Vass? Kospigtos! Enogue, Divorcio Flaada y Patria Potesled , Uma 20M, Edrtorval Gailey Ere, Pegs. 63 - IO CartrovoT LA FILIACION Los lazos de parentesco son variados y multiples, tenlendo diverso origen ¢ intensidad. Se extienden, como un vinculo 0 Conexion familiar existente entre dos o mite personas, en vir. tud de su naturaleza (consanguinidad), de tn acto juridico ‘matrimonial (afinidad) 6 de Ia propia voluintad det hombre (re- ‘conocimiento, adopeién © posesidn constante de wn estado), De entre todas estas relaciones parentales la mis im- portante y la de mayor jerarquia es la filiacién (del latin: ‘fils, hij}. Se entiende ésta come la relatén juridiea parental fexistente entre el padre y st hijo. Consustancial del ser humano, la filinién forma parte del derecho a la identidad, De ahi han Ido surgiendo nuevos derechos que tlenden a su proteecién y determinacién, como el derecho a la individualidad biologica y el derecho a cono- cer el propio origen biolégico, prerrogativas ambas que son fnnaias en el hombre (jus eminis natura) f 1. Generaumanes f A nivel doctrinal existen diversas acepeiones de fifa- ‘ion, tomando en consideracion su trascendenea en la per- ‘ sona, en la familia y en la sociedad. Asi, Ia filiacién en sent. ‘Scion Pe Fauci —_________ gydo gentrico es aquella que une a una persona con todos sus secendentes y descendientes: y. por otra, en sentido estric- je ee aguella que vincula a los hijos con sus padres y esta Dlece una relacién de sangre y de derecho entre ellos Puwiot + Riser dicen que la filiacon es fa relacién que existe entre dos personas 1, de las cuales una es el pedre fa madre de la otra, Menoez Costa la define como “el estado de familia que deriva inmediatamente de ‘a generacion con res- pecto del generado"®, Para Cicu es el estado cuya caracteris ca es “que forma parte de una serie ce relaciones que unen fl hij, no s6lo con sus padres, sino eon todos los partentes de suis padres’ Segiin Doménico Birsero la “fiiacton 8, Shee todo. 't hecho de la generacion por nacimfento de una Sersona, ilamada ‘hj’, de otras dos personas, a quienes se Tama ‘progeattores” ®. Por su parte, partiendo de que la procreactén es obra det padre y de la madre, Bxpin Chvovas, manifiesta que 1a fill Bign eo aquella “elacidn existente entse una persona de una arte, y otras dos, de las cuales une es el padre y otra Ia Findre de la primera’ ©; en igual sertido Scisuot ¥ Vzi0so, Guicnes complementan, nos dicen que la filacion ‘constitu- Jet vinculo juridico, quiza uno de les mas importantes que TT derecho contempla, porque de él derivan un conjunto de Pom, Marcel y area Georges: Tea elena de det vat Pars Laine Oendele de Droit ec de Jurisprudence, 1948, (1 N 1260,» 44. Newer Cosa Maria Josefa: La flac, Santa Fe, Rubinzal y Cculon, 1988: p13. ‘Gut, Antonio; La flacin, Madrid, Bdtorial Revista de Dere cho Paved, 1980, p18. Binur, Domenico: Sistema dal Lerecho Prvado, Buenos At res, BJEAL 1967, ©. 108. Gen Chums. Diego: Manual de Derecho cist espaol 7* et con, Madi ator Revota de Dereche Piva, 1982, vol. IV, p. $38. 88 —— secon re Fenceswera, Facer Pata Pore derechos, deberes, funciones y, en general, rélaciones entre ddos personas, que en muchos casos perduran por toda la vida luo] [Casi] siempre este nexo juridico va acompariado de tn vinculo sentimental profundo y duradero” ®, En la doctrina nacional moderna se ha dicho que la fia~ clon es I mas importante relacion de parentesco ¥ que par tendo de una realidad bioldgica, cual es la procreacion, Sur ge una relacion Juridica impregnada de derechos y obligacio- nes que tiene como tema central la problematiea legal acer ca de los padres e hijos La filiacton es 1a conditio sine qua non para conocer Ia situacién en que se encuentra una persona come hijo de otra. Es una forma de estado de familia. De alli que s diga que la filacion implica un triple estado: estado jurcicn, asignado por Ja ley a una persona, deducido de la relacion aatural de la pprocreacién que la liga con otra; estado social, en cuanto se tiene respecto a otra u otras personas: estado cll, implica la situacion juridica del hijo frente a la familia y a la sociedad, Por ello diremos que la fiiacién esti determinada por la paternidad y la maternidad, de manera tal que el titulo de adquisiclon del estado de hijo tiene su causa en la procrea- cion ®, constituyendo esta el presupuesto biolbgico funda- mental en la relacion juridica paterno-filial. Los términos paternidad y fiiacion expresan calidades correlativas, esto 5: aquella, la calidad de padre; y ésta, Ia calidad de hijo ‘A pesar de las marcadas caracteristias de cada uno de es: % Sonser, Claudia y Verso, Paulin: La faction mus de recho de famtia, Santiago, Editors Juridica CosgSus, 2001, p. 83 Anas Scisicn Peer, Max, Ara Scones More, Angels, Vie ‘Rosncos, Enrique: ExSgest, Limi, Oacea Juries, 2001, Vill. 11 © Vi-Cono Bain, Mara Dolores: Irina la biidioa Madrid, Universidad Complutense de Madea, 1998, p. 154 Bscacne, Joaquin: Dictonaro razmnado de tegslacin y jurs _prudenca, Pars, Libreria de Ch. Bouse, 1884, p- 208, oetos terminos, la comiente juridiea que postulé la igualdad en- {fe los hijos ha levado a abolir toda diferencia entre paterni- Gad 3 siiaeton a efectos de no determinar el modo, cireuns: ance, tempo y forma coma ha sido concebida wna persona. be ello tenemos que Ja filiacion es consubstancial ¢ in ata ai ser humano en el sentido que el status fil es un Rinbuto matural. siendo aceptado y fomentaco actualmente ue toda persona debe conocer su fliacién (derecho a cono- EEF gu propio origen biolégico) no sélo para generar conse- Carenetas legates sino para permitir la concrecién y goce de Su derecho a la identidad. Sin embargo, esta relacion puede Constituitse sin hecho Diologico (fillacion sin procreacién: Sdopeién 8!) o existir hecho biolOglco y no filacion (procrea- ‘ion sin fiiacion: expésitos) 0 no existr una Frocreacion pro- lamente dicha y. como consecuencia, una fliacion por de- Terminarse (reproduccion asistida y fliacion mdeterminada). 2. Loniovdcico rLoyuninico ‘Todo ser fhumano cuenta con wna filiaciin por el solo y ‘inico hecho de haber sido engendrado. Esta es la denomin- Ga filiaelon bioldgiea (hecho fisico o natural) que surge del Sto propio de la concepeion en relacion a les progenitores. De allt que se diga que “la filiacién humara esta basada, pues, ex Ia aportactOn de material genético con el que se Produce la fecundacion’ "8, Para que surta efectos legales “ Sum Row, Pedro: “El Derecho de familia y i Saseminacion tise ss sie"¢ tn virow, ex Rewsta de Derech Prva, T. LX, heto-dctembre, Madrid, 1987. p. 926 ‘La equiparactin de los hjos de sangre eon tos adoptivs es parte dele teri dela desbilogizecion de la pateridad, Vid Tezonom ‘Sora, Humberto sAlguns impacts da nova ordem constitcional co War Satteto cht, en Revista dos Tabunats. Ato 7°, Vl. 652, diciem- bre. Sio Paul. 1990; p18 ‘i Sono Lawn, Miguel Ange: Blogenatica, facin y det, Bue nos Aires, Astrea, 1990, p72. 90 soinon Panes FENNron Funct Pama Poreup — debe ser conocida conforme a Derecho, de menera tal que fla filiacion legal (hecho juridico) es aquella que determina ta Jey (presuncién matrimonial de paternidad o declaracién ju dicta) o la voluntad procreacional del hombre (reconoctmien to, adopcion 0 posesion constante de estado), adquiriendose la calidad de padre o madre "8, El problema surge cuando se intenta correlacionar el ‘inculo biol6gico con el juridico. Mientras el biologieo es na- tural, ilimitado y reservado en su determination, el juridieo 8 creado, limitado y conereto en su establecimients, Como vemos, se contraponen hasta cierto punto, Escapa al Dee cho la postbilidad de crear un vinculo bioldgiea, Solo lo puede Feconocer o impugnar, de alli que el vineulo uridico no es e elemento creador de la filiacion, sino que es el elemento calificader y condicionante de la misma, Bxisten, asuiniende esta posicién,dos cuestiones elementales en 0 que atafie @ Ja fliaciin, a saber: el hecho biologico de la procreacién ‘9 y 1 acto Juridico de sui prueba. > Estos dos presupuestos basicos relacionados @ Ia fllia- ion sientan sus bases en las clencias blologicas, las que 5 no refer I fuentes de inc Marit Rano, ‘etndoe on atria e a vunad poco aga gue een Ses frmas de produ In rncin patel para beth ea Senssnguinitad, come vein gens 3) atopte he outed {il sari de asumer n peta lode bu Safe su se Ie ya vtunend de gun declan oye Sak cess ellen gus no ene vinings on (WE Tues Come ‘cats eitan det won pees de rao: Bingen Besech Contemperanes 9 Lina, Ponca Unveraad de Caaion 5 Fer. Fondo Bora, 1606p. S07 0 tw “El hecho de la procreactin ineresa al Derecho solamente fen cuanto da lugar a una relason socal especial. Perla proteacisn 8 produce un sujeto de derecho que se telationa con los ems ine vidos y con et Estado, Pero se origina tambien unt Yelacion especial ‘nire proceattes y proreado, lo ual eignce que hay tin seth Dertcular que deriva de tal culidad, ue hay deberes¥ derechon que se referen ella” (Ceu! La iat, el ph Secu Pare Fuscon a= tru Vas Rosco ———— tienen como regla evidente el hecho de que cada hijo tiene peBecasiamente un padre que lo fecundé y una madre que to Ponerbid. Sin embargo, para el Derecho puede carecerse de Gino de cligs 0 de los des porque la procreacion es un hecho Droductor de efectos jurdicos, pero entre estos no esta nece- Priamente la atrbucién de un estado de Ollacion. 3. CLASES 0 GRADOS DEATERNIDAD Decir que una persona es progenitor de otra no conlleva. necesanamente. ala existencia de un vinculo bidlégico. Ser Dade o madre implica actuar oficiosa y veadamente culdan- ova te prote (la crianza), mientras el término progenitor in. dea el vincule biologico entre una persona y otra por el cual fino es el genitor y otro el generado (progenitor es el que Drocrea), Bajo esta orientacion Maria Dolores Vita-Coro "9, Be mancra clara y acertada, precisa las clases o grados de paternidad en el sigulente sentido: a) Paternidad plena. El padre es acuel que ha engen- rade al hijo (padre biol6gico) y tiene una relacion juridiea Con la madre {iatrimonio 0 concubinato) que le otorga 1a Calidad de padre legal. Tiene una presencia fisica en el ho- far en dl desarrollo del nino y eferce los derechos y obliga Elones paterno-flales, Es el caso de una paternidad absolu- {ao completa en la que no existe disociacion entre el aspecto bologico y el legal by Paternidad referencial. Bs el padre cuyo hijo no goa, de su presencia fisica pero tiene referencias de él que 10 yudarl a desarrollarse dentro de los parimetros de una fa- xlua on aus antecedentes y estirpes. El hijo conoce In iden- Midad de su padre (rasgos. profesion, cvalidades, ete.). Se puede presentar en dos casos 7 Van-Com Bannan Maria Delores, Haefanos bilgios, Ma «ri, Baitoral San Pablo, 1887, pp. 77-85. 92 — sean Pane ncwore, Fancy Pa Por ~~ Aquella que corresponde al hijo de una pareja en la que el marido ha fallecida o esta ausente. = Aquella que se da por fecundacién post mortem. El hijo tendra conocimiento de la identidad de su padre, pero ‘estara privado de los derechos legates, La patemnidad referencial sirve para establecer la iden: lidad Mlogenética del hijo ©) Paternidad social. Bn ésta el padre ha engendrado al hijo pero no convive con éi, de manera tal que st relacion no tiene efecto legal pero s{ contenido emocional ya que le per mite tener @ un hombre como imagen de padre. 4) Padre excluido. Bs aquet padre que. preducto de una técnica de reproduccién, ha cedido su material genético (de manera anénima pues prima la reserva en su ‘dentifcacton) ‘sin compromiso de asumir una paternidad, privando del de- recho de conocer su identidad al hijo engendrado con su ‘semen, EI hijo no cuenta con la persona del paire ni con su presencia referencial: no podra establecer su Hentidad, ‘Todo ello leva a affrmar que la paternided representa ‘una multiplicidad de lazos y variedad de relaciones que, or- ganizadas entre sf, orientan Ia labor natural d3l hombre en Ja familia cual es Ia interrelaeton padre-hijo. En otras pala- bras, la paternidad implica consideraciones de orden perso- Dioligico, social y legal, generando en su conjunto un estado paternal pleno. 4, Paxsnresco, e1L1AciON ¥ VINCULOS GENETICOS El parentesco es la relacién existente entre dos 0 mas sujetos en virtud de la consanguinidad, afinidad 0 adopcion ‘que conforman una familia (familia amplia). La fliacion es aquella que configura el nucleo paterno-materno-filial, esto 5, la relacion del hijo con su padre y/o madre (familia nt lear). Como relacién juridica parental, la fiaeion es gene rada por el parentesco consanguineo en linea recta del pri- ‘mer grado. El coneepto central es que el parentesco reposa Sobre la filtacion, siendo esta su fuente, Sra Pare Fasc 9— exmoue Vasa Rosnavos —— Cuando refertmos que dos personas son parientes entre sf es porque tienen un antecesor comin (tronco) generando las estirpes, Por otro lado, cuando existe tuna relacién de descendencia en linea directa surge una paternidad o ma- | fernidad (padre 0 madre: hijo). Lo que implica en conjunto, aque la filiacion, estructurada sobre la base del parentesco, fs aquella relacién parental entre dos personas que tienen lun entroncamiento en linea recta ascendente en primer grado (hijo: padre-madre). Las clases de parentesco implican la extensién de sus efectos (el consanguineo es mis fuerte que el afin, la linea recta que la colateral y los grados mas cersanos versus los ms remotos). For su parte, la fllacion, como estado de fami- lia eapecifieo, genera efectos erga omnes respecto de quienes ‘govan de la misma. Como forma de vincular a las personas dentro de una familia y tomando en consideracion las nuevas formas de individualizacion e identifieacion, el parentesco esta varian- ddo su composicidn originaria (que se sustenta en el metodo romano basado en la teoria pangenctica de la herencia) y se testi orientando hacia su verdadero objetivo: encontrar la teal vinculactén sanguinea entre las personas (Loria genética de. Ja herencia). : De esta manera, es adecuado mencionar las diferencias ‘entre ambos sistemas’ a Iresprescoaerpenoes mn | lta unc orn eg Po Gacresvinsoome cxnsiigata | Paeocadagoestioioa mamioao in sin rer nena psa, | Rematoconindirse meparaacor ' Grenbaneumrsgnascomeis 94 sina Par rr inwscsiisPorcentaje de transinisién de genes idénticos, Explicacion: BI hijo heredara de cada uno de sus padres el 50% de {nformacién genética, mientras que de sus abuelos el 2595, en Conjunto, Asimismo, respecto de los hermanos ¢e sus padres 1 12.596, compartiendo 6.25% con sus primos hermanas. Esto nos leva a reflexionar que el origen del parenteseo tha encontrada su verdadera fuente en la teoria genética mien- ‘ras que la filiacton se encuentra ahora respaldada por la fesencia genésica siendo su comprobacién mucho mas eficaz 5.’ LAUNIDAD DELA FILIACION Este principio surge como consecuencia de la socializa- clon de las relactones juridicas y se sustenta (genéricamen- te) en el respeto y maxima consideracién que merece el ser hhumano y (especificamente) en la igualdad y dignidad que goza el mismo, estableckéndose que el hecho de la genera- ‘ién de vida es uno solo y que, como tal, Ia fliaciom presenta Ja misma caractertstica “la unidad-, por Jo que los distingos ¥y diferenciaciones se contradicen con la esencia propla de ‘esta relacion juridica familiar No es dable referimos a efectos especificos en cuanto a Ja filiacion matrimonial y menos indicar que la filiacion extramatrimonial establece menores consecuencias. Bsto ndicaria un trato desigual 0 diseriminatorto. 19 A pesar de ell, en el Cédigo Civil de 1984 extten rezagos de rato desigual respect de ls Ihjos matrnantles con lee extra ‘onlales, Remilamones a una eta. “Arico 829.- n cago de concurrencia de hermanos de pare y ‘made con medio hennanes, aquellos reabiran dobie porn de estos eta norma hace una clara diferencia entre los ermance bia- terales ylos unloterales o hermanos de doble vinculoy medio herma bos. Bn este seid el lima paralo del ariclo 235 Ue Codyo sus tntivo debers tener extn redascion "Todos lw hor Wane igual de echos, salvo lo dispuesto en el atculo 829" (Propuesta de Gullermo Seow Panes Puuecy —___ 95arr vs Romcncn Como postulado se ha producido la equiparacion entre las ‘miactones, la moderacion en las denominaciones de las mis- thas ¥ la eliminacion de los distingos denigrantes entre los, Ilamados jos legitimes, degitimos, naturales y no naturales. ‘Tenemos asi que la unidad de la filiacisn es el trato ‘gualitario y singular en cuanto a los efectos que la misma produce independientemente del estado civil de los progent ores. Esto es, ‘la fillacion produce los mismos efectos pres- ‘indiendo de ia situacton Juridica de los progenitores al mo mento de la concepeion 0 del nacimiento, en cuanto relacion, ppaterno-materno-fiial" "?. 6. CLASIFICACION DELA FILIACION Las dos clases de filiacién, 12 matrimonial y la ‘extramatrimonial, tienen antecedenies y deben sit origen al Derecho Romano , En efecto, una de las caracteristicas el Derecho Familiar Romano era el dividir a los hijos en Squellos habidos dentro del matrimonio y los habidos fuera Go ai, criterio este que prevalece hasta nuestros dias para fectos de la determinactén mas no para la Jerarquia fia, la cal ha sido desplazada por el principio de igualdad (unidad de la Miacién). «al La fiiacién matrimonial Denominada en Roma fiiacion legitima, era la derivada de tog efectos del matrimonio otorgando a los hijos ex iusto Tanusn, en Rows Naso, Lourdes: Propuestas de modjenciin al br de ‘Fan det Cidige Cl, Lina, Congreso de la Repablia del Pero, 1997) (0 sanaee Com: a fact ce. p60 1 nique Fablo Bue Racor (La investigacin de ta fllacin y las prucbas bolegicas, 2" eden. Santa Fe de Bago, Baiiones Cus tv Taher, 1906, p 2) feate que een Roma donde vel advenmlen- {ide la pole ge consderd como un benefice de los doses y ou fat emo un eaatig, Jo cual se explicaba porque, con la perpetuacin dela Sioa, ae prodoraba la enistencia deserts que rindesen culo 8 U5 Sntepasados" 96 $$ saan Pa scion aesntesahennitnessea aiseote, Funocy Pama Fors —————— matrimonio la condicion de libres con todos sus derechos civi= les y politicos. sta filacién es tna institucion que se excuentra unida fl matrimonio entre los progenitores, siendo esta su causa sencial. Sin embargo, el solo acto matrimonial es insuli- Clonte para establecer una filiacién, hecho por el cual han Sunflde teorias que tratan de determinar qué hijos son ma- ‘rimoniales y cuales m0, 41 Teoria de la concepelén, ‘Son hijos matrimoniales los engendrados por los pares ca- sados, sea que hazcan dentro del matrimonio, o sean alumbra- dos después de disuelto © anulado el vinculo. Bs decir, los con: tebidos antes del matrimonio seran extramatrimoniales, aun fcuando su nacimiento ocurra tna vez realizado el casamiento. Esta teoria establece una diferencia muy marcada en- tre los hijos de los mismos padres y. remozada, es seguida por los cédigos civiles de Francia (ariculo 812), Italia (articu- Je 231) y Nicaragua (articulo 199) 2) Teoria del nacimiento Serén hijos matrimontales los nacidos en el momento fen que sus padres estén casados, no importardo el momento fen que hayan sido engendrados, Segan esta teoria los coneebidos con axteroridad a la celebracion de las nupeias seran matrimoniales si nacen cuan- ‘do aquellas hayan sido ya contraidas; contrario sensu, no 10 ‘eran los nacidos despues de la disolucién del casamiento, a ppesar de que la procreacion se produzea durante su vigencia. sta teoria hace depender de manera ventajosa Ia cal- dad de la fifacion de tres hechos: + La celebracion del matrimonio, + ELparto, + La solution 0 anulacion de aquél. ee 7= ems Va Ross 3) Teoria mixta -tambign denominada del nacimiento-concepcon, es Ia adop- tada por el Codigo Chl peruano (articulos 1, 249 iniso 8, 961 ¥ (ye Pecos 1 y 2}. sustentandose en los siguient=s postulados: La vida humana se infcla con la concepetsn. |i marido de la mujer se presume padre del hijo de este. = La no permistbiidad del matrimonio de la viuda en tanto 12 Meahecurran 300 dias de la muerte de su marido, Re voue diera a luz, disposicién que se amplia para Ia mujer divorciada. _ ‘Ta facultad del marido de impugnar-ta paternidad del hijo de sw mujer. ‘is importante para atribuir una paternidad matrimonial tanto el Incho propio de la concepeién como del nacimiento Sante que se respeten Tos plazos legales determinados Por TeMTque sea concebido 180 dias antes del matrimonio © (que nanca a los 800 dias de su disolucion). Por tanto, los presupuestos de filiaeion matrimonial son: = Matrimonio de los progenttores, — Maternidad acreditada, = dentidad del hijo con el nacido de la expose. ~ Presuncién legal de paterntdad del mark. bin este sentido el céleulo de probabitidades suple al el- culo exacto, de la siguiente manera: imeiodrlamatertu estat ecb aarenPrele Senses ces ere 8 ‘TiptaesGerecenetimcorocc (eomecwras i occa ro eid he wie ei 48 _— sno Pas FuncObviamente, matrimonio, maternidad e identidad det hijo siempre resultaron, como hechos objetiras, suscepti bles de prueba directa pero la coneepeién y la paternidad ofrecen especiales aificultades, pues, como reflere Diego Barn Clas La concepeién durante el matrimonio tropleza con el obs- taculo que el plazo de gestacién no es igual siempre, ni puede fjarse con exactitud eada uno y. por tanto, no puede determinarse la fecha exacta de la concepeldn on relacion al parto. = No cabe establecer una prueba segura de la paternidad fn todos los casos, nl siquiera con las modernas investi- gaciones de los grupos sanguineos. La flactén extramatrimonial ‘Tradicionalmente 1a doctrina ha distinguldo la fliacion “legitima” de la “Hegitima’, determinando paca aquella un ‘rato privlegiado y degradando a esta ultima ‘Sus antecedentes histéricos los tenemos sn el Derecho de la Roma Clisica donde se estimulaba la wnién matrimo- nial dando fjeza, certidumbre y estabiidad a los derechos y bligaciones emergentes de Ia procreacion y a las relaciones parentales derivadas de la union matrimonial a proteccion a las rélaciones matrimaniaies trajo como consecuencia la sancién de las uniones sexuales extramatrimoniales, de tal manera que constituia delito la tunién sexual de dos personas Ibres (delito de estupro) 0 Ia ‘union de una persona Ire con una que no lo fuese (delito de contubernio) En los casos antes mencionados el fruto de la concep- lon no era eonsiderado ni siquiera como hijo natural (Remy Chtova: Manual de Derecho civil espaol, eit, vol V, p.sss, °°tn trato dicrente merecio Ta figura de. eoneubinals que Sivinculo que detvaba del mismo eoxfeusss, 01g, ae oe gal matrimonio. Sin embarg este enter Ue cere a ec vincula que surgi del SSUES, paride ool tuvo vigencia hasta que el Deteche Co: cor gpl nexo matrimonial monogamico, Pastnoes a a ideo enfamado esd feo ae que on nasce ide casamiento derecho ™. ‘en Ia filacion extramatrimonial, os progenitors Sareec ‘de unrentado Tegal vinculante con respecto 2 =u dss de un ese tuntad Geeonocimienta) oa mpeation eat dea sgn judcal) son Tos medios de esiableces 177, DeTERMINACIONDELA FILEACION ta determinacion de 1a fiiacion es "la afirmactom suri ca de una realidad bil6gica presunta” "” ‘pwumiendo esta posicion diremos que: “La fllaisn, & eeu por paturalesa 0 de manera formal. La AHS) lor naturaleza puede ser matrimonial 9 ‘extrammatrimontal. Pe avenge de Ia adopcion o por téenieas de repeat 4a formal asistida. fn estas uitimas la determinsciéh se hhara por ley especial” 9) Pliaciin matrimonial Ls hijos nacides dentro del matrimonio tienen Po" Dis re PS Ge Ia mujer. Esta presuncén de paternidad “si Ge Coma Cus, Héctor: Derecho familar persana, 6° tein. Luma, Studi, 1987, TM, P99 ve yen Benes, Jot y Sion Ranmans, Frat de Ai: De ect de ena Barertonn, Booth 3982. 7.1, hm $27, p- 60S cm propuesta peeventada por el autor, come asne 3 Mt Conn ston Capra tardada de eaborr ef aatepoyect, 4 te Tonge en cape ay Nr Desoa, a i Subeomston de Fama # in de Ge Gage Carona 361 del Co Cr 100 ——— seca Pa FACbien dispensa de probar el hecho biolégico, no reposa sino fen un presupuesto de regularidad saeial que se traduce en contenidos éticos que dan sentido a la mnstitueion del ma: trimonio mismo"), tales como la fideidad y la cohabita clon que, como decia Mazeaup, son los pllares de la union monogamica © presunciones vitales como las lamaba Josseravo, de las'que se deriva tuna presunclin negative de Infidelidad y una presuncién positiva de contacto, como con sidera Pus Pes. En sentido concreto y prictico la presun ign de paternidad descansa no tanto en la fidelidad sino fn la convivencia matrimonial, presentandose esta ultima ‘como su principal fundamento 1a determinacion de la paternidad ha sid) un hecho de permanente preocupacion por el Derecho, ex: primer lugar por los efectos que ello genera y segundo por el tema de st robanza y fjacion exacta (pater semper incerts). Bs por este fesquema que se argumentaron las presuinciones de paterni- dad a efectos de lograr un establecimiento legal a falta de presupuestos biologicos que la consoliden. Como dice Daz, la ‘mposibilidad de probar directamente la paternidad determi- no que la filacion se asiente en un juego de presunciones fundadas en probabilidades 9 la presuneién de legimitidad ‘matrimonial es una de ellas. Su fuerza y trascendencia en el Derecho comparado han comportado una opesin del legisla- 5 Boaters Gustavo y Zawon, Eduardo: Hos litimos, Buenos ‘ices, Aseea, 1881, p. 246 29 Bere Cinows indica que “Ia Jureprudencia ta lnitado acer tadamente et slcanoe de Is intrascendencia del aduiesio det mae pra in determinacion de la pateraidad dectarado que el art. 109 [369 fn nuestro Codigo Chill solo er spiesble cuando caste convvencia ‘matrimonial. que es cuando ge In presneion det 108 Ipare nosotros fticulo 261} (Sentencia del 16 de abil de 1968) (Ck. Ese Caso "Manual de Derecho ci espana, et, val TV. p. 389) 'm Dow, Maria Hlena: Curso de Drs cil raster, 17" edicio atualzada, So Palo, Saraiva, 2002, vil Bp. 376. Seon Poe Pasay yy= argc vas Rosco dor sul en la practica a pesar de su desvinculacion con el hhecho biologico ‘Se parte de Ja premisa que el marido de 1a mae 5 el adie at lo injos de esta siempre que nazcan dentro de 1 adie jos indicados por I ley (patre certo nase). ratas situaciones resultan bastante controversiales, de aunt qus'para solventar las relaciones falar se haya 8° ali que Peri esquema fifal especial sustentado en el ma- fructus conyuges, de Tatnera que 10s hjos sean COn- trimonto oe eidas (oegan ea el caso) durant: [a unin ra- cobldos @ pogtribuldos al marido de la mujer que los pari. sal, sera econocimiento legal de Ya fincion paterna, Para ot oe matrimoniales Ia ilactin se acredita conjuntamen: toe testo dl padre y de la madre. Al demostar ta mater te reer esta, propiamente y siempre, ln paternidad del Gad se fpuiatpio dt Ia indiviibiidad de la pateridad matri arid (orpecar que Iuego pueda ser impugrada, Bata fila: monty aPeus bases en la presuncion pater est #7 (artculo con a adige Chil) ¥ en la presuncién reafimatora de pa. 36) del jarticulo 362: el hijo se presume del marido ast la termidad ge In pteroidad de su eOnyuge o esta sea conde soujer niegus lt Tyattera ©), atribuyéndose legal © Ge ere Cora Marie Josefa y D’moNO, Daniel Hug: Deretho ae pats team fie, asa Guo Bors, 2001, 7p vo vost on Coca Psa (Fao, 6/1 Colne (Portugal 1986. pon) ba tentonado que tereementepodemice cone a 287 ine pte casos de concubinato dade Be comunidad de via en cancion ansogs de 10.0 dee nen gata mrmnle de estaba, por Jo gue 0 36 sommes, ero om Sgmenca ex cuanto al setablsitento de 1 rela ser planteamiento less de Ia presuncton de pateridad y el dul ter son recedes de wh afrisme tne: Quum poss —— seanon Pas rncreso, racic Pron Pons automaticamente el vinculo paternal (atribueidn de paternt dad ministerio legis u ope legis). A mayor abundamiento y con el fin de esclarecer cuales hijos son matrimantales y cules ‘no, debemos de comparar este dispositivo con el articulo 386, ccuyo analisis hacemos en esta obra, el que se suslenta en que son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacido fuera del matrimonio. EE principio de atribucton paternal sustentado en el ma- ‘trimonio tienen antecedentes muy remotos. Lo tenemos en 1 Codigo de Hammurabi, en las Leyes de Man, en el Dere~ cho Hebreo y en el antiguo Derecho Romano. Bn este tiltimo se consagr6 primigeniamente dies nuptiarum dics est Cconception's et natiatis legtimae, es decir, el dia del matriino- nio es el dia de ta concepeién y del nacimiento legitimo. ‘Sin embargo, la mayoria de textos estabecen su origen ‘en Ja méxima contemplada en el Digesto (D. 2.4.5) que reza Pater est is quem justae nuptia demonstrant (padre es el que se demuestra con las nupeias’). Su fuerza, efectividad y tras. fendencia fue tal que paso del Derecho Candnico medieval Jos glosadores y post glosadores, del Derecho hitermedin hasta los eédigos mis mocemnos. Como principio restor de la fila” ion matrimonial, consagrado en el articulo 361 de nuestro Codigo, esta norma lo que busca es Ia determinacién de una ‘liacion constitutiva, una atribucion de la palemnidad mints {ero legis o automatica, tambien conocida comp atribucion de aternidad ope legis, Tiene como antecedente legislativo na. ional la fdéntica redaccién del ayticulo 299 éel Cédigo Civ de 1836 y muy parecida, en sentido amplio y generico, en el articulo 221 del Codigo de 1852 que fraseaba; “Los his nacl- lzen que tos fos que tienen en tat vemires o que om actos, que ‘on son dellos, mis de ots. por tales palaorass que el pe! oie Tadre diessen, non deve elo ser desteredade, ile empoce cl fnguna manera” (Parl Ht Ld Ley 3 Et antecedent loeal de esta norma es el artical 900 det Codigo (tut de 1996 y es un rezag del deta de aura Gel derogada Cod Penal de 192d Seconon Pre Pacion ————_________ agg- gut Vote Ros dos o eoncebido durante el matrimonio tlenen por padre 3 dos one fliacion“egita’ (como téonicamente, aun ae onocteno) se presenta de siempre unida a) aT sie eS consideracion social y Juridica que rodea £1 wer nlo y a1 ction sexual monogamica, Desde mediados it saat gasad a habido un inten smovrirto Eons 6 Pt side Plan de las facies en coanto a sus eestos Pet aprotrnacantiandose de la stuacion de Ios progenitores Pars califiear 1a Dllacién. | Blestablecimiento de la paternidad matrimonia) 9 9 Ja enc denominado perio de la concegcin ¥ £0 8 Sue consicerado primigeiamente en la Ley d& 5 gus fue tablecendo Jo siguiente: “4- Una mujer conecks Tablas fhaseutida honestidad do Tux en el Unde Oe Bor su inde au marido, y se origin ceestion respecte 18 ean que oe reputo posterior a ja mute de eae PAS conc vires eatableceron que 108 partos legates debsan 'e- tos cue dentro del délmo mes; no, del undo’ DS net net lugar (eMiegament, la gestacion tene una duracion 7 neta ta) 700 dias y maxima de 300, mientras que la cone nla de Togiuce dentro de tos primeros 121 dias de Ios SO clon Se PooeT nactmiento (arts. 961, 369, incisos 1 ¥ 2) Fo ar fe Fama de Arglia de 1084 nos tabla de ws Pie Conger gy maximo de 10 meses de Gurtcion del embarazo. ‘este e9 1 postulado omné meliore moninto por el cual fe sey contempia una etapa, espacio o pends de la fecuresiot ve mento exact cn que ésta Se produc. ncn ¥ a ato de oi deben considerarse 10s dies a quo o dies ¢ 4007 comput cfsigo establece una situacton negativa, cn Primer use aque el computo es de dine calencarios y No, esas dee aren segundo ugar ls 300 dias excluyen ©) 38 Ty 9 adams, Cr gocin, digs a quo (ar. SGN) y los prmneros 1) tno oe Moe 00 anteriores al (dia) del nacimiento del Yi in Ja dex nacmiento dis @ quem (art, 869, Ime 2% TH Comma Cosas: Derecho faniar peru, ct. Msp 18 seo Pas FCN— Deine, ranean Pa Pons En la doctrina comparada no hay uniformidad y se dice, por ejemplo en Brasil, que el computo es dies a quem -desde el dia sigulente- despreciando el dies a quo dia a partir del cual- 9 tanto para el término maximo como para el ‘minimo ®. EI articulo 29 del Codigo Civil de Paraguay nos dice: "Se presume, sin admatir prueba en contra, que el max ‘mo legal de duracion del embarazo es de trescientos dias, ‘neluso el dia del matrimonio o el de su disolusién, y el mint ‘mo, de ciento ochenta dias, computados desde el dia ante "Hor al del nacimiento, sin ineluir en ellos ni ei dia del mati. ‘monio, ni el de su disolucién, Se presume también, sin adm tir prueba en contra, que la époea de la concepeion de los que nnacieren vivos queda fjada en todo el espasio del tiempo comprendido entre el maximum y minimum de Ia duracion del embarazo’, Por su parte el articulo 1798 cel Codigo Civil de Portugal senala que: "O momento da concepcao do fh € fixado, para os efeitos legais, dentro dos primeiros cento © vinte dias dos trezentos que precederem o seu nascimento, salvas as excepebes dos artigos seguintes" Mediante dos euadros podemos graflear en mejor sent do Ios plazos releridos: ~ Periodo de la gestacién since oleioginseroegutcin =m 'S Cowes, Orlando: Dro de fama, 14" eden, Rlo de Janelo, Forense, 2001 p33, BH Cu: La fain, et, p 4. Staion Pare un —_________ aggenna es Rees = Periodo de la concepeién Svcs 9t 90991490091 este 0ee7 =dt000 ‘bs interesante referimos a que en cuanto a materia 46 planed gesacionales estos depensden de ewestiones Scr plazas shan ido tecncandose cada vex mis. No DSA. as tas gas aaos se basan en crterios costumbristas, come te muesplaze de 200 dias que considera el Codigo JaPones cs nae! Fogo gestacional minimo, en iugar,d los comuncs hl nace ne alesposo anterior como padre, salvo que mse Cimon fe casado de nuevo (art, 197 y concerdado 220), & a eet os odnaros 300 dias. Sin embargo, estos eon PET, ae eon 0, por ast deiros,aproximativos pero no Feales dos. serrate, lo que ha sido comprobado por la Carte Const co ede Calombia, mediante sentencia C-04 de 22 de crete toma exp, D-1722}, con ponencia del Magistrado Joree oe ree Min quien deciaré que “ia cfencia médica ha Negoey Arango Mofnlgn diferente: Ia duracin det embarazo que Co a. uma conpaeimiento de un ser humano, de una criatra mine Sprevia ala separacion completa de [a adre. Puce a ere 190 las 0 superior a 300 dias. |] La presuncen Infetot Sho del articulo 92 tiene una finalida’ clara: penis ae derusbe 0 se descarte Ia filacion, pure 1a calidad TMG e"uma persona en especial, como es bien sabido, © wi el estado ely determina, or lo msmo, devesog, Y ari Clones verso, que no viene al caso enumerar (2 Te come Conermicinas os Caio, Senteneia C04, de 22 de enero 4 1998, 106 — Seana ras Frcben Funny Pa Pores La atribucién de paternidad al marido de la madre no Gepende de Ia voluntad, ocurre por Imperio legal cuando se hha establecido el vinculo de hijo con Ia mujer casada, no es lun acto ni una consecuencia que pertenezca al poder dispo- sitivo de los sujetos ®, La presuncion de peternidad mats! ‘monial satisface el interés social de proteceién de la familia y esta generalmente de acuerdo con la realidad bioldgiea de 4a paternidad y materntdad y se basa en las relaciones sexua- les o Ia cohabitacién antes del matrimonio o de la asuncion de Ia debida responsabilidad por el autor del embarazo prematrimonial 8°, Esta atribucién es una regla de caracter ‘imperative, aplicandose a la generalidad de los casos, mas su fuerza no es absoluta, admitiendo prueba en sontrario, reser vada al marido 81 ocurren las condiciones para contestar la patemidad. La ley ha fjado, para efectos de otorgar Ia legit ‘midad, un periodo en el cual debe haber oeu:rido la concep ‘lon, por lo que sera admitida accion judicial para probar que «1 plazo fue inferior 0, respecto del hijo nacido después dela disolucion conjugal, probar que el nacimlento del hijo en pe- todo superior se origins por retrago del parto ©. La presun con pater est esta basada en aquello que habltualmente acon tece, quod plerumque accidt, y es impuesta por razones de or- en’ social altamente convenientes ©, Su sustento es de ‘orden cultural y social en pro de la estabilidad de la familia al impedir que se atribuya prole adulterina a la mujer casa- da ®. Con esta presuncion se potencia la paz familar. ‘= zamom, Eduardo: Derecho de Fania, Buenos Aires, Ares, 29, Tomo 2, p92 4 ence Coen, Marin Josefa y D'vmewo, Darel Hugo: Derecho de Pama, Buenos Aires, Rubinzal Cuson, 1006," I, p83. © Cowes: Deeto de fori, cl, p. 228, fo Roosour, Silvio: Dieta eit. Ditto de fama, 27 edicion stualzada por Francisco José Cabal, Sto Paulo, Samia, 2002, vol 6 P92, 5 Venota Sa de Salve: Dieta cla, 2° edict, Sto Paulo, Ale tas, 2002, vol 6p 262, Secon Pane Fences ——107El articulo 961 del cédigo peruano es un articul tipo en ci Derecho comparado, recogido de manera expresa en cédi- os elviles como el de Alemania, Argentina, Bulgaria, Brasil “Colombia, Chile, Ecuador. Espaha, Francia, Guatemala, ta tia, Louisiana (BE.UU.), México (Federal, Paraguay. Puerto Rico, Quintana Roo (México), Québec (Canada), Republica Dominicana, Uruguay, Venezuela y otros mis, as{ como en. fos Codigos de Familia de Bolivia, Cataluria (Espana), Costa Rica. Cuba, Fl Salvador, Honduras, Panamé, entre otros. FRecoge una de las afirmaciones juridicas mas antiguas de las que se tenga memoria y se ha ensayado una enorme cantidad de teorias para fundarla ®, entre ‘as que tenemos Jas sigulentes: 1) Teoria de la accesion De muy antigua data ya que de ella se recogen datos en las Leyes de Mana y al parecer en otros Iiros de derecho fantiguos y esta basada en la propiedad del marido sobre la fesposa, y por lo tanto del fruto de esta, el hio, idea reiterada, fen la Edad Media por algunos canonistas. 2sta teoria tam- ‘bien fue llamada dominical, dado que el marido tenia el ca acter de ser dueno de su mujer. 2) Teorta de Ia vigilancla Dada la potestad legal del maride de viglar a su mujer. Jos hijos de ésta deben atrbuirsele. 2) Teoria de la presuncion de fidelidad ce la esposa Bs una suerte de presuneién de inocentia frente al deli to de adulterio pues se debera reputar hijo del marido hasta aque se prucbe el adulterto, 1 Boner Hyos legtinos it. pp. 6-9. 908 ssnon Pare Rc—— nonce, Fusco Pama Ponsa — 4) Teorfa de la cohabitacién exclusiva Mantiene que la presuncion descansa en el hecho pot ‘tvo de fa eohabitacion exclusiva, propia de la relacion conytu- gal, Algunos autores la unen a la presuncion de fidelidad que eben guardarse los esposos, 9) Teoria de la admision anticipada Parte de considerar e1 matrimonio como acto voluntario por el que el marido admite antieipadaments en su familia Jos hijos que nazcan de su mujer. + Requistios para ta operatividad de ta presuncién. Para que opere la presuncion de paternidad tienen que reunirse los siguientes requisitos: ~~ Fiiatin materia acreditada, la que se determina con la inscripcién en ef Registro de estado civil = Matrimonio entre la madre y et marido a quien se le atribu- ye la paternidad, la constitucien del titulo de estado de ‘hyo matrimonial exige el matrimonio de las padres. Tén- ase en cuenta que aqui se ineluyen los hijos de matri ‘monio putativo (articulo 284) puesto que el matrimonio {nvalidado produce efectos civiles respecte de los hijos st se contrajo de buena fe, De manera clara el Cédigo de Familia de 1 Salvador considera que esta “presuneion también tendré Iugar en caso de aulidad del matrimo- ‘lo, aun cuando fallare la Buena fe de ambos couyuges" ~ Nacimiento durante et matrimonio y antes de transcurridos 300 dias de su disolucion. Nuestro eddigo es bastante fajante al respecto, pues solo habla de disolucion, en~ endase natural o judicial (el Proyecto ce Cadigo Civil argentino s6lo se refiere a la disolucion por muerte). No establece aquellos casos, discutides en 1a Jurispruden’ cla comparadla, en los que sin haber disolucién de vineu- Jo se mantiene vigente la presuncidn a pesar de existir Swann Pane Fuwcioy ——___________ agg,dlaros hechos que determinan la no aplicabilidad de la fhisma, Ast tendriamos que no deberia presumirse 18 paternidad del marido con respecto al hijo que nazea Respues de los trescientos (300) dias de la presentacién ‘Ge la demanda de anulacion del matrimonio, de separa gfon judietal 0 de divorcio, si éstos fueron decretados, 0 ‘de la separacion de hecho de los eonyuges. No obstante Gl hijo 2 matrimonial si se demuestra que la paternl- Sad del mando y et nacimiento se producen antes de los {esclentos (800) dias contados desde la aisolucion del {hatrimonio [Proyecto de Codigo Civil argentino). Et Cédi fo de Famulia de El Salvador indica en su articulo 141 Gue “Ll Con todo, la presuncion estabiecida en este WMfcuto no seré aplieable cuando los conyuges hubleren Estado eeparados por mas de un ao y el jo fuere reco- hnoeido por persona diferente del padre" Lo que si existe es dlversidad de crterios contrapuestos Sobre eate tema. Se ha sostenido en la dcctrina argent Sia, por eltar un ejemplo, que para que la presuneién de Daicrnidad adquiera efectividad Juridica es nevesario que Patna coneretado en tna inscripetn registra. Bn tan- {fo ello no ocurra, carece de efectos frente a terceros, Respalda esta postura la redaccion de la norma al afit~ Fear gue la fliacion se probara por la inseripen del naci- Ifento en el Registro Civil + De ta teora de ta legtimidad La presuncidn de la paternidad matrimonial tal eual est ssustentada en el avticulo 361 de nuestro Codigo Civil (artic: fo 243 Codigo Civil argentino) se desvincula de ta Hamada ‘atibueién de legilimidad, la que se hacia legalmente segén ‘a fujo se hublese concebido dentro del matrinonio, La deter- Sunacion legal de la, paternidad legitima se vinculaba @ 1a ‘trbuetdn de leitimiéad, pies se presumia “que los hijos con- ‘Vi Asn long: Derecho de amis, Buenos Aes Hammurabi, 2000. 10 sano Pare anconce, Fac Pana Ponti — ‘eebidos por la made durante el matrimonio, tlene por padre al marido” (articulo 246 derogado Cédigo Civil argentino). ‘Antiguamente, la categorizacion diferenciaba a los hi Jos, Segin fueran o no legitimos, siendo legitimos tinicamen- te los concebidos por la madre durante el matrimonio, y pu diendo legitimarse aquellos concebidos fuera del matrimonio ppor las posteriores nupcias de sus padres, es decir, que a través de un hecho bioldgico conocido (el tempo de gesta- cién) se presumia una Identidad. En Argentina, Ia redacclén de Veuez Sassneco se ocupaba (en los arts. $11 2 923 de la legitimacién de los hijos natura: les y en el Titulo V (arts. 324.2 344) de los hijos naturales, ladulterinos y sacrilegos. Mas tarde, con la Ley 14.637, san~ clonada el 30/9/1954 y la interpretacién docirinaria y jurisprudencial, se asimilé a los adulterinos ¢ incestuosos dentro de los naturales, los sacrflegos dejaron de existir a partir de la secularizacion del matrimonio y la derogacion, de las normas a ellos referidos en el Codigo. Por ultimo, ‘con la Ley 23.264 de 1985 se finaliza la distncion, dejando s6lo subsistente la clasificacion entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, no ya con afin diser:minatorio sino ton el objeto de poder distinguir uno y otro supuesto de hecho "0, La referida Ley 23.264, cuyos preseptos rigen en Ja actualidad, equiparé los efectos de Ia fiiacion matrimo- nial y la extramatrimonial, e incluyo una reforma integral 4e los regimenes de una y otra que se proyecta a todo el parentesco Actualmente, tanto la ley peruana como la argentina than suprimido la ‘atribucion de legitimidad cemo caliicacion de un estado de familia especifico. Distinto es el caso del cédigo uruguayo, como ya Io mencionara Omsogur, que en si "68 Vasnuno Luis etal: Manual por la tuostignsén de te fact, 2" ed, Bueno Alres, Abele Perrot, 1996, 1 Mots Cost / Dione: Derecho de Fam, et. Hp. 28. Sie Pa Figoarticulo 215 indica que se “considera Ia crlatura concebida ‘urante el matrimonio, cuando nace fuera de los ciento ochen- fe dias después de contraido o dentro de les trescientos dias Siguientes ala disolucion del matrimonio" Ello implica tna presuneidn o flecidn que implica una proteccién de In situ Cion del concebide tratando de preservar sa legitimidad. Sin Gmbargo la eliminacign de la presuncion de legitimidad, en. ftada implica restar protecelén al concebido, pues los articu- los 361 ¥ 963 offecen protection juridica al concebido, quien leer reconocido expresamente como sujeto de derecho (ar- ‘Geulo 1 de! Codigo Civil), lees otorgado un emplazamiento de familia que debera ser asumido por el marido de la madre igesiante, el que no podra impugnar la {iacién sino hasta Iego dei nacimiento (articulo 365) + Vigeneia de ta presuncién pater est La presuncién pater est tiene un caracter de historicidad que debera actualizarse 0 andar a la par con el devenir de Is relaciones sociales y téenicas pues su cardcter ancestral idesmedra su eficacia y no le otorga valor sbsoluto,/Para que. fas presunciones, que en esta materia consagra ta ley, no ccaigan peligrosamente en el terreno de Iss ficclones es me- hester tener bien claro el hecho que las nutre. Se trata de Drestupuestos biologicos que exigen, en cada caso, ura corre- ative concordancia con el vineulo Juridico que instrumentan, ‘Ademas, la ey debe presumir lo posible, entendiendo como tal lo Téctieamente verosimil, Bn caso contrario la ley entra ene) ambito del absurdo, como lo sustentan Bossext y Zawow Las situaciones mis complejas por las que atraviesa 18 ‘presuncion pater est son: ~ Separacién de hecho. Ha sido comin la discusién sobre 12 vigencia de la presuncién pater est mediando separacion de hecho de los ednyuges. En la actual redaceiém del lrticulo 243 del Codigo Civil argentino fy 544 del Proyec: {o de Cédigo Civil de Argentina de 1998) se establece ique cosa la presuncién luego de pasedos 300 dias de la 992 sors Pr Fcvoto, Fusco Pama Ponsa separacion de hecho. Inieialmente solo era aceptada la ‘separacion que probara una absoluta impostblidad factlca {de cohabitacidn aun cuando hublera grave distanciamiento ‘entre los esposos. Finalmente, entrada la segunda mitad del siglo pasado, ene los autores franceses y diversas Cortes de Apelacion francesas se fue afirmando la idea mas amplia, segiin la cual una grave improbabilidad 0 impostbiidad moral, provecada por ciertas circunstancias factieas puede ser equiparada a la impostilidad material 0 fisica. Conforme este criterio, se ha corsiderado sufl- ‘lente para la impugnacion una prolongada separacién de hhecho que, unida a otras elyeunstancias, acrediten la “im- posibilidad moral” de que el mario sea el padre; a igual Solucién se ha legado en virtud det abanéono del domi- talio conytugal por parte de uno de los esposos si ha dura- fdo toda la epoca de la concepeién = Determinactén genética de ta paternidadl. En la actualidad, con la aparicion de medios elentifices de fentificacion y Ja comprobacidn del momento exacto de a concepcién, se debe ir dejando de lado estos eritertos de incertidum- bre de la paternidad sustentados en el riguroso conteo de los plazos, de presunciones, pues hoy es posible de- terminar de manera segura la paternidad con las mo- demas pruebas de ADN "9, Con pensamento modemo ya lo avizoro Aivazez *9 cuando Indicé: “Lo que hasta aqui Tue invulnerable presuncion de legitimidad debe dar paso alos hechos de la vida: porque, por razanable que sea, "© Vet Boman, Gustavo y Zee, Eduardo, Régie legal dea fle cm yd lpia potest. 2" reepeesion, Buenos Are. Aste. 1987, © Vid, Vans Rosotos, nique: Fulacon, Deecho y Genética ‘Aprosimacines ala tera de a fllsién bolpiee, Lin. Fondo de Cul frm Beondmica Universidad de La, 1990, M0 Aunts Jost de Jens: “Bl examen de lop grupos sanguincos ‘como meio de prucba Juridica (eats doctoral dela tnversdad Av: roma de Santo Dominga” en Resta de Derecho y Ceci Plas N* 8. Chudad Trujilo, 1980. scan Pare Fuge 113,mae Vat Roses ‘esta presuineién, después de todo no es mas que una faparieneia que puede ser destruida por a prueba en con: ttario, Las presunciones deben ser consideradas, segin fexpresion de un juez norteamericano, como murciélagos {de la ley, volanda en el crepisculo, pero desapareciendo bajo el sol de los hechos reales: mientras que el examen. de los grupos sanguineos, rayo de lur en la delicada, ‘ifiefl de aprehender y enganosa cuestion de paternt- fad, disuclve aquella presuncion erigla artificialmente” El fin de toda investigacién de filacién es hacer justicia reparando el dano social, ya sea volunsario o involunta- Ho, La determinacton de la filicion es 1a afirmacion juridica de una realidad bioldgica presunta, por lo que debe darse a las pruebas que permitan asegurar este presunto nexo biologico toda la fuerza legal posible, de ‘modo de evitar subterfugios que impidan 0 entorpezcan tl conocimiento de esa verdad basica y esencial de todo Ser huumano cual e8 su identidad. Sin embargo, no es posible obligar a una persona a someterse a una extrac: ign de sangre para efectuar andlisis pertinentes a fin {de entablar su verdadera fiacién, ello en virtud de gn rrantias de naturalesa constitucional. En el aio 1987 se Saneiond en Argentina la Ley 23.511 sobre creacion del Banco Nacional de Datos Genéticos que en su articulo 4 regula explicitamente una presuncién en contra del re- hhuente a someterse a pruebas de sangre, lo que ha sig- nifleado un avance sobre el tema = Periodo téenico det embarazo. Respecto del célculo de la edad gestacional del embrion, actualmente hay varias téonicas, haciendose mas segura la estimacion confor~ me avanza el embarazo. Por convencién, los obstetras, fijan la fecha del embarazo en semanas menstruales ‘que se inieian el primer dia del ultimo periodo menstruat (GPM); ésta es la edad gestacional. La edad embrionaria, se inicia con la fecundacién alrededor de las semanas "Vid. Vemuno ef al: Manual por la testgacin deta flac, STIuego del UPMN. Bn algunos casos puede ser difill en esta primera etapa establecer la fecha exacta de emba- razo porque depende de la memoria de la mujer de un evento que ocurié semanas antes de que se leva euen- ta que estaba embarazada. ‘Sin embargo, la valoracion ultrasénica del tamano del aco coridnico y su contenido embrionavio permite fen alguna medida) que los elinices estimen la fecha de fe cundacién con el criterio internacional de medicién ‘embrionaria utilizado, el Carnegie Embryonic Staging System (Sistema de calificacién de etapa embrionaria de Carnegie) Para estimar la edad fetal son stiles mediciones y ea racteristicas externas, la longitud coronilla-rabadilla LCR) es el método para calcular la edad hasta el final del primer trimestre; en el segundo y tercer trimestre fs posible identifiear y medir ultrasonograficamente va- as estructura, pero las mediciones basicas son: dia metro biparietal, circunferencia cefilica, circunferen- ia abdominal, longitud del femur, longitud det ple (oone-Pensau. ~ Procreacién asistida, La filiacion ¢ incluso su moderna estructura legal en algunos cédiges (Hiokanda, Québec, Francia) se han visto afectadas por las téenicas de re. produceisn asistida, las que se contraponen no silo alos postulados consideradas en la ley sino a la misma esen~ ia biologica y natural de la generacién de vida de la cual se deriva la filseién, Se produce todo un desbara- Juste al generarse un sinnimero de variables fiiatorias| como consecuencia de las téenicas homélogas y hieterologas. Muchos cédigos civiles han tratado de dar soluci6n a estos problemas entre los que tenemos los de Belgica, Bosnia-Herzegovina, Brasil, Bulgaria, Croacia, Repiiblica Checa, Chile, Bslovenia, Francia, Grecia, Ho Janda, Hungria, Luxemburge, Portugal, Suecia, Sulza, ‘Macedonia, Serbia y Montenegro, y Québe: (Canada), sin ‘dejar de considerar el Proyecto de Cédige Civil argenti- Seon Pare Peco aro, y tos Codigos de Familia de Bolivia, Catalufa (Espe ‘ha, Costa Rica, entre otros tantos. Respecto de Ia presuncion pater est y su enfrentamien to con ine weenieas de procreacion asistia presentemos 30 +e eipce de tratamientos modemnos. BI novisimo Codigo Cr Gos Pe asil (2003) meneiona en su articulo 1597 gue: va ae mem-se concebidos na constancia do casamento 08 Frey lit Havidos por fecundacto artictal homeloga. flos |) faiecido o marido, IV. Havidos, a qualquer tempo, ‘Mhando se tratar de embrides excedentares, decorrentce quand cepedo artificial homéloga. IV Havidos por oe a ccgeus artificial heterdloga, desde que tenba. previa aaeereneko do marido”, Asimismo en Ta seccién pertinente ato acion matrimonial, ¢) Codigo de Familia de Catalunn a meaga en su articulo 2 un tio especial refeido © te gonsagraon asistida de Ia mujer, presentando 1as siguicn ecu eones: "1. Los bijos nacidos a consecuencia de Ja tes etvcion asistida de la mujer. practicada con el conseh- rec expreso del marido formalizado er. eseritura PUD Linen onsideran hijos matrimoniales del marido. 2, En le Sa we ceton seistida practicada después 2e la muerte det fecundacion gametos de este, el nacido se tiene por hijo imaride fmpre que concurran en 1a misma las siguienies Saye jones’ a. ue conste fehactentemente la voluntadd ceatiga del marido para la fecundacion asiatida después Cres. te, b, gue se limite a un unico caso, comprendido By parto maliiple: y e. Que el proceso de fecundacton 96 O parign cl plazo maximo de doscientos setenta dias des- sriee ge ia muerte del marido. Dicho plazo puede set Prone: Pa or la autora Judicial, por eausajustay por un Kempe ‘as situaciones que se dan en la préctica y que generan. duda en cuanto a su aplicacion son: _ iiacion por fecundactén homéloge. + BI marido en vida. «+ Una ver fallecido el marido. — scan Pas: aN 1W6——youn, Fusaon ar Ronin — = Piliacton por fecundacion hetersloga, + Con autorizacién del marido, + Sin autorizacion del marido = Filiaeion de aquel concebido por mujer casada fecunda: a con semen de hombre casado con la fnalidad de en: ‘egar el hijo al dador del semen y su esposa. = Plligcion producto de maternidad sustitula = Filiaclon de embriones erloconservades. .) Flaetén extramatrimontal Frecuentemente el hijo extramatrimonial goza de hecho de status flu pero no del status familae, es decir. tendr un nombre pero no las relaciones familiares completas. Cuando se trata de los hijos eoncebidos fuera del matri- ‘monio y a falta de emplazamlento, sea por reconocimiento 0 dectaracion judicial, la iliacton matema pusde ser acredi- {ada con independencia de la paterna, sin que por establecer la una se deduzea la existencia de la otra, En sentido basico tenemos que los presupuestos de la ‘iacion extramatrimonial son la maternidad y Ja paternidad dde ambos hechos biologicos de los progenttores. (Et reconoeimiento €2 el acto juridio familar fal destina do a determinar por medio de In vokuntad el vinculo ent padre © ho. ‘Como tat es tatado de manera muy peculiar en el derecho bras lego en el que ee le eonoce oon el termino de "peslliagas” al acto ‘masculine esto es. al acto del padre: y "declaragao da maternidade” al clo femenino, en decir un acto privauvo de la mur La dlerencia ferminolgien reside em s propia naturales juridia pcs i declare fon de maternidad es una pura desaracon de ceneay I pefacion ene in carter eonjunt de dedaracion de clnaiay dedlaracion de oluntad (Da Cosra Paes Pla. et. pp. 122 ¥ 12S sean Pare Fugen 117fom Vos Rani 1) La filacién materna axiom tomado por Paulo del Digesto, mater semper oerta est etiam si vulgo conceptent(D. 2.4.5), nos decia que la mater- hnidad era siempre indubitable y que su prueba era sencilla, Gitecta y demostraba tun hecho simple y camiin: el solo ver fen estado gestante a una mujer, ol hijo que luego vieramos, Tievara en sue brazos entendiamos que era de ella (partus ‘sequitur ventrem (Instutas: 2.1.18). EI sustento es que tanto la gestacion como el nacimien- to son hechos bjoldglcos que pueden ser probados de manera ims segura a través del parto ¥, no ast la concepeion En la prictica este sistema ofrece dificultades, como to adelante Véuer Strsrs.o, pues es justamente en los casos de pleito cuando la maternidad no puede presentarse como {"- ubitable, salvo que el juez (solucién que plantea como loglea para demostrar su aseveractén) haya asistido al part. De esta manera, los supuestos de simulacion de embs razo o de parto, inscripeion registral indebida, maternidad Gisputada, transeursa del tempo que posibiite el examen de pparto, ete. son casos en los cuales solo padra determinarse [a maternidad con ayuda de las pruebas heredobiolégicas Las modernas téenicas de reproduccién humana ssistida vulneren cote prep, de all que el Coaigo de Familia bulgaro reli que “Asiculo 9.- La materia es determinada pore part, La mis sma regla se aplca al se concebide con eso de material gendico proveniente de ofa mujer ‘La Corte Suprema colombians ha dicho que “él partosigaiN- ca que la mujer x fa madre, pero no signifies janés con a misma, fvideneta quicn co el pate: Debese ello a que a paternidad no la fletermina tl nacimlent, sino um hecho antec, 0 ea. In concep- ‘on. Esta inl stare la partitpacon de wn hombre: conststente {cr baber eohabltado con tun mujer ser la concepeon el efecto dela ‘Sohabitact (ft Burs Rowow La twestigactin de Ta fltactn y 1S Druzbas biligeas cit, p. 3) 18 sano Pace pens— Dero, Funcom Par Poe 2) La fliacion paterna Como antipoda al eriterio pauliano se nos presenta el pater semper incertus, que tiene como base originaria el ca- rricter inextricable de las relaciones sexuales y el momento de la fecundacién. Asi, “el fendmeno de la generacion esta, fen cuanto al padre, redeado de un misterio cast impenetra ble y pocas veces propicio a la Justifieacion mediante prueba ‘irecta, razon por la cual es preferible establecer situacio- nies objetivas, solemnes y comprobables facilmente que, por otra parte, sirvan de base para instaurar una presuncién, alli donde no es posible instaurar una demostracion’ En base a ello desde la normativa romana se establecie- ron ciertas presunciones (praesumptio hominis) para determ!- nar la paternidad (demostracién eterea) que han perdurado hhasta nuestros dias sumiéndonos en un sistema cerrado y social de paternidad, Bl cardcter de relevaneta que han tenida en nuestro ‘medio las presunciones de patemnidad han relegado el desa- rrollo cientifico y admisibilidad judiefal de las pruebas heredobiologieas y, como bien lo sostensa Arce Last “El pater semper incertus del Derecho Romano y el Codigo de Napoleon, con sus eriterios de irresolubilidad para los problemas de la paternidad y la fiiacién, han sido influencias poderosas para relegar, poco menos que al olvido, este problema que hoy atrae nuevamente a bidlo- gos y a juristas” ®, ‘Tender a la verdad biologica dejando de lado la verdad social es ponernos al dia legisativamente remosando los con- 2 Fumuwoes Cisco, Laie: Bt Derecho de fila er la leyistain comparada Mésio. Uta, 1047, p. 172 1 nce Lucci. Jorge: “Investigacion blolgiea de Ia patrnidad (aplicaciones practiens de ia seroogia constituconalls en Butt del Institto Nacoal dl Na, N* I, Li, 1884p ‘Secinon Pa Rac ngmau Vat Roe ————————— ceptos que tradicfonalmente han primado en el Derecho de Tamia referido a esta materia. Admitir, simplemente, las Dpruchas biologicas no es la soluciOn exacta. Brindarle ade- Baada regulacion Juridica es lo convenient, reafirmando el principio natural que la fiiacién Uene su causa turis en la ‘coneepclén. 9) Declaracion judicial del vinculo paterno-filial La declaracion judicial de Ja filiacion opera a falta de reconacimient voluntario ® del padre o de la madre respec fo de un hijo extramatrimonial, ya sea porque desconfian de fa eerteza del vinewlo, por un acto de mala fe, confusion, esconocimiento del procedimiento, costos, existencia de exro- tres que impiden el Teconocimiento, descxido, actitud ma- cchista [que nazea una nia y no un varén), etc. Bs por ello que el perjudicado con esta ingratitud pater- nal goza de la facultad de pedir que se prartique la investiga ‘ion correspondiente y que se declare en su momento la Te- faciOn juridico familiar, pdiendo incluso, com legitimo dere- cho, exigit la reparactén civil por el daiio causado por no tha ber cumplide el padre con la ebligacion moral de reconocerlo, ‘Bs table In eampana que ini en 1967 Ia institclon sues de protectin nl nee Radda Barnen 2 través del programa Deana ceotos de promover los reconocimientos volantarios sosteniendo eine premion "SI no sesodocimos 4 nuestros hijos en el memento Spout, estamos tempo de hacer ia mejor version de nuestras ‘Eten reconocerlos ahora” Loe resultados fan so favorables, como Tentions el dial Comer en su fesena "Pes reconocen en un ‘es amas de 300 nine” (Ch. Lima, 14 de diciembre de 1997, seeién p88 2 acon Bk: Alacdn, Programa DEMUNA (Mania por. pro mover recnarinicntos voltae), na. Grafica, 1997. p. 7 1% Fallos Judicial al reapecto en el derecho comparado tene mos: 1) “Configire un dado total Indemazabl el no revonocinsento {let menor por el padve que lo ha engendrado, ya que sel piva de wn 929 serra Pars acesrota, Fue Pan Por) ——————— Investigacion de ta patemidad 41) Antecedentes Por regla general y siguiendo los criterios cecimonénicos, 1a investigacion de la’ paternidad fue probibida tomindose ‘como argumento el chantaje contra los supuesios padres y la vulneracién de la paz, intimidad e integridad de la familia, legitmamente constituida. Ee decir, en aras a la proteccion, de la familia el sistema juridico actué como complice del padre (autor) ocultandolo, desprotegiendo a la -nadre célibe y 4 los hijos extramatrimoniales (victimas). Dento de-este sis tema, el prineipio de razén jugé un rol muy importante en el sentido que de dos males se ha de preferirsieripre ef menor, fst la consecuencia minima sera que un desgraciado se que” 4e sin padre en vex de promoverse procesos escahdalosos. Con este eriterto Antonio Mino Quesann sustenta su posi- cién contraria a la investigacion de la paternilad, basndo- se, ademas, *.. en la imposibilidad material de acreditar la paternidad, dado el cardcter misterioso de la generacion, y Alegando las perturbaciones de los derechos 4e farnlla, 1os tescandalos sociales y los inconvententes practices de todo igénero que origina aquel sistema cuando ¢3 sancionade por ‘ertenencia que es reclamada agudamente por el nite y que es cond ‘i dean crecimiento y desertello sin sobresaltos de ou personalidad ‘sloliien" (Camara It Chl Comurelal de San Wools, 22-12-08 fe. Usta de Derecho Pro y Comoro, Santa Fe, Runzal Culzon. N° Ti, p. 380); 2)" la mers creunstaneia de no realuar el reconoc- injento espontince de iliacion extramatrimosiat consticuye Una Slotted que a generado en el manor un dan futuro y que debe resar- tree con independencia de su edad” (Camara I* Civt ¥ Comercial de ‘San lide, Sela |, 29-4.94 [Rewsta de Derecho Peado y Comuano. ‘Santa Fe, Rbinzal Culzon. N°, p- S87) e tnclso cabria eta 3) lesonocaniento del pade y ls hegativa a someterse a pre bio lugisas generan un agro moral futuro yelerto en a me, aque Ia iitorigratia de eu vida va'nlevar siempre el slo de la atta pa: tema renuenie, por io que se consttuye en un dato sademnizable™ (Gamara Nacional Cel y Comercial de Junin, 22-999 [Rewsta de De ‘reche Priondo y Comuntro, Santa Fe, Rubinaat Culzors, N12, p 418 Sen Pane Fusco 121fut Vat Rosreyon; la ley positiva, que combate ablertamente la investigacton, principio que considera opuesto a la justicia y a la moral © Con énfasis, y refiriéndose al sistema francés, Mexorz (Costa apunta: “IPlarecio entenderse que como la relacion de filacién comporta derechos y obligaciones, esos derechos y obligacio- nes sélo podian tener origen en una manifestacion de volun {ad del padre y de la madre. Como resultado de este razona- miento se arribé a la prohibietén de investigar la fliacion pero, en concesion a la tradiciOn, sélo ss vedo Ia investiga ‘ion de la paternidad y no de la maternidad” ©. La investigacin de la patetnidad fue rechazada entast todas las legislaciones del siglo pasado excepto en Austria, Dinamarca, Espana, Noruega, Prusia y Succi, Inmediatamente después de la Primera Guerra Mun- dial se presentan los primeros visos de adecuacion de este citerio siendo fortalecido 0, mejor dicho difundido, por los ‘movimientos feministas egandose a definir a nivel legisla ‘uvo por los organismos internacionales despues de la Se- gunda Guerra Mundial, etapa en la que surge un nuevo Derecho de Familia, y en especial una estructura de la f- liacion liberal. Este tema de la investigacion de la paternidad es tuna de as conquistas del derecho modemo, pero no por ello deja de Scr oscuro y sombrio ya sea por la dificulad frecuente en st robanza, sti admisibilidad, como por es-ar arraigada esen- clalmente en supuestos legales de'paternidad, 1 Mo Quuasn, Antonio: “La tnvestigacion de la paternidad’, en “Anaies dea Uiersad Mayer de Sa aos de Ua, Tomo XX, Lins 1996, p. 130. 5 Mero Coon La flat. lt. p17, etando a Rr, Georges y Bouuwaen. Jean: Tatado de Derecho cl, tad. Garcia Dairean, Bue os Aes, Ls Ley, 1969, § 1797 122 ————_________ sean are raceDvoroe, Fue Pama Pons Actualmente no puede el legislador evitar o prohibir 1a Investigacion de la paternidad, pero si puede limitarla, max me si se admite radicalmente que sobre un proceso de esta naturaleza estin de por medio derechos fundamentales de Ja persona, Con este eriterio es que el Cédigo Civil perano ® man- ‘ene algunas limitaciones legales © para la determinacién 6 investigacion de la paternidad que son: “Articulo 376.- Cuando se retinan en favor de la Mian ‘matrimonial la posesién constante del estado y el titulo ‘que dan las partidas de matrimonio y nacimiento, no pue- de ser contestada por ninguno, ni aun por el mismo hijo, Articulo 396,- BI hijo de mujer casada no puede ser re- ‘conocido sino después de que el marido lo hubiese nega- {do y obtenide senitencia favorable Articulo 402,- La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada: Ga 6d Lo dispuesto en el presente inciso fen cuanto a la acre- ditacion genética de la paternidad] no es aplicable res- © a Ley N° 27048 derogs ts artiulos 409 y 416 que extabe- © Las limtaciones de las articulos 408 y 416, derogadss porta ley N 27048, etabltian’ “Articulo 409 La aecion letaracia ju bial de la paternidad exleamateimonall en el caso do arielo 402, Inciso 3 feoncubinatl es mprocedente st durante la ¢poca dela com ‘xpetin Ia madre lev una vide noterlamente desartegada 0 vo Ue {ercarmal con persona dstinta del presunto padre ost en Ia misma hoca fue maniestamente smote al demandsdo tee scees0 ‘nal con la made’. El supuesto de esta norma es epleable al arteulo 4416 del Coatgo Civ en et sentido que ea improcedene accanar la Inctituelsn del hijo almentiate sl exsten los supuest consiseradoe Sucaos Pane Faceseave Vas Rosca ecto del hijo de la mujer casada euro marido no hubie ‘be negado la paternidad. ‘Articulo 404.- St Ia madre estaba casada en la época de Ja concepeién, s6lo puede admitirse la abcion [declara~ cion judicial de la paternidad extramatrimoniall en caso {que al marido hnublere contestado su paternidad y cbte- nnido sentencia favorable" La fustificacion de estas imitaciones al actuar Indagatorio del vinculo paternal yace fundamentalmente en fl principio de la integridad familar. 2} Concepto Bs Ja indagactén reallzada en proceso Judicial de dos situaciones! Quin es el padre, en este caso la accion interesa pri ‘mordialmente al hijo, aunque también puede ocurrir ina Situacion inversa, es decir promeverse la investgacion a fnielativa de quien haya engendrado a fin de determinar quien es ou hijo (lo cual es discuble pues para ello existe el reconocimiento) = Que no se es el padre de otro que asi se suponia o que Tera declarado como tal La fdentificactin de los sntereses p:ivados es compleja como es obvio, en la investigacion de la paternidad estan Mamados & coexistir intereses forzosamente contrapuestos: = Bl del hijo, dirigido a conocer su verdadera fiiclén, st origen biologico, = Bl de la madre, que su hijo cuente con una filiactén cestablecida y una manutencién segura, y = BI del presunto progenitor, cast siempre opuesto a los anteriores, pues de haber sido favorable habria accedido fal reconocimiento, 124 senna are uciCome se puede apreciar, la Investigacion de paternidad permite el ejercicio de una facultad inherente de la persona, ‘conocer sui ascendencia 0 descendencia, sentido por el cual flqunos sectores doctrinarios argumentan que su naturale 2a jundica le otorga la calidad de ser un derecho de la perso- nha, el derecho a la investigacion de la paternifad. 5) Presunciones legales de paternidad “+ Determinacién y tipas de fiaciin 1a determinacion de la filiacion es la aseveracion legal ée una realidad biologiea presunta. Existen dos tipos de fiia- ‘ion, por naturaleza y por adopeion (como lo 2onceptualizan, ‘eadigos como el de Argentina, la Comunidad Auténoma de Gataluna y Espana). La filiacién por naturaleza, puede ser ‘matrimonial o extramatrimonial. La reciente ‘ey chilena so- bre el nuevo estatuto de la fillacién, Ley 19.585 reconoce como hijos (todos ellos iguales ante la ley. independiente- mente de las eireunstancias de su nacimlente o concepet6n) por lo que ee hablara de “Bliacion” extramatrimontal o matri- Imonial y no de “hijos" extramatrimoniales 0 matrimonials. Como se sabe, a lo largo de la historia del Derecho se hhan realizado distintas clasificaciones de los Ios. La princi pal razon de su existencia era establecer diferentes catego- Fas sociales, diferenciacion que ha permitide durante mu- cho tiempo desde el punto de vista juridico, efectuar una ‘iscriminaeion tajante entre las categorias de hijo *. Supri- tmidas las calificaciones de antafo, la distincion segin que fl nacimiento se produzca o no en el marco de la institucion, ‘matrimonial reviste Smportaneia a fin de determinar bajo qué Criterios se determinara, in imine, la atribucién paternal, sea ‘sta legal (presunciones), negocial {reconocimiento) o judi- clal (acciones de fliacién) o también por las vis de impagna- lon o reetificacion segtin fuera el caso. E1 movimento refor~ Vid Asm: Derecho cf, et Secon Pars Pac) 125,mista de Ja filacién se ha desenvuelto en tomo a un ele mento decisivo, la igualdad intrinseca de todos los hombres, ‘raducidla en las multiples manifestaciones de la vida social y en la postbilidad de la comprobacién sientilica de la rela elon materne-paterno-ilal La recepcién de la unidad de la flicion aparece a nivel internacional, constitucional y en el derecho interno, esto ces una regla que se viene desarrollando en ef Derecho com- parado. Ha sido consagrada en Ia Decleracion Universal de Derechos del Hombre, la Declaracion Universal de los Dere- cchos del Nino y la Convencién Americana de los Derechos: Humanos, las que no admiten distinciones, excepciones 0 discriminaciones con motivo de nacimiento, y garantizan todas los nifios, nacides dentro o fuera del matrimonio, igua- Jes derechos a la proteccién social, o que ha determinado st incorporacién a nivel constitucional Se observa en la actualidad un cambio notable. Las mo- dernas legislaciones han abandonade las calificaciones de hijo para discutir las caliieaciones de padre / madre Igestante, genético o biol6gico, volitivo > por eleccion, etc.) conforme’a su grado de participacion en el proceso procreativo. sta situacion puede del choque entre la realidad bioliglea y Ja voluntad procreacional, distinguiéndose las intenciones, de *solidaridad’, lo que viene complejzandose con las técnt- ‘cas de procreacion asistida (ovodonacién, embriodonacion, ‘maternidad subrogada, entre otros) + Presunclones En los sistemas filales cérrados la snvestigacion de la ppaternidad es tolerada siempre que existan elementos bast os (supuestos de hecho) que predeterminen un estado de familia. En otras palabras, un principio de prueba que perl ta la admisiblidad de In demanda, * Dada la imposibilidad de probar certeramente la mater- nidad como la paternidad la ley estableeié, siguiendo el cri terio conjetural de Solon, el célebre Iegislador atentense, 126 Senin Pane Faces‘sivate lo aparente de indicio para lo inaparente". Tomar en. consideracion las presunciones en funcién a ‘0s principtos de moral social y familiar predominantes y dei estado de la tlencia bio-médica coetanea de la norma. Jossrao justifies este sistema refirendo que mis vale aqui contentarse con To, ‘menos y sacrficar el rigor cientiieo frente a la practicabilidad {el Derecho, Estos elementos son las presunciones que funcionan como hipétesis 0 indicios. reflejando casos comunes de la vida social © que nos leven a suponer que una persona > padre de otra, porque existen hechos ocurrides, conductas fasumidas siiiaciones por comprobarse. que asi Jo indican (rapto, retencién violenta, seduccion, violacién concubinato “todos coineldentes con la época de la concepciin-, poseston, fe estado 0 escrito indubitade) Estas se consideran en el articulo 402 de nuestro Cédi- 4g0 Civil Sin embargo, no contempla todas las postbllidades fn que socialmente se pueda alribuir tuna paternidad. Casos como el estado de enamorados, el abandono con promesa de ‘matrimonio, el abandono de mujer embarazada y la relacion extramatrimonial durante la época de la concepelon no at miten el emplazamiento judicial de paternidad. Estos otros hechos de los que se inflere la filacién de modo andlogo. como dice Dominguez Platas, “son incompletes, © no sul ' Dichos o sefranes populares oe han referido @ Ia determina toa de ln paternidad: I. "Loe ijos de mis jas ntos ales son los de ts ijoseabelo Dios, 5. “y, jo mit, ebmo te pares tu verdade fo padre 3. "De ll glo, tl tla 4 "De tal pare. tl Be (qual ‘olor talos ft. 5. "Del perro se ve del gato st oje 7 del ombre se presume’ 6. "De padres Jigueros, joe cantores. 7. "be padees gatos, joe umninoee, 8 -yPor Qué ser que el ijo de Enea, eo pareido a Benin?” 8. "St. nosotros sonar rabios pero Johnny es motenito por ‘gue nacien Aiea” (Mentoas wniersles, en Soros: “Humor do- ‘inka, en El Domineal Xi N" 21, suplemento del diario E! Comer 13, Lim, 28 de mayo de 1996, p. 19.10. "El nino seconove a su madre por la aonriaa, pero a su padre.” [Viotu)- 11 "No os la carpe Ia Exngre no el coraza lo que hase padves e hos" (Sem22¥ ec Pa Feu) 127tree vies toro lentes para fundamentar la filacién que se reclama, si bien fen su conjunto pueden convertirse cn presumptio hominis, ‘cuando fallan los anteriores, convirtiérdose en presuncion ‘de paternidad” En clerta forma, con este criterio ha fallado la Sala C de a Camara Nacional Civil argentina resolviendo con acierto que: “L] ante la ausencia de estudios de laboratorio que Dermitan establecer la relacion bioldgica con una certeza ab- Soluta, no mediando reconocimiento ni posesion de estado, ni concubinato que la haga presumir, la fiacion puede que- Gar acreditada a través de la prueba de los siguientes el: fentos: a) Ia relacion intima de las pares; b) que esas rela Clones tuvieron lugar en el periodo legal de la comcepcién: ¢) {que ocurrid el parto; d) que media kdentilad entre el nacido y ‘quien demanda la fliacion’ #8, Con similar orlentacién existen_decisiones Jurisprudenciales espanolas que dicen Jo siguiente: “... se ‘admiten dos clases de pruebas acreditativas de la filacion: las directas, entre las que figura la llamada heredo-biologica ‘0 antropomérfiea, y las indirectas o presuntivas, como indiciarias de la cohabitacion sexual necesaria y suflelente para la procreacton de las que el citado precepto hace una fenumeracién ablerta 0 ad exzmplum (resonocimiento expreso © tacito, posesién de estado y convivencia con la madre en la {paca de la concepeién}, para conceder en su ultimo ineiso 1a facultad de poner en fuego lo dispuesto en el art. 4.1 del © Domes Puss, Jess: “Las acciones de siento general y fincones de la poseston de estado", en Revista de ‘Derecho fivada T- LG enero-didebre, Madr 1995, p. 402. Ade Is sabre el tea, tae xtrio fudieal de ST, del 2 de marzo de 1004 en a nota Si" analsades inaiidualmente y sin conexon no sien para obtener le delaracion pretendia, pero Yalorados confun {amente permtten iegar tention convicion To cual es muy ds Unto una apreiacon conjunta de la rubs’ 8 allo dl 24 de setiembe de 1991 (Resta de Derecho Prado y CComunaro, Santa Fe, Rabizal Cuboni, N°2 pp. S27 ¥ S28, 128 $$ sanos rate Risavote, Fatoon Pan Paro ‘mismo Cédigo [Civil espanol. en orden a permtir que se to- ‘men en consideracién ‘otros hechos de los que se infiera la fliacion de manera andloga” "=, las presunciones surgen como consecuencia de la impo- sibilidad bioldgiea de probar el nexo filial. De esta manera se da soluctén a un problema tomandose como referencia un sis- tema casulstico de indagacién de la paternidad con las limita- ciones e inseguridades que éste genera. Son comunes en los cédigos latinoamericanos, pues estos "tian busiado a través de las presunciones, el origen genético de la parentalidad” Compartimos el eriterio de Riera Heo, quien refl- ‘éndose al caso espafiol sostiene: “los principales problemas para determinar la filiacion, tenian su origen en el secreto {de las relaciones sexuales causantes del nacimiento, o en la necesidad de determinar cual, si éstas se realisaron con di- ferentes varones, fue la que produjo la gestacion: ello Justi 6 el juego de presunciones, Festricciones probacrias ¥ otros ormulismas juridicos. Al surgir las pruebas bielgieas y po- der determinar con precision creciente cuAl es el elemento ‘causal del embarazo ubo de cambiar la normatividad sobre ‘liacion, ortentindola al-nexo bioldgico” Como hemos indicado, estas presunciones significan si- ‘tuaciones que permiten la tnvestigacion de la prucba y el "© Anuaro de Derecho Cox, T. XL. fase 1, abejunio, Mad 1996, p. 1020. Asimismo, pone en eonecimiento olras resalucones Jusdicales que came antecedentes han seguldo el mlsro crest: STS fel 8 de full de 1986, 10 y 27 de junio y 14 de nowemtre de 1987, 26 fe mayo 77 de diciembre de 1985.5 de abril y 20 de juls de 1090, 5 de ‘octubre de 1982, 28 de marzo y 20 de octubre de 1989, entre otras sich 5 sono Lauono: Bogenéton flizcin y delta, oi. . 7. 5 Roeno Herioer, Prancisco: “La Investigacion de Ia mera rel ‘lon biologica en Is fiacdn devtvada dela fecundacion etic 1 Congreso Mundial Vasco. La faci a finales del sig 2%, Made ‘Tetum, 1968, pp. 141-183 y 146-198, ‘sano Pare Fuwoon ——-_____________y29‘debate de la paternidad, pero de ningin modo determinarin, tuna declaracion de paternidad (por sf solas) si no se acredi jan previamente y de manera debida, ‘Todas y eada una de las presunciones admiten prueba en desearo del demandado. Es asi que el supuesto padre Drobara por 1os medics que le faculta 1a ley ~el mats efectivo la, ‘ricba negativa de los grupos sanguineos- su no paternidad, En resumen tenemos que las prestunciones: = Son un requisite para indagar la pater dad No determinan automaticamente ta paternidad = Deberin ser probadas = Son hechos sociales = Son presunciones tuts tantum = -Admiten a debate la slegada relacion filal —Pierden au eficacia frente a hechos bioligicos | Estan basadas en relaciones factuales, comunes, umi- versales y de conducta = Son desestimadas plenamente cuando se haya demos- frado biologicamente que el demandade no es el padre, ff pesar de liaberee probado (articulo 4C2 i fine, modifi- ‘alo por la Ley N* 27048). Las presunciones de paternidad estan stendo desplaza~ das por las bioprucbas. Bs mas, la aplicacién de las bioprue- bas J la negativa de la parte a Su sometimiento ba generado Cledrgimiento de una nueva presuncion *®, como se vera mas adelante. "En Argentina“ Jurapradencia defo akmos teint, in vy ahora la Ley 23.511 dan como clement sufleientes para prea Tacpaternidad? a quien aloge someterse a Ins prucbes indagator ‘daPaso ian (Camara Nacional Chi, Sala. 24-92, lt en Rewsta ldo Derecho Prada y Cominiario, Santa Fe, Rubinzal Culzanl, N*7 p30. 94390 sen Pare FcLos hechos inciertos ceden el paso a Jos resultados determinantes. En la hora actual, el vinculo filial se sus- {enta en investigaciones clentifieas mas que en propues- tas sociales. Compartimos con Zeno en que “sl las conclusiones de la perieia arrojan un indice de paternidad probada de (99960 mis), fs casi ocloso preguntarse acerea de otras circunstancias que, fantes, permitian inferr s6lo presunciones hams" d) Sistemas de investigactén de paternidad 1) Sistema probative Esta corriente reconoce el cardcter absoluto de la fami- lia y restringide de la paternidad, limitando sa indagacion. La ley estableci6 esta prohibicion atendiendo a postula. dos éticos, religiosas ®, morales,y a la organtzacion social por el damto que podria ocasionar en la paz familiar y,logic- mente, por Ia dilcultad de su prueba. Bs ast que la prucba del vineulo parental se tomd mate- rialmente imposible, encontrando una salida en las presun- clones de paternidad, Nuestro Céstigo Civil de 1852, siguiendo ta tradicion del Ccadigo de Napolesn (la recherche de la paternté est interdt, prohibié la investigacion de la paternidad en su articulo 42, Sin embargo, este criterio no fue determinante pues fen un articulo anterior (el 237) establecié una excepeion, para la declaracion de paternidad como coasecuencia del rapto 0 estupro. Bt Zunes, Eduardo: “Identad personal y pricbas biligeas" ‘en Resta de Derecho Prisadoy Comurtaro, Santa Fe, Rubinsal Culzon, 1997, NY 19 (Derecho pribada ent reformat constuciaa p 197 © La religin musulmana al parecer no permite ts accion de savestigaion de la paternida Sano Paes Pusey 131vin Yr Reese ————— Bn este punto es de considerar la opinién del exegeta ‘oribio Pacceo, al comentar el ultimo articulo referide: “Se Tekpee que la ley Francesa, rindiendo el debido homenaje a sentoraldad piblica y privada, ha tratado de cubrir con un wip impenetrable las faltas que contra ella se hubieren co- Tettido Mientras que la ley peruana se muestra esencial- Mente inmoral permitiendo la indagacion 20 s6lo de 1a ma- Tentdad, sino también de la paternidad a toda clase de hi Joo aun’a los que son fruto de un daftoso y punible ayunta Wrtento, como los incestuosos, adulterinos y sacrilegos" 2) Sistema permistvo Frente a las legislaciones que limitan Ia declaracion © investignetén de la paternidadl se muestran aquellas otras i le‘admiten a fin de tender al esclarecimiento de la rela” Bon familiar, incluso desde la concepet6a Este sistema tiene sus dertvaciones: 23) Sistema ablerto o biol6geo Postula la investigacién amplia de la gaternidad por me- dio de toda clase de pruebas. Se basa en ja determinacién de we nlictén bioldglea tomando como ayuda la medicina, blolo- ‘Ba antropologia y ullimamente, y de manera revolucionaria Et enetica. Estas ciencias trabajan sncesantemente para Ghtener y perfeceionar las pruebas de peternidad. Es digna Ge clogie esta tendencia ya que muestra preceptos lesislat- (ee lentbies y preparados para acoger los avances bio-mésdicos Ghiimateria de investigacion parental. Tiende al establect, GHlento del vineulo biologic (principio de verdad natural, EI Tostulado prineipal es que todo ser humano tiene derecho @ Rientificarse y vincularse @ sus padres genéticos en todo T= Pramco, Toro; Tratado de Derecho Ci 2* edictén, Lia, unprenta del Bata, 1872, p. 257 ‘EI Cédigy de in Parla de Panam (ey N° 3 de 1804) permite ta tive ustigtevn de la palemnded desde Ia coneepeon (art, 272) 132 sion Pane FuncDrosoo, Foc Pama Pero ‘momento de 1a vida y a través de cualquier medio de prucha. Dentro de este sistema tenemos la legislacion de Argentina, ‘Alemania, Honduras y Québec (Canada). 4) Sistema cerrado 0 social La ley sefiala casos taxativos y expresos (numenis causus, hho numeras apertus) en los que procede la investigacion prec sando mediante supuestos los elementos constitutivas que resumen una relacién parental y que deberan ser demos- frados en el proceso incoado (Chile). 5) Sistema cerradisimo u obtuse Reduce a un solo caso 0 supuesto la investigaciin de la paternidad y establece un exacerbado proteccionismo a la familia matrimonial de manera tal que, por ejemplo, el hom- bre no puede ser accionade en paternidad por una mujer distinta a su conyuge. Este crterio en Ia actualidad ya no ‘ene aplicacién. 6) Sistema mixto Permite la investigacion de Ia fllactén amplia y otra res- tringida pues la circunsertbe a casos taxativamente enuime. rados por la ley. Ast tenemos que el C&digo Civil peruano de 1984 opta por este eriterioecléctica, como lo llama Comino Casvaz, “al franquear la posibilidad de la investigacién eon, amplitud considerable si se trata de la maternidad, ¥ con ‘Severas restricciones si se trata de la paternidad ..". Den- ‘to de esta corriente se siti el Cadigo Civil de Bélgica, Boli- via, Colombia, Costa Rica y Venezsiela, incluso con la recien te modifieacion del Cadigo Civil (Ley N° 27048), estimo que el sistema de filacion mantiene esta caracteristica, pus con- sidera a los resultados de las pruebas genélicas’ como un ‘supuesto adiclonal a los ya considerados en el artieulo 402. (© Comaio Cusine: Derecho familiar peruana i, 7 p 190. Sunn Pere Puno ———_________433trove va Rorrcign — €) Importancia de la declaracén Judictale ta pater BI Derecho y Ia ley deben reconocer Ia facultad inheren: te que tiene el hijo de reclamar su estado Mliativo y exigit a Sus padres que cumplan con los deberes y obligaciones natu- rales que tiene respecto de él Y¥ es que la fliacién, como relacion blo-juridica que te nen los padres con sus hijos, ha sido estudiada por mucho tiempo desde un angulo romantico, tuna éptica esplritual y tun contenido novelesco ocasionando el aumento de las ma- fdres solteras, hijos extramatrimoniales y atribuciones de ppaternidad antojadiaas en el Registro Civ, todo como conse- feuencia de eriterios poco claros en lo reférente a la respon- ssabilidad procreacional Entendemos que el Estado tiene interés en que ni la ‘sombra ni Ia confusion se proyecten a tan trascendental re- Taclon, debiendo dictar medidas de proteccion para asegurar el cumplimiento de la filacion y de los deberes familiares. ‘Sin embargo, la relacién paterno-filil y su connotacién universal ha determinado que el Estado no s6lo haya tomado ‘medidas legales para remediar los problemas suscitados, sino {que ha tenido que valerse de allernativas médicas. como las mas adecuadas, para resolver el problema de la relacién f- al. A ello se suman los programas de panificacion familiar (que han servido para disminulr la tasa de natalidad. La étiea, la religin y Ja moral han inluido sobre el inte és juridico por la proteceién de la estabildad de las familias y han inerementado el interés supremo y prevalente por la Proteceion de los hijos, ya sean estos matrimontales 0 ‘extramatrimontales. Este cambio esencial y necesario del Derecho se ve re Acjado en temas como: La igualdad de tos hijos ‘La permisibilidad en la investigacion de la paternidad. 19 sera Pate ruseDwoto9, Fancos Paea Por ~ La admistbitidad de las pruchas heredotioldgicas en la investigacion de la filiacion paternal ~ Fl amparo a la paternidad responsable. -f Bectos de la falta de determinactén de pateridad Las personas sin fliaeiin determinada también se encuen- ‘ran protegidas por Ia ley. Entre lo casos dados tenemos 1) Hijo alimentista sta instituctin esta consagrada en el Derecho familiar nacional y es tipica de los sistemas cerrados de paternidad ‘que, basaidos en situaciones de hecho taxatives y de valora- cid objetiva, no consideran todas las posibilidades en las que se puede atribuir una paternidad. Como es sabldo, el aqui mal denominado hijo no es otra cosa que tn acreedor alimentario por parte de: a) quien en momento especilico ‘mantuvo relaciories sexuales con sui madre durante la epoca de la concepeién (articulo 415 del Codigo Civll; © b) quien nnegé someterse a las pruebas biogenéticas deeretadas en un proceso de declaracién judicial de paternidad (articulo 402, nciso 6). En este sentido, se alega que la obligacion nace al existir un indicio, no probado, de que aquél sea el padre, Io que determina una presuncién alimentaria de paternidad. Este derecho de alimentos permanece hasta la mayoria de edad 0 cese de la incapacidad. En este sentido, no irroga derechos fliales al carecerse de status familae, 2) Expesito Es aquella persona (normalmente recién nacido) euyos progenitores son desconocidos (patre null nats) ™, En este 10 tn Chile se les denomina hijs tegimes no reoneckios so lemnemente: en Puerto Rico, hijos de exianes ye Pranclas eet fas de subsides 2 ta socion corespondicnte © to que el Céigo deta Farin de Panam (Ley N° 9 de 1994) lama ftacén desconacida total. ya que se nora la Wentidad de loo ‘Secanon Pare Fusco aggcue Vo Rene caso su fillacién bioléglea es sgnorada y consecuentemente Se iniacién Juridica es inexistente. Para estos efectos, sien- Go lo determinante en una persona gozar de sus derechos, ¥ fn eopecial de su derecho a la identidad, se faculta al fun~ Clonarlo del Registro del Estado Civil a asignarle un nombre ‘Sdecuado (artieulo 23 del Codigo Civil . 5) Hijo péstarmo Liémese hijo péstumo @ aquel que race después de la muerte de su (8) progenitor (es) Puede darse situaciones especiales: = La muerte del padre quedando su mujer embarazada. En este caso si el nino nace dentro de Tos 300 dias si iguientes a Ia muerte (disolucton del matrimonio) sera ‘matrimonial (articulo 361 del Codigo Civ. BI hijo extramatrimonial puede ser reconocido por el abuclo 0 abuela de la respectiva linea, en caso de muer- te del padre o de la madre farticulo 339 del Codigo Civ = A falta de reconocimiento y mucrto el padre, procede Ia Sccion de emplazamiento lial contra los herederos (ar~ ficulo 406 del Codigo Civil; a falta de ellos contra et Gefensor de herencia ‘9 La prucba en la determinacton det vneuto fal La tendencls legisiativa de In investigaciOn de Ia pater- nidad ha sido fomentarla pensando en ¢: interés social, a la padies, a dierencia de la fliacion desconocida parcial, cvando no se Eonoce la Wentdad de wno de ells artiulo 22, 4 Et Cédigo de fa Faria de Panama reise en ou artical 287 aque el ijo postumo cs aquel que nace despues de la mete de su paave "Goran Cases: Derecho familar peruano, et, THs 186. 936 sewer Pare rncDose, Fue Pam Porno ‘vez que extiende su proteccién hacia aquellos que fueron, traldos al mundo por efecto de un romance ocasional, desva- ‘fo amoroso o incalculado, pero que Su progenitor por irres- onsabilidad, y sobre todo cobardia, no admit La investigacion de Ia paternidad involucra una indaga- cion de alla escuela 5 y necesita de un cuiladoso analiis ddel magistrado. Esta facultad de acclonar en beneficio del hijo tene una acentuada repercusién econémiea, social y mo- ral que exigira de una prueba vigorosa, solida y convincente que no s6lo represent el interés del propio demandante 0 Deneficiario, sino tambien de la justicia y de la sociedad, ‘Jean Cannonues ® al estudiar el aspecto de la prueba en materia de filiacién, trata de determinar el fin de la misma, pero se encuentra con dos corrientes existentes = La que considera a la prueba de fillacion como esclarecedora de la verdad biolégica (sistema bioligico)y. ~ Aquella que sostiene que es la demostracin de las eir- ‘cunstancias sicélogicas y sociales que dotan de verosi- miltud al hecho indagado (sistema legall Logicamente, la primera tiene, en nuestros connotacion mucho mayor en razin de los avances de cia en el campo de la determinacion de la paternidad. Por ell, actualmente se habla del principio de la verdad biotégica en el que la esencia de la fiiacion es el vincwlo Dioldgico, a través del cual nos identificamos con nuestros descendientes Si bien dentro del plano de la probanza judicial nacional ‘muy poco se ha resuelto en materia de biopnuebas de filia- © Zcaseu, Pb: “La prucbe en ta accién de investigaeiin de patemidad’ en Revista Mexicana de Derecho Penal. ayo-juio. N° 3 (8 Canncruer, Jean: Derecho cl Bareslona, Bosch, 1961, p- $65. 1 Soro Laon: Blogonttion, facts y det, et. p.A6 ‘Secon Pare Raugtny —_______________yg7fc Va Rosco clon es importante esquematizar y clasificar las pruebas de investigacion de paternidad: 4) Pruebas juridicas = Titulo: La prueba documental (partida de nacimtento} = Posestin de estado: Nomen, tractus y arama. ~ -Presuncion pater est. = Reconocimiento. = Relacion sexual durante época de Ja concepetén. = © Pruebas bioldgicas: La prueba perttal. = Prueba testimonial , 2) Pruebas médicas = Bpoca de ta concepetén ~ Duracion legal del embarazo. = Bstado clinica de los presuntos progenttores al tiempo de la Felacién (aptitud procreativa). = Estado clinico de los presuntos progenttores al tiempo fet fuieio de filiacion ¥ correlacin del diagndstico re- trospectivo 1 El Ciigo Chil de Québec (Canad) exablece: “Articulo 589.- Lis prusha de la flacon podra hacerse por todrs Jos meds, Sin ext ‘bang fos testiges no son admisibles st hay conotmiento de procba, © Cuando las presunciones o indicos resulten Je hechos caramente ‘Mtablecidos que eean sufcientemente graves para determinar laa miso (el subrayado es mo) 8 Carlos Maria Renzo Casson india que la clasiicacin de las prucbas biologieas de paternidad es un enero de medicina forense Eenetica (comuneacion personal cureada ol 6 de octubre de 197, via Sorreo lestroneo). 138 ssanoa Parse fasonOncao, Funcen Pata Pons Estas pruebas se sustentan en el estudio del hombre (andlisis andrologico), de la madre (examen gimecol6gico) 0 del hijo (prueba de madures) 9) Prucbas referentes a la herencia o heredobloligicas ~ Pruebas de paternidad basadas en los elementos de diag- nnOstico no grupales: antropomérficas, aatropokinéticas, patologicas, fisiologieas y sicologioas. = Pruebas de paternidad basadas en los elementos de ding. néstico grupales: grupos sanguineos. = Pruebas genéticas: marcadores genéticos sérioos, siste- ‘ma de histocompauibilidad, polimorfismes cromosémicos ¥ perfl del ADN. 8. Acctonss DE EIAACION @Generatidades La investigacion de la paternidad es de interés funda- ‘mental para el Estado, de alli que se preste especial cuidado a la estructuracion y ubleacién de las acciones de fiiacién dentro del derecho pablico, a efectos de brinear las maximas seguridades y cautela a estas medidas judictales destinadas 2 encontrar la relacién de familia Como se dice, las acciones de fllacton sen acciones diri- gidas a la afectacin del estado civil del sujeto, pues sus resultados pueden variar completamente los atrtuitos de la ersona y su identidad personal, justificindoee su denomi- rnacién como acciones de estado. b) Concepto Las acciones 0 pretensiones de fiiacion estén referidas al estado de familia y buscan el establecimiento del verdade- ro status filo calidad de hijo a través de un emplazamiento Ginictado por quien lo carece) o un desplazamiento (cuando la fliacion establecida no coincide con la real). Secinon Pas Faery 139mae Va Rosnion J Orjetivo EI objeto de las acciones de fillacién 2s faclitar Ia ade- ceuacién entre la Biiacidn come hecho y la fliacion como rela clon Juridica BB fundamento de estas acciones reside en Ia prueba de ‘un hecho: la eorrespondencia entre la venlad bioldgica (pro: freacién) y el estado filial (situacién de hecho), De allf que sea de In realidad bjoldgica el que se establezca (determina- ion) 0 quede sin efecto (impugnacidn) el vineulo filiativo res- pecto del hijo y sus progenitore. En otras palabras, las acciones de fiiacion buscan la adecuacion entre la verdad formal y la vesdad biologica, A) Caracteristicas ‘Tienen como principales earacteristieas el ser: ‘pmoctngosonu neuinibesdonaiisi Napanee esngsessokore Sopot uispo unio sept Napatnetascrtopingila teri Senna onnnsoniniariade oct ae ‘seta isa ot me velose eget pict ispereras une pum n-th a: ee ete ‘an a rp suc pms ao a,c ae Pe, tpn Cat cara en Dn Pee 8 ear 50 149 ———— serosa cra1 Clases Entre ellas tenemos las siguientes: 1 Accién de reclamacién, Se le conoce como accién de declaraciin positiva o vindl- cacién de estado civil, Bs una accion de emplazamiento, es decir busca establecer una fiiacion a quien To la tiene 22) Matrimonial Se da a falta de una inseripelén regular Tales son los casos: inscripcién sin mencion a los padres, irseripeion como hijo extramatrimonial de otras personas, inseripeién como hijo matrimonial de otros. 9) Extramatrimontal Se sustenta en el principio de la investigacién de la f- liacién y permite su determinacion respecto de quien no la tiene legalmente, por haber nacido fuera de matrimonio y orque sus padres bioligicos se niegan a recondcerlo. Laglea ‘mente es exigible al padre o a la madre. tenlendo: ~ Patemidad. Acreditads-los supuestos sociales 0 la vine: Tacion genética. ~ Maternidad. Acreditado los supuestes biolégicos o la vin cculacion de genética. 4) Acciones de desconacimiento amadas acciones de declaracién negative © de repudio filial. Es una accion de desplazamiento, es decir. busca dejar sin efecto la fllacion de quien la goza fuera de los supuestos permitidos por ley. Secinon Pass crs — —141tre vr Rosco {9 Patemidtad matrimonial 1) Immpugnacton Denominada desconocimiento rigureso. En este caso el marldo alaca la paternidad que tlene can el hijo concebido por su mujer durante el matrimonio. En ella esta vigente la presuncién pater est, pues existe una verdad biol6gica proba- bie. Se presume que el marido tenia relaciones sexuales con. la madre en la época de la concepcion. 2) Negacion, Denominada desconocimiento simple o negacton ad rutum. En este caso no existe Ia presuncion de paternidad, no hay una verdad bioldgica probable. Se presume que el hombre no tena relaciones sexuales ‘con la madre en la época de la concepcln. ) Maternidad matrimonial 1 Impugnacién Es menos frecuente que el de la paternidad. Sin embar- fo. es mis necesaria © importante que otras acciones. ya, ‘que at falta el vineulo de la madre, debe faltar el det padre, Bate es un caso relacionado con Jos delitos de alteracion. Gel estado civil, permitlendose repudiar este tipo de fiacion fn los casos de parto supuesto 0 suplantacion de hijo. Por tjemplo: ostentar Ia calidad de hijo matrimonial de una mux jer que biologicamente no lo es, 1) Casos especiales 1) Immpognacion de legitimidad Esta accidn busca probar que el hijy no es matrimonial ‘A pesar de que sit paternidad legal coincida con la biologics. 942 ———sanos Pas Fucavoto, Fava Pama Pons ‘el hecho de haber sido concebido © alumbrado cuando sus padres no estaban casados motiva la impugnacién. Es una ‘accion propia de los padres. 2) Repudio de la Mliacion legstima Busca dejar sin efecto una filacién matrimonial a efec~ tos de declararse hijo extramatrimonial. Es una accion pro- pia del hijo, Estas acciones ya no tienen aplicaciOn, son infrecuentes ‘y han sido desplazadas por el principio de unilad de la flia- ion y el de igualdad entre los hij. eso FUL = a Feel oo to] Soca Pate: Face 143— enwcot Vat Rescues ——— {Principio de prueba de paternidad ta indagacion realizada en un proces» judicial para la investigacion de paternidad permite el ejercicio de una fa- invest innerente de la persona, conocer su ascendencia 0 caltae ancia, Modernos sectores doctrinaries reconocen & eer acuttad como un derecho de la persona, denominando” Fe acho a la investigacién de la paternidad, Cuando este TE seins se lleva a la préctica resulta poco efectiva su con- SSgracion por el hecho que la investigacin judicial de Is Sulcmnidad se sustenta en presunciones que smplican si Pavtlones reales © y, por lo demas, no declaran la paternt: Buy de manera directa si no se acreditan previamente y d& ‘manera debida. a revolucién bioteenolégica viene desplazando a las pre~ sunconee de paternidad, Es mas, la xplicacion de las Hloprcbas y ia negativa de la parte a su sometimento han Petrade el surgimlento de una mueva presuncién. Esta or- sertsoidn resteietiva para la investigacion de paternidad ba Rado a plantear en el sistema espasiol dos tendencias te6- Meee Gafinidas en proo en contra de un sustento preliminar Beeiineipio de prueba para demandar la indagacion fal, Ps- fas son! 1) Bl principio de prueba como limite al derecho @ 12 tutela judicial efectiva Bi Codigo Civil espanol establece en su articulo 127: “En tos fuiclos sobre fiiacion sera admisible la investigacion de Ia’ jaternidad y de Ia maternidad mediante toda clase de pdebas, includes las biologieas. El jues no admtré la de Ante una demanda de declaracion de fllaclén ‘ecramaisnional el Jose por interés superio® Jel mio, ordenaré ine PRERELEiny util de paterndad cobre todo por el carcter cult investgnei Jalmente ‘se deearvollan las relaciones sexuale® or ae eetalen (casaclon 8 720-97 Lima, Bl Peruano, 08 ‘Sembre de 1998) 44 secs Pane aXerow, Foon Pama Ponto ‘manda si con ella no se presenta un prineipo de prueba en que se funde". Bi articulo $33 del Codigo Civil de Quebec indica que la “probanza de la fillacién se puede realizar por cualquier medio de prueba... Principalmente, es de menctonar que en el caso de los supuestos de paternidad consagrades en el Cdigo Civil pe- rruano (articulos 963 y 402) surge la interrogante siguiente: son taxativos 0 enunciativos? Es decir, sélo es procedente la demanda cuando se sustenta necesariamente en alguno de Jos indicades en la ley o cabe la posibilidad de fundamentar luna futura accion en un supuesto no contersplade expresa: ‘mente, De ser lo primero (que prime la taxatividad), se esta ria consolidando exclusivamente una verdad fornial favor legttinatis) amparando sélo a aquellos hechos que se alinean com la ley. Si es lo segundo fen base a To enuictatio}, tende ramos al establecimiento de una verdad real (favor veritatis), ‘en ésta las posibilidades para accionar en paternidad no es tan parametradas, es labor de interpretacién y probanza que znos aproxime a To bjologioo. Sobre este wltima sentido se ha ppronunciado la Jurisprudencia peruana © as! como la brasi- Tena 2, de manera que se puede volver a accionar tna in- vestigacién de paternidad sl el motivo alegado es diferente al Dresentado en proceso anterior. 1 I jungador decidié la contsorersa aplicanio Ja norma legal pertinence al caso conereto, no obstante no Reber sido susteatado ia ffomanda en tna de law caussien de fiiacion extamatemonial come tenidas en ef arioulo 402 del CC. De esta manem hace uso de la Fealtsd que Te concede el articulo Vt del Titulo Peiminar del CPC (Casacion N” 8750-2000-Lima, E1 Peruana, 27 de febrero de 2000) 9 “0 autor de ago de imestgngto de paternicade rejeltada pelo Poder Judictri pode entrar com novo podido na suite desde que 0 ‘motivo alegado seja diferente do apreventado no precesco anterior, © ntendimento servis para s Quarta Turma do Superior Tribunal de ‘Susica determinar @ prosseguimenta de agko de investigaeao de plermidade impetrado por ima comereiiia do Ro Grande 60 Sal. Ela Alga ser flha de um lazendero que ja more" (Ve. "Quem € o pal? ‘Apdo de pateridade pode sr impetraca aa de une vez" en Reta (Censor Juris, 15/08/2002. Web ite: anja com ‘Secon Pate Rusiamq Vas Rosco 2) La legitimidad del principio de prucba en defensa de ‘otros valores tra corriente sostiene que si blen la exigencia de un principio de prucba responde a una previsn legal a fin de Eitelat otros valores constitucionales estableciendo casos que fdmniten 2 debate la relacién filial, este pre requisito (w obs- faculo) satisface esta exigencia ~en parte puede decirse que te fustiicado- lo que conlleva a que la actitud del juez re- ‘Quiriendo el principio de prueba no podra ser catalogada de ‘Mitraria. Mas atin sf es claro que en los procesos de ign se ha interpretado esta exigencia con cierta flexibiidad, ‘admtiendo pruebas de por si indirectas (tipologia sanguinea, ftografias,afinidades perconales) en aras de ampliar las po: siblidades de su investigacion. BI derecho y la ley deben reconocer la facultad inheren- te que Uene ef hijo de reclamar su estado Mativo y exigir a ‘Sus padres que cumplan con los deberes y obligaciones natu- rales que tienen respect de él | Naturateza y valor juridico de las pruebas heredobiotigteas en ld inwestigacién deta paternidad. La pericia es un medio de prueba que fue ereado con el objeto de examinar cuestiones que si bien merecian cono- Cimientos especiaizados solo servian para otorgar al juez ele~ fmentos de mera convicelon. Ee decir, permitian, y a la fecha sigue stendo igual, comprobar a través ¢e elementos cien- liicos, artisticos o’industriales cual es la relacion existente tentre los hechos controvertides y el derecho de los justici ‘bles, a fin de obtener una correcta solucién a su preten- ‘Sion. En definitva, Ia pericla sirve para ayudar y colaborar ‘Con ios conocimientos del Juez, dejand en claro que no deter finan nada, sélo fijan futuras pautas a seguir para permit tuna adecuada decisién judicial Hoy en dia la clencia ha avanzado considerablemente A pesar de ello, nuestra legislacion sustantiva y adjetiva ‘Yigente es inadecuada para regular los progresos cientficos 14 >. Sanna pare Bunce— bvotoe,Fureon Pua Porsa0 que, desde su Angulo provesal-probatorio, deben ser regula dos por las reglas de la pericia, conforme ha sido siempre entendida. Como tal, este medio de prueba es insuflciente para permitir una decision acertada, correcta y determi- hhante en casos especiales, Bfectivamente, en nuestros dias, ¥ a causa del vertiginoso avance de la cieacia, tanto los procedimientos como las reglas que norman procesalmente {a pericia resultan tnapropladas a muchos métodos y apli ccaciones cientifias que pueden, per se y con absoluta cer- teza, resolver la materia controvertida Mucho se ha discutido acerca de la naturaleza juridica de Jas pruebas biomesdicas. Se ha alegado, for un lado, st caracteristica pericial sul generis ¥, por oto, el modo de aplicacién puramente téenica de la cual goza. Para nuestro ordenamiento procesal, a pericia, mas que una prucba, es un medio para la obtencién de elementos frobatorios que esclarezean los hechos controvertidos en el juicio. El dic- tamen pericial en ningin momento podra ebligar al jue2, quien esta facultado a valorarlo de acuerlo a reglas de apreciacion El juzgador no puede reemplazar al téentco especial do ¢ incursionar en im terreno tan espinoso y vedado para el Derecho como es la transmisibllidad de los mareadores genéticos de generacion en generacion, desestimande los rincipios biologicos en los cuales se sustenta el informe perlelal. Sin duda alguna (insisto con esta idea), Ia palabra el especialista que interviene en estas pruebas no puede ser considerada cosa juzgada, pero tampoco pademos negarle que en gran medida'lo es. Por otro lado, efectivamente, la Xeeniea. genética se convierte en una prucba de indiscutible [54 “St blen es cierto que la prucba de ADN revste un resonccido gato de certeenclentfiea, tambien ee cierto que no obliga al Jaga Sor, puss se debe slbuir a aicha praca Ia calidad de dtratva con ‘suleton las relas de Ia criea Expediente N° $3466, Lia. Ens CD ‘Explorar srapracencal 2001-2008 = Diaago cn la shspmdenc ene ee ee gy