Introdução ao Estudo do Direito 16/11/2022

Beatriz Castro Tavares, aluna do turno diurno.

 Noções gerais sobre a relação entre o Direito e a Moral.

A fim de começar a explicar sobre o mar de semelhanças e diferenças entre o Direito e a moral, precisa-se
pontuar, primeiramente, o que são tais campos e suas abrangências. Em primeiro ponto, o que é Direito?
Conhecido amplamente pela sociedade – destacando a brasileira – o direito é visto como um regulador do
comportamento social através de regras, que caso não obedecidas, sanções restitutivas ou repressivas são
impostas. Outra área, tão conhecida quanto o Direito, é a moral, também conhecida por questões morais;
essa, varia de acordo com a sociedade, é autônoma dos indivíduos e incoercível, ou seja, é autêntica e não
pode ser exigida. Assim, o direito reprova e sanciona comportamentos que causam problemas sociais,
porque contrariam as regras de convivência (a “moral pública”) ou afetam os direitos dos demais. Por
exemplo: a pornografia é considerada pela sociedade moralmente reprovável – porém, o direito só proíbe e
pune a pornografia quando considera que sua prática causa problemas ao convívio social como humilha as
mulheres ou pode ser prejudicial à criança e aos adolescentes. Com tais características relacionadas, foi
realizada a primeira separação entre o Direito e a Moral por Cristiano Tomásio, em sua obra Fundamenta
Juris Naturae et Gentium, em 1905, em que o direito se ocuparia apenas dos aspectos exteriores do
comportamento social, sem se preocupar com os elementos subjetivos da conduta, ficando assim, alheio aos
problemas da consciência. Por exemplo – o direito não fará você concordar com uma norma jurídica, e sim,
o obrigará a cumpri-la – a questão de um indivíduo concordar ou não com algo, é uma questão de moral
deste.

 Interpretação de Jeremy Bentham a respeito da teoria dos círculos concêntricos.

A partir das noções prévias a respeito da diferença entre o Direito e a Moral, cabe as ideias de Jeremy
Bentham a respeito da relação entre esses campos – este, criador da teoria do mínimo ético e autor da
relação dos círculos concêntricos. Para ele, a Moral é um círculo grande e amplo, e o Direito é um círculo
menor, situado dentro da moral, submisso a ela, conforme o livro de Paulo Nader, “Introdução ao Estudo do
Direito” de 2014. Pode-se dizer, segundo tal representação, que tudo o que é jurídico é moral, mas nem tudo
que é moral, é jurídico. Por exemplo, um homem não pode ser obrigado pelo Chefe de Estado a ser católico
ou protestante, já que essa escolha é íntima – e moral; mas, caso essa escolha causar dano a outrem, aí sim
poderia ser coagido. Há uma crítica pelo autor e jurista brasileiro, Miguel Reale, a respeito de tal teoria. Em
seu livro, Lições Preliminares de Direito, exemplifica o caso de que contratos eivados de erro, dolo ou
coação só podem ser anulados em 4 anos, de acordo com o código Civil – razão puramente técnica em que
não há questões morais; logo, ele crê que: “Não é exato, portanto, dizer que tudo o que se passa no mundo
jurídico seja ditado por motivos de ordem moral”. Com base nessa afirmativa, o Direito não deveria estar
sendo submisso à moral.

 Interpretação de Du Pasquier a respeito da teoria dos círculos secantes.

Além do pensamento de Jeremy Bentham, também há outra forma de distinção entre o Direito e a Moral na
questão de conteúdo – teoria dos círculos secantes. No campo matemático, círculos secantes são duas
esferas, que se tocam em apenas 2 pontos, possuindo uma área comum a ambas. Dessa forma, Claude Du
Pasquier, jurista francês, a Moral e o Direito possuem um campo de competência comum, e a mesmo tempo,
uma área particular de cada um – consiste em distinguir direito e moral sem separá-los. Assim, segundo tal
representação, "toda norma jurídica tem conteúdo moral, mas nem todo conteúdo moral tem conteúdo
jurídico”. Nesse contexto, destaca Paulo Nader: “De fato, há um grande de questões sociais que se incluem,
ao mesmo tempo, nos dois setores. A assistência material que os filhos devem prestar aos pais necessitados é
matéria regulada pelo Direito e com assento na Moral. Há assuntos da alçada exclusiva da moral, como a
atitude de gratidão a um benfeitor. De igual modo há problemas jurídicos estranhos à ordem moral, como,
por exemplo, a divisão de competências entre a Justiça Federal ou Estadual”. Além da explicação de Paulo
Nader, podemos analisar também que, além do moral, existe o imoral e o amoral, que são preceitos
jurídicos- ou seja, pode contrariar a moralidade que existe, assim ser imoral – assim, como norma jurídica,
não tem ligação com a moral, é somente jurídico ou imoral. Ainda há preceitos do amoral, diferente na
questão de contrariar- mas sim porque a moralidade não se relacionada com a questão tratada da norma –
por exemplo, processos penais, ou métodos jurídicos. Mesmo com tais divergências, a teoria de Claude Du
Pasquier ou Teoria dos Círculos Secantes é a que mais se aproxima da concepção real das relações entre o
Direito e a Moral, mostrando que existem normas jurídicas com conteúdo moral, mas que também existem
normas jurídicas alheias e até mesmo contrárias a moral.

 Interpretação de George Jellinek a respeito da teoria do mínimo ético.

Inicialmente abordada por Jeremy Bentham com a teoria dos círculos concêntricos aperfeiçoada por George
Jellinek (grande jurista e politicólogo alemão do fim do século XIX), a teoria do mínimo ético consiste na
ideia de que o Direito representa o mínimo de preceitos morais necessários ao bem-estar da coletividade;
para o jurista alemão toda sociedade converte em Direito os axiomas morais estritamente essenciais à
garantia e a preservação de suas instituições – de acordo com Paulo Nader. Dessa forma, pontua Miguel
Reale, o Direito representa apenas o mínimo de Moral declarado obrigatório para que a sociedade possa
sobreviver; mesmo a moral sendo espontânea, as violações a ela são de caráter inevitável – assim, é
necessário que se contenha as transgressões dos dispositivos que a sociedade considere indispensável à paz
social. Dessa forma, é possível citar como exemplo, uma norma moral que precisa ser dotada de
coercibilidade para ser realizada, é a proibição de fumar em ambientes fechados sem algum tipo de
ventilação – assim, o Direito não é algo diverso da moral, mas baseada e firmada nela por certas garantias
específicas. Para exemplificar em outro caso concreto podemos analisar a proibição ao homicídio que é uma
norma moral que sociedade estabeleceu, e que por meio do Estado, dada a sua importância, transformou em
jurídica. Também nesta teoria há muitas críticas e divergências, pois muitos afirmam que existem normas
jurídicas imorais (como já mencionado, contrárias à moral) e normas jurídicas amorais (indiferentes à
moral). Assim, um exemplo cabível é num contrato em que ambos os contratantes recebem o mesmo lucro –
mas, somente um se dedica totalmente à tarefa, enquanto o outro não colabora muito. Assim, o direito regula
o contrato, mas há moralidade em relação à execução do trabalho? Logo, conclui-se que o direito tutela
muita coisa que não é moral.

 Conclusão
A partir da apresentação e das comparações acima, conclui-se que a relação entre o Direito e a Moral são
elementos chave para entender o funcionamento jurídico atual, principalmente o brasileiro. Além do Direito
e Moral apresentarem características diferentes, relacionam-se de maneira única e concreta. Não só
proporcionam novos olhares, mas também nos ajudam a entender o funcionamento do ordenamento jurídico
e como também em toda a sociedade. Assim, devemos perceber o quão é importante estudarmos o direito e
moral, por ser tão importante a ciência jurídica, por tratar de um assunto que ainda não há uma verdade
absoluta que responda por completo qual a teoria é a mais certa, se é a de George Jellinek com o mínimo
ético, ou a mais aceitável e plausível a teoria de Du Pasquier círculos secantes.