]; J. Salacuse, LUẬT CÁC ĐIỀU ƯỚC ĐẦU TƯ 238 [RLA-039bis].
225
R-II ¶¶ 543 – 544.
226
RI ¶¶ 288 – 291; R-II ¶ 545; Alex Genin, Eastern Credit Limited, Inc. với tư cách là AS Baltoil kiện Cộng hòa Estonia, Trường
hợp số ICSID. ARB/99/2, Phán quyết, ngày 25 tháng 6 năm 2001 ¶¶ 1 – 3, 316 – 317, 363 – 365, 372 – 373 [RLA-054].
227
Đệ trình của Canada Căn cứ Điều 832 của Hiệp định Thương mại Tự do Canada-Peru (ngày 9 tháng 6 năm 2016) ¶ 12; Windstream
Energy, LLC v. Canada (UNCITRAL) Phản hồi của Canada đối với 1128 Đệ trình của Hoa Kỳ
ICSID ARB/14/21 80
516. Ngoài ra, “[d]các quyết định diễn giải một tiêu chuẩn đối xử công bằng và bình đẳng tự chủ, nói cách khác,
một tiêu chuẩn không đủ điều kiện theo luật tập quán quốc tế, không tạo ra hoặc phản ánh luật tập quán
quốc tế. Như hội đồng trọng tài trong vụ Glamis Gold kiện Hoa Kỳ đã tổ chức, các hội đồng trọng tài áp dụng
'[các] tiêu chuẩn tự trị không cung cấp [ ] hướng dẫn nào vì toàn bộ phương pháp lập luận không liên
quan đến việc tìm hiểu về tập quán.' Do đó, các phán quyết như vậy không liên quan đến việc xác định nội
dung của tiêu chuẩn đối xử tối thiểu theo luật tập quán quốc tế cho các mục đích của Điều 805 của FTA vì
chúng áp dụng một tiêu chuẩn khác dựa trên thực tiễn hiệp ước của các Quốc gia đã mở rộng bảo vệ nhà đầu
tư vượt quá những gì được yêu cầu. theo luật tập quán quốc tế .”228
(b) Lập luận của nguyên đơn
517. Vì các hành động của Bị đơn đối với Nguyên đơn đã quá thái quá, nên Hội đồng Trọng tài không cần phải đặt
câu hỏi liệu Nguyên đơn có quyền được bảo vệ dưới hình thức chung chung hơn và ít nghiêm ngặt hơn hay không
của FET, được gọi là tiêu chuẩn FET “tự trị” . Ngoài MST mà Bị đơn có nghĩa vụ
để phù hợp với Nguyên đơn theo FTA, Bị đơn có nghĩa vụ dành cho Nguyên đơn các biện pháp bảo vệ FET tự
trị bằng cách thực hiện Điều khoản MFN của FTA, có trong Điều 804. Bị đơn đã cam kết đối xử với các nhà
đầu tư và khoản đầu tư của Canada theo cách không kém thuận lợi hơn so với các nhà đầu tư và khoản đầu tư
từ các quốc gia thứ ba. Trong ít nhất hai mươi ba hiệp ước đầu tư khác mà nó là một
bên, Bị đơn đồng ý cho các nhà đầu tư FET có sẵn theo tiêu chuẩn tự trị – tức là không có bất kỳ
tính tương đương do hiệp ước áp đặt đối với việc bảo vệ MST. Nguyên đơn có quyền áp dụng các biện pháp
bảo vệ đó thông qua Điều khoản MFN. Theo đó, thông qua Điều 804 của FTA, Nguyên đơn nhập khẩu FET
tiêu chuẩn được cung cấp trong Điều 2(2) của BIT Peru-Vương quốc Anh: “Đầu tư của công dân hoặc
công ty của mỗi Bên ký kết sẽ luôn được đối xử công bằng và thỏa đáng.”229
và Mexico, ngày 29 tháng Giêng năm 2016, ¶¶ 33-36; Cargill, Incorporated kiện Hoa Kỳ Mexico (Trường hợp ICSID số.
ARB(AF)/05/2), Giải thưởng, ngày 18 tháng 9 năm 2009, ¶ 294 [RLA-053]; Merrill & Ring Lâm nghiệp LP v. Giải thưởng của Chính
phủ Canada (UNCITRAL), ngày 31 tháng 3 năm 2010, ¶ 231; Methanex Corporation v. Hợp chủng quốc Hoa Kỳ (UNCITRAL) Phán quyết cuối
cùng của Tòa án về Quyền tài phán và Công trạng, ngày 3 tháng 8 năm 2005, Phần IV, Chương C, ¶¶ 14-16.
228
Đệ trình của Canada Căn cứ Điều 832 của Hiệp định Thương mại Tự do Canada-Peru (ngày 9 tháng 6 năm 2016) ¶ 11; Giải thưởng Glamis
Gold, Ltd. kiện Hợp chủng quốc Hoa Kỳ (UNCITRAL), ngày 8 tháng 6 năm 2009, ¶ 608 [RLA-046].
229
CI ¶¶ 154 – 156; C-II ¶¶ 381 – 383; Điều khoản FTA Canada-Peru. 804 [C-0001]; R. Dolzer & C. Schreuer, NGUYÊN TẮC CỦA LUẬT
ĐẦU TƯ QUỐC TẾ (Oxford University Press, 2008) 211 [CL-0056]; Sơ Tza Yap Shum v. Cộng hòa Peru, Trường hợp số ICSID. ARB/07/6,
Quyết định về quyền tài phán và thẩm quyền, ngày 19 tháng 6 năm 2009 ¶ 196 [CL-0074]; Hesham Talaat M. Al-Warraq v. Cộng hòa
Indonesia, UNCITRAL, Phán quyết cuối cùng, ngày 15 tháng 12 năm 2014 ¶ 555 [CL-0075]; Công ty Xây dựng, Công nghiệp và Thương
mại ATA v. Vương quốc Hashemite của Jordan, Trường hợp số ICSID. ARB/08/2, Phán quyết, ngày 18 tháng 5 năm 2010 ¶ 125 n. 16
[CL-0076]; Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.Ş. v. Cộng hòa Hồi giáo Pakistan, Trường hợp số ICSID. ARB/03/29, Phán
quyết, ngày 27 tháng 8 năm 2009 ¶ 167 [CL-0077]; Rumeli
ICSID ARB/14/21 81
518. Mặc dù các Bên đồng ý rằng Điều khoản MFN có thể được sử dụng để áp dụng các biện pháp bảo vệ thuận lợi hơn,
Các bên không đồng ý với các hiệp ước mà Nguyên đơn có thể áp dụng các biện pháp bảo vệ đó. kho văn bản
Trái với lập luận của Bị đơn, các điều khoản của FTA không ngăn cản việc áp dụng Điều khoản MFN đối với
các điều ước đã có từ trước. Theo đó, Nguyên đơn có thể áp dụng các biện pháp bảo vệ thực chất có lợi hơn
như vậy từ các hiệp ước đã có từ trước, bao gồm cả FET tự trị.230
519. Điểm bắt đầu của phân tích là nội dung của Điều khoản MFN. Giải thích văn bản này một cách thiện chí theo
nghĩa thông thường được đưa ra cho các thuật ngữ của nó trong ngữ cảnh của chúng dựa trên đối tượng và
mục đích của chúng, theo yêu cầu của Điều 31(1) của VCLT, rõ ràng là Điều 804 đã cho phép
các nhà đầu tư và khoản đầu tư được hưởng lợi từ sự đối xử thuận lợi hơn dành cho các nhà đầu tư và
đầu tư từ các Quốc gia khác.231 Giới hạn rõ ràng đối với Điều khoản MFN trong Phụ lục 804.1 tương ứng chỉ
làm rõ rằng đối xử MFN không áp dụng cho các cơ chế giải quyết tranh chấp.
Không có sự làm rõ nào về việc đối xử MFN không bao gồm các tiêu chuẩn đối xử thực chất, chẳng hạn như
tiêu chuẩn FET. Như vậy, không có giới hạn nào được áp đặt.232
520. Lập luận của Bị đơn rằng họ “bảo lưu quyền dành cho các nhà đầu tư từ Canada 'sự đối xử khác biệt'”, như
vậy Điều khoản MFN không thể được sử dụng để áp dụng các tiêu chuẩn đối xử thuận lợi hơn từ các điều ước
đã có từ trước phụ thuộc vào “Quyết định đầu tiên của Peru” của Bị đơn. Tuy nhiên, Bị đơn đã trình bày
sai phạm vi bảo lưu này và vai trò của nó trong FTA. Bảo lưu đối với Khoản MFN tại Điều 808 chỉ liên quan
đến các biện pháp không tương thích hiện có và trong tương lai mà Canada hoặc Peru có thể có, có thể duy
trì hoặc có thể áp dụng. Nội dung của Điều 808 không có bảo lưu hoặc giới hạn nào khác đối với Điều khoản
MFN vì nó liên quan đến các tiêu chuẩn đối xử thuận lợi quan trọng hơn.
Như Bị đơn hiểu, thuật ngữ “biện pháp” và “xử lý” khác nhau về mặt khái niệm. Trong BIT Canada-Peru, các
bảo lưu của Bị đơn theo Điều khoản MFN trong đó đề cập rõ ràng đến các tiêu chuẩn đối xử có trong các thỏa
thuận quốc tế đã có từ trước. Điều này chứng tỏ
Telekom AS và cộng sự. v. Cộng hòa Kazakhstan, Trường hợp số ICSID. ARB/05/16, Phán quyết, ngày 29 tháng 7 năm 2008 ¶ 575 [CL-0078]; Peru –
Hiệp ước đầu tư song phương [CL-0079].
230
C-II ¶ 383; Sơ Tza Yap Shum v. Cộng hòa Peru, Trường hợp số ICSID. ARB/07/6, Quyết định về quyền tài phán và thẩm quyền, ngày 19 tháng
6 năm 2009 ¶ 196 [CL-0074]; Hesham Talaat M. Al-Warraq v. Cộng hòa Indonesia, UNCITRAL, Phán quyết cuối cùng, ngày 15 tháng 12 năm 2014 ¶ 555
[CL-0075]; Công ty Xây dựng, Công nghiệp và Thương mại ATA v. Vương quốc Hashemite của Jordan, Trường hợp số ICSID. ARB/08/2, Phán quyết, ngày
18 tháng 5 năm 2010 ¶ 125 n. 16 [CL-0076]; Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.Ş. v. Cộng hòa Hồi giáo Pakistan, Trường hợp số ICSID.
ARB/03/29, Phán quyết, ngày 27 tháng 8 năm 2009 ¶ 167 [CL-0077]; Rumeli Telekom AS và cộng sự. v. Cộng hòa Kazakhstan, Trường hợp số ICSID.
ARB/05/16, Giải thưởng, ngày 29 tháng 7 năm 2008 ¶ 575 [CL-0078].

231
C-II ¶¶ 384 – 385; FTA Canada-Perú [C-0001]; Công ước Viên về Luật điều ước, ngày 23 tháng 5 năm 1969 Điều. 31(1), (2) [CL-0039].
232
C-II ¶¶ 386 – 387; Canada-Perú FTA Phụ lục 804.1 [C-0001].
ICSID ARB/14/21 82
rằng hai Quốc gia ký kết đã biết cách sử dụng ngôn ngữ rõ ràng và dứt khoát để giới hạn phạm vi của
Điều khoản MFN vì nó áp dụng cho “sự đối xử” thuận lợi hơn, trái ngược với “các biện pháp”. Sự vắng
mặt có chủ ý của ngôn ngữ như vậy trong FTA xác nhận rằng không có hạn chế như vậy tồn tại. Theo
đó, không có quy định nào trong FTA ngăn cản Nguyên đơn dựa vào Điều khoản MFN để tận dụng các tiêu
chuẩn đối xử thuận lợi hơn dành cho các nhà đầu tư khác và đầu tư vào các hiệp định đã có từ trước.233
521. Do Điều khoản MFN áp dụng cho các tiêu chuẩn đối xử, Người yêu cầu bồi thường có thể sử dụng Điều
khoản MFN để nhập FET tự trị không được liên kết với MST. FET tự trị yêu cầu Bị đơn (1) bảo vệ kỳ
vọng hợp pháp của Nguyên đơn, (2) xử lý khoản đầu tư của Nguyên đơn một cách minh bạch, (3) đảm bảo
tính hợp pháp và đúng thủ tục của Nguyên đơn, và (4) không từ chối công lý đối với Nguyên đơn hoặc
khoản đầu tư của họ. Tiêu chuẩn FET tự trị cũng bảo vệ Nguyên đơn khỏi hành vi của Nhà nước
233
C-II ¶¶ 388 – 392; Canada-Perú FTA Phụ lục 808(1), (2) [C-0001]; Hiệp định giữa Canada và Cộng hòa Peru về Khuyến khích và Bảo
hộ Đầu tư (“BIT Canada-Peru”) [C-0247]; Hiệp định thương mại tự do Canada-Peru – Phụ lục I: Bảo lưu các biện pháp hiện hành và
các cam kết tự do hóa (11 tháng 9 năm 2013)
[CL0191]; Hiệp định thương mại tự do Canada-Peru – Phụ lục I: Biểu của Peru (ngày 31 tháng 7 năm 2015 và Biểu của Canada (ngày
11 tháng 9 năm 2013) [CL-0192]; Hiệp định thương mại tự do Canada-Peru – Phụ lục II: Bảo lưu cho các biện pháp trong tương lai
ICSID ARB/14/21 83
rằng (1) thiếu thiện chí, (2) vi phạm nghĩa vụ hợp đồng của Nhà nước, (3) không tương xứng,
(4) cấu thành sự ép buộc hoặc quấy rối, hoặc (5) vi phạm nghĩa vụ của Tiểu Bang trong việc “làm
(11-09-2013) [CL-0193]; Hiệp định thương mại tự do Canada-Peru – Phụ lục II: Biểu của Peru (Ngày 11 tháng 9 năm 2013 và Biểu
của Canada (ngày 29 tháng 9 năm 2013) [CL-0194]. không có hại.”705 FET vốn đã linh hoạt và có thể áp dụng cho cả hành vi và
thiếu sót.706
705
CI ¶¶ 157 – 158; C-II ¶¶ 393 – 395; Siemens AG v. Cộng hòa Argentina, Trường hợp số ICSID. ARB/02/8, Phán quyết, ngày 6
tháng 2 năm 2007 ¶ 290 [CL-0031]; Ioannis Kardassopoulos và Ron Fuchs v. Georgia, Trường hợp số ICSID. ARB/05/18 và ARB/
07/15, Phán quyết, ngày 3 tháng 3 năm 2010 ¶ 440 [CL-0032]; Công ty Vận chuyển và Xử lý Xi măng Trung Đông SA kiện Cộng
hòa Ả Rập Ai Cập, Trường hợp số ICSID. ARB/99/6, Phán quyết, ngày 12 tháng 4 năm 2002 ¶ 143 [CL-0037]; kỹ thuật
ICSID ARB/14/21 84
Medioambientales Tecmed, SA kiện Hoa Kỳ Mexico, Trường hợp số ICSID. ARB(AF)/00/2, Phán quyết, ngày 29 tháng 5 năm 2003 ¶¶ 154, 162
[CL-0040]; C. Dugan & D. Wallace và cộng sự, PHÂN XỬ NHÀ ĐẦU TƯ-BANG (Oxford University Press, 2008) 523 [CL-0041]; Gold Reserve Inc.
v. Cộng hòa Bolivar Venezuela, Trường hợp không có ICSID.
ARB(AF)/09/1, Giải thưởng, ngày 22 tháng 9 năm 2014 ¶ 570, 572 [CL-0063]; Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.Ş. v.
Cộng hòa Hồi giáo Pakistan, Trường hợp số ICSID. ARB/03/29, Phán quyết, ngày 27 tháng 8 năm 2009 ¶ 178 [CL-0077]; Rumeli Telekom AS
và cộng sự. v. Cộng hòa Kazakhstan, Trường hợp số ICSID. ARB/05/16, Phán quyết, ngày 29 tháng 7 năm 2008 ¶ 609 [CL-0078]; Anatolie
Stati và cộng sự. v. Kazakhstan, Trọng tài SCC số 116/2010, Phán quyết, ngày 19 tháng 12 năm 2013 ¶ 943 [CL-0080]; National Grid
kiện Argentina, UNCITRAL, Phán quyết, ngày 3 tháng 11 năm 2008 ¶ 168 [CL-0081]; Azurix v. Argentina, Trường hợp số ICSID. ARB/01/12,
Phán quyết, ngày 14 tháng 7 năm 2006 ¶ 360 [CL-0082]; MTD Equity v. Chile, Trường hợp số ICSID. ARB/01/7, Phán quyết, ngày 25 tháng
5 năm 2004 ¶ 113 [CL-0083]; Swisslion v. FYR Macedonia, Trường hợp số ICSID. ARB/09/16, Phán quyết, ngày 6 tháng 7 năm 2012 ¶ 273
[CL-0084]; Waguih Elie George Siag và cộng sự. v. The Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/05/15, Phán quyết, ngày 1 tháng 6
năm 2009 ¶ 450 – 455 [CL-0085]; Spyridon Roussalis v. Romania, Trường hợp số ICSID. ARB/06/1, Phán quyết, ngày 1 tháng 12 năm 2011
¶¶ 314, 316 [CL-0086]; Alpha Projektholding GmbH v. Ukraine, Trường hợp số ICSID. ARB/07/16, Phán quyết, ngày 8 tháng 11 năm 2010 ¶
420 [CL-0087]; PSEG Toàn cầu v. Thổ Nhĩ Kỳ, Trường hợp số ICSID. ARB/02/5, Phán quyết, ngày 19 tháng 1 năm 2007 ¶ 240 [CL-0088]; Tập
đoàn năng lượng LG&E et al. v. Argentina, Trường hợp số ICSID. ARB/02/1, Quyết định về trách nhiệm pháp lý, ngày 3 tháng 10 năm 2006
¶¶ 127, 128 [CL-0089]; Eureko kiện Ba Lan, Ad hoc, Phán quyết một phần, ngày 19 tháng 8 năm 2005 ¶ 235 [CL-0090]; Saluka kiện Cộng
hòa Séc, UNCITRAL, Phán quyết một phần, ngày 17 tháng 3 năm 2006 ¶ 308 [CL-0091]; Joseph Charles Lemire kiện Ukraine, ICSID
Vụ việc số ARB/06/18, Quyết định về Quyền tài phán và Trách nhiệm pháp lý, ngày 14 tháng 1 năm 2010 ¶ 284 [CL-0094];
Total SA kiện Argentina, Trường hợp số ICSID. ARB/04/1, Quyết định về trách nhiệm pháp lý, ngày 27 tháng 12 năm 2010 ¶ 338 [CL-0096];
Frontier Petroleum kiện Cộng hòa Séc, UNCITRAL, Phán quyết cuối cùng, ngày 12 tháng 11 năm 2010 ¶ 301 [CL-0101]; Bosh quốc tế và
cộng sự. v. Ukraine, Trường hợp số ICSID. ARB/08/11, Phán quyết, ngày 25 tháng 10 năm 2012 ¶ 212 [CL-0106]; Biwater Gauff (Tanzania)
Limited v. Tanzania, Trường hợp số ICSID. ARB/05/22, Phán quyết, ngày 24 tháng 7 năm 2008 ¶ 602 [CL-0107]; Jan Oostergetel et al.
v. Cộng hòa Slovak, UNCITRAL, Phán quyết cuối cùng, ngày 23 tháng 4 năm 2012 ¶ 227 [CL-0110]; OI European Group BV v.
Cộng hòa Bolivar Venezuela, Trường hợp số ICSID. ARB/11/25, Phán quyết, ngày 10 tháng 3 năm 2015 ¶ 523 [CL-0111]; Flughafen Zürich AG
và cộng sự. v. Cộng hòa Bolivar Venezuela, Trường hợp số ICSID. ARB/10/19, Phán quyết, ngày 18 tháng 11 năm 2014 ¶ 376 [CL-0112]; Ông
Franck Charles Arif kiện Cộng hòa Moldova, Trường hợp số ICSID. ARB/11/23, Phán quyết, ngày 8 tháng 4 năm 2013 ¶ 438 [CL-0113]; Jan
de Nul NV và cộng sự. v. Cộng hòa Ả Rập Ai Cập, Trường hợp số ICSID. ARB/04/13, Phán quyết, ngày 6 tháng 11 năm 2008 ¶ 188 [CL-0114];
W. Michael Reisman, Canute Confronts the Tide: Các quốc gia đối đầu với Toà án và sự phát triển của tiêu chuẩn tối thiểu trong luật tập
quán quốc tế, ICSID REV., Tập. 30, Số 3 (2015) tr. 616-634 [CL0185]; UNCTAD, Đối xử Công bằng và Bình đẳng, UNCTAD/ITE/IIT/11 (Tập III)
(1999) [CL-0195]; Ioana Tudor, TIÊU CHUẨN ĐỐI XỬ CÔNG BẰNG VÀ BÌNH ĐẲNG TRONG LUẬT QUỐC TẾ VỀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI 153 (2008) [CL-0196];
SGS Société Générale De Surveillance SA v. Cộng hòa Paraguay, Trường hợp số ICSID. ARB/07/29, Quyết định về thẩm quyền, ngày 12 tháng
2 năm 2010 ¶ 146 [CL-0197]; Tập đoàn Dầu khí Occidental và Công ty Khai thác và Sản xuất Occidental v. Cộng hòa Ecuador, Trường hợp
không có ICSID.
ARB/06/11, Giải thưởng, ngày 5 tháng 10 năm 2012 ¶¶ 404 – 454 [CL-0198]; Deutsche Bank AG v. Cộng hòa xã hội chủ nghĩa dân chủ Sri
Lanka, Trường hợp số ICSID. ARB/09/02, Phán quyết, ngày 31 tháng 10 năm 2012 [CL-0199]; Andrew Newcombe và Lluís Paradell, Luật và
Thực tiễn của các Hiệp ước Đầu tư: Tiêu chuẩn Đối xử, (Wolters Kluwer Law & Business 2009)
[CL0200]; Desert Line Projects LLC v. Cộng hòa Yemen, Trường hợp số ICSID. ARB/05/17, Phán quyết, ngày 6 tháng 2 năm 2008 [CL-0201];
Occidental Exploration and Production Co. v. Republic of Ecuador, LCIA Case No. UN 3467, Phán quyết cuối cùng, ngày 1 tháng 7 năm
2004 ¶ 185 [RLA-005].
706
CI ¶ 158; Waguih Elie George Siag và cộng sự. v. Cộng hòa Ả Rập Ai Cập, Trường hợp số ICSID. ARB/05/15, Phán quyết, ngày 1 tháng 6
năm 2009 ¶ 450 [CL-0085].
522. Tiêu chuẩn FET bao gồm những kỳ vọng hợp pháp của các nhà đầu tư về các điều khoản chính của hợp đồng của họ.
đầu tư và sự ổn định của khuôn khổ pháp lý và kinh doanh của Nhà nước sở tại. Vụ án Tecmed v.
Mexico được coi là quyết định quan trọng đối với FET và Saluka v. Cộng hòa Séc nhận thấy rằng những kỳ
vọng chính đáng tạo thành yếu tố chi phối của FET. Các án lệ về đầu tư xác định một số tình huống trong đó
hành vi của Nước chủ nhà làm nảy sinh những kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư. Một ví dụ của
ICSID ARB/14/21 85
khi các tòa án đồng ý rằng một kỳ vọng là "hợp pháp" khi Nước chủ nhà đã giả định một cụ thể
nghĩa vụ pháp lý trong tương lai. Toà án Suez v. Argentina nhấn mạnh tầm quan trọng của việc nhà đầu
tư tin tưởng vào sự ổn định của môi trường kinh doanh hoặc pháp lý của Nhà nước sở tại như một yếu tố
đối với những kỳ vọng hợp pháp. Khi các kỳ vọng hợp pháp được phát hiện tồn tại, hành vi ngược lại của
Quốc gia sở tại sẽ cấu thành vi phạm FET. Tuy nhiên, không bắt buộc phải có thiện chí từ phía Nước chủ
nhà. Gần đây, tòa án Dự trữ vàng kiện Venezuela cho rằng những thay đổi trong chính sách lĩnh vực khai
thác của chính phủ không bào chữa cho hành vi vi phạm FET – đúng hơn, những thay đổi chính sách do động
cơ chính trị vi phạm FET. Vì vậy, không thể tranh cãi rằng hành vi của Nhà nước vi phạm FET nếu nó làm
lộ rõ các thỏa thuận dựa vào đó mà nhà đầu tư nước ngoài bị dụ dỗ đầu tư.707
707
CI ¶¶ 159 – 166; Ioannis Kardassopoulos và Ron Fuchs v. Georgia, Trường hợp số ICSID. ARB/05/18 và ARB/07/15, Phán quyết,
ngày 3 tháng 3 năm 2010 ¶ 440 [CL-0032]; Técnicas Medioambientales Tecmed, SA kiện Hoa Kỳ Mexico, Trường hợp số ICSID. ARB(AF)/00/2,
Phán quyết, ngày 29 tháng 5 năm 2003 ¶ 154 [CL-0040]; R. Dolzer & C. Schreuer, NGUYÊN TẮC CỦA LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ (Oxford University
Press, 2008) 145 [CL-0056]; Gold Reserve Inc. v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB(AF)/09/1, Phán quyết, ngày 22 tháng
9 năm 2014 ¶¶ 570, 572, 607, 609 [CL-0063]; Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.Ş. v. Cộng hòa Hồi giáo Pakistan, Trường hợp số
ICSID. ARB/03/29, Phán quyết, ngày 27 tháng 8 năm 2009 ¶ 181 [CL-0077]; Rumeli Telekom AS và cộng sự. v. Cộng hòa Kazakhstan, Trường hợp
số ICSID. ARB/05/16, Phán quyết, ngày 29 tháng 7 năm 2008 ¶ 609 [CL-0078]; Spyridon Roussalis v. Romania, Trường hợp số ICSID. ARB/06/1,
Phán quyết, ngày 1 tháng 12 năm 2011 ¶ 316 [CL-0086]; Alpha Projektholding GmbH v. Ukraine, Trường hợp số ICSID. ARB/07/16, Phán quyết,
ngày 8 tháng 11 năm 2010 ¶ 420 [CL-0087]; PSEG Toàn cầu v. Thổ Nhĩ Kỳ, Trường hợp số ICSID. ARB/02/5, Phán quyết, ngày 19 tháng 1 năm
2007 ¶ 240 [CL-0088]; Tập đoàn năng lượng LG&E et al. v. Argentina, Trường hợp số ICSID. ARB/02/1, Quyết định về trách nhiệm pháp lý,
ngày 3 tháng 10 năm 2006 ¶¶ 125, 127 [CL-0089]; Eureko kiện Ba Lan, Ad hoc, Phán quyết một phần, ngày 19 tháng 8 năm 2005 ¶ 235 [CL-0090];
Saluka kiện Cộng hòa Séc, UNCITRAL, Phán quyết một phần, ngày 17 tháng 3 năm 2006 ¶¶ 301 – 302, 329 [CL-0091]; Electrabel kiện Hungary,
Trường hợp số ICSID. ARB/07/19, Quyết định về quyền tài phán, Luật áp dụng và trách nhiệm pháp lý, ngày 30 tháng 11 năm 2012 ¶¶ 7,75, 7,78
[CL-0092]; Parkerings-Compagniet AS v. Litva, Trường hợp không có ICSID.
ARB/05/08, Giải thưởng, ngày 11 tháng 9 năm 2007 ¶ 331 [CL-0093]; Joseph Charles Lemire v. Ukraine, Trường hợp không có ICSID.
ARB/06/18, Quyết định về Quyền tài phán và Trách nhiệm pháp lý, ngày 14 tháng 1 năm 2010 ¶ 264 [CL-0094]; El Paso v. Argentina, Trường
hợp số ICSID. ARB/03/15, Phán quyết, ngày 31 tháng 10 năm 2011 ¶¶ 357, 375 [CL-0095]; Tổng số SA v. Argentina, Trường hợp không có ICSID.
ARB/04/1, Quyết định về trách nhiệm pháp lý, ngày 27 tháng 12 năm 2010 ¶ 117 [CL-0096]; Rudolf Dolzer, Fair and Equitable Treatment:
Today's Contours, 12 SANTA CLARA J. INT'L L. lúc 17, 24 – 25 [CL-0097]; Toto Costruzioni Generali SpA v.
Liban, Trường hợp số ICSID. ARB/07/12, Phán quyết, ngày 7 tháng 6 năm 2012 ¶ 159 [CL-0098]; Duke Energy v. Ecuador, Trường hợp số ICSID.
ARB/04/19, Phán quyết, ngày 18 tháng 8 năm 2008 ¶ 340 [CL-0099]; Micula v. Romania, Trường hợp số ICSID. ARB/05/20, Phán quyết, ngày 11
tháng 12 năm 2013 ¶ 528 [CL-0100]; Frontier Petroleum kiện Cộng hòa Séc, UNCITRAL, Phán quyết cuối cùng, ngày 12 tháng 11 năm 2010 ¶
285 [CL-0101]; Suez v. Argentina, Trường hợp số ICSID. ARB/03/17, Quyết định về trách nhiệm pháp lý, ngày 30 tháng 7 năm 2010 ¶¶ 207 –
208 [CL-0102]; CME kiện Cộng hòa Séc, UNCITRAL, Phán quyết một phần, ngày 13 tháng 9 năm 2001 ¶ 611 [CL-0103]; Công ty Khai thác và Khai
thác ngẫu nhiên v. Cộng hòa Ecuador, Trường hợp LCIA số UN 3467, Phán quyết cuối cùng, tháng 7.
523. FET cũng yêu cầu Bị đơn xử lý các khoản đầu tư một cách minh bạch – nghĩa là không có thủ tục hành chính
sự mơ hồ hoặc mờ đục. Tính minh bạch thường gắn liền với kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư, và điều đó
cũng có nghĩa là khuôn khổ pháp lý cho hoạt động của nhà đầu tư phải rõ ràng.708
524. FET cũng yêu cầu Bị đơn hành động một cách thiện chí. Nguyên tắc thiện chí được thừa nhận như một nguyên
tắc chung của pháp luật theo Điều 38 của Quy chế Tòa án Công lý Quốc tế. Nhiều
ICSID ARB/14/21 86
tòa án đã xác nhận rằng đó là một khía cạnh cơ bản của tiêu chuẩn FET. Tuy nhiên, không bắt buộc phải có
thiện chí đối với việc phát hiện vi phạm tiêu chuẩn FET.709
525. FET bao gồm nghĩa vụ không từ chối công lý. Để từ chối yêu cầu công lý theo tiêu chuẩn FET thành công, người
yêu cầu phải chứng minh rằng (các) hành vi được thực hiện bởi một cơ quan Nhà nước liên quan đến việc thực
thi công lý là không phù hợp và gây mất uy tín cũng như cấu thành sự không công bằng và không công bằng
1, 2004 ¶¶ 180 – 192 [RLA-005].¶
708
CI ¶¶ 167 – 169; Técnicas Medioambientales Tecmed, SA v. Hoa Kỳ Mexico, Trường hợp không có ICSID.
ARB(AF)/00/2, Giải thưởng, ngày 29 tháng 5 năm 2003 ¶ 154 [CL-0040]; C. Dugan & D. Wallace và cộng sự, PHÂN XỬ NHÀ ĐẦU
TƯ-BANG (Oxford University Press, 2008) 519 [CL-0041]; R. Dolzer & C. Schreuer, NGUYÊN TẮC CỦA LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ (Oxford
University Press, 2008) 149 [CL-0056]; Dự trữ vàng Inc. v.
Cộng hòa Bolivar Venezuela, Trường hợp số ICSID. ARB(AF)/09/1, Phán quyết, ngày 22 tháng 9 năm 2014 ¶ 570 [CL-0063]; Bayindir Insaat Turizm
Ticaret Ve Sanayi A.Ş. v. Cộng hòa Hồi giáo Pakistan, Trường hợp số ICSID. ARB/03/29, Phán quyết, ngày 27 tháng 8 năm 2009 ¶ 178 [CL-0077];
Rumeli Telekom AS và cộng sự. v. Cộng hòa Kazakhstan, Trường hợp số ICSID. ARB/05/16, Phán quyết, ngày 29 tháng 7 năm 2008 ¶ 609 [CL-0078];
Spyridon Roussalis v. Romania, Trường hợp số ICSID. ARB/06/1, Phán quyết, ngày 1 tháng 12 năm 2011 ¶ 314 [CL-0086]; Tập đoàn năng lượng LG&E
et al. v. Argentina, Trường hợp số ICSID. ARB/02/1, Quyết định về trách nhiệm pháp lý, ngày 3 tháng 10 năm 2006 ¶ 128 [CL-0089]; Joseph Charles
Lemire v. Ukraine, Trường hợp số ICSID. ARB/06/18, Quyết định về quyền tài phán và trách nhiệm pháp lý, ngày 14 tháng 1 năm 2010 ¶ 284
[CL-0094]; Micula v. Romania, ICSID Case No. ARB/05/20, Phán quyết, ngày 11 tháng 12 năm 2013 ¶¶ 864, 869 – 870 [CL-0100]; Frontier Petroleum
kiện Cộng hòa Séc, UNCITRAL, Phán quyết cuối cùng, ngày 12 tháng 11 năm 2010 ¶ 285 [CL-0101]; Plama Consortium Limited v. Cộng hòa Bulgaria,
Trường hợp số ICSID. ARB/03/24, Phán quyết, ngày 27 tháng 8 năm 2008 ¶ 178 [CL-0104]; Metalclad v. Mexico, Trường hợp không có ICSID.
ARB(AF)/97/1, Giải thưởng, ngày 30 tháng 8 năm 2000 ¶ 76 [CL-0105]; Bosh quốc tế và cộng sự. v. Ukraine, Trường hợp không có ICSID.
ARB/08/11, Giải thưởng, ngày 25 tháng 10 năm 2012 ¶ 212 [CL-0106]; Biwater Gauff (Tanzania) Limited kiện Tanzania, Trường hợp không có ICSID.
ARB/05/22, Giải thưởng, ngày 24 tháng 7 năm 2008 ¶ 602 [CL-0107].
709
CI ¶¶ 170 – 172; Azurix v. Argentina, Trường hợp số ICSID. ARB/01/12, Phán quyết, ngày 14 tháng 7 năm 2006 ¶ 372 [CL-0082]; Waguih Elie George
Siag và cộng sự. v. The Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/05/15, Phán quyết, ngày 1 tháng 6 năm 2009 ¶ 450 [CL-0085]; Spyridon
Roussalis v. Romania, Trường hợp số ICSID. ARB/06/1, Phán quyết, ngày 1 tháng 12 năm 2011 ¶ 314 [CL-0086]; El Paso v. Argentina, Trường hợp số
ICSID. ARB/03/15, Phán quyết, ngày 31 tháng 10 năm 2011 ¶ 357 [CL-0095]; Rudolf Dolzer, Fair and Equitable Treatment: Today's Contours, 12
SANTA CLARA J. INT'L L. lúc 16 – 17 [CL-0097]; Frontier Petroleum kiện Cộng hòa Séc, UNCITRAL, Phán quyết cuối cùng, ngày 12 tháng 11 năm 2010
¶ 301 [CL-0101]; Biwater Gauff (Tanzania) Limited kiện Tanzania, Trường hợp số ICSID. ARB/05/22, Phán quyết, ngày 24 tháng 7 năm 2008 ¶ 602
[CL-0107]; Quy chế của Tòa án Công lý Quốc tế, Điều. 38(1) [CL-0108]; Sempra Energy International v. Argentina, Trường hợp số ICSID. ARB/02/16,
Phán quyết, ngày 28 tháng 9 năm 2007 ¶¶ 298 – 299 [CL-0109]; Jan Oostergetel et al. v. Cộng hòa Slovak, UNCITRAL, Phán quyết cuối cùng, ngày
23 tháng 4 năm 2012 ¶ 227 [CL-0110]. sự đối đãi. Nguyên đơn cũng phải chứng minh rằng họ đã sử dụng hết các biện pháp khắc phục tại địa phương,
trừ khi không có biện pháp khắc phục hiệu quả hoặc không có triển vọng thành công hợp lý.710
526. Nguyên đơn tuyên bố rằng Bị đơn đã vi phạm tiêu chuẩn FET (và, nếu chúng trùng nhau, MST) bằng cách:
• Đình chỉ tùy tiện và không chính đáng quy trình ESIA của Nguyên đơn tại Santa Ana vào ngày
ngày 30 tháng 5 năm 2011;
ICSID ARB/14/21 87
•
Không cung cấp cho Nguyên đơn cơ hội để kháng cáo quyết định của Chính phủ đình chỉ quy
trình ESIA của Bear Creek;
•
Thu hồi không minh bạch Nghị định 083 trong một sớm một chiều thông qua việc ban hành
Sắc lệnh Tối cao 032, mà không thông báo cho Bear Creek hoặc cơ hội được lắng nghe;
• Chiếm đoạt khoản đầu tư của Bear Creek một cách bất hợp lý thông qua việc phát hành trái phiếu tối cao
Nghị định 032;
•
Không cung cấp thông báo cho Người yêu cầu bồi thường hoặc cơ hội được điều trần trước
Chính phủ tịch thu khoản đầu tư của Bear Creek thông qua Nghị định tối cao 032;
• Không cung cấp cho Nguyên đơn cơ hội kháng cáo quyết định của Chính phủ về việc sung
công khoản đầu tư của Bear Creek;
• Không cung cấp bất kỳ lý do có ý nghĩa nào làm cơ sở cho việc thu hồi Nghị định tối cao
083 đơn phương và bất ngờ, được đưa ra sau khi Nguyên đơn đã dành ba năm rưỡi để phát
triển và đầu tư hàng triệu đô la Mỹ vào Santa
Ana Project dựa trên Nghị định 083 của tối cao và sự quan tâm, động viên của Chính phủ
710
CI ¶¶ 173 – 175; Mondev International Ltd. v. United States of America, ICSID Case No. ARB(AF)/99/2, Phán quyết, ngày 11
tháng 10 năm 2002 ¶ 127 [CL-0068]; Waguih Elie George Siag và cộng sự. v. Cộng hòa Ả Rập Ai Cập, Trường hợp số ICSID.
ARB/05/15, Giải thưởng, ngày 1 tháng 6 năm 2009 ¶¶ 454 – 455 [CL-0085]; Duke Energy v. Ecuador, ICSID Case No. ARB/04/19,
Phán quyết, ngày 18 tháng 8 năm 2008 ¶¶ 399 – 400 [CL-0099]; OI European Group BV v. Bolivarian Republic of Venezuela,
ICSID Case No. ARB/11/25, Phán quyết, ngày 10 tháng 3 năm 2015 ¶¶ 523, 526 – 527 [CL-0111]; Flughafen Zürich AG và cộng sự. v.
Cộng hòa Bolivar Venezuela, Trường hợp số ICSID. ARB/10/19, Phán quyết, ngày 18 tháng 11 năm 2014 ¶ 376 [CL-0112]; Ông.
Franck Charles Arif v. Cộng hòa Moldova, Trường hợp số ICSID. ARB/11/23, Phán quyết, ngày 8 tháng 4 năm 2013 ¶¶ 438, 445
[CL0113]; Jan de Nul NV và cộng sự. v. Cộng hòa Ả Rập Ai Cập, Trường hợp số ICSID. ARB/04/13, Phán quyết, ngày 6 tháng 11
năm 2008 ¶¶ 188, 258 [CL-0114]; Zachary Douglas, Trách nhiệm quốc tế về xét xử trong nước: Từ chối công lý giải cấu trúc,
63(4) INT'L & COMP. L. QLY 867 tại 3 – 4 [CL-0115]; Robert Azinian et al. v. Hoa Kỳ Mexico, Trường hợp số ICSID. ARB(AF)/
97/2, Phán quyết, ngày 1 tháng 11 năm 1999 ¶¶ 102 – 103 [CL-0116]; Iberdrola Energia SA v.
Cộng hòa Guatemala, Trường hợp số ICSID. ARB/09/5, Phán quyết, ngày 17 tháng 8 năm 2012 ¶ 444 [CL-0117]; Tập
đoàn Loewen và cộng sự. v. United States of America, ICSID Case No. ARB(AF)/98/3, Phán quyết, ngày 26 tháng 6 năm 2003 ¶
132 [CL-0118]; Jan Paulsson, TỪ CHỐI CÔNG LÝ TRONG LUẬT QUỐC TẾ (Nhà xuất bản Đại học Cambridge, 2005) 111 [CL-0119];
Saipem SpA v. Cộng hòa Nhân dân Bangladesh, Trường hợp số ICSID. ARB/05/7, Phán quyết, ngày 30 tháng 6 năm 2009 ¶ 182
[CL-0120].
• Làm thất vọng kỳ vọng chính đáng của Nguyên đơn rằng họ sẽ sở hữu và vận hành ông già Noel
Dự án Ana;
• Chiếm đoạt khoản đầu tư của Nguyên đơn mà không trả cho Nguyên đơn bất kỳ khoản bồi thường nào; và
• Nỗ lực vô cớ để hủy bỏ các nhượng bộ của Bear Creek bằng cách yêu cầu MINEM nộp đơn kiện
dân sự chống lại Bear Creek.234
234
CI ¶¶ 161, 176 – 180; C-II ¶¶ 395 – 396; Yêu cầu từ Bear Creek tới MINEM xin cấp phép để có được quyền khai thác ở khu vực
biên giới, ngày 4 tháng 12 năm 2006 (CẬP NHẬT được gửi cùng với C-III) Phụ lục VI [C-0017].
ICSID ARB/14/21 88
527. Ngoài ra, hành động của Bị đơn đối với Nguyên đơn đã vi phạm nghĩa vụ của Bị đơn theo
tiêu chuẩn FET tự trị để hành động một cách thiện chí và không gây hại. “Thiện chí” được hiểu là
Nghĩa vụ của chính phủ là “hành động một cách nhất quán, không mơ hồ và hoàn toàn minh bạch.” Như đã giải thích,
việc Bị đơn tự ý sung công khoản đầu tư của Nguyên đơn mà không có thủ tục hợp pháp và biết đầy đủ rằng hành động đó
là vi phạm tiêu chuẩn này. Tương tự, Bị đơn cố gắng tránh trả lời về các hành động trái pháp luật của mình bằng cách
buộc tội một cách vô căn cứ Nguyên đơn về việc mua lại các khoản đầu tư của mình một cách bất thường và cố gắng hủy
bỏ các nhượng bộ thông qua
Vụ kiện dân sự của MINEM là có ý đồ xấu. Nguyên đơn phải đối mặt với một tình huống tương tự như trong Bayindir
trường hợp - những lời biện minh được cho là mà Bị đơn đưa ra cho hành vi trái pháp luật của mình chỉ che đậy động
cơ thực sự - lợi ích chính trị của Chính phủ trong việc chiếm đoạt khoản đầu tư của Nguyên đơn. Như là
đức tin xấu là một sự vi phạm rõ ràng của FET.235
528. Bị đơn cũng vi phạm yêu cầu theo FET tự trị để “không gây hại”, được định nghĩa trong
Vivendi II. Không thể chối cãi rằng Bị đơn đã cố gắng “làm mất uy tín và cắt xén một sự nhượng bộ” bằng cách
236
ban hành Nghị định tối cao 032 theo các điều kiện được liệt kê trong Vivendi II. Vì vậy, thông qua cố ý của nó
hành vi và thiếu sót, Bị đơn rõ ràng đã không đối xử công bằng và bình đẳng với Nguyên đơn, dẫn đến việc đầu tư của
Nguyên đơn bị moi ruột.237
(c) Lập luận của Bị đơn
529. Nguyên đơn không thể nhập tiêu chuẩn FET tự trị vì (i) FTA không bao gồm
các hiệp ước khỏi phạm vi của Điều khoản MFN và (ii) nhập khẩu một tiêu chuẩn FET tự trị sẽ mâu thuẫn với ý chí rõ
ràng của các Bên ký kết. Sự thay đổi của Nguyên đơn trong phần nhấn mạnh và các lập luận chứng tỏ rằng họ thừa nhận
rằng MST, chứ không phải FET độc lập, áp dụng cho tranh chấp này.238
235
C-II ¶¶ 397 – 399; Đối thoại không thịnh vượng ở Puno debido a intransigencia de los dirigentes, BỘ TRƯỞNG DE ENERGÍA Y
MINAS, ngày 26 tháng 5 năm 2011 [C-0095]; Técnicas Medioambientales Tecmed, SA kiện Hoa Kỳ Mexico, Trường hợp số ICSID.
ARB(AF)/00/2, Phán quyết, ngày 29 tháng 5 năm 2003 ¶ 154 [CL-0040]; Rudolf Dolzer và Christopher Schreuer, NGUYÊN TẮC CỦA
LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ (Oxford University Press, 2nd ed. 2012) 156 [CL 0168]; Bayindir kiện Pakistan, Trường hợp số ICSID.
ARB/03/29, Quyết định về thẩm quyền, ngày 14 tháng 11 năm 2005 ¶¶ 242 – 243, 250 [CL-0202].
236
C-II ¶ 400; Bayindir v. Pakistan, Trường hợp số ICSID. ARB/03/29, Quyết định về thẩm quyền, ngày 14 tháng 11 năm 2005 ¶
250 [CL0202].
237
C-II ¶ 401.
238
R-II ¶¶ 547 – 548.
ICSID ARB/14/21 89
530. Các tiêu chuẩn FET tự trị chỉ xuất hiện trong các hiệp ước mà Bị đơn đã ký trước FTA, và
Bị đơn đã miễn trừ các nghĩa vụ theo hiệp ước có từ trước khỏi phạm vi của Điều khoản MFN của FTA. Thông qua
bảo lưu của mình, Bị đơn loại trừ “[các] biện pháp phù hợp với [] đối xử khác biệt” theo (2) “bất kỳ thỏa
thuận quốc tế song phương hoặc đa phương nào có hiệu lực hoặc được ký kết trước ngày [FTA] có hiệu lực.” FTA
định nghĩa “các biện pháp” là “bất kỳ luật, quy định, thủ tục, yêu cầu hoặc
thực tiễn." Thông qua bảo lưu của mình, Bị đơn bảo lưu quyền cho phép các nhà đầu tư từ Canada
“đối xử khác biệt” so với các nhà đầu tư từ các quốc gia khác, những người phải chịu sự áp đặt từ trước
hiệp ước. Lập luận ngữ nghĩa của Nguyên đơn liên quan đến việc sử dụng thuật ngữ “điều trị” đã làm nổi bật một
phân biệt mà không có sự khác biệt. Bất kỳ biện pháp đối xử nào mà Bị đơn có thể cung cấp đều nhất thiết phải
được gắn trực tiếp với một “biện pháp” - tức là “ luật, quy định, thủ tục, yêu cầu hoặc thông lệ” áp dụng
biện pháp đối xử. Bị đơn đã khắc cụ thể loại “biện pháp phù hợp với đối xử” này từ Điều khoản MFN của FTA.
Theo đó, bảo lưu của Bị đơn loại trừ yêu cầu cung cấp hoặc thực hành cung cấp một tiêu chuẩn tự trị của FET
theo BIT đã có từ trước. Nguyên đơn không thể tận dụng Điều khoản MFN để nhập một tiêu chuẩn FET tự trị từ
một hiệp ước có trước FTA 2009.239
531. Nhập khẩu tiêu chuẩn FET tự trị sẽ mâu thuẫn với ý chí của các Bên ký kết. Khi các Bên đàm phán FTA, họ đã đồng
ý cụ thể và có mục đích trong Điều 805 để hạn chế các nghĩa vụ FET của họ đối với MST và lựa chọn này phù hợp
với sự thay đổi lớn hơn trong thực tiễn hiệp ước của Bị đơn bắt đầu sau năm 2000. Nếu thành công, lập luận
của Nguyên đơn sẽ trở nên vô nghĩa một sự thay đổi rõ ràng và có chủ ý trong thực tiễn hiệp ước của Bị đơn.
Nguyên đơn đã không cố gắng thách thức
thực tế là các Bên ký kết dự định, như đã nêu trong Điều 805, chỉ bảo đảm FET cho đến MST theo luật quốc tế.
Hội đồng Trọng tài này phải thi hành ý chí của các Bên ký kết và bác bỏ nỗ lực của Nguyên đơn nhằm áp dụng
một tiêu chuẩn có lợi hơn.240241242
532. Lập trường của Nguyên đơn mâu thuẫn với các tuyên bố mà Chính phủ Canada đưa ra trong quá trình đàm phán FTA
với Bị đơn. Canada đã rõ ràng rằng chương đầu tư trong FTA sẽ nhất quán với BIT. Bị đơn hiểu rằng cả BIT và
FTA đều loại trừ
239
ID. tại ¶¶ 549 – 551; RI ¶¶ 292 – 297; Điều khoản FTA Canada-Peru. 804 [C-0001]; Phụ lục II của FTA Peru-Canada,
Bảo lưu đầu tiên của Peru [R-056]; UNCTAD Danh sách các hiệp ước đầu tư song phương mà Peru là thành viên [R-088];
Hiệp định thương mại tự do giữa Canada và Cộng hòa Perú (Trích đoạn) [R-390].
240
RI ¶¶ 298 – 301; R-II ¶¶ 559 – 562; UNCTAD Danh sách các hiệp ước đầu tư song phương mà Peru là thành viên [R
241
]; Ủy ban Thương mại Tự do NAFTA, Ghi chú Giải thích Một số Điều khoản Chương 11, Điều. B(3) [R ]; Thư
242
của Meg Kinnear, Tổng Cố vấn, Phòng Luật Thương mại, Canada, gửi Tòa án Giáo hoàng & Talbot [R132].
ICSID ARB/14/21 90
nhập các tiêu chuẩn thuận lợi hơn từ các hiệp ước đã có từ trước, mặc dù mỗi điều khoản sử dụng ngôn ngữ
khác nhau. Hai văn bản nhất quán với nhau – rất khó có khả năng các bên tham gia hiệp ước sẽ đảo ngược quan
điểm của họ về cơ bản trong 11 tháng kể từ khi ký kết BIT và FTA sau này. Hơn nữa, nó cũng sẽ không phù hợp
với thông lệ của hầu hết các Quốc gia khác vào thời điểm mà các thỏa thuận trước đó sẽ không được loại trừ,
trong đó các bên BIT và FTA

243 Canada cũng chia sẻ
thường có tác dụng thắt chặt các giới hạn đối với các Điều khoản MFN, chứ không nới lỏng chúng.
Bị đơn hiểu rằng Điều khoản MFN không thể thay đổi tiêu chuẩn FET rõ ràng của hiệp ước. Điều này rõ ràng từ
cách giải thích của Canada về các nghĩa vụ FET của mình theo NAFTA. Bằng cách viện dẫn MST, Canada và các
Bên đồng ký kết NAFTA của họ đã làm rõ rằng tiêu chuẩn FET trong NAFTA tương đương với tiêu chuẩn FET trong
FTA.244 Sau đó, bà Kinnear, khi đó thuộc Ban Luật Thương mại của Chính phủ Canada, đã xác nhận rằng nguyên
đơn không thể viện dẫn Điều khoản MFN của NAFTA để phá vỡ giới hạn rõ ràng của các bên đối với các nghĩa vụ
FET của họ đối với MST. Canada đã làm rõ quan điểm của mình: một khi các bên ký kết xác định phạm vi bảo vệ
FET của hiệp ước, bên yêu sách không thể mở rộng các biện pháp bảo vệ đó bằng cách viện dẫn Điều khoản MFN.
Hội đồng Trọng tài này phải có hiệu lực đối với cách giải thích này và từ chối nỗ lực của Nguyên đơn để nhập
một tiêu chuẩn FET tự trị.245
3. Lập luận của Tòa án
533. Tòa án đã xác định ở trên rằng Sắc lệnh Tối cao 032 đã cấu thành một hành vi sung công gián tiếp bất hợp pháp.
Do đó, không cần phải xem xét liệu nó có cấu thành hành vi vi phạm nghĩa vụ cung cấp cho Nguyên đơn sự đối
xử công bằng và bình đẳng hay không. Các Bên đã không đưa ra các lập luận liên quan đến hậu quả pháp lý của
một phát hiện như vậy và một phát hiện như vậy thực sự sẽ không thay đổi hoặc bổ sung cho những kết quả
phát sinh từ việc sung công gián tiếp bất hợp pháp.
243
RI ¶ 295; R-II ¶¶ 552 – 558; Điều khoản FTA Canada-Peru. 804 [C-0001]; Hiệp định giữa Canada và Cộng hòa Peru
về Khuyến khích và Bảo hộ Đầu tư (“BIT Canada-Peru”) Điều. 9(3) và Phụ lục III(1) [C-0247]; Phụ lục II của FTA
Peru-Canada, Bảo lưu đầu tiên của Peru [R-056]; Một FTA với các quốc gia thuộc Cộng đồng Andean của Colombia
và Perú: Phân tích Kinh tế Định tính, tháng 6 năm 2007 [R-298]; Canada – Đàm phán Thương mại Tự do Cộng đồng
Andean, Báo cáo Đánh giá Môi trường Ban đầu, tháng 1 năm 2008 [R-299]; Hiệp định thương mại tự do giữa Canada
và Cộng hòa Perú (Trích đoạn) Điều. 105 [R-390].
244
RI ¶¶ 301 – 302; Ủy ban Thương mại Tự do NAFTA, Ghi chú Giải thích Một số Điều khoản Chương 11, Điều.
B(3) [R-131].
245
RI ¶¶ 303 – 304; Thư của Meg Kinnear, Tổng Cố vấn, Ban Luật Thương mại, Canada, gửi Pope & Talbot
ICSID ARB/14/21 91
C. DÙ BỊ ĐƠN CÓ ĐỦ SỰ BẢO VỆ VÀ AN NINH ĐẦY ĐỦ CHO NGƯỜI YÊU CẦU (“FPS”) hay không?
534. Các phần của FTA được các Bên tham chiếu được sao chép ở đây để tham khảo và
1. Mỗi Bên sẽ dành cho các nhà đầu tư của Bên kia sự đối xử không kém thuận lợi hơn so với
sự đối xử mà Bên đó dành cho các nhà đầu tư của một Bên không phải là Bên đối xử trong
các trường hợp tương tự đối với việc thành lập, mua lại, mở rộng, quản lý, tiến hành, vận
hành và bán hoặc định đoạt khác. đầu tư trên lãnh thổ của mình.
3. Để rõ ràng hơn, sự đối xử dành cho một Bên theo Điều này có nghĩa là, đối với chính quyền
địa phương, sự đối xử dành cho chính quyền địa phương đó, trong những trường hợp tương
tự, đối với các nhà đầu tư và đối với các khoản đầu tư của các nhà đầu tư, của một tổ chức
phi chính phủ. Bữa tiệc.
Điều 805: Tiêu chuẩn đối xử tối thiểu
1. Mỗi Bên sẽ dành cho các khoản đầu tư được bảo hộ đối xử phù hợp với tiêu chuẩn đối xử tối
thiểu của luật tập quán quốc tế đối với người nước ngoài, bao gồm đối xử công bằng và
bình đẳng cũng như bảo vệ và an ninh đầy đủ.
2. Các khái niệm “đối xử công bằng và bình đẳng” và “bảo vệ và an ninh đầy đủ” trong đoạn 1
không yêu cầu đối xử bổ sung hoặc vượt quá mức mà tiêu chuẩn đối xử tối thiểu của luật
tập quán quốc tế yêu cầu đối với người nước ngoài.
Toà án [R-132].
3. Việc xác định rằng đã có sự vi phạm một điều khoản khác của Thỏa thuận này, hoặc của một thỏa
thuận quốc tế riêng biệt, không có nghĩa là đã có sự vi phạm Điều khoản này.
1. Lập luận của nguyên đơn
535. Khoản MFN có trong Điều 804 của FTA cho phép Nguyên đơn được hưởng lợi từ các tiêu chuẩn đối xử thực chất khác
mà Bị đơn dành cho các nhà đầu tư theo các điều ước quốc tế khác mà Bên đó là thành viên. Bị đơn đã tham gia
ít nhất bảy BIT trong đó hứa hẹn cung cấp cho các nhà đầu tư được bảo hiểm và các khoản đầu tư được bảo vệ
và bảo mật đầy đủ (“FPS”) – tiêu chuẩn độc lập của
ICSID ARB/14/21 92
đối xử không liên quan đến luật tập quán quốc tế MST. Thông qua Điều 804 của FTA, Nguyên đơn được hưởng
tiêu chuẩn FPS được quy định tại Điều 2(2) của BIT Vương quốc Anh-Peru:
“Đầu tư của các công dân hoặc công ty ở mỗi Bên ký kết […] sẽ được hưởng đầy đủ sự bảo vệ và an ninh trên
lãnh thổ của Bên ký kết kia.”246
536. FPS yêu cầu Bị đơn thực hiện mọi biện pháp hợp lý cần thiết để bảo vệ và đảm bảo an ninh pháp lý và vật
chất cho các khoản đầu tư được thực hiện bởi một nhà đầu tư được bảo vệ trong lãnh thổ của mình. FPS
bảo vệ các nhà đầu tư và khoản đầu tư của họ khỏi các mối đe dọa vật chất, cũng như khỏi hành động pháp
lý và hành chính phi lý do chính phủ thực hiện làm tổn hại đến các quyền hợp pháp của nhà đầu tư hoặc
khoản đầu tư. Tòa án Siemens kiện Argentina đã định nghĩa an ninh pháp lý là “chất lượng của hệ thống
pháp luật hàm ý sự chắc chắn trong các quy tắc của nó và do đó, việc áp dụng có thể thấy trước của
chúng”. Mặc dù FPS áp đặt nghĩa vụ cảnh giác và thẩm định đối với chính phủ, nhưng không có yêu cầu thể
hiện ác ý hoặc sơ suất để thiết lập hành vi vi phạm FPS.247
537. Bằng cách tuyên bố Dự án Santa Ana là một nhu cầu công cộng và ban hành Sắc lệnh Tối cao 083, Bị đơn đã
đồng ý cung cấp cho khoản đầu tư của Nguyên đơn sự đảm bảo pháp lý theo đó Nghị định Tối cao của Peru.
Như GS. Bullard giải thích, việc cho phép Chính phủ thay đổi quyết định của mình đối với tuyên bố về sự
cần thiết của công chúng chỉ vì lý do thuận tiện chính trị sẽ trái với nguyên tắc đảm bảo an toàn pháp
lý. Bị đơn đã vi phạm FPS khi chiếm đoạt khoản đầu tư của Nguyên đơn bằng cách ban hành Nghị định tối
cao 032.723
538. Mặc dù Bị đơn có quyền thu hồi Nghị định tối cao đã ban hành trước đó, nhưng Bị đơn phải làm như vậy theo
luật pháp Peru. Như Giáo sư Bullard giải thích, việc hạn chế quyền tài sản như vậy phải tôn trọng các
cơ sở được quy định trong Điều 203.2 của Luật 27444 và không được đáp ứng các lý do về cơ hội, giá trị
hoặc sự thuận tiện của chính quyền. Như Giáo sư Bullard và Lima đầu tiên
246
CI ¶¶ 154 – 155, 182 – 183; C-II ¶ 402; FTA Canada-Perú [C-0001]; Peru – Hiệp ước đầu tư song phương: (Các hiệp ước đầu tư song
phương mà Peru là một bên tham gia và mang lại sự bảo vệ và an ninh đầy đủ: Cộng hòa Séc-Peru, Điều.
2(2); Peru-Đan Mạch, Nghệ thuật. 3(1); Peru-Pháp, Nghệ thuật. 5(1); Peru-Đức, Nghệ thuật. 4(1); Peru-Malaysia, Nghệ thuật. 2(2);
Peru Hà Lan, Nghệ thuật. 3(2); và Peru-Vương quốc Anh, Art. 2(2)) [CL-0079]; Hiệp ước giữa Hợp chủng quốc Hoa Kỳ và Cộng hòa phương
Đông Uruguay về khuyến khích và bảo hộ đối ứng đầu tư [CL-0121].
247
CI ¶ 186, C-II ¶¶ 402 – 404; Siemens AG v. Cộng hòa Argentina, Trường hợp số ICSID. ARB/02/8, Phán quyết, ngày 6 tháng 2 năm
2007 ¶ 303 [CL-0031]; nông nghiệp châu Á Prods., Ltd. (AAPL) kiện Sri Lanka, Trường hợp số ICSID. ARB/87/3, Phán quyết cuối cùng,
ngày 27 tháng 6 năm 1990, 30 ILM 580, (1991) ¶ 77 [CL-0036]; Azurix v. Argentina, Trường hợp số ICSID. ARB/01/12, Phán quyết,
ngày 14 tháng 7 năm 2006 ¶¶ 406 – 408 [CL-0082]; Spyridon Roussalis v. Romania, Trường hợp số ICSID. ARB/06/1, Phán quyết, ngày
1 tháng 12 năm 2011 ¶ 321 [CL-0086]; Frontier Oil v. Czech Republic, UNCITRAL, Phán quyết cuối cùng, ngày 12 tháng 11 năm 2010 ¶
263 [CL-0101]; CME kiện Cộng hòa Séc, UNCITRAL, Phán quyết một phần, ngày 13 tháng 9 năm 2001 ¶ 613 [CL-0103]; Biwater Gauff (Tanzania)
Limited kiện Tanzania, ICSID Case No. ARB/05/22, Phán quyết, ngày 24 tháng 7 năm 2008 ¶¶ 729 – 730 [CL-0107]; Elettronica Sicula
SpA (ELSI), Judgement, ICJ Reports 1989 ¶¶ 109 -111 [CL-0122]; Là. Mfg. & Trading, Inc.
ICSID ARB/14/21 93
Tòa án Hiến pháp đã xác nhận, không có động cơ hợp lý nào cho Nghị định 032 tối cao: Các quyền của
Nguyên đơn đã bị vi phạm bởi “hành vi tùy tiện rõ ràng này; hơn thế nữa, bởi vì khi ban hành, Nguyên
đơn không được cung cấp cơ hội để xác nhận rằng các trường hợp liên quan đến các nghĩa vụ giả định của
mình đã không bị bỏ qua.”724 Ngay cả khi giả định vì mục đích tranh luận rằng Bị đơn có lý do hợp lệ
để thu hồi Theo Nghị định Tối cao 083, việc hủy bỏ tùy tiện này thông qua các quy trình trái pháp luật
không phải là “biện pháp phòng ngừa hợp lý [mà] một chính phủ được quản lý tốt có thể sẽ thực hiện
trong các trường hợp tương tự”, theo yêu cầu của tiêu chuẩn FPS.725 Bị đơn cố gắng hủy bỏ các nhượng
bộ của Nguyên đơn thông qua vụ kiện dân sự năm 2011 của MINEM là một minh họa khác cho việc vi phạm
tiêu chuẩn FPS.726
2. Lập luận của Bị đơn
v. Cộng hòa Zaire, Trường hợp số ICSID. ARB/93/1, Phán quyết, ngày 21 tháng 2 năm 1997¶¶ 6.05 – 6.08 [RLA-056].
723
CI ¶¶ 177, 187; C-II ¶ 405; Quyết định Amparo số 28, Tòa án hiến pháp đầu tiên ở Lima trong trường hợp, ngày 12 tháng 5 năm 2014
[C0006]; Bullard Báo cáo thứ hai ¶¶ 163 – 165 [CEX-005].

724
C-II ¶ 407; Quyết định Amparo số 28, Tòa án hiến pháp đầu tiên ở Lima trong trường hợp, ngày 12 tháng 5 năm 2014 [C-0006]; Bullard First
Report ¶¶ 124(b) [CEX-003].
725
CI ¶¶ 177, 187; C-II ¶¶ 406 – 408; Quyết định Amparo số 28, Tòa án hiến pháp đầu tiên ở Lima trong trường hợp, ngày 12 tháng 5 năm 2014
[C-0006]; nông nghiệp châu Á Prods., Ltd. (AAPL) kiện Sri Lanka, Trường hợp số ICSID. ARB/87/3, Phán quyết cuối cùng, ngày 27 tháng 6 năm
1990, 30 ILM 580, (1991) ¶ 77 [CL-0036].
726
CI ¶¶ 177, 187; Quyết định Amparo số 28, Tòa án hiến pháp đầu tiên ở Lima trong trường hợp, ngày 12 tháng 5 năm 2014 [C-0006].
539. Yêu cầu FPS của Nguyên đơn là vô căn cứ vì (i) Nguyên đơn không thể sử dụng Điều khoản MFN của FTA để
nhập khẩu một tiêu chuẩn FPS tự chủ, thuận lợi hơn và (ii) Điều khoản FPS của FTA không đảm bảo an
toàn pháp lý.248
540. Vì những lý do tương tự như được cung cấp trong các lập luận của Bị đơn liên quan đến FET, Nguyên đơn
không thể nhập tiêu chuẩn FPS tự động vì FTA loại trừ các nghĩa vụ có từ trước khỏi phạm vi của Điều
khoản MFN. Mỗi hiệp định mà Nguyên đơn tham chiếu đã được ký kết và có hiệu lực trước khi FTA có hiệu
lực vào ngày 1 tháng 8 năm 2009. 10 hiệp định đầu tư mà
248
RI ¶ 306; R-II ¶ 564.
ICSID ARB/14/21 94
Bị đơn đã ký sau khi FTA có hiệu lực không giúp ích gì cho Nguyên đơn vì mỗi thỏa thuận, như Điều 805 của FTA,
giới hạn FPS ở MST.249
541. Để khẳng định có vi phạm MST đối với FPS, Nguyên đơn phải xác định và chứng minh một quy tắc của luật tập quán
quốc tế mà Bị đơn bị cáo buộc đã vi phạm, chứng minh (i) thông lệ phù hợp của một số Quốc gia được các quốc gia
khác chấp nhận và (ii) quan niệm rằng thực hành được yêu cầu bởi hoặc
phù hợp với luật hiện hành (opinio juris). Nguyên đơn đã không thể hiện như vậy và đã không
đã trích dẫn một trường hợp duy nhất phân tích FPS theo MST. Khi Nguyên đơn không đáp ứng được gánh nặng của mình, yêu cầu của họ
không thành công.250
542. Không có nghĩa là rõ ràng rằng một tiêu chuẩn FPS tự trị sẽ tuân theo các tuyên bố của Nguyên đơn về “pháp lý
an ninh” chống lại những thay đổi của chính phủ trong việc áp dụng luật, ngay cả khi Nguyên đơn có thể nhập
một. Mặc dù một số tòa án đã xem xét việc mở rộng FPS như vậy, nhiều người – bao gồm cả Vàng
Reserve và Suez v. Argentina – đã từ chối sự đổi mới như vậy, thay vào đó nhận thấy rằng FPS liên quan đến tổn
hại về thể chất. Nguyên đơn đã không cáo buộc rằng Bị đơn đã thất bại trong việc bảo vệ tính toàn vẹn vật lý của
các tài sản ở Peru của mình và theo đó, yêu cầu FPS phải thất bại.251
249
RI ¶¶ 307 – 308; R-II ¶¶ 565 – 566; Phụ lục II của FTA Peru-Canada, Bảo lưu đầu tiên của Peru [R-056]; UNCTAD Danh sách các hiệp ước
đầu tư song phương mà Peru là thành viên [R-088]; Hiệp định Thương mại Tự do giữa Peru và các Quốc gia thuộc Hiệp hội Thương mại Tự do
Châu Âu, ký ngày 14 tháng 7 năm 2010 [R-090]; Hiệp định Thương mại Tự do giữa Peru và Hàn Quốc, ký ngày 14 tháng 11 năm 2010, Chương 9
Điều. 9,5 [R-092]; Hiệp định Thương mại Tự do giữa Peru và Mexico, ký ngày 6 tháng 4 năm 2011, Chương 11 Điều. 11(6) [R-101]; Hiệp định
Thương mại Tự do giữa Peru và Costa Rica, ký ngày 21 tháng 5 năm 2011, Chương 12 Điều. 12,4 [R-125]; Hiệp định Thương mại Tự do giữa
Peru và Panama, ký ngày 25 tháng 5 năm 2011, Chương 12 Điều. 12,4 [R-126]; Hiệp định Thương mại Tự do giữa Peru và Nhật Bản, ký ngày 31
tháng 5 năm 2011 [R-127]; Hiệp định Thương mại Tự do giữa Peru và Guatemala, ký ngày 12 tháng 6 năm 2011, Chương 12 Điều. 12,4 [R 128];
Hiệp định Thương mại Tự do giữa Peru, Colombia và EU, ký ngày 26 tháng 6 năm 2012 [R-129]; Nghị định thư bổ sung cho Hiệp định khung
của Liên minh Thái Bình Dương, được ký vào ngày 10 tháng 2 năm 2014, Chương 10 Điều. 10.6 [R-130].
250
RI ¶¶ 309 – 312; R-II ¶¶ 567 – 570; Điều khoản FTA Canada-Peru. 805(1) [C-0001]; nông nghiệp châu Á Prods., Ltd. (AAPL) v.
Sri Lanka, Trường hợp số ICSID. ARB/87/3, Phán quyết cuối cùng, ngày 27 tháng 6 năm 1990, 30 ILM 580, (1991) ¶¶ 67 – 77 [CL-0036];
Glamis Gold, Ltd. kiện Hợp chủng quốc Hoa Kỳ, UNCITRAL, Phán quyết, ngày 8 tháng 6 năm 2009 ¶ 602 [RLA-046]; Vụ án liên quan đến các
hoạt động quân sự và bán quân sự trong và chống lại Nicaragua (Nicaragua v. Hoa Kỳ) (Công trạng), ICJ REP. 14 (1986) ¶ 207 [RLA-055]; Là.
Mfg. & Trading, Inc. v. Republic of Zaire, ICSID Case No. ARB/93/1, Phán quyết, ngày 21 tháng 2 năm 1997 ¶ 6,06 [RLA-056]; Quyền của Công
dân Hợp chủng quốc Hoa Kỳ tại Ma-rốc (Fr. v.
US), 1952 ICJ 176, 200 (Phán quyết), ngày 27 tháng 8 năm 1952 [RLA-058].
251
RI ¶ 312; R-II ¶¶ 571 – 572; Gold Reserve Inc. v. Cộng hòa Bolivar Venezuela, Trường hợp không có ICSID.
ARB(AF)/09/1, Giải thưởng, ngày 22 tháng 9 năm 2014 ¶ 622 [CL-0063]; PSEG Toàn cầu kiện Thổ Nhĩ Kỳ, Trường hợp số ICSID. ARB/02/5, Phán
quyết, ngày 19 tháng 1 năm 2007 ¶ 258 [CL-0088]; Saluka kiện Cộng hòa Séc, UNCITRAL, Phán quyết một phần, ngày 17 tháng 3 năm 2006 ¶¶
483 – 484 [CL-0091]; Suez v. Argentina, Trường hợp số ICSID. ARB/03/17, Quyết định về trách nhiệm pháp lý, ngày 30 tháng 7 năm 2010 ¶
167 [CL-0102].
ICSID ARB/14/21 95
543. Ngay cả khi Toà thực hiện một bước mới trong việc tìm kiếm một quy tắc luật tập quán quốc tế
đảm bảo an ninh pháp lý, nó sẽ không tìm thấy vi phạm FPS, vì Nguyên đơn không bị tước đoạt an ninh pháp lý. Nghị
định tối cao 032 phản ánh cùng một thẩm quyền tùy ý rộng rãi dưới
mà Nghị định tối cao 083 đã được ban hành và Người yêu cầu bồi thường không có quyền yêu cầu “an ninh” theo luật Peru
rằng một quyết định tùy ý không bao giờ có thể được xem xét lại. Hơn nữa, Nguyên đơn đã giành được các quyền bị cáo
buộc của mình đối với các nhượng bộ ở Santa Ana một cách bất hợp pháp. Bị đơn không có nghĩa vụ cung cấp bảo đảm
pháp lý cho các khoản đầu tư bất hợp pháp.252
Do đó, không cần phải kiểm tra xem liệu nó có cấu thành hành vi vi phạm nghĩa vụ cung cấp cho Nguyên đơn sự bảo vệ
và an ninh đầy đủ hay không. Các Bên đã không trình bày các lập luận liên quan đến hậu quả pháp lý của phát hiện đó,
và phát hiện như vậy thực sự sẽ không thay đổi hoặc thêm vào những kết quả phát sinh từ việc sung công gián tiếp bất
hợp pháp.
D. DÙ BỊ ĐƠN ĐÃ TUÂN THỦ BẤT KỲ NHIỆM VỤ NÀO ĐỂ THỰC HIỆN SỰ BẢO VỆ CHO NGUYÊN ĐƠN
CHỐNG LẠI CÁC BIỆN PHÁP KHÔNG HỢP LÝ HOẶC PHÂN BIỆT ĐỐI DIỆN (“UDM”)
545. Các phần của FTA được các Bên tham chiếu được sao chép lại ở đây để tham khảo và
1. Mỗi Bên sẽ dành cho các nhà đầu tư của Bên kia sự đối xử không kém thuận lợi hơn so với sự đối
xử mà Bên đó dành cho các nhà đầu tư của một Bên không phải là Bên đối xử trong các trường hợp
tương tự đối với việc thành lập, mua lại, mở rộng, quản lý, tiến hành, vận hành và bán hoặc định
đoạt khác. đầu tư trên lãnh thổ của mình.
3. Để rõ ràng hơn, sự đối xử dành cho một Bên theo Điều này có nghĩa là, đối với chính quyền địa
phương, sự đối xử dành cho chính quyền địa phương đó, trong những trường hợp tương tự, đối với
các nhà đầu tư và đối với các khoản đầu tư của các nhà đầu tư, của một tổ chức phi chính phủ.
Bữa tiệc.
252
RI ¶ 313; R-II ¶ 573.
ICSID ARB/14/21 96
546. Bị đơn là thành viên của ít nhất mười bốn hiệp định quốc tế trong đó bị đơn hứa hẹn với các nhà đầu tư được bảo hiểm
và bảo vệ đầu tư chống lại UDM. Bằng Điều khoản MFN có trong Điều 804 của FTA, Nguyên đơn có quyền được bảo vệ
chống lại UDM được quy định tại Điều 2(2) của BIT Peru-Vương quốc Anh: “Không Bên ký kết nào được phép gây thiệt
hại bằng bất kỳ cách nào hoặc các biện pháp phân biệt đối xử đối với việc quản lý, duy trì, sử dụng, hưởng hoặc
định đoạt các khoản đầu tư trên lãnh thổ của mình của công dân hoặc công ty của Bên ký kết kia.” Bị đơn đã vi phạm
sự bảo vệ cơ bản này.253
547. Bảo vệ chống lại UDM thường được hiểu là Nhà nước phải có khả năng bảo vệ chống lại bất kỳ biện pháp nào, theo cách
nói của phán quyết EDF v. Romania thường được trích dẫn “gây thiệt hại cho nhà đầu tư mà không phục vụ bất kỳ mục
đích hợp pháp rõ ràng nào; một biện pháp không dựa trên các tiêu chuẩn pháp lý mà dựa trên sự tùy tiện, định kiến
hoặc sở thích cá nhân; một biện pháp được thực hiện vì những lý do khác với những lý do mà người ra quyết định
đưa ra; hoặc một biện pháp được thực hiện do cố ý bỏ qua quy trình hợp pháp và thủ tục phù hợp.”733 Việc vi phạm
bất kỳ khía cạnh nào trong số các khía cạnh bảo vệ chống lại UDM này sẽ đủ để chứng minh rằng Bị đơn đã vi phạm
734
FTA. Bị cáo đã vi phạm tất cả. Đối với các biện
pháp không hợp lý, tòa án AES kiện Hungary giải thích rằng biện pháp đó phải hợp lý, có mối tương quan giữa mục
tiêu chính sách công của Nhà nước và biện pháp được áp dụng để đạt được mục tiêu đó. Đối với các biện pháp phân
biệt đối xử, tòa án Ulysseas kiện Ecuador lưu ý rằng hai tình huống tương tự sẽ được xử lý khác nhau – không cần
có ý định phân biệt đối xử.735
548. Giáo sư Bullard và Tòa án Hiến pháp Lima đầu tiên đồng ý rằng Bị đơn chiếm đoạt khoản đầu tư của Nguyên đơn qua
đêm, thông qua các quy trình bất hợp pháp và không có thông báo, cơ hội được xét xử hoặc kháng cáo, gây thiệt hại
cho Nguyên đơn mà không phục vụ mục đích hợp pháp.736 Giáo sư. Bullard nhận thấy rằng hành động này “dựa trên lý
do cơ hội, giá trị hoặc sự thuận tiện”, và Tòa án Hiến pháp Đầu tiên của Lima cho rằng trong chừng mực Sắc lệnh
Tối cao 032 liên quan đến khoản đầu tư của Nguyên đơn, nó là tùy tiện và vi phạm Luật Peru.737 Không chỉ những
hành động này gây thiệt hại mà không có mục đích hợp pháp rõ ràng, nhưng nói rộng ra, hành động của Bị đơn là vi
phạm
253
CI ¶¶ 154 – 155, 182, 184, 185; C-II ¶ 402; Peru – Các hiệp ước đầu tư song phương: (Peru-Argentina, Điều 2(3);
PeruBolivia, Điều 3(1); Peru-Cuba, Điều 3(1); Peru-Đan Mạch, Điều 3(1); Peru -Ecuador, Điều 3(1);Peru-Phần Lan, Điều.
2(2); Peru-Đức, Nghệ thuật. 2(2); Peru-Ý, Nghệ thuật. 2(3); Peru-Hà Lan, Nghệ thuật. 3(1); Peru-Paraguay, Nghệ
thuật. 4(1); Peru Tây Ban Nha, Nghệ thuật. 3(1); Peru-Thụy Điển, Art. 2(2); Peru-Thụy Sĩ, Nghệ thuật. 3(1); Peru-
Vương quốc Anh, Art. 2(2); và PeruVenezuela, Nghệ thuật. 3(1)) [CL-0079]; Hiệp ước giữa Hợp chủng quốc Hoa Kỳ và
Cộng hòa phương Đông Uruguay về khuyến khích và bảo hộ đối ứng đầu tư [CL-0121].
ICSID ARB/14/21 97
của luật pháp Peru “không dựa trên các tiêu chuẩn pháp lý mà dựa trên quyết định, định kiến hoặc sở
thích cá nhân” và “được thực hiện vì những lý do khác với những lý do do người ra quyết định đưa ra[,]”
trong phạm vi Nghị định tối cao 032 và Chính phủ Peru đưa ra bất kỳ lý do nào cả.738
733
C-II ¶ 409; Joseph Charles Lemire v. Ukraine, Trường hợp số ICSID. ARB/06/18, Quyết định về quyền tài phán và trách nhiệm pháp lý,
ngày 14 tháng 1 năm 2010 ¶ 262 [CL-0094]; Toto Costruzioni Generali SpA v. Lebanon, Trường hợp số ICSID. ARB/07/12, Phán quyết,
ngày 7 tháng 6 năm 2012 ¶ 157 [CL-0098]; EDF (Dịch vụ) Limited v. Romania, Trường hợp số ICSID. ARB/05/13, Phán quyết, ngày 8 tháng
10 năm 2009 ¶ 303 [CL-0124].

734 ID.
735
CI ¶¶ 188 – 190; Siemens AG v. Cộng hòa Argentina, Trường hợp số ICSID. ARB/02/8, Phán quyết, ngày 6 tháng 2 năm 2007 ¶ 321
[CL-0031]; Ulysseas, Inc. kiện Cộng hòa Ecuador, UNCITRAL, Phán quyết cuối cùng, ngày 12 tháng 6 năm 2012 ¶ 293 [CL-0065]; National
Grid kiện Argentina, UNCITRAL, Phán quyết, ngày 3 tháng 11 năm 2008 ¶ 197 [CL-0081]; Azurix v. Argentina, Trường hợp số ICSID. ARB/
01/12, Phán quyết, ngày 14 tháng 7 năm 2006 ¶ 391 [CL-0082]; Waguih Elie George Siag và cộng sự. v. The Arab Republic of Egypt,
ICSID Case No. ARB/05/15, Phán quyết, ngày 1 tháng 6 năm 2009 ¶ 457 [CL-0085]; Joseph Charles Lemire v. Ukraine, Trường hợp số ICSID.
ARB/06/18, Quyết định về quyền tài phán và trách nhiệm pháp lý, ngày 14 tháng 1 năm 2010 ¶¶ 260, 262 [CL-0094]; Toto Costruzioni
Generali SpA v. Lebanon, Trường hợp số ICSID. ARB/07/12, Phán quyết, ngày 7 tháng 6 năm 2012 ¶ 157 [CL-0098]; AES Summit Generation
Limited et al. v. Cộng hòa Hungary, Trường hợp số ICSID. ARB/07/22, Phán quyết, ngày 23 tháng 9 năm 2010 ¶¶ 10.3.2, 10.3.9 [CL-0123];
EDF (Dịch vụ) Limited v. Romania, Trường hợp số ICSID. ARB/05/13, Phán quyết, ngày 8 tháng 10 năm 2009 ¶ 303 [CL-0124]; Antoine Goetz
và cộng sự. v. Cộng hòa Burundi, Trường hợp số ICSID. ARB/95/3, Phán quyết, ngày 10 tháng 2 năm 1999 ¶ 121 [CL-0125]; Eastern Sugar
BV v. Cộng hòa Séc, UNCITRAL, SCC Case No. 088/2004, Partial Award, ngày 27 tháng 3 năm 2007 ¶ 338 [CL-0126].
736
C-II ¶ 410; Quyết định Amparo số 28, Tòa án hiến pháp đầu tiên ở Lima trong trường hợp, ngày 12 tháng 5 năm 2014 [C-0006];
Bullard First Report ¶ 178 [CEX-003].
737 ID.
738 ID.
“ Các tình huống bị cáo buộc ngụ ý rằng các điều kiện cần thiết về mặt pháp lý để ban hành Nghị định tối
cao 083 không còn tồn tại” chưa bao giờ được giải thích cho Nguyên đơn.254
549. Không thể chối cãi rằng việc Bị đơn chiếm đoạt khoản đầu tư của Nguyên đơn mà không thông báo hoặc không
có cơ hội được lắng nghe là cố ý coi thường quy trình hợp pháp và thủ tục thích hợp. Theo đó, Hội đồng
Trọng tài này sẽ thấy rằng Bị đơn đã vi phạm nghĩa vụ của mình theo FTA để cung cấp cho Nguyên đơn và
sự bảo vệ đầu tư của Nguyên đơn trước các biện pháp tùy tiện và phân biệt đối xử.255
550. Ngoài ra, Nghị định 032 của Tối cao là không hợp lý vì nó, thay vì phục vụ mục đích công hợp pháp, “có
tác động tước đi nguồn thu rất cần thiết của các cộng đồng địa phương và Peru nói chung
254
CI ¶ 191.
255
C-II ¶ 411.
ICSID ARB/14/21 98
và cơ hội”, và “đã được quyết định với mục đích chiếm đoạt miễn phí một dự án khai thác tầm cỡ thế giới.”256
551. Việc ban hành Nghị định tối cao 032 và việc khởi kiện dân sự năm 2011 của MINEM đã làm ảnh hưởng đến việc quản lý,
duy trì, sử dụng, hưởng hoặc định đoạt khoản đầu tư của Nguyên đơn ở Peru và
phân biệt đối xử. Sự sắp xếp của nguyên đơn với bà Villavicencio để có được những nhượng bộ thông qua Option
Các thỏa thuận là một thỏa thuận phổ biến trong lĩnh vực khai thác mỏ của Peru, được sử dụng để tránh sự can
thiệp của những người khác trong khi được ủy quyền để có được quyền sở hữu theo quy định của Điều 71 của Hiến pháp.
Bị đơn đã không nhắm mục tiêu bất kỳ nhà đầu tư nào khác có được quyền khai thác ở các khu vực biên giới theo
cách có thể so sánh được. Nguyên đơn là trọng tâm duy nhất của các hành vi vi phạm luật pháp quốc tế của Bị đơn.257
552. FTA không có điều khoản UDM độc lập và Nguyên đơn không thể tạo ra sự bảo vệ như vậy bằng cách viện dẫn Điều khoản
MFN. Đầu tiên, Điều khoản MFN không áp dụng cho các biện pháp bảo vệ trong các điều ước đã ký trước khi FTA có
hiệu lực vào ngày 1 tháng 8 năm 2009. Mỗi điều ước mà Nguyên đơn dựa vào để yêu cầu UDM của mình đều có hiệu lực
trước ngày đó.258 Không có hiệp định đầu tư nào
mà Bị đơn đã tham gia sau khi FTA có hiệu lực bao gồm một điều khoản UDM.259 Nguyên đơn đã không bác bỏ những điểm
này và theo đó, yêu cầu UDM của họ phải thất bại.260
Do đó, không cần phải xem xét liệu nó có cấu thành vi phạm nghĩa vụ cung cấp cho Nguyên đơn hay không
256
CI ¶ 191.
257
ID. ở ¶¶ 192 – 193.
258
RI ¶ 314; R-II ¶ 574; UNCTAD Danh sách các hiệp ước đầu tư song phương mà Peru là thành viên [R-088].
259
RI ¶ 315; R-II ¶ 575; Hiệp định Thương mại Tự do giữa Peru và các Quốc gia thuộc Hiệp hội Thương mại Tự do Châu Âu,
ký ngày 14 tháng 7 năm 2010 [R-090]; Hiệp định Thương mại Tự do giữa Peru và Hàn Quốc, ký ngày 14 tháng 11 năm 2010
[R-092]; Hiệp định Thương mại Tự do giữa Peru và Mexico, ký ngày 6 tháng 4 năm 2011 [R-101]; Hiệp định Thương mại Tự
do giữa Peru và Costa Rica, ký ngày 21 tháng 5 năm 2011 [R-125]; Hiệp định Thương mại Tự do giữa Peru và Panama, ký
ngày 25 tháng 5 năm 2011 [R-126]; Hiệp định Thương mại Tự do giữa Peru và Nhật Bản, ký ngày 31 tháng 5 năm 2011
[R-127]; Hiệp định Thương mại Tự do giữa Peru và Guatemala, ký ngày 12 tháng 6 năm 2011 [R-128]; Hiệp định Thương mại
Tự do giữa Peru, Colombia và EU, ký ngày 26 tháng 6 năm 2012 [R-129]; Nghị định thư bổ sung cho Thỏa thuận khung của
Liên minh Thái Bình Dương, được ký vào ngày 10 tháng 2 năm 2014 [R-130].
260
R-II ¶ 576.
ICSID ARB/14/21 99
bảo vệ chống lại các biện pháp không hợp lý hoặc phân biệt đối xử. Các Bên đã không trình bày các lập
luận liên quan đến hậu quả pháp lý của phát hiện đó, và phát hiện như vậy thực sự sẽ không thay đổi
hoặc thêm vào những kết quả phát sinh từ việc sung công gián tiếp bất hợp pháp.
e. LẬP LUẬN LIÊN QUAN ĐẾN LỖI ĐÓNG GÓP VÀ TRÁCH NHIỆM PHÁP LÝ
554. Các lập luận sau đây được đưa ra để trả lời các câu hỏi của Hội đồng Trọng tài trong Phiên điều trần và để
câu hỏi sau có trong PO-10:
(e) (iv) nếu Hội đồng Trọng tài phát hiện ra rằng Nguyên đơn đã góp phần vào tình trạng bất
ổn xã hội xảy ra vào mùa xuân năm 2011 – bằng hành động hoặc thiếu sót - thì đóng góp
đó nên được tính đến như thế nào khi xác định các vấn đề về trách nhiệm pháp lý và/
hay lượng tử?261
555. Lý thuyết về lỗi góp phần không thể bào chữa hoặc giảm bớt trách nhiệm pháp lý của Bị đơn đối với việc vi
phạm FTA, vì Nguyên đơn không gây ra tình trạng bất ổn xã hội ở Nam Puno. Tuy nhiên, nếu Toà án thấy
rằng Nguyên đơn đã góp phần gây ra tình trạng bất ổn xã hội, thì học thuyết về lỗi có tính chất góp phần
theo luật quốc tế yêu cầu bên ủng hộ đơn của mình chứng minh – ngoài việc góp phần gây ra thiệt hại cho
nhà đầu tư – rằng nhà đầu tư cố ý hoặc cẩu thả. hành vi hoặc thiếu sót nghiêm trọng và góp phần đáng kể
vào tác hại của nó, trực tiếp gây ra nó. Cũng phải có mối liên hệ nhân quả đầy đủ giữa hành động hoặc
thiếu sót cẩu thả hoặc cố ý và tác hại, theo Điều 31 của ILC. Bị đơn không thể đáp ứng nghĩa vụ chứng
minh cho phát hiện đó.262
556. Tại đây, Nguyên đơn đã thực hiện hơn 130 hội thảo tiếp cận cộng đồng và thực hiện các chương trình xã hội
để mang lại lợi ích cho cộng đồng địa phương. Hồ sơ chứng minh rằng Nguyên đơn đã đáp ứng
261
PO-10 ¶ 2.1.4 (e)(iv).
262
CPHB-I ¶¶ 93 – 96, so sánh CPHB-I ¶ 95 (chỉ ra cách bị đơn trong vụ án Copper Mesa chứng minh rằng nguyên đơn đã đóng
góp vào các mối quan hệ cộng đồng nghèo nàn thông qua một cuộc xung đột vũ trang do chính nguyên đơn lên kế hoạch và
tài trợ); CPHB-II ¶ 62; Tr. 550 (Swarthout); 887 (Dạ tiệc); Entrevista al Ing. Fernando Gala, Presidente del Consejo
de Minería, Pontifica Universidad Católica del Perú, ngày 18 tháng 11 năm 2013 [C-0197]; Dự thảo các Điều khoản của Ủy
ban Luật pháp Quốc tế về Trách nhiệm của các Quốc gia đối với các Hành vi Sai phạm Quốc tế, Điều. 35 (2001) (Cập nhật
2008) 110 [CL-0030]; Abengoa SA y Cofides SA kiện Hoa Kỳ Mexico, Trường hợp số ICSID. ARB(AF)/09/2, Phán quyết, ngày
18 tháng 4 năm 2013 [CL-0072]; MTD Equity v. Chile, ICSID Case No. ARB/01/7, Phán quyết, ngày 25 tháng 5 năm 2004 ¶¶
242 – 246 [CL-0083]; Tập đoàn Dầu khí Occidental và Công ty Khai thác và Sản xuất Occidental v. Cộng hòa Ecuador,
Trường hợp số ICSID. ARB/06/11, Phán quyết, ngày 5 tháng 10 năm 2012 ¶¶ 667 – 670 [CL-0198]; nói chung là Copper Mesa
Mining Corporation kiện Cộng hòa Ecuador, Vụ kiện PCA số 2012-2, Phán quyết, ngày 15 tháng 3 năm 2016 [CL-0237]; MTD
Equity Sdn. Bhd. và MTD Chile SA v. Cộng hòa Chile, Trường hợp số ICSID. ARB/01/7, Quyết định hủy bỏ, ngày 21 tháng 3
năm 2007 ¶ 101 [CL-0238]; Yukos Universal Limited (Isle of Man) kiện Liên bang Nga, Vụ kiện PCA số AA 227, Phán quyết
cuối cùng, ngày 18 tháng 7 năm 2014 ¶¶ 1595 – 1600 [RLA-018].
ICSID ARB/14/21 100

những lo ngại đã được nêu ra và thực hiện các bước hợp lý để giải quyết chúng.263 Nguyên đơn đã làm việc với
các chuyên gia tư vấn bên ngoài, những người đi đầu trong việc thực hiện các dự án khai thác mỏ ở Peru và được
hưởng lợi từ chuyên môn của họ.264 Khi Dự án tiến triển, Nguyên đơn đã tiến hành tiếp cận cộng đồng có trách
nhiệm, điều mà MINEM xác nhận thông qua phê duyệt CPP.265 của Nguyên đơn
557. Trái ngược với các hoạt động của Nguyên đơn, DGAAM của Bị đơn – cơ quan chịu trách nhiệm xác định CPP phù hợp
nhất – đã từ chối tham gia vào các chuyến đi thực địa và dịch vụ trước khi Nguyên đơn nộp ESIA và thay vào đó
ủy thác vấn đề cho chính quyền khu vực. Lời khai cũng xác nhận rằng DGAAM chưa bao giờ thông báo cho Nguyên đơn
về bất kỳ thiếu sót nào trong CPP.266
263
CPHB-I ¶ 97; Tr. 472 – 474, 550 – 551 (Swarthout); Ausenco Vector, Plan de Participación Ciudadana (“PPC”) de
Bear Creek, Informacion de Talleres Participativos 2007-2010 Phụ lục 2 [C-0155]; Thỏa thuận giữa Condor
Aconcagua và Bear Creek, ngày 23 tháng 5 năm 2009 [C-0177]; Thỏa thuận giữa Ancomarca và Bear Creek, ngày 2
tháng 7 năm 2009 [C-0178]; 2010 Đánh giá tác động môi trường (PPC) Phụ lục 2: Hội thảo thông tin có sự tham
gia 20072010 [R-229].
264
CPHB-I ¶ 98; Tr. 459 – 460 (Swarthout); 722 (Antúnez de Mayolo).
265
CPHB-I ¶ 99; Tr. 460 (Swarthout).
266
CPHB-I ¶ 100; Tr. 550 (Swarthout); 1083 – 1084, 1087 – 1090, 1101 – 1102 (Ramírez Delpino).
ICSID ARB/14/21 101

558. Bị đơn đã không thiết lập chương trình quan hệ cộng đồng của Nguyên đơn về mặt vật chất và
đã góp phần đáng kể vào tình trạng bất ổn xã hội, như vậy, “nhưng đối với” các hành vi cẩu thả bị cáo buộc của Nguyên đơn hoặc
thiếu sót, tình trạng bất ổn sẽ không bao giờ xảy ra và Bị đơn sẽ không ban hành Nghị định tối cao 032. Ngay cả Tòa án Hiến
pháp của Bị đơn cũng thấy rằng Nguyên đơn không có lỗi đối với tình trạng bất ổn xã hội ở Nam Puno.267 Cho rằng những người
biểu tình yêu cầu hủy bỏ mọi nhượng bộ của
tất cả những người nắm giữ, Bị đơn không thể thiết lập rằng “nhưng đối với” chương trình tiếp cận của Nguyên đơn, sẽ có
chưa bao giờ xảy ra tình trạng bất ổn xã hội trong khu vực.268 Xét toàn bộ các tình huống, Bị đơn đã để sự việc vượt khỏi tầm
kiểm soát và không cố gắng hòa giải, không thực hiện đúng trách nhiệm của mình theo Nghị định 028 của Tối cao và việc thực
hiện Nghị quyết của Bộ trưởng số 304.269 . Đặc biệt, Bị đơn đã thất bại trong Nghị định tối cao 028 về nghĩa vụ “hướng dẫn,
chỉ đạo và tiến hành các quy trình có sự tham gia của công dân, thúc đẩy hoặc tiến hành, cùng với chủ sở hữu Quyền khai thác,
các hoạt động để thông báo cho những người dân có liên quan.”270 Điều đó đã không xảy ra – Nhà nước bỏ mặc chủ đầu tư, hậu quả
chúng ta đã thấy.271
559. Tuy nhiên, ngay cả khi Toà án thấy rằng Nguyên đơn đã hành động theo cách góp phần đáng kể và đáng kể vào và trực tiếp gây ra
tình trạng bất ổn xã hội và chiếm đoạt khoản đầu tư của Nguyên đơn, thì phát hiện như vậy sẽ không ảnh hưởng đến trách nhiệm
pháp lý – chỉ đối với lượng tử.272
267
CPHB-I ¶¶ 101, 102 (so với vụ Abengoa , trong đó Toà án cho rằng tình trạng bất ổn xã hội là do hành động hung hăng và lừa
dối của những người phản đối khoản đầu tư, chứ không phải nỗ lực tiếp cận được cho là không đầy đủ của nguyên đơn. Để thành
công trong một khiếu nại về sơ suất có tính chất góp phần, Bị đơn sẽ cần chứng minh rằng nếu một chương trình tiếp cận xã
hội diễn ra đúng lúc, thì các sự kiện dẫn đến việc sung công sẽ không xảy ra.
Xem Abengoa SA y Cofides SA v. United Mexico States, ICSID Case No. ARB(AF)/09/2, Phán quyết, ngày 18 tháng 4 năm 2013 ¶¶
660, 670 – 672 [CL-0072]); CPHB-II ¶ 62; Quyết định Amparo số 28, Tòa án hiến pháp đầu tiên ở Lima trong trường hợp, ngày
12 tháng 5 năm 2014 trang 20-21 [C-0006].
268
CPHB-I ¶ 103.
269
Tr. 1967 – 1968 (C. Phản ứng).
270
Tr. 1975 (C. Đáp ứng).
271
ID. lúc 1976 (C. Response).
272
CPHB-I ¶ 104; MTD Equity v. Chile, Trường hợp số ICSID. ARB/01/7, Phán quyết, ngày 25 tháng 5 năm 2004 ¶ 243
[CL-0083]; Tập đoàn Dầu khí Occidental và Công ty Khai thác và Sản xuất Occidental v. Cộng hòa Ecuador, Trường hợp số ICSID.
ARB/06/11, Phán quyết, ngày 5 tháng 10 năm 2012 ¶¶ 680, 687 [CL-0198]; Copper Mesa Mining Corporation kiện Cộng hòa Ecuador,
Vụ kiện PCA số 2012-2, Phán quyết, ngày 15 tháng 3 năm 2016 ¶¶ 6,91 – 6,92 [CL-0237]; Yukos Universal Limited (Đảo Man) kiện
Liên bang Nga, Vụ kiện PCA số AA 227, Phán quyết cuối cùng, ngày 18 tháng 7 năm 2014 ¶ 1594 [RLA-018].
ICSID ARB/14/21 102

560. Tình trạng bất ổn xã hội là hậu quả trực tiếp từ hành vi của Nguyên đơn.273
561. Việc nguyên đơn không trình bày đầy đủ và thẳng thắn trong đơn tháng 12 năm 2006 sẽ
trách nhiệm tác động. Việc hủy bỏ Nghị định tối cao 083 vào ngày 23-24 tháng 6 năm 2011 dựa trên (1) cuộc
phản đối khiến Nghị định đó không thể duy trì và (2) những thông tin sai lệch đã được công bố công khai
trong cuộc họp giữa Aymaras, MINEM và các thành viên khác của Chính phủ. Nghị định 032 tối cao không được
thông qua một cách ngẫu hứng – đó là hệ quả của những trình bày sai của Nguyên đơn.274 Không thể có trách
nhiệm pháp lý vì việc rút tiền không phải là tùy tiện – đúng hơn, đó là điều hợp lý duy nhất mà Chính phủ
có thể làm trong các trường hợp đó.275 Ở đó cũng là những hậu quả nghiêm trọng đối với những thông tin sai
lệch của Nguyên đơn đối với cộng đồng.276 Nhân chứng của Nguyên đơn, ông Swarthout, đã xác nhận trong lời
khai miệng rằng có sự nhầm lẫn về việc ai sẽ chịu trách nhiệm cung cấp những gì cho những người dân bị ảnh
hưởng.277
562. Đóng góp của nguyên đơn phù hợp với những kỳ vọng hợp pháp của nguyên đơn: Điều 71 là một ngoại lệ
và nhà đầu tư nước ngoài không thể có kỳ vọng chính đáng rằng ngoại lệ sẽ được duy trì nếu nhà đầu tư không
hành động theo Hiến pháp hoặc tuân thủ các điều khoản của Nghị định Nhu cầu Công cộng. Nếu nhà đầu tư không
xin được giấy phép xã hội hoặc không tuân thủ các nghĩa vụ khác của mình, thì họ không thể có kỳ vọng chính
đáng rằng các quyền được cấp theo Điều 71 của Hiến pháp sẽ vẫn được duy trì.278
563. Bị đơn không phủ nhận vai trò của họ theo Nghị định tối cao 028 – thay vào đó, các Bên không đồng ý về vai
trò của chính quyền Peru. Bị đơn tin rằng vai trò của họ là phê duyệt các cơ chế và quy trình hoặc phê
duyệt con đường mà Công ty có thể có được sự tin tưởng và tín nhiệm của cộng đồng. Tuy nhiên, phê duyệt CPP
không phải là phê duyệt cách thức thực hiện nó. Việc triển khai thuộc phạm vi trách nhiệm của công ty.
Chính quyền địa phương đã tham gia rất nhiều vào việc hỗ trợ Nguyên đơn. Trong khi phải có sự hợp tác giữa
273
RPHB-I ¶ 114.
274
Tr. 1941 – 1945 (R. trao đổi với Arbitrator Sands).
275
ID. lúc 1945 (R. Trao đổi với Trọng tài Sands).
276
ID. lúc 1945 – 1947 (R. Trao đổi với Arbitrator Sands).
277
ID. tại 1965 – 1966 (R. Trao đổi với Trọng tài Sands) (trích dẫn Tr. 436 – 437 (Swarthout)).
278
ID. tại 1948 – 1949 (R. Trao đổi với Arbitrator Sands).
ICSID ARB/14/21 103

vấn đề không phải là người dân có tin tưởng Chính phủ hay không mà là người dân có tin tưởng nhà đầu tư
cụ thể và dự án cụ thể hay không. Công ty phải giải thích Dự án của mình cho cộng đồng và nhận được sự
tin tưởng của họ.279
564. Các trường hợp được Nguyên đơn trích dẫn cho thấy rằng Hội đồng Trọng tài nên xem xét bất kỳ lỗi góp phần nào – không chỉ đơn thuần là
quan hệ nhân quả “nhưng vì” – và nên giảm thiệt hại tương ứng.280281282
565. Các Bên không đồng ý về vai trò và nghĩa vụ tương ứng của họ trong việc tiếp cận cộng đồng địa phương.
cộng đồng và việc áp dụng Nghị định tối cao 028.283
566. Bị đơn thừa nhận rằng “vai trò của [nó] là phê duyệt các cơ chế và quy trình hoặc phê duyệt đường lối
284
qua đó Công ty [có thể] có được sự tin tưởng và tín nhiệm của cộng đồng.” Nhưng mà
Bị đơn đủ điều kiện đóng vai trò đó, giải thích rằng việc phê duyệt CPP không phải là phê duyệt cách thức
thực hiện nó. Việc triển khai thuộc phạm vi trách nhiệm của công ty. Chính quyền địa phương đã tham gia
rất nhiều vào việc hỗ trợ Nguyên đơn.285
567. Người ta nhắc lại rằng, khi Hội đồng Trọng tài xem xét chi tiết hơn các hoạt động tiếp cận của Nguyên đơn,
kết luận trên là:
Về sự tham gia của bà Villavicencio: trong “sự xem xét cẩn thận của các cơ quan chính phủ”
trong khoảng thời gian gần một năm, các thông tin có sẵn được đề cập ở trên về sự tham gia
của bà Villavicencio không thể bị bỏ qua bởi các cơ quan chính phủ tham gia vào quá trình này
và tại ít nhất nên được ghi nhận.
279
ID. tại 1968 – 1974 (R. Trao đổi với Trọng tài viên Pryles).
280
RPHB-II ¶¶ 50, 53 – 54; Anatolie Stati và cộng sự. v. Kazakhstan, Trọng tài SCC số 116/2010, Phán quyết, ngày 19 tháng
12 năm 2013 ¶ 1331 [CL-0080]; MTD Equity v. Chile, Trường hợp số ICSID. ARB/01/7, Phán quyết, ngày 25 tháng 5 năm 2004
¶¶ 245 – 246 [CL0083]; Tập đoàn Dầu khí Occidental và Công ty Khai thác và Sản xuất Occidental v. Cộng hòa Ecuador,
Trường hợp số ICSID. ARB/06/11, Phán quyết, ngày 5 tháng 10 năm 2012 ¶¶ 687, 825 [CL-0198]; Copper Mesa Mining Corporation
v. Republic of Ecuador, PCA Case No. 2012-2, Phán quyết, ngày 15 tháng 3 năm 2016 ¶¶ 6.133, 7.30, 7.32, 10.7 [CL ];
281
Yukos Universal Limited (Isle of Man) kiện Liên bang Nga, Vụ kiện PCA số AA 227, Phán quyết cuối cùng, ngày 18 tháng
282
7, ¶ 1637 [RLA-018]; Antione Goetz và những người khác kiện Cộng hòa Burundi [II], Trường hợp số ICSID. ARB/01/2, Phán
quyết ¶ 258 [RLA-098].
283
Quy định về sự tham gia của công dân trong lĩnh vực khai thác mỏ, Nghị định tối cao số 028-2008-EM [R-159].
284
Tr. 1970 (R. Trao đổi với Trọng tài viên Pryles).
285
ID. tại 1970 – 1973 (R. Trao đổi với Trọng tài viên Pryles).
ICSID ARB/14/21 104

Việc giám sát bị cáo buộc, nếu nó tồn tại, phải được quy cho Bị đơn chứ không phải cho Nguyên đơn.
Do đó, Hội đồng Trọng tài không thấy bất kỳ lý do nào giải thích tại sao quy trình được tiến hành lại làm cho Đơn
hoặc Nghị định Tối cao 083 dẫn đến vi hiến.
Và về các hoạt động tiếp cận của Nguyên đơn: “Bằng chứng được tóm tắt ở trên cho thấy rõ ràng rằng ngay từ đầu cho
đến thời điểm trước cuộc họp ngày 23 tháng 6 năm 2011, tất cả các hoạt động tiếp cận của Nguyên đơn đều được các cơ
quan có thẩm quyền của Bị đơn biết đến và được thực hiện với sự chấp thuận, hỗ trợ và chứng thực của họ và rằng không
có sự phản đối nào được đưa ra bởi các nhà chức trách trong bối cảnh này. Mặc dù, như đã đề cập ở trên, các hành động
tiếp theo của Nguyên đơn sẽ khả thi, trên cơ sở tiếp tục phối hợp và hỗ trợ bởi các cơ quan có thẩm quyền của Bị đơn,
Hội đồng Trọng tài kết luận rằng Nguyên đơn có thể coi đó là điều hiển nhiên để tuân thủ tất cả các yêu cầu pháp lý
liên quan đến tiếp cận các cộng đồng địa phương và Bị đơn đó, sau khi liên tục chấp thuận và ủng hộ hành vi của Nguyên
đơn, không thể trong nhận thức muộn màng cho rằng hành vi này trái với Công ước 169 của ILO hoặc không đủ, và gây ra
hoặc góp phần vào tình trạng bất ổn xã hội trong khu vực.”
568. Như Nguyên đơn286 đã chỉ ra một cách chính xác, Bị đơn có trách nhiệm chứng minh rằng các hành vi vi phạm FTA của mình, mà Hội đồng
Trọng tài nhận thấy trong các cân nhắc ở trên trong Phán quyết này, ở một mức độ nào đó là do Nguyên đơn gây ra. Theo quan điểm về
các kết luận được trích dẫn ở trên của Hội đồng Trọng tài, Bị đơn đã không đáp ứng được điều đó
gánh nặng.
569. Do đó, Hội đồng Trọng tài kết luận rằng nguyên đơn không có lỗi và trách nhiệm pháp lý.
X. THIỆT HẠI
570. Câu hỏi của Hội đồng Trọng tài trong phần 2.1.4 (e) của PO-10 như sau:
Số tiền mà Hội đồng Trọng tài nên trao cho Nguyên đơn là bao nhiêu nếu Hội đồng Trọng tài kết luận rằng:
tôi.
khoản đầu tư bị cáo buộc của Nguyên đơn đã bị sung công một cách hợp pháp? thứ hai.
khoản đầu tư bị cáo buộc của Nguyên đơn đã bị sung công một cách bất hợp pháp?
iii. Bị đơn vi phạm nghĩa vụ của mình theo FTA đối với FET hoặc các nghĩa vụ khác theo các điều khoản
khác của FTA?
v.v.
nếu Toà án phát hiện ra rằng Nguyên đơn đã góp phần vào tình trạng bất ổn xã hội xảy ra vào mùa
xuân năm 2011 – do hành động hoặc do thiếu sót – thì đóng góp đó sẽ được tính đến như thế nào
khi xác định các vấn đề trách nhiệm pháp lý

287
và/hoặc lượng tử?
571. Các phần liên quan của FTA quy định như sau:
286
CPHB-I ¶¶ 93 – 96.
287
PO-10 ¶ 2.1.4 (e)(i) – (iii).
ICSID ARB/14/21 105

Điều 8123 : Trưng thu
1. Không Bên nào được quốc hữu hóa hoặc sung công khoản đầu tư được bảo hộ một cách trực tiếp
hoặc gián tiếp thông qua các biện pháp có tác động tương đương với quốc hữu hóa hoặc sung
công (sau đây gọi là “tung công”), ngoại trừ vì mục đích công cộng, theo đúng thủ tục pháp
lý, trong một cách không phân biệt đối xử và được đền bù nhanh chóng, đầy đủ và hiệu quả.
2. Khoản bồi thường đó sẽ tương đương với giá trị thị trường hợp lý của khoản đầu tư sung công
ngay trước khi việc sung công diễn ra (“ngày sung công”), và sẽ không phản ánh bất kỳ thay
đổi nào về giá trị xảy ra do việc sung công dự định đã được biết trước đó. Các tiêu chí
định giá sẽ bao gồm giá trị hoạt động liên tục, giá trị tài sản bao gồm giá trị thuế đã kê
khai của tài sản hữu hình và các tiêu chí khác, nếu thích hợp, để xác định giá trị thị
trường hợp lý.
3. Tiền bồi thường sẽ được thanh toán không chậm trễ và có thể thực hiện đầy đủ và có thể tự
do chuyển nhượng. Tiền bồi thường sẽ được thanh toán bằng đồng tiền tự do chuyển đổi và sẽ
bao gồm tiền lãi theo tỷ giá hợp lý về mặt thương mại đối với đồng tiền đó kể từ ngày sung
công cho đến ngày thanh toán.
MỘT. TIÊU CHUẨN BỒI THƯỜNG / BỒI THƯỜNG CÓ GIỚI HẠN NÀO
SỐ TIỀN ĐẦU TƯ / TRẢ LỜI CÁC CÂU HỎI CỦA TÒA ÁN (E)(I) – (IV)
572. Nguyên đơn yêu cầu Tòa tài trợ cho Nguyên đơn ít nhất 296,6 triệu đô la Mỹ nếu tòa thấy rằng Santa Ana đã bị
tịch thu hợp pháp. Nếu Toà án phát hiện một vi phạm Hiệp ước khác hoặc sung công bất hợp pháp, Toà án sẽ phán
quyết ít nhất 522,2 triệu đô la Mỹ.288
573. Nguyên đơn được hưởng số tiền tương đương với các khoản đầu tư mà Bị đơn đã thực hiện một cách bất hợp pháp.289
Để xác định khoản bồi thường mà Bị đơn nợ Nguyên đơn, trước tiên, Hội đồng Trọng tài nên xem xét bất kỳ từ
vựng chuyên biệt nào trong FTA và, trong trường hợp không có từ vựng chuyên biệt, để các quy tắc của luật tập
quán quốc tế. Đối với việc sung công hợp pháp, lex specialis được quy định tại Điều 812 của FTA. Đối với việc
sung công bất hợp pháp hoặc bất kỳ vi phạm nào khác, FTA không có hiệu lực và luật quốc tế thông thường sẽ lấp đầy
lỗ hổng. 773
574. Lập luận của nguyên đơn liên quan đến việc áp dụng tiêu chuẩn luật tập quán quốc tế
có trong trường hợp Nhà máy Chorzów tốt nhất nên lấy từ chính lời nói của nó:
288
CPHB-I ¶¶ 78, 88.
289
CI ¶ 195; Dự thảo các Điều khoản của Ủy ban Luật pháp Quốc tế về Trách nhiệm của các Quốc gia đối với các Hành vi
Sai phạm Quốc tế, Điều. 35 (2001) (Cập nhật 2008) Điều. 31 [CL-0030].
ICSID ARB/14/21 106

Peru phải được lệnh phải bồi thường toàn bộ, nghĩa là, theo cách nói của trường hợp Nhà máy
Chorzów, một khoản tiền sẽ “xóa sạch mọi hậu quả của hành động bất hợp pháp và thiết lập lại
tình hình mà trong mọi khả năng sẽ xảy ra. tồn tại nếu hành động đó không được thực hiện.”
Điều 31 của ILC Articles giải thích rằng điều này bao gồm “bất kỳ thiệt hại nào, dù là vật
chất hay tinh thần” do việc sung công bất hợp pháp gây ra. Điều này không chỉ bao gồm những
thiệt hại gây ra cho Bear Creek liên quan đến chính Dự án Santa Ana, mà còn bao gồm cả những
thiệt hại do những tổn thất liên quan đến Dự án Corani, là kết quả của việc Peru tịch thu Dự
án Santa Ana và các vi phạm FTA khác. Ngược lại, Điều 36 của các Điều khoản ILC quy định rằng
những thiệt hại này phải “bao gồm mọi thiệt hại có thể đánh giá được về mặt tài chính bao gồm
cả việc mất lợi nhuận trong chừng mực nó được thiết lập.”774
575. Theo Chorzow Factory, các tòa án được yêu cầu trao phần thưởng cao hơn về giá trị vào ngày
sung công cộng với tiền lãi, hoặc giá trị vào ngày trao giải thưởng. Điều này phù hợp với nguyên tắc
của pháp luật rằng người làm sai không được hưởng lợi từ việc làm sai đó. Trao giải nếu không sẽ thưởng
cho hành vi bất hợp pháp một cách vô lý.775
773
CI ¶¶ 127 – 129, 198 – 200, 223 – 231; CPHB-I ¶¶ 88, 92; CPHB-II ¶ 59; Tr. 141 – 142 (C. Mở đầu); Tập đoàn Tài chính Quốc tế
Amoco kiện Cộng hòa Hồi giáo Iran, Tòa án Yêu sách Iran-Mỹ, Vụ kiện số 56, Phòng 3, Phán quyết
Số 310-56-3, Phán quyết một phần, ngày 14 tháng 7 năm 1987, 27 ILM 1314 (1988) ¶¶ 112, 189, 193 – 199 [CL-0053]; Công Ty TNHH Liên
Kết ADC, et. al., v. The Republic of Hungary, ICSID Case No. ARB/03/16, Phán quyết, ngày 2 tháng 10 năm 2006 ¶¶ 481, 483 [CL0060];
Trường hợp liên quan đến Nhà máy tại Chorzów (Germ. v. Pol.), 1928 PCIJ (ser. A) Số 17 (13 tháng 9 năm 1928) tr. 47 [CL-0205].
774
CI ¶ 197; xem thêm CI ¶¶ 195 – 196, 202 – 205; Dự thảo các Điều khoản của Ủy ban Luật pháp Quốc tế về Trách nhiệm của các Quốc
gia đối với các Hành vi Sai phạm Quốc tế, Điều. 35 (2001) (Cập nhật 2008) Điều. 31, 36 [CL-0030]; Compañia de Aguas del Aconquija
SA và Vivendi Universal kiện Cộng hòa Argentina Trường hợp số ICSID. ARB/97/3, Phán quyết, ngày 20 tháng 8 năm 2007 ¶ 8.2.5
[CL-0038]; Tập đoàn tài chính quốc tế Amoco v. Cộng hòa Hồi giáo Iran, IranU.S.
Bộ phận Yêu cầu bồi thường, Trường hợp số 56, Phòng 3, Phán quyết số 310-56-3, Phán quyết một phần, ngày 14 tháng 7 năm 1987, 27
ILM 1314 (1988) ¶¶ 191 – 193 [CL-0053]; Công Ty TNHH Liên Kết ADC, et. al. v. Cộng hòa Hungary, Trường hợp số ICSID.
ARB/03/16, Giải thưởng, ngày 2 tháng 10 năm 2006 ¶¶ 493, 497 [CL-0060]; Rumeli Telekom AS và cộng sự. v. Cộng hòa Kazakhstan, Trường
hợp số ICSID. ARB/05/16, Phán quyết, ngày 29 tháng 7 năm 2008 ¶ 792 [CL-0078].
775
CI ¶¶ 201, 205 – 210; Siemens AG v. Cộng hòa Argentina, Trường hợp số ICSID. ARB/02/8, Phán quyết, ngày 6 tháng 2 năm 2007 ¶¶
351 – 353 [CL-0031]; Compañia de Aguas del Aconquija SA và Vivendi Universal kiện Cộng hòa Argentina Trường hợp số ICSID. ARB/97/3,
Phán quyết, ngày 20 tháng 8 năm 2007 ¶ 8.2.5 [CL-0038]; Tập đoàn Tài chính Quốc tế Amoco kiện Cộng hòa Hồi giáo Iran, Tòa án Yêu
sách Iran-Mỹ, Vụ kiện số 56, Phòng 3, Phán quyết số 310-56-3, Phán quyết một phần, ngày 14 tháng 7 năm 1987, 27 ILM 1314 (1988) ¶
18 n. 22 [CL-0053]; Công Ty TNHH Liên Kết ADC, et. al., v. The Republic of Hungary, ICSID Case No. ARB/03/16, Phán quyết, ngày 2
tháng 10 năm 2006 ¶¶ 495 – 499, 518 [CL-0060]; Vụ án liên quan đến Nhà máy tại Chorzów (Ger. v. Pol.), Phán quyết, ngày 13 tháng
9 năm 1928 (“Vụ án Nhà máy Chorzów ”), 1928 PCIJ (ser. A), Số 17 (Tháng 9 năm 1928).
13) 43 – 44 [CL-0127]; William C. Lieblich, Quyết định của Tòa án Quốc tế về Giá trị Kinh tế
576. Hơn nữa, nó phù hợp với nguyên tắc được nêu trong Chorzów rằng khoản bồi thường do
nguyên đơn đối với hành vi chiếm đoạt bất hợp pháp không nên bị giới hạn ở “giá trị của cam kết tại
thời điểm tước đoạt cộng với tiền lãi, vì giới hạn như vậy có thể đặt nguyên đơn vào vị trí thuận lợi
hơn nếu Nhà nước tuân thủ các nghĩa vụ pháp lý của mình. ”776 Đối với việc sung công trái pháp luật,
trọng tâm là “tình hình tài chính mà người bị thiệt hại sẽ gặp phải nếu hành vi trái pháp luật không
được thực hiện.” Đối với việc sung công hợp pháp - không giống như ở đây - trọng tâm là
ICSID ARB/14/21 107

mục tiêu "giá trị của tài sản có liên quan." Sự khác biệt bồi thường cho việc sung công hợp pháp và bất hợp pháp
là trực quan và thường được chấp nhận.777
577. Vì Bị đơn đã thực hiện hành vi chiếm đoạt bất hợp pháp, nên tiêu chuẩn bồi thường là bồi thường đầy đủ, nhằm mục
đích khôi phục Nguyên đơn về tình hình tài chính mà lẽ ra bị đơn đã chiếm giữ nếu không có hành vi chiếm đoạt bất
hợp pháp của Bị đơn.778 Bằng chứng cho thấy Nguyên đơn lẽ ra đã có thể tiếp tục hoạt động và chuyển sang sản
xuất, ngay cả khi có khả năng bị chậm trễ do các cuộc biểu tình gây ra.779 Ngoài ra, và liên quan đến câu hỏi của
Phiên tòa (d) “Trong hai lý do mà Bị đơn dựa vào để đưa ra Nghị định 032, liệu Nghị định đó có được ban hành hợp
pháp không, nếu chỉ một trong số hai lý do có thể được thiết lập: (i) chỉ bị cáo buộc là bất hợp pháp trong Đơn
của Nguyên đơn?”, Nguyên đơn lập luận rằng, đối với các yêu cầu không tước quyền sở hữu của mình, bằng chứng cho
thấy (1) Nguyên đơn không vi phạm luật pháp Peru và ( 2) ngay cả khi nó đã xảy ra, Bị đơn sẽ tha thứ cho hành vi
vi phạm, nếu Nguyên đơn có cơ hội giải quyết lời buộc tội.780 Quốc gia không được phép vi phạm luật quốc tế aw
không bị trừng phạt đơn giản vì cuối cùng nó đã đúng về những lý do dẫn đến một hành vi vi phạm: a
776 CI
của các doanh nghiệp bị sung công, 7(1) J. Quốc tế. Arb. 37 (1990) n. 36 [CL-0128].
¶ 210.
777
ID. ở ¶¶ 211 – 213; SEDCO, Inc. và Công ty Dầu khí Quốc gia Iran, Giải thưởng giữa các bên số ITL 55-129-3 (28 tháng 10 năm
1985) (“Giải thưởng giữa các bên của SEDCO ”), được in lại trong 9 IRAN-USCTR 248 và Giải thưởng số 309-129-3 (ngày 7 tháng 7
năm 1987), in lại vào 15 IRAN-USCTR 23) 180, 189, 205, n.40 [CL-0052]; Trường hợp nhà máy Chorzów 40 [CL
0127]; I. Marboe, TÍNH TOÁN BỒI THƯỜNG VÀ THIỆT HẠI TRONG LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ 34 (Oxford University Press
2009) 34 – 36, 68 [CL-0130]; DW Bowett, Hợp đồng của Nhà nước với Người ngoài hành tinh, 59 Brit. Quốc tế YB. L. 47, 61
(1988) [CL-0131]; Ignaz Seidl-Hohenveldern, L'évaluation des dommages dans les arbitrage transnationaux, 33 Annuaire
Français de Droit International 7, 12 (1987) [CL0132].
778
CPHB-I ¶ 89.
779
ID. ở ¶ 90; Tr. 145 – 173 (C. Mở đầu); Báo cáo thứ hai của FTI ¶¶ 7,33 – 7,34, 7,40 – 7,44 [CEX-004].
780
PO-10 ¶ 2.1.4 (d)(i); CPHB-I ¶¶ 69 – 70; CPHB-II ¶ 60; Quyết định Amparo số 28, Tòa án hiến pháp đầu tiên ở Lima trong trường
hợp, ngày 12 tháng 5 năm 2014 [C-0006]; Nghị định tối cao số 083-2007-EM và Tuyên bố lý do pháp lý ¶ 62 [Bullard 02].
Hành động của Tiểu bang thiếu thủ tục hợp pháp dẫn đến trách nhiệm pháp lý quốc tế của Tiểu bang, bất kể biện pháp
đó có thể được chứng minh dựa trên giá trị hay không.781
578. Ngay cả khi việc sung công tài sản của Nguyên đơn là hợp pháp, thì Nguyên đơn vẫn có quyền
bồi thường nhanh chóng, đầy đủ và hiệu quả, phù hợp với Điều 812 của FTA.
Điều 812 của FTA xây dựng các tiêu chuẩn về “công bằng và hiệu quả” và “nhanh chóng, đầy đủ và hiệu quả”, nhưng
không định nghĩa thuật ngữ “giá trị thị trường hợp lý” (“FMV”).782 Thông lệ quốc tế
tiêu chuẩn pháp lý để bồi thường cho việc sung công là bồi thường “đầy đủ” . Trong CME, tòa án
ICSID ARB/14/21 108

quan sát thấy rằng mục đích của các điều khoản như vậy trong BIT là để đảm bảo rằng “khi một Nhà nước lấy tài sản nước ngoài,
783
phải bồi thường đầy đủ.” Giải thích này được hỗ trợ bởi các tòa án khác, trong đó quan sát thấy
784
bồi thường “đầy đủ” có nghĩa là bồi thường “nhanh chóng, đầy đủ và hiệu quả” .
781
CPHB-II ¶ 61; Rumeli Telekom AS và cộng sự. v. Cộng hòa Kazakhstan, Trường hợp số ICSID. ARB/05/16, Phán quyết, ngày 29 tháng 7 năm
2008 ¶¶ 615 – 619 [CL-0078]; Tập đoàn Amco Châu Á v. Indonesia (Tòa đầu tiên), Trường hợp số ICSID. ARB/81/1, Giải thưởng về Công
trạng, ngày 21 tháng 11 năm 1984, 24 ILM 1022, 1038 (1985) ¶¶ 198 – 199, 202 – 203 [CL-0137].
782
CI ¶¶ 214 – 217; Điều khoản FTA Canada-Peru. 812(1) – (3) [C-0001]; Báo cáo của chuyên gia FTI (29 tháng 5 năm 2015) (“Báo cáo đầu
tiên của FTI”) ¶ 7-3 [CEX-001].
783
CME Cộng hòa Séc BV v. Cộng hòa Séc, Phán quyết cuối cùng, ngày 14 tháng 3 năm 2003 [CL-0133].
784
CI ¶¶ 218 – 222; CPHB-I ¶¶ 78 – 79; Điều khoản FTA Canada-Peru. 812(1) [C-0001]; nông nghiệp châu Á Prods., Ltd. (AAPL) v. Sri
Lanka, Trường hợp số ICSID. ARB/87/3, Phán quyết cuối cùng, ngày 27 tháng 6 năm 1990, 30 ILM 580, (1991) ¶ 577 [CL-0036]; Tippetts,
Abbett, McCarthy, Stratton và TAMS-AFFA Consulting Engineers of Iran, Giải thưởng số 141-7-2 (29 tháng 6 năm 1984), in lại trong 6
IRAN-USCTR 219 4 [CL-0050]; Giải thưởng liên ngành của SEDCO 634 [CL-0052]; Metalclad v. Mexico, ICSID Case No. ARB(AF)/97/1, Phán
quyết, ngày 30 tháng 8 năm 2000 ¶ 122 [CL-0105]; CME Cộng hòa Séc BV v.
Cộng hòa Séc, Giải cuối cùng, ngày 14 tháng 3 năm 2003 ¶ 497 [CL-0133]; SD Myers, Inc. v. Canada, UNCITRAL (NAFTA), Phán quyết từng
phần lần thứ hai, ngày 21 tháng 10 năm 2002 (“Quyết định từng phần lần thứ hai của SD Myers ”) Chương VI tại 59 [CL-0134]; Ngân hàng
Thế giới, “Hướng dẫn Xử lý Đầu tư Trực tiếp Nước ngoài” được in lại trong 7 ICSID Review – Tạp chí Luật Đầu tư Nước ngoài (1992) 303
[CL-0135]; Biloune và Marine Drive Complex Ltd kiện Trung tâm Đầu tư Ghana và Chính phủ Ghana, UNCITRAL, Phán quyết về Thiệt hại và
Chi phí, ngày 20 tháng 6 năm 1990, 95 ILR 210211 (1994) [CL-0136]; Amco Asia Corp v. Indonesia (First Tribunal), ICSID Case No. ARB/
81/1, Award on the Merit, 21 tháng 11 năm 1984, 24 ILM 1022, 1038 (1985) ¶¶ 280, 1038 [CL-0137 ]; Tập đoàn Amco Châu Á v. Indonesia
(Đệ trình lại), Trường hợp số ICSID. ARB/81/1, Phán quyết, ngày 31 tháng 5 năm 1990 ¶ 267 [CL-0138]; John A. Westberg, Bồi thường
trong các trường hợp sung công và quốc hữu hóa: Phán quyết của Tòa án Khiếu nại Iran-Hoa Kỳ, 5(2) ICSID Rev.– Foreign Inv. LJ 256,
280-82 (1990) [CL-0139]; John A. Westberg, Luật áp dụng, Thu hồi tài sản và bồi thường trong các trường hợp sung công; ICSID và Iran-
Hoa Kỳ Khiếu nại Tòa án So sánh, 8(1) ICSID Rev.– Foreign Inv. LJ 1, 16-18 (1993) [CL-0140]; Quốc tế Mỹ
Group, Inc. kiện Iran, Vụ kiện Tòa án Khiếu nại Iran-Mỹ Số 2, Phán quyết số 93-2-3, ngày 19 tháng 12 năm 1983, 4 Iran-Mỹ Cl. bộ lạc.
Dân biểu 96 (1983) [CL-0141]; Peter Schaufelberger, LA PROTECTION JURIDIQUE DES INVESTISSEMENTS INTERNATIONAUX DANS LES PAYS EN
DEVELOPPEMENT 85 (1993) [CL-0142]; Brice M. Clagett, Bồi thường công bằng trong luật quốc tế: Các vấn đề trước Tòa án yêu sách Iran-
Hoa Kỳ, trong 4 THE VALATION OF NATIONALized PROPERITY IN INTERNATIONAL LUẬT 31, 71-79 (Richard B. Lillich chủ biên, Đại học
Virginia 1987) [CL-0143]; James Crawford, ỦY BAN LUẬT QUỐC TẾ VỀ TRÁCH NHIỆM NHÀ NƯỚC: GIỚI THIỆU, VĂN BẢN VÀ BÌNH LUẬN 225 (2002)
[CL-0144]; Starrett Housing Corp. v. Iran, Vụ kiện Tòa án Khiếu nại Iran-Mỹ số 24, Phán quyết giữa các bên số.
Chuyên gia của Nguyên đơn định nghĩa FMV là “giá, được thể hiện bằng các khoản tương đương tiền mặt, tại đó
tài sản sẽ đổi chủ giữa một người mua giả định sẵn sàng và có khả năng và một người bán sẵn sàng và có thể
giả định, hành động ngang hàng trong một thị trường mở và không hạn chế, khi không bị ép buộc phải mua hoặc
bán và khi cả hai đều có kiến thức hợp lý về các sự kiện liên quan.”785 Định nghĩa này không gây tranh cãi
giữa các Bên786 và Bị đơn “không tranh cãi rằng giá trị thị trường hợp lý là tiêu chuẩn phù hợp trong trường
hợp này.”787 Nguyên đơn các trường hợp do cả hai Bên đệ trình chứng minh rằng (1) số tiền thưởng được đầu tư
không phải là thước đo phù hợp của FMV và (2) phương pháp DCF cung cấp ước tính đáng tin cậy về FMV, đặc biệt
khi đây là một tài sản/dự án khoáng sản.788
ICSID ARB/14/21 109

579. FTA không đưa ra ngoại lệ đối với các khoản đầu tư mà Nhà nước tin rằng cuối cùng sẽ không thành công.789 Ngay cả khi
có thể nói rằng “thiếu giấy phép xã hội” (mà Nguyên đơn tranh chấp), luôn có khả năng địa phương phản đối có thể ảnh
hưởng đến một dự án. Khả năng này được tính đến trong FMV. Một người mua giả thuyết của Dự án Santa Ana sẽ có được
giấy phép xã hội nếu nó được tạo cơ hội để đầu tư thời gian và tiền bạc để làm như vậy.
Tuy nhiên, hành vi của Bị đơn đã ngăn cản sự tiến triển tự nhiên của Dự án Santa Ana.790
580. Trong trường hợp khó xảy ra là Toà án này thấy rằng Bị đơn không chiếm đoạt khoản đầu tư của Nguyên đơn, Toà án vẫn
phải trao khoản bồi thường cho Nguyên đơn vì Bị đơn đã vi phạm một hoặc nhiều biện pháp bảo vệ thực chất khác của
FTA. Những hành động như vậy giống như trái pháp luật
ITL32-24-1, ngày 19 tháng 12 năm 1983, 23 ILM 1090 (1984) [CL-0145].

785
CPHB-I ¶ 79; Báo cáo đầu tiên của FTI ¶
7.3, fn. 210 [CEX-001].
786 787
CPHB-I ¶ 79; R-II ¶¶ 590 – 594.
CPHB-I ¶ 78; R-II ¶ 590.
788
CPHB-I ¶¶ 82; Tr. 732 – 733 (McLeod-Seltzer); Compañía de Aguas del Aconquija SA và Vivendi Universal v.
Cộng hòa Argentina Trường hợp số ICSID. ARB/97/3, Phán quyết, ngày 20 tháng 8 năm 2007 ¶¶ 8.3.4, 8.3.8, 8.3.10 [CL-0038];
Gold Reserve Inc. v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB(AF)/09/1, Phán quyết, ngày 22 tháng 9 năm 2014 ¶ 690
[CL-0063]; Waguih Elie George Siag và cộng sự. v. The Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/05/15, Phán quyết, ngày 1 tháng 6
năm 2009 ¶¶ 563, 576 [CL-0085]; Quiborax SA và cộng sự. v. Nhà nước đa quốc gia Bolivia, Trường hợp số ICSID. ARB/06/2, Phán quyết,
ngày 16 tháng 9 năm 2015 ¶¶ 343 – 347 [CL-0184]; Công ty TNHH Nam Thái Bình Dương (Trung Đông) kiện Cộng hòa Ả Rập Ai Cập, Trường
hợp số ICSID. ARB/84/3, Phán quyết, ngày 20 tháng 5 năm 1992 ¶¶ 214 – 215 [RLA-060]; Mohammad Ammar Al-Bahloul kiện Cộng hòa
Tajikistan, Vụ kiện SCC số V064/2008, Phán quyết cuối cùng, ngày 8 tháng 6 năm 2010 ¶¶ 74 – 75 [RLA-061]; Gemplus, SA, SLP, SA và
Gemplus Industrial, SA de CV kiện Hoa Kỳ Mexico, Trường hợp số ICSID. ARB(AF)/04/3 & ARB(AF)/04/4, Phán quyết, ngày 16 tháng 6 năm
2010 ¶ ¶ 13-73 – 13-75 [RLA-064]; Sociedad Minera El Brocal SAA, Báo cáo tài chính tính đến ngày 31 tháng 12 năm 2011, ngày 3 tháng
789
2 năm 2012 Bảng 2 [BR-57]. CPHB-II ¶ 48; Tr. 1798 (C. Bế mạc).
790
CPHB-II ¶ 49; Tr. 757:3-15 (McLeod-Seltzer).
sung công và phải được bồi thường trên cùng cơ sở của các nguyên tắc giống nhau.290 The Vivendi
Hội đồng trọng tài II nhận thấy rằng đây là cơ sở được chấp nhận rộng rãi để bồi thường.291 Việc định lượng khoản bồi
thường đầy đủ cho những vi phạm không tước quyền sở hữu sẽ khác nhau tùy theo từng trường hợp.292 Tuy nhiên, có một
xu hướng mới nổi hướng tới việc căn cứ những thiệt hại đó trên tiêu chuẩn FMV, cộng với tổn thất lịch sử hoặc rời rạc,
290
CI ¶¶ 176 – 181, 186 – 193, 223 – 224, 231; CPHB-I ¶ 92; CPHB-II ¶ 59; Vỏ Nhà máy Chorzów [CL-0127].
291
CI ¶ 225; CPHB-I ¶ 92; Compañia de Aguas del Aconquija SA và Vivendi Universal kiện Cộng hòa Argentina Trường hợp ICSID số. ARB/
97/3, Phán quyết, ngày 20 tháng 8 năm 2007 ¶ 8.2.7 [CL-0038].
292
CI ¶ 226; Giải thưởng Một phần SD Myers thứ hai ¶ 309 [CL-0134].
ICSID ARB/14/21 110

khi áp dụng.293 Đáng chú ý, tòa án Dự trữ vàng kiện Venezuela cho rằng khoản bồi thường đến hạn phải phản
ánh mức độ nghiêm trọng của vi phạm.294
581. Vì “[1] các thông lệ được sử dụng để đánh giá trữ lượng và tài nguyên khoáng sản đã được thiết lập tốt; [2]
thời gian và chi phí cần thiết để phát triển và xử lý khoáng sản có thể được ước tính với độ chính xác hợp
lý; [3] ước tính vốn chi tiết về Santa Ana đã được tiến hành; và [4] các thị trường quốc tế phát triển tốt
tồn tại đối với các sản phẩm kim loại đã qua xử lý hoặc sơ chế sẽ hấp thụ toàn bộ hoạt động sản xuất của dự
án ngay lập tức”, các dự án khai thác mỏ và khai thác khác khác với hoạt động kinh doanh phi khai thác và có
thể được định giá bằng cách sử dụng phương pháp DCF, thậm chí trước đó. sản xuất.295
Các tòa án đầu tư, bao gồm Gold Reserve, Quiborax, Al-Bahloul và Vivendi II đã thừa nhận rằng phương pháp
DCF có thể là một ước tính đáng tin cậy về FMV ngay cả khi không có một doanh nghiệp hoạt động đầy đủ.
296
Nếu một người mua đã sử dụng DCF để định giá Santa Ana vào ngày sung công
- bất kể giai đoạn phát triển hoặc lịch sử sinh lời của nó - thì không có CIMVAL cơ sở, tiêu chuẩn định giá
297
tồn tại theo FTA để Toà không sử dụng cách định giá như vậy ở đây. được quốc tế
chấp nhận cụ thể để định giá tài sản khoáng sản, xác nhận rõ ràng về thu nhập- phương pháp định giá dựa trên
cơ sở (như DCF) đối với tài sản được phân loại là “Tài sản phát triển”, đó là trường hợp của Santa Ana.298
582. Bị đơn bỏ qua các trường hợp hiệp ước đầu tư trong đó các tòa án đã xác nhận DCF cho các dự án giai đoạn đầu.
Trong vụ Vivendi kiện Argentina, mặc dù hội đồng trọng tài đã bác bỏ mô hình DCF của nguyên đơn, nhưng nó vẫn
293
CI ¶¶ 227 – 229; National Grid kiện Argentina, UNCITRAL, Phán quyết, ngày 3 tháng 11 năm 2008 ¶¶ 269 – 270, 296 [CL-0081];
Azurix v. Argentina, Trường hợp số ICSID. ARB/01/12, Phán quyết, ngày 14 tháng 7 năm 2006 ¶¶ 424, 429 – 430 [CL-0082]; Vụ CMS Gas
Transmission Company v. Argentina, ICSID Case No. ARB/01/8, Phán quyết, ngày 12 tháng 5 năm 2005 ¶ 410 [RLA-010].
294
CI ¶ 230; Gold Reserve Inc. kiện Cộng hòa Bolivar Venezuela, Trường hợp số ICSID. ARB(AF)/09/1, Phán quyết, ngày 22 tháng 9 năm 2014
¶¶ 615, 680 [CL-0063].
295
C-II ¶ 419; CPHB-II ¶ 50; Báo cáo đầu tiên của FTI ¶¶ 6.3, 7.12, 7.14 – 7.17 [CEX-001]; CIMVAL Bảng 1 [FTI-04]; Sociedad Minera
El Brocal SAA, Báo cáo tài chính tính đến ngày 31 tháng 12 năm 2011, ngày 3 tháng 2 năm 2012. [BR-57].
296
CPHB-II ¶ 50; Compañía de Aguas del Aconquija SA và Vivendi Universal kiện Cộng hòa Argentina Trường hợp số ICSID. ARB/97/3, Phán
quyết, ngày 20 tháng 8 năm 2007 ¶¶ 8.3.4, 8.3.8, 8.3.10 [CL-0038]; Gold Reserve Inc. kiện Cộng hòa Bolivar Venezuela, Trường hợp
số ICSID. ARB(AF)/09/1, Phán quyết, ngày 22 tháng 9 năm 2014 ¶¶ 830 – 831 [CL-0063]; Quiborax SA và cộng sự. v. Nhà nước đa quốc
gia Bolivia, Trường hợp số ICSID. ARB/06/2, Phán quyết, ngày 16 tháng 9 năm 2015 ¶¶ 343 – 347 [CL-0184]; Mohammad Ammar Al-Bahloul
kiện Cộng hòa Tajikistan, Vụ kiện SCC số V064/2008, Phán quyết cuối cùng, ngày 8 tháng 6 năm 2010 ¶¶ 74 – 75 [RLA-061].
297
C-II ¶ 419; Báo cáo đầu tiên của FTI ¶¶ 6.3, 7.12, 7.14 – 7.17 [CEX-001].
298 800
Đã dẫn, CPHB-I ¶ 81; CIMVAL Bảng 1 [FTI-04].
Tr. 1802 – 1803 (C. Bế mạc).
ICSID ARB/14/21 111

đã giải thích làm thế nào một mô hình như vậy có thể được chấp nhận trong các trường hợp như của Nguyên
đơn.800 Tòa án đó tuyên bố rằng “một nguyên đơn có thể chứng minh rõ ràng rằng một khoản đầu tư, chẳng hạn
như nhượng bộ, sẽ sinh lãi bằng cách đưa ra đủ bằng chứng về chuyên môn và hồ sơ đã được chứng minh của mình
về khả năng sinh lời của những nhượng bộ mà nó (hoặc thực sự là những nhượng bộ khác) đã hoạt động trong
những hoàn cảnh tương tự.” Tòa án đó lưu ý rằng việc không có lịch sử sinh lời không hoàn toàn ngăn cản việc
sử dụng phương pháp DCF. Để khắc phục tình trạng thiếu lịch sử về lợi nhuận, bên yêu cầu bồi thường cần đưa
ra bằng chứng thuyết phục về khả năng tạo ra lợi nhuận trong các trường hợp cụ thể mà bên đó gặp phải. Bằng
chứng như vậy có thể bao gồm kinh nghiệm (của chính công ty hoặc của các chuyên gia) hoặc hồ sơ của công ty
dựa trên sự cân bằng về xác suất mà công ty sẽ tạo ra lợi nhuận từ nhượng quyền khi đối mặt với những rủi
ro liên quan.299
583. Theo PwC, lĩnh vực khai thác mỏ là lĩnh vực mà tòa án có thể và nên sẵn sàng chấp nhận DCF cho các dự án kinh
doanh mới vì lĩnh vực khai thác mỏ được coi là ít mang tính đầu cơ hoặc không chắc chắn hơn, chẳng hạn như
một công ty khởi nghiệp công nghệ mới với mô hình kinh doanh chưa được kiểm chứng. Trong vụ Dự trữ vàng
kiện Venezuela, tòa trọng tài đã áp dụng định giá DCF, trao 713 triệu đô la Mỹ cho hai nhượng quyền khai
thác chưa bao giờ được đưa vào sản xuất tại thời điểm bị thu hồi sai trái. Ở đó, Venezuela đã chấp nhận
rằng DCF là một công cụ phù hợp và có giá trị để đo lường FMV.300301 Cả hai chuyên gia đã gửi các định giá
bằng phương pháp DCF, mặc dù việc sung công xảy ra trước khi Dự án được xây dựng và đưa vào sản xuất.302
Tại đây, các chuyên gia cũng đã đồng ý rằng DCF là phù hợp.303 Giống như tòa án về Dự trữ vàng, Tòa án này
có đủ dữ liệu để ưu tiên mô hình DCF hơn bất kỳ phương pháp nào khác, cho phép Tòa án xác định dòng tiền
giả định của Nguyên đơn, nhưng đối với hành động trái pháp luật của Bị đơn.304 Tại Phiên điều trần, Nguyên
đơn không biết về bất kỳ trường hợp nào nữa mà DCF
299
C-II ¶ 421; Compañia de Aguas del Aconquija SA và Vivendi Universal kiện Cộng hòa Argentina Trường hợp ICSID số.
ARB/97/3, Giải thưởng, ngày 20 tháng 8 năm 2007 ¶¶ 8.3.4., 8.3.8, 8.3.10 [CL-0038].
300
C-II ¶ 422; CPHB-II ¶ 51; Gold Reserve Inc. v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB(AF)/09/1, Phán quyết, ngày 22 tháng 9
năm 2014¶¶ 830, 831 [CL-0063]; PwC, “Nghiên cứu thiệt hại do trọng tài quốc tế năm 2015” 8 [C
301
]; Gold Reserve Inc. v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB(AF)/09/1, Phán quyết, ngày 22 tháng 9 năm 2014 ¶ 690
[CL-0063]; John Y. Gotanda, Phục hồi lợi nhuận bị mất trong tranh chấp quốc tế, 36 G'TOWN J. INT'L LAW 61 (2004) 111 [CL-0203].
302
CPHB-I ¶ 83; Gold Reserve Inc. kiện Cộng hòa Bolivar Venezuela, Trường hợp số ICSID. ARB(AF)/09/1, Phán quyết, ngày 22 tháng 9 năm 2014 ¶¶
403, 416, 680 [CL-0063].
303
Tr. 1804 (C. Bế mạc).
304
CPHB-II ¶ 52; Bản trình bày RPA, Trang chiếu 17; Tr. 1438 – 1443 (RPA); Tr. 1607:10-15 (FTI); Ausenco Vector, Nghiên cứu khả thi sửa đổi –
Dự án Santa Ana – Puno, Perú – NI 43-101 Báo cáo kỹ thuật, Cập nhật cho Báo cáo kỹ thuật ngày 21 tháng 10 năm 2010, ngày 1 tháng 4 năm 2011
§ 1.11 [C-0061].
ICSID ARB/14/21 112

phương pháp đã được sử dụng cho một dự án khác đã đạt đến mức độ phát triển tương tự như Dự án Santa Ana.305
584. Các tòa án Siag và Al-Bahloul đã công nhận rằng việc trao chi phí chìm là không thỏa đáng và rằng
một DCF hoặc Cách tiếp cận thị trường sẽ phù hợp hơn trong một số trường hợp.306 Như ở Siag ,
giá trị của khoản đầu tư vượt quá số tiền mà Nguyên đơn thực sự chi tiêu. Ở đó, giống như ở đây, những người khiếu
nại đã gửi mô hình DCF và Mô hình giao dịch có thể so sánh. Mặc dù hội đồng trọng tài đó đã bác bỏ phương pháp tiếp
cận DCF, nhưng giá trị được trao vẫn nhất quán với Phương pháp tiếp cận DCF.
Ở Al-Bahoul, mặc dù tòa án không sử dụng phương pháp DCF, nhưng tòa án đã nói rằng có thể
phù hợp khi khoản đầu tư chưa bắt đầu hoạt động nhưng đã có đủ dữ liệu cho phép dự báo dòng tiền trong tương lai.
Trường hợp này có những dự báo như vậy.307 SPP v. Egypt và Gemplus v.
Mexico bác bỏ cách tiếp cận dựa trên chi phí.809 Trong vụ Gemplus kiện Mexico, hội đồng trọng tài đã bác bỏ các
phương pháp không DCF vì chúng không tính đến tài sản quý giá nhất: các dòng thu nhập trong tương lai mà
đã được dự đoán hợp lý, và những điều này đã không được phản ánh trong giá cổ phiếu. Trong khi Gemplus
trọng tài bác bỏ cách tiếp cận DCF thuần túy, nó đã áp dụng một hình thức sửa đổi của phương pháp tiếp cận dựa trên
thu nhập.308 Trong vụ SPP kiện Ai Cập, tòa trọng tài lưu ý rằng “không thể chối cãi” rằng khoản đầu tư của Nguyên
đơn có giá trị vượt quá chi phí tự chi trả .309
585. Người yêu cầu bồi thường không yêu cầu khoản chi tiêu khoảng 2 – 3 triệu đô la Mỹ của mình trước khi phát hành
Nghị định tối cao 083. Tuy nhiên, những hoạt động này không phải là bất hợp pháp, vì hoạt động thăm dò không cần
giấy phép.310
586. Chỉ trao cho Nguyên đơn khoản đầu tư chìm đắm của mình rõ ràng là không phù hợp và không thỏa đáng. Như
Các chuyên gia của các bên đã đồng ý, một giải thưởng về số tiền đầu tư khác với FMV – Toà án không thể
305
Tr. 1962 – 1964 (C. Trao đổi với Trọng tài Sands).
306
307 809
ID. lúc 1798 – 1801 (C. Bế mạc).
ID. lúc 1798 – 1799 (C. bế mạc).
308
ID. lúc 1801 – 1802 (C. Bế mạc).
309
310
ID. tại 1950 – 1951 (C. Trao đổi với Trọng tài Sands).
ICSID ARB/14/21 113

trao FMV theo yêu cầu của FTA thông qua trao giá trị chi phí đầu tư.311 Theo các tiêu chuẩn của CIMVAL, vốn yêu cầu
Phương pháp Tiếp cận Thu nhập hoặc Thị trường,312 phương pháp tiếp cận dựa trên chi phí không phù hợp với các Bất động
sản Phát triển như Santa Ana, cũng như không nó phù hợp với các nguyên tắc định giá được đặt ra trong Nhà máy Chorzów.
Một giải thưởng như vậy sẽ ngụ ý không chính xác rằng khoản đầu tư được thực hiện không có rủi ro và không có lợi tức kỳ
vọng. Phân tích cho thấy rằng cách tiếp cận dựa trên chi phí của Bị đơn sẽ trao cho Người yêu cầu bồi thường ít hơn 25%
giá trị của Santa Ana, cho phép Bị đơn thu được một cách bất công phần tăng giá trị của Dự án Santa Ana mà Người yêu cầu
bồi thường đã tạo ra.313 Phương pháp dựa trên chi phí nên bị từ chối để ủng hộ DCF.816 của FTI
587. Luật sư của Bị đơn hiểu sai khái niệm “hoạt động liên tục”, đó là “một doanh nghiệp kinh doanh dự kiến sẽ tiếp tục hoạt
động trong tương lai gần.”314 Đáp lại tuyên bố của Bị đơn rằng các nhà phân tích của Nguyên đơn không độc lập, Nguyên
đơn nhấn mạnh rằng có một bức tường đạo đức bên trong các ngân hàng đầu tư ngăn cách các nhà phân tích với phía ngân
hàng đầu tư của tổ chức.
Các chuyên gia của người trả lời đã dựa vào các báo cáo của các nhà phân tích trong các báo cáo của riêng họ. Canada là
một quốc gia được quản lý tốt với các quy định dành cho các nhà phân tích và thị trường chứng khoán phát triển tốt. Các
nhà phân tích được yêu cầu phải độc lập và tiết lộ bất kỳ mối quan hệ nào với công ty mà họ đang phân tích.315
Như đã xác nhận trong Gold Reserve, báo cáo của các nhà phân tích là “các tài liệu tham khảo hữu ích để đảm bảo rằng
khoản bồi thường được trao là hợp lý.”316 Mỗi nhà phân tích đã trình bày Giá trị tài sản ròng cho Santa Ana kể từ ngày
lập Báo cáo.317 Có bảy công ty độc lập, đồng thời, định giá không theo kiện tụng của bên thứ ba đối với chính tài sản mà
Toà án đang được yêu cầu định giá và họ đồng ý với DCF của FTI.821
311
ID.; CPHB-I ¶ 81; CPHB-II ¶ 57; Báo cáo thứ hai của Brattle ¶¶ 21, 31, 32 [REX-010].
312
Tr. 1812 (C. Bế mạc).
313
C-II ¶ 423; Báo cáo đầu tiên của FTI ¶¶ 7.10 – 7.17; 4.3, 5.10 – 5.11, 5.15 – 5.16 [CEX-001]; Báo cáo định giá của chuyên gia
816
Giáo sư Graham Davis và Nhóm Brattle (ngày 6 tháng 10 năm 2015) (“Brattle First Report”) Bảng 3 & 4 [REX-004]. ID.,
CPHB-II ¶ 57; Báo cáo thứ hai của Brattle ¶¶ 21, 31, 32 [REX-010].
314
Tr. 1805 (C. Bế mạc).
315
ID. lúc 1807 – 1810 (C. Bế mạc).
316
ID. lúc 18 giờ 10 (C. Bế mạc).
317 821
ID. lúc 18 giờ 11 (C. Bế mạc).
ICSID ARB/14/21 114

588. Bị đơn ban đầu lập luận rằng Toà án, nếu phán quyết bất cứ điều gì, nên trao cho Nguyên đơn số tiền đầu tư
cho Santa Ana: 21.827.687,318 đô la Mỹ trong Bản tóm tắt sau phiên điều trần, Bị đơn đã sửa đổi điều này,
lập luận rằng bất kể Toà án có xác định rằng có tước đoạt hợp pháp hoặc bất hợp pháp hoặc vi phạm Hiệp ước
không tước đoạt, Toà án sẽ trao cho Nguyên đơn không quá 18.237.592 đô la Mỹ: số tiền mà Nguyên đơn đã đầu
tư sau tuyên bố cần thiết công khai.319 Số tiền này sẽ được giảm bớt, tùy thuộc vào vi phạm. Đối với một
vi phạm không tước quyền sở hữu - như bị cáo buộc của Nguyên đơn
Vi phạm FET – không thể có thiệt hại, vì các sự kiện làm cơ sở cho Nghị định Tối cao 032 là đúng.320 Các
vi phạm không tước quyền sở hữu yêu cầu phân tích thiệt hại cá nhân và chưa có bản phân tích nào được cung
cấp cho đến nay.321
589. Bị đơn không tranh cãi rằng FMV là tiêu chuẩn bồi thường phù hợp trong trường hợp này.
Vấn đề này là làm thế nào người ta có thể ước tính FMV cho một dự án như Santa Ana – một dự án chưa bao giờ
(1) vượt quá kế hoạch dự án, (2) đã nhận được giấy phép cần thiết, (3) đã nhận được giấy phép xã hội và hỗ
trợ cộng đồng, (4) đã tiến hành đến xây dựng, hoặc (5) hoạt động có lãi. Đây là tất cả các đặc điểm khiến
cho bất kỳ biện pháp nào ngoài giá trị của số tiền được đầu tư đều mang tính đầu cơ cao.826 Ngay cả khi giả
định rằng Hội đồng Trọng tài thấy rằng các biện pháp của Bị đơn vi phạm FTA, lời khai của nhân chứng đã
chứng minh rằng chỉ riêng việc thiếu giấy phép xã hội đã dẫn đến Dự án Santa Ana thất bại.827
590. Theo tiền lệ luật pháp quốc tế lâu đời, việc tính toán thiệt hại dựa trên thu nhập
phương pháp này – giống như cách tiếp cận DCF của FTI – mang tính đầu cơ quá cao và do đó, không phù hợp
đối với một tài sản không phải là “hoạt động liên tục” hoặc không có lịch sử sinh lời.828 Trong vụ Wena
kiện Ai Cập, tòa án đó lưu ý rằng một khách sạn đã đã hoạt động được một năm rưỡi không đủ cơ sở để dự đoán
tăng trưởng hoặc mở rộng đầu tư. Toà án đó cho rằng “việc tính toán đúng đắn giá trị thị trường của khoản
đầu tư bị sung công ngay trước khi việc sung công được thực hiện tốt nhất, trong trường hợp này, bằng cách
tham khảo các khoản đầu tư thực tế của Wena.”829 Trong vụ PSEG kiện Thổ Nhĩ Kỳ, nơi thu nhập trong tương
lai của nguyên đơn được xác định hợp đồng, hội đồng trọng tài bác bỏ cách tiếp cận dựa trên thu nhập và bồi
thường thiệt hại dựa trên số tiền nguyên đơn đã đầu tư.830 Luật pháp này không thể
318
RI ¶ 331; R-II ¶ 594; Báo cáo đầu tiên của Brattle ¶ 39 [REX-004]; Báo cáo thứ hai của Brattle ¶ 248 [REX-010].
319
RPHB-I ¶¶ 110 – 111.
320
ID. ở ¶¶ 112 – 113.
321
ID. ở ¶ 113; RPHB-II ¶ 47.
ICSID ARB/14/21 115

826
RI ¶ 326; R-II ¶ 590.
827
RPHB-I ¶¶ 100, 101; RPHB-II ¶ 40.
828
RI ¶¶ 321, 325 – 328; R-II ¶ 583; RPHB-I ¶¶ 101 – 102; RPHB-II ¶¶ 41, 43 – 45; Trang chiếu 90 (R. Khai mạc); Tr. 165:9 (C. Mở đầu);
Tr. 1911 (R. bế mạc); Compañía de Aguas del Aconquija SA và Vivendi Universal kiện Cộng hòa Argentina Trường hợp số ICSID. ARB/97/3, Phán
quyết, ngày 20 tháng 8 năm 2007 ¶ 8.3.3 [CL-0038]; Técnicas Medioambientales Tecmed, SA kiện Hoa Kỳ Mexico, Trường hợp số ICSID. ARB(AF)/
00/2, Phán quyết, ngày 29 tháng 5 năm 2003 ¶ 186 [CL-0040]; Phelps Dodge Corp. và Công ty đầu tư tư nhân nước ngoài và Cộng hòa Hồi giáo
Iran, Giải thưởng số 21799-2 (19 tháng 3 năm 1986), in lại trong 10 IRAN-US. CTR 121 ¶ 30 [CL-0051]; PSEG Toàn cầu v. Thổ Nhĩ Kỳ, Trường
hợp không có ICSID.
ARB/02/5, Giải thưởng, ngày 19 tháng 1 năm 2007 [CL-0088]; Metalclad v. Mexico, ICSID Case No. ARB(AF)/97/1, Phán quyết, ngày 30
tháng 8 năm 2000 ¶¶ 120 – 122 [CL-0105]; Wena Hotels Limited v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/98/4, Phán quyết, ngày 8 tháng
12 năm 2000, 41 ILM 896 (2002) ¶¶ 123 – 125 [CL-0147]; Tza Yap Shum v. Cộng hòa Peru, Trường hợp số ICSID. ARB/07/6, Phán quyết, ngày 7
tháng 7 năm 2011 ¶¶ 262 – 263 [RLA-041]; Levitt kiện Iran, Phán quyết số 297209- 1, 14 Iran-USCTR 191, ngày 22 tháng 4 năm 1987 ¶¶ 56 –
58, 209 – 210 [RLA-059]; Công ty TNHH Nam Thái Bình Dương (Trung Đông) kiện Cộng hòa Ả Rập Ai Cập, Trường hợp số ICSID. ARB/84/3, Phán
quyết, ngày 20 tháng 5 năm 1992 ¶¶ 188 – 189 [RLA-060]; Mohammad Ammar Al-Bahloul kiện Cộng hòa Tajikistan, Vụ kiện SCC số V064/2008,
Phán quyết cuối cùng, ngày 8 tháng 6 năm 2010 ¶ 71 [RLA-061]; Venezuela Holdings, BV Mobil Cerro Negro Holding, Ltd. Mobil Venezolana de
Petroleos Holdings, Inc. kiện Cộng hòa Bolivar Venezuela, Trường hợp số ICSID. ARB/07/27, Phán quyết, ngày 9 tháng 10 năm 2014¶¶ 382 –
385 [ RLA-062]; Siag và Veccchi v. Egypt, ICSID case No ARB/05/15, Phán quyết, ngày 1 tháng 6 năm 2009 ¶¶ 566 – 570 [RLA-063]; Gemplus,
SA, SLP, SA và Gemplus Industrial, SA de CV kiện Hoa Kỳ Mexico, Trường hợp số ICSID. ARB(AF)/04/3 & ARB(AF)/04/4, Phán quyết, ngày 16 tháng
6 năm 2010 ¶ ¶ 13-70 – 13-72 [RLA-064]; Sola Tiles, Inc. v.
Iran, Giải thưởng số 298-317-1, 14 Iran-USCTR 224, ngày 22 tháng 4 năm 1987 ¶¶ 60 – 64 [RLA-065]; Impregilo SpA v.
Cộng hòa Argentina, Trường hợp số ICSID. ARB/07/17, Phán quyết, ngày 21 tháng 6 năm 2011 ¶¶ 380 – 381 [RLA-066]; Michael Pryles, “Lỗ
lãi và đầu tư vốn,” ĐÁNH GIÁ TRỌNG TÀI VÀ HÒA GIẢI THẾ GIỚI (WAMR) -2007 Tập. 1 Số 1, 9 – 10 [RLA-067].
829
R-II ¶ 593; Wena Hotels Limited v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/98/4, Phán quyết, ngày 8 tháng 12 năm 2000, 41 ILM 896 (2002)
¶¶ 124 – 125 [CL-0147].

830
RI ¶ 324.
322
bị coi là “mẫu nhỏ” , cách thích hợp hoặc là “không phải là một nguồn luật có ý nghĩa.”323 Trong các tình huống suy đoán,
để bồi thường cho người yêu cầu bồi thường bị thiệt hại là thưởng cho họ số tiền họ đã đầu tư vào tài sản, bù đắp toàn bộ số
324 Những quyết định này cho thấy bản chất không thể đứng vững của
tiền họ phải trả bằng tiền túi.
Tuyên bố của Nguyên đơn: nếu lịch sử kinh doanh có lãi trong nhiều năm không đủ để hỗ trợ phân tích DCF, thì các kế hoạch
kinh doanh chưa hoàn chỉnh, chưa được phê duyệt mà Nguyên đơn dựa vào đó không thể hỗ trợ cho việc định giá dựa trên thu
nhập.325 Trao chi phí chìm cho FMV của một công ty vẫn đang dự án giấy như
322
R-II ¶ 584; C-II ¶ 421.
323
RPHB-I ¶ 102; Tr. 165:9 (C. Mở đầu).
324
RI ¶ 321; PSEG Toàn cầu v. Thổ Nhĩ Kỳ, Trường hợp số ICSID. ARB/02/5, Phán quyết, ngày 19 tháng 1 năm 2007 ¶ 304 [CL-0088].
325
RI ¶¶ 329 – 331; Técnicas Medioambientales Tecmed, SA v. Hoa Kỳ Mexico, Trường hợp không có ICSID.
ARB(AF)/00/2, Giải thưởng, ngày 29 tháng 5 năm 2003 ¶¶ 186, 195, 201 [CL-0040]; Wena Hotels Limited v. Arab Republic of Egypt, ICSID
Case No. ARB/98/4, Phán quyết, ngày 8 tháng 12 năm 2000, 41 ILM 896 (2002) ¶¶ 124 – 125 [CL-0147].
ICSID ARB/14/21 116

Santa Ana được hỗ trợ bởi nhiều tòa án, bao gồm cả Metalclad v. Mexico và Mobil v.
326
Venezuela. Để rõ ràng: không có Tòa án Nhà nước-Nhà đầu tư nào từng trao các khoản bồi thường thiệt hại dựa trên DCF
mô hình cho một tài sản phi sản xuất.327
591. Cả hai trường hợp mà Nguyên đơn đều không viện dẫn – Vivendi II kiện Argentina và Gold Reserve kiện Venezuela –
hỗ trợ đề xuất rằng phân tích DCF là phương pháp thích hợp hơn để định giá doanh thu trước
project.837 Vivendi II đã từ chối rõ ràng việc sử dụng phương pháp DCF để định giá tài sản ở giai đoạn đầu
có vấn đề trong trường hợp đó và bồi thường thiệt hại dựa trên số tiền đầu tư của nguyên đơn, do tính chất đầu cơ của các
giả định và dự đoán. Tuy nhiên, trường hợp đó liên quan đến một tài sản có thể dự đoán được nhiều hơn là các mỏ bạc không
tồn tại của Nguyên đơn: một công ty cung cấp dịch vụ cấp nước đã hoạt động hơn hai năm theo hợp đồng chuyển nhượng 30
năm.328
592. Không giống như trường hợp hiện tại, trong vụ Dự trữ vàng kiện Venezuela, cả hai bên đã sử dụng phương pháp DCF để đánh giá
lượng thiệt hại và đồng ý về mô hình DCF được sử dụng. Tòa án đó chỉ đơn thuần áp dụng các thỏa thuận
theo phương pháp định giá. Đối với câu hỏi tại sao Venezuela lại chấp nhận phương pháp DCF, việc đọc kỹ phán quyết cho thấy
rằng Venezuela có khả năng đồng ý với phương pháp DCF vì phân tích dòng tiền mà chuyên gia của họ đưa ra đã tạo ra một định
giá âm. Do đó, việc Venezuela hỗ trợ phân tích DCF trong trường hợp đó là một lựa chọn chiến lược để giảm trách nhiệm pháp
lý của mình, chứ không phải là một quyết định nguyên tắc bắt nguồn từ niềm tin rằng việc định giá DCF là phù hợp với các
tài sản không có lịch sử hoạt động sinh lời. Do đó, Dự trữ vàng không liên quan đến câu hỏi liệu phân tích DCF có thích hợp
hơn là trao số tiền đầu tư cho một tài sản phi sản xuất như các mỏ giả định ở đây hay không.329 Cuối cùng,
326
RI ¶¶ 321 – 323; R-II ¶¶ 591 – 592; Metalclad v. Mexico, ICSID Case No. ARB(AF)/97/1, Phán quyết, ngày 30 tháng 8 năm
2000 ¶¶ 120 – 122 [CL-0105]; Venezuela Holdings, BV Mobil Cerro Negro Holding, Ltd. Mobil Venezolana de Petroleos Holdings,
Inc. v. Cộng hòa Bolivar Venezuela, Trường hợp số ICSID. ARB/07/27, Phán quyết, ngày 9 tháng 10 năm 2014 ¶¶ 85, 382, 385
[RLA-062]; Michael Pryles, “Lỗ lãi và đầu tư vốn,” ĐÁNH GIÁ TRỌNG TÀI VÀ HÒA GIẢI THẾ GIỚI (WAMR) -2007 Tập. 1 Số 1 [RLA-067].
327 837 R-II

RPHB-II ¶¶ 43 – 45; Tr. 1911 (R. bế mạc).
¶¶ 584, 589.
328
ID. ở ¶¶ 585 – 586; Compañia de Aguas del Aconquija SA và Vivendi Universal kiện Cộng hòa Argentina Trường hợp số ICSID. ARB/
97/3, Phán quyết, ngày 20 tháng 8 năm 2007 (Vivendi II) ¶¶ 4.5.5, 8.3.3, 8.3.11, 8.3. 13, 8.3.20 [CL-0038].
329
R-II ¶¶ 587 – 588; Gold Reserve Inc. kiện Cộng hòa Bolivar Venezuela, Trường hợp số ICSID. ARB(AF)/09/1, Phán quyết, ngày
22 tháng 9 năm 2014 ¶¶ 690, 830 [CL-0063].
ICSID ARB/14/21 117

Nguyên đơn viện dẫn Gemplus kiện Mexico, SPP kiện Ai Cập, và Siag kiện Ai Cập là khó hiểu, vì mỗi tòa án này
đều bác bỏ rõ ràng việc định giá dựa trên DCF đối với các khoản đầu tư có ít hoặc không có lịch sử hoạt động –
như Santa Ana.330
593. Giả sử để tranh luận rằng Hội đồng Trọng tài tìm thấy bất kỳ cơ sở nào cho trách nhiệm pháp lý, Hội đồng Trọng
tài này nên bác bỏ phân tích DCF và thay vào đó áp dụng phương pháp tiếp cận số tiền đầu tư, dựa trên một tiêu
chuẩn cụ thể và có thể quan sát được, thay vì giả định, ước tính và suy đoán .331 Việc đề cập đến FMV trong FTA
sẽ không ảnh hưởng đến phân tích của Toà án, vì hầu hết các trường hợp được phân tích đều mô tả “số tiền đầu
tư” như một thước đo “giá trị thị trường” theo các điều khoản của Hiệp ước tương tự như Điều 812 của FTA.332
594. Hội đồng Trọng tài không được bồi thường cho Nguyên đơn đối với bất kỳ chi phí nào được thực hiện trước tháng 11
năm 2007 – ngày mà Nguyên đơn có được quyền hoạt động tại Santa Ana.843 Trước năm 2007, Nguyên đơn đã đầu tư
852.826 đô la Mỹ vào Santa Ana và thêm 2.986.112 đô la Mỹ trong quá trình 2007. Bị đơn trình bày rằng 3.590.095
đô la Mỹ (tương ứng với 12/11 số tiền đã chi trong năm 2007 như một đại diện cho các khoản chi cho đến ngày 27
tháng 11 năm 2007, cộng với 852.826 đô la Mỹ trước năm 2007) là một ước tính phù hợp
chi tiêu của Nguyên đơn trước khi phát hành tờ khai. Vì vậy, Hội đồng Trọng tài nên xem xét 18.237.592 Đô la Mỹ
(tổng chi phí 21.827.687 Đô la Mỹ của Nguyên đơn, trừ đi 3.590.095 Đô la Mỹ cho các khoản chi tiêu trước khi có
Nghị định) là giới hạn trên của khả năng thu hồi tiềm năng của Nguyên đơn.333
330
RPHB-II ¶ 42; Công ty TNHH Nam Thái Bình Dương (Trung Đông) v. Cộng hòa Ả Rập Ai Cập, Trường hợp số ICSID.
ARB/84/3, Giải thưởng, ngày 20 tháng 5 năm 1992 ¶ 188 [RLA-060]; Siag và Veccchi v. Egypt, ICSID case No ARB/05/15, Phán quyết,
ngày 1 tháng 6 năm 2009 ¶¶ 566 – 570 [RLA-063]; Gemplus, SA, SLP, SA và Gemplus Industrial, SA de CV kiện Hoa Kỳ Mexico, Trường
hợp số ICSID. ARB(AF)/04/3 & ARB(AF)/04/4, Phán quyết, ngày 16 tháng 6 năm 2010 ¶ ¶ 13-70 – 13-72 [RLA064].
331
R-II ¶¶ 639 – 643; Michael Pryles, “Lỗ lãi và đầu tư vốn,” ĐÁNH GIÁ TRỌNG TÀI VÀ HÒA GIẢI THẾ GIỚI (WAMR) -2007 Tập. 1 số 1
[RLA-067].
332
RI ¶ 331; R-II ¶ 594; Báo cáo đầu tiên của Brattle ¶ 39 [REX-004]; Báo cáo thứ hai của Brattle ¶ 248 [REX-010].
843
RPHB-I ¶ 106.
333
ID. ở ¶ 107; RPHB-II ¶ 46; Trang chiếu 29 (R. Đóng cửa); Bear Creek Mining Corporation, Báo cáo thường niên năm 2004 (ngày 15
tháng 4 năm 2005) [BR-04]; Bear Creek Mining Corporation, Báo cáo thường niên năm 2005, ngày 11 tháng 5 năm 2006 [BR-05]; Bear
Creek Mining Corporation, Báo cáo tài chính hợp nhất ngày 31 tháng 12 năm 2006 và 2005, ngày 20 tháng 3 năm 2007 [BR-06]; Bear
Creek Mining Corporation, Báo cáo tài chính hợp nhất ngày 31 tháng 12 năm 2007 và 2006, ngày 28 tháng 3 năm 2008 [BR07]; Bear
Creek Mining Corporation, Báo cáo tài chính hợp nhất ngày 31 tháng 12 năm 2010 và 2009, ngày 18 tháng 3 năm 2011 [BR-10]; Báo
cáo tài chính hợp nhất giữa niên độ của Bear Creek Mining Corporation, Quý 2 kết thúc ngày 30 tháng 6 năm 2011, ngày 15 tháng 8
năm 2011 [BR-12].
ICSID ARB/14/21 118

595. Hội đồng Trọng tài nhắc lại rằng đã phát hiện ở trên rằng Bị đơn phải chịu trách nhiệm về việc chiếm hữu
gián tiếp bất hợp pháp. FTA không đưa ra bất kỳ quy tắc nào liên quan đến các thiệt hại sẽ được bồi
thường trong trường hợp vi phạm FTA như vậy. Theo đó, tiêu chuẩn được cung cấp theo luật quốc tế chung
được áp dụng. Cấp Sơ thẩm lưu ý rằng Điều 812.2 của FTA cung cấp một điều khoản cụ thể về bồi thường đối
với việc sung công hợp pháp:
Khoản bồi thường đó sẽ tương đương với giá trị thị trường hợp lý của khoản đầu tư sung công
ngay trước khi việc sung công diễn ra (“ngày sung công”), và sẽ không phản ánh bất kỳ thay đổi
nào về giá trị xảy ra do việc sung công dự định đã được biết trước đó. Các tiêu chí định giá sẽ
bao gồm giá trị hoạt động liên tục, giá trị tài sản bao gồm giá trị thuế đã kê khai của tài sản
hữu hình và các tiêu chí khác, nếu thích hợp, để xác định giá trị thị trường hợp lý.
596. Cả hai Bên đồng ý và đã lập luận trong bối cảnh này về việc sử dụng FMV để định lượng các thiệt hại sẽ
được trao trong trường hợp Hội đồng Trọng tài phát hiện – như đã thấy – rằng có một sự sung công bất hợp
pháp.334 Vì các thiệt hại cho việc sung công bất hợp pháp nên ít nhất nhiều như khoản bồi thường cho việc
tước đoạt hợp pháp, theo cách tiếp cận chung của cả hai Bên và hướng dẫn được cung cấp bởi Điều 812.2
của FTA, Cấp Sơ thẩm đồng ý rằng tiêu chuẩn FMV có thể là một phương pháp định lượng phù hợp trong trường
hợp hiện tại .
597. Các Bên có vẻ đồng ý với định nghĩa về FMV do chuyên gia của Nguyên đơn cung cấp là “giá,
thể hiện dưới dạng các khoản tương đương tiền, tại đó tài sản sẽ trao đổi giữa một người mua giả định
sẵn sàng và có khả năng và một người bán sẵn sàng và có thể giả định, hành động ngang hàng trong một thị
trường mở và không hạn chế, khi cả hai bên đều không bị bắt buộc phải mua hoặc bán và khi cả hai đều có
kiến thức hợp lý về các sự kiện liên quan.”335 Hội đồng Trọng tài thấy không có lý do gì để áp dụng một
cách tiếp cận khác. Tuy nhiên, các Bên không đồng ý về việc liệu, để đáp ứng định nghĩa đó trong trường
hợp hiện tại, việc tính toán có nên dựa trên số tiền đầu tư hay không, hoặc dựa trên khả năng sinh lời
tiềm năng của khoản đầu tư như được tính theo phương pháp DCF.
598. Luật pháp mà các Bên dựa vào không đưa ra quy tắc chung về mặt này, mặc dù nó nhấn mạnh sự cần thiết phải
xem xét tình hình thực tế cụ thể của từng trường hợp cụ thể. Với suy nghĩ này, Hội đồng Trọng tài cho
rằng việc tập trung vào việc xem xét các tình huống thực tế của trường hợp này có phù hợp hay không, có
thể tìm thấy một người mua sẵn sàng trả giá hay không.
334
CI ¶¶ 214 – 217; RI ¶ 325; R-II ¶ 590.
335
CPHB-I ¶ 79; Báo cáo đầu tiên của FTI ¶ 7.3 [CEX-001]; R-II ¶ 590.
ICSID ARB/14/21 119

được tính bằng phương pháp DCF, như Nguyên đơn cáo buộc. Hội đồng Trọng tài cho rằng Nguyên đơn có nghĩa vụ
chứng minh liên quan đến những thiệt hại mà Tòa án cáo buộc.
599. Hội đồng Trọng tài không bị thuyết phục rằng Nguyên đơn đã cung cấp đầy đủ bằng chứng để hỗ trợ cho tuyên bố của
mình rằng một người mua giả định của Dự án Santa Ana sẽ có thể có được giấy phép xã hội cần thiết để có thể tiến
hành Dự án, nếu nó đã được tạo cơ hội để đầu tư thời gian và nguồn lực cần thiết. Với mức độ phản đối và lý do
của nó, Hội đồng trọng tài nghi ngờ rằng Dự án có thể, ít nhất là trong ngắn hạn, được coi là khả thi vào thời
điểm đó.
Nghị định 032 tối cao được thông qua.
600. Tòa án lưu ý rằng Dự án Santa Ana vẫn còn ở giai đoạn đầu và nó chưa nhận được
nhiều sự chấp thuận của chính phủ và giấy phép môi trường cần thiết để tiến hành. Trên cơ sở các bằng chứng
trước đó, Tòa án kết luận rằng Dự án có rất ít triển vọng để có được giấy phép xã hội cần thiết để cho phép nó
tiếp tục hoạt động, ngay cả khi giả định rằng nó đã nhận được tất cả các giấy phép cần thiết về môi trường và
các giấy phép khác. Tòa lưu ý rằng không có dự án tương tự nào hoạt động trong cùng một khu vực và không có bằng
chứng nào hỗ trợ hồ sơ theo dõi về hoạt động thành công hoặc khả năng sinh lời trong tương lai.
601. Nguyên đơn chỉ ra rằng trong các trường hợp hiệp ước đầu tư, một số tòa án đã xác nhận DCF cho các dự án giai đoạn
đầu. Trong bối cảnh này, Nguyên đơn đề cập đến vụ Vivendi kiện Argentina, trong đó, mặc dù hội đồng trọng tài
bác bỏ mô hình DCF, nhưng vẫn giải thích làm thế nào một mô hình như vậy có thể được chấp nhận trong những
trường hợp thích hợp.336 Hội đồng trọng tài đó lưu ý rằng việc không có lịch sử sinh lời không không hoàn toàn
loại trừ việc sử dụng phương pháp DCF, nhưng làm rõ sự cần thiết rằng “các bên yêu sách có thể chứng minh rõ
ràng rằng một khoản đầu tư, chẳng hạn như nhượng quyền, sẽ sinh lãi bằng cách đưa ra đủ bằng chứng về chuyên môn
và hồ sơ đã được chứng minh về khả năng sinh lời của các nhượng bộ đó. (hoặc thực sự là những người khác) đã
hoạt động trong những hoàn cảnh tương tự.”848 Trong trường hợp hiện tại, Nguyên đơn thừa nhận rằng để khắc phục
tình trạng thiếu lịch sử về lợi nhuận, họ cần đưa ra bằng chứng thuyết phục về khả năng tạo ra lợi nhuận trong
những trường hợp cụ thể mà họ gặp phải. Bằng chứng như vậy có thể bao gồm kinh nghiệm (của chính công ty hoặc
của các chuyên gia) hoặc hồ sơ của công ty dựa trên sự cân bằng về xác suất mà công ty sẽ tạo ra lợi nhuận từ
việc nhượng quyền khi đối mặt với những rủi ro liên quan.337
336 848
Tr. 1802 – 1803 (C. Bế mạc).
337
ARB/97/3, Giải thưởng, ngày 20 tháng 8 năm 2007 ¶¶ 8.3.4., 8.3.8, 8.3.10 [CL-0038].
ICSID ARB/14/21 120

602. Theo quan điểm của Hội đồng Trọng tài, Nguyên đơn đã không đưa ra được bằng chứng thuyết phục như vậy. Vượt ra ngoài
về những điều không chắc chắn nêu trên liên quan đến việc thực hiện Dự án, Hội đồng trọng tài lưu ý rằng, do tình
trạng bất ổn xã hội lan rộng liên quan đến Dự án, Bị đơn không chỉ ban hành Nghị định tối cao 032, mà ngay sau đó
vào ngày 25 tháng 6 năm 2011, cũng đã ban hành một đình chỉ chung việc tiếp nhận các kiến nghị khai thác cho Bộ
Puno theo Nghị định tối cao 033338 trong thời gian 36 tháng và sau đó tiếp tục đình chỉ đó theo Nghị định tối cao
021-2014.339
603. Do đó, không thể mong đợi việc thực hiện và đảm bảo khả năng sinh lời của Dự án Santa Ana của Nguyên đơn trong
tương lai gần, nếu có. Do đó, Nguyên đơn đã không hoàn thành bài kiểm tra do chính Nguyên đơn đưa ra bằng cách đề
cập đến Vivendi, vì nguyên đơn đã không “có thể xác định rõ ràng rằng một khoản đầu tư, chẳng hạn như nhượng
quyền, sẽ sinh lãi bằng cách đưa ra đủ bằng chứng về chuyên môn và đã được chứng minh của mình. hồ sơ về khả năng
sinh lợi của các nhượng quyền mà nó (hoặc thực tế là các nhượng quyền khác) đã thực hiện trong các trường hợp
tương tự.”340
604. Theo quan điểm của những cân nhắc trên, Hội đồng Trọng tài kết luận rằng việc tính toán thiệt hại của Nguyên đơn
trong trường hợp hiện tại không thể được thực hiện bằng cách tham chiếu đến khả năng sinh lời dự kiến tiềm năng của
Dự án Santa Ana và phương pháp DCF. Dự án vẫn còn quá suy đoán và không chắc chắn để cho phép một phương pháp như
vậy được sử dụng. Thay vào đó, Hội đồng Trọng tài kết luận rằng biện pháp bồi thường thiệt hại nên được
được thực hiện bằng cách tham chiếu đến số tiền thực sự được đầu tư bởi Nguyên đơn.
B. CÁC LỆNH LIÊN QUAN ĐẾN PHÂN TÍCH DCF / PHÂN TÍCH THIỆT HẠI CỦA NGƯỜI YÊU CẦU LIÊN QUAN
ĐẾN DỰ ÁN SANTA ANA
605. Các chuyên gia của nguyên đơn, Messrs. Rosen và Milburn của FTI, đã xác định giá trị FMV của Santa Ana là 224,2
triệu đô la Mỹ vào ngày 23 tháng 6 năm 2011 hoặc, theo giá hàng hóa dài hạn thay thế, là 333,7 đô la Mỹ
triệu. 341
338
Nghị định tối cao về việc điều chỉnh các yêu cầu khai thác và đình chỉ tiếp nhận các yêu cầu khai thác, Nghị định tối cao số
033-2011-EM [R-011].
339
Nghị định kéo dài thời gian tạm dừng tiếp nhận đơn khởi kiện khai thác, Nghị định tối cao số 021-2014-EM [R140].
340
Tr. 1803 (C. Bế mạc).
341
CI ¶¶ 239 – 240, C-II ¶¶ 428 – 429; CPHB-I ¶¶ 74, 80; CPHB-II ¶ 54; Báo cáo đầu tiên của FTI ¶¶ 7.27, 7.45 – 7.47, 7.53,
7.54, 7.57 Hình 28 [CEX-001]; Báo cáo trả lời của Tư vấn FTI (ngày 8 tháng 1 năm 2016) (“Báo cáo thứ hai của FTI”) ¶¶ 2.8 –
2.10, Hình 1 [CEX-004].
ICSID ARB/14/21 121

(một) Ngày định giá
606. Theo Điều 812(2) của FTA, bồi thường cho việc sung công “sẽ tương đương với giá trị thị trường hợp lý của
các khoản đầu tư bị sung công ngay trước khi việc sung công diễn ra.”342 Cách đơn giản và khách quan nhất
để loại trừ các tác động của Ngày 24 tháng 6 năm 2011 thông báo công khai định giá Santa Ana vào ngày 23
tháng 6 năm 2011 như FTI đã thực hiện.343
607. Bằng cách nhấn mạnh rằng ngày 24 tháng 6 năm 2011 phải là ngày định giá mà không đề xuất bất kỳ phương pháp
nào để loại trừ ảnh hưởng của thông báo sung công, Bị đơn và chuyên gia của mình đã gây thêm nhầm lẫn cho
điều lẽ ra phải đơn giản và không gây tranh cãi: Tiểu bang có thể không được hưởng lợi từ bất kỳ khoản
giảm nào trong giá trị do biết trước về việc sung công trước khi nó được chính thức hóa.344 Bằng cách lập
luận rằng ngày định giá phải là ngày 24 tháng 6 năm 2011, Brattle tìm cách giả vờ rằng giá giảm 1%
bạc sẽ gây ra sự sụt giảm đáng kể (gần 25%) trong giá cổ phiếu của Nguyên đơn vào cuối ngày 24 tháng 6,
khi thị trường nhanh chóng xử lý thông báo về việc sung công sắp xảy ra.
sắc lệnh.345
(b) Định giá DCF của FTI
608. FTI là công ty hàng đầu được thế giới công nhận trong lĩnh vực kế toán pháp y và định giá thiệt hại. Các
chuyên gia của FTI một phần dựa vào báo cáo chuyên gia do RPA chuẩn bị, được công nhận rộng rãi là công
ty chuyên về tài nguyên và trữ lượng, đã thực hiện định giá hơn một nghìn tài sản thăm dò khoáng sản
trong gần 30 năm tồn tại.346 RPA đã xem xét và đánh giá tính hợp lý của giả định chi phí được sử dụng
liên quan đến Dự án Santa Ana.347 RPA kết luận rằng có thể tiến hành phân tích kinh tế phù hợp cho Santa
Ana bằng cách sử dụng thông tin chi tiết trong Nghiên cứu khả thi sửa đổi và dữ liệu có sẵn.348 Để tính
toán khoản bồi thường đến hạn đối với Nguyên đơn vì vi phạm FTA của Bị đơn, FTI và RPA đã sử dụng phương
pháp DCF, trong đó
342
Tr. 1797 (C. Bế mạc).
343
C-II ¶ 426.
344
ID. ở ¶ 425; Kenneth J. Vandevelde, CÁC THỎA THUẬN ĐẦU TƯ QUỐC TẾ CỦA HOA KỲ (Oxford Univ. Press 2009) [CL-0204].
345
C-II ¶ 424; Báo cáo đầu tiên của Brattle ¶ 46 [REX-004].
346
CI ¶ 233; Báo cáo đầu tiên của FTI ¶¶1.5, 1.7 [CEX-001]; Báo cáo đầu tiên của RPA 4-1, § 18 [CEX-002].
347
CI ¶ 234; Báo cáo đầu tiên của RPA §§ 6 – 10[CEX-002].
348
CI ¶ 237; Báo cáo đầu tiên của FTI ¶ 7.19 [CEX-001]; Báo cáo đầu tiên của RPA 3-1 [CEX-002].
ICSID ARB/14/21 122

349
được sử dụng rộng rãi như một thước đo thiệt hại trong trọng tài hiệp ước đầu tư. sử Phương pháp DCF
dụng các dòng tiền dự báo trong tương lai và chiết khấu chúng về thời điểm hiện tại bằng cách áp dụng tỷ lệ chiết khấu
đã điều chỉnh rủi ro.350
609. FTI đã tính toán FMV của Dự án Santa Ana vào ngày 23 tháng 6 năm 2011 dựa trên mô hình dòng tiền
được cung cấp bởi RPA. Trong khi mô hình RPA “Trường hợp cơ sở sửa đổi” chỉ bao gồm trữ lượng, FTI đã
tính toán FMV của Dự án Santa Ana dựa trên RPA “Trường hợp tuổi thọ kéo dài”, bao gồm cả trữ lượng và
tài nguyên và do đó phù hợp với yêu cầu của CIMVAL về việc đưa tài nguyên vào các mô hình định giá.351
Tuổi thọ trường hợp mỏ kéo dài của RPA làm tăng tuổi thọ của mỏ từ
11 đến 24 năm và bao gồm “Tài nguyên có thể khai thác” bổ sung, nâng tổng khối lượng quặng
sẽ được xử lý thành 81,3 triệu tấn chứa 107,3 triệu ao xơ bạc.352 FTI áp dụng giá hợp đồng tương lai
bạc từ năm 2013 – 2015 trong phân tích DCF vì giá tương lai thể hiện giá bán bạc thực tế trên thị trường
trong những năm đó cho đến ngày 31 tháng 12, 2015. Từ năm 2016 trở đi, FTI đã áp dụng ước tính giá dài
hạn là 22,21 đô la Mỹ mỗi ounce (theo đồng đô la năm 2011) dựa trên khảo sát của PwC về cách thức giá
kim loại sẽ được xác định bởi những người tham gia trong ngành khi đánh giá các dự án khai thác.353 Như
Nguyên đơn giải thích:
428. FTI dự báo giá hàng hóa ngắn hạn dựa trên đường cong hợp đồng tương lai vào ngày 23
tháng 6 năm 2011. FTI định giá hàng hóa dài hạn dựa trên các chỉ số mà các bên tham
gia thị trường dựa vào, theo một cuộc khảo sát của các công ty khai thác bạc. FTI
cũng cung cấp một phương pháp định giá dài hạn thay thế dựa trên đường cong hợp đồng
tương lai có sẵn mới nhất kể từ ngày 23 tháng 6 năm 2011. Tỷ lệ chiết khấu mà FTI áp
dụng là chi phí vốn bình quân gia quyền (“WACC”) được phát triển theo mô hình định
giá tài sản vốn ( “CAPM”), dẫn đến tỷ lệ chiết khấu là 10,0%.354
610. Phân tích của FTI là hợp lý. FTI đã sử dụng các phương pháp định giá thay thế để kiểm tra tính hợp lý
của việc tính toán thiệt hại bằng phương pháp DCF. FTI đã phân tích Nguyên đơn
dữ liệu giá cổ phiếu trong khoảng thời gian dẫn đến Ngày định giá và báo cáo của các nhà phân tích về
Nguyên đơn. Giá cổ phiếu của nguyên đơn giảm hơn 48% so với các chỉ số thị trường trong giai đoạn này
349
CI ¶ 236; Báo cáo đầu tiên của FTI ¶¶ 6.3, 7.18 [CEX-001].
Mã
350
351
C-II ¶ 427; Báo cáo đầu tiên của FTI ¶ 2.7 [CEX-001].
352
CI ¶ 238; Báo cáo đầu tiên của FTI ¶ 4-32 [CEX-001]; Báo cáo đầu tiên của RPA 14-3 [CEX-002].
353
CI ¶ 239; Báo cáo đầu tiên của FTI ¶¶ 7.27, 7.45 – 7.47, 7.53 [CEX-001].
354
C-II ¶¶ 428 – 429 (thêm đậm); Báo cáo thứ hai của FTI ¶¶ 2.8 – 2.10 [CEX-004].
ICSID ARB/14/21 123

ngay trước và sau khi ban hành Nghị định 032 (260,9 triệu USD). FTI cho rằng sự sụt giảm giá trị này phát sinh
do hành động trái pháp luật của Bị đơn.355
611. SRK đã sai khi chỉ trích phân tích của RPA.356 RPA đã không thực hiện điều chỉnh nào đối với ước tính chi phí của
mình và ngược lại, FTA cũng không thực hiện điều chỉnh nào đối với mô hình DCF của mình. Hội đồng Trọng tài nên
bỏ qua những lời chỉ trích của Bị đơn và các chuyên gia của mình là không có cơ sở.357 Ví dụ, việc giảm 35% chi
phí hoạt động trong Báo cáo RPA phản ánh sự thay đổi về chi phí xảy ra giữa
Nghiên cứu khả thi và Cập nhật nghiên cứu khả thi, từ 5.36 đến 4.20.358 Vì cả Brattle và Bị đơn đều không phản đối, dự
báo giá bạc của FTI dẫn đến định giá thấp hơn so với thực tế
Brattle's.359
612. SRK hiểu sai và áp dụng sai khái niệm điểm giới hạn. Có hai loại điểm giới hạn:
Điểm giới hạn “hòa vốn” (tức là hạng ngưỡng bên ngoài hoặc của mỏ) và hạng ngưỡng “nội bộ hoặc nhà máy” . Điểm
ngưỡng hòa vốn là lượng nguyên liệu mang lại doanh thu sẽ trang trải chi phí khai thác, chi phí hành chính bên
xử lý, vận chuyển bên ngoài công trường, chi phí nấu chảy và tinh chế.
Mức giới hạn "nội bộ hoặc nhà máy" , "áp dụng khi một tấn vật liệu cần được di chuyển từ một hố lộ thiên để
tiếp cận nguyên liệu trên mức giới hạn hòa vốn." Cấp giới hạn nội bộ hoặc nhà máy chỉ áp dụng khi chi phí khai
thác được trang trải và do đó, không bao gồm chi phí khai thác. Trái ngược với lập luận của SRK rằng các mức
ngưỡng hòa vốn nên được sử dụng để báo cáo trữ lượng và tài nguyên khoáng sản, RPA xác nhận rằng thông lệ được
chấp nhận trong ngành khai thác mỏ là trước tiên ước tính khối lượng vật liệu có thể được khai thác và xử lý ở
mức ngưỡng hòa vốn, sau đó báo cáo tài nguyên, trữ lượng khoáng sản trong khối lượng đó ở cấp cắt trong hoặc
cấp cắt nghiền. Vì nhận xét của SRK liên quan đến việc sử dụng các mức giới hạn trong việc xác định tài nguyên
khoáng sản và trữ lượng khoáng sản được thiết lập trên thực tế mà không được sử dụng hoặc chấp nhận trong ngành,
RPA đã không điều chỉnh cách tính toán tài nguyên và trữ lượng của Santa Ana.360 Cuối cùng, Nguyên đơn lưu ý
rằng điểm cắt
355
CI ¶ 241; Báo cáo đầu tiên của FTI ¶¶ 7,67, 7,78, 7,82, 7,84 – 7,86 [CEX-001].
356
C-II ¶ 430.
357
ID. ở ¶ 448.
358
Tr. 1813 – 1814 (C. Bế mạc).
359
ID. lúc 1815 – 1816 (C. Bế mạc).
360
C-II ¶¶ 430 – 431, 434 – 438; Báo cáo đầu tiên của Brattle ¶ 100 [REX-004]; RPA, Báo cáo phản hồi về Dự án Santa Ana và Dự án
Corani, Puno Peru (ngày 6 tháng 1 năm 2016) (“Báo cáo thứ hai của RPA”) ¶¶ 32 – 36, 52 – 59, 65 – 79, 124 [CEX-007].
ICSID ARB/14/21 124

phần lớn là không liên quan vì trong trường hợp Tuổi thọ kéo dài được sử dụng để định giá, cuối cùng nó
vẫn là cùng một sản lượng quặng.361
613. RPA tuyên bố rằng SRK đã không cung cấp bằng chứng để chứng minh cho tuyên bố của mình rằng hệ số thu hồi
bạc (thước đo lượng kim loại có trong quặng tạo ra doanh thu) nên được điều chỉnh từ 75% thành 70% so với
thu hồi bạc ước tính trong nghiên cứu khả thi được cập nhật.362 Dữ liệu hiện có không chứng minh được
việc giữ tỷ lệ thu hồi ở mức 70%. RPA cung cấp giải thích chi tiết về điều này trong
báo cáo của mình và kết luận rằng khuyến nghị thu hồi bạc ước tính là 75% nên được duy trì.363
614. Lịch trình cấp phép, xây dựng và nâng cấp Santa Ana là hợp lý. RPA/FTI giả định rằng việc xây dựng sẽ bắt
đầu vào năm 2011 và đi vào sản xuất vào cuối năm 2012. Thời gian này bao gồm chín tháng để Bị đơn xem
xét ESIA và thêm sáu tháng để xin giấy phép, vượt quá 6 đến 12 tháng mà SRK đề cập. Về tình trạng bất ổn
xã hội, trong khi đúng là Bị đơn đã từng phản đối một số dự án khai thác mỏ, một số dự án cũng đã được
tiến hành không chậm trễ. RPA cũng chỉ ra các dự án ở Peru có quy mô tương tự đã đạt được tiến độ sản
xuất phù hợp với Nguyên đơn.364
615. Đáp lại lời chỉ trích của SRK đối với việc xây dựng và tăng cường lịch trình của Nguyên đơn cho Santa Ana,
RPA giải thích rằng “'hoàn toàn không chính xác khi so sánh biểu đồ Gantt chi tiết cho Corani, đây là một
hoạt động xay xát, với lịch trình sản xuất cho Santa Ana, là hoạt động lọc đống đơn giản' bởi vì '[m]hoạt
động làm ốm là các mạch xử lý phức tạp hơn nhiều bao gồm một số hoạt động đơn vị lớn hơn, đắt tiền hơn
và phức tạp hơn chẳng hạn như nghiền , nghiền, tuyển nổi, lọc, cô đặc, lọc và lưu trữ chất thải.'”365 RPA
đã xem xét báo giá của nhà thầu bởi San Martin – người đã hoạt động ở Peru trong 23 năm và đã làm việc ở
độ cao lớn – và những báo giá đó kết hợp các khoản phụ cấp cho vị trí xa xôi và độ cao (tỷ giá chung là
1,68 USD/t).366
361
Tr. 1814 – 1815 (C. Bế mạc).
362
C-II ¶¶ 439 – 440; Báo cáo đầu tiên của SRK ¶ 83 [REX-005]; Báo cáo thứ hai của RPA ¶¶ 97 – 103 [CEX-007].
363 ID.
364
C-II ¶¶ 441 – 442; Báo cáo thứ hai của RPA ¶¶ 113 – 118 [CEX-007], Báo cáo thứ nhất của RPA Hình 5 – 6; Bảng 13-1 [CEX002].
365
C-II ¶¶ 443 – 445; Báo cáo đầu tiên của SRK ¶¶ 91 – 92 [REX-005]; Báo cáo thứ hai của RPA ¶¶ 8 – 9, 85, 87 – 88, 122 [CEX007].
366
C-II ¶ 444; Báo cáo thứ hai của RPA ¶¶ 85 – 88 [CEX-007].
ICSID ARB/14/21 125

616. Chi phí vận hành đề xuất của SRK là 2,5 đô la Mỹ/tấn khai thác, thay vì 2,10 đô la Mỹ của RPA, chỉ hợp lý với đề
xuất của SRK rằng độ cao cao hơn sẽ dẫn đến chi phí cao hơn và lao động thấp hơn
và năng suất thiết bị. Tuy nhiên, như đã chỉ ra ở trên, San Martin nhận thức được chi phí sản xuất
về một dự án ở độ cao lớn và trích dẫn những tỷ lệ đó liên quan đến Santa Ana cho phù hợp. Do đó, RPA không điều
chỉnh các giả định về chi phí hoạt động của mình.367
617. Về chi phí vốn, mặc dù Brattle lập luận rằng họ đã đánh giá thấp, kỹ thuật của Bị đơn
các chuyên gia tại SRK không đưa ra lời chỉ trích nào như vậy. Đáp lại, Nguyên đơn tuyên bố rằng “FTI đưa ra một
số lý do tại sao đề xuất tăng chi phí vốn của Brattle nên bị từ chối.”368
618. Như trong bất kỳ dự án khai thác mỏ nào, người mua FMV giả định sẽ tính đến rủi ro mà sự phản đối của địa phương có
thể trì hoãn hoặc ngăn cản sự phát triển đầy đủ của dự án.369 Lập luận của Bị đơn rằng “rủi ro giấy phép xã hội”
là 27 hoặc 80% nên được áp dụng đối với Dự án Santa Ana đánh giá thấp Santa Nếu rủi ro giấy phép xã hội 27 hoặc
Ana. 370
80% thực sự hợp lý thì điều đó sẽ được phản ánh trong bằng chứng đương thời. Thay vào đó, đề xuất
điều chỉnh của Bị đơn được tạo ra với thông tin nhận thức muộn.371 Định giá DCF của FTI điều chỉnh hợp lý các rủi
ro vốn có đối với ngành khai thác mỏ và điều chỉnh rủi ro giấy phép xã hội thông qua (1) tỷ lệ chiết khấu, (2)
phí bảo hiểm rủi ro quốc gia khi hoạt động ở Peru, và (3) trả trước chi phí hoạt động hàng năm cho các nỗ lực
quan hệ cộng đồng tại Santa Ana.372
619. Trong Bản tóm tắt sau phiên điều trần, Nguyên đơn giải thích rằng Hội đồng trọng tài có thể kiểm tra tính hợp lý
của việc định giá FTI bằng cách tham chiếu chéo bảy đánh giá độc lập do các nhà phân tích thị trường thực hiện
bên ngoài trọng tài – một cách tiếp cận mà hội đồng Dự trữ vàng đã thông qua.373
367
C-II ¶ 446; Báo cáo đầu tiên của SRK ¶ 80 [REX-005]; Báo cáo thứ hai của RPA ¶¶ 86 – 89 [CEX-007].
368
C-II ¶ 447; Báo cáo đầu tiên của Brattle ¶ 101 [REX-004]; Báo cáo thứ hai của FTI ¶¶ 7,35 – 7,39 [CEX-004].
369
CPHB-II ¶ 49; Tr. 757:3-15 (McLeod Seltzer).
370
CPHB-II ¶ 53.
371
CPHB-I ¶ 85; Tr. 1668 – 1669 (Brattle, F. Dorobantu).
372
CPHB-I ¶ 80; Tr. 1822 – 1823 (C. Bế mạc).
373
CPHB-II ¶ 54; BMO, “Báo cáo ngày 1 tháng 6 năm 2011” ¶¶ 7,82 – 7,83 [FTI-53]; Raymond James, “Báo cáo ngày 2 tháng 6 năm 2011”
[FTI-54]; Mô hình, “Báo cáo ngày 8 tháng 6 năm 2011” [FTI-55]; Canaccord, “Báo cáo ngày 7 tháng 6 năm 2011” [FTI-56]; Scotia, “Báo
cáo ngày 31 tháng 5 năm 2011” [FTI-57]; Haywood, “Báo cáo ngày 17 tháng 3 năm 2011” [FTI-58]; Cormark, “Báo cáo ngày 20 tháng 1 năm 2011”
[FTI-59].
ICSID ARB/14/21 126

(c) Lập luận liên quan đến định giá DCF “hiện đại” của Brattle
620. Brattle không xác định được DCF “hiện đại” của mình sẽ đòi hỏi điều gì và không cung cấp định giá thay thế nào theo
phương pháp này. Brattle chỉ đơn thuần trích dẫn một vài bài báo đề cập đến DCF “hiện đại” – một
trong đó, từ CIMVAL, lưu ý rằng nó không được sử dụng hoặc hiểu rộng rãi, nhưng nó đang được chấp nhận.
Theo FTI, dường như không có nhà phân tích nào định giá Santa Ana bằng cách sử dụng DCF “hiện đại” . Cho dù
Ưu tiên của Brattle đối với DCF “hiện đại” , nó đã sử dụng DCF tiêu chuẩn trong mọi giải thưởng được xuất bản
mà nó đóng vai trò là chuyên gia. FTI kết luận rằng, mặc dù nó có thể phù hợp với các mục đích khác, DCF “hiện
đại” là không phù hợp trong bối cảnh xác định FMV của một dự án khoáng sản.374
621. Đề xuất cụ thể duy nhất mà Brattle đưa ra là FTI nên sử dụng nhiều tỷ lệ chiết khấu cho
mỗi dòng tiền khác nhau và mỗi năm, mặc dù không đề xuất tỷ lệ chiết khấu nên là bao nhiêu.
FTI kết luận rằng “sự vượt trội của các giả định bổ sung cần thiết để áp dụng phương pháp tiếp cận nhiều tỷ lệ
chiết khấu sẽ chỉ tạo ra ảo tưởng về mức độ chính xác không tồn tại,” và FTI chưa thấy bằng chứng cho thấy điều
này thực sự được thực hiện trong thực tế. FTI kết luận rằng những thay đổi được đề xuất của Brattle đối với
phương pháp DCF của FTI sẽ không cải thiện độ tin cậy của kết quả tính toán FMV.375 của Santa Ana
(d) Các lập luận liên quan đến phân tích giá cổ phiếu của Brattle
622. Trong báo cáo ban đầu, FTI đã xem xét giá cổ phiếu của Nguyên đơn như một phần của phân tích phương pháp tiếp
cận dựa trên thị trường, nhưng kết luận rằng giá cổ phiếu vào Ngày định giá không cung cấp thước đo đáng tin
cậy về FMV của các dự án Santa Ana hoặc Corani cơ bản . Vào bất kỳ ngày nào, giá cổ phiếu sẽ phản ánh tâm lý
của nhà đầu tư đối với một khối cổ phiếu, chứ không phải đối với các tài sản cơ bản. Hơn nữa, các nhà đầu tư
nội bộ và tổ chức cũng thường đầu tư dài hạn vào cổ phiếu của một công ty khai thác nhỏ và nắm giữ cổ phiếu và
không giao dịch chúng trên cơ sở tích cực, do đó hoạt động giao dịch cổ phiếu là phổ biến nhất. của cơ sở được
tạo thành từ các nhà đầu tư nhỏ lẻ.376 Ngược lại, thị trường cho
người mua 100% cổ phần của Nguyên đơn sẽ chủ yếu bao gồm các công ty khai thác lớn hơn, những người
374
C-II ¶ 432; Vito G. Gallo v. Canada, Counter Memorial ngày 29 tháng 6 năm 2010 [C-0244]; Venezuela Holdings, BV Mobil Cerro Negro
Holding, Ltd. Mobil Venezolana de Petroleos Holdings, Inc. kiện Cộng hòa Bolivar Venezuela, Trường hợp số ICSID. ARB/07/27, Phán
quyết, ngày 9 tháng 10 năm 2014 ¶ 308 [RLA-062 ]; Archer Daniels Midland Company và Tate & Lyle Ingredients Americas, Inc. v.
United Mexico States, ICSID Case No. ARB(AF)/04/5, Phán quyết, ngày 21 tháng 11 năm 2007 ¶ 506 [RLA-069]; Báo cáo thứ hai của FTI
¶¶ 7.10 – 7.12, 7.20 [CEX-004].
375
C-II ¶ 433; Báo cáo đầu tiên của Brattle ¶ 92 [REX-004]; Báo cáo thứ hai của FTI ¶ 7.24 [CEX-004].
376
C-II ¶ 449; Báo cáo đầu tiên của FTI ¶ 7,68 – 7,70 [CEX-001]; Báo cáo thứ hai của FTI ¶¶ 6.1 – 6.48, 6.5 [CEX-004].
ICSID ARB/14/21 127

sẽ sẵn sàng trả phí bảo hiểm cho các tài sản khai thác do chi phí vốn thấp hơn.
Theo dữ liệu của Mergerstat, tại Ngày định giá, phí mua lại trung bình là 63,7% so với giao dịch
giá đã được trả cho các công ty khai thác, do hiệu quả sử dụng vốn của công ty lớn hơn hoặc một số sức mạnh tổng hợp
khác mà người mua có thể được hưởng một cách độc nhất. Tính toán của FTI về giá trị nội tại của Santa Ana sử dụng tỷ
lệ chiết khấu của những người mua điển hình các loại tài sản này và do đó, đã bao gồm khoản phí bảo hiểm này.377
623. Vào Ngày định giá, các Dự án của Nguyên đơn đã bị định giá thấp do có tiếng ồn trên thị trường liên quan đến các vấn đề
chính trị và các cuộc biểu tình phản đối khai thác mỏ ở Peru. Kể từ ngày ESIA bị đình chỉ cho đến ngày giao dịch đầu
tiên sau khi sung công, giá cổ phiếu của Nguyên đơn đã giảm 56,5%, so với mức giảm lần lượt là 7,3% và 9,8% của giá
bạc và Chỉ số khai thác toàn cầu S&P/TSX. Đây là
tương đương giá trị doanh nghiệp giảm 260,9 triệu USD. Trong phân tích “nhưng vì” thiệt hại,
Santa Ana được xây dựng và do đó, những vấn đề này phải được bỏ qua để khôi phục Nguyên đơn về vị trí kinh tế mà lẽ
ra nó phải có nếu không có sự vi phạm của Bị đơn.378
624. Trong Bản tóm tắt sau phiên điều trần, Nguyên đơn giải thích rằng DCF “hiện đại” của Brattle thực chất là một Thị trường
Cách tiếp cận giả danh là cách tiếp cận thu nhập. Tuy nhiên, cách tiếp cận thị trường không phải là cách thích hợp
phương pháp định giá vì giá trị cổ phần của Nguyên đơn không phản ánh chính xác FMV của Santa Ana
và nó bỏ qua thương vụ mua lại trị giá 130 triệu đô la Mỹ của Nguyên đơn.379 Ngay cả khi các công ty mua lại nhau một
cách đồng thuận, họ cũng không dựa vào giá cổ phiếu vào ngày đó – cả bên chào bán và công ty mục tiêu đều không căn
cứ vào đánh giá giá của mình dựa trên giá cổ phiếu, mà dựa trên giá cổ phiếu. thành lập một ủy ban để thực hiện đánh
giá.380
625. Việc định giá của Brattle bắt đầu với kết luận sai lầm rằng giá cổ phiếu bằng FMV và ngược lại để biện minh cho kết
luận đó,381 đó là cách họ đạt được phạm vi điều chỉnh rủi ro giấy phép xã hội 27 hoặc 80%.382 Nghiên cứu của Harvard
mà họ dựa vào là không đáng tin cậy, coi các dự án bị đình chỉ là thất bại và có khả năng cũng coi các dự án bị sung
công là thất bại – tạo ra tỷ lệ thất bại là 30 –
377
C-II ¶ 450; Báo cáo đầu tiên của FTI ¶¶ 7,18 – 7,57 [CEX-001]; Báo cáo thứ hai của FTI ¶¶ 6,22 – 6,25 [CEX-004].
378
C-II ¶ 451; Báo cáo đầu tiên của FTI ¶¶ 7,77 – 7,78 [CEX-001]; Báo cáo thứ hai của FTI ¶¶ 6.26, 6.54 [CEX-004].
379
CPHB-I ¶ 84; Tr. 1816 (C. Bế mạc); Báo cáo đầu tiên của Brattle ¶ 47 [REX-004].
380
Tr. 1817 – 1818 (C. Bế mạc).
381
CPHB-I ¶ 85; Tr. 1668 – 1669 (Brattle, F. Dorobantu), 1818 (C. Bế mạc).
382
Tr. 1819 (C. Bế mạc).
ICSID ARB/14/21 128

43%.383 Mô hình DCF của FTI được ưa chuộng hơn và tính đến những rủi ro này trong suất chiết khấu và
phần bù rủi ro quốc gia.
626. FTI đã xem xét bảy quan điểm đồng thời của các nhà phân tích về giá cổ phiếu của Nguyên đơn và giá trị
tài sản ròng của Dự án Santa Ana trước khi sung công và kết luận rằng Dự án có giá trị tài sản ròng
trung bình là 257,8 triệu đô la Mỹ (237,5 triệu đô la Mỹ nếu một loại bỏ các kết luận phân tích cao
nhất và thấp nhất). Các giá trị này hỗ trợ DCF của FTI và hoàn toàn trái ngược với các phân tích dựa
trên chi phí và giá cổ phiếu của Brattle, cũng như DCF đã điều chỉnh của nó.384 Có thể thực hiện các
điều chỉnh khác theo yêu cầu của Tòa án.385
(e) Tác động của một Kết luận về Sơ suất và/hoặc Lỗi góp phần (Quyết định của Tòa án
Câu hỏi (e)(iv))
627. Các lập luận sau đây đã được trình bày để trả lời các câu hỏi của các Thành viên của Toà án trong quá trình
Phiên điều trần, và để trả lời câu hỏi của Hội đồng Trọng tài “Số tiền mà Tòa
Toà án nên trao giải thưởng cho Nguyên đơn nếu […] Toà án nhận thấy rằng Nguyên đơn đã góp phần vào
tình trạng bất ổn xã hội xảy ra vào mùa xuân năm 2011 - bằng hành động hoặc thiếu sót - đóng góp như
vậy nên được tính đến như thế nào khi xác định các vấn đề của trách nhiệm pháp lý và/hoặc lượng tử”
có trong phần (e) của PO-10.386 Các câu trả lời liên quan cho các câu hỏi của Hội đồng Trọng tài về “các
số tiền mà Hội đồng Trọng tài nên trao cho Nguyên đơn nếu Tòa án kết luận rằng (i) và liệu Nghị định
387
Khoản đầu tư bị cáo buộc của Nguyên đơn đã bị sung công một cách hợp pháp” Tối cao 032 có thể được ban hành hợp pháp
hay không nếu “ ứng dụng của Nguyên đơn bị cáo buộc là bất hợp pháp” có thể được xác lập, được đưa vào
để dễ tham khảo. 388
628. Để xác định cách giải thích cho sự đóng góp bị cáo buộc của Nguyên đơn đối với tác hại của nó, các thông tin đầu vào của Nguyên đơn
tính toán thiệt hại sẽ cần phải được thay đổi để tính đến (1) khả năng thậm chí còn lớn hơn
383
ID. lúc 1819 – 1820 (C. Bế mạc).
384
CI ¶ 241; C-II ¶ 452; Báo cáo đầu tiên của FTI ¶¶ 7.67, 7.78, 7.82, 7.84 – 7.86, Phụ lục 8 [CEX-001].
385
Tr. 1820 – 1823 (C. Bế mạc).
386
PO-10 ¶ 2.1.4 (e)(iv).
387
ID. tại ¶ 2.1.4 (e)(i).
388
ID. tại ¶ 2.1.4 (d)(i).
ICSID ARB/14/21 129

chậm trễ và (2) chi phí trả trước cao hơn để có được giấy phép xã hội.389 Tác động của việc chậm trễ một
năm sẽ làm giảm giá trị của Santa Ana từ 224,2 đô la Mỹ xuống còn 203,8 triệu đô la Mỹ. Để giải thích cho tăng
chi phí để có được giấy phép xã hội, Hội đồng có thể trừ các chi phí bổ sung giả định đó khỏi tổng số thiệt
hại.390 Định giá của FTI mang lại cho Hội đồng sự linh hoạt để thực hiện các điều chỉnh khi thấy cần
thiết.391 Nguyên đơn sẵn sàng cung cấp thêm các tính toán nếu cần.392
629. Trọng tài viên Sands đã hỏi Hội đồng Trọng tài nên xử lý tình huống có khoan như thế nào – không chỉ là
đập đá theo đề xuất của Nguyên đơn– xảy ra tại địa điểm, cho rằng hoạt động đó là không được phép và không
được Nguyên đơn tiết lộ trong Nghị định công khai về sự cần thiết vào tháng 12 năm 2006 của mình.
393
Đáp lại, Nguyên đơn tuyên bố rằng – xem xét toàn bộ
Ứng dụng – “người ta có thể rút ra kết luận rằng có điều gì đó không ổn ở đây.”394 Theo ông Zegarra, Chính
phủ có thể đã yêu cầu thêm thông tin để sửa chữa một sai lầm thiện chí.395 Trong bất kỳ trường hợp nào, Điều
71 sẽ không có áp dụng cho “thăm dò” mà chỉ áp dụng cho “khai thác” hoặc sản xuất.908 Sau khi Trọng tài
viên Sands chỉ ra rằng trang 28 của tài liệu liên quan
Đơn nêu rõ rằng “cho đến nay, không có hoạt động thăm dò nào trong khu vực của Dự án khai thác mỏ Santa Ana
được tiến hành”, mặc dù công việc thăm dò trị giá gần 1 triệu đô la Mỹ đã được hoàn thành. Peru trong việc
chuẩn bị đơn đăng ký.397 Trong mọi trường hợp, việc ban hành Nghị định tối cao 032 là một phản ứng cực
đoan.398 Ngay cả Bị đơn
389
CPHB-I ¶ 105.
390
ID. ở ¶ 106.
391
ID. ở ¶¶ 105 – 106; CPHB-II ¶ 56.
392
CPHB-I ¶ 106.
393
Tr. 1952 – 1953 (Câu hỏi của Trọng tài Sands).
394
ID. tại 1953 (C. Trao đổi với Trọng tài Sands).
395 908
ID. vào năm 1954 (C. Trao đổi với Trọng tài Sands).
396
397
398
ICSID ARB/14/21 130

chuyên gia đồng ý rằng việc vi phạm Điều 71 không biện minh cho việc sung công, và chắc chắn là không có thủ tục
pháp lý hoặc bồi thường.399
630. Sau đó, Trọng tài viên Sands đã hỏi, giả định rằng những khó khăn mà Dự án gặp phải có thể là do Nguyên đơn thiếu trung
thực về người phụ trách Dự án, tác động pháp lý nào sẽ có đối với nhu cầu giải quyết các vấn đề về quyền tài phán của
Toà án, công, và lượng tử. Từ chối tiền đề thực tế, Nguyên đơn tuyên bố rằng, mặc dù vấn đề đó phát sinh ở Copper
Mesa và Nguyên đơn không tin rằng nó sẽ ảnh hưởng đến trách nhiệm pháp lý hoặc lượng tử, nhưng nếu nó có ảnh hưởng,
nó sẽ ở thang trượt dựa trên mức độ nghiêm trọng của cố ý làm sai.400
631. Nguyên đơn lưu ý rằng việc phát hiện sơ suất góp phần sẽ cần phải dựa trên ý kiến của Nguyên đơn
tiếp cận cộng đồng được chính phủ phê duyệt.401
632. Chuyên gia của Bị đơn, Brattle, đã định giá Dự án Santa Ana ở mức 54 triệu đô la Mỹ trong trường hợp cơ sở và 70 triệu
đô la Mỹ trong trường hợp kéo dài tuổi thọ, sau khi điều chỉnh các thông tin đầu vào của FTI.402 Sử dụng mô hình
DCF hiện đại của mình, Brattle đã tính giá trị của Santa Ana là ngày 23 tháng 6 năm 2011 là từ 32 triệu đô la Mỹ –
403
119 triệu đô la Mỹ và vào ngày 27 tháng 5 năm 2011 là từ 40 triệu đô la Mỹ đến 113 triệu đô la Mỹ.
633. Toà án đã được đưa ra 3 lựa chọn để định giá tài sản Santa Ana: (1) phân tích DCF đơn giản của FTI, (2) phân tích DCF
hiện đại của Brattle, và (3) chi phí chìm. Hội đồng Trọng tài nên bác bỏ phân tích DCF đơn giản của FTI vì không
đáng tin cậy, yếu kém về phương pháp luận và dựa trên những giả thuyết sai lầm. Mặc dù phân tích DCF hiện đại của
Brattle đáng tin cậy và minh bạch hơn FTI, nhưng phương pháp DCF vẫn không phù hợp. Phân tích này, mặc dù là một
cải tiến đối với DCF đơn giản của FTI, nhưng cũng xác nhận thêm rằng
Phân tích DCF không phù hợp với tài sản phi sản xuất. Do đó, Hội đồng trọng tài này nên bác bỏ việc sử dụng phương
pháp định giá DCF đối với tài sản phi sản xuất này.404
399
CPHB-I ¶ 70; Báo cáo Bullard thứ hai ¶¶ 138 – 142 [CEX-005] (so sánh trường hợp liên quan đến Zijn: Nghị định tối cao Tr.
400
1958 – 1962 (C. Trao đổi với Trọng tài Sands).
401
CPHB-I ¶ 105.
402
RI ¶ 350; Báo cáo đầu tiên của Brattle ¶ 105, Bảng 6 [REX-004].
403
R-II ¶ 621; Báo cáo thứ hai của Brattle ¶¶ 121, 123, Bảng 2, 3 [REX-010].
404
R-II ¶¶ 618, 629; RPHB-I ¶ 101; RPHB-II ¶ 41; xem thêm Phelps Dodge Corp. và Overseas Private Investment Corp. và The Islamic
Republic of Iran, Giải thưởng số 217-99-2 (ngày 19 tháng 3 năm 1986), in lại trong 10 IRAN-US. CTR 121
ICSID ARB/14/21 131

(một) Ngày định giá
634. Bị đơn không trình bày bất kỳ lập luận nào liên quan cụ thể đến Ngày định giá, nhưng phủ nhận tất cả
cáo buộc không được thừa nhận rõ ràng.405
635. Tuy nhiên, Toà án lưu ý rằng, trong các Bản ghi nhớ của mình, Bị đơn coi Ngày định giá là ngày 23 tháng 6 năm 2011
(giả sử Nghị định 032 tối cao là bất hợp pháp) hoặc ngày 27 tháng 5 năm 2011 (giả sử trì hoãn ESIA là bất hợp
pháp).406
(b) Định giá DCF của FTI
636. Phương pháp DCF đơn giản của FTI là không chính xác và không đáng tin cậy vì nó không nắm bắt được sự khác biệt về rủi
ro của các dòng tiền riêng biệt – bao gồm các đầu vào quan trọng như giá kim loại và chi phí khai thác – và giả định
một cách đơn giản và phi thực tế rằng tất cả các dòng tiền “trở nên rủi ro hơn theo cấp số nhân theo thời gian. ”407
FTI sử dụng tỷ lệ chiết khấu để giải thích cho sự không chắc chắn của dự án và gộp tất cả các rủi ro vào một
“thành phần bù rủi ro của lãi suất chiết khấu”, bất kể tác động hoặc xác suất của chúng. Như Brattle giải thích,
cách tiếp cận của FTI đối với phân tích DCF dễ bị ảnh hưởng bởi những thay đổi lớn về định giá từ những điều chỉnh nhỏ
trong tỷ lệ chiết khấu được áp dụng.408
637. Cách tiếp cận của FTI dựa trên các đầu vào kỹ thuật ước tính – bao gồm chi phí vận hành và tỷ lệ thu hồi kim loại –
trái ngược với các đầu vào kỹ thuật thực tế sẽ có sẵn nếu Santa Ana đi vào sản xuất. FTI hoàn toàn dựa vào các ước
tính được thông qua từ RPA có chứa thêm
¶ 30 [CLA-0051]; Metalclad v. Mexico, ICSID Case No. ARB(AF)/97/1, Phán quyết, ngày 30 tháng 8 năm 2000 ¶¶ 120 – 122 [CL 0105]; Wena
Hotels Limited v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/98/4, Phán quyết, ngày 8 tháng 12 năm 2000, 41 ILM 896 (2002) ¶¶ 123 – 125
[CL-0147]; Tza Yap Shum v. Cộng hòa Peru, Trường hợp số ICSID. ARB/07/6, Phán quyết, ngày 7 tháng 7 năm 2011 ¶¶ 262 – 263 [RLA-041];
Levitt kiện Iran, Phán quyết số 297-209-1, 14 Iran-USCTR 191, ngày 22 tháng 4 năm 1987 ¶¶ 209 – 210 [RLA-059]; Công ty TNHH Nam Thái Bình
Dương (Trung Đông) kiện Cộng hòa Ả Rập Ai Cập, Trường hợp số ICSID. ARB/84/3, Phán quyết, ngày 20 tháng 5 năm 1992 ¶¶ 188 – 189 [RLA-060];
Mohammad Ammar Al-Bahloul kiện Cộng hòa Tajikistan, Vụ kiện SCC số V064/2008, Phán quyết cuối cùng, ngày 8 tháng 6 năm 2010 ¶ 71 [RLA-061];
Venezuela Holdings, BV Mobil Cerro Negro Holding, Ltd. Mobil Venezolana de Petroleos Holdings, Inc. kiện Cộng hòa Bolivar Venezuela,
Trường hợp số ICSID. ARB/07/27, Phán quyết, ngày 9 tháng 10 năm 2014 ¶¶ 382 – 382 [ RLA-062]; Siag và Veccchi v.
Egypt, ICSID case No ARB/05/15, Phán quyết, ngày 1 tháng 6 năm 2009 ¶¶ 566 – 570 [RLA-063]; Gemplus, SA, SLP, SA và Gemplus Industrial,
SA de CV kiện Hoa Kỳ Mexico, Trường hợp số ICSID. ARB(AF)/04/3 & ARB(AF)/04/4, Phán quyết, ngày 16 tháng 6 năm 2010 ¶ ¶ 13-70 – 13-72
[RLA-064]; Sola Tiles, Inc. v. Iran, Giải thưởng số 298-317-1, 14 Iran-Mỹ
CTR 224, ngày 22 tháng 4 năm 1987 240 – 242 [RLA-065]; Impregilo SpA v. Cộng hòa Argentina, Trường hợp không có ICSID.
ARB/07/17, Giải thưởng, ngày 21 tháng 6 năm 2011 ¶¶ 380 – 381 [RLA-066].
405
R-II ¶ 36.
406
Xem RI ¶¶ 362 – 364; R-II ¶ 632.
407
RI ¶¶ 333, 337; R-II ¶¶ 596 – 597; Báo cáo đầu tiên của Brattle ¶¶ 88 – 89, 91 [REX-004].
408
RI ¶ 335; R-II ¶ 597; Báo cáo đầu tiên của Brattle ¶¶ 88 – 89, 91 [REX-004].
ICSID ARB/14/21 132

sự không chính xác trong các đầu vào kỹ thuật chính làm tăng thêm các tuyên bố của Nguyên đơn và khiến phân tích
DCF đơn giản của FTI thậm chí còn không chính xác và không đáng tin cậy. Đáng chú ý nhất, những đầu vào này là (1)
cường điệu hóa trữ lượng và tài nguyên khoáng sản, (2) chi phí khai thác thấp hơn, (3) thời gian sản xuất quá tham
vọng và (4) cường điệu giá bạc.409 Không tán thành cách tiếp cận DCF của FTI, Brattle điều hành lại FTI người mẫu
với các giá trị phù hợp, đã hiệu chỉnh đối với (1) “trường hợp cơ sở” chỉ xem xét trữ lượng khoáng sản và (2)
“trường hợp cuộc sống kéo dài” xem xét trữ lượng khoáng sản và tài nguyên khoáng sản. Chỉ sửa các thông số còn sai
sót, ước tính thiệt hại ở Santa Ana của FTI giảm từ 191 triệu đô la Mỹ xuống 54 triệu đô la Mỹ trong trường hợp
cơ bản và từ 224 triệu đô la Mỹ xuống 70 triệu đô la Mỹ trong trường hợp kéo dài tuổi thọ.410 Tuy nhiên, những con
số này không không tính đến bất kỳ rủi ro nào đối với Dự án Santa Ana do sự phản đối của cộng đồng.411 Việc không
tính đến tình trạng bất ổn xã hội này là một lý do khác khiến Tòa tài phán nên từ chối định giá DCF của FTI.412
Đề xuất của ông Milburn rằng một mục hàng trị giá 200.000 đô la mỗi năm trong báo cáo tài chính hàng năm dòng tiền
có thể đại diện cho rủi ro giấy phép xã hội nên bị từ chối.413
638. Ở mức giới hạn thấp hơn – mức khoáng chất trong thân quặng mà dưới mức đó không khả thi về mặt kinh tế để khai thác
và xử lý quặng – nhiều mỏ quặng hơn của một địa điểm sẽ có vẻ kinh tế đối với việc khai thác và mỏ sẽ được báo cáo
là có trữ lượng lớn hơn mức phù hợp.414415 SRK đã xác nhận rằng
Việc người yêu cầu bồi thường áp dụng đầu vào của RPA và các mức giới hạn không phù hợp dẫn đến ước tính dự trữ và tài
nguyên tăng cao không đúng cách.416 RPA đã áp dụng mức giới hạn thấp không phù hợp là 17,5 gam bạc trên mỗi tấn đối
với trữ lượng và 14 gam đối với tài nguyên. Sẽ phù hợp hơn nếu có mức giới hạn hòa vốn là 30 gam trên mỗi tấn
và mức giới hạn bên trong/xay xát là 27 gam trên mỗi tấn, như đã được áp dụng trong Nghiên cứu khả thi năm 2011 của
Nguyên đơn cho Santa Ana. Sử dụng ngưỡng dưới
cấp, trữ lượng trường hợp cơ sở tăng 24%, tức là từ 37 triệu tấn được nêu trong Nghiên cứu khả thi năm 2011 của Nguyên
đơn lên 46 triệu tấn được tuyên bố trong các báo cáo của RPA. Từ cơ sở bị thổi phồng đó, RPA đã tạo ra một trường hợp
tuổi thọ kéo dài thậm chí còn mang tính đầu cơ hơn, với tiềm năng khoáng sản là 81 triệu tấn.
SRK xác nhận rằng RPA đã mắc lỗi về cả bản chất của cấp ngưỡng được áp dụng và lượng tử của cấp ngưỡng, do sử dụng giá
bạc tăng cao và thu hồi bạc luyện kim không thực tế. Đây
409
RI ¶ 338; R-II ¶¶ 599 – 600; Báo cáo đầu tiên của Brattle § II(D)(2) [REX-004]; Báo cáo đầu tiên của SRK ¶¶ 8 et seq. [REX-005];
Báo cáo thứ hai của Brattle § II.E [REX-010].

410
R-II ¶ 601; Báo cáo đầu tiên của Brattle Bảng 1 & 6 [REX-004].
411
R-II ¶ 617; RPHB-I ¶ 101; Báo cáo thứ hai của Brattle Bảng 1 & 6 [REX-010].
412
RPHB-I ¶¶ 103 – 105; Tr. 1908 – 1910 (R. Bế mạc); Tr. 1637:9-20, 1704 – 1705 (Trao đổi giữa Chủ tịch Böckstiegel và FTI).
413
Tr. 1909 (R. bế mạc).
414
R-II ¶ 603; Báo cáo đầu tiên của SRK ¶ 33 [REX-005]; Báo cáo kỹ thuật khai thác chuyên gia thứ hai của Tư vấn SRK (tháng 4.
415
, 2016) (“Báo cáo thứ hai của SRK”) ¶¶ 10 – 14 [REX-011].
416
RI ¶ 340; R-II ¶¶ 602 – 603; Báo cáo đầu tiên của SRK §§ 4, 6, ¶¶ 33, 67 [REX-005]; Báo cáo thứ hai của SRK § 2.1, ¶¶ 18, 20-
21 [REX-011].
ICSID ARB/14/21 133

dẫn đến sự phóng đại tổng thể về tài nguyên và trữ lượng trong cả trường hợp cơ sở và trường hợp thời hạn sử dụng
kéo dài.417 Việc FTI đưa những số liệu này vào định giá DCF đã làm tăng ước tính của mình.418
639. Dự đoán chi phí khai thác mà RPA đề xuất và Nguyên đơn đã thông qua là thấp một cách phi thực tế.
SRK lưu ý rằng phân tích của RPA đã bỏ qua kế hoạch của Nguyên đơn sử dụng một công cụ khai thác hợp đồng tại
Santa Ana – một công ty sẽ phải tính các chi phí thực sự phát sinh để tạo ra lợi nhuận.419 Hơn nữa, Santa Ana cao
hơn 4000 mét so với mực nước biển ở vùng sâu vùng xa Andes cao. Môi trường khắc nghiệt này có thể dẫn đến các vấn
đề sức khỏe cho công nhân và hỏng hóc thiết bị cơ khí, dẫn đến năng suất lao động và thiết bị thấp hơn, do đó, chi
phí vận hành cao hơn.420 SRK duy trì mức tăng chi phí khai thác dự kiến được đề xuất từ 2,10 USD/tấn nguyên liệu
lên US$ 2,50/tấn nguyên liệu. Ước tính này thấp hơn ước tính do Infomine – một tổ chức độc lập cung cấp dữ liệu về
ngành khai thác mỏ chuẩn bị.421
640. Brattle đã yêu cầu SRK chuẩn bị một kế hoạch khai thác phù hợp với ý định của RPA là hỗ trợ một
“trường hợp mở rộng” – tức là, trường hợp định giá một số tài nguyên khoáng sản ít chắc chắn hơn bên cạnh
trữ lượng khoáng sản chắc chắn hơn – với các thông số kỹ thuật được đề xuất của SRK để lập kế hoạch khai thác và
dự báo giá bạc của Brattle. Sử dụng trường hợp mở rộng được điều chỉnh này trong mô hình DCF của FTI đã giảm
Trường hợp mở rộng vòng đời của FTI từ 224 triệu USD lên 178 triệu USD và trường hợp cơ sở từ 191 USD
triệu đến 166 triệu USD.422
641. Brattle cũng bao gồm việc tăng 14% chi phí vốn điều chỉnh (sử dụng các nghiên cứu thực nghiệm về chi phí khai thác
vượt mức) cho xu hướng trong ngành khai thác thấp hơn đáng kể chi phí dự án
nghiên cứu khả thi. Brattle bác bỏ sự phản đối của FTI đối với sự điều chỉnh này, ngoài những điều khác, lưu ý rằng
Chủ tịch của RPA, ông Graham Clow, chia sẻ quan điểm của Brattle rằng các nghiên cứu khả thi thường đánh giá thấp
chi phí vốn (theo ước tính của ông là 20-25%).423 Sự điều chỉnh này càng làm giảm giá trị
417
RI ¶ 341; R-II ¶ 604; Ausenco Vector, Nghiên cứu khả thi sửa đổi – Dự án Santa Ana – Puno, Perú – NI 43-101 Báo cáo kỹ thuật, Cập
nhật cho Báo cáo kỹ thuật ngày 21 tháng 10 năm 2010, ngày 1 tháng 4 năm 2011 [C-0061]; Báo cáo đầu tiên của SRK ¶¶ 67, 70, 74, 79
[REX-005]; Báo cáo thứ hai của SRK ¶¶ 18, 20 – 21, 27, 31, 40 [REX-011].
418
R-II ¶ 605; Báo cáo đầu tiên của Brattle ¶¶ 100, 128 [REX-004].
419
RI ¶ 342; R-II ¶ 607; Báo cáo đầu tiên của SRK ¶¶ 79 – 80 [REX-005]; Báo cáo thứ hai của SRK ¶¶ 28 et seq. [REX-011].
420
RI ¶ 343; R-II ¶ 608; Báo cáo đầu tiên của SRK ¶ 80 [REX-005]; Báo cáo thứ hai của SRK ¶ 28 [REX-011].
421
R-II ¶ 609; Báo cáo đầu tiên của SRK ¶ 80 [REX-005]; Báo cáo thứ hai của SRK ¶ 28 [REX-011].
422
RI ¶ 344; R-II ¶¶ 605 – 606; Báo cáo đầu tiên của Brattle ¶¶ 100, 128, Bảng 1 [REX-004].
423
R-II ¶ 610; Báo cáo đầu tiên của Brattle ¶ 101 [REX-004]; Báo cáo thứ hai của Brattle ¶¶ 219 – 223 [REX-010].
ICSID ARB/14/21 134

của trường hợp mở rộng từ 178 triệu đô la Mỹ lên 170 triệu đô la Mỹ và giá trị trường hợp cơ sở từ 166 đô la Mỹ
triệu đến 158 triệu USD.424
642. Chuyên gia luật khai thác mỏ người Peru của Brattle, SRK và Bị đơn đều đồng ý rằng phân tích DCF của FTI áp dụng
lịch trình sản xuất không thực tế và quá tích cực, không tính đến sự chậm trễ do (1) cấp phép, (2) bất ổn xã
hội và phản đối, và (3 ) các vấn đề về vận hành và các vấn đề về xây dựng.425 SRK tái khẳng định rằng việc cho
phép chậm trễ là điều có thể xảy ra. Kể từ tháng 6 năm 2011, Nguyên đơn chưa đạt được thỏa thuận sử dụng đất
cần thiết nào với cộng đồng hoặc chủ sở hữu đất và vẫn cần nhận được khoảng 40 giấy phép và phê duyệt trước khi
tiến hành sản xuất. Việc phê duyệt các giấy phép và phê duyệt này không tự động hoặc được đảm bảo. Như đã nêu,
sẽ rất khó hoặc không thể bắt đầu sản xuất vào quý IV năm 2012.426
643. Các dự án khai thác mỏ khác đối mặt với tình trạng bất ổn xã hội đã bị trì hoãn trung bình bốn năm. FTI đã phớt
lờ tác động tiềm tàng của tình trạng bất ổn xã hội, theo hướng dẫn pháp lý không thể hỗ trợ để quy tình trạng
bất ổn xã hội cho Chính phủ. Sự phản đối của cộng đồng nảy sinh độc lập với Chính phủ và, như các dự án bị đình
trệ khác ở Peru đã cho thấy, sự phản đối của cộng đồng có thể cản trở một dự án khai thác mỏ ngay cả khi dự án
đó được cấp phép.427 Với lịch sử lâu đời của các cuộc nổi dậy của quần chúng chống lại ngành khai thác mỏ ở
Peru và Santa Ana là đã là mục tiêu của các cuộc biểu tình, thì việc loại bỏ sự phản đối xã hội là điều không
hợp lý.428 Bất ổn xã hội là thách thức lớn nhất mà Dự án phải đối mặt và không thể tìm thấy nó trong tính toán
của RPA hoặc FTI.429
644. Những khó khăn trong hoạt động, chẳng hạn như tuyển dụng nhân viên ở vùng sâu vùng xa hoặc các vấn đề xây dựng
sẽ gây ra sự chậm trễ hơn nữa.430 Theo đó, Brattle đã kéo dài thời gian tiền sản xuất của FTI thêm bốn năm.
Điều này càng làm giảm giá trị của Santa Ana theo mô hình của FTI.431 Tính sự chậm trễ bổ sung này vào
424
425
RI ¶ 346; R-II ¶ 611; Báo cáo đầu tiên của Rodríguez-Mariátegui ¶¶ 107 – 108 [REX-003]; Báo cáo đầu tiên của Brattle § II(D)(2)(b)
[REX-004]; Báo cáo đầu tiên của SRK § 6.10 [REX-005]; Báo cáo đầu tiên của RPA § 13 [CEX-002].
426
RI ¶ 347; R-II ¶ 612; Báo cáo đầu tiên của Rodríguez-Mariátegui ¶¶ 40, 67, 106 – 108 [REX-003]; Báo cáo đầu tiên của Brattle §
II(D)(2)(b) [REX-004]; Báo cáo đầu tiên của SRK ¶ 90 [REX-005]; Rodríguez-Mariátegui Báo cáo thứ hai ¶ 133 [REX009]; Báo cáo thứ
hai của SRK § 2.7 [REX-011].
427
RI ¶ 348; R-II ¶ 613; Báo cáo đầu tiên của Brattle ¶ 105 [REX-004]; Báo cáo thứ hai của FTI ¶ 6.51 [CEX-004].
428
R-II ¶ 614; Báo cáo đầu tiên của Peña ¶¶ 96 et seq. [REX-002]; Báo cáo đầu tiên của Brattle ¶ 105 [REX-004]; Báo cáo đầu tiên
của SRK ¶ 90 [REX-005]; Báo cáo thứ hai của Brattle ¶ 226 [REX-010]; Báo cáo thứ hai của FTI ¶ 7.42 [CEX-004].
429
Tr. 1910 – 1911 (R. Bế mạc).
430
RI ¶ 349; R-II ¶ 615; Báo cáo đầu tiên của SRK ¶ 92 [REX-005].
431
RI ¶¶ 349 – 350; R-II ¶ 616; Báo cáo đầu tiên của Brattle ¶ 105, Bảng 6 [REX-004]; Báo cáo đầu tiên của SRK ¶ 92 [REX-005].
ICSID ARB/14/21 135

Mô hình DCF của FTI tiếp tục làm giảm giá trị của Santa Ana xuống 54 triệu đô la Mỹ trong trường hợp cơ sở và xuống còn 54 triệu đô la Mỹ
70 triệu trong trường hợp kéo dài tuổi thọ.432
645. FTI áp dụng các mô hình định giá bạc thổi phồng quá trình hướng tới tương lai. Trong phương pháp định giá đầu tiên của
FTI, FTI dự báo giá bằng cách kết hợp giá tương lai hàng hóa với dự đoán giá bạc giao ngay – Brattle giải thích rằng
điều này không phù hợp với các nguyên tắc tài chính.433 Việc định giá sai lầm của FTI dẫn đến kết quả vô lý. Giá bạc
dự kiến của FTI cho năm 2015 là 30,78 USD/ounce. Đối với năm 2016, FTI từ bỏ định giá hợp đồng tương lai và áp dụng
định giá dựa trên dự đoán giá dự báo, giảm giá xuống còn 22,21 USD/ounce. Sự sụt giảm đáng kể trong vòng một năm này
không phản ánh bất kỳ sự sụt giảm giá dự đoán nào – nó chỉ xuất phát từ phương pháp không nhất quán mà FTI áp dụng.434
Trong phương pháp định giá thứ hai của FTI, FTI cô lập giá hợp đồng tương lai bạc có sẵn cuối cùng kể từ ngày định giá
và giữ giá đó không đổi vĩnh viễn. FTI không thể điều chỉnh tỷ lệ chiết khấu của mình để giải thích cho cách tiếp cận
rõ ràng là không chính xác này, mặc dù việc sử dụng giá tương lai có tính đến rủi ro định giá mà FTI có ý định đưa vào
tỷ lệ chiết khấu của mình.435 Cả hai phương pháp định giá đều không chính xác và không phù hợp.
646. Brattle không thực hiện dự báo giá bạc độc lập, nhưng tính khả thi được cập nhật vào tháng 4 năm 2011
Nghiên cứu cho Santa Ana đã sử dụng giá bạc là 13 USD/ounce – thấp hơn nhiều so với cả hai dự đoán của FTI.
Việc áp dụng mức 13 đô la Mỹ mỗi ounce chắc hẳn đã phản ánh quan điểm của Nguyên đơn và nhà tư vấn của họ về giá bạc
trong tương lai.436
(c) Các lập luận liên quan đến Mô hình DCF hiện đại (“quyền chọn thực”) của Brattle
647. Phân tích DCF hiện đại (“quyền chọn thực”) của Brattle, được hiệu chỉnh phù hợp với giá trị của Nguyên đơn được thiết lập
trên thị trường chứng khoán, chứng tỏ rằng FTI đã định giá quá cao Santa Ana.437 Cách tiếp cận DCF hiện đại loại bỏ
phần lớn sự biến động cố hữu và sự thiếu chính xác của mô hình FTI.438 Mỗi hạng mục dòng tiền nhận được chiết khấu rủi
ro riêng và các dòng tiền riêng lẻ này được sử dụng để sản xuất tổng thể
432
433
RI ¶ 351; Báo cáo đầu tiên của Brattle ¶ 116 [REX-004].
434
RI ¶ 352; Báo cáo đầu tiên của FTI Hình 21 [CEX-001].
435
RI ¶ 353; Báo cáo đầu tiên của Brattle ¶ 119 [REX-004]; Báo cáo đầu tiên của SRK ¶ 78 [REX-005].
436
RI ¶ 354; Báo cáo đầu tiên của SRK ¶ 78 [REX-005].
437
RI ¶ 356; R-II ¶¶ 596, 598; Báo cáo đầu tiên của Brattle ¶ 90 [REX-004]; Báo cáo thứ hai của Brattle § II.B [REX-010].
438
RI ¶ 336; Báo cáo đầu tiên của Brattle ¶¶ 92 et seq. [REX-004].
ICSID ARB/14/21 136

định giá dự án. Cách tiếp cận hiện đại rất phù hợp với các dự án khai thác vì có các chỉ số thị trường rõ ràng đối
với nhiều dòng tiền riêng lẻ quan trọng.439
648. DCF hiện đại (“quyền chọn thực”) của Brattle xác định và điều chỉnh các rủi ro đối với dòng tiền mà FTI đơn giản
Phân tích DCF không thể phát hiện. Đầu tiên, cách tiếp cận của Brattle tận dụng các thông tin đầu vào của thị
trường để dự báo dòng tiền và định lượng một cách minh bạch các rủi ro có thể ảnh hưởng đến các dòng tiền đó. Thứ
hai, cách tiếp cận của Brattle được hiệu chỉnh để xem xét FMV của tài sản được đo lường bằng cách tham khảo giá
trị doanh nghiệp của Người yêu cầu bồi thường (giá cổ phiếu).440 Việc hiệu chỉnh sử dụng giá cổ phiếu là điều cần
thiết để kết hợp rủi ro “giấy phép xã hội” đáng kể và lâu dài đối với giá trị của Santa Ana. FTI hoàn toàn bỏ qua
rủi ro này, dẫn đến định giá quá cao Santa Ana.441
649. Vì giá cổ phiếu của Nguyên đơn phản ánh giá trị của cả Santa Ana và Corani nên Brattle cũng đánh giá cao Corani.
Liên quan đến Corani, SRK và Brattle đã phát hiện ra rủi ro kỹ thuật liên quan đến luyện kim có thể khiến Dự án
Corani không khả thi hoặc làm giảm giá trị thị trường của nó.442 Từ những giá trị này, Brattle đã tính toán giá
trị của Santa Ana kể từ ngày 23 tháng 6 năm 2011 là từ 32 đô la Mỹ – US 119 triệu đô la Mỹ và vào ngày 27 tháng 5
443 Khi kết hợp với giá trị

năm 2011 trong khoảng từ 40 triệu đô la Mỹ đến 113 triệu đô la Mỹ. của Corani, những giá trị này – mặc dù có phạm
vi rộng – nhất quán với giá cổ phiếu của Nguyên đơn.444
650. Brattle đã bác bỏ từng lập luận của FTI chống lại phương pháp DCF hiện đại.445 CIMVAL – tổ chức chuyên nghiệp hàng
đầu trong lĩnh vực định giá khoáng sản – công nhận phương pháp DCF hiện đại là phương pháp định giá chính. FTI
tuyên bố tiến hành định giá nhất quán với các tiêu chuẩn và hướng dẫn của mình, khiến đề xuất của FTI rằng có thể
bỏ qua phương pháp DCF hiện đại là vô nghĩa.446 Phương pháp DCF hiện đại là chủ đạo trong giới học thuật và trong
định giá bởi
các công ty khai khoáng lớn và các công ty hoàng gia.447 FTI chỉ trích “tính chủ quan” bị cáo buộc của
phương pháp DCF hiện đại không hợp lệ, vì phương pháp hiện đại đòi hỏi ít giả định hơn so với FTI
439 Id.
440
R-II ¶ 618.
441
ID. tại ¶¶ 619 – 620; Báo cáo thứ hai của Brattle ¶¶ 71, 113, 115, 119 – 121, Bảng 2 [REX-010].
442
R-II ¶ 623; Báo cáo thứ hai của Brattle ¶ 116 [REX-010].
443
R-II 621; Báo cáo thứ hai của Brattle ¶¶ 121, 123, Bảng 2, 3 [REX-010].
444
R-II ¶ 622.
445
ID. tại ¶ 624; Báo cáo thứ hai của FTI ¶ 7.11 – 7.14, 7.16 [CEX-004].
446
R-II ¶ 625; Báo cáo thứ hai của Brattle § II.B., ¶¶ 85, 88 [REX-010].
447
R-II ¶ 626; Báo cáo thứ hai của Brattle ¶¶ 91, 95 [REX-010].
ICSID ARB/14/21 137

mô hình và phân tích của Brattle đã thay thế các giả định của FTI về giá kim loại và tỷ lệ chiết khấu Dự án bằng
các dự báo dựa trên thị trường giống nhau.448 Tuy nhiên, một số lời chỉ trích của FTI áp dụng cho tất cả các
phương pháp tiếp cận dựa trên thu nhập, bao gồm cả mô hình DCF của chính FTI. Sự không chính xác tồn tại trong
bất kỳ định giá dựa trên dòng tiền nào và những điều không chính xác này chỉ tăng lên khi định giá một tài sản
không có lịch sử dòng tiền hoạt động, rủi ro giấy phép xã hội đáng kể nhưng không được định lượng hoặc khi giá
cổ phiếu bao gồm các giá trị khác – ở đây, như Santa Ana và Corani. 449
(d) Các lập luận liên quan đến phân tích chứng khoán của Brattle
651. Phân tích cổ phiếu xác nhận thêm rằng FTI đã định giá quá cao Santa Ana.450 Brattle đưa ra mức định giá chuẩn dựa
trên thị trường dựa trên giá trị doanh nghiệp của Nguyên đơn (được tính bằng giá cổ phiếu của Nguyên đơn – thước
đo trực tiếp của FMV kết hợp của tất cả tài sản của công ty – nhân lên bằng số lượng cổ phiếu đang lưu hành vào
ngày được đề cập) nhân với tỷ lệ phần trăm trong tổng giá trị của Nguyên đơn được quy cho riêng Santa Ana.451
Điều không chắc chắn duy nhất là sự phân bổ giá trị giữa hai tài sản của Nguyên đơn, Santa Ana và Corani.452
Brattle cũng áp dụng tương tự ước tính rằng FTI đã từng
Corani, tức là, rằng nó chiếm trung bình 19,2% tổng giá trị thị trường của Nguyên đơn.453 Giá trị sử dụng
trung bình của phân bổ phân tích, phần Santa Ana trong tổng giá trị của Nguyên đơn tương ứng với 89,1 triệu đô la Mỹ vào
ngày 23 tháng 6 năm 2011 (trong đó giá trị doanh nghiệp của Nguyên đơn là 464 triệu đô la Mỹ) và 104,3 triệu đô la Mỹ vào
ngày 27 tháng 5 năm 2011 (trong đó giá trị doanh nghiệp của Nguyên đơn là giá trị doanh nghiệp là 543,5 triệu USD).454
652. FTI cố gắng giải thích khoảng cách hơn 130 triệu đô la Mỹ giữa mức định giá 224,2 triệu đô la Mỹ và mức chuẩn trung
bình 89,1 triệu đô la Mỹ dựa trên giá cổ phiếu của Nguyên đơn bằng cách lập luận rằng phân tích thị trường không
tính đến “phí mua lại”. ”455 Lời chỉ trích này là vô ích. Khi việc mua lại xảy ra với giá cao hơn, nó phản ánh
sức mạnh tổng hợp được nhận thức được tạo ra thông qua việc bán hàng. Những điều này không những không thành
hiện thực trong mỗi lần bán, mà Brattle lưu ý và Giáo sư Damodaran đồng ý, khả năng mua lại hiệp đồng đã được
phản ánh trong giá cổ phiếu của Nguyên đơn, bởi vì người mua cổ phiếu
456
sẽ được hưởng lợi từ việc mua lại với giá cao. Việc áp dụng phí mua lại
448
449
450
R-II ¶¶ 596, 633.
451
R-II ¶¶ 630 – 631; Báo cáo đầu tiên của Brattle ¶ 51 [REX-004].
452
R-II ¶ 631; Báo cáo đầu tiên của Brattle ¶ 51 [REX-004].
453
RI ¶ 360; Báo cáo đầu tiên của Brattle ¶¶ 56, 61 – 62 [REX-004]; Báo cáo đầu tiên của FTI ¶ 8.8 [CEX-001].
454
RI ¶¶ 361 – 366; R-II ¶ 632; Báo cáo đầu tiên của Brattle ¶ 58, Bảng 3 & 4 [REX-004]; Báo cáo đầu tiên của FTI ¶ 10.1 [CEX001].
455
R-II ¶ 634; Báo cáo thứ hai của FTI ¶ 4.3(i) [CEX-004].
456
R-II ¶¶ 635 – 636; Báo cáo thứ hai của Brattle ¶¶ 49, 55 [REX-010]; Báo cáo đầu tiên của FTI Phụ lục 4 [CEX-001].
ICSID ARB/14/21 138

bất kỳ định giá nào dựa trên giá cổ phiếu đều gây tranh cãi giữa các chuyên gia định giá và phải tính đến các
trường hợp cụ thể của mục tiêu định giá. Tuy nhiên, FTI đã sử dụng phí mua lại trung bình trong các giao dịch
khai thác khác.457 Khi làm như vậy, FTI đã ấn định giá trị cho Santa Ana cao hơn khoảng 250% so với giá trị mà
thị trường toàn cầu cho là có giá trị.458
(e) Tác động của một Kết luận về Sơ suất và/hoặc Lỗi góp phần (Quyết định của Tòa án
Câu hỏi (e)(iv))
653. Các lập luận sau đây đã được trình bày để trả lời các câu hỏi của các Thành viên của Toà án trong
Phiên điều trần, và để trả lời câu hỏi của Hội đồng Trọng tài “Số tiền mà Tòa
Toà án nên trao giải thưởng cho Nguyên đơn nếu […] Toà án nhận thấy rằng Nguyên đơn đã góp phần vào tình trạng
bất ổn xã hội xảy ra vào mùa xuân năm 2011 - bằng hành động hoặc thiếu sót - đóng góp như vậy nên được tính đến
như thế nào khi xác định các vấn đề của trách nhiệm pháp lý và/hoặc số lượng” có trong phần (e) của PO-10.459
654. Nếu Hội đồng Trọng tài đồng ý rằng tình trạng bất ổn xã hội là hậu quả trực tiếp từ hành vi của Nguyên đơn – bao
gồm kế hoạch bất hợp pháp của Nguyên đơn để đạt được các quyền và việc không giành được sự ủng hộ của cộng đồng
địa phương – thì Tòa không nên phán quyết các khoản bồi thường thiệt hại.460 Ngoài ra, nếu Hội đồng Trọng tài
kết luận rằng hành vi của Nguyên đơn đã góp phần gây ra thiệt hại cho Nguyên đơn, Hội đồng trọng tài phải giảm
bất kỳ giải thưởng nào tương ứng với sự đóng góp đó.461462463
lỗi góp phần – không chỉ “mà còn gây ra” thiệt hại – và có thể làm giảm thiệt hại tương ứng.464
457
R-II ¶ 637; Báo cáo thứ hai của Brattle ¶¶ 49, 58 [REX-010].
458
R-II ¶ 638.
459
PO-10 ¶ 2.1.4 (e)(iv).
460
RPHB-I ¶¶ 100, 114, RPHB-II ¶ 40; MTD Equity v. Chile, Trường hợp số ICSID. ARB/01/7, Phán quyết, ngày 25 tháng 5 năm 2004 ¶¶
242 – 243 [CL-0083].
461
RPHB-II ¶¶ 48, 53, 54; Anatolie Stati và cộng sự. v. Kazakhstan, Trọng tài SCC số 116/2010, Phán quyết, ngày 19 tháng 12
năm 2013 ¶ 1331 [CL-0080]; MTD Equity v. Chile, Trường hợp số ICSID. ARB/01/7, Phán quyết, ngày 25 tháng 5 năm 2004 ¶¶ 242 –
243 [CL0083]; Tập đoàn Dầu khí Occidental và Công ty Khai thác và Sản xuất Occidental kiện Cộng hòa Ecuador, Trường hợp số
ICSID. ARB/06/11, Phán quyết, ngày 5 tháng 10 năm 2012 ¶ 687, 825 [CL-0198]; Copper Mesa Mining Corporation v. Republic of
Ecuador, PCA Case No. 2012-2, Phán quyết, ngày 15 tháng 3 năm 2016 ¶¶ 6.113, 7.30, 7.32, 10.7 [CL ]; Yukos Universal Limited
462
(Isle of Man) kiện Liên bang Nga, Vụ kiện PCA số AA 227, Phán quyết cuối cùng, ngày 18 tháng 7, ¶ 1637 [RLA-018]; Antione
463
Goetz và những người khác kiện Cộng hòa Burundi [II], Trường hợp số ICSID. ARB/01/2, Phán quyết ¶ 258 [RLA-098].
464
RPHB-II ¶¶ 49 – 50; MTD Equity v. Chile, Trường hợp số ICSID. ARB/01/7, Phán quyết, ngày 25 tháng 5 năm 2004 ¶¶ 242 – 243
[CL0083]; Tập đoàn Dầu khí Occidental và Công ty Khai thác và Sản xuất Occidental v. Cộng hòa Ecuador, Trường hợp số ICSID.
ARB/06/11, Phán quyết, ngày 5 tháng 10 năm 2012 ¶¶ 687, 825 [CL-0198]; Đồng Mesa
ICSID ARB/14/21 139

655. Đề xuất của Nguyên đơn rằng Tòa án có thể chỉ sửa lại mô hình DCF hoặc đơn giản là trừ tiền khỏi tính toán thiệt hại để giải
thích cho sự sơ suất hoặc tổn hại có tính chất góp phần là thiếu sót cơ bản.465 Đầu tiên, đó chỉ là một lựa chọn nếu Tòa
án áp dụng mô hình DCF, trong đó nó không nên.466 Thứ hai, cách tiếp cận của Nguyên đơn không làm giảm thiệt hại do kế
hoạch bất hợp pháp của Nguyên đơn để có được các quyền tại Santa Ana, góp phần gây ra thiệt hại mà Nguyên đơn phải đối
mặt. Thứ ba, cách tiếp cận của Nguyên đơn giả định rằng nếu Nguyên đơn chỉ chi thêm vài triệu đô la thì họ đã có được
giấy phép xã hội.467 Nếu Nguyên đơn có thể giải quyết các vấn đề về quan hệ cộng đồng của mình chỉ với vài triệu đô la,
thì không rõ tại sao họ lại không làm như vậy lúc bấy giờ.468
656. Hội đồng Trọng tài nhắc lại rằng họ đã kết luận rằng trong trường hợp hiện tại không thể tính toán thiệt hại bằng cách dựa
vào khả năng sinh lợi dự kiến và phương pháp DCF. Có kết luận như vậy, các
Hội đồng trọng tài sẽ không giải quyết các cuộc thảo luận của các Bên liên quan đến phương pháp DCF để đưa ra kết luận về
thiệt hại. Thay vào đó, Giải thưởng này sẽ tập trung vào giá trị của những gì Nguyên đơn đã thực sự đầu tư.
657. Trong bối cảnh này, Tòa lưu ý rằng những thành viên của cộng đồng bản địa phản đối Dự án Santa Ana đã đạt được mong muốn
của họ: Dự án đã kết thúc tốt đẹp và thực sự. Tuy nhiên, điều này không giải phóng Bị đơn khỏi việc bồi thường thiệt hại
hợp lý và thích hợp cho việc vi phạm FTA. Dự án được Chính phủ hỗ trợ đến cùng thì Chính phủ hốt hoảng tự ý chấm dứt.
Chính phủ đã cố tình hành động dựa trên một tài liệu, sự tồn tại của tài liệu đó không thể được chỉ ra. Chính phủ đã
không đặt ra mối quan tâm của mình hoặc nghe Nguyên đơn.
Tuy nhiên, cả FTA và luật pháp quốc tế chung đều không đưa ra lựa chọn phán quyết các thiệt hại mang tính trừng phạt.
Do đó, tùy chọn duy nhất để tính toán thiệt hại, vì không thể áp dụng phương pháp DCF, là
một cũng được các Bên thảo luận, tức là chi phí do Nguyên đơn đầu tư. Hội đồng Trọng tài cho rằng đây là
thực sự là phương pháp thích hợp để tính toán thiệt hại trong trường hợp hiện tại.
Mining Corporation kiện Cộng hòa Ecuador, Vụ kiện PCA số 2012-2, Phán quyết, ngày 15 tháng 3 năm 2016 ¶¶ 6.113, 7.30,
7.32, 10.7 [CL0237].
465
RPHB-II ¶ 51.
466
ID. ở ¶ 52.
467 ID.
468 Iđ.
ICSID ARB/14/21 140

658. Rõ ràng là Nguyên đơn đã đầu tư tổng cộng 21.827.687 đô la Mỹ cho Dự án Santa Ana như được trình bày
trong bảng sau trong Báo cáo Brattle đầu tiên (Phụ lục REX-004) trên trang 62 bằng cách sử dụng
các nguồn được trích dẫn từ Nguyên đơn như sau:
ICSID ARB/14/21 141

659. Bị đơn ban đầu lập luận rằng Tòa án, nếu phán quyết bất cứ điều gì, nên trao cho Nguyên đơn 21.827.687 đô la Mỹ
này như số tiền mà Nguyên đơn đã đầu tư cho Santa Ana . cho dù Hội đồng Trọng tài xác định rằng có một hành vi
sung công hợp pháp hay bất hợp pháp hoặc vi phạm hiệp ước không tước đoạt, thì Hội đồng Trọng tài sẽ trao cho
Nguyên đơn không quá 18.237.592 Đô la Mỹ như số tiền mà Nguyên đơn đã đầu tư sau khi
ban hành Nghị định 083 của tối cao.
660. Hội đồng trọng tài lưu ý rằng Nguyên đơn không yêu cầu bồi thường cho các khoản chi tiêu của mình trước khi ban
hành Sắc lệnh tối cao 083.470 Về mặt đó, Hội đồng trọng tài chấp nhận tính toán do Bị đơn trình bày rằng các
khoản chi tiêu này lên tới 3.590.095.471 Đô la Mỹ. Do đó, số tiền còn lại của tổng số trên của đô la Mỹ
21.827.687, tức là 18.237.592 Đô la Mỹ hiện không thể tranh cãi giữa các Bên.
661. Hội đồng Trọng tài thấy không có lý do gì để không chấp nhận số tiền này và do đó kết luận rằng các khoản chi tiêu
của Nguyên đơn sau khi ban hành Nghị định Tối cao 083 và cho đến khi ban hành Nghị định Tối cao 032 lên tới
18.237.592 Đô la Mỹ.
662. Mặc dù các Bên đã tiến hành thảo luận về sơ suất hoặc lỗi góp phần tập trung vào phương pháp DCF, nhưng khía cạnh
này cũng có thể được xem xét đối với phương pháp tính toán được Hội đồng Trọng tài chấp nhận dựa trên giá trị
của khoản đầu tư thực tế.
663. Có sự bất đồng giữa các thành viên của Toà án về vấn đề này. Đồng Trọng tài viên Prof.
Sands, trong khi đồng ý rằng Bị đơn đã vi phạm FTA và phải chịu trách nhiệm pháp lý, như đã thảo luận trong Ý
kiến bất đồng của mình, kết luận rằng việc đánh giá thiệt hại nên được giảm bớt. Đa số Hội đồng xét xử cảm thấy
không thể đồng ý và nhận xét ngắn gọn về các lập luận chính mà đồng nghiệp của chúng tôi Sands đưa ra.
dựa vào.
664. Thứ nhất, như Giáo sư Sands thừa nhận, Công ước 169 của ILO chỉ áp đặt các nghĩa vụ trực tiếp đối với các Quốc gia.
Trái với lập luận của Bị đơn, các công ty tư nhân không thể “không tuân thủ” Công ước 169 của ILO vì Công ước
này không áp đặt nghĩa vụ trực tiếp đối với họ. Công ước thông qua các nguyên tắc về cách thức tiến hành tham
vấn cộng đồng, nhưng không áp đặt nghĩa vụ về kết quả. Nó không cấp cho cộng đồng quyền phủ quyết đối với một dự
án. Việc kiểm tra có liên quan là liệu các
469
R-II ¶ 594.
470
Tr. 1950 – 1951 (C. Trao đổi với Trọng tài Sands).
471
ICSID ARB/14/21 142

các cuộc tham vấn được tiến hành với thiện chí, được điều chỉnh phù hợp với hoàn cảnh của Dự án và cộng đồng bị
ảnh hưởng, và được tiến hành với mục tiêu đạt được thỏa thuận. Như đã kết luận ở trên trong Phán quyết này,
Nguyên đơn đã không vi phạm kỳ vọng đó.
665. Thứ hai, đa số không thể đồng ý với đánh giá bằng chứng của Giáo sư Sands. Về
tham gia của bà Villavicencio, Toà án nhắc lại kết luận của mình ở trên trong Phán quyết này: “Trong
kết luận, Hội đồng Trọng tài thấy rằng lý do đầu tiên được đưa ra trong Sắc lệnh 032 tối cao và trong các lập
luận của Bị đơn, tức là Nguyên đơn đã có được một cách bất hợp pháp tuyên bố về sự cần thiết phải công khai theo
Sắc lệnh 083 tối cao thông qua sự tham gia của bà Villavicencio, là không hợp lệ.”
666. Thứ ba, đặc biệt liên quan đến lời khai của nhân chứng chuyên gia của Bị đơn, Giáo sư Peña Jumpa mà trên đó
Giáo sư Sands tin tưởng rất nhiều và ông chấp nhận, trong khi loại bỏ các nhân chứng và chuyên gia của Nguyên
đơn là có kiến thức và chuyên môn hạn chế, đa số nhớ lại kết luận của mình ở trên trong Phán quyết này: “Bằng
chứng được tóm tắt ở trên cho thấy rằng ngay từ đầu cho đến thời điểm trước cuộc họp kể từ ngày 23 tháng 6 năm
2011, tất cả các hoạt động tiếp cận của Nguyên đơn đều được các cơ quan có thẩm quyền của Bị đơn biết đến và được
tiến hành với sự chấp thuận, hỗ trợ và chứng thực của họ và các cơ quan chức năng không đưa ra phản đối nào trong
bối cảnh này. Mặc dù, như đã đề cập ở trên, các hành động tiếp theo của Nguyên đơn sẽ khả thi, trên cơ sở tiếp
tục phối hợp và hỗ trợ bởi các cơ quan có thẩm quyền của Bị đơn, Hội đồng Trọng tài kết luận rằng Nguyên đơn có
thể coi đó là điều hiển nhiên để tuân thủ tất cả các yêu cầu pháp lý liên quan đến tiếp cận cộng đồng địa phương.
Bị đơn, sau khi liên tục chấp thuận và ủng hộ hành vi của Nguyên đơn, trong nhận thức muộn màng không thể tuyên
bố rằng hành vi này trái với Công ước 169 của ILO hoặc không đủ, đồng thời gây ra hoặc góp phần vào tình trạng
bất ổn xã hội trong khu vực.” Các cộng đồng bản địa, bất kể họ ủng hộ hay phản đối Dự án, đều không phải là bên
bị đơn trong vụ trọng tài này. Thay vào đó, Nhà nước Peru và Chính phủ của nó là Bị đơn và đó là hành vi của họ
mà Toà án phải quyết định.
667. Trong bối cảnh này, Hội đồng Trọng tài nhắc lại kết luận của mình ở trên khi xem xét lỗi góp phần và
trách nhiệm pháp lý: “Bị đơn có trách nhiệm chứng minh rằng họ vi phạm FTA mà Tòa án đã tìm thấy
trong các cân nhắc của mình ở trên trong Phán quyết này, ở một mức độ nào đó là do Nguyên đơn gây ra. Theo quan
điểm của các kết luận được trích dẫn ở trên của Tòa án, Bị đơn đã không gặp phải gánh nặng đó. Do đó, Hội đồng
Trọng tài kết luận rằng Nguyên đơn không có lỗi và trách nhiệm liên đới.”
668. Vì những lý do trên, Hội đồng Trọng tài kết luận rằng số tiền bồi thường thiệt hại 18.237.592 Đô la Mỹ nêu trên là
không bị giảm do lỗi đóng góp hoặc trách nhiệm pháp lý của Nguyên đơn.
ICSID ARB/14/21 143

C. Bồi thường cho Dự án Corani và Câu hỏi của Toà án (e)(ii)
669. Nhiều lập luận được tóm tắt dưới đây cũng được lặp lại để trả lời câu hỏi của Hội đồng Trọng tài:
e) Số tiền mà Hội đồng Trọng tài nên trao cho Nguyên đơn là bao nhiêu nếu Hội đồng
Trọng tài kết luận rằng:
[…]
thứ hai.
khoản đầu tư bị cáo buộc của Nguyên đơn đã bị sung công một cách bất hợp pháp?472
670. FTI đã tính toán mức giảm giá trị của Corani ngay sau ngày sung công trong một
phạm vi từ 59,6 triệu đô la Mỹ (đã trừ toàn bộ FMV của Dự án Santa Ana) đến 276,3 đô la Mỹ (không
quy bất kỳ giá trị nào cho Dự án Santa Ana).473 FTI đã định lượng mức giảm giá trị của Corani do
Bị đơn chiếm Santa Ana tại Hoa Kỳ 170,6 triệu USD (19,2%).474
671. Việc bị đơn chiếm đoạt Santa Ana và các vi phạm FTA khác đã gây thêm thiệt hại đáng kể cho Nguyên
đơn do cản trở không thể khắc phục được sự phát triển của Dự án Corani.475 Tác hại và nguyên nhân
là hiển nhiên: ngay sau khi Bị đơn đình chỉ ESIA ở Santa Ana và ngay sau đó sung công, giá trị
doanh nghiệp của Nguyên đơn giảm mạnh, là kết quả trực tiếp. Ông Swarthout giải thích rõ ràng rằng
những hành động này đã ngăn Nguyên đơn nhận được tài trợ cho Dự án Corani và, “trừ khi [Nguyên
đơn] nhận được tiền bồi thường trong vụ trọng tài này cho việc Peru chiếm Santa Ana”, Nguyên đơn
sẽ không thể tài trợ cho Corani.476 Lời khai của ông xác nhận kinh tế cơ bản rằng chi phí vốn tăng
lên ngụ ý rằng các dự án mở rộng trong tương lai sẽ không khả thi về mặt kinh tế. Dòng tiền trong
tương lai của công ty ít giá trị hơn nhiều, ở chỗ chúng được chiết khấu nhiều hơn. Điều này dẫn
đến tổn thất về giá trị.477 FTI đã thiết lập mối quan hệ nhân quả giữa chi phí tài trợ bổ sung và
hồ sơ rủi ro gia tăng của Dự án và việc giảm giá trị của Corani. Những tổn thất được khẳng định
bởi Người yêu cầu bồi thường dựa trên sự sụt giảm không thể tranh cãi trong
472
PO-10 ¶ 2.1.4 (e)(i) – (iii).
473
CI ¶ 244; Báo cáo đầu tiên của FTI ¶¶ 8.11 – 8.12, Hình 27 [CEX-001].
474
CPHB-I ¶ 74; Báo cáo thứ hai của FTI Hình 1 [CEX-004].
475
C-II ¶ 453; CPHB-I ¶¶ 73, 89; CPHB-II ¶ 46; Tr. 1823 (C. Bế mạc), 142 – 143 (C. Khai mạc), 717:4-17 (McLeodSeltzer);
Báo cáo thứ hai của FTI trang 9-11, § 8 [CEX-004].
476
C-II ¶ 469; Tuyên bố thứ hai của Swarthout ¶¶ 44 – 45 [CWS-6].
477
C-II ¶¶ 467 – 471; CPHB-I ¶ 90; Tr. 717 – 718 (McLeod-Seltzer); Tuyên bố thứ hai của Swarthout ¶¶ 43 – 45, 52
[CWS-6]; Herfried Wöss và cộng sự, Thiệt hại trong Trọng tài Quốc tế Theo Hợp đồng Dài hạn Phức tạp.
(Nhà xuất bản Đại học Oxford 2014) [CL-0212].
ICSID ARB/14/21 144

giá trị doanh nghiệp giữa ngày giao dịch cuối cùng trước khi bị đình chỉ ESIA và ngày giao dịch đầu tiên sau khi
478
công bố Nghị định tối cao 032. Việc giảm giá trị doanh nghiệp của Nguyên đơn
Bị là
đơndothừa
hànhnhận
độngrằng
của điều
Nguyên
nàyđơn, mặc
dù Nguyên đơn đã đặc trưng cho thiệt hại này
không “lâu bền”.479 Tuy nhiên, bốn năm rưỡi sau, giá cổ phiếu của Nguyên đơn gần bằng giá cổ phiếu của nó.
thấp lịch sử và Dự án Corani vẫn chưa được phát triển, do thiếu tài chính và hồ sơ rủi ro gia tăng của Dự án.480
Bất kể các sự kiện trong tương lai, Nguyên đơn sẽ không thể thu hồi khoản lỗ này.481
672. Theo luật quốc tế, quan hệ nhân quả pháp lý được thỏa mãn nếu tổn thất phải gánh chịu là hậu quả bình thường, có thể
thấy trước hoặc gần đúng của hành vi trái pháp luật. Ở đây, chuỗi nhân quả tuân theo hai bước mà Nguyên đơn đã
thiết lập dựa trên sự cân bằng xác suất:
một) Do Peru trưng thu Santa Ana, Nguyên đơn phải huy động nhiều tiền hơn với tỷ lệ tài chính cao
hơn, đồng thời có ít lựa chọn hơn so với việc giữ quyền kiểm soát dự án Santa Ana; dự án
Corani đã trở nên rủi ro hơn để phát triển; và sự phát triển của Corani đã bị trì hoãn, dẫn
đến mất thu nhập vĩnh viễn trong thời gian trì hoãn
b) Những sự kiện này đã gây ra tổn thất tài chính trực tiếp, thông thường và có thể thấy trước
cho Bear Creek được FTI đo lường bằng sự sụt giảm giá trị doanh nghiệp của Bear Creek giữa
ngày giao dịch cuối cùng trước khi ESIA bị đình chỉ và ngày giao dịch đầu tiên sau thông báo
sung công.482
673. Vị trí của Nguyên đơn được hỗ trợ bởi án lệ trong các trường hợp khác khi tòa án Nhà đầu tư-Nhà nước có
vật lộn với các vấn đề nhân quả. Ví dụ, trong Inmaris Perestoika v. Ukraine, tòa án đã tìm thấy
rằng lệnh cấm sai trái đã ngăn cản con tàu rời khỏi lãnh hải Ucraina và việc thiếu doanh thu sau đó là nguyên nhân
trực tiếp hoặc có thể thấy trước dẫn đến sự phá sản của các bên yêu sách ở Đức. Theo các bước trong một chuỗi quan
hệ nhân quả, tòa án đó đã trao phần lợi nhuận bị mất trong mười năm hoạt động bổ sung mà lẽ ra sẽ diễn ra sau đó
nếu những người yêu cầu bồi thường không lâm vào tình trạng phá sản.483 Vụ kiện Lemire v. Ukraine cũng mang tính
chất hướng dẫn. Ở đó, hội đồng trọng tài đã công nhận sự không chắc chắn và các giả định trong chuỗi nhân quả và
trao giải thưởng bồi thường thiệt hại vì nếu làm khác đi, Ukraine sẽ được thưởng vì hành vi trái pháp luật của mình. Đây
478
C-II ¶ 472; RI ¶ 373.
479
C-II ¶¶ 457, 472; RI ¶ 373.
480
C-II ¶ 454.
481
ID. ở ¶¶ 457 – 458.
482
C-II ¶¶ 473 – 474; Sergey Ripinsky với Kevin Williams, Thiệt hại trong Luật Đầu tư Quốc tế (Viện Luật So sánh Quốc tế của Anh
2008) [CL-0213].
483
C-II ¶¶ 475 – 476; Inmaris Perestroika Sailing Maritime Services GmbH và những người khác kiện Ukraine, Trường hợp không có ICSID.
ARB/08/8, Trích lục phán quyết, ngày 1 tháng 3 năm 2012 ¶¶ 236 – 237, 381 – 382 [CL-0214].
ICSID ARB/14/21 145

Tòa án không cần phải đi xa như các tòa án Inmaris hoặc Lemire sẵn sàng đi để tìm mối liên hệ nhân quả giữa
hành vi của Bị đơn và thiệt hại Corani của Nguyên đơn. Lập luận của bị đơn về quan hệ nhân quả là không được
hỗ trợ và phải bị bác bỏ.484
674. Tổn thất có thể được bồi thường theo tiêu chuẩn bồi thường đầy đủ, như PCIJ đã nêu ở Chorzów. Căn cứ
cho Chorzów và như được phản ánh trong Điều 36 của các Điều khoản ILC, khoản bồi thường phải bao gồm cả (1)
số tiền tương đương với số tiền bồi thường và (2) thiệt hại bổ sung đối với tổn thất phải chịu mà nếu không
sẽ không được bồi thường hoặc số tiền tương đương bồi thường. Corani thuộc loại thứ hai này.485 Áp dụng
nguyên tắc này, nhiều tòa án đầu tư đã phán quyết bồi thường thiệt hại ngoài tiền bồi thường cho các tài
sản bị sung công. Trong vụ Sedco kiện NIOC, Tòa án Khiếu nại Iran-Hoa Kỳ đã trao khoản bồi thường cho giá
trị thay thế của các giàn khoan cũ bị tịch thu, cũng như các tổn thất khác dưới hình thức
thu nhập bị mất không được tạo ra do sung công. Trong Vivendi II, tòa án trao
bồi thường cho việc phá hủy hoàn toàn giá trị, cũng như các tổn thất bổ sung bao gồm chi phí nợ được tài
trợ và phí quản lý. Các tòa án cũng đã trao bồi thường cho chi phí tài chính bổ sung phải chịu do hành vi
sai trái của Nhà nước.486
675. Hệ quả thứ hai xuất phát từ tiêu chuẩn bồi thường toàn bộ là số tiền thiệt hại không cần phải chứng minh một
cách chắc chắn tuyệt đối để các tổn thất có thể được bồi thường. Dưới thời Chorzów và như đã được xác nhận
gần đây trong Vivendi II, bài kiểm tra là sự cân bằng của các xác suất.487
676. Bất kỳ khó khăn nào trong việc đánh giá thiệt hại của Corani là kết quả của việc Bị đơn vi phạm FTA. Hội đồng
Trọng tài này không nên trừng phạt Nguyên đơn bằng cách cho phép Bị đơn hưởng lợi từ hành vi sai trái này.
484
C-II ¶¶ 477 – 480; Joseph Charles Lemire v. Ukraine, Trường hợp số ICSID. ARB/06/18, Quyết định về quyền tài phán và trách nhiệm
pháp lý, ngày 14 tháng 1 năm 2010 ¶ 451 [CL-0094]; Joseph Charles Lemire v. Ukraine, Trường hợp số ICSID. ARB/06/18, Phán quyết,
ngày 28 tháng 3 năm 2011 ¶¶ 123, 135, 158, 169, 171, 244 [C-0215].
485
C-II ¶¶ 459 – 460, 462; Dự thảo các Điều khoản của Ủy ban Luật pháp Quốc tế về Trách nhiệm của các Quốc gia đối với các
Hành vi Sai phạm Quốc tế, Điều. 35 (2001) (Cập nhật 2008) Điều. 36(1) [CL-0030]; Trường hợp liên quan đến Nhà máy tại Chorzów (Germ.
v. Pol.), 1928 PCIJ (ser. A) Số 17 (13 tháng 9 năm 1928) ¶¶ 47 – 49 [CL-0205].
486
C-II ¶ 461; Giải thưởng liên ngành của SEDCO [CL-0052].
487
C-II ¶¶ 463 – 464; Compañia de Aguas del Aconquija SA và Vivendi Universal kiện Cộng hòa Argentina Trường hợp số ICSID. ARB/97/3,
Phán quyết, ngày 20 tháng 8 năm 2007 ¶ 8.3.16 [CL-0038]; Quốc tế Mỹ Group, Inc. kiện Iran, Iran-Mỹ
Vụ kiện số 2, Phán quyết số 93-2-3, ngày 19 tháng 12 năm 1983, 4 Iran-Mỹ Cl. bộ lạc. Dân biểu 96 (1983) [CL-0141]; Vụ việc liên
quan đến Nhà máy tại Chorzów (Germ. v. Pol.), 1928 PCIJ (ser. A) Số 17 (13 tháng 9 năm 1928) ¶ 47 [CL0205]; Suez, Sociedad General
de Aguas de Barcelona SA và Vivendi Universal SA kiện Cộng hòa Argentina, Trường hợp số ICSID. ARB/03/19, Phán quyết, ngày 9 tháng
4 năm 2015 ¶ 30 [CL-0206]; Payne kiện Iran, Vụ kiện số 335, Phán quyết số 245– 335–2, ngày 8 tháng 8 năm 1986, 12 Iran–USCTR 3 ¶¶
35 – 37 [CL-0210].
ICSID ARB/14/21 146

Thay vào đó, Nguyên đơn đề cập đến Tòa án về quyết định của tòa án trong vụ Gemplus & Talsud v. Mexico và
tuyên bố rằng việc đánh giá thiệt hại do Corani gây ra là một bài tập phức tạp liên quan đến ước tính và xấp
xỉ. Những thiệt hại không thể thực tế hơn và có thể bồi thường theo luật pháp quốc tế.488
677. Cáo buộc của Bị đơn rằng phương pháp luận lượng tử của FTI “tạo ra một phạm vi rộng vô lý
ước tính thiệt hại” là không có cơ sở. Các tính toán của FTI dựa trên sự kiện thị trường có thật, không thể
tranh cãi: sự thay đổi về giá trị trước khi ESIA bị đình chỉ cho đến sau khi sung công, lên tới 307,2 triệu
đô la Mỹ. Phạm vi thận trọng do FTI cung cấp phản ánh sự phân bổ giá trị doanh nghiệp mà thị trường có thể đã
đặt vào Santa Ana vào ngày 27 tháng 5 năm 2011, trước khi ESIA bị đình chỉ.489
678. Nguyên nhân gây thiệt hại cho giá trị của Corani nằm ở chi phí vốn sẵn có của Nguyên đơn để phát triển mỏ, cũng
như sự chậm trễ liên quan. Nếu không có sự phát triển của Santa Ana, các nguồn vốn sẵn có để phát triển
Corani, nếu có, sẽ đến từ việc phát hành cổ phiếu của một công ty nhỏ hơn nhiều với vốn hóa thị trường thấp
hơn. Kết quả là sự pha loãng đối với các nhà đầu tư và chi phí của vốn chủ sở hữu này chắc chắn sẽ vượt quá
chi phí vốn lẽ ra có sẵn nếu
Santa Ana được phép tiến hành như dự kiến. Thiệt hại đối với Corani là hữu hình, đã được trải nghiệm và là vĩnh
viễn.490
679. FTI không thể chuẩn bị phân tích DCF cho Corani vì nó đòi hỏi các giả định chủ quan không hỗ trợ ý kiến khách
quan về thiệt hại. Nguyên đơn giải thích rằng “trong khi giá cổ phiếu của [Nguyên đơn] không cung cấp thước
đo đáng tin cậy về FMV của các tài sản cơ sở (cả Santa Ana và
Corani), và nhấn mạnh tác động bất lợi đối với giá trị của Corani đối với các hành động của [Bị đơn] chống lại
Santa Ana, FTI kết luận rằng thước đo khách quan duy nhất hiện có về sự thay đổi trong giá trị được cảm nhận
đối với Corani là sự thay đổi về giá cổ phiếu của [Nguyên đơn] tại Ngày định giá.”491
680. FTI đã tính toán mức giảm giá trị của Corani ngay sau ngày sung công trong một
dao động từ 59,6 triệu đô la Mỹ (đã trừ toàn bộ FMV của Dự án Santa Ana) đến 276,3 đô la Mỹ (không bao gồm
488
C-II ¶¶ 465 – 466; Gemplus, SA, SLP, SA và Gemplus Industrial, SA de CV kiện Hoa Kỳ Mexico, Trường hợp số ICSID. ARB(AF)/04/3 & ARB(AF)/
04/4, Phán quyết, ngày 16 tháng 6 năm 2010 ¶ ¶ 13-91, 13-92, 13-99 [RLA-064].
489
ARB/97/3, Giải thưởng, ngày 20 tháng 8 năm 2007 ¶ 8.3.16 [CL-0038]; Báo cáo đầu tiên của FTI ¶ 8.11 [CEX-001]; Báo cáo thứ hai của
FTI ¶¶ 2.4, 6.36, 6.50, 8.7 – 8.12, 8.49[CEX-004].
490
C-II ¶ 481; Báo cáo thứ hai của FTI ¶¶ 8.2 – 8.3 [CEX-004].
491
ICSID ARB/14/21 147

gán bất kỳ giá trị nào cho Dự án Santa Ana).492 FTI đã định lượng mức giảm giá trị của Corani do Bị đơn
lấy Santa Ana ở mức 170,6 triệu đô la Mỹ. Đây là điểm ước tính cho kết luận thiệt hại của FTI vì FTI
không tin rằng thị trường sẽ định giá toàn bộ Santa Ana FMV thành giá cổ phiếu của Nguyên đơn vào thời
điểm đó. Do đó, FTI đã khấu trừ 19,2% giá trị quy cho Santa Ana (đại diện cho giá trị tài sản ròng trung
bình, dao động từ 9,1% đến 32,2%) và điều chỉnh theo mức giảm 7,3% của Chỉ số khai thác toàn cầu S&P/TSX
trong khoảng thời gian tham chiếu.
FTI cũng đã khấu trừ toàn bộ giá trị doanh nghiệp được phân bổ cho Corani vào ngày 27 tháng 6 năm 2011,
FTI tương đương với giá trị giữ lại của Corani sau khi sung công.493 Phương pháp này có thể đánh giá
thấp tác động đáng kể của thiệt hại đối với giá trị của Corani. Sự đồng thuận của các nhà phân tích
ngành độc lập đã đặt giá trị khoảng 1,1 tỷ đô la Mỹ cho Corani. Với giá cổ phiếu ở thời điểm hiện tại,
khoản giảm giá dường như vượt quá ước tính thiệt hại của FTI. Mặc dù giá cổ phiếu của Nguyên đơn thấp
hơn giá trị FMV của Corani, và do đó, giá trị doanh nghiệp của Nguyên đơn giảm sau khi sung công cũng sẽ
đánh giá thấp thiệt hại đối với Corani, tính toán trong Báo cáo FTI cung cấp ước tính tốt nhất với thông
tin có sẵn.494
681. FTI giải quyết những lo ngại của Brattle trong báo cáo thứ hai của mình.495 Khẳng định của Brattle rằng
Người yêu cầu bồi thường đã không gặp phải sự gia tăng chi phí tài chính cho đến nay là không có thật,
đặc biệt là theo lời khai của ông Swarthout. Tâm lý chung cho rằng việc mất Santa Ana khiến Corani khó
tài trợ hơn và khó khăn tài chính này đã khiến Dự án bị trì hoãn. Brattle lập luận rằng sự chậm trễ
không phải là kết quả của một quyết định quản lý do các yếu tố kỹ thuật hoặc điều kiện thị trường, cũng
như không mang lại lợi ích ròng. Các nghiên cứu tối ưu hóa kỹ thuật đã được dự tính rõ ràng và độc lập
với các điều kiện thị trường.496
682. Thị trường đã nhận ra rằng khả năng của Nguyên đơn trong việc huy động gần 700 triệu đô la Mỹ cần thiết
để phát triển Corani đã vĩnh viễn bị giảm sút và do đó đã giảm quan điểm về giá trị của Dự án Corani.
Các sự kiện ở Santa Ana cũng làm tăng hồ sơ rủi ro của Corani ngoài mối đe dọa
492
CI ¶ 244; Báo cáo đầu tiên của FTI ¶¶ 8.11 – 8.12, Hình 27 [CEX-001].
493
CI ¶¶ 242 – 243; C-II ¶¶ 483 – 484; Báo cáo đầu tiên của FTI ¶¶ 8.4 – 8.11, fn. 126 Hình 27 [CEX-001]; Báo cáo thứ hai của FTI
¶ 8.6 [CEX-004].
494
C-II ¶ 485; Báo cáo đầu tiên của FTI ¶ 8,8 [CEX-001]; Báo cáo thứ hai của FTI ¶ 8.9 [CEX-004].
495
496
C-II ¶¶ 487 – 490; Tuyên bố thứ hai của Swarthout ¶¶ 43 – 46, 53 [CWS-6]; Báo cáo đầu tiên của Brattle ¶¶ 140, 146 [REX004].
ICSID ARB/14/21 148

về việc bản thân Corani bị sung công. FTI lưu ý rằng Brattle đồng ý rằng hồ sơ rủi ro gia tăng sẽ làm
giảm giá trị của Corani.497
683. FTI đã không nhất quán trong việc sử dụng phương pháp DCF chính xác và đáng tin cậy hơn để xác định FMV
của Santa Ana một mặt, sau đó sử dụng sự thay đổi trong giá cổ phiếu của Nguyên đơn để ước tính thiệt
hại vĩnh viễn đối với Corani do các vi phạm bị cáo buộc trên khác. Vì bản thân các hành động sai trái
bị cáo buộc đã gây ra sự không chắc chắn buộc FTI phải sử dụng một phương pháp ít chính xác hơn để đo
lường thiệt hại cho Corani, nên sẽ không phù hợp nếu bỏ qua những thiệt hại lâu dài và liên tục đối với
Corani chỉ do những khó khăn cố hữu trong việc ước tính lượng tử của nó. .1008
684. Kết luận của RPA rằng Nghiên cứu khả thi Corani được thực hiện kỹ lưỡng và cẩn trọng vẫn không thay đổi.
Corani là một trong mười mỏ bạc lớn nhất thế giới và chắc chắn đây là một dự án khai thác tầm cỡ thế
giới. Mặc dù ngày định giá để sung công Santa Ana là ngày 23 tháng 6 năm 2011, nhưng theo FTA không có
yêu cầu rằng các thiệt hại phải có cùng ngày định giá. Nghiên cứu khả thi cuối cùng năm 2015 chứng minh
rằng thông tin tồn tại trong năm 2011 là hợp lệ.
Trái ngược với tuyên bố của SRK, Nghiên cứu khả thi năm 2011 đã kết hợp các khoản phụ cấp cho vị trí
và độ cao xa xôi của Corani. Dự kiến thu hồi luyện kim có trong Nghiên cứu khả thi năm 2011
không được cường điệu hóa. Nguyên đơn đã hoàn thành công việc để hỗ trợ ước tính thu hồi bạc ở mức 70%,
thay vì 55% như SRK khẳng định. Các tuyên bố của SRK liên quan đến lập kế hoạch và xây dựng là suy đoán
và không có bảo đảm, đặc biệt vì lịch trình Dự án của Corani là 17 tháng kể từ khi chuẩn bị ESIA và cho
phép dài hơn 5 tháng so với 12 tháng do SRK đề xuất.498
497 1008
C-II ¶¶ 491 – 492; Báo cáo thứ hai của FTI ¶¶ 8,35 – 8,39 [CEX-004]; Tuyên bố thứ hai của Swarthout ¶ 55 [CWS-6].
C-II ¶ 493; Tr. 1824 – 1825 (C. Bế mạc).
498
C-II ¶¶ 494 – 497; CPHB-I ¶ 73; Trình bày trực tiếp RPA Sl. 19, 27; Tr. 1421:2 – 1423:21 (RPA, R. Lambert); 1512:15-22
(SRK, N. Rigby); Báo cáo thứ hai của FTI ¶¶ 8.30, Hình 9 [CEX-004]; Quyết định Amparo số 28, Tòa án hiến pháp đầu tiên
ở Lima trong trường hợp, ngày 12 tháng 5 năm 2014 ¶ 8 [C-0006]; Bear Creek Mining Corporation & SRK Consulting, National
Intrument 43-101 Technical Report, Corani Silver-Gold Project Department of Puno, Oct.
12, 2005 [C-0245]; M3 Engineering & Technology Corp., 2015, Nghiên cứu khả thi cuối cùng và tối ưu hóa Dự án Corani,
Puno, Peru, chuẩn bị cho Bear Creek Mining Corporation, ngày 30 tháng 5 năm 2015 [C-0246]; Bear Creek Mining Corporation
& SRK Consulting, National Instrument 43-101 Báo cáo kỹ thuật, Ước tính tài nguyên ban đầu cho Dự án thăm dò vàng-bạc
Corani, Sở Puno, ngày 31 tháng 3 năm 2006 tr. 5 [C-0248]; Báo cáo thứ hai của RPA ¶¶ 148, 152, 170, 195 – 196
[CEX-007]; Báo cáo đầu tiên của RPA 16-4, 16-5 [CEX-002].
ICSID ARB/14/21 149

685. Xuyên suốt, yêu cầu bồi thường thiệt hại của Corani là một yêu cầu "vứt bỏ" , được thiết kế để
thổi phồng thiệt hại với hy vọng rằng Tòa án sẽ phân chia chênh lệch và đi đến điểm trung bình cao hơn.499
Yêu cầu bồi thường thiệt hại của Corani của Nguyên đơn dựa trên giả định rằng biện pháp Santa Ana đã làm giảm
giá trị thị trường của Corani theo ba cách: (1) bằng cách tăng chi phí tài chính bằng cách yêu cầu Nguyên đơn
nhận thêm đầu tư bên ngoài, (2) bằng cách trì hoãn phát triển Corani và (3) bằng cách tăng nhận thức của thị
trường về rủi ro liên quan đến Dự án Corani.500 Yêu cầu Corani của Nguyên đơn phải thất bại
bởi vì Người yêu cầu bồi thường không thể chứng minh các yếu tố cơ bản trong yêu cầu bồi thường của mình - tức là (1) rằng họ phải chịu
thiệt hại lâu dài đối với khoản đầu tư Corani của mình và (2) rằng một liên kết đủ trực tiếp và gần
tồn tại giữa các biện pháp Bị đơn đã áp dụng đối với Santa Ana và các thiệt hại bị cáo buộc của Corani.501
686. Toàn bộ trường hợp của nguyên đơn về sự tồn tại của những thiệt hại đối với Corani dựa trên cơ sở thực tế không
đầy đủ: lời khai của nhân chứng tự phục vụ của ông Swarthout – lời khai mâu thuẫn với ông Swarthout.
Những tuyên bố đương thời của Swarthout.502 Những người thuê nhà chính của ông Swarthout không được chứng thực
bằng chứng là các hành động của Bị đơn liên quan đến Santa Ana (1) gây khó khăn cho Nguyên đơn trong việc tài
trợ cho Corani, (2) trì hoãn sự phát triển của Corani và (3) làm tăng nhận thức của nhà đầu tư về rủi ro liên
quan đến Corani. Đầu tiên, nếu những cáo buộc này là đúng, người ta sẽ mong đợi tài liệu chứng minh, hỗ trợ
bổ sung sẽ được đệ trình. Ông Swarthout đã và vẫn có nghĩa vụ theo các quy định chứng khoán của Canada tiết
lộ thông tin quan trọng cho các nhà đầu tư – bao gồm mọi tác động tiêu cực mà Nghị định tối cao 032 có thể có
đối với Dự án Corani.503 Mặc dù việc nộp tài liệu như vậy sẽ có lợi cho Nguyên đơn, nhưng không ai có đã được
cung cấp.504 Thứ hai, từ tháng 6 năm 2011 – tháng 9 năm 2015, ông Swarthout đã nhiều lần đưa ra những tuyên
bố công khai mâu thuẫn với lời khai của nhân chứng. Anh ấy nhắc lại rằng các sự kiện ở Santa Ana không cản
trở quá trình thăng tiến hay dòng thời gian của Corani. Ông Swarthout và Nguyên đơn đã vi phạm các quy định
về chứng khoán của Canada bằng cách che giấu
499
RI ¶¶ 367 – 368, 401; R-II ¶ 687.
500
RI ¶ 369; Báo cáo đầu tiên của FTI ¶ 8.1 [CEX-001].
501
RI ¶ 369; R-II ¶ 644; RPHB-I ¶ 109; Tr. 502:21 – 526:12 (Swarthout).
502
R-II ¶¶ 645 – 646, 667; Tuyên bố thứ hai của Swarthout ¶¶ 45, 58 [CWS-6].
503
RI ¶ 380; M3 Engineering, Corani Project Form NI 43-101F1 Báo cáo kỹ thuật Nghiên cứu khả thi, tháng 12 năm 2011 [C0066]; TSX
Venture Corporate Finance Manual (trích đoạn) §§ 2.1, 3.1 [R-187]; Báo cáo thường niên năm 2011 của Bear Creek Mining [R-188].
504
R-II ¶¶ 668 – 669; Tuyên bố Đầu tiên của Swarthout ¶ 46 [CWS-1]; Tuyên bố thứ hai của Swarthout ¶¶ 43 – 45, 52 [CWS6]; Báo cáo thứ
hai của Brattle ¶ 256 [REX-010]; Báo cáo thứ hai của FTI ¶¶ 8.16 – 8.19 [CEX-004].
ICSID ARB/14/21 150

tổn thất lớn liên quan đến Corani vào năm 2011, hoặc họ đang khẳng định những tuyên bố vô căn cứ trước Tòa án này. Tòa
án không thể đặt bất kỳ niềm tin nào vào sự đáng tin cậy của ông Swarthout khi đối mặt với sự mâu thuẫn này.505
687. Hơn nữa, ngay cả khi Tòa án chấp nhận lời khai của anh ta, các vấn đề chỉ liên quan đến Nguyên đơn – như khó khăn về tài
chính cho Dự án Corani – không thể làm giảm FMV của Corani.506 Thị trường định giá một tài sản ở mức sử dụng có lợi
nhất trong tay của chủ sở hữu hiệu quả nhất.507 Nếu Nguyên đơn gặp khó khăn về tài chính tại Corani, điều này sẽ không
làm giảm giá trị thị trường của Corani nếu một công ty khai thác khác có thể mua và phát triển địa điểm này mà không
gặp những vấn đề tài chính này. Brattle giải thích rằng tồn tại một thị trường mạnh mẽ cho các tài sản khai thác tương
tự như Corani. Do đó, Nguyên đơn có thể giảm thiểu mọi thiệt hại liên quan đến tài chính bằng cách bán Corani với giá
thị trường hợp lý cho người mua có khả năng tài trợ cho Dự án.
Xét cho cùng, nếu Corani thực sự mất giá trị vì Nguyên đơn không có khả năng tài trợ cho Corani
Santa Ana, nó sẽ nằm trong nghĩa vụ ủy thác của Nguyên đơn đối với các cổ đông của mình để
508
bán tài sản cho FMV của nó. Trái ngược với lập luận giảm thiểu của Nguyên đơn, FTA không đền bù theo “ý
định” và “chiến lược” được cho là của nhà đầu tư – nó cung cấp khoản đền bù phù hợp với tổn thất về giá trị thị trường,
vốn không ảnh hưởng đến kế hoạch của một chủ sở hữu.509
688. Trái ngược với lập luận của Nguyên đơn, Corani sẽ không được bán với giá “cháy hàng”, giảm giá.510 Như
Ghi chú của Brattle và FTI bỏ qua, việc bán bắt buộc xảy ra khi người bán không có thời gian để đánh giá thị trường
một cách đầy đủ. Tại đây, Nguyên đơn đã có đủ thanh khoản để tiến hành kinh doanh trong hơn bốn năm kể từ khi ban hành
Nghị định tối cao 032, trong thời gian đó, nó đã tiếp tục phát triển Corani và
505
RI ¶¶ 379 – 381; R-II ¶¶ 670 – 674; RPHB-I ¶ 109; Tr. 502:21 – 526:12 (Swarthout); M3 Engineering, Corani Project Form NI 43-101F1
Báo cáo kỹ thuật Nghiên cứu khả thi, tháng 12 năm 2011 [C-0066]; Bản ghi cuộc gọi đặc biệt của Bear Creek Mining Corporation (27/6/2011)
trang 3, 7 [R-186]; Sổ tay tài chính doanh nghiệp mạo hiểm TSX (trích đoạn)
[R-187]; Báo cáo thường niên năm 2011 của Bear Creek Mining [R-188]; Daily Gold Podcast, có tại https://www.youtube.com/watch?
v=d7Ik3MNrzjY (lúc 5:31) [R-383]; Andrew Swarthout, “Bài phát biểu trước Hội nghị thượng đỉnh về kim loại quý,” [R-384]; Bear Creek
Mining Corp, "Cuộc gọi đặc biệt," ngày 14 tháng 5 năm 2014 [BR-134]; Tuyên bố đầu tiên của Swarthout ¶ 46 [CWS-1], Tuyên bố thứ hai của
Swarthout ¶¶ 45, 48 [CWS-6].
506
R-II ¶ 675.
507
Đã dẫn, RI ¶¶ 376 – 377; Báo cáo đầu tiên của Brattle ¶ 154 [REX-004].
508
RI ¶ 378; R-II ¶¶ 675 – 676; Báo cáo đầu tiên của Brattle ¶ 155 [REX-004].
509
R-II ¶ 677; Tuyên bố thứ hai của Swarthout ¶ 50 [CWS-6].
510
R-II ¶ 678; Tenaris SA và Talta – Hiệp hội Thương mại và Tiếp thị Unipessoal Lda. v. Cộng hòa Bolivar Venezuela, Trường hợp số ICSID. ARB/
11/26, Phán quyết, ngày 28 tháng 1 năm 2016 ¶¶ 564 – 565 [RLA-096].
ICSID ARB/14/21 151

trong thời gian đó nó sẽ có đủ cơ hội để tiến hành một cuộc bán hàng có trật tự và tối đa hóa giá trị.511
689. Yêu cầu bồi thường Corani của Nguyên đơn không thành công vì Nguyên đơn đã không chứng minh được rằng các hành động của Bị đơn đối
với Santa Ana đã gây ra bất kỳ thiệt hại lâu dài nào đối với giá trị thị trường của Corani hoặc làm gia tăng nhận thức về rủi
ro thị trường.512 Như tòa án trong vụ Rompetrol kiện Romania đã nhận thấy, mục đích của phán quyết bồi thường thiệt hại là để
“làm tốt về mặt tiền tệ một số thay đổi lâu dài trở nên tồi tệ hơn trong tình hình kinh tế, tài chính
hoặc thương mại của nhà đầu tư nước ngoài mà có thể được truy nguyên, một cách đầy đủ trực tiếp và gần
đúng, với quá trình hành động bất hợp pháp của Quốc gia sở tại.”513 Ở đây, Nguyên đơn chưa chứng minh
được bất kỳ tác hại lâu dài nào. Sự sụt giảm giá cổ phiếu của Nguyên đơn sau Nghị định 032 tối cao chỉ
là sự sụt giảm tạm thời, sau đó giá cổ phiếu của Nguyên đơn nhanh chóng tăng trở lại. Sự phục hồi nhanh
chóng này có ý nghĩa, vì Bị đơn đã ban hành Nghị định tối cao 032 vì những lý do không thể áp dụng cho
Corani, vốn không phải là mục tiêu của các cuộc biểu tình bạo lực và không bị mua lại bất hợp pháp.514
Nguyên đơn yêu cầu Tòa án xem xét giá cổ phiếu thấp của Nguyên đơn ngày hôm nay là nguyên nhân bởi giá
cổ phiếu giảm của Nguyên đơn ngay sau Nghị định 032 tối cao. Nguyên đơn bỏ qua lịch sử 5 năm xảy ra ở
giữa - cụ thể là giá cổ phiếu của Nguyên đơn vào ngày 21 tháng 7 năm 2011 cao hơn so với trước khi Nghị
định 032 tối cao được ban hành. Do đó, nếu hôm nay là ngày 21 tháng 7 năm 2011, theo lập luận của Nguyên
đơn, Nguyên đơn sẽ trả cho Bị đơn vì “may mắn” do Nghị định tối cao gây ra
032.515
690. Brattle giải thích rằng nguyên nhân thực sự khiến giá cổ phiếu của Nguyên đơn hoạt động kém là do sự suy
thoái chung trong lĩnh vực khai thác toàn cầu.516 Một yếu tố bổ sung ảnh hưởng đến giá cổ phiếu của
Nguyên đơn có thể là nhận thức của thị trường về rủi ro đối với khả năng tồn tại của Dự án Corani.
Brattle giải thích rằng thậm chí có thể không sản xuất được quặng chì và kẽm đủ cô đặc để trải qua quá
trình luyện kim tại Corani. Nếu không có tinh quặng chì và kẽm có thể bán được tại Corani, thì sẽ không
thể sản xuất bạc tại Corani, vì cái sau phụ thuộc vào cái trước.517 Nguyên đơn không giải quyết được
511 ID.
512
R-II ¶ 646.
513
R-II ¶ 648; Tập đoàn Rompetrol NV v. Romania, Trường hợp số ICSID. ARB/06/3, Phán quyết, ngày 6 tháng 5 năm 2013 ¶ 287 [RLA068].
514
R-II ¶¶ 649 – 652; Báo cáo đầu tiên của Brattle Hình 6 [REX-004].
515
RI ¶¶ 371 – 373, 387 – 389; R-II ¶ 652; Báo cáo đầu tiên của FTI ¶¶ 8.2, 8.5 [CEX-001]; Báo cáo đầu tiên của Brattle ¶¶ 160 và
tiếp theo, 170, 174, Hình 6, § III(B)(2) [REX-004]; Tuyên bố đầu tiên của Swarthout ¶ 46 [CWS-1].
516
517
R-II ¶¶ 654 – 655; Báo cáo thứ hai của Brattle ¶¶ 186 – 189 [REX-010]; Báo cáo thứ hai của SRK ¶¶ 70 – 73, 100 [REX011].
ICSID ARB/14/21 152

vấn đề này - nó đã nói với thị trường vào năm 2009 và 2011 rằng rủi ro tồn tại và chỉ có thể được loại bỏ bằng thử nghiệm luyện
kim thành công, nhưng sau đó, Nguyên đơn đã từ chối tiến hành các thử nghiệm đó trong 4 năm tiếp theo hoặc thậm chí trong Nghiên
cứu khả thi cập nhật năm 2015 của mình. Thị trường có khả năng dự đoán rằng Nguyên đơn cho rằng kết quả sẽ là tiêu cực. Do đó,
thị trường nhận thức được rủi ro cơ bản, chưa được giải quyết đối với khả năng tồn tại của Dự án Corani và đã chiết khấu giá cổ
phiếu của Nguyên đơn theo đó.518 Toà án này nên từ chối lời mời của Nguyên đơn buộc Bị đơn phải chịu trách nhiệm về các điều kiện
thị trường xấu đi trong lĩnh vực kim loại toàn cầu hoặc sự suy giảm niềm tin của thị trường trong tính khả thi kỹ thuật của
Corani.519
691. Yêu cầu bồi thường về Corani của Nguyên đơn cũng không thành công vì Nguyên đơn đã không chứng minh được rằng các hành động liên
quan đến Santa Ana là nguyên nhân trực tiếp và gần nhất dẫn đến thiệt hại do Corani bị cáo buộc.520 Nguyên đơn không phủ nhận điều đó
nó mang nghĩa vụ chứng minh về quan hệ nhân quả, nhưng thay vào đó viện dẫn một chuỗi các trường hợp không phù hợp không giải quyết
được tình huống, như ở đây, nguyên đơn đã yêu cầu và nhận tiền bồi thường thiệt hại cho một dự án và cho nỗ lực thứ hai, hoàn toàn
riêng biệt.521 Trong vụ Sedco v. NIOC, toà án đó trao thu nhập liên quan đến tài sản sung công – không phải thiệt hại từ tài sản
bị cáo buộc sung công và một tài sản thứ hai, riêng biệt, như Nguyên đơn đề xuất ở đây.522 Tương tự như vậy, trong vụ kiện Suez
của Nguyên đơn kiện Argentina, toà án chỉ trao
thiệt hại liên quan đến tài sản bị ảnh hưởng trực tiếp bởi các biện pháp.523 Trong vụ Inmaris kiện Ukraine ,
phán quyết của tòa án là một tuyên bố hiển nhiên: tịch thu tài sản duy nhất của một công ty sẽ khiến công ty đó phá sản. Nguyên
đơn đó đã không yêu cầu bồi thường thiệt hại liên quan đến một dự án riêng biệt và do đó, trường hợp này không hữu ích cho Nguyên
đơn.1035 Cuối cùng, Nguyên đơn trích dẫn Lemire v. Ukraine, trong đó
Mã
số 518
519
R-II ¶ 656.
520
ID. ở ¶¶ 646, 657, 658; SD Myers Inc. v. Chính phủ Canada, Phán quyết một phần đầu tiên của UNCITRAL, ngày 13 tháng 11
năm 2000 ¶ 316 [RLA-043]; Gemplus, SA, SLP, SA và Gemplus Industrial, SA de CV kiện Hoa Kỳ Mexico, Trường hợp số ICSID.
ARB(AF)/04/3 & ARB(AF)/04/4, Phán quyết, ngày 16 tháng 6 năm 2010 ¶ 11(8) [RLA-064]; Tập đoàn Rompetrol NV v. Romania,
Trường hợp số ICSID. ARB/06/3, Phán quyết, ngày 6 tháng 5 năm 2013 ¶¶ 190, 287 [RLA-068]; Archer Daniels Midland Company
và Tate & Lyle Ingredients Americas, Inc. v. United Mexico States, ICSID Case No. ARB(AF)/04/5, Phán quyết, ngày 21 tháng
11 năm 2007 ¶ 282 [RLA-069]; Sergey Ripinsky & Kevin Williams, THIỆT HẠI TRONG LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ p. 135 [RLA-071];
Biwater Gauff (Tanzania) Limited kiện Cộng hòa Thống nhất Tanzania, Trường hợp số ICSID. ARB/05/22, Phán quyết, ngày 24
tháng 7 năm 2008 ¶ 779 [RLA-075].
521
R-II ¶ 659.
522
ID. ở ¶ 660; Giải thưởng giữa các bên của SEDCO ¶¶ 78 – 87 [CL-0052].
523
R-II ¶ 661; Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona SA và Vivendi Universal SA v. Cộng hòa Argentina, Trường hợp số ICSID. ARB/
1035
03/19, Phán quyết, ngày 9 tháng 4 năm 2015 ¶¶ 59 và tiếp theo, 71 và tiếp theo, 87 và tiếp theo tiếp theo [CL-0206]. R-II
¶ 662; Inmaris Perestroika Sailing Maritime Services GmbH và những người khác kiện Ukraine, Trường hợp số ICSID. ARB/08/8, Trích đoạn
phán quyết, ngày 1 tháng 3 năm 2012 ¶¶ 236 – 237 [CL-0214].
ICSID ARB/14/21 153

hội đồng trọng tài cho rằng nếu quá trình đấu thầu diễn ra đúng đắn, nguyên đơn sẽ nhận được một số đài phát thanh nhất định
tần số, cho phép nguyên đơn tạo đài phát thanh thành công. Để Lemire có ích cho
Nguyên đơn, hội đồng trọng tài sẽ phải bồi thường thiệt hại cho nguyên đơn đối với các đài phát thanh bổ sung mà nguyên đơn
có thể đã hy vọng phát triển bằng cách sử dụng lợi nhuận từ hoạt động thành công của ban đầu.
trạm. Theo đó , Lemire không thúc đẩy trường hợp của Nguyên đơn.524
692. Metalclad v. Argentina có thể so sánh với trường hợp hiện tại. Ở đó, nguyên đơn yêu cầu FMV của tài sản bị ảnh hưởng trực
tiếp bởi các biện pháp có vấn đề, cũng như các thiệt hại bổ sung đối với các tác động được cho là đối với tài sản đó.
các dự án kinh doanh khác. Tòa án Metalclad đã bác bỏ yêu cầu bồi thường thiệt hại bổ sung, cho rằng
mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại là quá xa vời.525 Tương tự như vậy, yêu cầu bồi thường của Corani
cho thấy mối quan hệ được cho là nhân quả mà theo bất kỳ thước đo khách quan nào cũng là xa vời và không chắc chắn. Các
Tòa án nên chấp nhận sự khôn ngoan của tòa án Metalclad và từ chối các thiệt hại Corani của Nguyên đơn
yêu cầu bồi thường.1038
693. Phân tích định lượng của Nguyên đơn về các thiệt hại do Corani gây ra bị thổi phồng và không nhất quán trong nội bộ.526 Ngay
cả khi Nguyên đơn có thể sử dụng dòng tiền của Santa Ana để thanh toán một phần chi phí vốn trả trước 574 triệu đô la Mỹ,
thì dòng tiền của Santa Ana có thể chỉ trang trải được một một phần của những chi phí đó. Nếu một người giả định rằng
Nguyên đơn có thể tạo ra tất cả các dòng tiền tự do dự kiến cho Santa Ana và Nguyên đơn dành tất cả số tiền mặt miễn phí đó
cho Corani, thì sẽ mất hơn 8 năm hoạt động tại Santa Ana để tài trợ cho số vốn ban đầu của Corani nhu cầu. Vì vậy, Nguyên
đơn dù sao cũng cần thu hút nguồn tài trợ đáng kể từ bên ngoài để phát triển Corani.527 Nghị định tối cao 032 đã cho phép
Nguyên đơn tránh chi 71 triệu đô la Mỹ cho chi phí xây dựng, vì họ không xây dựng mỏ Santa Ana. Số tiền này vượt quá dòng
tiền tự do mà Nguyên đơn dự kiến từ năm đầu tiên sản xuất tại Santa Ana, giải phóng các khoản tiền đó để triển khai tại
Corani. Brattle lưu ý rằng phần lớn trong số 71 triệu đô la Mỹ đã được Nguyên đơn sử dụng cho các mục đích khác ngoài Santa
Ana và do đó, trái ngược với tuyên bố của Mr.
524
R-II ¶¶ 663 – 664; Joseph Charles Lemire v. Ukraine, Trường hợp số ICSID. ARB/06/18, Phán quyết, ngày 28 tháng 3 năm 2011 ¶¶ 173 –
179 [CL-0215].
525
R-II ¶ 665; Metalclad v. Mexico, Trường hợp số ICSID. ARB(AF)/97/1, Phán quyết, ngày 30 tháng 8 năm 2000 ¶ 115 [CL-0105].
1038
r
II¶ 666.
526
ID. tại ¶¶ 647, 679.
527
RI ¶ 383; R-II ¶ 680; Ausenco Vector, Nghiên cứu khả thi sửa đổi – Dự án Santa Ana – Puno, Perú – NI 43-101 Báo cáo kỹ thuật, Cập nhật
cho Báo cáo kỹ thuật ngày 21 tháng 10 năm 2010, ngày 1 tháng 4 năm 2011 [C-0061].
ICSID ARB/14/21 154

Swarthout, các điều khoản của đợt chào bán vốn cổ phần không ngăn cản Nguyên đơn sử dụng số tiền thu được cho các mục đích khác,
chẳng hạn như ứng trước Corani.528
694. Brattle giải thích rằng tài trợ cho một dự án bằng vốn bên ngoài không tốn kém hơn bằng vốn nội bộ. Nói cách khác, mâu thuẫn với
các nguyên tắc kinh tế cơ bản – trong khi việc vay mượn có chi phí rõ ràng, việc sử dụng vốn nội bộ cũng tốn kém do chi phí cơ
hội.529
695. Do Nguyên đơn không chứng minh được quan hệ nhân quả, Bị đơn đã không giải quyết sâu cách tính toán thiệt hại Corani của Nguyên
đơn.1043 Tuy nhiên, có một điểm không nhất quán rõ ràng trong các phương pháp định giá của FTI: FTI áp dụng phương pháp dựa trên
thị trường chứng khoán để định giá các thiệt hại bị cáo buộc đối với Corani , mâu thuẫn trực tiếp với phương pháp định giá Santa
Ana. Ở đó, “FTI từ chối hiệu chỉnh
Kết quả DCF để điều chỉnh chúng phù hợp với thực tế, tức là giá trị thị trường thực tế của Santa Ana như được phản ánh trong Bear
giá cổ phiếu của Creek.” FTI làm mất uy tín giá trị của dữ liệu giá cổ phiếu khi áp dụng cho Santa Ana và tại
một điểm thậm chí còn nói rằng “giá cổ phiếu không cung cấp thước đo đáng tin cậy về FMV của Santa Ana hoặc Corani.” Tuy nhiên,
ước tính thiệt hại Corani trị giá 170 triệu đô la Mỹ của FTI hoàn toàn dựa trên những thay đổi về giá cổ phiếu.530 Sự mâu thuẫn
này vẫn chưa được giải quyết.
696. FTI ước tính thiệt hại do Corani gây ra nằm trong khoảng từ 59,6 triệu đô la Mỹ đến 267,3 triệu đô la Mỹ. Đầu tiên, FTI lấy giá trị
doanh nghiệp của Nguyên đơn vào ngày 27 tháng 5 năm 2011 và trừ đi giá trị thị trường của Santa Ana (được tính theo 3 cách khác
nhau), để có được phần còn lại dưới dạng giá trị thị trường ước tính cho Corani vào ngày 27 tháng 5 năm 2011. Thứ hai, FTI chiếu
giá trị ước tính này tới ngày 27 tháng 6 năm 2011 bằng cách sử dụng cổ phiếu
chỉ số thị trường để đạt được giá trị “nhưng đối với” ước tính của Corani vào ngày 27 tháng 6 năm 2011. Thứ ba, FTI trừ đi
từ số “nhưng đối với” này , giá trị thực tế của Nguyên đơn vào ngày 27 tháng 6 năm 2011 – theo lý thuyết không còn
bao gồm cả Santa Ana – dẫn đến việc mất giá trị đối với Corani. 531
Lỗi chính và sự không nhất quán bên
trong nằm ở bước đầu tiên của phân tích này. Áp dụng giá trị cao hơn cho Santa Ana mang lại giá trị thấp hơn và thiệt hại tiềm
ẩn thấp hơn cho Corani và ngược lại. Khi Nguyên đơn áp dụng mức định giá DCF Santa Ana 224,2 triệu đô la Mỹ ưa thích của mình để
tính toán thiệt hại Corani, nó đạt
528
RI ¶ 384; R-II ¶ 681; Ausenco Vector, Nghiên cứu khả thi sửa đổi – Dự án Santa Ana – Puno, Perú – NI 43-101 Báo cáo kỹ
thuật, Cập nhật cho Báo cáo kỹ thuật ngày 21 tháng 10 năm 2010, ngày 1 tháng 4 năm 2011 [C-0061]; Tuyên bố thứ hai của
Swarthout ¶ 54 [CWS-6]; Báo cáo đầu tiên của Brattle ¶ 159 [REX-004]; Báo cáo thứ hai của Brattle ¶ 262 [REX-010].
529 1043 r
RI ¶ 385; R-II ¶¶ 682 – 683; Báo cáo đầu tiên của Brattle ¶ 156 [REX-004]; Báo cáo thứ hai của Brattle ¶ 258 [REX-010].
Tôi ¶ 390; R-II ¶ 685.
530
R-II ¶ 686; Báo cáo thứ hai của FTI ¶¶ 8.6 và tiếp theo [CEX-004].
531
RI ¶¶ 391 – 392; Báo cáo đầu tiên của FTI tại ¶ 8,5 [CEX-001].
ICSID ARB/14/21 155

giá trị ước tính cho Corani là 59,2 triệu đô la Mỹ.532 Khi Nguyên đơn sử dụng các báo cáo phân tích cho thấy rằng
Santa Ana chỉ chiếm 19,2 % tổng giá trị doanh nghiệp của Nguyên đơn, nó dẫn đến các số liệu định giá Santa Ana là
104,3 triệu đô la Mỹ – một nửa so với ước tính của FTI dựa trên các tính toán DCF của mình – và tăng gấp ba lần
ước tính thiệt hại của Corani lên 170,6 triệu đô la Mỹ.533 FTI cũng gợi ý thêm rằng thị trường có thể coi rằng
Santa Ana không có giá trị – do đó đưa ra ước tính thiệt hại cho Corani là 267,3 triệu đô la Mỹ – một con số cao
gấp năm lần so với ước tính của FTI cho Corani khi áp dụng định giá Santa Ana của chính họ.534
697. Trong phần tranh luận cuối cùng, Bị đơn chỉ ra rằng Nguyên đơn đã đưa ra lời khai mới tại Phiên điều trần. Đối mặt
với thực tế là Nguyên đơn chưa bao giờ tiết lộ với thị trường rằng họ bị thua lỗ tại Corani, ông Swarthout tuyên
bố rằng ông đã nói với các nhà phân tích chứng khoán giấu tên trong một cuộc điện thoại không ghi ngày tháng.
gọi hành động đó ở Santa Ana là hại Corani. Nếu đúng là người ta đã cảm nhận được mối liên hệ này vào thời điểm đó,
chắc chắn Toà án đã biết về cuộc gọi điện thoại này trước Phiên điều trần.535
698. Như không thể tranh cãi, Nguyên đơn có nghĩa vụ chứng minh không chỉ những thiệt hại bị cáo buộc đối với Dự án
Corani, mà còn về mối liên hệ nhân quả cần thiết giữa việc Bị đơn vi phạm FTA liên quan đến
Dự án Santa Ana và những thiệt hại bị cáo buộc đối với Dự án Corani.
699. Về vấn đề này, Nguyên đơn lập luận rằng trong trường hợp hiện tại, hai bước sau đây cung cấp yêu cầu
chuỗi nhân quả:
a) Do Peru tịch thu Santa Ana, Nguyên đơn phải huy động thêm tiền với tỷ lệ tài chính cao hơn, trong
khi có ít lựa chọn hơn so với việc giữ quyền kiểm soát dự án Santa Ana; dự án Corani đã trở nên
rủi ro hơn để phát triển; và sự phát triển của Corani đã bị trì hoãn, dẫn đến mất thu nhập vĩnh
viễn trong thời gian trì hoãn;
b) Những sự kiện này đã gây ra tổn thất tài chính trực tiếp, bình thường và có thể thấy trước cho
Bear Creek được FTI đo lường bằng sự sụt giảm giá trị doanh nghiệp của Bear Creek giữa ngày giao
dịch cuối cùng trước khi ESIA bị đình chỉ và ngày giao dịch đầu tiên sau thông báo sung công.536
532
RI ¶¶ 393 – 397; Báo cáo đầu tiên của Brattle ¶¶ 176 et seq. [REX-004]; Báo cáo đầu tiên của FTI Hình 27 [CEX-001].
533
RI ¶ 398; Báo cáo đầu tiên của FTI Hình 27 [CEX-001].
534
RI ¶¶ 399 – 401; Báo cáo đầu tiên của FTI Hình 27 [CEX-001].
535
Tr. 1904 (R. bế mạc).
536
C-II ¶¶ 473 – 474; Sergey Ripinsky với Kevin Williams, Thiệt hại trong Luật Đầu tư Quốc tế (Viện Luật So sánh Quốc tế của
Anh 2008) [CL-0213].
ICSID ARB/14/21 156

700. Bị đơn phủ nhận mối liên hệ nhân quả đó và chỉ ra rằng Brattle giải thích rằng nguyên nhân thực sự khiến giá
cổ phiếu của Nguyên đơn hoạt động kém là do sự suy thoái chung trong lĩnh vực khai thác mỏ toàn cầu và một
yếu tố bổ sung ảnh hưởng đến giá cổ phiếu của Nguyên đơn có thể là nhận thức của thị trường về rủi ro đối
537
với khả năng tồn tại của Dự án Corani.
701. Trong bằng chứng trước đó, Hội đồng Trọng tài lưu ý một số khía cạnh về hành vi của Nguyên đơn bởi
tham khảo lời khai của nhân chứng, ông Swarthout:
1) Vào năm 2011, Ông Swarthout và Nguyên đơn, trong Báo cáo Tài chính tạm thời và Báo cáo
Thường niên, đã không bao gồm hoặc thông báo cho các nhà đầu tư của mình về bất kỳ tổn
thất nào trong Dự án Corani do những gì đã xảy ra với Dự án Santa Ana.538
2) Sau khi các cuộc biểu tình lắng xuống vào ngày 27 tháng 6 năm 2011, ông Swarthout chỉ ra
rằng ông không thấy Dự án Corani bị ảnh hưởng bởi các cuộc biểu tình hoặc chính phủ.
539
biện pháp.
3) Trong Tuyên bố Nhân chứng thứ 2 của mình, Ông Swarthout làm chứng rằng rõ ràng đã có
những tổn thất đáng kể trong Dự án Corani do những gì đã xảy ra với Dự án Santa Ana.540
thua lỗ tại Corani, ông Swarthout tuyên bố rằng ông đã nói với các nhà phân tích chứng
4) khoán giấu tên trong một cuộc gọi điện thoại không ghi ngày tháng rằng các hành động tại
Santa Ana đã gây tổn hại cho Corani.541
702. Hội đồng Trọng tài coi lời khai của ông Swarthout là mâu thuẫn và không cung cấp đầy đủ bằng chứng về nguyên
nhân đối với bất kỳ tổn thất nào trong Dự án Corani do Bị đơn vi phạm FTA liên quan đến Dự án Santa Ana.
703. Hơn nữa, Toà án đã không thể tìm thấy bất kỳ bằng chứng thuyết phục nào trước đó trong các báo cáo của chuyên
gia FTI về nguyên nhân cần thiết. Do đó, không cần phải kiểm tra các đệ trình của Nguyên đơn hoặc FTI liên
quan đến việc định lượng bất kỳ tổn thất nào đối với Dự án Corani.
537
R-II ¶¶ 653 – 654; Báo cáo thứ hai của Brattle ¶ 278 [REX-010].
538
Báo cáo tài chính hợp nhất giữa niên độ của Bear Creek Mining Corporation, Quý 2 kết thúc ngày 30 tháng 6 năm 2011, ngày 15
tháng 8 năm 2011 [BR-12]; Báo cáo thường niên năm 2011 của Bear Creek Mining [R-188]; Tr. 507 – 511 (xác nhận trưng bày
BR-12 và R-188).
539
Tr. 516 – 518 (Swarthout); Bản ghi cuộc gọi đặc biệt của Bear Creek Mining Corporation (27/6/2011) [R-186].
540
Tuyên bố thứ hai của Swarthout ¶¶ 43 – 58 [CWS-6].
541
Tr. 524 – 526 (Swarthout).
ICSID ARB/14/21 157

704. Do Nguyên đơn không cung cấp đủ bằng chứng về nguyên nhân của bất kỳ tổn thất nào trong Dự án Corani
do Bị đơn vi phạm FTA liên quan đến Dự án Santa Ana, Toà án kết luận
rằng yêu cầu phải được bác bỏ.
XI. QUAN TÂM
MỘT. LẬP LUẬN CỦA NGƯỜI YÊU CẦU
705. Nguyên đơn yêu cầu một khoản tiền lãi sau phán quyết, cho đến ngày Bị đơn thanh toán đầy đủ, với tỷ lệ hợp pháp
cao nhất có thể, chẳng hạn như tỷ lệ vay của Bị đơn. Việc Bị đơn không trả tiền bồi thường cho Nguyên đơn thực
chất là một khoản vay đối với Bị đơn. Do đó, Nguyên đơn phải được bồi thường giống như bất kỳ người cho vay
nào khác đối với Bị đơn trong thời gian này và sẽ nhận được tiền lãi ở mức tương đương với chi phí bên ngoài
của Bị đơn khi vay nợ từ những người cho vay tư nhân.1056
706. Luật pháp quốc tế – như được xác nhận bởi các quyết định của tòa án trọng tài đầu tư – công nhận rằng lãi kép là
tiêu chuẩn được chấp nhận chung trong các trọng tài đầu tư quốc tế.1057 Một số lý do đã được đề xuất cho việc
yêu cầu phán quyết về lãi kép, bao gồm cả việc nó hỗ trợ việc làm cho bên bị thiệt hại nguyên đơn, ngăn ngừa
làm giàu bất chính, thúc đẩy và hiệu quả.1058
707. Các Bên không tranh cãi về việc Nguyên đơn được hưởng lãi kép đối với bất kỳ số tiền nào được trao.
Các Bên tranh chấp về tỷ lệ tính lãi suất đó.1059
1056
CI ¶ 247.
1057
ID. ở ¶¶ 248 – 253; Giải thưởng Siemens ¶ 399 [CL-0031]; Giải Xi măng Trung Đông ¶ 174 [CL-0037]; Giải thưởng Vivendi II
¶ 9.2.6 [CL-0038]; Tecmed Award ¶ 196 [CL-0040]; Giải thưởng ADC ¶ 522 [CL-0060]; Giải thưởng Azurix ¶ 440 [CL-0082];
Giải thưởng MTD ¶ 251 [CL-0083]; Giải thưởng PSEG ¶ 348 [CL-0088]; Giải thưởng Metalclad ¶ 128 [CL-0105]; Giải thưởng
Một phần SD Myers thứ hai ¶ 307 [CL-134]; Compañia del Desarrollo de Santa Elena SA kiện Cộng hòa Costa Rica, Trường hợp số
ICSID. ARB/96/1, Giải thưởng, ngày 17 tháng 2 năm 2000, 15 ICSID Rev.–Foreign Inv. LJ 169 (2000) (“Giải thưởng Santa Elena”)
¶¶ 104, 101 [CL-0146]; Wena Hotels Limited v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/98/4, Phán quyết, ngày 8 tháng 12
năm 2000, 41 ILM 896 (2002) (“Phán quyết Wena”) ¶ 129 [CL-0147]; LG&E kiện Cộng hòa Argentina, Trường hợp số ICSID. ARB/
02/1, Phán quyết, ngày 25 tháng 7 năm 2007, ¶ 103 [CL-148]; Emilio Agustín Maffezini kiện Vương quốc Tây Ban Nha, Trường hợp
số ICSID. ARB/97/7, Phán quyết, ngày 13 tháng 11 năm 2000, ¶ 96 [CL-0149]; Enron Corporation, Ponderosa Assets, LP, v.
Argentina, ICSID Case No. ARB/01/3, Phán quyết, ngày 22 tháng 5 năm 2007, ¶¶ 451-52 [CL-0150]; Giáo hoàng & Talbot, Inc. v.
Canada, UNCITRAL (NAFTA), Phán quyết về Thiệt hại, ngày 31 tháng 5 năm 2002, ¶¶ 89-90 [CL-151]; John Y. Gotanda, Một
nghiên cứu về sự quan tâm 4 (Loạt tài liệu làm việc của Trường Luật thuộc Đại học Villanova, Tài liệu làm việc số 83,
2007) (“Gotanda, Một nghiên cứu về sự quan tâm”) tại 4 [CL-0152]; John Y. Gotanda, Compound Interest in International
Disputes, 34 Law & Pol'y Int'l. Xe buýt. 393, 397-98 (2003) (“Gotanda, Lãi gộp”) tại 397 [CL-0153]; FA Mann, hợp chất
ICSID ARB/14/21 158

Tiền lãi như một khoản thiệt hại trong luật quốc tế, 21 UC Davis L. Rev. 577, 585 (1987-88) [CL-0154]; Jeffrey Colón &
Michael Knoll, Quan tâm đến phán quyết trong trọng tài quốc tế, 4(6) Transnat'l. giải tán. Quản lý. 10 (2007) lúc 8
[CL-0155]; Giải thưởng CMS ¶ 471 [RLA-010].
1058
CI ¶¶ 253 – 255; Starrett Housing Corp. v. Iran, Vụ kiện Tòa án Khiếu nại Iran-Mỹ số 24, Phán quyết giữa các bên số.
ITL32-24-1, ngày 19 tháng 12 năm 1983, 23 ILM 1090 (1984) [CL-145]; John Y. Gotanda, A Study of Interest 4 (Loạt tài liệu làm
việc của Trường Luật thuộc Đại học Villanova, Tài liệu làm việc số 83, 2007) (“Gotanda, Một nghiên cứu về sự quan tâm”) tại
4, 31 [CL-0152]; John Y. Gotanda, Compound Interest in International Disputes, 34 Law & Pol'y Int'l. Xe buýt. 393, 397-98
(2003) (“Gotanda, Lãi gộp”) tại 397 [CL-0153]; FA Mann, Lãi gộp như một khoản thiệt hại trong luật quốc tế, 21 UC Davis L.
Rev. 577, 581 – 582, 585 (1987-88) [CL-0154]; Jeffrey Colón & Michael Knoll, Quan tâm đến phán quyết trong trọng tài quốc tế,
4(6) Transnat'l. giải tán. Quản lý. 10 (2007) lúc 8, 10 [CL-0155]; Natasha Affolder, Trao tiền lãi kép trong Trọng tài Quốc
tế, 12 giờ sáng. Linh mục quốc tế. Arb. 45, 80 (2001) [CL-0156].
1059
C-II ¶ 498.
708. FTA yêu cầu lãi suất phải dựa trên lãi suất thương mại.542 Vì vậy, Hội đồng Trọng tài nên bác bỏ
lập luận của Bị đơn rằng lãi suất phải ở mức lãi suất đi vay là 0,65% hoặc lãi suất phi rủi ro là
0,16%, bởi vì cả hai đều không phải là lãi suất thương mại. Lãi suất phi rủi ro không phải là lãi
suất thương mại vì Bị đơn không thể vay và Nguyên đơn sẽ không cho vay với lãi suất đó.543 Lãi
suất vay đề xuất của Bị đơn – bắt nguồn từ việc cộng lãi suất tín phiếu kho bạc Hoa Kỳ kỳ hạn một
tháng vào chênh lệch lãi suất có chủ quyền trên Chứng chỉ tiền gửi của Peru có kỳ hạn một năm –
không thể hiện chính xác chi phí vay của Bị đơn.544 Bộ Kinh tế và Tài chính Peru tính toán chênh
lệch chỉ số trái phiếu thị trường mới nổi của nước này là 2,0% và lãi suất trái phiếu và lãi suất
545
Tuy nhiên, FTI kết luận rằng
trái phiếu của nó đối với đô la Mỹ nợ mệnh giá lần lượt là 9,9% và 6,0%.
tỷ lệ vay có thể xảy ra của Bị đơn nằm trong khoảng 5,1% (lãi suất đáo hạn gia quyền vào ngày sung
công) và 5,6% (lãi suất coupon của trái phiếu phát hành gần đây nhất). Theo đó, Toà án nên bác bỏ
tỷ lệ đề xuất của Brattle là 0,65% và áp dụng tỷ lệ thận trọng của FTI là 5%.546
709. Dựa trên tính toán DCF, Dự án Santa Ana có FMV là 224,2 triệu đô la Mỹ vào ngày định giá, trước lãi
vay. Với tiền lãi trước trao thưởng là 72,4 triệu đô la Mỹ được tính ở mức 5,0% mỗi năm, được gộp
hàng năm cho đến ngày trao thưởng ước tính (15 tháng 3 năm 2017), FMV của Santa Ana là 296,2 triệu
đô la Mỹ.547
542
ID. ở ¶ 499.
543
ID. ở ¶¶ 498 – 499.
544
ID. ở ¶ 500; Báo cáo thứ hai của chuyên gia FTI ¶ 9.8, Hình 12 [CEX-004].
545 ID.
546
C-II ¶ 501; Tr. 1824 – 1825 (C. Bế mạc); Báo cáo thứ hai của chuyên gia FTI ¶ 9.9 [CEX-004].
547
CI ¶ 240; CPHB-I ¶ 91; Báo cáo đầu tiên của FTI Hình 28 [CEX-001].
ICSID ARB/14/21 159

b. LẬP LUẬN CỦA ĐÁP ÁN
710. Về nguyên tắc, Bị đơn đồng ý với Nguyên đơn rằng lãi suất phù hợp là “một tỷ lệ tương đương
548 Brattle đã tính toán

đến chi phí bên ngoài của Peru về tài trợ nợ từ những người cho vay tư nhân. lãi
suất phù hợp bằng cách sử dụng mức chênh lệch trung bình cho các hợp đồng hoán đổi rủi ro tín dụng có chủ quyền của Bị
đơn, cộng với việc điều chỉnh lãi suất phi rủi ro. Sử dụng điều này, Brattle đã đạt được mức lãi suất 0,72% hàng năm.549
711. Nguyên đơn ban đầu áp dụng mức lãi suất 5%, lãi suất theo phán quyết của tòa án trong nước, là mức lãi suất thích
hợp trong trường hợp này.550 Trong lần đệ trình sau đó, Nguyên đơn lập luận rằng mức lãi suất 5% của mình là
đúng vì nó phản ánh Chi phí đi vay của Nguyên đơn.551 Tuy nhiên, tỷ lệ 5% được đề xuất của Nguyên đơn không
tương đương và không có cách nào cho thấy chi phí nợ bên ngoài của Bị đơn.552 Việc sử dụng chi phí vay của Nguyên
đơn là không phù hợp với lý thuyết về lãi suất của Nguyên đơn (dựa trên lý thuyết của Bị đơn chi phí vay) và với
hướng dẫn của Nguyên đơn cho FTI để sử dụng tỷ giá tham chiếu của Ngân hàng Trung ương Peru.553
C. LÝ DO CỦA TÒA ÁN
712. Điều 812.3 của FTA quy định: “Khoản bồi thường sẽ được thanh toán không chậm trễ và có thể thực hiện được hoàn
toàn và có thể tự do chuyển nhượng. Tiền bồi thường sẽ được thanh toán bằng đồng tiền tự do chuyển đổi
và sẽ bao gồm tiền lãi ở mức hợp lý về mặt thương mại đối với loại tiền đó kể từ ngày sung công cho đến ngày
thanh toán.”
713. Bị đơn đồng ý với Nguyên đơn rằng lãi suất hợp lý về mặt thương mại thích hợp là “một tỷ lệ
tương đương với chi phí vay nợ bên ngoài của Peru từ những người cho vay tư nhân.”554
714. Tuy nhiên, các Bên không đồng ý về cách tính tỷ lệ này. Hội đồng Trọng tài không bị thuyết phục bởi lập luận của
Bị đơn rằng lãi suất phải ở mức lãi suất đi vay là 0,65% mỗi năm hoặc lãi suất phi rủi ro là 0,16% mỗi năm. Cả
hai mức giá này đều không mang tính thương mại, bởi vì Bị đơn không thể
548
RI ¶ 402 – 403; R-II ¶ 688; CI ¶ 247.
549
R-II ¶ 690; RI ¶ 405; Báo cáo Brattle ¶ 196 [REX-004]; Báo cáo thứ hai của Brattle tại ¶ 289 [REX-010].
550
RI ¶ 404; Báo cáo đầu tiên của FTI tại ¶ 9.3 [CEX-001].
551
R-II ¶ 689; C-II ¶¶ 500 – 501; Báo cáo thứ hai của Brattle ¶ 295 [REX-010].
552
R-II ¶ 688; RI ¶ 404; Báo cáo đầu tiên của FTI tại ¶ 9.3 [CEX-001].
553
R-II ¶ 689; C-II ¶¶ 500 – 501; Báo cáo thứ hai của Brattle ¶ 295 [REX-010].
554
RI ¶¶ 402 – 403; R-II ¶ 688; CI ¶ 247.
ICSID ARB/14/21 160

vay và Nguyên đơn sẽ không cho vay với tỷ lệ đó. Nguyên đơn chỉ ra chính xác rằng Bộ Kinh tế và Tài chính Peru tính toán
chênh lệch chỉ số trái phiếu thị trường mới nổi của quốc gia này là 2,0% mỗi năm và lãi suất trái phiếu và lãi suất trái
phiếu đối với khoản nợ bằng đô la Mỹ lần lượt là 9,9% và 6,0% mỗi năm. Tuy nhiên, 555 FTI kết luận rằng tỷ lệ vay có thể xảy
ra của Bị đơn nằm trong khoảng 5,1% (lợi tức có trọng số đến ngày đáo hạn vào ngày sung công) và 5,6% (lãi suất trái phiếu
của trái phiếu phát hành gần đây nhất) mỗi năm. Theo quan điểm này, Tòa án đồng ý rằng tỷ lệ thận trọng của FTI là 5% mỗi
năm556 là phù hợp nhất trong trường hợp hiện tại.
715. Hội đồng Trọng tài cũng chấp nhận rằng lãi kép thường được chấp nhận trong thực tiễn phân xử trọng tài đầu tư đối với bất kỳ
thiệt hại nào được đưa ra.557
716. Kết luận, Hội đồng Trọng tài thấy rằng, đối với số tiền bồi thường thiệt hại, lãi kép với tỷ lệ 5% mỗi năm, ghép lãi hàng quý,
sẽ được Bị đơn thanh toán kể từ ngày Tối cao
Nghị định 032 được công bố, tức là ngày 25 tháng 6 năm 2011, cho đến ngày thanh toán.
XII. CHI PHÍ
717. Kể từ khi nộp bản đệ trình chi phí của họ, ICSID đã yêu cầu các Bên gửi thêm tiền gửi và điều này làm tăng chi phí của các Bên.
Tổng số tiền đặt cọc chi phí mà ICSID yêu cầu lên tới 1.249.925,00 đô la Mỹ. Trong số này, tính toán cuối cùng về tổng chi
phí trọng tài lên tới 1.122.460,54 đô la Mỹ.
MỘT. LẬP LUẬN CỦA NGƯỜI YÊU CẦU
718. Nguyên đơn yêu cầu Tòa án phán quyết tất cả các chi phí và phí tổn liên quan đến trọng tài này, bao gồm cả phí luật sư. Nhưng
đối với việc Bị đơn vi phạm các nghĩa vụ của mình theo FTA, Nguyên đơn sẽ không phải chịu các chi phí trọng tài này. Do đó,
để đặt Nguyên đơn vào cùng một
555
C-II ¶ 500; Báo cáo thứ hai của chuyên gia FTI ¶ 9.8, Hình 12 [CEX-004].
556
Báo cáo thứ hai của chuyên gia FTI ¶ 9.9 [CEX-004].
557
Giải thưởng Siemens ¶ 399 [CL-0031]; Giải Xi măng Trung Đông ¶ 174 [CL-0037]; Giải thưởng Vivendi II ¶ 9.2.6 [CL0038]; Tecmed
Award ¶ 196 [CL-0040]; Giải thưởng ADC ¶ 522 [CL-0060]; Giải thưởng Azurix ¶ 440 [CL-0082]; Giải thưởng MTD ¶ 251 [CL-0083];
Giải thưởng PSEG ¶ 348 [CL-0088]; Giải thưởng Metalclad ¶ 128 [CL-0105]; Giải thưởng Một phần SD Myers thứ hai ¶ 307 [CL-134];
Giải thưởng Santa Elena ¶¶ 104, 101 [CL-0146]; Giải Wena ¶ 129 [CL-0147]; LG&E kiện Cộng hòa Argentina, Trường hợp số ICSID. ARB/
02/1, Phán quyết, ngày 25 tháng 7 năm 2007, ¶ 103 [CL-148]; Emilio Agustín Maffezini kiện Vương quốc Tây Ban Nha, Trường hợp số
ICSID. ARB/97/7, Phán quyết, ngày 13 tháng 11 năm 2000, ¶ 96 [CL-0149]; Enron Corporation, Ponderosa Assets, LP, v. Argentina, ICSID
Case No. ARB/01/3, Phán quyết, ngày 22 tháng 5 năm 2007, ¶¶ 451-52 [CL-0150]; Pope & Talbot, Inc. kiện Canada, UNCITRAL (NAFTA),
Phán quyết về Thiệt hại, ngày 31 tháng 5 năm 2002, ¶¶ 89-90 [CL-151]; Giải thưởng CMS ¶ 471 [RLA-010].
ICSID ARB/14/21 161

nếu không có vi phạm của Bị đơn, thì Nguyên đơn phải được bồi thường mọi chi phí, phí tổn và phí luật sư phát sinh ở
đây.558
719. Phán quyết toàn bộ chi phí là phù hợp, xét đến tính hợp lý của các chi phí của Nguyên đơn.559 Các chi phí của Nguyên
đơn là cần thiết để tiến hành đúng đắn vụ kiện này và hợp lý và phù hợp với các tình huống và thời gian phức tạp của
nó, cũng như thiệt hại do vi phạm của Bị đơn đối với FTA gây ra cho khoản đầu tư của Nguyên đơn.560 Nguyên đơn cũng
đã trình bày trường hợp của mình một cách hiệu quả bằng cách (1) bỏ qua giai đoạn trao đổi và sản xuất tài liệu, (2)
đồng ý không phân chia thủ tục tố tụng, (3) quyết định – theo gợi ý của Hội đồng Trọng tài – không gọi một số nhân
chứng để kiểm tra chéo, và (4) đồng ý với một thủ tục để đẩy nhanh việc kiểm tra các chuyên gia pháp lý, khai thác
và lượng tử.561
720. Chi phí của mỗi Bên là tương tự nhau, sự khác biệt giữa hai bên là do Nguyên đơn
đã làm việc với luật sư để xây dựng hồ sơ vụ án và bằng chứng cho thủ tục tố tụng này chống lại Bị đơn.
Nguyên đơn cũng đã gửi thêm hai lời bào chữa so với Bị đơn.562
721. Trong Báo cáo chi phí của mình, Nguyên đơn yêu cầu các chi phí sau, tổng cộng là 7.923.121,85 đô la Mỹ, cộng với "Số
tiền giữ lại" bổ sung là 1.909.030,90 đô la Mỹ kể từ ngày 29 tháng 3 năm 2017, sẽ phải trả cho King & Spalding nếu
các thiệt hại được trao cho Bear Creek là vượt quá 50 triệu USD:
THỂ LOẠI SỐ TIỀN (Bằng đô la Mỹ)
Lệ phí pháp lý và chi phí
• Vua & Spalding 4.522.814,44 đô la Mỹ

lệ phí
Chi phí (bao gồm, ngoài những điều khác, đi lại, chi phí điều trần, dịch 430.819,54 đô la Mỹ
vụ dịch thuật, bản sao, v.v.)
• Miranda & Amado 944.142,90 đô la Mỹ
Lệ phí và chi phí
558
CI ¶ 246; C-II ¶ 502; C.Costs-II ¶¶ 3 – 7.
559
C.Costs-II ¶¶ 1, 8 – 9, 12.
560
ID. ở ¶ 8.
561
ID. ở ¶ 10.
562
ID. tại ¶¶ 11 – 12.
ICSID ARB/14/21 162

• Estudio Grau 15.146,74 đô la Mỹ
• DuMoulin Đen 9.912,87 đô la Mỹ
Phí và Chi phí Chuyên gia
• FTI 798.788,35 đô la Mỹ
• RPA 399.171,18 đô la Mỹ
• Alfredo Bullard 136.833,41 đô la Mỹ
• Hans Flury 87.734,40 đô la Mỹ
Witn esses' Chi phí
• Andy Swarthout 22.129,90 đô la Mỹ
• Elsiario Antúnez de Mayolo 18.014,14 đô la Mỹ
Catherine McLeod-Seltzer
• 3.138,47 đô la Mỹ
Chi phí bổ sung của Clai mant
• Chi phí đi lại của ông Kevin Morano, Giám đốc Bear Creek, 5.771,09 đô la Mỹ
liên quan đến việc chuẩn bị các bản đệ trình của Nguyên đơn
và phiên điều trần
• Chi phí đi lại của Tiến sĩ Alvaro Díaz, Cố vấn chung của Bear US$ 3.704,42
Creek, liên quan đến việc chuẩn bị các bản đệ trình của Nguyên đơn và phiên
điều trần
Phần của nguyên đơn đối với các khoản phí và chi phí của Toà án và ICSID US$ 525.000
7.923.121,85 đô la Mỹ
TOÀN BỘ
ICSID ARB/14/21 163

722. Bị đơn không có quyền được thu hồi các chi phí của mình trong trường hợp này vì không thể thắng kiện
công đức.563
b. LẬP LUẬN CỦA ĐÁP ÁN
723. Các hội đồng trọng tài đầu tư đã trao các chi phí và lệ phí cho các Quốc gia bị đơn phải đối mặt với các yêu cầu bồi thường
không có cơ sở.564 Vì Nguyên đơn đã không chứng minh được lý do tại sao Hội đồng Trọng tài này không nên bác bỏ đơn kiện,
Hội đồng Trọng tài nên ra lệnh cho Nguyên đơn thanh toán các chi phí và lệ phí (bao gồm cả phí luật sư ) mà Bị đơn đã
phải gánh chịu để bảo vệ chống lại các cáo buộc của Nguyên đơn.565 Nguyên đơn đó – một công ty khai thác nhỏ chưa bao
giờ sản xuất một ounce bạc nào ở Peru – đang tìm kiếm hơn nửa tỷ
đô la là kỳ lạ. 1084
Ngay cả khi yêu cầu của Nguyên đơn thành công, sẽ không phù hợp để trao
chi phí và lệ phí chống lại Bị đơn, người đã luôn hành động một cách thiện chí và với khả năng tốt nhất của mình, cả vào
thời điểm xảy ra các sự kiện tranh chấp và trong quá trình phân xử trọng tài này.566
724. Bị đơn đã phải gánh một gánh nặng lớn để bảo vệ chống lại các yêu cầu của Nguyên đơn, và sẽ được trao các chi phí và lệ phí
của mình trong trường hợp các yêu cầu của Nguyên đơn thất bại toàn bộ hoặc một phần.567
725. Trong Tuyên bố về Chi phí, Bị đơn yêu cầu các chi phí sau, tổng cộng là US$ 6.357.384,05:
THỂ LOẠI SỐ TIỀN (Bằng đô la Mỹ)
Lệ phí pháp lý và chi phí
• Sidley Austin, LLP, Washington, DC 4.191.588,94 đô la Mỹ
Lệ phí và chi phí (bao gồm cả đi lại và dịch thuật)
563
ID. ở ¶ 13.
564
RI ¶ 406, R-II ¶ 691; Iberdrola Energia SA v. Cộng hòa Guatemala, Trường hợp số ICSID. ARB/09/5, Phán quyết, ngày 17 tháng 8 năm
2012, đoạn. 515-516 [CL-0117]; Burimi SRL và Eagle Games SH.A v. Cộng hòa Albania, Trường hợp số ICSID.
ARB/11/18, Giải thưởng, ngày 29 tháng 5 năm 2013, đoạn. 162-164 [RLA-073]; RSM Production Corporation và những người khác v.
Grenada [II], Trường hợp số ICSID. ARB/10/6, Phán quyết, ngày 10 tháng 12 năm 2010, cho. 8.3.4 [RLA-074].
565 1084
RI ¶ 406; R-II ¶ 691.
R.Costs-II.
566
ID.
567 Id.
ICSID ARB/14/21 164

• Estudio Navarro, Ferrero & Pazos 226.352,22 đô la Mỹ
Phí và Chi phí của Expe rts
• Tiến sĩ Neal Rigby (SRK Consulting) 279.000,00 đô la Mỹ
• Giáo sư Graham Davis & Florin Dorobantu (Nhóm Brattle) US$ 880.000,00
• Tiến sĩ Francisco Eguiguren Praeli 30.000,00 đô la Mỹ
• Giáo sư Antonio Peña Jumpa 124.379,93 đô la Mỹ
• Tiến sĩ Luis Rodríguez-Mariátegui US$ 75.000,00
• Tiến sĩ Jorge Danos Ordóñez 30.000,00 đô la Mỹ
Cộng hòa Pê-ru
• Chi phí đi lại cho đại diện Chính phủ đến Washington, DC để 12.192,96 đô la Mỹ
chuẩn bị và điều trần vào tháng 9 năm 2016
• Chi phí đi lại cho các nhân chứng của Chính phủ đến Washington, DC US$ 8.870,00
cho phiên điều trần tháng 9 năm 2016
Chi phí phải trả qua ICSID 500.000 đô la Mỹ
6.357.384,05 đô la Mỹ
TOÀN BỘ
726. Chi phí và phí tổn của nguyên đơn cao ở một số khía cạnh, điều này khẳng định sự không phù hợp của
yêu cầu Bị đơn trả tiền cho họ. Ví dụ, luật sư quốc tế của Nguyên đơn đã tăng các khoản phí và chi phí bổ
sung vượt quá mức của Bị đơn hơn 2,2 triệu đô la Mỹ. Ngoài ra, Nguyên đơn đã trả cho luật sư người Peru tại
địa phương số tiền gấp ba lần so với Bị đơn. Nguyên đơn không được phép tìm kiếm Bị đơn để giảm thiểu bội
chi của chính mình.568
568
ID.
ICSID ARB/14/21 165

C. LÝ DO CỦA TÒA ÁN
727. FTA quy định tại Điều 841.1: “Trường hợp Tòa án đưa ra phán quyết cuối cùng đối với tranh chấp
Bên, Tòa án có thể phán quyết, riêng biệt hoặc kết hợp, chỉ: […] Tòa án cũng có thể phán quyết
chi phí theo quy tắc trọng tài hiện hành.”
728. Các quy tắc trọng tài được áp dụng là Điều 61(2) của Công ước ICSID và Quy tắc 47(1)(j) của Quy tắc Trọng tài ICSID. Họ
cho phép Tòa án có quyền quyết định ở mức độ nào đó.569
729. Trước tiên, Hội đồng Trọng tài sẽ giải quyết câu hỏi về cách phân bổ chi phí trọng tài giữa các Bên, bởi vì việc đánh
giá số tiền mà một bên yêu cầu sẽ chỉ có liên quan khi Hội đồng Trọng tài thấy rằng một bên phải hoàn trả cho bên kia
một số chi phí mà bên đó phải chịu.
730. Trong bối cảnh này, Hội đồng Trọng tài xem xét những điều sau đây. Trong khi Nguyên đơn bị mất yêu cầu của mình cho
biện pháp tạm thời, Nguyên đơn đã thắng thế về quyền tài phán, trách nhiệm pháp lý và thiệt hại với tổng số tiền là
18.237.592 đô la Mỹ. Tuy nhiên, nguyên đơn đã yêu cầu bồi thường thiệt hại với số tiền “ít nhất là 522,2 triệu đô la
Mỹ”. Vì vậy, nó chỉ chiếm ưu thế đối với khoảng 3% tổng số yêu cầu của nó theo giá trị. Tuy nhiên, liên quan đến các
chi phí trọng tài liên quan, cần lưu ý rằng sự khác biệt đáng kể này chỉ do hai yếu tố: (1) đối với Khiếu kiện Santa
Ana, Hội đồng Trọng tài đã không chấp nhận phương pháp tính toán của DCF, và (2) tuyên bố Corani đã bị bác bỏ toàn
bộ. Theo đệ trình của các Bên, tiến hành phiên điều trần và Phán quyết này cho thấy, hai vấn đề này chỉ gây ra một
phần rất nhỏ công việc, chi phí và thời gian cho các Bên và Hội đồng Trọng tài trong thủ tục này. Phần lớn chi phí
trọng tài là do các vấn đề mà Bị đơn không thắng kiện gây ra, và đặc biệt là việc vi phạm FTA trong các trường hợp mà
Nghị định tối cao 032 được thông qua.
731. Theo quan điểm của những cân nhắc ở trên, sử dụng quyền quyết định của mình đối với các quyết định về chi phí trong việc
trao chi phí, Hội đồng Trọng tài cho rằng Bị đơn phải tự chịu chi phí của mình và hoàn trả cho Nguyên đơn 75% số tiền
chi phí hợp lý mà nó phát sinh.
732. Bây giờ, Hội đồng Trọng tài sẽ giải quyết câu hỏi liệu chi phí trọng tài được yêu cầu bởi
Yêu cầu bồi thường phải được coi là hợp lý.
569 Hrvatska Elektroprivreda ddv Cộng hòa Slovenia, Trường hợp số ICSID. ARB/05/24, Phán quyết, ngày 17 tháng 12 năm 2015, ¶
598 [CL-0239]; Pezold kiện Cộng hòa Zimbabwe, Trường hợp số ICSID. ARB/10/15, Phán quyết, ngày 28 tháng 7 năm 2015, ¶ 1001
[CL 0240].
ICSID ARB/14/21 166

733. Về vấn đề này, Bị đơn, trong Đệ trình chi phí thứ 2, đã lập luận như sau :
Bị đơn cũng lưu ý rằng chi phí và phí tổn của Nguyên đơn cao ở một số khía cạnh sẽ xác nhận việc yêu cầu Bị
đơn thanh toán bất kỳ phần nào trong số đó là không phù hợp.
Trong khi Nguyên đơn (đúng) chỉ yêu cầu một phần phí luật sư quốc tế do công ty thực trả (4,5 triệu đô la),
cố vấn quốc tế của Nguyên đơn rõ ràng đã tính các khoản phí và chi phí thực tế vượt quá mức của Bị đơn hơn
2,2 triệu đô la.
Tương tự như vậy, Nguyên đơn đã trả cho luật sư người Peru tại địa phương của mình số tiền gấp ba lần so với
Bị đơn. Nguyên đơn không được phép tìm kiếm Bị đơn để giảm thiểu bội chi của chính mình. [chú thích nội bộ
bị bỏ qua]
734. Tòa án không bị thuyết phục bởi những phản đối này. Các khoản phí và chi phí cao hơn cho luật sư quốc tế của Nguyên đơn
không phải là không hợp lý, đặc biệt là vì họ phải nghiên cứu và xử lý các tình huống thực tế và pháp lý phức tạp đáng
kể, trong khi Bị đơn có thể cung cấp thông tin đó cho luật sư của mình bằng cách sử dụng các nguồn lực của mình ở quốc
gia của mình . Vì lý do tương tự, có thể hiểu rằng Nguyên đơn phải phụ thuộc nhiều hơn và trả nhiều tiền hơn cho cố vấn
người Peru của mình.
Hơn nữa, như Nguyên đơn đã chỉ ra,570 họ đã soạn thảo và đệ trình thêm hai văn bản tưởng niệm, tức là Yêu cầu về
Trọng tài và Rejoinder on Jurisdiction, mà Bị đơn không cần phải chuẩn bị.
735. Do đó, Hội đồng Trọng tài cho rằng chi phí trọng tài mà Nguyên đơn yêu cầu là hợp lý đối với
trường hợp trong tầm tay.
736. Kết luận, Hội đồng Trọng tài thấy rằng Bị đơn phải tự chịu chi phí trọng tài của mình và phải hoàn trả 75% chi phí trọng
tài mà Nguyên đơn yêu cầu, tức là 5.986.183,29 Đô la Mỹ.
737. Tỷ lệ lãi suất được tìm thấy ở trên được áp dụng cho các thiệt hại được bồi thường cũng phải được áp dụng cho trường hợp này
thanh toán chi phí trọng tài, tuy nhiên chỉ từ ngày số tiền này đến hạn, tức là kể từ ngày
Phần thưởng.
570
C-Chi phí II ¶ 11.
ICSID ARB/14/21 167

XIII. TIÊU DIỆT
738. Vì những lý do trên, Hội đồng Trọng tài quyết định như sau:
1. Tòa án có thẩm quyền đối với các khiếu nại nêu ra.
2. Bị đơn phải trả cho Nguyên đơn số tiền bồi thường thiệt hại lên tới 18.237.592 đô la Mỹ.
3. Bị đơn sẽ tự chịu chi phí trọng tài của mình và sẽ hoàn trả cho Nguyên đơn 75% chi phí trọng
tài của Nguyên đơn, tức là 5.986.183,29 đô la Mỹ
4. Bị đơn phải thanh toán, trên số tiền bồi thường thiệt hại nêu trên, tức là 18.237.592 đô la
Mỹ, lãi kép với tỷ lệ 5% kể từ ngày công bố Nghị định tối cao 032, tức là ngày 25 tháng 6 năm
2011, cho đến ngày thanh toán.
5. Bị đơn sẽ thanh toán, trên số tiền chi phí trọng tài được đưa ra ở trên, tức là
5.986.183,29, lãi kép với tỷ lệ 5% kể từ ngày đưa ra Phán quyết này.
6. Tất cả các khiếu nại khác đều bị bác bỏ.
ICSID ARB/14/21 168

[đã ký] [đã ký]

_____________________________________ _____________________________________
Tiến sĩ Michael Pryles Giáo sư Philippe Sands Trọng tài viên

QC Trọng tài viên Ngày: 6 tháng 11 năm 2017
Ngày: 10 tháng 11 năm 2017
Theo sự phản đối một phần đính kèm

ý kiến
[đã ký]
_____________________________________
Giáo sư Karl-Heinz
Böckstiegel Chủ tịch
phiên tòa Ngày: 20 tháng 11 năm 2017
ICSID ARB/14/21 169

TRUNG TÂM THANH TOÁN ĐẦU TƯ QUỐC TẾ
TRANH CHẤP
Trong tố tụng trọng tài giữa
CÔNG TY CỔ PHẦN KHAI THÁC BEAR CREEK
nguyên đơn
và
CỘNG HÒA PERU
người trả lời
(Trường hợp số ICSID. ARB/14/21)
Ý KIẾN BẤT CỦ MỘT PHẦN
GIÁO SƯ PHILIPPE SANDS QC
1. Ở một số khía cạnh, điều này có thể được mô tả như một trường hợp đơn giản. Một nhà đầu tư – Nguyên
đơn, Bear Creek Mining Corporation – đã quyết định rằng họ muốn khai thác các mỏ quặng bạc nằm ở
một khu vực của Peru được gọi là Santa Ana trong bộ phận Puno Theo Điều 71 của
Hiến pháp Peru, vị trí này, nằm trong phạm vi 50 km từ biên giới giữa
Peru và Bolivia, có nghĩa là Nguyên đơn có nghĩa vụ phải có được - cùng với vô số
các yêu cầu cấp phép khác – Nghị định “cần thiết cho công chúng” do chính quyền Peru cấp cho nó
Hội đồng Bộ trưởng. Tháng 11 năm 2007, Hội đồng Bộ trưởng tiến hành thông qua
Nghị định 083-2007, tuyên bố Dự án Santa Ana là một nhu cầu công cộng. Điều này cho phép
Người yêu cầu có được bảy quyền khai thác trong khu vực Santa Ana của Puno. ba năm sáu
vài tháng sau, vào tháng 6 năm 2011, Hội đồng Bộ trưởng đã thông qua Nghị định tối cao 032-2011-EM.
Điều này đã thu hồi Nghị định tối cao 083-2007 và phát hiện “sự cần thiết của công chúng”, kết thúc
Nguyên đơn có quyền vận hành các nhượng quyền ở Santa Ana. Ở giữa hai ngày đó - tháng 11
2007 và tháng 6 năm 2011 – đã xảy ra các cuộc biểu tình và bất ổn xã hội đáng kể ở bộ phận Puno.
Như trình bày dưới đây, tôi rõ ràng rằng các cuộc biểu tình và bất ổn một phần là do Santa Ana gây ra.
Dự án.
1
2. Tôi phần lớn đồng ý với các kết luận của Hội đồng Trọng tài, có nghĩa là, trong phạm vi
ý nghĩa của Hiệp định Thương mại Tự do giữa Canada và Peru (FTA): Nguyên đơn đưa ra
một khoản đầu tư; Toà án có thẩm quyền đối với yêu cầu bồi thường; và không có rào cản đối với bài tập
bởi Toà án có thẩm quyền đó (sự chấp nhận). Tôi cũng đồng ý với kết luận rằng
hiệu lực của Nghị định tối cao 032-2011 là tước đoạt bằng các biện pháp gián tiếp quyền của
Nguyên đơn vận hành các nhượng bộ của Santa Ana và điều này xảy ra vi phạm Điều
812 của FTA. Theo quan điểm của tôi, những tình huống mà chính phủ Peru phải đối mặt - rất lớn
và tình trạng bất ổn xã hội ngày càng gia tăng một phần do Dự án Santa Ana gây ra – khiến nó không còn lựa chọn nào khác ngoài việc
hành động theo một cách nào đó để bảo vệ hạnh phúc của công dân của mình; tuy nhiên, khác và ít hà khắc hơn
các lựa chọn đã có sẵn cho Hội đồng Bộ trưởng, bao gồm cả việc đình chỉ Nghị định
0832007, thay vì thu hồi. Không có bằng chứng nào trước Tòa án rằng những người khác
các tùy chọn đã được khám phá hoặc đánh giá, đúng hoặc thậm chí không. Hoàn cảnh mà Đấng tối cao
Nghị định 032-2011 đã được thông qua – đặc biệt là việc không trao cho Nguyên đơn quyền được xét xử trước khi
thông qua – theo quan điểm của tôi, cũng dẫn đến vi phạm Điều 805, là vi phạm
về nghĩa vụ đưa ra “sự đối xử công bằng và bình đẳng”. Tuy nhiên, tôi hiểu kết luận của Hội đồng Trọng tài
rằng “Các Bên đã không trình bày các lập luận liên quan đến hậu quả pháp lý của
một phát hiện như vậy, và một phát hiện như vậy thực sự sẽ không thay đổi hoặc thêm vào những phát hiện từ
một sự sung công gián tiếp bất hợp pháp”.571
3. Tôi cũng đồng ý với Đa số là hậu quả của việc vi phạm Điều 812 FTA
cho phép Nguyên đơn được trao một biện pháp bồi thường và với cách tiếp cận chung được thực hiện để đánh giá
khoản bồi thường đó. Đặc biệt, tôi hoàn toàn đồng ý – với triển vọng đầu cơ và khó có thể xảy ra của Dự án
trước tình trạng bất ổn xã hội nghiêm trọng, sự thất bại rõ ràng trong việc đạt được
một “giấy phép xã hội”, và nhiều giấy phép về môi trường và quy định khác vẫn chưa được
thu được – với kết luận được đưa ra trong Phán quyết rằng “việc tính toán thiệt hại của Nguyên đơn
trong trường hợp hiện tại không thể được thực hiện bằng cách tham chiếu đến khả năng sinh lời dự kiến tiềm
năng của Dự án Santa Ana và phương pháp DCF”.572 Trong các trường hợp, thước đo thích hợp của
thiệt hại sẽ được đánh giá dựa trên khoản đầu tư thực tế của Nguyên đơn vào Dự án sau ngày 27 tháng 11 năm
2007.573
571
Giải thưởng, cho. 533.
572
Giải thưởng, cho. 604.
573
Nguyên đơn đã đầu tư tổng cộng 21.827.687 đô la Mỹ. Tuy nhiên, một phần của khoản đầu tư này diễn ra trước khi Nguyên đơn nhận được các
nhượng bộ một cách hợp pháp vào ngày 27 tháng 11 năm 2007, khi Nghị định Tối cao 083 được ban hành. Do đó, số tiền cuối cùng mà Nguyên đơn đầu
4
tư tương đương với 18.237.592 đô la Mỹ. Xem Phần thưởng, đoạn. 658 f. Giải thưởng, cho. 668.
2
4. Tuy nhiên, tôi không đồng ý với đánh giá của Đa số về số tiền thiệt hại phải trả, trong
áp dụng phương pháp này, và đặc biệt là việc không giảm số tiền đó do lỗi của Nguyên đơn trong việc góp phần
gây ra tình trạng bất ổn.4 Mặc dù tôi đồng ý rằng nó dành cho Bị đơn
để thiết lập bất kỳ lỗi góp phần nào, đánh giá của tôi về bằng chứng trước Tòa án là
Bị đơn đã thiết lập rõ ràng trách nhiệm đóng góp của Nguyên đơn, vì lý do
hành vi và thiếu sót của nó, đến tình trạng bất ổn xã hội khiến chính phủ Peru rơi vào tình trạng khó khăn
nó phải đối mặt, và sự cần thiết phải làm điều gì đó hợp lý và hợp pháp để bảo vệ phúc lợi công cộng. tôi đặt
ra lý do của tôi trong bất đồng quan điểm một phần này.
5. Một vấn đề trung tâm trong các sự kiện được tranh luận trước Tòa án liên quan đến hoàn cảnh sụp đổ của Dự án
Santa Ana – một vấn đề thực tế – và tiêu chuẩn pháp lý được áp dụng – một
vấn đề pháp luật. Về vấn đề thứ hai, như Tòa án đã lưu ý, phán quyết Abengoa đưa ra cơ sở pháp lý
chuẩn áp dụng. Theo cách tiếp cận này, Toà án được kêu gọi để đánh giá liệu “các sự kiện
dẫn đến việc mất khoản đầu tư của Nguyên đơn sẽ không xảy ra” nếu “một chương trình truyền thông xã hội đã
574
được triển khai kịp thời”. tôi không bị thuyết phục bởi
kết luận đạt được tại đoạn 411 của Phán quyết trong trường hợp này. Trên cơ sở các bằng chứng
trước chúng ta, tôi gặp khó khăn trong việc hiểu làm thế nào có thể kết luận, giống như Đa số, rằng không có
mối liên hệ nào - hoặc mối quan hệ nhân quả một phần - giữa cách thức mà
Nguyên đơn đã tự tiến hành và các tình huống dẫn đến, trước hết, dẫn đến sự gián đoạn của
Dự án Santa Ana, và sau đó là sự sụp đổ sớm do Nghị định tối cao
032- 2011.
6. Để đạt được quan điểm trái ngược với các đồng nghiệp của mình, tôi dựa vào toàn bộ bằng chứng đã được đưa ra
trước chúng tôi bởi các Bên, và đặc biệt là lời khai rộng rãi của nhiều nhân chứng và
Các chuyên gia. Vì những lý do nêu ra dưới đây, theo quan điểm của tôi, bằng chứng này cho thấy rõ ràng rằng
Các hành vi và thiếu sót của Nguyên đơn, trong giai đoạn trước năm 2008, trong năm 2008, sau đó, và cho đến
tháng 5 năm 2011, đã góp phần quan trọng vào các sự kiện đã diễn ra và sau đó dẫn đến
Dự án sụp đổ. Đặc biệt, Dự án đổ bể do chủ đầu tư bất lực
có được “giấy phép xã hội”, sự hiểu biết cần thiết giữa những người đề xuất Dự án và
những người sống trong cộng đồng có nhiều khả năng bị ảnh hưởng nhất, dù trực tiếp hay gián tiếp.
574
Giải thưởng, cho. 410 trích dẫn Trường hợp số ICSID. ARB(AF)/09/2, Abengoa SA y Cofides SA kiện Hoa Kỳ Mexico, Phán quyết (18
tháng 4 năm 2013). 3
Rõ ràng là khả năng tồn tại và thành công của một dự án như thế này, nằm ở
cộng đồng của các dân tộc Aymara, một nhóm các cộng đồng liên kết với nhau, nhất thiết phải
phụ thuộc vào sự hỗ trợ của địa phương. Về vấn đề này, khó có thể nói Dự án đã thành công tốt đẹp.
khởi đầu thuận lợi, với việc Nguyên đơn sử dụng một mức độ khuất phục nào đó, bằng cách xin giấy phép trong
tên của một trong những nhân viên cấp thấp của chính nó – cô Villavicencio, một người quốc tịch Peru – mà nó, như
một công ty nước ngoài, vào thời điểm đó không được ủy quyền hoặc có quyền hợp pháp để có được. Nếu không có gì
mặt khác, sự thiếu minh bạch ở giai đoạn đầu của Dự án chỉ có thể góp phần vào
làm xói mòn các điều kiện cần thiết để xây dựng lòng tin trong thời gian dài hơn. Sự bất mãn sau đó, được thể
hiện bởi nhiều thành viên của các cộng đồng địa phương bị ảnh hưởng, là điều có thể thấy trước.
7. Về vấn đề này, điều hữu ích là các Bên nhất trí rộng rãi rằng khoản đầu tư được thực hiện trong một lĩnh vực mà ở
đó các quyền của nhiều cộng đồng bản địa - theo luật pháp quốc gia và quốc tế
- đã tham gia đầy đủ. Liên quan cụ thể là các quy tắc được quy định trong Công ước 169 của ILO
(Công ước về Người bản địa và Bộ lạc), được áp dụng cho lãnh thổ Peru sau khi nước này trở thành một Bên vào
ngày 2 tháng 2 năm 1994. Lời nói đầu của Công ước, đã được thông qua
vào năm 1989, công nhận “nguyện vọng của người dân [bản địa và bộ lạc] để thực hiện quyền kiểm soát
thể chế, cách sống và phát triển kinh tế của riêng họ và để duy trì và phát triển bản sắc, ngôn ngữ và tôn giáo
của họ, trong khuôn khổ của các Quốc gia nơi họ sinh sống”,
và kêu gọi sự chú ý đến “những đóng góp đặc biệt của các dân tộc bản địa và bộ lạc đối với
sự đa dạng văn hóa và sự hài hòa về xã hội và sinh thái của loài người cũng như sự hợp tác và hiểu biết quốc tế”.
Ngôn ngữ mở đầu này khuyến khích bất kỳ
nhà đầu tư phải tính đến nguyện vọng của người dân bản địa và bộ lạc một cách đầy đủ nhất có thể.
Thiết lập các điều kiện minh bạch và tin cậy là điều kiện tiên quyết quan trọng cho sự thành công của một dự án,
trong đó liên quan đến một công ty đến từ một nơi xa xôi để theo đuổi một khoản đầu tư vào
vùng đất của các dân tộc bản địa và bộ lạc.
8. Điều 1 quy định rằng Công ước “áp dụng cho” một số “dân tộc bộ lạc” và “dân tộc …
những người được coi là người bản xứ”. Không thể nghi ngờ rằng nó được áp dụng cho Aymara
người dân về các hoạt động do Dự án Santa Ana đề xuất. Không tranh luận nghiêm túc với
điều ngược lại đã được thực hiện.
9. Điều 13(1) của Công ước quy định rằng:
“Khi áp dụng các điều khoản của Phần này của Công ước, các chính phủ phải tôn trọng
tầm quan trọng đặc biệt đối với các nền văn hóa và giá trị tinh thần của các dân tộc có liên quan
4
mối quan hệ với các vùng đất hoặc lãnh thổ, hoặc cả hai nếu có, mà họ chiếm giữ hoặc theo cách khác
sử dụng, và đặc biệt là các khía cạnh tập thể của mối quan hệ này.” Điều 15 sau đó quy định:
“1. Quyền của các dân tộc liên quan đến tài nguyên thiên nhiên gắn liền với đất đai của họ
sẽ được bảo vệ đặc biệt. Những quyền này bao gồm quyền của những người này được tham gia
trong việc sử dụng, quản lý và bảo tồn các nguồn tài nguyên này.
2. Trong trường hợp Nhà nước giữ quyền sở hữu tài nguyên khoáng sản, tài nguyên dưới bề mặt hoặc
quyền đối với các nguồn tài nguyên khác gắn liền với đất đai, các chính phủ phải thiết lập hoặc duy trì
các thủ tục thông qua đó họ sẽ tham khảo ý kiến của những người này, nhằm xác định
liệu lợi ích của họ có bị ảnh hưởng và ở mức độ nào trước khi thực hiện hoặc
cho phép bất kỳ chương trình thăm dò hoặc khai thác các tài nguyên đó liên quan đến
đến vùng đất của họ. Các dân tộc liên quan sẽ tham gia bất cứ khi nào có thể vào các lợi ích của
các hoạt động đó, và sẽ nhận được bồi thường công bằng cho bất kỳ thiệt hại nào mà họ có thể phải gánh chịu
là kết quả của những hoạt động như vậy.”
Như đã lưu ý, không có tranh chấp nào giữa các Bên về việc Công ước có thể áp dụng cho các dân tộc bản địa sống
trong khu vực của Dự án Santa Ana.575 Tất nhiên, trong trường hợp này, nghĩa vụ thực hiện Công ước là nghĩa vụ
thuộc về Quốc gia,576 bằng cách thực hiện Công ước thông qua luật pháp quốc gia. Trong trường hợp của Peru,
Công ước 169 của ILO đã được phê duyệt và
được thực hiện vào năm 1993 thông qua Nghị quyết Lập pháp số 26253.
10. Tuy nhiên, thực tế là Công ước có thể không áp đặt nghĩa vụ trực tiếp đối với tư nhân nước ngoài
Tuy nhiên, nhà đầu tư như vậy không có nghĩa là nó không có ý nghĩa hoặc ảnh hưởng pháp lý đối với họ.
Trong vụ Urbaser v Argentina, Toà án lưu ý rằng các quyền con người liên quan đến nhân phẩm và điều kiện sống
và nhà ở đầy đủ “được bổ sung bằng nghĩa vụ đối với tất cả các bên, các bên công cộng và tư nhân, không tham
gia vào hoạt động nhằm phá hủy các quyền đó.”577 The Urbaser
Tòa lưu ý thêm rằng BIT được áp dụng trong trường hợp đó “phải được hiểu là hài hòa với các quy tắc khác của
luật pháp quốc tế mà nó là một phần, bao gồm cả những quy tắc liên quan đến con người.
575
Xem ví dụ, Bản tóm tắt sau phiên điều trần của Nguyên đơn I (21 tháng 12 năm 2016), cho. 1 f.; Đài tưởng niệm phản đối của bị đơn
về Công lao và Đài tưởng niệm về Quyền tài phán (ngày 6 tháng 10 năm 2015), cho. 62 f.
576
Quan sát của CEACR về Phiên họp lần thứ 76/2005 của CEACR ở Bolivia: “… nghĩa vụ đảm bảo rằng các cuộc tham vấn được tổ chức theo cách
phù hợp với các yêu cầu được thiết lập trong Công ước là nghĩa vụ được thực hiện bởi các chính phủ, chứ không phải bởi các cá nhân hoặc
công ty tư nhân.”
577
Trường hợp số ICSID. ARB/07/26, Urbaser SA và Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partuergoa v Cộng hòa Argentina,
9
Phán quyết (8 tháng 12 năm 2016), cho. 1199. ibid., đoạn. 1200.
5
quyền”,9 và Điều 42(1) của Công ước ICSID cùng với điều khoản luật điều chỉnh của BIT đó (Điều
X(5)) với điều kiện là “Trọng tài sẽ áp dụng luật của Nước sở tại
“và các quy tắc của luật pháp quốc tế có thể được áp dụng.”578
11. Các cân nhắc tương tự được áp dụng trong trường hợp hiện tại liên quan đến các yêu cầu của ILO
Công ước 169, và đặc biệt là Điều 15 về các yêu cầu tham vấn. Điều 837 của
FTA Canada Peru, về Luật điều chỉnh, quy định rằng Toà án này “sẽ quyết định các vấn đề tranh
chấp theo Hiệp định này và các quy tắc hiện hành của luật pháp quốc tế”. ILO
Công ước 169 là một quy tắc của luật pháp quốc tế áp dụng cho lãnh thổ của Peru. Toà án này
có quyền tính đến Công ước khi xác định liệu Nguyên đơn có thực hiện nghĩa vụ của mình để
thực hiện nguyện vọng của người dân Aymara theo cách thích hợp hay không,
có liên quan đến tất cả các yêu cầu pháp lý có liên quan, bao gồm cả việc thực hiện Peru
pháp luật.
12. Tính phù hợp và khả năng áp dụng của Công ước 169 đã được Bị đơn chấp nhận.579 Đối với
nguyên đơn, Giám đốc điều hành của nó, ông Elsiario Antunez de Mayolo, đã làm chứng rằng
Công ước được “đề cập … như một phần của Đánh giá tác động môi trường và cũng với
các nhà tư vấn.” 580

Luật sư của Nguyên đơn chấp nhận rằng Công ước đã được “kết hợp vào” luật
trong nước, bao gồm quyền tham vấn của người dân bản địa
theo Công ước. 581

Cho dù theo luật trong nước của Peru hay cách khác,
tính phù hợp của Công ước đã được cả hai Bên công nhận. Tuy nhiên, khi tôi hỏi ông Antunez
de Mayolo liệu anh ta có quen thuộc với những gì Điều 15 của Công ước nói hay đã từng thấy
nó, anh ta trả lời: " không."
mối quan hệ với các quyền quan trọng được quy định trong phần này của Công ước. Nó không được chuẩn bị đầy đủ
để thực hiện đầu tư vào vùng đất của các cộng đồng người bản địa –
những người quan tâm đến dự án mà nó đã được bắt tay vào - như lẽ ra nó phải như vậy.
13. Điều 15 công nhận nhiều quyền khác nhau “của những người có liên quan”. Những quyền này bao gồm: (1) được
578
ibid., đoạn. 1202.
579
Xem ví dụ Phản đối Đài tưởng niệm về Công trạng và Đài tưởng niệm về Quyền tài phán (ngày 6 tháng 10 năm 2015), các đoạn. 62,
135.
580
Bản chép lại ở 611:16-21.
581
Bản chép lại ở 625:6-20 (Mr Burnett).
582
Bảng điểm tại. 612:3-6.
6
“tham gia vào việc sử dụng, quản lý và bảo tồn” các nguồn tài nguyên “thuộc về vùng đất của họ”;
(2) được tư vấn “nhằm xác định xem liệu lợi ích của họ có được đáp ứng hay không và ở mức độ nào
thành kiến trước khi thực hiện hoặc cho phép bất kỳ chương trình nào để thăm dò hoặc
khai thác tài nguyên gắn liền với đất đai của họ”; và (3) “bất cứ khi nào có thể [để]
tham gia vào các lợi ích của các hoạt động đó và [để] nhận được bồi thường hợp lý cho bất kỳ thiệt hại nào
mà họ có thể duy trì như là kết quả của các hoạt động như vậy.” Đáng chú ý là Công ước
gắn liền quyền được tư vấn với quyền được hưởng lợi ích. Nó cũng được lưu ý
rằng khi Điều 15 đề cập đến “những người này” thì có nghĩa là tất cả “những người liên quan”, không chỉ
vài người trong số họ.
14. Do đó, câu hỏi đặt ra là liệu các quyền của tất cả “những người có liên quan” của ông già Noel
Dự án Ana đã có đủ hiệu quả, theo yêu cầu của Công ước và việc thực hiện
luật trong nước. Điều đó đặt ra vấn đề đầu tiên là “những người có liên quan” là ai, và vấn đề thứ hai là
bước, liệu các quyền của tất cả các dân tộc này, đặc biệt bao gồm cả quyền được tham vấn,
đã được công nhận đầy đủ.
15. Bằng chứng trước mắt chúng tôi bao gồm một bản đồ có trong Đánh giá Tác động Môi trường (EIA) của Nguyên
đơn. Điều này cho thấy, trong một đường liên tục được đánh dấu trên bản đồ, khu vực địa lý sẽ được khai
thác theo Dự án và khu vực bị ảnh hưởng trực tiếp.583
583 Triển lãm R-398.
7
16. Bản đồ xác định một số cộng đồng ban đầu mà Nguyên đơn cho rằng nằm trong
phạm vi ảnh hưởng trực tiếp của Dự án. Đây có thể được gọi là “những người có liên quan”. Này
số 8
các cộng đồng dân tộc và văn hóa thuộc về nhóm Aymara. Họ là những người dân bản địa, những người chủ yếu tham
gia vào “nông nghiệp, đánh cá quy mô nhỏ và chăn nuôi gia súc”,584
những hoạt động gắn bó mật thiết với vùng đất mà họ sinh sống. Hơn nữa, đối với họ vùng đất này “là
không chỉ là không gian địa lý mà còn thể hiện sự gắn kết tinh thần của cộng đồng”, bao gồm
là “'những ngọn núi hộ vệ' [Apus], đại diện cho những nơi tôn nghiêm tinh thần cực kỳ quan trọng đối với tất cả
người dân trong khu vực.”585
17. Trong các bản biện hộ bằng văn bản, bản đồ này đã được Bị đơn sửa đổi để đánh dấu tất cả bằng màu xanh lục
những cộng đồng có các thành viên được Người yêu cầu tuyển dụng trong một trong những công việc luân phiên của nó
các chương trình. Các thành viên của các cộng đồng khác không tham gia vào bất kỳ hình thức kế hoạch tuyển dụng
nào liên quan đến Dự án Santa Ana. Những cộng đồng này, được cho là phản đối Dự án Santa Ana, được đánh dấu màu
đỏ trên bản đồ này.586
584
Amicus Curiae Brief Đệ trình bởi Hiệp hội Nhân quyền và Môi trường – Puno (“DHUMA”) và
Tiến sĩ Lopez (10 tháng 6 năm 2016) (Tiếng Anh), tr. 3.

585
Sđd., tr. 7.
586 Triển lãm R-312.
9
18. Rõ ràng là tổng số cộng đồng được đánh dấu màu đỏ là rất lớn. Những cộng đồng này không
chỉ nằm trong số những cộng đồng có thể bị ảnh hưởng – dù trực tiếp hay gián tiếp
10
– bởi những khía cạnh tiêu cực nhất định của Dự án, cũng như những khía cạnh không được hưởng lợi từ nó trong
điều khoản kinh tế. Bản đồ dường như cho thấy rằng các cộng đồng khác nhau được đối xử theo một cách khác
và rằng tất cả các nhóm trong khu vực ảnh hưởng được xác định của Nguyên đơn - dù là trực tiếp hay
gián tiếp - không được đối xử theo cách tương tự.
19. Có nhiều bằng chứng trước Tòa án rằng các cộng đồng bắt đầu phản đối ở
Năm 2008 (và những năm sau đó, bao gồm cả năm 2011) có xu hướng là những năm được đánh dấu màu đỏ trên bản đồ thứ hai này.
Điều này cho thấy mối tương quan giữa hai yếu tố và dường như có thể đưa ra lời giải thích khả dĩ cho những phản ứng
bất lợi – của một số cộng đồng nhất định – đối với Dự án Santa Ana, và
vai trò của Nguyên đơn. Thực tế là Nguyên đơn đã không - dựa trên bằng chứng trước Tòa án
– thực hiện các bước thực sự hoặc đầy đủ để giải quyết những mối quan tâm và bất bình đó, đồng thời thu hút sự tin tưởng
của tất cả các cộng đồng có khả năng bị ảnh hưởng, dường như đã đóng góp, ít nhất là một phần, vào một số
sự bất mãn chung của người dân với Dự án Santa Ana, cuối cùng kết tinh trong các cuộc biểu tình mùa xuân năm 2011. Bằng
chứng trước Tòa án cho thấy rằng Nguyên đơn đã được đưa ra
nhận thấy ngay từ năm 2008 rằng nhiều cộng đồng (được đánh dấu màu đỏ) đã phản đối mạnh mẽ, nhưng
bằng chứng trước Tòa án đã làm rõ - ít nhất là với tôi - rằng nó không hoạt động - hoặc,
trong một số trường hợp, bất kỳ – các bước để giải quyết mối quan tâm của những cộng đồng đó.
20. Một trong những nhân chứng chuyên môn xuất hiện trước Tòa án, thay mặt cho Bị đơn,
là Giáo sư Antonio Alfonso Peña Jumpa. Ông là giáo sư tại Đại học Pontificia của
Pêru. Ông có bằng luật và nhân chủng học, bao gồm cả bằng tiến sĩ từ Leuven
Đại học ở Bỉ. Anh ấy đã cung cấp một bản tóm tắt rõ ràng về hai báo cáo chuyên môn của mình và sau đó được Nguyên đơn
kiểm tra chéo. Tôi thấy anh ấy là một nhân chứng lão luyện về sự độc lập rõ ràng,
người có sức thuyết phục và đáng tin cậy. Không ai có trọng lượng tương đương được đưa lên chống lại anh ta. Của anh
lời khai rõ ràng, được nói nhẹ nhàng, cân bằng, tập trung và – xét về tác động của nó đối với tôi –
có ý nghĩa.
21. Cho xem một bản sao của bản đồ thể hiện các cộng đồng được đánh dấu màu đỏ và xanh lục, Giáo sư Peña
Jumpa nói với Tòa án rằng các cộng đồng và đặc khu được hiển thị trong ô vuông màu xanh lá cây là
“những người hưởng lợi” của Dự án Santa Ana (Challacollo, Huacullani, Ingenio, Ancomarca và Condor Ancocahua),587
theo nghĩa là họ có việc làm từ đó. Anh ấy nói thêm rằng “[t]anh ấy những người khác, những người mặc đồ màu đỏ, cũng có thể
được xác định là cộng đồng hoặc parcialidades”. Họ bao gồm Yorohoco, Arconuma, Churhuanua, Totoroma, Sacacani,
Carique Challacollo và San Juan (kết nối với
587
11
một cộng đồng khác), và tất cả những nơi này đều là “các cộng đồng hoặc các đặc khu thuộc khu vực” bị ảnh hưởng
bởi Dự án.588 Mặc dù, như ông nói, “được kết nối hoàn toàn” với khu vực mà Dự án tác động, những cộng đồng này không
nhận các công việc liên quan đến nó.589 Tất cả các cộng đồng này, màu đỏ và màu xanh lá cây như được đánh dấu trên bản
đồ, theo quan điểm của ông, là “những người quan tâm đến các nguồn tài nguyên thiên nhiên gắn liền với vùng đất
của họ” theo nghĩa của Điều 15 của Công ước ,590 và do đó có quyền “ tham gia hưởng lợi từ
các hoạt động của [nhà đầu tư]”, như
Điều 15 của Công ước yêu cầu. Những quan điểm này không bị thách thức nghiêm trọng bởi Nguyên đơn
trong cuộc kiểm tra chéo, hoặc mâu thuẫn với bằng chứng khác trước Tòa án.
22. Liên quan đến tham vấn và tuyên bố rằng nhà xưởng và nhà cao tầng có thể đủ để
giành được những cộng đồng này, Giáo sư Peña lưu ý rằng ngay cả trong số những cộng đồng đó
591
đã được giao công việc "có rất nhiều sự phản đối". Như ông đã nói, “nhiều thành viên của
Challacollo, được cho là một trong những cộng đồng được [Dự án] ủng hộ, đã ra mặt chống lại.”592 Lời khai này không bị
sứt mẻ trong cuộc kiểm tra chéo.
23. Sự khác biệt giữa các Bên về điểm này liên quan, thay vào đó, liệu tất cả các dấu hiệu
trên bản đồ được coi là "cộng đồng". Khi được một thành viên của Tòa án đặt câu hỏi, Chủ tịch và Giám đốc điều hành
của Nguyên đơn, ông Andrew Swarthout, đã khẳng định rằng:
“Các thị trấn trong những vòng tròn nhỏ màu đỏ này không phải là cộng đồng. Họ thực sự, ít nhất là một số trong
số họ Tôi – tôi không thể nói tất cả, nhưng có vẻ như hầu hết trong số họ thực sự là những gì tôi sẽ
mô tả là các cụm trang trại nhỏ thuộc về một cộng đồng … chúng thuộc về các cộng đồng
trên thực tế, chúng tôi đã có những người cao hơn, hội thảo và tư vấn với rất nhiều, nếu không muốn nói là tất
cả, trong số này. Đồng nghiệp của tôi, Elsiario Antunez de Mayolo có thể giải quyết bản đồ cụ thể này tốt hơn
bởi vì anh ấy có nhiều chi tiết hơn trong lĩnh vực này, nhưng tôi có thể nói rằng nhiều người trong số này không
tạo thành các cộng đồng và trên thực tế, thuộc về các cộng đồng đã từng ở trong cộng đồng của chúng ta
593
danh sách tham khảo, và chúng tôi có thể chứng minh rằng chúng tôi đã thực sự bao gồm tất cả những thứ này.”
588
589
590
Bản ghi tại 1383:18-1384:5.
591
592
593
Bản ghi ở 542:20-543:16. 12
24. Ông Antunez de Mayolo nói với Tòa án rằng các vòng tròn màu đỏ trên bản đồ đại diện cho “các nhóm
của các đơn vị nhà ở hoặc trung tâm dân cư nhỏ nằm trong cộng đồng”, rằng “[t]hey không phải là
cộng đồng mà đúng hơn là các cụm nhà.”594 Ông cũng tuyên bố rằng những “cụm” này là
bao gồm trong các cuộc hội thảo với bốn hoặc năm cộng đồng tạo nên khu vực trực tiếp
595
ảnh hưởng, và rằng Nguyên đơn đã tổ chức “hội thảo thông tin” cho các cộng đồng
bên ngoài khu vực ảnh hưởng trực tiếp.596 Tuy nhiên, khi kiểm tra chéo, ông Antunez de Mayolo đã
597 đồng
chấp nhận rằng có bốn cộng đồng trong khu vực ảnh hưởng trực tiếp của Dự án, cộng và thêm 32 khu
trong
vực ảnh hưởng gián tiếp (14 ở Quận Kelluyo và 18 ở Quận Quận Huacullani).598 Ông Antunez de Mayolo
cũng tuyên bố rằng ông không hề biết về sự phản đối Dự án trước khi bắt đầu làm việc vào tháng 4
năm 2010, nhưng đã biết ngay sau đó;599
và ông xác nhận rằng chính các cộng đồng “có khả năng” ở khu vực trực tiếp đã có việc làm ở
600
giai đoạn thăm dò sẽ là giai đoạn “hỗ trợ nhiều nhất cho dự án” (với hàm ý rõ ràng
rằng anh ta chấp nhận rằng những người khác sẽ phản đối), nhưng ngay cả những cộng đồng hỗ trợ này
cũng “có những lo ngại liên quan đến Dự án.”601 Anh ta cũng tuyên bố rằng anh ta không nói được
tiếng Aymara, ngôn ngữ của các cộng đồng có liên quan.602
25. Ngược lại với kiến thức hoặc chuyên môn rõ ràng hạn chế của các nhân chứng và nguyên đơn
chuyên gia về các vấn đề Aymara, Giáo sư Peña Jumpa đã đưa ra sự hỗ trợ mà tôi thấy là đúng đắn,
đáng tin cậy và cân bằng. Khi tóm tắt các báo cáo của mình, anh ấy giải thích rằng cộng đồng Aymara,
vốn là thời kỳ tiền Inca và đã ở khu vực phía nam Peru này trong “một thời gian dài”,603 đã có một
mối quan hệ quan trọng với trái đất (Pachama ở Aymara) cung cấp cho họ các nguồn tài nguyên thiên
nhiên, và những ngọn núi (Apus) cung cấp cho họ sự bảo vệ.604 The Santa Ana
Dự án được đặt tại một khu vực được gọi là Chucuito. Nó bao gồm một số quận, trong đó có hai quận
– Huacullani và Kelluyo – là “rất quan trọng”.605 Ông tuyên bố rằng Dự án Santa Ana “là
594
595
Bản ghi ở 560:19-561:2.
596
Bản ghi tại 561:19- 562:6.
597
Bản ghi tại 573:19-574:2.
598
599
Bản ghi tại 576:16- 577:10.
600
Bản ghi tại 580:3-9.
601
Bản ghi ở 585:20-586:5.
602
603
604
605
13
chính xác trên biên giới giữa cả hai Quận” nhưng nó cũng vượt ra ngoài hai quận này
về các tác động của nó, ảnh hưởng đến “các khu vực lân cận như Pisacoma … và …
Desaguadero”, cả hai đều “tham gia sâu vào cuộc xung đột này”, cùng với các khu vực khác (Zepita,
Pomata và Juli).606
26. Về những hạn chế trong các hoạt động tiếp cận của Nguyên đơn, ông đã tuyên bố không rõ ràng, về
cơ sở của các cuộc phỏng vấn ông đã thực hiện, rằng:
“Bear Creek chỉ làm việc với bốn cộng đồng và một Parcialidad trong khu vực được liên kết
với Khu vực khai thác. Bốn người này là Concepción de Ingenio, Challacollo, Ancomarca, và
cộng đồng đô thị Huacullani, và thêm vào đó, Condor Ancocahua là Parcialidad. Nhưng mà
Công ty đã loại trừ mười cộng đồng được chính công ty khai thác xác định là
một phần trong khu vực ảnh hưởng của họ và họ đã bị loại trừ cũng như 12 cộng đồng khỏi
607 Vì
Kelluyo cũng nằm trong vùng ảnh hưởng mà chúng ta thấy trên bản phác thảo.”
lý do này, ông kết luận rằng:
“Các hoạt động của Bear Creek không đủ để nhận được sự hiểu biết và chấp nhận của cộng
đồng”.608
27. Hiệu quả của việc loại trừ là đáng kể:
“các thành viên của các cộng đồng bị loại trừ bắt đầu phản đối Dự án Santa Ana.
Và những cuộc biểu tình này là một phần của một quá trình… [mà] bao gồm bốn giai đoạn: Cướp bóc và
đốt trại năm 2008, Phiên điều trần công khai năm 2011, phe đối lập có tổ chức sau
Phiên điều trần công khai, và sự bùng nổ xã hội trong những ngày và tuần sắp tới.”609
28. Hơn nữa, theo quan điểm của anh ấy trên cơ sở các tài liệu anh ấy đã xem xét, ngay cả trước khi cướp bóc
và cháy năm 2008:
“Bear Creek biết rằng các cộng đồng lân cận phản đối Dự án… [họ] biết về
cuộc biểu tình trước … họ đã có tất cả thông tin này, thậm chí trước cả tháng.”610
606
607
608
609
610
Bản ghi tại 1294:21-1295:1.
14
Theo ý kiến của ông, cuộc biểu tình năm 2008 “không phải là một hành động khủng bố đơn lẻ” 611, và “không đúng”
khi cho rằng đó là một hành động do các thế lực bên ngoài thực hiện.612 Những người biểu tình đến từ các quận
Huacullani và Kelluyo, và những nơi khác: “Chỉ một nhóm nhỏ từ Huacullani đã hỗ trợ Dự án. Phần lớn
thành viên của cộng đồng đã phản đối nó, và đó là lý do tại sao họ tham gia vào hành động này.”613
29. Nguyên đơn sau đó tạm thời rút khỏi Dự án, trở lại với những gì họ nói là
“một chiến lược mới”.614 Tuy nhiên, theo quan điểm của Giáo sư Peña,
“không có chiến lược mới, họ tiếp tục làm việc với cùng một cộng đồng và xung đột ngày càng sâu sắc.”615
Nói cách khác, bằng chứng trước Tòa án đã làm rõ rằng Nguyên đơn đã không rút ra bài học
từ một trường hợp phản đối ban đầu, quan trọng.
30. Giai đoạn tiếp theo bắt đầu với phiên điều trần công khai được tổ chức vào ngày 23 tháng 2 năm 2011. Giáo sư Peña
chấp nhận rằng “một số lượng lớn thành viên của cộng đồng đã tham gia”, nhưng dựa trên
trong các cuộc phỏng vấn, ông kết luận rằng “một số người buộc phải đi đến để đưa ra sự chấp thuận ngầm, nhưng
tuyệt đại đa số các thành viên tỏ ra khó chịu và không hài lòng với Dự án.”616 Một vấn đề lớn với cuộc họp là
nó được tổ chức bằng tiếng Tây Ban Nha, không phải bằng tiếng Aymara. 617 Bằng chứng cho thấy rằng tại cuộc họp
đó, người dân bị ảnh hưởng đã có “những lo ngại nghiêm trọng”.618
31. Sau đó,
“[i]Vào tháng 3 năm 2011, các thành viên của cộng đồng Kelluyo, Huacullani, Desaguadero, Pisacoma, Zepita,
trong số những cộng đồng khác đã gặp nhau nhiều lần để tổ chức phe đối lập và kêu gọi hủy bỏ Dự án Santa
Ana.”619
Nhiều khiếu nại đã được gửi đến các cơ quan công quyền, nhưng “[t]ở đây không có phản hồi nào từ địa phương hoặc
620
chính quyền khu vực” Điều này dẫn đến một “sự bùng nổ xã hội”, bắt đầu với các cuộc biểu tình địa phương ở
611
Bản ghi lúc 1295:22.
612
613
614
615
616
617
Bản ghi tại 1297:16-1298:3.
618
619
620
15
Huacullani vào tháng 3 năm 2011, chuyển đến Desaguadero và Juli vào tháng 4 năm 2011, với
tắc nghẽn đường cao tốc quốc tế và đóng cửa cây cầu nối Bolivia với Peru. Một
Sau đó là cuộc đình công khu vực kéo dài 48 giờ, đưa ra “một cảnh báo nghiêm trọng” do tình trạng lan rộng
tham gia, và sau đó là “cái chết của một người biểu tình từ Kelluyo, [mà] đã làm cho tình hình giữa các thành
viên trong cộng đồng trở nên tồi tệ hơn.”621 Sau đó,
“Các cuộc biểu tình lan sang các thành phố đông dân hơn, họ chuyển đến Juli, đó là thủ đô
của Tỉnh […] cuối cùng, chúng ta thấy giai đoạn thứ ba, đó là sự cực đoan hóa các cuộc biểu tình, các
622
cuộc biểu tình ở sân bay Juliaca… [a] và các cuộc biểu tình Aymara diễn ra ở Lima.”
32. Câu chuyện hấp dẫn, được hỗ trợ đầy đủ bởi toàn bộ bằng chứng sẵn có
đến Tòa án. Cuối cùng, Giáo sư Peña đưa ra kết luận của mình trước sự đánh giá cao của nhà đầu tư
về tình huống mà nó phải đối mặt:
“Con lạch Bear đó, không hiểu người Aymara và họ không hiểu họ
quan hệ cộng đồng. Bất chấp sự phản đối của Dự án, Bear Creek vẫn tiếp tục sử dụng cùng một chiến lược dẫn đến
sự chia rẽ giữa các cộng đồng. Nếu Bear Creek đã hiểu làm thế nào để
làm việc phù hợp với các cộng đồng – với các cộng đồng Aymara, xung đột xã hội sẽ không đạt đến mức khủng
”
hoảng như chúng ta đã thấy trong khu vực. Anh ấy nói thêm:
“Nếu các hoạt động khai thác không bị dừng lại, các cuộc biểu tình sẽ tiếp tục.”623
33. Tóm lại, rõ ràng từ lời khai của anh ấy, điều này không thực sự mâu thuẫn với Nguyên đơn,
rằng chương trình tiếp cận cộng đồng của nhà đầu tư là không đầy đủ: nó không liên quan đến tất cả những người có khả năng
các cộng đồng bị ảnh hưởng, chỉ cung cấp việc làm cho một số người và tham gia vào các cuộc tham vấn không
đồng đều và không đầy đủ trên toàn bộ cộng đồng. Nguyên đơn nên có gì
xong? Giáo sư Peña nói rằng Nguyên đơn nên giải quyết các cộng đồng như một tập thể:
“thay vì tập trung vào các cộng đồng gần mỏ khai thác… họ nên bao gồm cả các cộng đồng khác mà họ cảm thấy bị
ảnh hưởng.”624 Ông phản đối ý kiến cho rằng
“nếu họ thảo luận với toàn bộ tập thể [cộng đồng] và đạt được thỏa thuận, mọi chuyện sẽ khác.”625 Tương tự,
rất có thể là câu trả lời … ông lập luận, một sự bình đẳng hơn
621
622
Transcript at 1300:5-1301:7.
623
Bản ghi tại 1301:12-1302:2.
624
625
Bản ghi tại 1357: 8-10.
16
phân phối công việc, và một cách tiếp cận khác để được cung cấp, sẽ có tác động tích cực
hậu quả:
“Các cộng đồng có mối quan hệ với nhau. Họ được tổ chức theo huyện và tỉnh. Ở đó
là một liên đoàn của comunidades campesinas ở miền Nam, và có một liên đoàn ở mỗi huyện. Và bạn cần
nói chuyện với các liên đoàn và nói, 'Đây là một vấn đề nhỏ
dự án. Nó sẽ tập trung ở đây. Chúng tôi cần sự hỗ trợ của bạn để chúng tôi chỉ có thể phân phối 120,
150, 200 công việc. Đây là những gì chúng tôi có sẵn và tôi muốn phối hợp với bạn cách
626
để phân phối chúng một cách tốt nhất.'”
34. Có vẻ như bây giờ Nguyên đơn đã học được bài học, nhưng đã quá muộn. Trong phiên điều trần
Ông Swarthout xác nhận rằng trong Dự án Corani sau này, công ty đã vẽ ra một bán kính lớn hơn cho các cuộc
tham vấn của mình, hiện đã kéo dài hơn 50 km, để “củng cố giấy phép xã hội trong một bán kính lớn hơn nhiều
so với bình thường mà chúng tôi cảm thấy nên làm. ”627 Tôi hiểu điều này là
chấp nhận, trên thực tế, sức mạnh của cách tiếp cận của Giáo sư Penã.
35. Về phần mình, tôi bị thuyết phục bởi lời khai của Giáo sư Peña. Tôi chờ đợi một cuộc tấn công vào trung tâm của nó
cốt lõi, nhưng không ai đến. Trên cơ sở đó và toàn bộ bằng chứng trước Tòa án, rõ ràng là Nguyên đơn đã không
làm tất cả những gì có thể làm để tham gia với tất cả những người bị ảnh hưởng.
cộng đồng, đặc biệt là sau các cuộc biểu tình đầu tiên vào năm 2008. Bằng chứng đó cũng cho thấy rõ rằng
Nguyên đơn không thừa nhận rằng những sự kiện đó được thúc đẩy, một phần quan trọng, bởi thực tế là một số
cộng đồng bị ảnh hưởng (hoặc có khả năng bị ảnh hưởng) có mối quan ngại nghiêm trọng với
Dự án vì những rủi ro môi trường tiềm ẩn của nó và vì họ cảm thấy mình là
loại trừ khỏi lợi ích của nó. Nguyên đơn đã không rút ra được kết luận rõ ràng và cần thiết từ những dấu
hiệu ban đầu của sự phản đối trong năm 2008, đặc biệt là sự cần thiết phải cải thiện
tiếp cận và quan hệ cộng đồng.
36. Kết luận này được xác nhận bởi đệ trình amicus curiae hữu ích của DHUMA. Đây
cho rằng việc Nguyên đơn không tham gia vào các mối quan hệ cộng đồng phù hợp đã góp phần vào
những tổn thất mà nó phải gánh chịu , cũng lưu ý rằng các thành viên của một số cộng đồng nhất định cảm thấy
không thể tham gia cuộc họp công khai vào tháng 2 năm 2011, vì chỉ có không gian hạn chế . hiện tại
626
627
628
Amicus Curiae Brief, p. 6.
17
thiên vị và không có căn cứ,629 và nó mô tả DHUMA đại diện cho một “quan điểm chống khai thác triệt để”.630 Nguyên
đơn tất nhiên có quyền không chia sẻ các chính sách hoặc mục tiêu của DHUMA,
nhưng được đầu tư vào một dự án nằm cách quê hương của nó hàng ngàn dặm, trong một khu vực
được cư trú bởi các cộng đồng địa phương được công nhận bởi Công ước 169 của ILO và các quy tắc khác của
luật quốc tế vì có lợi ích hợp pháp trong việc sử dụng đất đai của họ, nó có thể muốn phản ánh
về cách tiếp cận của nó đối với những lợi ích như vậy. Là một nhà đầu tư quốc tế, Nguyên đơn có quyền hợp pháp
lợi ích và quyền theo luật pháp quốc tế; cộng đồng địa phương của người dân bản địa và bộ lạc
cũng có các quyền theo luật pháp quốc tế, và đây không phải là các quyền thấp hơn. Theo quan điểm của tôi, DHUMA đã
hỗ trợ Tòa án “bằng cách đưa ra quan điểm, kiến thức hoặc hiểu biết cụ thể khác với quan điểm của các bên tranh
chấp.”631 Việc tham gia của DHUMA vào các thủ tục tố tụng này là hữu ích
và lịch sự mọi lúc, đồng thời bổ sung vào nhận thức về tính hợp pháp của thủ tục tố tụng này của ICSID
tốt bụng.
37. Đối với vai trò của Bị đơn, họ cũng có những lợi ích và quyền hợp pháp, bao gồm cả sự tôn trọng
cho các quyền của Nguyên đơn theo FTA Canada-Peru. Bằng phương tiện mà Nghị định 032-
2011 đã được thông qua, và có lẽ cũng vì việc không trả lời hiệu quả các khiếu nại nhận được trong năm 2011, như
Giáo sư Peña đã lưu ý, nó phải chịu một phần trách nhiệm đáng kể.
Nó có thể là chức năng của một quốc gia hoặc chính quyền trung ương của nó để cung cấp một khung pháp luật trong nước
đảm bảo rằng quá trình tham vấn và kết quả phù hợp với Điều 15 của ILO
ước 169, nhưng chức năng của họ không phải là nắm tay nhà đầu tư và mang lại “một lợi ích xã hội
giấy phép” ra khỏi các quy trình đó. Nhà đầu tư phải có được “giấy phép xã hội”, và trong trường hợp này
trường hợp nó không thể làm như vậy phần lớn là do những thất bại của chính nó. Ngoài ICSID, FTA Canada-Peru không
phải là một chính sách bảo hiểm chống lại sự thất bại của việc chuẩn bị không đầy đủ.
nhà đầu tư để có được một giấy phép như vậy.
38. Sự đóng góp của Nguyên đơn vào các sự kiện dẫn đến Nghị định Tối cao 032-2011-EM được thông qua có ý nghĩa đối với số
tiền bồi thường thiệt hại được bồi thường. Như đã nêu trong Giải thưởng,632
vào thời điểm Nghị định tối cao 032 được thông qua, triển vọng cho Dự án Santa Ana đã rất ảm đạm, nếu thực sự chúng
vẫn tiếp tục tồn tại. Nhiều giấy phép về môi trường và các giấy phép khác
vẫn được cho phép, và bản chất và mức độ của sự phản đối đã làm rõ rằng có
629 Trả lời của Nguyên đơn cho Amici (18 tháng 8 năm 2016), tr. 2.
630
sđd.
631
Các quy tắc về thủ tục tố tụng trọng tài của ICSID, Quy tắc 37(2).
632
Giải thưởng, para. 155- 202.
18
không có khả năng thực sự nào về việc Dự án sẽ sớm nhận được “giấy phép xã hội” cần thiết. Vì lý do này,
biện pháp thích hợp để bồi thường thiệt hại đối với những tác động bất hợp pháp của Nghị định 032 tối cao là, như Phán quyết
rõ ràng, được đánh giá bằng cách tham khảo đóng góp tài chính cho Dự án.
39. Khoản đóng góp tài chính đó lên tới 18.237.592 đô la Mỹ. Tôi kết luận rằng nguyên đơn của
đóng góp là đáng kể và vật chất, và rằng trách nhiệm của nó không ít hơn những trách nhiệm của
chính phủ. Vì lý do này, tôi sẽ giảm một nửa số tiền bồi thường thiệt hại xuống còn US$
9.118.796.
40. Điều này có hậu quả đối với việc phân bổ chi phí của trọng tài này. Như tôi đã đặt ra trong
này, tôi cho rằng các hành động của Nguyên đơn và Bị đơn đã góp phần vào sự sụp đổ của Dự án. Chính vì lý do
này mà tôi không chia sẻ ý kiến của Đa số.
lý luận tại các đoạn 730-736 của Giải thưởng. Thay vào đó, tôi tin rằng chi phí của những
thủ tục tố tụng nên được chia đều giữa các Bên.
41. Điểm khác duy nhất tôi muốn đưa ra liên quan đến quyền hợp pháp của một Bên trong Canada-Peru
FTA “để điều chỉnh và thực thi quyền lực cảnh sát của mình vì lợi ích phúc lợi công cộng”,633 một điểm mà
Canada đã đưa ra trong bản đệ trình của mình.634 Đa số đã phán quyết tại đoạn 473 rằng Điều khoản đó
2201.1 của FTA, trong đó cung cấp một danh sách các trường hợp ngoại lệ nằm trong việc thực thi hợp pháp của
một Nhà nước về quyền lực cảnh sát của mình, là đầy đủ. Tôi không đồng ý với phân tích này, nhưng muốn thực hiện
rõ ràng rằng sự ủng hộ của tôi đối với kết luận này không ảnh hưởng đến việc áp dụng Điều 25 của
các Điều khoản ILC về Trách nhiệm của Nhà nước, liên quan đến các hành động Cần thiết. Như
Ủy ban bãi bỏ trong CMS và Sempra đã làm rõ, hoạt động của một lex specialis trong BIT không có tác dụng (trừ
khi BIT quy định rõ ràng khác) cản trở hoạt động của Điều 25, vốn tiếp tục hoạt động như một “quy tắc phụ của luật
quốc tế”. luật” có hiệu lực ngay cả khi không có ngoại lệ theo từ vựng chuyên biệt.635 Trong trường hợp hiện
tại, các điều kiện của Điều 25 không được đáp ứng vì hành động được đề cập – việc hủy bỏ phán quyết tối
cao
Nghị định 083-2007 – không phải là “cách duy nhất để [Peru] bảo vệ lợi ích thiết yếu trước nguy cơ nghiêm
trọng và sắp xảy ra”. Như đã lưu ý ở trên và trong Giải thưởng, các tùy chọn khác đã có sẵn,
633
Trường hợp số ICSID. ARB/03/17, Suez InterAgua v Cộng hòa Argentina, Quyết định về trách nhiệm pháp lý (30 tháng 7 năm 2010), cho. 128.
634
Đệ trình của Canada Căn cứ Điều 832 của Hiệp định Thương mại Tự do Canada-Peru (ngày 9 tháng 6 năm 2016), đoạn. 5.
635
Trường hợp số ICSID. ARB/01/8, Công ty truyền tải khí CMS v Cộng hòa Argentina, Quyết định hủy bỏ (25 tháng 9 năm 2007), các đoạn.
133-134; Trường hợp số ICSID. ARB/02/16, Sempra Energy International v Cộng hòa Argentina, Quyết định hủy bỏ (29 tháng 6 năm 2010),
đoạn. 203- 204 & 208-209.
19
kể cả việc đình chỉ Nghị định 83-2007. Tuy nhiên, bất kể các yêu cầu của FTA,
khả năng viện dẫn đến Điều 25, như một quy tắc loại trừ hành vi sai trái, không phải là
bị loại trừ bởi FTA.
Giáo sư Philippe Sands QC, Trọng tài viên
12 Tháng chín 2017
20
[đã ký]
Giáo sư Philippe Sands QC, Trọng tài viên
12Tháng chín 2017
22

Merit

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Merit

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

Machine Translated by Google

Điều 8123 : Trưng thu

Phụ lục 812.1 Trưng thu gián tiếp

Các Bên xác nhận sự hiểu biết chung của họ rằng:

Điều 2201: Các ngoại lệ chung

(một) Lập luận của nguyên đơn

(i) Lập luận liên quan đến Phụ lục 812.1(b)

Dự án Corani, vốn luôn được liên kết với Dự án Santa Ana.6

J. INT' L. & XE BUÝT. 339, 344, 364 (2010) [CL-0178].

phá vỡ bởi Nghị định tối cao 032.7

đối xử và (iii) không được thiết kế để bảo vệ an toàn công cộng.9

812.1(c) không áp đặt gánh nặng cao trong

cấu thành một hành vi tước quyền sở hữu gián tiếp.14

diện15 và các nhượng bộ khác cũng bị ảnh hưởng, Nguyên đơn

vi phạm hiến pháp. 20

cấp và Bị đơn tuyên bố rằng tất cả các tài liệu

ban hành Nghị định tối cao 032.453

của mình với bà Lescano.

CPHB-II ¶ 2; RPHB-I ¶¶ 85 – 87; Tr. 977:19-21, 1011:16-19 (Zegarra).

Sai phạm Quốc tế, Điều.

(b) Lập luận của Bị đơn

(i) Lập luận liên quan đến Phụ lục 812.1(b)

làm giảm gánh nặng của Nguyên đơn.30

đơn không có yêu cầu tước đoạt trực tiếp.35

228 – 229 [CL-0184].

hành động của Bị đơn trong lĩnh vực khai thác mỏ

khai đáng kể của nhân chứng.45

định ngắn gọn không vi phạm

hợp và/hoặc không thể đối với

(c) Lập luận của Tòa án

về việc tước quyền sở hữu gián tiếp.

370. Các chú thích trong Điều 812.1 quy định:

Phụ lục 812.1 Trưng thu gián tiếp

Các Bên xác nhận sự hiểu biết chung của họ rằng:

gián tiếp hay không.

Dự án khai thác của nó.

cách khác nhau.

tối cao 083.72

không tiết lộ điều đó với Bị đơn, có vẻ như những người tại

Nghị định 032 được ban hành.

(iii) Đánh giá pháp lý

Nghị định 083.

cáo buộc vi hiến.

có sẵn từ tập tin:

77 C-III trang 30 – 34.

quyền khai thác. Sau đó, Ms.

nào mà bà Villavicencio hoặc Nguyên đơn bỏ qua trong

84 ID. tại¶ 68.

TUYÊN BỐ CÓ HIỆU LỰC:

iv) KARINA 5 mã số 01-03676-04; v) KARINA 6 mã số 01-0367804; và vi) KARINA 7 với mã số 01-03677-04.

083 tối cao không vi hiến do quy trình áp dụng của

Người yêu cầu bồi thường.

Nghị định 083.

trao cho nó là hợp pháp.

Giấy phép xã hội là gì?

có thể và khả thi.

Vai trò của Nguyên đơn:

xảy ra." 100

thuận và thậm chí thường tán thành những điều sau:

108 Tr. 1105:2-4 và 1106:9-12.

(vi) Kết luận về việc trưng thu gián tiếp

của Điều 812 và Phụ lục 812.1 của FTA.

(một) Lập luận của nguyên đơn