1.

ARGUMENTACIÓN

La argumentación es la actividad de formular argumentos a favor o en contra

de algo. Esto se puede hacer en contextos especulativos o prácticos. En cuestiones
pura-mente especulativas, se aducen argumentos a favor o en contra de una creencia
sobre lo que se considera verdadero. En contextos prácticos, se aducen argumentos
que pueden ser, o razones en contra o a favor de hacer algo, o razones para sostener
una opinión sobre lo que debe, podría o puede hacerse

2. ARGUMENTACIÓN PRÁCTICA PURA: RAZONES SUSTANTIVAS

Si consideramos lo que podríamos denominar argumentación práctica pura,

fuera de cualquier escenario institucional, hay dos posibilidades ampliamente
reconocidas: la argumentación teleológica y la argumentación deontológica.

Un tipo de razón para actuar o no actuar de determinada forma deriva de lo que

ese actuar o no actuar ocasionará. Éste es el razonamiento teleológico. Todo razona-
miento teleológico presupone alguna evaluación. El hecho de que ocasionar x es una
buena razón para hacer a (que ocasiona x) presupone que x tiene algún valor positivo.
Como los juicios de valor son cuestionables en sí mismos, reconocemos algún valor a
la argumentación axiológica dando razones para el valor adscrito a x. Pero algunos de
tales argumentos deben tomarse como finales, apelando a valores últimos que no re-
quieren justificación ulterior. Ya sea que los valores finales estén fundados objetiva o
subjetivamente, todos los razonamientos axiológicos y también los teleológicos deben
detenerse en algún valor x que se ha admitido o aprehendido como autoevidente.

El razonamiento deontológico apela a los principios de lo correcto y lo incorrecto,

principios sobre lo que debe o no debe hacerse, donde estos principios en sí mismos
son asumidos como finales, y no como derivados de alguna forma de razonamiento
teleológico. Es por supuesto controvertido en el más profundo nivel meta-ético si existe
o no algún principio que no sea derivado de lo correcto, o si lo correcto siempre
depende de lo bueno. Y por el contrario, puede discutirse en todo caso si nuestro
sentido de lo que es bueno (como en efecto señalaba Kant) es derivado o no de
nuestra aprehensión de lo correcto. Pero esto no tiene que resolverse aquí. Nos
concierne ahora la fenomenología de la argumentación más que su ontología última y
está claro que algunas veces las personas arguyen a favor de un curso de acción
porque es lo correcto sin considerar las consecuencias, es decir, argumentando
deontológicamente; mientras que hay otras ocasiones en que se argumenta a favor de
un curso de acción fundándose en el valor de las consecuencias de esa forma de
actuar, es decir, argumentando teleológicamente.

R. Summers ha propuesto el término «razones de sustancia» o «razones

sustan-tivas» para aquellas razones que tienen valor práctico independientemente de
su autoridad. Él divide lo que aquí llamamos argumentos teleológicos y deontológicos
en «razones de objetivo» y «razones de lo correcto». Para el presente trabajo de
tomara el uso del término «razón sustantiva» conservando la terminología filosófica
tradicional de «teleología» y «deontología» donde él habla de «objetivos» y de
«corrección» (Summers, 1978).

3. ARGUMENTACIÓN INSTITUCIONAL: RAZONES AUTORITATIVAS

Las anteriores podrían ser las únicas clases disponibles de argumentación

práctica pura, abstraídas de cualquier escenario institucional. Pero, de hecho, la
mayoría de la argumentación práctica se lleva a cabo en un escenario institucional. Y
en tal escenario es común hacer uso de una clase diferente de razón según la cual las
cosas deben (o no) hacerse, a la que Summers (1978) ha dado el nombre de «razón
autoritativa». El hecho de que una acción de cierta clase sea requerida de acuerdo con
alguna decisión o mandato o instrucción expedida por alguien en un escenario
apropiado puede contar como un argumento a favor de actuar de conformidad con
este requerimiento.
Tal razón, que consideramos como tal en virtud de la autoridad de su fuente, es
una «razón autoritativa». El Derecho es un escenario obvio y destacado en el que
tales razones son regularmente expuestas en la argumentación. Si la legislatura ha
promulgado una norma estableciendo que los pasajeros de los automóviles utilicen
cinturón de seguridad o que nadie puede pescar en aguas territoriales si no es un
ciudadano del Estado costero, entonces estas normas constituyen, desde el punto de
vista jurídico, una razón para usar el cinturón de seguridad o una razón para que a
determinadas personas no se les permita pescar en determinadas aguas.

Algunas veces nos podríamos inclinar a pensar que sólo las razones
autoritativas son las aceptables en la creación de la decisión judicial. Podemos
entender que las doctrinas del rule of law y de la separación de los poderes se
combinan para respaldar la tesis de que quienes toman las decisiones jurídicas en
litigio deben actuar basándose en decisiones legislativas previas, y no deben añadir
nada de su propio discernimiento a las decisiones tomadas por el legislador.

De acuerdo con la mayoría de las opiniones contemporáneas, esta visión es

muy restrictiva; no obstante, los primeros desarrollos clásicos de ese modelo no
debilitan tanto la pretensión de que las razones autoritativas sean las únicas que
fundamenten las decisiones judiciales. Para algunos se puede expandir la lista de
razones operativas en derecho para incluir al precedente, a la doctrina y a la
costumbre; pero seguiría ocurriendo que, en algún momento, el argumento esencial a
favor en contra de tomar la decisión sería que la misma es exigida (o excluida) de
acuerdo con alguna de tales fuentes autoritativas.

Sin embargo, es falaz quizás podríamos llamar a esto la «falacia positivista»

sostener que los argumentos de las razones autoritativas, incluso en un sentido
amplio, son los únicos argumentos en derecho. Como veremos, esto no es verdad. La
verdad se sostiene con una proposición significativamente más débil, a saber, que la
argumentación jurídica no puede proceder nunca sin ningún fundamento en algún
argumento de autoridad. Los argumentos de autoridad tienen un lugar especial en el
derecho, aunque no uno exclusivo.

Esto es así porque el derecho en su naturaleza misma constituye un conjunto

común y autoritativo de normas para alguna comunidad o grupo. Una característica del
derecho es que, donde existe, organiza un tipo de razonamiento en cuestiones
prácticas. Este tipo especial de razonamiento es aquel que abandona cualquier
deliberación general y abstracta sobre lo que sería mejor o correcto considerando
todos los factores hacer en un contexto dado. Cuando se apela al derecho, no se
consideran todos los factores. Más bien, se consideran los requerimientos del derecho
(y, quizás, las facultades y permisos) y la decisión se enfoca en la aplicación de estos
requerimientos o «normas» en un sentido más general.

La omnipresencia de las razones autoritativas en la argumentación jurídica no

es, sin embargo, independiente de las razones sustantivas. Que alguien tenga
autoridad significa que ese alguien tiene un derecho a ser obedecido; donde existe
autoridad ejercida legítimamente la desobediencia es incorrecta prima facie. A pesar
de las teorías de la autopoiesis y autorreferencialidad, las razones en las que se
fundan las demandas de autoridad no pueden ser en sí mismas razones autoritativas.
En última instancia, para hacer inteligible (por no decir aceptable) cualquier pretensión
de autoridad, debe intervenir o el razonamiento deontológico o el razonamiento
teleológico, o ambos. La autoridad tiene que estar fundamentada o en lo correcto de
cumplir determinadas normas promulgadas o evolucionadas de cierta manera, o en
valores (quizás, paz y orden público) asegurados por tal cumplimiento. Y,
presuntamente, la justificación de las normas expedidas por las autoridades debe
fundarse en términos de su corrección (justicia) o del bien que acarrearán.

Incluso donde la corrección del uso de las razones autoritativas (o el valor

asegurado por el respeto de éstas) sea utilizada para excluir cualquier apelación
posterior a razones sustantivas, ello mismo indica la dependencia última de las
razones de autoridad sobre las razones de sustancia, y muestra cómo la
argumentación institucional tiene que ser anclada en la argumentación práctica pura.
En todo caso, el derecho es un foro de argumentación institucional en la medida en
que otorga, necesariamente, un lugar central a las «razones autoritativas» en forma de
leyes, precedentes, material doctrinal y similares.

4. RAZONAMIENTO INTERPRETATIVO

Esto conduce a la segunda sección de mi exposición. Este escrito trata acerca

de la argumentación y la interpretación. El lugar de la interpretación es un corolario
inevitable del lugar asignado a las razones autoritativas en los argumentos jurídicos.
La norma puesta en una fuente autoritativa de derecho tiene que ser comprendida
antes de que pueda ser aplicada. En consecuencia, en un sentido amplio del término
«interpretación», toda aplicación de una razón autoritativa exige algún acto de
interpretación, dado que tenemos que formarnos una comprensión de lo que el texto
autoritativo requiere para aplicarlo, y podemos decir que cualquier acto de aprehensión
del significado implica interpretación. Si veo un letrero de «No Smoking» y apago mi
cigarrillo en respuesta, estoy demostrando la comprensión simple del letrero, sin
elementos de duda o resolución de duda; inmediatamente aprehendo lo que es
requerido y de esta manera interpreto la señal en este sentido amplio de
«interpretación».

Sin embargo, existe una concepción más restringida de interpretación, de

acuerdo con la cual sólo cuenta como «interpretación» la atención consciente a
algunos elementos de duda sobre el significado, seguida por la resolución de esa
duda. Esta eliminación reflexiva de la duda debe ser distinguida de la comprensión
inmediata de un texto. Por ejemplo, puede haber una ocasión particular en la que vea
un letrero de «No Smoking» mientras uso un vestido formal de noche (un «smoking»
como es llamado en francés), y me detengo por un momento a preguntarme si se me
requiere cambiarme por un atuendo menos formal o si me abstengo del tabaco. Para
«interpretar» el letre-ro, en este sentido estricto del término, debo pensar sobre este
punto problemático y resolver nuestra duda optando de una forma razonada por una u
otra perspectiva de lo que el texto exige. Por «interpretación en sentido estricto»,
entiendo considerar algunas dudas sobre el significado para aplicar adecuadamente
alguna información y formar un juicio con el fin de resolver la duda para decidir a partir
del significado que parezca el más razonable en el contexto. A partir de aquí, me
ocuparé solo de la interpretación así entendida (vid. Wróblewski, 1985; MacCormick y
Summers, 1991, caps. 2 y 8).

No se escapa a mi atención que esta clase de interpretación es omnipresente

en el derecho. Ocurre comúnmente que en la utilización de razones autoritativas en
contextos jurídicos, especialmente en contextos de aplicación del derecho y toma de
decisiones, se generan dificultades o dudas acerca de su significado ya en sentido
abstracto, ya para contextos particulares de decisión, y que se hace necesario formar
un juicio para resolver esas dificultades o dudas. El proceso judicial como proceso
adversarial puede por sí mismo generar dudas, dado que en una situación de conflicto
de intereses cada parte está ansiosa de encontrar una lectura de los textos
autoritativos que respalde un resultado que le favorezca.

Este escenario también hace probable (y, de todas formas, es siempre posible)
que las propuestas rivales de interpretación sean en sí mismas respaldadas con
argumentos. Los argumentos pueden ser, y tendrían que ser, desplegados para
mostrar razones a favor de la interpretación preferida, en un escenario en el cual
nuestro juicio interpretativo es una condición necesaria de la aplicabilidad relevante de
una razón autoritativa para tomar la decisión. De ese modo la interpretación no sólo es
relevante para la argumentación, sino que también la argumentación es importante
para la interpretación. Entre los argumentos relevantes para la decisión están aquellos
que respaldan o se oponen a una determinada interpretación de una razón autoritativa
desplegada como fundamento de una (posible) decisión.

5. CATEGORÍAS DE ARGUMENTOS INTERPRETATIVOS

La siguiente etapa lógica de este escrito es, por consiguiente, examinar

algunos tipos de argumentos argumentos interpretativos que característicamente los
sistemas jurídicos despliegan en la justificación de las interpretaciones que son
razones para las decisiones. En un trabajo anterior, algunos colegas y yo sugerimos
una tipología y sistematización de la argumentación interpretativa característica de una
amplia gama de sistemas jurídicos tradicionales y contemporáneos. De acuerdo con
esta tipología, existen tres categorías principales de argumentos interpretativos y cada
una abarca diferentes tipos de argumentos (MacCormick y Summers, 1991, caps. 12 y
13).

Las categorías de argumentos interpretativos son, primero, aquellos que apelan

al lenguaje mismo como fuente de razones para favorecer una u otra interpretación
(argumentos «lingüísticos»); segundo, aquellos que ven al sistema jurídico como el
contexto especial del texto autoritativo para buscar cuál es el mejor sentido en ese
con-texto (argumentos «sistémicos»); tercero, aquellos que atienden al objetivo o
propósito del texto para buscar la mejor manera de dotarlo de sentido a la luz de dicho
objetivo o propósito (aquí, en aras de mantener la congruencia con el presente escrito,
aunque apartándome un poco del uso dado por MacCormick y Summers, 1991, cap. 2;
«teleológicos/deontológicos»).

Un elemento adicional en los argumentos interpretativos es la posibilidad de

apelar a la intención del autor como material para elucidar el significado del texto
autoritativo; pero esto oculta la bien conocida ambigüedad entre las concepciones
objetivas y subjetivas de la intención: la intención puede estar ligada estrechamente a
elementos lingüísticos de semántica o sintaxis, a todos los variados elementos del
contexto sistémico de un texto jurídico, o a los objetivos perseguidos o principios
respaldados por la legislatura ya como un cuerpo histórico o como un legislador
idealmente racional. Por ello es mejor considerar a la intención, como un elemento
indeterminado oscilante entre las tres principales categorías. Por ello lo denomino
argumento «transcategórico».

Ahora consideraré, en el orden establecido, algunos aspectos de las tres

principales categorías para ver qué aportan a la teoría de la argumentación.

Argumentos lingüísticos

Los argumentos lingüísticos se dividen en dos clases según si se ocupan del

significado ordinario o del significado técnico de los términos usados en los textos
jurídicos. Por ejemplo, si una disposición legislativa tiene un significado obvio e
inteligible simplemente con que el intérprete asuma el uso común del lenguaje natural
empleado, esto es en sí mismo una buena razón para darle efecto a este «significado
ordinario». Por otro lado, si el texto trata de alguna materia con un vocabulario propio
especializado, los términos que tienen tanto un significado técnico como un significado
ordinario son mejor comprendidos en su significado técnico. Por ejemplo, la palabra
«diligencia» *1en español «ordinario» significa una aplicación loable y cuidadosa a una
labor.

Pero en la legislación escocesa tiene un uso y significado técnico que significa

proceso judicial para hacer cumplir las determinaciones tomadas en los juicios; y en el
pasado, en terminología del transporte, significaba una especie de vehículo tirado por
caballos. De este modo en la legislación escocesa sobre trámites jurídicos, debería ser
leída según su sentido jurídico y técnico, y en una pieza antigua de la legislación
inglesa sobre transporte debería relacionarse con lo relativo a una especie de carruaje.
Pero en las reglas de una escuela o universidad que ofrece premios a los estudiantes
por su especial diligencia, el significado «ordinario» debería prevalecer.

Se puede decir que esto es sólo una parte necesaria del respeto a la
autoridad. Si alguien con autoridad emite una norma de cualquier clase, usando el
lenguaje adecuado, no se estaría respetando a esa autoridad si no leyéramos el texto
normativo en el lenguaje y registro en que fue expedido. Para tratar un texto
lingüísticamente formulado como autoritativo, se debe adscribir una especie de
autoridad normativa a las convenciones sintácticas y semánticas del lenguaje (bien
«ordinario» o bien «técnico», en el que el texto haya sido formulado). Frecuentemente
en tal escenario se apela a la «intención» debe asumirse que la legislatura «pretende»
que la legislación sea comprendida a la luz de su «significado evidente» aun cuando
parezca haber otras razones para favorecer algún otro resultado antes que ese
autoriza-do por el texto normativo legislativo así entendido.

Detrás de esto se puede detectar, quizá, una aplicación de razones

sustanciales del nivel de la argumentación práctica pura. La recepción de argumentos
lingüísticos puede ser justificada por una apelación a un principio; por ejemplo, el
principio de que el lenguaje debe ser usado por el legislador y entendido por el
ciudadano en una forma directa y sin ambigüedades. Observando este principio se
impide que los jueces otorguen retrospectivamente nuevos significados a los textos
legislativos en perjuicio de los ciudadanos y por ello se defiende un principio de justicia
más fundamental.

Una línea alternativa de argumentación sustantiva resalta el efecto acumulativo

de la práctica de contar con los argumentos lingüísticos en la interpretación.
Sosteniendo un significado «ordinario» o «técnico» en las disputas acerca del
significado de la legislación, incluso en los casos que generen consecuencias no
ideales, se crea una situación en la cual la legislatura (y sus redactores) deben tener
cuidado de redactar las leyes en términos inteligibles ordinariamente y los ciudadanos
pueden confiar leerlos en términos de su significado común, por lo que se maximiza la
posibilidad de una comunicación efectiva y libre de problemas entre la legislatura y los
ciudadanos, y se minimizan los inconvenientes y los costes de litigios sobre la
interpretación adecuada.

De cualquier forma, debe reconocerse que detrás de lo que a menudo se

describe de forma desaprobatoria como aproximaciones «formalistas» o «legalistas» a
la interpretación existen razones sustantivas de un carácter perfectamente respetable,
ya sean interpretadas deontológica o teleológicamente.

Argumentos sistémicos

Se trata de un conjunto de argumentos que trabajan orientados hacia una

comprensión aceptable de un texto jurídico visto particularmente como parte de un
sistema jurídico. Debo mencionar particularmente seis:

1.  El argumento de la armonización contextual sostiene que si una

disposición legislativa pertenece a un esquema mayor, ya sea una ley o
un conjunto de leyes relacionadas, debe ser interpretada a la luz de
todo el esquema en el cual aparece. De forma más particular, debe ser
interpretada a la luz de las disposiciones de la ley con las que tenga una
relación más cercana o de otra ley in pari materia, y el significado
«ordinario» o «técnico» más o menos obvio debe ser interpretado a esa
luz.

2.  El argumento del precedente dice que si una disposición legislativa ha

sido sometida a una interpretación judicial debe ser interpretada de
conformidad con la interpretación dada a ésta por los otros tribunales.
 (Donde exista una doctrina del precedente basada en una jerarquía de
los tribunales, el tribunal inferior debe someterse; donde se dé una
fuerza particular a la jurisprudence constante de los tribunales
superiores, esto también afectaría a la aplicación exacta de esta forma
de argumento en el sistema en cuestión; en general, el argumento ha de
ser interpretado adecuadamente de acuerdo con la doctrina del
precedente judicial prevalente en el sistema jurídico de que se trate.)

3.  El argumento de analogía dice que si una disposición legislativa es

significativamente análoga a otra disposiciones similares en otra ley, o
en un código, o en otra parte del mismo código en el que aparece;
entonces, incluso si implica una extensión significativa o un abandono
del significado ordinario, podría ser adecuadamente interpretada de esta
forma para asegurar la similitud del sentido con la disposición análoga.
La interpretación puede ser de la norma en sí misma o derivada de una
interpretación judicial previa. (El argumento de analogía parece ser más
fuerte en la segunda hipótesis, donde incorpora una versión del
argumento del precedente.)

4.  El argumento lógico-conceptual dice que si cualquier concepto jurídico

general reconocido y doctrinalmente elaborado es usado en la
formulación de una disposición legislativa, debe ser interpretado de
modo tal que se mantenga un uso consistente del mismo a través del
sistema como un todo, o de alguna o algunas de sus ramas.

5.  Los argumentos de los principios generales de derecho dicen que si

algún principio (o principios) general es aplicable al asunto de una
disposición legislativa, se debe favorecer la interpretación que esté en
mayor consonancia con el principio (o los principios) general, y otorgue
una relevancia apropiada al principio a la luz de su grado de
importancia, tanto en general como en el ámbito del derecho del que
se trate.

6.  El argumento de la historia dice que si una ley (o un grupo de leyes) ha

sido interpretada durante un tiempo en concordancia con el
entendimiento históricamente desarrollado del objeto y propósito de la
ley (o grupo de leyes tomadas como un todo), o históricamente se ha
 desarrollado una comprensión de la concepción de lo correcto que
incorporan, entonces, cualquier disposición de la ley o grupo de leyes
debe ser interpretada de manera que su aplicación a casos concretos
sea compatible con el entendimiento históricamente desarrollado sobre
su objeto y propósito o su corrección.

Todos estos argumentos son bien conocidos por los abogados y, supongo,
fácil-mente reconocibles incluso prescindiendo de ilustraciones y ejemplos. Lo que es
importante preguntarnos es por qué tales argumentos acarrean el peso que
obviamente tienen en el sistema jurídico contemporáneo. Una parte de la respuesta
simplemente se relaciona con lo dicho sobre los argumentos lingüísticos. Ninguna
comunicación lingüística es completamente comprensible salvo en un cierto contexto
completo de emisión. Todos los materiales jurídicos son expresados en el contexto del
sistema jurídico en general, y sin duda a la luz de un todo complejo de circunstancias
jurídicas, políticas y fácticas. Por tanto, la interpretación no puede ser
satisfactoriamente alcanzada a través de un sentido puramente lingüístico a menos
que se tenga en mente todo el contexto.

Pero ésta no es la historia completa, falta decir por qué el contexto jurídico da
especial importancia a los argumentos que enfatizan las seis categorías antes
mencionadas. Para ello, pienso que es necesario llamar la atención sobre el ideal de
coherencia total que gobierna nuestra perspectiva del sistema jurídico como un
sistema y por lo tanto apoya la propuesta interpretativa favorecida por nuestros
diferentes tipos de argumentos sistémicos. Éste es un tema que he explorado con
mayor extensión en otro lugar, y sobre el cual R. Dworkin ha dicho mucho,
recomendando un ideal de «integridad» en el sistema jurídico. La cuestión es que los
sistemas jurídicos no contienen una única y aislada exigencia basada en principios u
objetivos políticos, sino que los sistemas jurídicos incluyen una multiplicidad de
normas interactuantes de diferentes clases, y se puede asumir que éstas expresan
una pluralidad de principios y opciones políticas. Como tales, son capaces de ser
utilizadas de forma tal que se trate de dar tanto sentido como sea posible a todas en
conjunto y tomadas como un todo (Mac-Cormick, 1984; Dworkin, 1986).

Si rechazamos el intento de ver el derecho holísticamente como un sistema

coherente, cada decisión tendría que ser considerada por sus propios méritos con
respecto a cualquier interpretación de normas relacionadas con el caso tratado.
Llevado al ex-tremo, el derecho se aproximará al salvajismo del caso aislado del que
habla el2poeta. En cambio, la práctica de interpretar el derecho de un modo tal que
tenga coherencia tanto en la forma como en el contenido es la que lo convierte en un
esquema ordenado de casos y situaciones inteligiblemente diferenciados.

En los dilemas interpretativos, recurrir a la argumentación sistémica muestra

una consideración especial por esta cualidad general de coherencia racional e
inteligibilidad en el derecho. Involucra la imposición de un principio superior de
racionalidad en la realidad institucional del derecho. Como tal, añade un elemento que
faltaba a nuestros dos argumentos sustantivos como elementos de la argumentación
práctica pura. El argumento de coherencia es un suplemento necesario a la
argumentación teleológica y a la argumentación deontológica en cualquier contexto
institucional en el que se aprecie que existe una buena razón para recurrir
conjuntamente a una pluralidad de normas, y no sólo a aislados objetivos o principios
identificados como relevantes en cada momento.

Argumentos teleológicos/deontológicos

Estos argumentos reproducen de forma contextual lo que he caracterizado en

este escrito como las dos formas de argumentación sustantiva. Pero, claro está, en el
con texto jurídico se encuentran seriamente ligados a argumentos institucionales, y no
son argumentos de razonabilidad práctica pura que circulan libremente.

Los argumentos interpretativos teleológicos se refieren al fin o propósito que se

imputa a un fragmento de legislación sobre la presunción de que ha sido promulgado
por una legislatura racional en un determinado contexto histórico. Ya sea que se
exprese en términos negativos, como el «perjuicio» o el estado indeseable de cosas
que la legislatura estaba (o presuntamente estaba) tratando de remediar, o en
términos positivos, como un presunto buen estado de las cosas que se imputa como
fin y objeto del acto de legislar, la idea es que debemos tratar a la legislación como
una empresa teleológica donde el telos u objetivo es independiente de los términos del
texto promulgado y por ello suministra una guía de su interpretación. Interpretar de esa
forma ayuda a que se realice el propósito; y no hacerlo así frustra ese propósito. Por
ejemplo, si una ley sobre impuestos contiene una sección de sanciones para quienes
no declaren sus ingresos, podemos imputar a la legislatura el propósito de establecer
un esquema imparcial y racional de desincentivos a los no declarantes.
 De este modo debemos interpretar la disposición punitiva en la ley como si
generara equidad y racionalidad, incluso a expensas de la lectura literal de los
términos de la ley en su significado ordinario. No leer la ley de esta forma —aunque
fuera en su «significado ordinario»— frustraría el presunto objetivo de sus
disposiciones punitivas (Inland Revenue Commissioner v. Hinchy (1959) 2Q.B. 357,
Reversed, 1960, A.C. 748).

El argumento interpretativo deontológico es un argumento en términos de

principios de rectitud o justicia, que debe ser observado en la perspectiva del intérprete
con respecto a la situación dada o asunto en cuestión. La intención de actuar
justamente siempre puede ser imputada a la legislatura considerada como cuerpo
creador de derecho idealmente racional; y las particulares concepciones de justicia
son a menudo razonablemente imputables a legislaturas reales históricamente
situadas. Por ejemplo, los principios imputados a los Tratados de Roma y otras
disposiciones fundacionales de la Comunidad Europea permiten que «cuatro
libertades» puedan ser disfrutadas por todos los ciudadanos de los Estados miembros
de la Comunidad.

Por ello la legislación de un estado miembro que busque proteger a sus

pesqueras locales mediante la limitación de los derechos de pesca de sus propios
nacionales no puede ser compatible con los tratados bajo ninguna interpretación
razonable, ni tampoco las disposiciones de cuota de la Política Común Pesquera
deben ser interpretadas como la creación de una excepción al principio fundamental
de libertad de establecimiento (R v. Secretary of State ex P. Factortame (1991) 3 A II
E.R. 769; Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, caso C-221/89).

La conexión entre tales argumentos interpretativos y la argumentación práctica

pura es suficientemente obvia. Se trata simplemente de aplicaciones institucionales de
las dos formas básicas de argumentación práctica, pero están restringidas por el
escenario institucional. La pregunta acerca del telos o principio de la ley será
estudiada en consideración a su contexto histórico y sistémico. Para cualquier
situación problemática dada, podemos siempre diferenciar la pregunta «¿cuál será el
mejor propósito a perseguir aquí, o el mejor principio a aplicar?» de la pregunta «¿qué
objetivo es plausible atribuir a este texto jurídico concreto, o qué principio formula
mejor su objetivo subyacente?». Las últimas son las verdaderas preguntas de la
interpretación, tengan o no los órganos de decisión jurídica algún tipo de competencia
también respecto a las primeras en el escenario de la adjudicación.
 El escenario institucional ejerce aquí otras presiones. Especialmente en el caso
de textos legales recientemente promulgados por una legislatura democrática, el
peso de los principios prácticos que favorecen la interpretación pondría límites a la
hora de considerar correcta una determinada reescritura del derecho que trate de
hacerlo coincidir con los propósitos imputados o con los compromisos de principios
que sólo pueden encontrarse implícitamente en el texto tal como fue promulgado. Y el
principio de racionalidad antes señalado favorece a la coherencia sistémica sobre
objetivos momentáneos o principios aislados.

6. ARGUMENTOS EN CONFLICTO Y RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

A partir de todo lo anterior, resulta claro que el argumento interpretativo en el

derecho presenta una complejidad considerable, debido a que existen muchos tipos, y
cada tipo es capaz de generar una interpretación diferente de la generada por otro
argumento posible. En realidad, para cualquier conjunto de interpretaciones rivales, si
son rivales seriamente viables, habría argumentos de uno u otro de estos tipos (o
quizá otros similares) que fundamenten una u otra interpretación rival. No hay ninguna
razón para suponer que argumentos de diferentes tipos dentro de la misma categoría
deben señalar todos en la misma dirección; claro que no, ya que pueden existir
conflictos entre argumento intracategóricos, e igualmente pueden existir conflictos (o,
en algunos casos, convergencia) entre argumentos de diferentes categorías. Debe
existir, por tanto, una etapa de la argumentación que se ocupe de la jerarquía de los
argumentos (o conjuntos de argumentos) cuando entren en conflicto las
interpretaciones que ellos generan.

Podemos sugerir determinados modelos relativamente simples para ordenar y

jerarquizar posibles argumentos. Es tentador sugerir que en todos los sistemas existe
una tendencia a comenzar con los argumentos lingüísticos, luego continuar con los
sistémicos, y sólo recurrir a la argumentación teleológico/deontológica cuando los
argumentos de las otras clases continúan siendo problemáticos. Una relevante
doctrina de derecho positivo en este asunto es la suministrada por lo que los abogados
escoceses e ingleses llaman «la regla de oro». Ésta es una formulación clásica:

«Debemos tomar la ley como un todo e interpretarla conjuntamente, dando a

las palabras su significación ordinaria, a menos que cuando sean aplicadas de esta
forma produzcan una inconsistencia, un absurdo o un inconveniente tan grande
 como para convencer a la corte de que la intención podría no haber sido usarlas en
su significado ordinario y justificar que la corte les asigne alguna otra significación,
aunque menos adecuada, sea la que la corte crea que tienen las palabras» (Lord
Blackburn, en Weger vs. Commissions Adamson. (1874-1978) All ER rep. 1, en
12).

Y ésta una formulación más reciente: «Se deben aplicar las palabras y frases
de la ley de acuerdo con su significado natural sin adición o substracción, a menos
que el significado produzca injusticia, un absurdo, una anomalía, una contradicción;
en tal caso, se puede modificar el significado natural y ordinario de tal forma que se
obvie tal injusticia, etc., pero sin ir más allá (hoy por hoy de-bemos añadir a
“significado natural y ordinario” las palabras “en su contexto y de acuerdo al
registro lingüístico adecuado”») (Lord Simon, en Stock vs. Frank Jones (Tripton)
[1978] All ER 948, en 952).

Como estas dicta sugieren, si existe una interpretación que esté claramente
favorecida por una lectura del texto a la luz de las convenciones sintácticas y
semánticas del lenguaje ordinario (o de registros especiales en escenarios
especiales), y si es confirmada por una lectura del texto en su contexto sistémico total,
no hay necesidad de recurrir a argumentos deontológicos/teleológicos. Pero aún sigue
siendo indeterminado a la luz de los argumentos lingüísticos y sistémicos, si se
requieren razones adicionales para fundamentar la interpretación, o si existe alguna
clase de «absurdo» que deba ser resuelto. Un valioso estudio del Dr. Y. Tal (1992)
enfatiza que, en contra de lo que se suele decir en la doctrina, tanto en la práctica
como en los pronunciamientos autoritativos sobre la interpretación, lo «absurdo» a
efectos de la regla de oro incluye conflictos con la justicia o con otros aspectos
requeridos para el bien común. Este escrito le debe mucho al trabajo de Tal.

En el sentido relevante, es «absurdo» leer la ley de forma que genere injusticia

en relación con un principio de justicia jurídicamente reconocido o de forma que sea
autofrustrante respecto a los presuntos objetivos de las políticas públicas perseguidas
a través de la legislación. De este modo, sería incorrecto decir que la categoría de
argumentos deontológicos/teleológicos sólo entra en juego cuando las otras dos
categorías no llegan a un resultado inequívoco. Considerar los argumentos de esta
categoría pue-de llegar a mostrar tal absurdo y desplazar una conclusión prima facie
vinculante sobre el significado de las palabras de la ley en su «significado ordinario»
completamente contextualizado.
 Por muy interesante y sugestiva que sea la regla de oro, la misma no es, sin
embargo, una «regla». Se debe considerar como una máxima de sabiduría práctica
interpretativa que indica cómo pueden manejarse los diversos tipos de argumentos en
aquellos casos en los que surgen dificultades interpretativas derivadas de conflictos
entre los argumentos relevantes. No prevé una directiva binaria simple sobre la
interpretación correcta e incorrecta en los casos difíciles. Indica una aproximación a la
resolución de la dificultad.

7. INTERPRETACIÓN DENTRO DE LA ARGUMENTACIÓN PRÁCTICA

Para comprender tal dificultad y su resolución, necesitamos reflexionar más allá

de los valores y principios que he sugerido como subyacentes a cada una de las
categorías de argumentos. Tras la interpretación lingüística yace el objetivo de
preservar la claridad y la exactitud del lenguaje legislativo y el principio de justicia que
prohíbe la reescritura judicial retrospectiva de las palabras del legislador; tras la
interpretación sistémica está el principio de racionalidad fundado en el valor de
la coherencia e integridad del sistema jurídico; tras la interpretación teleológica/
deontológica está el respeto por la exigencia de la razón práctica de que la acción
humana esté guiada por valores a alcanzar o por principios a observar.

Pero en el caso de este último nivel fundamental de la argumentación práctica,

el perenne problema de la situación humana es la disputabilidad interpersonal de los
valores y principios que deberían guiarnos. Como se suele sostener, una importante
razón justificativa para el mantenimiento de las instituciones jurídicas y otro tipo de
instituciones sociales es la disminución del alcance de las disputas sobre los valores y
principios gobernantes en el ámbito social. Y esto es lo que a su vez justifica dar un
peso considerable a los argumentos lingüísticos y sistémicos en el derecho, y lo que
impone un umbral relativamente alto para evitar un recurso fácil a la argumentación
teleológica/deontológica como medio de generar (o, a veces, resolver) dificultades
interpretativas en el derecho.

Estos comentarios son controversiales, dado que en sí mismos toman una

posición argumentativa de tipo práctico sobre la forma correcta de entender, de
justificar, y de usar las instituciones jurídicas e instituciones similares en las
sociedades democráticas. Demuestran que no se puede confinar la argumentación
sobre el derecho a una argumentación puramente interpretativa. El derecho puede ser
efectivamente un «concepto interpretativo» (Dworkin, 1986), pero para formarnos una
visión sobre el derecho y su interpretación debemos hacer algo más que interpretar el
concepto de derecho y los textos que pertenecen a lo que conceptualizamos como
derecho.

En última instancia, nos movemos en la esfera más amplia de la argumentación

práctica. Debemos reflexionar sobre los valores y principios adecuados a las
instituciones de las sociedades, los estados y las comunidades internacionales y
supranacionales en las que habitamos. Necesitamos pensar sobre el significado del
constitucionalismo o Rechtsta-atlichkeit, la democracia, el principio de legalidad, la
separación de poderes, la justicia procedimental, la equidad, los derechos humanos y
la integridad de las instituciones estatales. Todo ello, junto a otras cuestiones, entra en
juego cuando buscamos una visión completamente explicada y justificada de la mejor
aproximación a la interpretación jurídica en los casos problemáticos.

En resumen, la teoría de la interpretación como tema intrínseco al estudio de la

argumentación práctica nos conduce necesariamente a las aguas más profundas de
la normativa constitucional y la teoría política; es decir, a la libre argumentación
práctica aplicada a las instituciones políticas y jurídicas básicas. Desde esa
perspectiva, no es sorprendente que un breve escrito sobre argumentación e
interpretación ofrezca sugerencias y no conclusiones sobre la mejor aproximación a la
resolución de las dificultades interpretativas en el derecho. Sin embargo, nos permite
decir que incluso si el derecho pudiera regular eficazmente su propia creación, nunca
podría regular su propia interpretación.

8. LA TESIS FUNDAMENTAL DE MACCORMICK

Se encuentra contenida en su obra Legal Reasoning and Legal Theorie, de

1978, allí el autor, con sencillez y claridad expone su planteamiento integrador,
armonizando la razón práctica Kantiana con el escepticismo humano, señalando que
una teoría de la razón práctica debe completarse con una teoría de las pasiones;
propugna una teoría tanto descriptiva como normativa, que considere los aspectos
deductivos de la argumentación jurídica, como los no deductivos; de los aspectos
formales y materiales, llamada a ocupar un lugar intermedio entre una teoría
ultrarracionalista y una irracionalista.
 Según este autor la argumentación práctica en general y la jurídica en
particular cumplen una función de justificación. Por tanto justificar una decisión jurídica
significa dar razones que muestren que las decisiones aseguran la justicia de acuerdo
con el Derecho. Al referirse a los presupuestos o límites de la justificación deductiva,
MaCcormick señala que el juez debe aplicar reglas de derecho válidas, sin entrar en la
naturaleza de dicho deber; el juez debe también identificar las reglas válidas; debe
formulas las premisas fácticas y normativas lo que no es problemático en los casos
fáciles; pero sí lo es, en los casos difíciles.

El mencionado autor, hace una división cuadripartita: problemas de

interpretación, de relevancia, de prueba o de calificación, refiriéndose los dos primeros
a cuestiones normativas y los dos últimos a premisas fácticas. Existe problemas de
interpretación cuando se sabe cuál es la norma aplicable, pero esta admite más de un
sentido; los problemas de relevancia se sitúan en un momento anterior al de la
interpretación e indagan sobre si en efecto existe una tal norma para el caso concreto;
los problemas de prueba se hallan referidos al establecimiento de la premisa menor; y
los problemas de calificación son secundarios y se plantean cuando no existe dudas
sobre la existencia de determinados hechos primarios y lo que se discute es si
subsumen en el supuesto de hecho de la norma.

Como idea central cuando el caso es fácil parece suficiente la justificación

deductiva, no así en los casos difíciles, en los cuales es necesario cumplir con la regla
de la universalidad (que no tiene que ver con su generalidad, sino que se trata de un
requisito de carácter lógico) y esto cierra y comprende la justificación de primer nivel
(interna); y en segundo lugar, que la decisión que se adopte tenga sentido en relación
con el sistema, es decir que posea consistencia y coherencia. Lo primero implica
ausencia de contradicciones y lo segundo, afiliación y concordancia con los principios
y reglas del sistema y con el mundo (justificación externa o de segundo nivel). Los
casos difíciles no tienen una única solución, sino que pueden llegar a tener varias
soluciones posibles, no siendo suficientes la concepción consecuencialista que
propone el autor.

La idea central de la Teoría de McCormick es la explicación sobre la existencia

de razones perfectas para explicar la conducta humana. Se pregunta si la conducta
humana puede ser explicada racionalmente ya que  no se puede hacer una separación
ente la conducta humana racional y la conducta humana guiada por pasiones,
sentimientos.
 
Se conoce a esta teoría como  “La Teoría de las Pasiones”. El juez al tomar las
decisiones, no puede separar su parte emotiva, biológica, subjetiva, de su parte
racional. MacCormick dice que existen premisas o argumentos últimos que no se
pueden demostrar o probar de manera racional. Esto es conocido como “El contexto
del descubrimiento”. Los propósitos de su obra son dos:

1. Concretar, explicar y justificar las ideas en abstracto del razonamiento práctico,

que tiene que ver con la acción humana

2. Explicar la naturaleza de la argumentación jurídica la cual se manifiesta a

través del litigio y de las decisiones de casos jurídicos concretos.

El material de estudio de McCormick para el desarrollo de su teoría es el

Common Law, y como modelo las resoluciones de tribunales de Inglaterra y de
Escocia. Dice que su propuesta se puede aplicar a cualquier sistema jurídico porque
en cada época en cada sistema jurídico puede contar con un estilo muy particular de
argumentar. Una vez identificando el estilo particular de argumentar, se puede cambiar
de época, pero el estilo sigue siendo el mismo. La teoría de McCormick es:

1. Descriptiva.  En el estudio que hace de las resoluciones, describe el sistema

jurídico o el estilo particular de argumentar.

2. Normativa. Da ciertas reglas, que si se cumplen, se dice que se está realizando

una argumentación justificativa razonable.

Las funciones de la argumentación jurídica según McCormick son:

1.  La función persuasiva. La persuasión es dirigida hacia la audiencia, el

tribunal o los jueces.  Esta función persuasiva debe ser lo más objetiva
posible, aun cuando se puedan utilizar falacias para lograr el objetivo de
la persuasión. Es por esto que la función persuasiva se tiene que
reforzar con la función de la justificación.
2.       La función de justificación. Esta función argumentativa o de justificación
involucra los hechos probados, las normas jurídicas relevantes y
consideraciones adicionales. McCormick dice que existe una falta de
sinceridad por parte de los jueces porque no revelan (tampoco las
partes) sus verdaderos motivos, no revelan sus verdaderas intenciones.
 Dice que no se pueden revelar las verdaderas intenciones porque no
serían aceptadas como buenas razones. McCormick dice que existen
casos difíciles cuando se presentan 4 tipos de problemas:

1.       De interpretación
2.       De relevancia
3.       De prueba
4.       De calificación o hechos secundarios

Al sustentar la argumentación nos debemos apoyar en el derecho válido, en un

principio universal, representado por una norma o por un principio general del derecho.

Contexto del descubrimiento y contexto de la justificación.

Las teorías de la argumentación toman estos conceptos de la filosofía de la

ciencia, donde por una parte se realiza el descubrimiento, se describe y
posteriormente se elabora una teoría o un axioma. En el caso de la argumentación
jurídica es lo mismo, primero se hace un descubrimiento o existen unas razones que
pueden describir esa situación y por otro lado se tiene que hacer una justificación de la
decisión. Esta primera parte tiene que ver con la primera etapa lógica formal, cuando
el juez hace una justificación deductiva y luego en el contexto de la justificación hacen
una ampliación de esa justificación.

En la primera hace una búsqueda de las premisas o de los argumentos y en la

segunda tiene que justificar por qué eligió esas premisas o argumentos. Esta
justificación tiene que ver con la argumentación de primer nivel y de segundo nivel. No
basta con dar argumentos emotivos o respaldados en alguna ideología o por una
creencia religiosa; sino que se tiene que justificar la elección de los argumentos.

McCormick dice que existen casos en los cuales se puede aplicar la

justificación deductiva, donde tenemos el precepto y lo aplicamos. MacCormick dice
que en los casos en que no se puede aplicar la justificación deductiva, estaremos en
presencia de un caso difícil y entonces tendremos que dar otro tipo de razones.

9. LEGISLACIÓN COMPARADA

España
 MacCormick estudia el razonamiento jurídico, fijándose cómo se desarrolla
efectivamente la argumentación en los juzgados, y de los casos observados, induce un
procedimiento general. Va, por así decirlo, de lo particular a lo universal. Su
planteamiento pretende ser equilibrado, buscando la razonabilidad entre la
racionalidad matemática y la irracionalidad. Además, trata de conjugar racionalidad y
pasiones humanas.

En principio, todas las decisiones jurídicas deberían ser reducibles a silogismos

jurídicos sencillos. Así por ejemplo,

1. Juan ha vendido mercancía en mal estado a María.

2. María resulta perjudicada.
3. Juan debe indemnizar a María.

Una decisión será razonable si cumple estos dos requisitos: si es lógicamente

consistente (fácilmente comprobable recurriendo a la lógica formal) y si es “justa” (para
ello ha de cumplir unos requisitos, como el de universalidad). Sin embargo, no todos
los casos son tan sencillos como el silogismo aquí expuesto. Por ello se pueden
distinguir casos fáciles y casos difíciles. Los casos fáciles son aquellos en los que el
juez no tiene ningún problema a la hora de establecer los hechos, saber qué normas
ha de aplicar, etc. La decisión consiste en pasar de las premisas a la conclusión. Pero
en los procesos jurídicos a menudo se presentan casos más difíciles. El problema se
suele dar en el establecimiento de premisas. MacCormick distingue lúcidamente cuatro
posibles fuentes de problemas:

o Problemas de interpretación: En este caso el juez sabe la norma, pero esta

presenta varias interpretaciones posibles.
o Problemas de relevancia: El juez no sabe si hay o no normas relevantes
que se puedan aplicar al caso.
o Problemas de la prueba: No hay acuerdo sobre el supuesto de hecho, bien
porque no se sabe qué pasó, o porque el acusado niega los hechos, o
porque no hay suficientes pruebas.
o Problemas de calificación: Hay acuerdo sobre los hechos, pero no se sabe
si los hechos cubren el supuesto de hecho de la ley. P.e., no se sabe si
una inseminación artificial heteróloga sin consentimiento se puede
catalogar o no como adulterio.
 Para salir del atolladero se presentan tres grandes principios, que nos van a
servir para justificar nuestra decisión, y para saber cuándo una decisión está mal
tomada. Serán los de universalidad, consistencia y coherencia, y consecuencias.
Estos tres principios se distribuyen entre la justificación interna y la justificación
externa de una decisión judicial.

En la justificación interna rige el principio de universalidad. La norma que se

quiere aplicar ha de ser universal. Aquí rige el principio de justicia formal, que vendría
a decir: Si tratamos a X de tal manera, entonces todos los casos iguales a X han de
ser tratados de igual forma. Una decisión que viole tal principio ha de ser rechazada.

En cuanto a la justificación externa, MacCormick distingue entre el ajuste de la

decisión con el sistema, y el ajuste con el mundo. Para que una decisión se ajuste con
el sistema (de leyes, o de decisiones anteriores, se entiende), esta ha de ser
consistente y coherente con el mismo. La consistencia exige que la ley seguida en la
resolución del caso no esté en contradicción con el sistema de leyes vigente. La
coherencia es un término más amplio, y MacCormick distingue entre coherencia
normativa (cuando varias normas se subsumen en una sola, sin caer en
contradicciones) y coherencia narrativa (cuando la narración de los hechos es
coherente).

Otro elemento decisivo en la corrección externa del razonamiento jurídico son

las consecuencias de la decisión. Primero hay que distinguir cuidadosamente entre
resultado de una acción (que es parte intrínseca de la acción) y consecuencia de una
acción (que algo extrínseco a la acción). En segundo lugar hay que aclarar que el
hecho de que algunos casos difíciles se puedan resolver apelando a las
consecuencias no quiere decir que MacCormick sea consecuencialista: No dice
MacCormick que todas las sentencias hayan de resolverse apelando a las
consecuencias, sino que dentro de los casos difíciles (en los cuales no encontramos
otro modo de decidir), es razonable apelar a las consecuencias de una decisión para
resolver el caso.

Para MacCormick el razonamiento jurídico es un caso altamente

institucionalizado del razonamiento moral. Se trata de casos límite, en los que no está
claro qué se debe hacer, y aparecen en el horizonte varias salidas como razonables.
Se trata entonces de ir acotando el campo de posibilidades. Quizá no haya una única
respuesta correcta para cada uno de los problemas, pero sí que podemos reducir los
riesgos de equivocarnos, ateniéndonos a los criterios arriba expuestos. De este modo,
las decisiones del juez podrán ser calificadas como razonables, y tendrán un
fundamento sólido en el que apoyarse.

México

MacCormick reconoce la importancia de la justificación deductiva con algunos

matices, como se apuntará en el punto siguiente. Así, él habla de casos fáciles, en
donde opera muy bien el silogismo jurídico, y de casos difíciles, donde encuentra sus
mayores dificultades.

Ahora bien, cabe aclarar que el carácter lógico no es la resolución del juez
como tal, sino la obligación del juez es resolver en el sentido indicado. En otras
palabras, la determinación judicial que condena a la señora Tarbard a indemnizar a
Daniels no es ya un producto lógico, a pesar de que la justificación de dicha decisión
sea un razonamiento lógico-deductivo.

Así, MacCormick es consciente de que la lógica deductiva encuentra sus

límites en los casos difíciles, ya que para dicho autor existen cuatro supuestos o
fuentes en los que se pueden presentar dichos casos; éstos son:
i) problema de interpretación (problem of interpretation);
ii) problema de relevancia (problem of relevancy);
iii) problema de prueba (problem of proof), y iv) problema de categoría
(problem of classification). Dichos problemas se pueden desarrollar
en los siguientes puntos:

Problemas de interpretación (afecta premisa normativa). Se da cuando el

juzgador conoce la norma aplicable, pero ésta presenta varias lecturas posibles. Así,
es una verdad muy obvia que no todas las reglas jurídicas en sus diversas formas
verbales pueden siempre darnos una respuesta clara para todas las cuestiones
prácticas que puedan presentarse. Casi cualquier regla puede probar ser ambigua o
imprecisa en relación con determinada discusión o disputable en el contexto del litigio.
Las reglas están formuladas en lenguaje; ellas son (como Hart señaló) de textura
abierta y vagas en relación con algún contexto por lo menos.
Problemas de relevancia (afecta premisa normativa). El juez desconoce si existen
normas relevantes aplicables al caso.

Problemas de prueba (afecta premisa fáctica). Se refiere al desconocimiento de

lo que sucedió en el pasado; es decir, no existe acuerdo sobre la realidad o el hecho,
por lo que sólo cabe hablar de un test de coherencia en el presente. De hecho,
Maccormick propone que el test de coherencia es el único tipo de prueba que tenemos
disponible para la verificación de las aserciones debatidas sobre el pasado.

Problemas de calificación (afecta premisa fáctica). Surgen cuando se

desconoce si los hechos pueden encuadrar en la hipótesis señalada por la norma.

En este contexto, hay que distinguir entre el resultado y las consecuencias de

una acción. El resultado de la decisión judicial consiste en generar una norma. Dicho
resultado formaría parte del mismo concepto de decisión. Las consecuencias son los
estados de cosas dados en el futuro; es decir, posteriores a la decisión judicial, pero
conectadas a ésta.

En otro sentido, se debe aclarar que si bien MacCormick aborda el tema de los
principios en su teoría de la argumentación al explicar el requisito de coherencia
normativa, lo hace de manera distinta al enfoque que se ha desarrollado en el
presente trabajo de investigación; esto es, como derechos fundamentales. No
obstante, se considera que su teoría de la argumentación tiene importancia para los
fines de esta investigación, ya que dicha teoría da cuenta del papel de los principios, si
se quiere generales, que deben ser tomados en cuenta en la justificación de las
decisiones, de ahí que esta teoría pueda ser catalogada bastante bien como teoría de
corte principalista.

El entendimiento que MacCormick tiene sobre los principios desde su función

explicativa no es relevante para esta investigación, pues en dicha concepción los
principios cubren una función de colmar las lagunas de las leyes, lo que no se debe
confundir con la argumentación principalista. Así, el desarrollo de la teoría de la
argumentación de MacCormick es relevante por lo que se refiere a la función
justificativa de los principios, que es en donde se observa el enfoque principalista de
su teoría. En lo que sigue se presentará un análisis más detallado sobre estos temas.
 10. JURISPRUDENCIA

1. Caso: «Daniels and Daniels v. White and Sons & Tabard»- 1938. (Daniels v
Tarbard) - Análisis

Estamos ahora preparados para examinar el argumento de MacCormick con

cierto detalle. Su ejemplo de un caso en el cual la justificación completa de una
decisión judicial puede ser estricta y solamente deductiva es, como está dicho, Daniels
and Daniels v R. White & Sons and Tarbard (1938 4 All ER 258). Aunque MacCormick
ha hecho este caso famoso, parece apropiado dar una breve descripción de los
hechos del litigio. Daniels compró una botella de limonada (limonada de R White) en el
bar de la demandada (i.e. Tarbard). Él luego llevó la botella a su casa, donde bebió de
su contenido junto a su cónyuge.

Como consecuencia de eso ambos enfermaron porque, como se estableció

posteriormente, la limonada estaba contaminada de ácido carbólico. Los Daniels
demandaron a la dueña del bar y al productor de la limonada. Mientras el segundo fue
absuelto la primera fue condenada a indemnizar los daños sufridos por (sólo por) el
señor Daniels. La tesis de MacCormick es que esta decisión se sigue de modo
deductivo de los hechos como fueron descritos y las reglas jurídicas vigentes en 1938.

De hecho, sin embargo, MacCormick no podría fundar su tesis sin usar la

relación de implicación material, «É». «É» es usada en vez de la expresión «para todo
caso, si... entonces...». Pero las reglas jurídicas no se refieren a todos los casos,
incluso cuando su lenguaje podría inducirlo a uno a pensar eso. Las reglas no dicen
«Si en cualquier caso... entonces...», sino «Si, en casos normales, entonces».

Este punto no debería ser particularmente polémico en relación a MacCormick,

quien siempre ha defendido la tesis de que las reglas jurídicas se refieren a los casos
«normales» solamente, estableciendo sólo lo que es «presuntivamente» el caso
(MacCormick, 1995; MacCormick, 1974: 71).

Además en su libro (1994) MacCormick explícitamente se distancia de autores

que explican el fenómeno de la derrotabilidad de las reglas jurídicas sobre la base de
que en esos casos (i.e. en los casos en que las reglas son derrotadas) de lo que se
trata es de argumentos dirigidos a convencer al órgano que decide de que su deber
moral es decidir contrario a derecho. MacCormick cree que en estos casos de lo que
se trata no es de responder a la pregunta de si debe o no el que decide violar el
derecho, sino de establecer qué es el derecho para el caso:

Una descripción positivista del sistema como funciona no puede responder a

una pregunta que puede ser formulada internamente a ese sistema: la cuestión que
puede surgir para un juez en un caso difícil: « ¿por qué debemos nosotros tratar a
cada decisión de acuerdo a una regla que es válida de acuerdo a nuestro criterio de
validez como suficientemente justificada? Y ésta es una cuestión que puede ser, y de
hecho es, formulada de vez en cuando. Por mi parte no creo en la conveniencia de
tratar tales cuestiones como extra-jurídicas simplemente sobre la base de un fiat
definicional. Tratar a priori a esas discusiones como ideológicas-pero-no-legales (que
es lo que Kelsen y, en los hechos, Hart hicieron) me parece insatisfactorio
(MacCormick, 1994: 63).

Para ponerlo en las palabras usadas más arriba: si las reglas deben ser
entendidas como refiriéndose a los casos normales, entonces es simplemente
imposible aplicarlas correctamente sin establecer de modo previo que el caso en
cuestión es normal. Es todavía posible sostener (con Kelsen y Hart) que desde el
punto de vista del derecho todos los casos son normales (o, lo que es lo mismo y
probablemente más cercano a lo que Kelsen y Hart habrían dicho, que las reglas
deben ser aplicadas a todos los casos, y no sólo a los normales) pero esto implica un
fiat definicional que escabulle el problema: el fiat de decir que el derecho exige que las
reglas sean aplicadas a todos los casos como un asunto de verdad conceptual, con
independencia de cuán absurdo sea el resultado. Sólo después de este fiat definicional
la decisión de declarar que una regla ha sido derrotada en un caso se convierte en una
decisión «ideológica pero no legal».

MacCormick no cree en la conveniencia de adoptar esta solución, y en

consecuencia él debe apoyar la tesis de que, desde el punto de vista jurídico (y no
sólo desde el punto de vista ideológico o político) las reglas jurídicas se aplican a los
casos normales solamente (lo que no es extraño, ya que ésta es, de hecho, la tesis
que MacCormick efectivamente apoya MacCormick, 1995; MacCormick, 1974: 71).
 Pero; si MacCormick acepta que las reglas jurídicas se refieren a los casos
normales, y no a todos lo que son cubiertos por su significado, entonces es difícil ver
cómo eso se compatibiliza con su tesis de que la decisión en Daniels fue justificada
siguiendo un razonamiento estricta y solamente deductivo. Lewis J falló en contra de la
señora Tarbard «con algunas aprehensiones, porque es más bien duro con la señora
Tarbard, que es una persona perfectamente inocente en este asunto» (citado por
MacCormick, 1994: 21).

Él pensaba que la aplicación de la regla era inadecuada para este caso. Es

fácil ver por qué: Lewis J creyó que en un caso de responsabilidad civil es
normalmente el caso (al menos en 1938) que si el demandado es una persona
«perfectamente inocente en el asunto» ella no debe ser condenada. En otras palabras,
la «inocencia» del demandado es usualmente una consideración substantiva
relevante.

Dado que en la interpretación adoptada por el tribunal en ese caso la regla en

cuestión excluía esa consideración, su aplicación a ese caso producía cierta
inadecuación. Pero esta inadecuación no era, en opinión de Lewis J, suficientemente
importante como para derrotar la demanda por predecibilidad. En otras palabras, él
consideraba que las reglas eran suficientemente formales como para derrotar la
inadecuación producida por fallar en contra de una persona «perfectamente inocente
en el asunto», que esta consideración no era suficientemente poderosa como para
hacer el caso «anormal». Esta «nueva valoración» [fresh judgment] era, para Kelsen y
Hart (como dice MacCormick) extrajurídica: era «ideológica pero no legal». Pero
MacCormick razonablemente rechaza esta respuesta como basada en un fiat
definicional que de hecho escabulle el problema.

En consecuencia, para MacCormick esta «nueva valoración» es jurídica, es

decir, lo que el derecho es para el caso no puede ser establecido antes de decidir este
problema. En consecuencia el silogismo de MacCormick no será válido a menos de
que sea formulado como una premisa. Esto puede verse claramente por la vía de
atender a la traducción del razonamiento del tribunal hecha por MacCormick:

 (16) Si el vendedor ha violado una condición de un contrato que él debía

cumplir, el comprador tiene derecho a que el vendedor le indemnice por una cantidad
equivalente a la pérdida directa y naturalmente resultante de la violación de la
condición por el vendedor;
 (15) En el caso en cuestión, el comprador ha violado una condición del contrato
que él debía cumplir;
 (17) ∴ En el caso en cuestión, el comprador tiene derecho a que el vendedor le
indemnice por una cantidad equivalente a la pérdida directa y naturalmente resultante
de la violación de la condición por el vendedor (MacCormick, 1994: 31-2).

Esto es traducido como (la columna izquierda es la de MacCormick, mientras la de la

derecha es mi semi traducción de MacCormick de vuelta al lenguaje natural, de
acuerdo a sus estipulaciones en las pp. 23 and 28s. Usaré mi semi traducción en lo
sucesivo, con el fin de facilitar la exposición):
 (16) y É z (16) En cualquier caso, si y entonces z;
 (15) y (15) En el caso en cuestión, y;
 (17) ∴z. (17) Por lo tanto en el caso en cuestión z.

MacCormick está en lo correcto al sostener que (17) se sigue de (16) y (15).

Pero el tema es que (16) no es una descripción correcta del derecho como era en ese
momento, y hemos visto que MacCormick está de acuerdo con esto. Si corregimos
(16) para introducir la idea de que las reglas jurídicas se aplican sólo a los casos
«normales», resulta:

 (16’) En casos normales, si y entonces z;

 (15) En el caso en cuestión, y;
 (17) Por lo tanto en el caso en cuestión z.

Y esta no es una inferencia válida: para serlo requiere una premisa adicional:

 (18) El caso en cuestión es normal

La opción preferida por MacCormick (que las reglas jurídicas establecen lo que
debe ser «presuntivamente» el caso) hace este problema más notorio:
 (16’’) En cualquier caso, si y entonces presuntivamente z;
 (15) En el caso en cuestión, y;
 (17) Por lo tanto en el caso en cuestión z
  De nuevo, (17) no se sigue. Lo que sí se sigue es (17’’) Por lo tanto, en
el caso en cuestión, presuntivamente z.

Pero (17’’) no justifica, desde luego, decisión judicial alguna. No le dice a nadie
que es el derecho para el caso: sólo establece lo que el derecho «presuntivamente»
Lo que MacCormick llama «la pragmática del derecho» (1994: xiii; 1995) no sería de
mucha utilidad aquí. Hart tenía ciertamente razón cuando decía que «una regla que
concluye con la expresión “a menos que...” es también una regla» (Hart, 1994: 139;
Hart, 1963: 174), pero no puede ser aplicada a menos que las circunstancias
excepcionales no estén presentes.
La regla puede ser tal que la solución «por defecto» es que la excepción no
existe, pero incluso en ese caso la justificación de su aplicación a un caso concreto
requeriría, desde el punto de vista de la corrección formal del razonamiento, que dicha
circunstancia fuera afirmada:

 (16’’’) En cualquier caso, si y entonces z, a menos que el tribunal sea

convencido de w;
 (15) En el caso en cuestión, y;
 (17) Por lo tanto en el caso en cuestión z
 De nuevo, (17) no se sigue. Para que el argumento sea formalmente
válido, una premisa como la siguiente es necesaria:
 (19) w no ha sido probado (o: el tribunal no ha sido convencido de w).

Siguiendo a Hart, ya hemos visto que «w» representa, en este contexto, una
«valoración» de que la inadecuación de la regla aplicada al caso concreto no es
suficientemente importante como para derrotar el valor de certeza que requiere que las
reglas sean literalmente aplicadas. (19), en consecuencia, no es ni una regla jurídica ni
una constatación de hecho, sino un «fresh judgment»: «en este caso la solución
ofrecida por la regla prima facie aplicable no es inadecuada, o no es suficientemente
inadecuada».

En otras palabras, incluso un caso claro como Daniels e incluso asumiendo que
la corte tiene una obligación (jurídica) de aplicar el derecho, una decisión no puede ser
alcanzada a través de un argumento «pura» y «estrictamente» deductivo en el cual las
premisas son o consideraciones de hecho o reglas de derecho vigentes. El hecho de
que la ausencia de w no necesite ser argumentada, importante como puede ser desde
el punto de vista pragmático (no se requiere justificar externamente su negación) es
irrelevante desde el punto de vista forma.

Uno podría solucionar este problema diciendo que el problema de establecer si

el caso es normal (o si w está presente, o si la presunción por el resultado ofrecido por
la regla es correcta en definitiva) no es un problema jurídico, sino uno moral o político
sobre si el derecho debe ser obedecido. Pero esta vía no está abierta para
MacCormick, que (correctamente, a mi juicio) rechaza esa posibilidad como un mero
fiat definicional.

Podría argumentarse en contra de lo anterior que he errado el blanco, que la

aplicabilidad de la regla al caso concreto es uno de los presupuestos de la justificación
deductiva. En Legal Reasoning and Legal Theory, MacCormick sostiene que uno de
los presupuestos de la justificación deductiva es que “cada juez tiene en virtud de su
oficio un deber de aplicar a cada una de esas reglas que son «reglas jurídicas»
siempre que sea relevante y aplicable a cualquier caso que se le presente [every judge
has in virtue of his office a duty to apply each and every one of those rules which are
«rules of law» whenever it is relevant and applicable to any case brought before him].
Y esa formulación revela un segundo presupuesto, sin el cual el término «deber»
carecería de referencia identificable: que es posible para el juez identificar esas reglas
que son «reglas jurídicas» (MacCormick, 1994: 54)”.

En consecuencia, la contra-objeción continua, si se cuestiona la aplicabilidad

de la regla a este caso particular, entonces el juez está traspasando los límites de la
justificación deductiva, mientras la tesis de MacCormick está formulada para aquellos
casos en los cuales esos presupuestos son satisfechos. Pero esto no puede ser una
réplica a mi objeción, dado que estoy asumiendo que el juez tiene una obligación
(jurídica) de aplicar el derecho.

Lo que estoy cuestionando es que al decidir qué es el derecho que el juez tiene
el deber de aplicar el juez tendrá que pronunciarse sobre la «normalidad» del caso si
reglas como las de Daniels han de ser aplicadas (nótese que el deber del que habla
MacCormick es el de «aplicar las reglas relevantes y aplicables al caso en cuestión»).
Esto, nuevamente, sólo puede ser usado para defender la tesis de MacCormick si uno
fuera a adoptar la posición que MacCormick se niega a adoptar, i.e. si uno creyera que
las reglas son aplicables a todos los casos cubiertos por su significado lingüístico, sin
perjuicio de una eventual justificación (desde un punto de vista «ideológico-pero no-
jurídico») para fallar contra derecho.

Sólo bajo este supuesto podría MacCormick decir que el proceso de justificar
jurídicamente una decisión en casos como Daniels es puramente deductiva: dadas las
reglas como eran en 1938 y los hechos como fueron acreditados en el juicio, la
conclusión se seguirá silogísticamente. Del mismo modo, sin embargo, uno debería
decir que, dado el reporte hecho por Pufendorf del derecho de Bologna (y los hechos
como él los describía), uno podría obtener la conclusión de que el barbero debía ser
sancionado con gran severidad. Lo que uno añadiría a este último juicio sería un
argumento «ideológico-pero-no-jurídico» en el sentido de que la corte debería fallar
contra derecho y liberarlo por razones morales. El argumento de MacCormick no
puede tener éxito si esta distinción a priori entre lo jurídico y lo ideológico, una
distinción que MacCormick mismo (y por buenas razones) considera injustificada.

Deseo ahora volver al principio, a la tensión entre teoría del derecho y

razonamiento jurídico, sobre la base de las consideraciones mencionadas en el
análisis del argumento de MacCormick. Sabemos que Legal Reasoning and Legal
Theory fue concebido como una explicación hartiana del razonamiento legal. Por
consiguiente, debía basarse sobre la idea de que había algunos casos que en el
sentido hartiano eran claros.

Sabemos que decir de un caso que es claro en este sentido implica que para
resolverlo basta con aplicar de modo más o menos mecánico una regla válida a una
situación de hecho determinada. Si la solución a estos casos está determinada por las
regla, debe ser posible reconstruir la justificación de su decisión de acuerdo al modelo
deductivo (usando como premisas sólo las reglas y las descripciones de los hechos).

En otras palabras, si es verdad que entonces en esos casos la decisión puede

ser justificada de un modo silogístico, en el cual figuran como premisas sólo reglas
jurídicas y enunciados de hecho, en el cual la única presuposición necesaria es que el
derecho debe ser aplicado, y en el cual ninguna premisa contiene una «nueva
valoración». Esta es la significación del argumento del capítulo 2 de Legal Reasoning
and Legal Theory como un análisis de la justificación de la decisión judicial en casos
claros de acuerdo a una perspectiva hartiana. Pero en los capítulos sucesivos, cuando
MacCormick se dio a la tarea de presentar una teoría del razonamiento legal, él fue
llevado a posiciones que eran incompatibles con las pretensiones de la teoría del
derecho.

“La vida del derecho consiste en muy gran medida en la orientación o guía,
tanto de los funcionarios como de los particulares, mediante reglas determinadas que,
a diferencia de las aplicaciones de standards variables, no exigen de aquéllos una
nueva valoración de caso a caso (Hart, 1963: 169; 1994: 135)”.

Así, al discutir la cuestión de los casos claros y difíciles, él comienza alegando

que «en realidad no hay una clara línea divisiva entre los casos claros y los difíciles»
(MacCormick, 1994: 197). Lo que hay es un espectro de casos, que va desde el más
fácil hasta el más difícil, y en ese espectro «no puede nunca ser establecido más que
vagamente en qué punto» las dudas interpretativas son suficientemente importantes
como para concluir que la corte que debe decidir tiene discreción.

Sin embargo, en vez de ofrecer (como Hart intentó con su tesis de la textura
abierta en su primera interpretación) un test evaluativamente neutro para distinguir
entre casos claros y difíciles, MacCormick encuentra la explicación de esta falta de
certeza sobre la línea divisoria entre esos tipos de casos en «diferencias en el estilo
dominante de diferentes períodos en la historia de los sistemas jurídicos» (1994: 198).
Después él sostiene que «cuando hablamos de diferencias entre estilos judiciales de
lo que hablamos es o incluye el grado de facilidad con que un juez permite que esa
presunción ( la presunción de que «el significado obvio debe ser preferido») sea
vencida» (1994: 207).

Desde este punto de vista, cuán absurdo debe ser el resultado producido en el
caso por la aplicación de una regla conforme a sus sentido literal para que el juez
juzgue correctamente que la presunción en favor de ese significado es vencida no es
una cuestión que la regla puede responder; es un problema generado por las
demandas competitivas de adecuación y predecibilidad, y cuánto impacto tiene cada
una de esas demandas no es una cuestión que las reglas (o, en general, el material
jurídico) estén en una posición de responder. Y un caso no puede ser decidido antes
de decidir si será tratado como un caso «normal» o como uno en que consideraciones
substantivas muestran que el caso es anormal, es decir, uno en que esa presunción es
vencida.
 Me gustaría enfatizar este punto: si lo que hace a un caso difícil o claro es un
juicio acerca del balance correcto de dos valores (i.e. un «fresh judgment») entonces
al menos algunos casos son difíciles porque deben ser difíciles.

La razón por la cual MacCormick cree que él puede sostener la tesis de que la
decisión en casos claros puede ser completamente justificada usando como premisas
sólo reglas y enunciados que describen hechos junto a la tesis de que las reglas se
aplican sólo a casos «normales» (o que ellas establecen sólo lo que es
«presuntivamente» debido desde el punto de vista jurídico) parece ser que, como he
insinuado, él es equívoco entre dos diferentes tesis en relación a lo que podríamos
llamar el «elemento deductivo» en el razonamiento jurídico.

El argumento de MacCormick fue originalmente presentado en contra de

aquellos que sostenían la tesis de que «el razonamiento jurídico nunca es
estrictamente deductivo» (1994: 19). Él sostuvo, como hemos visto, que «si esta
negación es entendida en su sentido más estricto, implicando que el razonamiento
deductivo no es, ni puede nunca ser, solamente deductivo en cuanto a su forma,
entonces la negativa es manifiesta y demostrablemente falsa. Es a veces posible
mostrar conclusivamente que una decisión jurídica dada es jurídicamente justificada a
través de un razonamiento puramente deductivo (MacCormick, 1994: 19).

Más adelante en el libro, sin embargo, el argumento del capítulo 2 es recordado

como dirigido contra «quienes niegan que la lógica deductiva es relevante para la
justificación de decisiones judiciales» (1994: 45), y en el nuevo prefacio a la impresión
de 1994 la tesis ha cambiado definitivamente: ahora se presenta contra «personas
capaces que, en forma recurrente, niegan que el derecho permite una esfera para el
razonamiento deductivo, o incluso para la lógica a secas».

En el mismo prefacio MacCormick parece rechazar la tesis original del capítulo

2 de que «es a veces posible mostrar conclusivamente que una decisión jurídica dada
es jurídicamente justificada a través de un razonamiento puramente deductivo»
cuando él ahora sostiene que «el razonamiento deductivo a partir de reglas no puede
ser una forma auto-suficiente y auto-sustentable de justificación jurídica. Está siempre
envuelto en una red anterior y ulterior de razonamiento a partir de principios y valores»
(1994: xiii; todas las cursivas en este párrafo son mías).
 En mi opinión, las citas del nuevo prefacio reflejan la visión actual de
MacCormick sobre la «centralidad del razonamiento deductivo para el razonamiento
jurídico» y deben ser entendidas junto a la distinción de Alexy entre justificación
interna y externa. Entendidas de este modo esas afirma ciones se refieren a la
posibilidad de reconstruir una decisión dada en un esquema silogístico como la mejor
y normalmente más segura manera de saber si la decisión fue justificada, si la
justificación interna es completa (es decir, si el silogismo es formalmente válido) y qué
premisas requieren ser justificadas conforme a los requerimientos de la justificación
externa.

Las razones para considerar en algún detalle el argumento de MacCormick,

como sostuve al principio, no están únicamente relacionadas con el valor intrínseco del
mismo; esa consideración también ayuda a ilustrar el predicamento contemporáneo de
la teoría del derecho: dependiendo del punto de partida, uno puede llegar, a través de
pasos plausibles y razonables, a conclusiones contradictorias. Cuando MacCormick (o
Hart) adoptó la perspectiva de la teoría del derecho, es decir, la perspectiva de una
empresa dirigida a entender qué es el derecho, cuándo un sistema jurídico existe etc,
él llegó a una postura hartiana en la cual las reglas están allí, por así decirlo, para ser
«simplemente aplicadas» en un número significativo de casos.

Cuando adoptó la perspectiva del razonamiento legal, es decir, una que trata
de entender cómo el derecho es aplicado a casos concretos (hasta donde yo sé, su
libro es todavía uno de los pocos, si no el único reconocidamente positivista en el cual
el análisis de decisiones producidas en casos reales juega un rol metodológico
importante) él fue arrastrado a posiciones incompatibles: las conclusiones que para el
razonamiento jurídico se seguían de la teoría del derecho eran simplemente
demasiado implausibles, demasiado ad hoc.

El problema no es de MacCormick, sino de la teoría del derecho en cuestión.

Hemos visto que Hart tuvo el mismo problema: comenzó el tratamiento del tema con
una tesis sobre la distinción entre casos claros y difíciles compatible con su teoría del
derecho (lo que denominé la «primera interpretación» de la tesis de la textura abierta),
pero a poco andar esa tesis había mutado a una diversa, en la cual la determinación
del derecho que es era dependiente en una determinación del derecho que debía ser,
contradiciendo así uno de los puntos centrales de su teoría del derecho.
 Creo que el problema es más generalizado, y aparece de una forma u otra en
la obra de muchos de los autores positivistas más sofisticados que se dedican al tema
hoy por hoy. Quiero terminar este artículo mostrando la forma en que este problema
aparece en la teoría del derecho de Joseph Raz. La conclusión natural de este
artículo, en la medida en que mis observaciones sobre Hart, MacCormick y Raz son
correctas, será que la teoría positivista que los llevó a la posición incómoda en que
terminaron es la responsable de ello, y que eso muestra un problema importante para
dicha teoría: no es capaz de dar al razonamiento jurídico una explicación adecuada sin
distorsionarlo.

Resumen del Caso:

a. Hechos:

Mr. Daniels compra a Mrs. Tabard (que está legalmente establecida con un
pub) una botella de cerveza y una gaseosa, que ella, a su vez, había adquirido de su
proveedor White and Sons, tres días antes.

Las lleva a su casa. Invita a su esposa con gaseosa e inmediatamente ambos

se sienten enfermos. Se prueba que la botella de gaseosa tenía fenol y que esta
sustancia era la causa de la dolencia del matrimonio y del daño causado a ambos.

Sobre esa base, Daniels y esposa demandan al fabricante y a la dueña del

pub. El primero se exime de toda responsabilidad pues se demuestra la absoluta
imposibilidad de que el elemento dañoso (fenol) haya podido acceder a la botella en la
fábrica.

Es importante destacar que las partes, finalmente, aceptan que esos son los
hechos alegados y probados. En definitiva, acuerdan que el señor Daniels había
entrado al pub, que estaba autorizado por la ley y cumplía con todas las
reglamentaciones existentes al respecto, había dicho: «Quiero una botella de gaseosa
R. White», y la señora Tabard le había dado, en respuesta, la botella de gaseosa cuya
marca pedía.

Tabard, a pesar de ello, proclama su inocencia y su falta de responsabilidad en

el caso.
¿En qué términos queda trabada la litis? ¿Cuál es la cuestión a resolver?

Si los hechos son los referidos, la señora Tabard había entregado al señor
Daniels una botella que contenía fenol y si bien aparentemente era una gaseosa de la
marca solicitada, no era, en verdad, lo pedido por el cliente, ahora demandante.

Al examinar las normas vigentes al respecto, el juez se encuentra con que la

señora Tabard no había cometido ninguna falta, pero no obstante ello, la mercadería
vendida no tenía calidad comercial, pues era dañosa para la salud.

El juez condenó a la señora Tabard por no tener el producto vendido «calidad

comercial». La resolución del juez recordó la existencia de una ley que exigía que las
mercaderías vendidas deben tener «calidad comercial». Más aún: las mercaderías
vendidas que tienen vicios que las tornan impropias para su uso normal, vicios no
visibles al control ordinario, no son de «calidad comercial».

En consecuencia, la conclusión del juez al resolver el caso se justifica porque

está implicada en la premisa principal o mayor. Naturalmente, es una justificación
deductiva.

Neil Mac Cormick, en la obra que se ha citado, tiene todo un capítulo dedicado
a este tema, que ha titulado La justificación deductiva. Y este autor señala que los
juristas escoceses tienen un elevado concepto de los sistemas jurídicos que mucho
valoran las virtudes de la lógica, como lo hacen también los juristas del sistema
continental, a diferencia del sistema anglosajón. Para remarcar su pensamiento de
manera definitiva expresa: «Como el razonamiento jurídico es una forma de
pensamiento, debe ser necesariamente lógico, es decir, debe conformarse a las leyes
de la lógica, so pena de ser calificado de irracional y contradictorio».

Es por eso que la lectura de la obra nos pone en el camino de encontrarnos,

más de una vez, con las voces silogismo y subsunción.
CONCLUSIÓNES

1. Las corrientes precursoras y estándar no son completamente antagónicas ni

excluyentes. Fuera de las consabidas diferencias de enfoque que pueden advertirse
en sus propuestas, cabe señalar que las mismas parten de la necesidad de alcanzar
una teoría que de sistematicidad y coherencia teórica para la argumentación jurídica.
Sus puntos de contacto en mucho, son mayores que aquellos en los que se separan;
ocurre que la segunda corriente en buena medida, propone ideas que intentan superar
las falencias de la primera.

2. Manuel Atienza, elabora serias críticas a las mencionadas teorías, en los aspectos
deficitarios de éstas, pero tiene la virtud de reconocer los aportes fundamentales
efectuados por los representantes de tales corrientes al tema bajo estudio, lo que
dota a su crítica de objetividad, equilibrio y propicia una mayor credibilidad.

3. El tema de la argumentación jurídica, habría que advertir que el propósito de

alcanzar en el corto plazo una teoría total de la argumentación jurídica en buena
medida resulta utópico. En su lugar, resulta preferible y viable, comenzar a
cimentar las bases fundamentales de una propuesta alternativa con pretensiones
realistas que considere de una sensibilidad suficiente para comprender y
aprehender una conciencia auténtica sobre los peligros que para la práctica del
derecho, implica las argumentaciones jurídicas asistemáticas, distorsionadas, que
con frecuencia destacan en el foro judicial, restándole valor a lo que es una
actividad fundamental y necesaria en la tarea de comprender el derecho, para
 pedir y administrar justicia, para una mejor y mayor medida ser atendidas sus
demandas de justicia.

BIBLIOGRAFIA

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 MacCormick, N. y Summers, R. S., eds., 1991: Interpreting Statutes, A

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Study of Cases in English Law Implications for Interpretative Approaches,
Oxford, Ph. D. Tesis.
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 file:///D:/Doxa_33_04%20maccorni.pdf Argumentación y Interpretación del en

el Derecho
 file:///D:/forum_2006_19.pdf DOS CONTRIBUCIONES A LA TEORÍA DE LA
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA: NEIL MACCORMICK Y ROBERT ALEXY

 file:///D:/DyL-2006-15-Suarez%20mac.pdf RAZÓN PRÁCTICA Y

ARGUMENTACIÓN EN MACCORMICK: DE LA DESCRIPCIÓN A LA
JUSTIFICACIÓN CRÍTICO-NORMATIVA PRACTICAL REASON AND
ARGUMENTATION IN MACCORMICK: FROM DESCRIPTION TO THE
CRITICAL-NORMATIVE JUSTIFICATION