 TEORIA DEL DELITO

La TEORIA DEL DELITO es un INSTRUMENTO TEORICO QUE NOS PERMITE DETERMINAR

CUANDO PODEMOS ATRIBUIRLE UNA CONDUCTA PENALMENTE RELEVANTE A UNA PERSONA
DETERMINADA.

El DELITO es:

 Una conducta

 Típica

 Antijurídica

 y culpable.

El orden de los elementos responde a una lógica, si la cadena se rompe no va a haber delito.

 TEORIA DEL DELITO

CONDUCTA: es un movimiento corporal voluntario y final. Todo delito es una conducta, es

realizado por una persona. Va a haber un movimiento corporal, que es voluntario y tiene una
finalidad. No hay conducta sin voluntad. Causas de exclusión:

 Acto reflejo: ni voluntario, ni tuvo una finalidad. Por ejemplo, médico.

 Estado de inconsciencia absoluta: el movimiento corporal es involuntario, hay

total ausencia de la psiquis del autor ya que el cerebro no tuvo participación.
Por ejemplo, desmayos, fuertes estados febriles.

 Fuerza física irresistible: son todas aquellas hipótesis en las cuales la persona
no obra, sino que actúa como una masa mecánica. Puede provenir de la
naturaleza o de la acción de un tercero. Por ejemplo : Naturaleza el viento, y
acción de un tercero cuando, es empujado.

TIPICIDAD: es la adecuación de una conducta al tipo penal. Causas de exclusión:

 Atipicidad: que la conducta no esté contenida en el Código.

 Error de tipo: es la falla de la conciencia de los elementos del tipo penal, ya sea
por error o ignorancia. Es el desconocimiento de las circunstancias objetivas
del tipo. Tiene dos formas:

-Vencible: es el que puede evitarse. Es en el cual el autor, si obra en forma diligente, se puede
evitar caer en él. Subsiste la tipicidad culposa en lugar de dolosa, ya que no fue realizada con
intención. 

-Invencible: es el inevitable. Es el cual el autor no puede evitar caer en él. Convierte la

conducta en atípica.
ANTIJURICIDAD: es la contradicción entre un hecho y el derecho. El hecho aparece como
contrario al derecho en su conjunto. Causas de exclusión, el derecho permite a obrar de
determinada manera; se denominan causas de justificación o “permisos”:

 Legítima defensa: son aquellos casos en los cuales una persona tiene derecho
a reaccionar, a defenderse de una agresión injusta y no provocada por él y
aunque causare daños al agresor se considera que no comete delito.

 Estado de necesidad justificante: son aquellos casos en los cuales se causa un

mal menor para evitar un mal mayor. Por ejemplo, cuando a una persona que
se está ahogando le pegan una trompada para desmayarlo y poder salvarlo.

CULPABILIDAD: es un juicio de reproche, un juicio valorativo, que se le realiza a alguien que

realizó una conducta típica antijurídica. No se le puede realizar un juicio de reproche a todos,
sino que la persona debe ser imputable. Si bien la imputabilidad se encuentra dentro de la
culpabilidad, primero se debe evaluar si la persona es o no imputable para luego determinar la
culpabilidad del acto que se le adjudica. Causas de exclusión:

 Inimputabilidad: menores de 16 años, las personas con alteración morbosa de

las facultades mentales, insuficiencia de las facultades mentales, perturbación
de la conciencia. No se les puede reprochar porque no comprenden la
criminalidad.

 Estado de necesidad exculpante: cuando por evitar un mal inminente se causa

otro igual. En este caso, los dos bienes en juego tienen el mismo valor.

 Coacción: cuando una persona, mediante el uso de la fuerza, obliga a otra a

realizar determinada acción contra su voluntad. Por ejemplo, cuando se
amenaza de muerte a un sujeto para obligarlo a matar a otro.

 Obediencia debida: cuando una persona, al cumplir órdenes de sus superiores,

realiza determinados actos. La obediencia debida comprende casos en los
cuales un superior jerárquico le da una orden de naturaleza ilícita a su
subordinado, y éste, en virtud de la obediencia que debe a su superior, la
cumple creyendo que tiene el deber de hacerlo.

TIPICIDAD (la adecuación de una conducta al tipo penal).

 Los tipos pueden ser: También los tipos pueden ser:

-Activos -Doloso

-Omisivos -Culposo

(Se combinan ambos: tipo activo doloso, tipo activo culposo, tipo omisivo doloso, tipo omisivo
culposo.)

 Los tipos tienen a su vez, todos, dos aspectos. Un aspecto objetivo y un aspecto
subjetivo.
-El tipo objetivo es la descripción de la conducta. Por ejemplo, el robo es “el que se apoderare
de una cosa mueble […]”

-El tipo subjetivo va a marcar el querer interno del sujeto agente o sujeto activo (autor).

TIPO DOLOSO

Tiene una estructura que comprende un tipo objetivo y uno subjetivo (son los aspectos, que
Zaffaroni los denomina tipos también).

Debe haber una congruencia entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo, que debe ser exacta.
Porque si hay un tipo objetivo de homicidio, el autor no puede tener el tipo subjetivo de
realizar cheques sin fondo porque no tiene nada que ver. A veces tenemos “tipo hipertrofiado”
que son los tipos penales que además de exigir el dolo de la figura, también exigen además
una parte del tipo subjetivo, por ejemplo “el que matare a otro para ocultar otro delito”, el
matar es el tipo objetivo, el ocultar es el tipo subjetivo.

Tipo subjetivo: es la intención. El dolo es la representación del resultado, es el querer del

resultado típico. Significa que hay una representación (cierta, probable o posible) y un
asentimiento

TIPO ACTIVO DOLOSO

El dolo tiene dos aspectos:

Aspecto cognositivo: el delincuente conoce los medios, la causalidad, el resultado. El

conocimiento de la causalidad lleva a los distintos errores.

Aberratio intus: error en el golpe. Es el caso en que una conducta se dirige contra un objeto,
pero afecta a otro objeto, al que no se quería ni se aceptaba la posibilidad de afectar. Por
ejemplo, si A quiere matar a B, pero mata a C.

Error en objeto: no hay una desviación en el nexo causal, sino que hay un error en la cabeza
del autor. Se produce cuando se cree dirigir la conducta contra un objeto, pero en realidad se
la dirige y se afecta otro objeto. Por ejemplo, A quiere matar a B, y dispara, pero resulta ser
que en realidad era C .

Dolus generalis: se cree que el resultado se produce en determinado momento, pero

realmente se produce después de lo creído. El resultado es exactamente el mismo. Es un error
sobre la causalidad en el que el autor cree haber alcanzado el resultado, pero en realidad éste
sobreviene dentro del curso causal con posterioridad. Por ejemplo, A quiere matar B y para
eso lo estrangula, quiere ocultar el cadáver y lo tira al río; cuando llegan los expertos
determinan que no murió por estrangulación sino que ahogado.

Conativo: habla de la voluntad del autor. Siempre el autor quiere el resultado típico. Hay
distintas clases de dolo:

Directo: es el dolo propiamente dicho. Hay una representación por parte del autor del
resultado cierto, y una aceptación. Por ejemplo, A quiere matar a B y lo mata.
Indirecto: también es el llamado dolo de consecuencias necesarias, o dolo necesario. Va a
comprender aquellas consecuencias que no constituyen el fin principal del autor, pero que
necesariamente deben ocurrir. Por ejemplo, si A quiere asaltar un banco y tiene un guardia en
la puerta, lo mata para poder robar el banco; de esta manera el robo es el dolo directo y el
indirecto es matar al guardia.

Eventual: el autor se representa otro resultado probable, y lo acepta. El autor tiene una
finalidad delictiva. Por ejemplo, A quiere matar a un embajador y pone una bomba en su auto
porque sabe que a la mañana maneja él, salvo que le duela la cabeza, en ese caso lo lleva el
chofer; como A no sabe cuándo maneja el chofer, el día que puso la bomba murieron los dos;
con respecto al embajador el dolo es directo, mientras q con respecto al chofer es dolo eve

Tipo objetivo: la realización de una conducta que genera una transformación en el exterior,
una mutación física. Relación de causalidad. Elementos:

Sujeto activo: el autor. El Código lo menciona como “el que […]”. Puede ser

Común: es cualquiera, es el que el Código dice “el que”

Especial: es aquel que debe reunir determinadas características, no cualquiera puede ser autor
del delito. Por ejemplo, un funcionario público, juez (prevaricato), comerciante (quiebras).

Sujeto pasivo: la víctima. El código lo menciona como “el otro”.

Núcleo: es alrededor del cual se construye toda la figura, es el verbo. La acción se describe en
el núcleo. Puede ser

Simple: un solo verbo

Complejo: cuando hay más de un verbo. “el que se apoderare de un cadáver e hiciere pagar
por su devolución. Puede ser

Conjunto: los verbos están unidos por “y”.

Alternativo: están unidos por “o”.ntual.

Objetivos: son los que se aprecian por los sentidos. Por ejemplo, en la violación de domicilio
establece “el que entrare en morada o casa de negocio ajeno”, al ver una casa se sabe que es
una morada, al ver una librería se sabe que es un negocio.

Normativos: son aquellos cuya existencia como tales depende de la ley, surge de la ley. Por
ejemplo, una cosa es normativo, porque el Código Civil define lo que es cosa. Su definición
surge de la ley. Dentro de estos se pueden encontrar los elementos culturales, son aquellos
cuya definición depende de la sociedad en que se dé ese tipo penal y su contexto histórico, por
ejemplo, el concepto de obsceno de hoy no es el mismo que en 1920.

Subjetivos: son aquellos que demuestran un particular querer interno del sujeto activo o un
determinado estado de ánimo o una cierta finalidad. Es cuando el código pone “para”, “con fin
de”, “con ánimo de”. El estado de emoción violenta es un elemento subjetivo, propio de la
persona, por ende si alguien comete un crimen en estado de emoción violenta se va a ver él
solo beneficiado con la disminución de la pena.

Circunstancias: según aparezcan, serán de:

Modo: hace referencia a la manera de comisión del delito

Tiempo: marca cierto momento en el tiempo

Lugar: marcan el lugar.

ACTIVO CULPOSO

Se presenta una violación del deber de cuidado. Y justamente violando este deber, se va a
alcanzar el resultado típico. Es tarea del juez ver y determinar concretamente el deber de
cuidado que le persona tenía en el caso en concreto y si fue violado o no.

Se obtiene un resultado distinto al querido por el autor, porque sucedió algo distinto a lo
previsto. Por ejemplo, si una persona va por panamericana a 180 k/h para llegar rápido a su
casa y atropella a alguien, el resultado en lugar de llegar rápido a la casa, va a ser un homicidio
ya que en el medio se violó el deber de cuidado.

Son tipos abiertos (imprudencia, impericia y negligencia).

Cualquier tipo culposo habla de la:

Imprudencia: obrar imprudentemente es hacer más de lo que la prudencia exige o

recomienda.

Impericia en el arte o profesión: todas las personas deben cumplir determinados requisitos en
su profesión.

Negligencia: es hacer de menos de lo que la diligencia le indica.

Inobservancia de los deberes o reglamentos propios del cargo: hace referencia

fundamentalmente a los funcionarios públicos que deben observar una serie de reglas y
cumplir los deberes que se les marca.

Hay un principio de confianza. Implica una división de tareas. Por ejemplo, un médico que
trabaja con su equipo y él se va a ocupar de su tarea confiando en que su equipo va a actuar de
forma diligente.

Relación entre la acción y el resultado. En el tipo culposo hay una conducta y un resultado, el
problema está en la violación en el deber de cuidado. Debe haber una relación entre la
conducta y el resultado, debe existir una relación de determinación y no de causalidad. Como
consecuencia de la violación de deber de cuidado, la conducta va a terminar siendo la
determinante del resultado y no la causa del mismo.

Hay casos en donde, por más que se viole el deber de cuidado el resultado iba a ser el mismo,
por ende no es determinante del resultado. Por ejemplo, un auto que va andando más rápido
de lo debido, y una persona se tira arriba del auto para suicidarse, a pesar de haber violado el
deber de cuidado, el resultado iba a ser el mismo aunque no se hubiese violado.

También tiene dos aspectos:

Cognoscitivo: entra a jugar la previsibilidad, es lo que debe prever la persona. Hay una media
de previsibilidad, por ejemplo cuando se hace una construcción.

Conativo: el que obra culposamente tiene la voluntad de lograr la finalidad que se propone;
que va a ser distinto al que se va a producir porque la selección de los medios va a ser
negligente o imprudente.

Hay dos clases de culpa:

Con representación: el autor se representa como probable el resultado dañoso pero confía en
que puede evitarlo, y está seguro que puede evitarlo. Es también llamada culpa consciente.

Sin representación: la persona obra imprudentemente sin prever la posibilidad de generar un

daño. Es también denominada culpa inconsciente.

No hay de tentativa de tipo culposa, tentativa es siempre dolosa.

TIPO OMISIVO DOLOSO

Esta clase de tipo, va a describir una conducta debida. Generalmente, los tipos activos
describen conductas que están prohibidas, mientras que los tipos omisivos es un tipo
preceptivo.

Preceptúa una conducta, le indica a la persona que haga determinada conducta. Por lo cual, la
omisión es no hacer lo que se debe hacer en determinado momento.

El Nucleo del Tipo Objetivo es la exteriorizacion de una conducta distinta de la ordenada. Se

demanda la existencia de una conducta que no se dirija al fin ordenado.

El Sujeto activo debe tener la efectiva posibilidad de realizar la conducta ordenada, pues de lo
contrario,su conducta distinta de la ordenada sera atípica.

Los casos de Atipicidad por imposibilidad de realizar la acción ordenada

y los de ausencia de conducta e distinguen porque en los últimos no solo no existe la

imposibilidad de realizar la acción ordenada sino de realizar cualquier acción

Cuando el sujeto no pudo realizar la acción ordenada por falta de capacidad, como cuando
alguien no salva al que se ahoga por que no sabe nadar, la conducta, diferente de la ordenada
es atípica.

En la tipicidad omisiva no existe un nexo de causación, justamente por que debe existir un
nexo d evitación
El Nexo de Evitacion se comprueba que con la hipotética interposición de la conducta debida,
desaparece el resultado

La omisión puede ser (depende de quién sea el autor):

Propia: cualquiera puede ser el autor, el sujeto activo.

Impropia: el autor se encuentra dentro de un determinado círculo de personas que están

obligadas a garantizar un bien jurídico tutelado. Se suele decir que estas personas se
encuentran en posición de garante, es la obligación de salvaguardar un bien jurídico. Esta
posición de garante tiene fuentes:

-Ley: ejemplos, madre con el hijo, tutor, curador, representante.

-Contrato: ejemplos, la enfermera que se obliga a cuidar un enfermo, el médico que se obliga a
atender una guardia.

-Conducta precedente: lo que marca es la obligación de tomar alguna medida, para evitar el
daño, frente a un riesgo que el mismo autor creó. Por ejemplo, EDENOR hace un pozo para
arreglar la luz, y no lo termina en un día por ende tiene la obligación de vallar el lugar.

Al ser impropia la omisión, tiene un equivalente comisivo. Es decir, por no hacer se comete un
delito.

ASPECTO SUBJETIVO:

Se Sostiene que el Dolo en la Omisión es diferente al de los tipos activos, que se trataría de un
cuasidolo

De admitirse esto, el dolo en la omisión carecería de aspecto conativo.

En cuanto al Aspecto Cognositivo, las diferencias han sido consideradas siempre menores.

ASPECTO SUBJETIVO:

En el Aspecto Cognositivo del dolo típico de omisión siempre es indispensable que el autor
conozca la situación típica

. Todos los tipos objetivos omisivos son circunstanciados y, por ende, el agente debe estar en
conocimiento de esas circunstancias para que cobre vigencia el mandato de actuar, con todos
los componentes descriptivos y normativos requeridos en cada caso.

Debe serle posible al sujeto representarse la realización de la conducta debida y cuando hay
resultado típico relevante, la vía por la cual pueda evitarlo.

TENTATIVA
El delito doloso no solo se puede penar cuando la conducta alcanza el fin deseado, sino que en
el medio aparecerá la tentativa. Cronológicamente hablando, va a dar un proceso.

El proceso o camino para cometer el delito es el “iter criminis”. Este proceso está compuesto
por:

Ideación: comienza con la concepción de la idea de cometer un delito

Actos preparatorios: incluye la planificación de los medios o recursos que se van a utilizar para
realizar el delito.

Actos de ejecución: el núcleo, el verbo.

Para que haya tentativa debe haber una ejecución, ya que no se puede penar el pensamiento
ni los actos preparatorios. Artículo 42: “El que con el fin de cometer un delito comienza su
ejecución pero no lo consuma por causas ajenas a su voluntad […]”

Consumación

Una parte de la doctrina clasifica a la tentativa como un delito incompleto, y otra parte de la
doctrina la clasifica como un tipo independiente.

Criterios para penar la tentativa

Se puede penar la tentativa por:

-Criterio objetivo, que es el peligro que implica sobre el bien jurídico.

-Criterio subjetivo, la fundamentación por la cual se pena, es porque hay una voluntad
contraria al derecho.

También se puede penar por la peligrosidad del autor, por la potencialidad que pueda llegar a
generar esa persona.

Estructura del delito

Proviene del dolo. El dolo de la tentativa, es el mismo dolo propiamente dicho. No hay un dolo
de tentativa y un dolo de delito. El límite de la tentativa es la consumación

Cuándo se comienza a matar o robar por ejemplo:

Teoría del plan concreto del autor: no se puede saber cuándo se está en un acto impune y
cuándo en tentativa. El juez debe evaluar en el caso en concreto el plan concreto del autor. De
acuerdo a este, se busca el acto que lo pone en relación directa con lo que quiere hacer, con su
finalidad. Se busca la acción que lo pone en una vinculación inmediata o directa con su
finalidad.

Tentativa y desistimiento voluntario

Si el autor desiste voluntariamente del hecho, es impune. Se arrepiente, por una decisión
interna. Por ejemplo, si un ladrón rompe una ventana para robar y luego desiste de robar, no
es punible, únicamente va a responder por el daño de la ventana rota.

La tentativa es querer pero no poder; el arrepentimiento es poder pero no querer

Tipos de tentativa

Acabada o delito frustrado: toda la ejecución es realizada, pero no se realiza la consumación,

es decir el objetivo, por una cuestión ajena al autor. Nos quedamos en lo que es la tentativa.
Por ejemplo, el autor coloca la bomba y esta nunca explota por un defecto en la misma.

Inacabada: el sujeto no termina su acción, él es quien no completa la totalidad de su acción.

Por ejemplo, el autor, al poner una bomba le falta el iniciador que permite accionar la misma.

Delito imposible

Artículo 44: “Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela
al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.”
No puede cometerse jamás porque el medio empleado jamás lleva al resultado querido por el
autor. Por ejemplo, si una persona quiere envenenar a otra con azúcar.

Pena de la tentativa

En el caso penas de temporales se disminuye de un tercio a la mitad. Si la pena es perpetua, irá

de diez a quince años. Si es reclusión perpetua, la pena va a ser de quince a veinte años.

ANTIJURIDICIDAD

Característica que tiene una conducta de ser contraría al orden jurídico. (HECHO CONTRARIO
AL DERECHO).

Estudia bajo que condiciones se puede afirmar que la acciòn ademàs de tìpoca es contraria al
Derecho.

El Estado les otorga herramientas a las personas para casos específicos en donde no puede
proteger su bien jurídico tutelado. Las causas de justificación no son fomentadas.

Fuentes:

En el art. 34 del Còdigo Penal estàn previstos el estado de necesidad (inc. 3), el cumplimiento
de un deber (inc. 4, 1 pàrrafo), el ejercicio de un derecho (inc. 4 in fine) y la legìtima defensa
(inc. 6 y 7), que son circunstancias que pueden justificar la comisiòn de cualquiera de los tipos
de la parte especial.

Efectos:
La justificaciòn de un hecho determina que no sea antijurìdico, aùn cuando lo haya cometido
un inimputable, a quien por consiguiente, no podrà imponerse medida de seguridad.

Las causas de justificaciòn son generales, por ende los efectos de la justificaciòn se extienden a
todos los protagonistas que hayan participado en la comisiòn del hecho.

No se puede oponer una causa de justificaciòn contra una persona que obra justificadamente.

Las causas de jusitificaciòn generan un deber de tolerancia, en cuya virtud la persona agredida
debe soportar su ejercicio: el ladròn no puede defenderse legìtimamente frente al policìa que
lo priva de la libertad en cumplimiento de su deber.

Caràcteres :

Importan una especial autorizaciòn para realizar una acciòn tìpica.

Provienen de todo el orden jurìdico.

Requieren que el sujeto obre sobre una situaciòn objetiva de jusitificaciòn, y ademàs conozca
la situaciòn.

Tienen efecto general (benefician al autor y a los partìcipes, còmplices y/o instigadores)

Caràcteres :

En principio excluyen de todo tipo de responsabilidad.

La creaciòn intencional de una situaciòn de justificaciòn, inhibe al autor de ampararse en la

misma.

Exige que la acciòn del sujeto haya sido estrictamente necesaria para salvaguardar el bien
jurìdico que se encontraba en situaciòn de peligro: sòlo es necesaria una acciòn si en las
circunstancias concretas del caso, era el ùnico medio de preservar el bien jurìdico.

Cumplimiento de un deber

Actùa tìpica pero justificadamente el sujeto que al realizar la acciòn no hizo otra cosa que
cumplir con un deber legal.

Si bien està prevista en el inc. 4 del art. 34 del C.P, conjuntamente con el ejercicio de un
derecho, esta causa de justificaciòn es diferente, ya que el cumplimiento de un deber se
refiere a acciones expresa o implìcitamente ordenadas por el òrden jurìdico; el ejercicio de un
derecho comprende todas las conductas no prohibidas por dicho ordenamiento y en este
ùltimo caso la acciòn no es obligatoria.

El tèrmino deber es jurìdico: sòlo se justifica el cumplimiento de una obligaciòn impuesta por
una norma jurìdica (los deberes impuestos por la ètica no estàn comprendidos en la
justificante)

Ej: deber de la policìa de ejecutar una orden de detenciòn, el agente priva de la libertad al
delincuente, pero su conducta està jusitificada
EJERCICIO DE UN DERECHO

La comisiòn de un hecho tìpico no es contraria al Derecho, cuando dentro del orden jurìdico
hay una norma que autoriza a realizar esa acciòn.

Ej. A entrega a B una cosa para que se la guarde por un tiempo determinado por un precio,
y al momento de la devoluciòn no quiere A pagar el precio convenido, B puede retener el
objeto engregad. Esa acciòn se subsume en el tipo de retenciòn indebida del art. 173 inc. 2 del
còdigo penal, pero no es antijurìdica puesto que hay una norma civil que autoriza el ejercicio
de un derecho de retenciòn.

LEGITIMA DEFENSA

El principio que lo sustenta es que nadie está obligado a hacer lo que no quiera. Los bienes
defendibles pueden ser propios o de terceros. Debe existir una proporcionalidad entre la
agresión y la defensa. No debe haber una provocación previa de la víctima.

Es la reacciòn necesaria y racional, contra una agresiòn inminente y no suficientemente

provocada.

Artículo 34 inciso 6: “El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que
concurrieren las siguientes circunstancias: a) Agresión ilegítima; b) Necesidad racional del
medio empleado para impedirla o repelerla; c) Falta de provocación suficiente por parte del
que se defiende.”

Reacción necesaria contra una agresión injusta, actual (real, inminente), no provocada. (puede
encuadrar en exceso)

Cuando es de terceros tiene las mismas características, pero la condición es el tercero no sea
partícipe o testigo que hubo agresión de la parte que luego es víctima

Todo bien jurìdico es susceptible de ser defendido, pues la ley no establece ninguna limitaciòn.
Ello no entra en contradicciòn con el requisito de racionalidad del medio empleado para
repeler la agresiòn. Esta es una condiciòn referida a la entidad de la agresiòn, no la bien
jurìdico que se preserva. La exigencia de proporcionalidad, toma como elemento ataque y
reacciòn, sin que importe restricciòn del catàlogo de bienes.

Tiene en comùn con el estado de necesidad justificante, que en ambos casos el autor obra en
situaciòn de necesidad, pues los BJ corren serio peligro de ser destruìdos o disminuidos.

Sin embargo, quien obra en estado de necesidad justificante debe lesionar un BJ menor valor
que el que protege, cuestiòn que no rige en la legìtima defensa.

En la legitima defensa lo que se justifica es una lesiòn a un bien jurìdico cuyo titular es autor de
una agresiòn.

La defensa debe ser necesaria, lo que significa que conforme las circunstancias del caso
concreto, debe haber sido el medio menos lesivo para el agresor. Del catàlogo de posibilidades
que tiene para repeler el ataque, el autor debe escoger el que menos daño produce. Ej, quien
mata a un anciano que intenta saltar el portòn de entrada de su casa, no pude invocar legitima
defensa, porque pudo excluirlo de su propiedad usando un medio menos lesivo.

Ej, quien mata a un anciano que intenta saltar el portòn de entrada de su casa, no pude
invocar legìtima defensa, porque pudo excluirlo de su propiedad usando un medio menos
lesivo.

El derecho autoriza a realizar una acciòn lesiva, en la medida en que haya sido la menos
perjudicial para preservar bienes propis o ajenos.

El requisito de que la defensa sea necesaria, no deber ser confundido con la “necesidad
racional del medio empleado” a que hace menciòn el ap. 2 inc. 6 del art. 34 del C.P.

Para la determinaciòn de la necesidad de la acciòn ejecutada resulta de utilidad el metodo

hipotètico-comparativo, que consiste en analizar cuàles eran, segùn las particularidades del
caso, los medios de los que podìa valerse el autor del agresión

Un comportamiento que pudo ser apreciado como necesario en el momento del hecho(ex
ante), puede dejar de serlo en un análisis posterior (ex post). Ej. Si A ante la agresiòn de B, le
dispara causàndole la muerte, y luego se descubre que B portaba un arma descargada.

La situaciòn no permite sostener la concurrencia de una legitima defensa, pues no existìa

agresiòn que fuera necesario repeler. Sin embargo, dado que esta circunstancia no era
conocida por A en el momento del hecho, corresponde aplicar las reglas relativas al error
sobre la concurrencia de una causa de justificaciòn, lo que supone trasladar la soluciòn al
campo de la culpabilidad (error de prohibición

Estado de necesidad justificante:

Es la realización de un mal menor para evitar un mal mayor.

Puede provenir de causas humanas o causas naturales.

Requiere un conocimiento de la situación de necesidad y la finalidad de evitar ese mal mayor.

La aplicación del mal menor debe de evitar el mal mayor. El mal es la afectación a un bien
jurídico.

Existe una cuantificación jerárquica para determinar qué mal es menor o mayor, pero el juez es
el que va a terminar determinando cual es mayor o menor.

El mal debe ser inminente

Requiere una ajenidad del autor a la amenaza, a introducirse a él en una situación de peligro.

AUTORIA Y PARTICIPACION

La autoría no presenta mayores dificultades cundo se trata de una sola persona que realiza la
conducta prevista por el tipo penal.

Por el contrario si son varios los que cometieron el delito, el juez se va a fijar en el grado de
participación de cada uno; qué es lo que quiso hacer cada persona a la hora de cometer el
delito ya que no se puede culpabilizar a alguien que no quiso determinado resultado que otro
causare contra su voluntad.

Hay una escala de responsabilidades:

Autor: Es el principal. En derecho penal se llama autor a aquella persona que tiene el dominio
concreto del hecho, lo que significa que maneja el “cómo”, el “cuándo” o el “dónde” del
mismo. Se dice que es el que tiene el señorío del hecho.

Coautor: también tiene el dominio del hecho. Hay una concurrencia de voluntades entre el
autor y el coautor. Por ejemplo, cuando dos personas van a robar y acuerdan la distribución de
sus funciones, según un plan.

-Autor mediato: es aquel que se vale de otro que actúa sin dolo, atípicamente o
justificadamente; por ejemplo, cuando en una obra de teatro donde se dispara un arma,
alguien le pone balas verdaderas en vez que sean de salva y el actor mata a la otra persona,
por ende obró sin dolo.

Cuando se obra justificadamente, es haciéndole creer que efectivamente existe una causa para
obrar de determinada manera, mediante la creación de una situación en la cual se simula una
justificante; por ejemplo, una persona grita en la calle que otra le robo la billetera, pero no es
verdad, y el policía detiene al supuesto delincuente aunque no era verdad, el policía obra
justificadamente porque cree que hubo un delito, cree que está en el ejercicio de su autoridad.

Partícipes:

-Primarios: es aquel que, sin ser autor, presta una ayuda sin la cual el delito no se hubiera
podido cometer. Es una ayuda vital, por eso también se lo llama partícipe necesario ya que va
a estar actuando de manera tal que si no hubiera estado presente el delito no se hubiera
podido llevar a cabo.

-Secundarios: presta cualquier otro tipo de ayuda, que no sea esencial. También puede
suceder que el partícipe preste una ayuda posterior al hecho, cumpliendo una promesa
anterior. Por ejemplo, el que promete al autor que lo va a ocultar luego de cometer el crimen
para que la policía no lo encuentre.

Instigadores: es el que determina a otro a cometer un delito. Es decir, hace un manejo

psicológico de otro. Puede ser que el autor nunca pensó en cometer el delito, y el instigador le
dé la idea de cometerlo, o puede ser que el instigado haya pensado el cometer el delito y el
instigador lo convence. Para que el instigador sea punible, se requiere un principio de
ejecución del delito por parte del instigado.

Penas:

Autor y coautor van a tener la misma pena. El autor mediato también le corresponde la pena,
el que actúa sin dolo, atípicamente o justificadamente no tiene responsabilidad penal. El
partícipe primario, tiene la pena que corresponde al delito. El partícipe secundario es igual que
en la tentativa, se disminuye de un tercio a la mitad. Al instigador le corresponde la misma
escala penal que el autor.
Circunstancias y cualidades personales (Art 48 C.P.N)

Las circunstancias o calidades personales que tienden a disminuir o excluir la penalidad, no se

comunican a los demás que participan en el hecho. Por ejemplo, en un homicidio uno de los
delincuentes entra en estado de emoción violenta; solo será atenuante para aquel que la
sufriera.

Las cualidades que agravan la penalidad no se aplican a los demás, pero con la excepción de
que no fueran conocidas por ellos. Por ejemplo, van dos personas a matar a una persona que
resulta ser el padre de una por ende el homicidio para ese, es homicidio agravado, y para otra
es homicidio simple en el caso de que no sepa justamente que es el padre de la otra persona

CULPABILIDAD

Es un juicio de reproche. Es el juicio valorativo que se le hace al supuesto autor del hecho, en
donde se le reprocha que pudiendo obrar conforme al derecho no lo hizo.

Según Zaffaroni es el juicio necesario para vincular en forma personalizada el injusto a su

autor, y en su caso operar como principal indicador del máximo de magnitud de poder punitivo
que puede ejercerse sobre éste.

Presupuestos de culpabilidad:

Imputabilidad: autor imputable

Conocimiento virtual de la antijuridicidad: debe haber tenido la posibilidad de comprender la

conducta realizada es contraria a derecho

Exigibilidad: es necesario que al momento del hecho se le puede exigir al autor la observación
de una conducta diferente.

Se estructura sobre:

La exigibilidad de la posibilidad de comprensión de la antijuridicidad (comprender al momento

del hecho la criminalidad del acto)

La existencia de un umbral mínimo de autodeterminación.

(supuestos donde a pesar de ser exigible la comprensión de la antijuridicidad, no se le puede

imponer al sujeto la ejecución de una conducta diferente a la concretamente relizada, debido
a que opera sobre él una situación que reduce notoriamente el ámbito de autodeterminación
al momento de actuar)

Exigibilidad de la posibilidad de comprensión de la antijuridicidad

Comprender = Internalizar, es más que conocer.

No hay exigibilidad:

Inimputabilidad: Se debe observar si la persona efectivamente es imputable. Tiene que tener

un determinado grado de capacidad psíquica. (alteración en las facultades mentales e
insuficiencia de las facultades mentales, imposibilidad de dirigir las acciones, perturbación de
la conciencia).

Error de prohibición: la persona no comprende que la conducta es disvaliosa. Erra sonre el

conocimiento o la comprensión de la ilicitud..

Inimputabilidad:

-La alteración morbosa (patológica) de las facultades mentales: se refiere a determinadas

patologías que no permite comprender la criminalidad del acto. El código no establece cuáles
son las enfermedades, sino que lo determinan los peritos. El juez llama al perito para que
determine si en el momento del hecho tenía o no una alteración morbosa de sus facultades lo
que no le permitió comprender la antijuridicidad del acto que realizaba.

-En la insuficiencia hay un escaso desarrollo del psiquismo. Es decir, se supone que todas las
personas tienen determinado coeficiente intelectual y cuando están por debajo del límite
tienen una insuficiencia en las facultades mentales. En este tipo de escaso desarrollo del
psiquismo encuadran las oligofrenias, el débil mental, el imbécil y el idiota.

Error de prohibición:

Error de prohibición es aquella circunstancia en la cual la persona no pudo conocer o

internalizar la norma. Por ejemplo, cuando una persona cree que se encuentra en una legítima
defensa y en realidad no lo está. Los efectos del error de prohibición, primero se debe ver si el
error es vencible o invencible, si es invencible elimina la culpabilidad y no hay delito, si es
vencible disminuye la culpabilidad por ende se impone una pena más baja.

Zaffaroni dice que el error de prohibición puede ser directo o indirecto, el directo recae sobre
la norma prohibitiva (se cree que está permitido fumar marihuana, pero en realidad está
prohibido), el indirecto es aquel que recae sobre la permisión de la conducta ya sea porque se
cree que se está dentro de una causa de justificación (por ejemplo, la falsa suposición de un
permiso, en donde por no cobrar su sueldo el repositor se lleva la mercadería)

Error de prohibición directo: recae sobre la existencia de una norma prohibitiva, el autor
desconoce que el hecho está prohibido.

Asi por ej. la mujer extranjera embarazada que cree que bajo ciertos supuestos y al igual que
en su país, no es delito la interrupción voluntaria del embarazo. (cae en error de prohibición
pues desconoce la norma que penalizaa la mujer que causare su propio aborto.

Error de prohibición indirecto: recae sobre la existencia de una causa de justificación, es decir
el autor cree erroneamente que su comportamiento está amparado por una causa que lo
justifica, cuando en realidad tal causa no existe.

(Asi por ejemplo quien cree que tiene derecho de sacarle los muebles a la calle al inquilino
moroso)
Error de prohibición indirecto que recar sobre la concurriencia de un presupuesto objetivo que
condiciona una causa de justificación. Es el llamado error putativo o eximente putativa. A
diferencia de la anterior existe la justificación en el órden jurídico pero condicionada a un
requisito en cuya concurrencia el autor creyó, pero que no se daba en la realidad.

Así por ej. quien mata creyendo ser agredido, cuando en realidad se trataba de una broma. En
realidad no hay legitima defensa porque está requiere una agresión ilegitima que en este caso
no existió.

DIFERENCIA ENTRE EL ERROR DE PROHIBICIÓN Y EL ERROR DE TIPO: A diferencia del error de

tipo en los tres ejemplos antes tratados el autor sabe lo que hace.

La mujer extranjera interrumpe un embarazo, el autor saca los muebles a su inquilino , el autor
mata sabiendo que lo hace.

Consecuencias del error de prohibición:

Error vencible: al igual que el error de tipo un error de prohibición puede ser vencible o
invencible.

Es vencible: cuando el autor, empleando la debida diligencia que las circunstancias hacían
razonable y exigible, habría podido advertir que estaba obrando bajo los efectos de un error.

Error de prohibición invencible: se da cuando aún actuando con la diligencia que era dable
exigir en el caso, el autor no habría podido advertir su error. En esas condiciones el sujeto no
tenía posibilidad de motivarse por cumplir la norma.

La determinación de pautas que permitan establecer la vencibilidad o insuperabilidad de un

error, es una cuetión de hecho, a veces compleja, que compete a los jueces en ocasión de
resolver los casos concretos sometidos a su desición.

Si el error es invencible excluye la culpabilidad.

Si el error era superable, quien lo padeció es culpable y se puede aplicar una disminución de su
culpabilidad de acuerdo a las pautas de individualización de la pena, conforme art. 40 y 41 del
Cód Causas de inculpabilidad derivadas de la no exigibilidad de otra conducta. ( Si bien están
previstos los siguientes casos particulares, cualquier situación análoga puede ser admitida
como supuesto de inculpabilidad) :

Estado de necesidad exculpante: se aplican la mismas reglas y requisitos que en el estado de

necesidad justificante, solo que en este hay equivalencia de bienes jurídicos.

Ej. Naufrágo que le quita la balsa a otro porque solo puede mantener a uno a floreigo Penal

Coacción: al igual que en el estado de necesidad exculpante se trata de un supuesto, donde si

hay equivalencia de bienes jurídicos, se analiza en la culpabilidad y caso contrario en la
antijuridiciada. (art. 34 inc. 2 in fine) Para Zaffaroni se trata deun supuesto de estado de
necesidad exculpante proveniente del hombre.

Ej. Cuando se amenaza de muerte a un sujeto para obligarlo a matar a otro.

Obediencia debida: beneficia el inferior jerárquico que realiza un acto ilícito, en cumplimiento
de una orden ilegal dictada por su superior, creyendo que tiene el deber de obedecerla.

El acto lícito no se convierte en legal por el error del inferior. Es por ello que la obediencia
debida, nunca puede ser entendida como causa de justificación

Para Righi la obediencia debida es un caso especial de error de prohibición, y

consiguientemente una causa de culpabilidad que beneficia al subordinado que cumplió la
orden ilícita, siempre que concurran los siguientes requisitos:

Relación de dependencia jerárquica entre el superior que dictó al orden y el inferior que le
ejecutó

Que el caso ordenado corresponda a sus respectivos ambitos de competencia.

Que la orden esté revestida de todos los recaudos formales previstos en la ley.

Que el inferior como consecuencia de los requisitos antes enumerados cumpla el mandato
recibido como consecuencia de que padece un error sobre la antijuridicidad del hecho, que
dadas las circunstancias resulta insuperable.

Efectos de la obediencia debida: el superior es autor mediato, pues realizó un acto ilícito
utilizando un instrumento, su dominio del hecho se apoya en el error del subordinado.

El inferior no es culpable pues si se dan los requisitos mencionados su error es invencible. Si el

error es vencible, tal circunstancia atenúa su culpabilidad y consiguientemente debe ser
considerado para disminuir la pena

Umbral mínimo de autodeterminación

Existen ciertas circunstancias en las cuales la persona no goza del umbral mínimo de
autodeterminación:

Estado de necesidad exculpante: los bienes jurídicos son equivalentes. Se causa un mal por
evitar otro, ambos males equivalentes.

Coacción: hay una afectación al libre albedrío. Una persona, mediante el uso de la fuerza,
obliga a otra a realizar determinada acción contra su voluntad.

En ambos casos, el libre albedrío está afectado, entonces el derecho no puede exigirle a la
persona otra conducta, es lo que se llama, inexigibilidad de otra conducta conforme a las
circunstancias.

Imposibilidad de dirigir las acciones

AUTORIA Y PARTICIPACION

La autoría no presenta mayores dificultades cundo se trata de una sola persona que realiza la
conducta prevista por el tipo penal.
Por el contrario si son varios los que cometieron el delito, el juez se va a fijar en el grado de
participación de cada uno; qué es lo que quiso hacer cada persona a la hora de cometer el
delito ya que no se puede culpabilizar a alguien que no quiso determinado resultado que otro
causare contra su voluntad.

Hay una escala de responsabilidades:

Autor: Es el principal. En derecho penal se llama autor a aquella persona que tiene el dominio
concreto del hecho, lo que significa que maneja el “cómo”, el “cuándo” o el “dónde” del
mismo. Se dice que es el que tiene el señorío del hecho.

Coautor: también tiene el dominio del hecho. Hay una concurrencia de voluntades entre el
autor y el coautor. Por ejemplo, cuando dos personas van a robar y acuerdan la distribución de
sus funciones, según un plan.

-Autor mediato: es aquel que se vale de otro que actúa sin dolo, atípicamente o
justificadamente; por ejemplo, cuando en una obra de teatro donde se dispara un arma,
alguien le pone balas verdaderas en vez que sean de salva y el actor mata a la otra persona,
por ende obró sin dolo.

Cuando se obra justificadamente, es haciéndole creer que efectivamente existe una causa para
obrar de determinada manera, mediante la creación de una situación en la cual se simula una
justificante; por ejemplo, una persona grita en la calle que otra le robo la billetera, pero no es
verdad, y el policía detiene al supuesto delincuente aunque no era verdad, el policía obra
justificadamente porque cree que hubo un delito, cree que está en el ejercicio de su autoridad.

Partícipes:

-Primarios: es aquel que, sin ser autor, presta una ayuda sin la cual el delito no se hubiera
podido cometer. Es una ayuda vital, por eso también se lo llama partícipe necesario ya que va
a estar actuando de manera tal que si no hubiera estado presente el delito no se hubiera
podido llevar a cabo.

-Secundarios: presta cualquier otro tipo de ayuda, que no sea esencial. También puede
suceder que el partícipe preste una ayuda posterior al hecho, cumpliendo una promesa
anterior. Por ejemplo, el que promete al autor que lo va a ocultar luego de cometer el crimen
para que la policía no lo encuentre.

Instigadores: es el que determina a otro a cometer un delito. Es decir, hace un manejo

psicológico de otro. Puede ser que el autor nunca pensó en cometer el delito, y el instigador le
dé la idea de cometerlo, o puede ser que el instigado haya pensado el cometer el delito y el
instigador lo convence. Para que el instigador sea punible, se requiere un principio de
ejecución del delito por parte del instigado.

Penas:

Autor y coautor van a tener la misma pena. El autor mediato también le corresponde la pena,
el que actúa sin dolo, atípicamente o justificadamente no tiene responsabilidad penal. El
partícipe primario, tiene la pena que corresponde al delito. El partícipe secundario es igual que
en la tentativa, se disminuye de un tercio a la mitad. Al instigador le corresponde la misma
escala penal que el autor.

AUTORIA Y PARTICIPACION

Circunstancias y cualidades personales (Art 48 C.P.N)

Las circunstancias o calidades personales que tienden a disminuir o excluir la penalidad, no se

comunican a los demás que participan en el hecho. Por ejemplo, en un homicidio uno de los
delincuentes entra en estado de emoción violenta; solo será atenuante para aquel que la
sufriera.

Las cualidades que agravan la penalidad no se aplican a los demás, pero con la excepción de
que no fueran conocidas por ellos. Por ejemplo, van dos personas a matar a una persona que
resulta ser el padre de una por ende el homicidio para ese, es homicidio agravado, y para otra
es homicidio simple en el caso de que no sepa justamente que es el padre de la otra persona.

CONCURSO

Puede ocurrir que una persona cometa varios delitos, en donde concurren varias acciones y
varios resultados.

Hay distintos tipos de concursos:

Concurso aparente: a veces entre las figuras se plantean relaciones que hacen que unas
absorban o desplacen a otras, es decir, un tipo penal absorbe a otro. En reanlidad en estos
casos no existe concurso.

Para establcer que tipo se aplica existen las siguientes reglas:

-De especialidad: se aplica el principio de que la ley especial deroga la ley general. Es decir
cuando una conducta se encuentra regulada en dos o mas tipos resulta aplicable la norma
especial. Ejemplo: quien mata a su padre comete el tipo penal de homicidio simple y el de
homicidio agravado por el vìnculo, se aplica èste ùltimo por ser el màs especìfico.

-Consunción: un tipo penal engloba o consume a otro. En este caso a diferencia del principio
de especialidad el tipo que queda consumido no se encuentra gramaticalmente previsto en el
tipo aplicado. El concepto adquiere claridad con los ejemplo:

Asì al cometer el delito de Robo del art. 164, se desplazan las lesiones leves del art. 89 del
C.P, ya que èstas encudran en la violencia tìpica del delito de robo.

Subsidiariedad: Una norma es subsidiria cunado su aplicaciòn està supedicta a que el hecho
por ella previsto no se encuntre contenido en otra disposiciòn que establece pena mayor.

Se pueda dar en aquellos casos en que el mismo tipo se autoexcluye, y no se aplica frente a
un delito más severamente penado. Por ejemplo, si para secuestrar a una persona hay una
violación de domicilio, se aplica el delito de secuestro y no de violación de domicilio porque el
secuestro es más grave.
Ideal o formal: Artículo 54 CP: “Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se
aplicará solamente la que fijare pena mayor.” Va a haber una unidad de conducta y una
pluralidad de encuadramientos. Es decir, hay una sola conducta que encuadra en dos o más
tipos penales que no se excluyen entre sí. Se aplica la escala penal más grave, la mayor. Por
ejemplo, una persona quiere matar a otra y le dispara, y la bala mata a la persona y le causa
una lesión leve a otra.

Real o material: Artículo 55 CP: “Cuando concurrieren varios hechos independientes

reprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el
mínimo mayor y como máximo, la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a
los diversos hechos.” Hay una pluralidad de conductas que tienen una pluralidad de
encuadramientos que no se excluyen entre sí. El juez va a tomar una escala penal, se va a
aplicar una pena en base al mínimo mayor, y el máximo es la suma de todos los máximos sin
superar los cincuenta años. Por ejemplo, robo seguido de violación.