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  • Liberte Contractuelle Droit Surete Ohada

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    150 DOCTRINE, LA LIBERTE CONTRACTUELLE DANS LE DROIT DES SURETES OHADA par Joseph ISSA-SAYEGH, Professeur On a tendance a crotre que le droit des stretés est un droit dor dre public totalement et strictement réglementé par la loi. I est veat que cette impression est aceréditée par le fait que les siretés rom: pent le principe de légalité entre les créanciers chirographaires post par article 2093 du Code civil (rappelé par l'article 28 AUPSRVE) et quia ce titre, tl faut donc veiller & ce quielles ne nuisent pas aux tiers au-dela de la mesure favorable quill convient daccorder & ceux qui ca sont titulaires, Encore convientil de se demander st cette rigueur est ou dott étre de mise pour toutes les siretés dans la mesure oi celles-c1 se divt- sent, selon leur source, en siretés contractuelles, légales et judiciat. res, La plupart des siretés sont de nature contractuelle (gage. hypotheque. cautionnement, nanussement...) et, a ce titre, relevent ou devratent relever de la liberté contractuelie. Mais on observe que, de plus en plus, le législateur erée des siretés légales ou judiciaires en faveur de créancters quil juge dignes dintérét et de protection (pri vileges mobiliers et immobiliers ; mesures conservatoires judicial res}; dés lors, nlestil pas légitime que, animé de ce souci, il aille Jusquau bout de sa logique protectionniste et use, a cet effet. de regles rigides ? Finalement, ne seraitl pas naturel que la liberté impregne les siiretés contractuelles et épargne celles que la loi ou le Juge accorde En outre, il faut bien convenir que la panoplie des siiretés sienr chit au fil des décennies, surtout avec la mondialisation du drott qui confront les systémes juridiques nationaux a ceux de bien dautres ays qui proposent dautres modéles de garanties (garantie a pre. miére demandle ; crédit-bail ; clause de réserve de propricté,..) La tentation rest-elle pas grande, pour les parties, de choisir, voire de créer des stretés nouvelles en s‘inspirant de ia pratique du com. ‘merce international ? Autre phénoméne & prendre en considération : selon leurs inte réts, les parties sont enclines 4 se ménager des régles adoucissant leur sort ou renforgant leurs prérogatives. Le souci ou la tentation dit créancier, surtout sil est puissant dans le rapport contractuel, est de se réserver un droit de suite ou de réalisation facile A exercer sur le ‘ou les biens que son débiteur lui a offerts en garantic. Il est, égale- Penant 851 DOCTRINE. 151 rent, dese réserver le melleur rang de préféence posible par ap- port aux autres créanclers chiographaires ou munls de sets, Quant ay dite son inquest de votre mona de s dette garantie prendre une importance quil ne maitise pas ou Ie terme decelle-c e immuablement son désavantage sant det tn eaptif sans Issue alors que son salt pourrait te dans le mala tien dun terme dant est menace de décheance ou dans sa prorogr tion Sit west pas enore écu, Ou encore, son interetest, parol, de Substituer une sete plus doce que cele pesant intalement str ses bens? Cest aire que te créancier comme le débiteur ont Ie plus grand intéréta negctr leur sort respect dans a siete ql lsc Em ont ta. possbité? Feuventils uscr dea iberéconteactuele en matitre de stretés et dans quelle mesure ? La réponse & cette question dot éie recherchée dans fa double étape que les parties dowvent tranchir Tors du chow dela sarete et, lovee Taménngement de celle quils ont choise. Cest pourguot nous distinguerons ~ lalbert¢contractulle dans le choix des sietés 2 a lbertécontractulte dans Tamenagement des sets, 1. LA LIBERTE CONTRACTUELLE DANS LE CHOIX DES SURETES Les parties ontelles toute liberté pour choisir les stretés qui leur conviennent ? Si le principe en est acquis pour les siretés contrac- twelles qui sont, pour ainsi dire, a leur disposition (A), il parait exclu pour celles qui leur sont imposées (B). ‘A. La liberté de cholsir les siretés contractuelles Les siretés contractuelles doivent ére considérées, avant tout comme des contrats spéclaux qui, comme tels, doivent étre gouver- nés par le double principe suivant : le drott pour les parties de chol- sir lbrement la sareté qut leur convient le mieux (1) et a forme sous laquelle elles désirent la contracter (2). Ce principe joue-til pleine- ‘ment sur ces deux plans ? 1. Le principe du libre choix des stiretés contractuelles Les parties sont, en principe, libres de choisir la sareté qui leur convient le mieux, en tenant compte de la composition du patrimoine du débiteur et des intéréts du créancier. Ainsi, st le patrimoine du débiteur est tel quill woffre aucune garantie de solvabilité, c'est plutot dans les siiretés personnelles (cautionnement, garante premiere Penant 851 152 DOCTRINE demande), cest-d-dire dans ladjonction du patrimotne d'un tiers & Gelui du débiteur principal que le eréancier recherchera sa garantie. Si, au contraire, le patrimoine du débiteur est suffisammment impor tant pour garantir sa solvabllité. C'est vers les stiretes réelles que, ‘naturelfement les parties se tourneront surtout si elles désirent entre tenir la diserétion sur leurs relations affaires. 20% le principe de la uberis contractuelle ne se manifeste pas de la méme fagon selon que les parties sont en présence des stiretes per- sonnelles (a) ou réelles (b) a. La liberté totale de chotx en matiére de siretés personnelles a-1. Les parties ont une totale liberté de choisir la sireté person- nelle qui leur convient lc mieux. Elles peuvent choisir entre'le cau: Monnement (garantie accessoire et subsidiaire) et la garantie a premiére demande ou toute autre garantie autonome. Tout dépend de {a vigueur de la garantie quelles souhaltent mettre en place. la garan. lle a premiére demande étant exclusive de tout bénéfice des excep. ons en faveur de la caution. Crest dailleurs dans le fait de pouvels ou non soulever les exceptions inhérentes & la créance et au creancier due 8c trouve le eritére de distinction entre les deus pirates per- 3-2. Meme lorsquielles optent pour le cautionnement, les parties peuvent Iassortir des modalités que la lot met a leur disposition ¢autionnement simple ou solidair ; certification de caution eaution rele, 1 est vrai que la lot impose parfois le cautionnement pour proté er les personnes exposées a un danger de spoliation :'cn maticre dexécution provisoire ; de palement d'un effet de commerce perduou. vole : en faveur de incapable placé sous tutelle et 4 la charge du fuleur.... Méme dans ces cas. si Tobligation de fournir caution est Legale ou judiciaire et que le débiteur doit procurer la garantie, per: Sonne n'est obligé de se porter caution et la conclusion de la consti. lution de cette garantie reste une démarche contractuelle. En outre le débiteur peut fournir une siireté réelle de substitution. a-3, Enfla, la Uberté contractuelle se manifeste largement en ‘matiére de garanties autonomes par la création d'une gamme tes Gtendue de telles siiretés (ducrotre : crédit documentalre ; lettres de crédit stand by...) b. La liberté lumitée de cholsir les siretés réelles ‘Les parties ont toute liberté pour choisir, parm les sitretés réel- tes, celles qui conviennent le mieux aux intéréts du créancler et la Penant 851 DOCTRINE 153 composition du patrimoine du débiteur. Outre le falt quelles peuvent cholsir une sireté réelle mobiliére ou immobiliére. il peut Se faire dqu‘eles alent, parfots, le choix entre deux siretés différentes sur le ‘méme bien. Ii en est ainsi, par exemple, des stocks : les parties peu vent fort bien concevoir sur un ensemble de blens meubles corporels, et fongibles constituant un ensemble déterminé, soit le gage avec

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