Vì sao một số hành vi cạnh tranh không lành mạnh được quy định tại luật cạnh tranh

2004 được bỏ đi lại luật cạnh tranh 2018?

Dự thảo về luật cạnh tranh 2018 và sau này trở thành luật cũng đã bỏ quy định về hành vi
“bán hàng đa cấp bất chính” và hành vi “phân biệt đối xử của hiệp hội”, do các hành vi
này không phản ánh đúng bản chất của hành vi cạnh tranh không lành mạnh.
Vậy thì nguyên nhân vì sao mà 2 hành vi này không còn mang bản chất của cạnh tranh
không lành mạnh?
Thứ nhất, đối với hành vi “phân biệt đối xử của hiệp hội” được quy định tại điều 47 LCT
2004:
Cấm hiệp hội ngành nghề thực hiện các hành vi sau đây:
1. Từ chối doanh nghiệp có đủ điều kiện gia nhập hoặc rút khỏi hiệp hội nếu việc từ chối đó mang tính phân biệt đối
xử và làm cho doanh nghiệp đó bị bất lợi trong cạnh tranh;
2. Hạn chế bất hợp lý hoạt động kinh doanh hoặc các hoạt động khác có liên quan tới mục đích kinh doanh của các
doanh nghiệp thành viên.

Điều đầu tiên cần phải xác định được hành vi phân biệt đối xử này có mang bản chất của
cạnh tranh và sau đó là dẫn đến cạnh tranh không lành mạnh thì cần phải cản cứ vào đặc
điểm của hành vi cạnh tranh:
- Cạnh tranh là sự ganh đua trên thì trường của các chủ thể kinh doanh trên thì
trường nhằm giành giật khách hàng
Như vậy với đặc điểm đầu tiên của cạnh tranh có thể thấy chủ thể của cạnh tranh
phải là các chủ thể kinh doanh trên thì trường. Vậy chủ thể kinh doanh là gì? Chủ
thể kinh doanh là tổ chức, cá nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình được cơ quan nhà nước
có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh (hoặc giấy phép đầu tư
đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài) và thực hiện trên thực tế các hoạt
động kinh doanh thu lợi nhuận. Còn Hiệp hội là một tố chức tự nguyện được thành
lập dựa trên lợi ích chung của cộng đồng các doanh nghiệp trong nước. Mục đích
của tổ chức này chính là cùng những ngành nghề, cùng sở thích, có chung mục
đích tập hợp, đoàn kết hội viện, hoạt động thường xuyên với mục tiêu chính là
cùng nhau hợp tác và phát triển. Và Hiệp hội ngành, nghề là tổ chức đại diện cho
ích lợi của các doanh nghiệp đang hoạt động trong cùng một ngành kinh doanh.
Nó thu thập số liệu thống kê về mức sản xuất, tiêu thụ, xuất khẩu của ngành… để
phân phát cho các doanh nghiệp thành viên. Nó cũng tổ chức các diễn đàn để thảo
luận về hoạt động kinh doanh và vận động hành lang với các bộ, cơ quan của
chính phủ, cơ quan lập pháp về những vấn đề mà họ cùng quan tâm.”. Như vậy,
chủ thể của hoạt động cạnh tranh ở đây chỉ là chủ thể kinh doanh, và chủ thể kinh
doanh không bao gồm hiệp hội vì không đáp ứng các điều kiện của một chủ thể
kinh doanh:
 1) Là chủ thể pháp lí được tổ chức dưới một hình thức nhất định với tư cách doanh
nghiệp hoặc hộ kinh doanh cá thể;
Ở đây hiệp hội chỉ là Hiệp hội là một tố chức tự nguyện được thành lập dựa trên lợi ích
chung của cộng đồng các doanh nghiệp trong nước và Hiệp hội ngành, nghề là tổ chức
đại diện cho ích lợi của các doanh nghiệp đang hoạt động trong cùng một ngành kinh
doanh.
2) Được cơ quan đăng kí kinh doanh cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh
hoặc được cơ quan quản lí nhà nước về đầu tư nước ngoài cấp giấy phép đầu
tư;
Việc thành lập hiệp hội không phải được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh
doanh mà là được cấp giấy phép thành lập và công nhận điều lệ do cơ quan nhà
nước có thẩm quyền, chuyên môn và quản lý những ngành nghề kinh doanh đó
thực hiện;
3) Tiến hành một cách độc lập và thường xuyên các hoạt động đầu tư, sản xuất, mua
bán hoặc dịch vụ trên thị trường để thu lợi nhuận.
Mục đích của tổ chức này chính là cùng những ngành nghề, cùng sở thích, có
chung mục đích tập hợp, đoàn kết hội viện, hoạt động thường xuyên với mục tiêu
chính là cùng nhau hợp tác và phát triển. Và việc duy trì hoạt động của hội do các
hội viên (là các doanh nghiệp tham gia) duy trì hoặc có thể tự nguyện đóng góp
vào ngân sách hoạt động chung. Như vậy, hiệp hội không bao giờ thực hiện các
hoạt động đầu tư, sản xuất, mua bán dịch vụ trên thị trường để thu lợi nhuận mà
chính các doanh nghiệp thành viên được sự giúp đỡ của hiệp hội cũng như là trách
nhiệm của bản thân họ mới đứng ra tổ chức các hoạt động kinh doanh trên thị
trường.
Qua đó có thể thấy việc xếp hành vi phân biệt đối xử của hiệp hội vào một trong những
hành vi cạnh tranh không lành mạnh là đã sai. Vì vốn dĩ cạnh tranh không lành mạnh là
một dạng của hoạt động cạnh tranh bên cạnh hoạt động cạnh tranh lành mạnh. Và để
củng cố hơn thì tại luật cạnh tranh 2004 điều 3 khoản 4 có quy định: “Hành vi cạnh tranh
không lành mạnh là hành vi cạnh tranh của doanh nghiệp trong quá trình kinh doanh trái
với các chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh doanh, gây thiệt hại hoặc có thể gây
thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp khác
hoặc người tiêu dùng.” Và cũng tại khoản 6 điều 3 Luật cạnh tranh 2018: “Hành vi cạnh
tranh không lành mạnh là hành vi của doanh nghiệp trái với nguyên tắc thiện chí, trung
thực, tập quán thương mại và các chuẩn mực khác trong kinh doanh, gây thiệt hại hoặc
có thể gây thiệt hại đến quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp khác.”. Cả hai luật
tại 2 thời điểm khác nhau cũng đều xác định chủ thể thực hiện hành vi cạnh tranh không
lành mạnh phải là doanh nghiệp, từ phân tích ở trên có thể thấy chủ thể là hiệp hội không
phải là đối tượng của hoạt động cạnh tranh không lành mạnh. Nên dù hiệp hội có những
hành vi phân biệt đối xử giữa các doanh nghiệp thành viên với nhau thì việc gây ra hoạt
động cạnh tranh không lành mạnh vẫn do các doanh nghiệp thành viên thực hiện.
Việc gia nhập, rút khỏi hay đóng góp cho hiệp hội đều dựa trên ý chí tự nguyện của các
doanh nghiệp thành viên, nếu có sự phân biệt đối xử và các doanh nghiệp thành viên bày
tỏ sự bất bình và không muốn hoạt động hay đóng góp gì cho hiệp hội cũng là quyền của
các thành viên đó, như vậy việc có gia nhập hay rút khỏi cũng không còn ý nghĩa kể cả
việc hiệp hội có đồng ý hay không. Còn về việc hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp
thành viên thì cũng là hoạt động nội bộ của doanh nghiệp đó, hiệp hội với vai trò là đại
diện và hỗ trợ quyền lợi cho các hội viên; giám sát, phản biện xã hội và tham gia các hoạt
động xây dựng chính sách của Nhà nước thì hoàn toàn không đủ thẩm quyền để ép buộc
một doanh nghiệp thay đổi, hạn chế hoạt động sản xuất kinh doanh. Việc này là quyền
quyết định của doanh nghiệp căn cứ vào sự biến động thị trường hoặc có cơ sở từ việc
thanh tra của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền được pháp luật quy định yêu cầu doanh
nghiệp phải thay đổi, hạn chế hoạt động kinh doanh phù hợp với những kết quả thanh tra.
Qua đó, việc sai về chủ thể thực hiện hoạt động cạnh tranh đã khiến cho hoạt động phân
biệt đối xử của hiệp hội được luật cạnh tranh 2018 loại bỏ khỏi những hành vi cạnh tranh
không lành mạnh
Thứ hai, đối với hành vi bán hàng đa cấp bất chính cũng không mang bản chất của
cạnh tranh không lành mạnh.
Điều đầu tiên cần tiếp cận là khái quát về bán hàng đa cấp và bán hàng đa cấp bất chính.
Luật Cạnh tranh 2004 không định nghĩa trực tiếp bán hàng đa cấp là gì mà thay vào đó là
đưa ra các điều kiện để xác định ranh giới “chân chính” hay “bất chính”, tức là xác định
tính hợp pháp hay bất hợp pháp của hoạt động bán hàng này. Nếu hoạt động bán hàng đa
cấp đáp ứng các điều kiện quy định tại khoản 11 Điều 3 Luật Cạnh tranh 2004 thì các
thương nhân được phép sử dụng để áp dụng vào chiến lược kinh doanh của mình và Nhà
nước sẽ bảo hộ hoạt động đó.
a) Việc tiếp thị để bán lẻ hàng hóa được thực hiện thông qua mạng lưới người tham gia bán hàng đa cấp gồm nhiều
cấp, nhiều nhánh khác nhau;
b) Hàng hóa được người tham gia bán hàng đa cấp tiếp thị trực tiếp cho người tiêu dùng tại nơi ở, nơi làm việc của
người tiêu dùng hoặc địa điểm khác không phải là địa điểm bán lẻ thường xuyên của doanh nghiệp hoặc của người
tham gia;
c) Người tham gia bán hàng đa cấp được hưởng tiền hoa hồng, tiền thưởng hoặc lợi ích kinh tế khác từ kết quả tiếp
thị bán hàng của mình và của người tham gia bán hàng đa cấp cấp dưới trong mạng lưới do mình tổ chức và mạng
lưới đó được doanh nghiệp bán hàng đa cấp chấp thuận.

Thế nào là kinh doanh theo phương thức đa cấp?

Tại khoản 11 Điều 3 Luật Cạnh tranh và khoản 1 Điều 3 Nghị định 40/2018/NĐ-CP ngày
12/3/2018 của Chính phủ về quản lý hoạt động kinh doanh theo phương thức đa cấp
(Nghị định 40/2018/NĐ-CP), có hiệu lực từ ngày 02/5/2018 quy định: Kinh doanh theo
phương thức đa cấp là hoạt động kinh doanh sử dụng mạng lưới người tham gia gồm
nhiều cấp, nhiều nhánh, trong đó, người tham gia được hưởng hoa hồng, tiền thưởng và
lợi ích kinh tế khác từ kết quả kinh doanh của mình và của những người khác trong mạng
lưới. Hàng hóa được người tham gia bán hàng đa cấp tiếp thị trực tiếp cho người tiêu
dùng tại nơi ở, nơi làm việc của người tiêu dùng hoặc địa điểm khác không phải là địa
điểm bán lẻ thường xuyên của doanh nghiệp hoặc của người tham gia.
Nói cách khác, bán hàng đa cấp được hiểu là phương thức tiếp thị để bán lẻ hàng hóa.
Theo quy định tại Điều 4 Nghị định 40/2018/NĐ-CP, mọi hoạt động kinh doanh theo
phương thức đa cấp với đối tượng không phải là hàng hóa đều bị cấm, trừ trường hợp
pháp luật có quy định khác
Tuy nhiên, việc bán hàng đa cấp bất chính lại mang bản chất khác so với hoạt động bán
hàng đa cấp “chính đáng”
Bán hàng đa cấp bất chính mang bản chất của sự chiếm dụng vốn
Theo đó, người muốn tham gia phải trả tiền hoặc phải đặt cọc một khoản tiền để tham gia
mạng lưới bán hàng đa cấp. Những khoản tiền mà doanh nghiệp bán hàng đa cấp có được
từ nghĩa vụ vô lý đã áp đặt cho người muốn tham gia phải thực hiện là những khoản tài
chính bất chính mà doanh nghiệp bán hàng đa cấp đã chiếm dụng được.
Bán hàng đa cấp bất chính phản ánh chiến lược dồn hàng cho người tham gia
Theo Luật Cạnh tranh, việc dồn hàng cho người tham gia được thực hiện thông qua các
hành vi: doanh nghiệp bán hàng đa cấp yêu cầu người muốn tham gia phải mua một số
lượng hàng hóa ban đầu để được quyền tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp; hoặc không
cam kết mua lại với mức giá ít nhất là 90% giá hàng hóa đã bán cho người tham gia để
bán lại.
Bán hàng đa cấp bất chính tập trung chủ yếu vào việc lôi kéo, dụ dỗ người tham gia
Theo hệ thống bán hàng đa cấp truyền thống, những người tham gia bán hàng đa cấp
được hưởng hoa hồng, tiền thưởng hoặc các lợi ích kinh tế khác từ kết quả tiếp thị, bán lẻ
hàng hóa của họ và từ kết quả tiếp thị, bán hàng hóa của người tham gia bán hàng đa cấp
cấp dưới trong mạng lưới do họ đã xây dựng và bảo trợ trong một phạm vi nhất định.
Điều này đã giúp doanh nghiệp bán hàng đa cấp đồng thời đạt được hai mục đích: i) kích
thích người tham gia nỗ lực tiếp thị và bán hàng hóa; ii) thúc đẩy người tham gia xây
dựng, tổ chức và vận hành mạng lưới cấp dưới có năng lực và hoạt động hiệu quả.
Bán hàng đa cấp bất chính mang tính lừa dối
Việc đưa ra các thông tin gian dối có thể nhằm mục đích sau đây:
- Dụ dỗ, lôi kéo người khác tham gia bằng cách tác động vào bản tính hám lợi của con
người thông qua những thông tin về lợi ích của người tham gia đang được hưởng hoặc sẽ
được hưởng nếu tham gia;
- Thúc đẩy việc tiêu thụ sản phẩm với những thông tin về tính chất công dụng gây ra sự
nhầm lẫn để những người tham gia tiếp thị, bán hàng hóa cho người tiêu dùng. Sự lừa dối
này không chỉ làm giảm uy tín của người tham gia trước người tiêu dùng mà còn đe dọa
đến lợi ích chính đáng của khách hàng, của xã hội, nhất là khi những sản phẩm được tiêu
thụ là sản phẩm kém chất lượng.
Như vậy, việc bán hàng đa cấp bất chính chỉ là hoạt động bán lẻ, tiếp thị hàng hóa đến tay
khách hàng thông qua nhiều cấp khác nhau, và cái “bất chính” ở đây là các doanh nghiệp
thực hiện hành vi này có thể chiếm đoạt tài sản của những người tham gia đa cấp. Vậy thì
có xảy ra cạnh tranh giữa các doanh nghiệp kinh doanh đa cấp bất chính không? Điều này
thì vẫn là tương đối vì mục đích chính của các doanh nghiệp là thu hồi lợi nhuận càng
nhanh, càng nhiều, nếu cạnh tranh không lành mạnh xảy ra giữa các doanh nghiệp kinh
doanh đa cấp “chính đáng” thì sẽ được xem xét lại trong các hành vi được quy định tại
khoản 1 đến khoản 7 và khoản 10 của điều 39 LCT 2004, nhưng còn đối với các doanh
nghiệp kinh doanh đa cấp bất chính thì mục đích chính là phải chiếm đoạt tài sản của
những người tham gia và việc cạnh tranh có lành mạnh hay không giữa các doanh nghiệp
chỉ là việc thứ yếu, không quan trọng. Và với sự tiếp cận mới của luật cạnh tranh 2018 đã
loại bỏ hành vi này khỏi tập hợp những hành vi cạnh tranh không lành mạnh, cùng với
những hậu quả nghiêm trọng qua các năm, gây ảnh hưởng xấu đến xã hội cũng như môi
trường kinh doanh thì hoạt động kinh doanh đa cấp bất chính đã được quy định tại điều
217 của BLHS 2015, và đã có những chế tài hành chính cũng như hình sự để xử lý các
trường hợp thực hiện hành vi này.