caracterizacion actual de la tipologia tributaria * La paralfiscalidad: un concepto confuso para legitimar tributos dudosos —__ Lucy Cruz de Quifiones introduccién ‘a parecer extrafio que nos dedicasemos, en este tiempo y hora, al estudio fe la tipologia de los tributos y al deslinde de los tipos fiscales respecto de una jgura harto discutida y casi arrumbada en el derecho tributario comparado como es la parafiscalidad. No obstante tenemos una buena razon para ello: el resurgi- ‘fniento de esta ultima entre nosotros y el desorden legislativo existente en los tributos vinculados, como son las tasas y contribuciones, asi como el uso inde- bido de los precios piiblicos y la tendencia a imponer otros instrumentos con- ‘traprestacionales que no provienen de la voluntad de las partes, circunstancia ‘que deja exclusivamente la figura del impuesto a buen tesguardo de los refor- 'imadores mas informados, Para los demas -los menos informados-, en medio ‘de la confusion existente y ante la ausencia de una ley general o estatutaria de la tributacién, que adopte las definiciones o reglas para el establecimiento t de cada tipo de tributos, todo es posible. En nuestra Constitucién Politica (C. P.) no existe una referencia genérica a las “prestaciones patrimoniales publicas”, pero esta terminologia convencional corresponde a notas caractetizadoras mas o menos compartidas por la mayo- tia de la doctrina: se trata de un concepto mas amplio que el de tributo porque impuestas por la ley, a las que le resultan comunes el cardcter ex lege, el ob- Jeto de la obl igacién de dar y el originar una telacién de derecho publico cuya En estas lineas debemos indagar sia todas ellas compromete el valor fun- damental de justicia y, consecuencialmente, les podrian ser aplicables los prin- 159Caracterizacion actual de la tipologfa tributaria cipios de generalidad, igualdad, equidad horizontal y vertical, capacidad econé- mica y proporcionalidad, como construcciones principialistas divulgadas por la teoria tributaria y elevadas a rango constitucional por la mayoria de las cons- tituciones actuales. Si no es asi, sera necesario delimitar el concepto actual de tributo para determinar cuales especies del género “prestaciones patrimoniales pUblicas” pueden considerarse al margen de los citados principios. Presentaremos los esfuerzos doctrinales existentes para delimitar cada una de las especies de tributo y separarlas de los precios publicos, nocién queen vezde aclarar el panorama ha venido a diluir la naturaleza de la tasa. De igual forma, las distinciones elaboradas por la doctrina, la ley organica del presupuesto y por la Corte Constitucional colombiana, que han sido insuficientes para dete- ner en su afan al legislador ordinario para decretar toda suerte de contribucio- nes parafiscales que ofrecen un manejo presupuestal heterodoxo, en cabeza de las entidades piblicas o privadas encargadas de su gestion, y contribuyen a la proliferacién de tributos de destinacién especifica que de otra forma ten- drian que encasillarse en una de las especies de tributo fiscal -impuesto, tasa y contribucién especial- con mayor compromiso con la justicia y equidad del sistema financiero del Estado, El mejor punto de partida consiste en reexaminar las definiciones conce- bidas por el Modelo de Cédigo Tributario para América Latina (MCTAL), con el fin de comprobar su vigencia y pertinencia’, Alli se sortea el problema de la tipologia con el caracter esencial de cada categoria: la independencia de cual- ‘“Articulo 15. impuesto es el tributo cuya obligacion tiene como hecho generador una situaclén independiente de toda actividad estatalrelativa al contribuyente, “Articulo 16. Tasa es el tributo cuya obligacién tiene como hecho generador la prestacion efectiva © potencial de un servicio ptilico individualizado en el contribuyente. Su producto no debe tener un destino ajeno al servicio que constituye el presupuesto de Ta obligacién, No es tasa la contraprestacién redlbida del usuario en pago de servicios no inherentes al Estado. “articulo 17. Contribucién especial es el tributo cuya obligacién tiene como hecho generador be- neficios derivados de la realizaciOn de obras piiblicas o de actividades estatales y cuyo producto no debe tener un destino afeno a la financiacién de las obras o las actividades que constituyen el presu- puesto de la obligacién, “La conttibucion de mejora es la instituida para costear la obra piblica que produce una valora- lon inmobiliaria y tiene como limite toxal el gasto realizado y como limite individual el incremento de valor del inmueble beneficiado, “La contribucién de seguridad sociales la prestacién a cargo de patronos y trabajadores integrantes clos grupos beneficiados, destinada a la financiactén del servicio de previsién”. MCTAL, cit. por Juan Ramac. Bravo ARTEAGA. Nociones flundamentales de Derecho tributario, 3. ed., Bogota, Legis, 2000.Lucy Cruz de Quifiones quier actividad pablica especifica en el caso de los impuestos; el cardcter con- traprestacional o retributivo y destinacién especifica al servicio en el caso de as tasas; y el beneficio especial derivado de la realizacion de obras publicas o de actividades estatales que constituyen el presupuesto de la obligacién, en el caso de las contribuciones especiales. En el Estado Social de Derecho actual el impuesto es un instrumento in- sustituible, por sus funciones financieras de la mayoria de las tareas publicas | y por su impacto redistributivo. El impuesto, mas que ninguna otra prestacién publica, es idéneo para ello”. La preferencia por los impuestos también descan- sa sobre presupuestos de respeto a los derechos fundamentales de naturale- za econémica, porque conserva las fuentes privadas econémicas, en términos de igualdad, que no son tan claros en el caso de gravamenes que afectan a un circulo reducido de personas. El debate que sugiere el tema de este escrito muestra otro punto de con- flicto: si hoy las regulaciones publicas estan plagadas de distintas “exacciones dinerarias obligatorias”, que sugieren un régimen juridico distinto al de los tri- butos, aunque provengan de Ja ley y no puedan evadirse ni negociarse, gen qué queda la clasificacién constitucional que admite solo los tres tipos clasicos de contribuciones o tributos especificos, impuestos, tasas y contribuciones? {Qué tienen en comin dichas exacciones con los tributos? ySerd acaso una forma velada de escapar de la aplicabilidad de los principios de tributacion, o por el contrario, independientemente de su clasificacion y origen legal, deben obediencia al valor justicia, tal como se ha entendido para la materia tributaria? Esa es la cuesti6n. ¥ como asunto vinculado a esta cuestién, pretendemos dar respuesta a una pregunta: cual es la esencia de las demas prestaciones pecu- niarias de derecho publico, la retribucién, la contribucién, la simple solidaridad oe intervencionismo del Estado garante de los derechos sociales, econdmicos y del derecho al progreso? { Dela lectura del precepto constitucional colombiano que consagra los debe- tes y las obligaciones de la persona y el ciudadano se observa que uno de ellos, de caracter fundamental, es el de “contribuir al financiamiento de los gastos e 2 Ladocttina alemana del Estado Social de Derecho ricamente analizada por JUAN MaNvet. BAQUERO sya en su obra La /uncién det onbuto en el Estado Soctaly democratico de derecho, Madrid, CEPC, 2002, es a precursora de esta idea, 161‘Caracterizacion actual de la tipologia tributaria inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad” (art. 95.9 de laC. B), nocién del deber de contribuir que encuentra exacta correspondencia en el poder tributario originario que aparece contenido en el articulo 150, nu- meral 12, que atribuye al Congreso el poder para “establecer”, mediante ley, “contribuciones fiscales y excepcionalmente parafiscales”. En consonancia con el principio de legalidad citado, el articulo 338 al regular los contenidos mini- mos de la ley, ordenanzas y acuerdos, clasifica los tributos utilizando la tipolo- gia tradicional que los concentra en impuestos, tasas y contribuciones fiscales y parafiscales®, Pese a ello, un sector de la doctrina ha planteado que la ultima categoria de tributos, afectados a un fin especifico y gestionados por particula- tes sefialados en la ley o delegados mediante contratos administrativos pueda calificarse como un fenémeno extratributario, Al lado del deber de contribuir “dentro de criterios de justicia y equidad” se consagran principios especificos del sistema tributario, como el de equidad, Eel y DOmesiiad asi como a de netoactvidad seguridad jude (art. 363). Por otro lado, la Constitucién también se refiere en general a la no- ‘cién “las rentas nacionales" desde una perspectiva diferente, como aquellas que financian el presupuesto nacional sin destinacién especifica, excepcién hecha de las que estan atadas a la inversi6n social, a las participaciones municipales y departamentales y a la previsin social (art. 359). El primero de los preceptos analizados alude a un deber de contribuir que se manifiesta a través de diversos instrumentos de financiacién, con un norte inviolable: el valor justicia, que se erige como limite material allegislador porque condiciona la legitimidad o la validez, como dirfa Kesen, del deber de contri buir al cumplimiento de esos valores. Por supuesto que la resistencia al tributo injusto no se da sdlo mediante instrumentos politicos como Ia desobediencia civil, sino mediante controles jurisdiccionales de constitucionalidad de la not- 3 Juan Rarasi Bravo Antzaca, Derecho THbutario - Escrites y reflexiones, Bogota, Editorial Uni- versidad del Rosario, 2008, p. 54, sostiene la misma idea: “En Colombia, la Constitucién de 1991, aco giendo lo expuesto por los tratadistas y la jurisprudencia dle fas altas cortes colombianas, hace también la clasficacién tepartita de los tributos en el atticulo 338 y esboza wna definiciGn de tasa, a referila a una especie de tibuto destinado a recuperar el costo del servicio prestado al contribuyente, y de con- tuibucién, al referitla a una participacién en los beneficios que se proporcionen a los contribuyentes. 'Blconcepto de impuesto no aparece definido en la Constitucién, pero la jurisprudencla lo ha hecho, si- -guiendo la doctrina generalmente aceptada sobre la materia”. 162Lucy Cruz de Quifiones ma con fuerza de ley, que se exige para el establecimiento de todas las rentas nacionales (num. 11 art. 150) y para la creaci6n de contribuciones fiscales y parafiscales (num. 12 art. 150) por virtud del principio de legalidad. Luego una conclusién a la que debemos aspirar a llegar es la que concrete cémo se define el valor justicia en las diversas prestaciones existentes. Otra cuestin de relevancia predicable de las contribuciones a los presu- | puestos ptiblicos y a otros fondos que, sin ser plblicos, atienden funciones pt- biicas es la generalidad, dada la expresi6n “todos” con la que se inicia el precepto que consagra el deber contributivo, lo que predica igualdad en el sostenimiento de las cargas pliblicas a menos que puedan atribuirse diferencias anteriores a Ja carga o valores constitucionales que se pretendan proteger, como veremos al referimos a a igualdad y equidad como criterios de clara aplicacion a todas las especies contributivas. De admitir que algunas exacciones de origen legal puedan establecerse al margen de los principios citados, se concentraria en el legislador un poder dis- crecional de intervenci6n en la esfera de las libertades privadas, no controlabie materialmente con los mismos conceptos constitucionales de la tributaci6n y de la tipologia tributaria conocida. 1. El valor justicia en todas las prestaciones pecuniarias obligatorias Para el Derecho tributario el valor justicia involucra un asunto de ética publica, que consiste en resolver como se debe concebir y construir un sistema justo de | cargas y beneficios tributarios, asumiendo, en todo caso, la escasez de medios y el deber de todos de contribuir a sufragar los gastos com ‘La justicia del tributo depende, por un lado, del reconocimiento de las des- er igualdades preexistentes y, por otro, de la generacién de oportunidades para que Jas personas consigan los objetivos que les son mas valiosos. Esta concepcién | sigue la perspectiva ya conocida sobre la distribucién de rentas y bienestar pero incluye, ademis, la posibilidad diversa que tienen las personas de convertir las oportunidades que les ofrece el sistema tributario bien ordenado en realizacio- nes individuales y colectivas. De allf que la capacidad econémica haya sido un.Caracterizaci6n actual de la tipologia tibutaria teferente o criterio obligado de justicia y de equidad en la configuraci6n del tri- buto, en todas sus especies’, 1 El tributo consiste en una obligaci6n de realizar una prestact6n de caracter pecuniario a favor de un ente piiblico, o de uno que ejerza funciones publicas, cuando se realicen hechos reveladores de capacidad contributiva, que la misma ley prevé como constitutivos de la obligacién. La caracteristica de coactividad que se atribuye al tributo se considera hoy apenas una nota caracterizadora de : la ley: toda ley es imperativa y trae aparejados instrumentos de coerci6n. Es tipificados en ella, de manera que el vinculo obligacionai nacido entre el acree- dor -ente ptiblico— y el deudor -ente privado u otro ente publico deudor- tiene su origen en la ley y pende de la realizacion de la hipotesis normativa o hecho generador del tributo, Lo mismo ocurre con otras prestaciones coactivas, ya no pecuniarias sino personales. El vinculo obligatorio nace de la ley. La regla tributaria no es derecho sélo por pertenecer a una fuente positi- va que explicitamente grava un acto o un hecho, aun cuando tal fuente sea de | caracter legal. Ademas, resulta imprescindible la identificacién de su contenido CORTES TSUN MIDIS NS 13 Weniicacion de su content con el sentido de /o correcto tributario establecido en el modelo constitucio- | nal y en las creencias compartidas por la comunidad correspondic sobre el | sentido y los limites del aporte contributivo. Conceptos morales densos se han. : incorporado al ideario de nuestra Constitucién y al de constituciones similares enestados de derecho. Asi, el sistema tributario debe ser equitativo, progresivo y eficiente y el deber individual de contribuir se concibe fandado en eriterios de justicia y equidad. La existencia de tales valores que la comunidad comparte, sefiala lo que es correcto, sin que sea necesatio que todos los integrantes de la comunidad, de forma undnime, asuman la definicion o Ja extension que el juez de constitucionalidad haya empleado en casos paradigmiaticos. Quizas la validacién o el retiro de normas legales especificas en casos dificiles permita establecer acuerdos mas fuertes acerca de cada uno de los valores y principios, | 4 Corte Constitucional. Sentencia C-71 1/2001. M. P: JAIME ARAUJO RENTERIA, ‘Ver ademas, Sala de lo Coniencloso Administrativo del ‘IHibunal Superior de Justicia de Catalufia. Auto 71/2008. : 164.Lucy Cruz de Quifiones incluso el desarrollo social lleve a modificar decisiones que en un principio se consideraron acertadas y luego se revelen como erréneas®, # deber de contribuir a los gastos e inversiones del Estado se enmarca en un sistema progresivo y equitativo, porque también es deber individual prote- ger y promover el bienestar de todas las personas, para lo cual el Estado sera el instrumento que disefie las politicas de gasto social pertinentes. Asi, la so- ciedad en su conjunto ofrecer opciones adecuadas a todos los ciudadanos que les faciliten tener un bienestar basico, el que a su vez les permitira aprovechar las oportunidades y libertades para su desarrollo. Silo anterior se considera cierto, el tipo de conducta que se espera del con- tibuyente es el cumplimiento voluntario de una obligaci6n solidaria de dar una cierta suma de dinero, siempre que posea tiquezas o gane rentas, o de alguna manera demuestre capacidades contributivas que hayan sido objeto de regula- cion por una ley tributaria, que tome ciertos hechos especificos como hipétesis razonables de gravabilidad. También se espera que el sistema tributario aliente al contribuyente a desarrollar ciertas actividades que el modelo econémico y social debe estimular. Se trata de ciertas conductas sociales que, teniendo por fundamento actividades privadas, deben proporcionar fondos a las arcas pti- blicas 0 contribuir a la sustituci6n de gastos ptblicos por el valor de justicia que encierran las normas que imponen el deber. Es muy frecuente el olvido del legislador en el disefio de cada tributo espe- cifico, como instrumento técnico del deber solidario, del peso de la carga impo- sitiva global sobre las riquezas y rentas individuales, que es al fin y al cabo el justificante de la distribuci6n o reparto justo de los tributos entre las personas. Resulta también frecuente el establecimiento de tributaciones mtltiples sobre las mismas capacidades contributivas sin prever algiin mecanismo de compen- sacién o de armonizacién para auscultar las aptitudes globales de los mismos sujetos®, lo que puede rebasar el limite del principio de igualdad y el de capaci- dad contributiva. De la misma manera, preocupa la alusién a capacidades con- tributivas tipos, prejuzgadas por pertenecer a un determinado sector econémico 5 Rona Dworkin. Los derechos en serio, 2.* ed., Barcelona, Ariel, 1989, p. 207. Porejemplo, lo justo, st existe ya un tibuto sobre la propiedad en el nivel local, que capta las plus- valias, es que no resulten gravadas nuevamente al realizarlas, como renta ganada. 165Caracterizacién actual de la tipologia teiburaria 0 profesional que se asume debe ser mas solidario, mientras que otros sectores son excluidos del deber sin mayores justificaciones’. El equilibrio de intereses que confluyen en un sisterna de tributos en el que se contemplan diversas especies de gravamenes, se logra no sélo con la seleccion de un hecho revelador de capacidad contributiva sino con un disefio moderado jonalizador del quantum del tributo, especialmente en los tri- butos vinculados, y con la implantacién de un procedimiento respetuoso de los derechos del contribuyente, para su gestién. ‘Nuestra Corte Constitucional ha penetrado poco en este tema de la se- leccién del hecho gravado, como no sea para calificar la categoria del tributo y encontrar si cumple con la reserva estricta, preceptiva en el caso de los im- puestos cuya ley de creacién debe contener todos los elementos cualitativos y cuantitativos, o relativa en el caso de contribuciones y tasas. La configuraci6n tributaria y constitucional de la parafiscalidad ha sido mas libre en nuestra tra- dicién de los tiltimos dieciocho aiios, en vigencia de la Constitucién de 1991. Cabe aqui sugerir una primera conclusion: en nuestro constitucionalismo, dela mano del articulo 95.9 de la C. P., “las prestaciones pecunjarias impues- tas por ley” son todas “contribuciones en sentido lato”, concebidas de manera predominante para suftagar el gasto publico, aunque en algunos casos su fin sea extrafiscal, como ocurre con ciertas contribuciones ecoldgicas y sectoria~ les. Entonces, todas las especies de tributos deben reconocerse por medio de ciertos esténdares éticos, juridicamente validos, que cumplan con las exigen- cias de la “justicia y equidad”, valores que la misma norma predica de todas las. “contribuciones ptiblicas”. Justicia y equidad constituyen el norte para que la sociedad pueda reconocer ias reglas tributarias validas, a la manera hartiana, con las Tefe} contenido de principalidad que éstas promulguen, La Ley Organica del Presupuesto ha reconocido el caracter tributario de la parafiscali- dad, pero las leyes de cada caso no siempre han desarrollado cuidadosamente los instramentos contributivos, como se vera al estudiar los casos mas conflic- 7 Tne, en su famoso Die Steurrechtsord, dice que “la capacidad contributiva no puede medirse se- gin la pertenencia a determinado grupo, a determinado tipo profesional, y ni siquiera segin la forma Jutidica o la capacidad/incapacidad de autoliquidarse ingresos e impuestos".Thrxe, Die Stewrrechtsord, 1, p. 27, cit. por Fravcrsco Moscriern. “El principio de la capacidad contiibutiva”, en ANDREA AMA ‘Tu00 (dit). Thatado de Derecho tributario, t. 1, Bogota, Temis, 2001, p. 256. 166Lucy Cruz de Quifiones tivos que han sido sometidos al andlisis constitucional. Ciertas tasas y contri- buciones especiales también han revelado un lado oscuro respecto de la esco- gencia del hecho imponible y, especialmente, la cuantia de algunas de ellas ha rebasado todo prondstico de equivalencia o de beneficio para el contribuyente. Algunas han recibido la maxima sanci6n de inconstitucionalidad, al paso que otras perviven al amparo de la libre configuraci6n del legislador. Il. La noci6én de tributo y su tipologia ‘La nocién “prestaciones pecuniatias obligatorias” es mas amplia que la de tri- butos, de manera que tienen una relacion de género a especie y, por lo tanto, definiciones aplicables a las primeras son comunes a los segundos: la prime- ira de esas notas caracterizadoras es la coactividad, que viene dada por Ja in- tervencién legal de un lado y la protecci6 iudadano obligado a través de ciertas garantias que la Constitucién establece cuando se trata de limitaci asupropiedad®. Por supuesto, la primera garantia correlativa, como hemos di- cho, la constituye el cumplimiento de los valores de justicia y equidad. Sabido es que cuando quien se obliga es el propio ciudadano, no se requiere proteccién contra los abusos del poder publico, que no desempefia ningin papel en las obligaciones voluntarias. La segunda nota es la finalidad de interés publico, independientemente de quien reciba la prestacidn, o de la forma de gestion del servicio piiblico mediante contrato administrativo o directamente por la adminis- } tracién, es decir, el recipiendario puede ser una persona publica o una privada, como ocurre en el caso de las prestaciones sociales que ingresan a entes priva- dos, que de no existir tendrian que ser manejadas por institutos de seguridad social pUblicos®, El aporte a los gastos y fines del Estado puede hacerse directa o indirectamente, por intermedio de sujetos interpuestos designados por la ley. : Todas las prestaci iniatias obligatorias tipicas, es decir, tributos fiscales (impuesto, tasa Z contribucién) y las parafiscales tienen su origen en * En efecto, el art. 58 C. P. garantiza la propiedad privada y permite la expropiacién sélo median- te sentencia judicial e indemnizacién, Asi, las contribuciones impuestas por ley constituyen un limite ala propiedad admitido por otra norma constitucional como es el num. 9 art. 95 en concordancia con elmum, 12 art. 150. 9 PauLa ViceNt-ARCHE CoLowA. Las prestaciones patrimoniales exigibles entre particulares, Mat- ‘cial Pons, p. 244, También en la misma linea, Jost MARIA LaGo Monvero y Magia De Los ANcELes GuER- ‘vos Mattie. Tasas locates, Madrid, Marcial Pons, 2003, pp. 20 y 21. 167Caractetizacion actual de la tipologta tributaria el deber general de contribuir al sostenimiento de los gastos ptiblicos lo cual no se ve desvirtuado porque se elijan como contribuyentes sdlo a los benefi- ciarios de la actividad o servicio que se sufraga, como ocurre en todos los tri- butos vinculados, Se trata de prestaciones patrimoniales porque implican una transferencia de los bienes o recursos del administrado, a titulo definitivo, por gano del poder pitblico. Como ya lo advirtiera la doctrina, la clasificacién que distingue entre tributos contributivos y retributivos 0 compensatotios se refte- rea la articulacién del hecho imponible, a su justificacién, y no ala obligacién resultante, que en todo caso es conttibutiva’®. La Corte Constitucional de Colombia en una primera etapa, al juzgar el respeto por el legislador de las caracteristicas constitucionales de cada una de las especies tributarias, tenia decidido que la denominacién tributaria era in- diferente en si misma al momento de resolver si el contenido material del gra- vamen, si sus caracteristicas, forma de cobro y demas elementos se avienen a Ja Constituci6n', En esas mismas jurisprudencias la Corte encuadr6 el tributo en el tipo cons- titucional con el cual se encontrara en mayor correspondencia, sin declarar la inconstitucionalidad; esta situacién cambié radicalmente a partir de la jurispru- dencia mas reciente que entiende que se burla la Constitucién cuando se crea un tributo con una estructura que no corresponde a su verdadera naturaleza. En esta Ultima linea se encuentra la sentencia que declard inexequible la llamada tasa aduanera que en realidad correspondia a un impuesto'. Similar decision se adopté al declarar inexequible una contribuci6n parafiscal sobre productos de origen agropecuario y pesquero sobre un grupo que no recibia beneficio al- guno, como era el de los importadores. La Corte, luego de analizar las carac- teristicas del gravamen, concluyé “que bajo la denominacién de contribucién parafiscal, la norma acusada establecié un verdadero impuesto con destinacién especifica” que grava a todos los que importan ciertos productos y se destina a “una asociacién de productores ajena a los que tributan, de tal manera que 49 javier Magis FeawAnez, Tasas.y precios plblices en el derecho espanol, IEF, Marcial Pons, 1995. "1 Corte Constitucional. Sentencia C-430/95. M. P.: Jost GREGORIO HERNANDE? GALINDO. "? Corte Constitucional. Sentencia C-992/01. M. P.: Roprigo Escobar Git, 168Lucy Cruz de Quifiones entre los sujetos pasivos del impuesto y quienes reciben sus beneficios no hay comunidad de intereses sino oposici6n"'>, Asilas cosas, la doctrina de la Corte viene avanzando en la ortodoxia ana- {itica al reconocer los limites al poder de establecer tributos, de manera que se considera una garantia constitucional admitir impuestos tan progresivos como sea posible, para que a través de ellos se recuperen los costos piiblicos del Es- ‘tado Social, a expensas de los que mds tienen o més ganan y por ello muestran capacidad contributiva; y a través de tasas se fnancien directamente ciertos servicios de interés general especialmente vinculados a quienes los utilizan. Una distincidn entre impuestos y tasas se extrae de la Sentencia C-577/95:; En el modelo fiscal colombiano, los tributos se clasifican en impuestos, tasas y contribuciones. Los impuestos se cobran indiscriminadamente a todo ciudadano y no a un grupo social, profesional o econémico determi- nado. Se trata de una imposiciSn obligatoria y definitiva que no guarda relacin directa e inmediata con Ja prestacién de un bien o un servicio por parte del Estado al ciudadano, En otros términos, los impuestos no incorporan una contraprestacién directa a favor del contribuyente. Por ello, en principio, los ingresos recaudados mediante impuestos no tie- nen destinacién especifica, pues el Estado dispone de ellos para atender las cargas piiblicas, de acuerdo a criterios y prioridades politicas que no necesariamente coinciden con los de cada contribuyente. En la teoria general de la Hacienda Publica se denomina “tasa” a un gra- vamen que tiende a la recupetacion del costo de un bien o un servicio oftecido por el Estado. La cuantia del gravamen debe guardar una rela- cién directa y proporcional con el costo del bien o servicio prestado, ya sue suc de ans ples ibis, apc, puede afirmarse que la tasa no es una imposicién obligatoria, toda vez que el particular tiene la opcién de adquirir o no el bien o servicio, Enel establecimiento de la tarifa de este gravamen sélo ocasionalmente caben. ctiterios distributivos a través del establecimiento de tarifas diferenciales como ocurre, por ejemplo, con los precios de los servicios piblicos do- 3 Corte Constitucional. Sentencia C-152/97. M. P.: Jonce ARANGO Gaacla. 169Caracterizacién actual de la tipologia tributacia miciliarios, La tasa se paga a titulo definitivo, pero el pago se encuentra condicionado a la efectiva prestacién del servicio, Aungue en términos generales la jurisprudencia citada se compatte, resulta criticable que se vuelva a utilizar el concepto de “no obligatoriedad” de la tasa, invocando en apoyo de tal aserto que el particular “tiene Ja opcién de adquirir elbien o el servicio”, cuando la tasa existe porque existen servicios indispensa- bles o monopolizados por el Estado, que deben adquirirse del mismo Estado en las condiciones en las que se establezca por ley, en la que nada tiene que ver la voluntad del obligado. La tasa como tributo que es, consiste en una prestacion impuesta, coactiva, yno A initoria es la divisibilidad su cotrespondencia con el costo del servicio. El servicio o la actividad adminis- trativa relacionada con el contribuyente forma parte del hecho imponible de la tasa, mientras que no aparece presente en el caso de los impuestos. En nuestro pais las tasas no han sido atribuidas prevalentemente a las haciendas locales, como ocurre en Espafia, y tampoco es potestativo aplicarlas o no en determi- nado territorio. Las leyes tributarias no han dictaminado cuales servicios de- ben ser suftagados por los contribuyentes a través de tasas y cuales no, pero si se puede conceptualmente excluir el tipo de tributos de ciertos servicios que no resultan divisibles'*, Desde el punto de vista positivo se han creado muchas tasas por leyes nacionales que autorizan a las autoridades ejecutivas a fijar el elemento cuantificador tarifario sefialando el método y el sistema, necesarios para que la potestad normativa reglamentaria no resulte discrecional, siguien- do la exigencia constitucional prevista en el articulo 338. La oportunidad que tuvo la Corte de analizar un impuesto encubierto por la ley en una tasa aduanera fue aleccionadora para el legislador, porque, en principio, las aduanas son servicios piblicos que pudieran individualizarse par- cialmente entre quienes importan metcancias y requieren ciertas revisiones 0 bodegajes que se cobran especificamente como derechos (que es una denomi- + Laco Mosrexo y GuERvds Maluio concretan esta idea asi: ...ocurre que no se da uno de los ele- ‘mentos legitimadores de la tas, la existencia de un serviclo individualizable en un destinatatio concte- to. Es el caso del alumbrado de vias piblicas, vigilancia piblica en general, proteccion civil y impieza de la via piiblica. Tampeco es imaginable, por razones de practicabilidad en la gestin, la prestacion de servicio de abastecimiento de aguas en fuentes piiblias usuario por usuario y con funcionario alos. mandos de la geferia”, Lago Movreno y GueRvds MAILLO. Ob. cit. p. 38, 170Lucy Cruz de Quifiones nacion hacendistica equivalente a la tasa). Lo novedoso en esta ley fue la pre- tension de establecer una mal llamada tasa ad valorem a todos los usuarios aduaneros, sin medir los servicios horarios u otro elemento individual. La Corte se pronuncié, en términos generales, acertadamente, asi: Entiende la Corte que, ciertamente, la creacién de una tasa debe venir acompatfiada por la identificacién, en la propia ley, del servicio a la que la misma corresponde y por cuya utilizacién seran gravados los contri- buyentes's. Cumplido ese requisito consustancial al concepto mismo de tasa, la Constitucion no exige que para Ia fijacion de la tarifa por el le- gislador se hagan explicitos, en la propia ley, los criterios que se tuvie- ron en cuenta para el efecto. Tal exigencia solo resulta aplicable cuando se permita que la tarifa sea fijada por las autoridades administrativas, caso en el cual la ley deberd establecer el método y el sistema para defi- nir los costos y la forma de hacer su reparto. Se trata de una garantia del principio de legalidad del tributo, conforme a la cual si bien, de manera excepcional y en atencién a la complejidad que en ocasiones reviste el establecimiento de las tarifas para tasas o contribuciones, se permite que dichas tarifas sean fijadas por las autoridades administrativas, se exige, . en todo caso, que el sistema y el método para definir los costos 0 los be- neficios, asi como Ia forma de hacer su reparto se fijen por la ley, o las ordenanzas 0 los acuerdos, La Corte ha sostenido que “en la medida en que es consustancial a la idea de tasa su vinculacién con el servicio que se presta al usuatio, la tarifa debe también, necesariamente, estar asociada a tal servicio, No quiere ello decir que deba existir una exacta correspondencia entre uno y otro, porque, como se ha sefialado, puede ocurtir, por ejemplo, que segan un. determinado criterio de disttibucién se imponga a algunos usuarios un gravamen en cuantia mas que proporcional al servicio recibido y vice- ‘versa; en otros casos la tasa puede conducir a una recuperacién apenas parcial del costo de los servicios prestados”!®, '5 Corte Constituclonal. Sentencia C-1 179/01. M. P.: Jats CORDOBA TRIVINO. 6 Corte Constitucional. Sentencia C-992/01.. M. P.: RODRIGO EscoBar GIL. 171Caracterizacion actual de la tipologia tributaria Enel caso bajo andlisis, relativo a los servicios aduaneros, ellegislador no vinculé el servicio a la forma de establecer la tasa nia la recuperacién del costo, nila tarifa se estableci6 en funcién de la utilizacion del servicio sino, exclusiva- mente, en relacién con el valor del bien importado. Esa circunstancia hizo que la Corte declarara inexequible la tasa y calificara como un impuesto de desti- nacidn especifica, prohibido en nuestra Constitucién. Ciertamente, la Corte no podia convalidarla decision legal y simplemente reclasificar las cargas sino per- mitir que el Congreso, en una votacién libre y pluralista, reexaminara el tributo y lo configurara, conforme con la naturaleza constitucional que corresponda. El asunto no es sdlo de nomen juris, porque el punto constitucional consiste en que el legislador al adoptar un impuesto, debe hacerlo con arreglo a princi- pios de generalidad, justicia y equidad en relacion con una capacidad contribu- tiva, revelada en la escogencia de una situacién tipificada por la ley, imputable al contribuyente, como por ejemplo la obtencién de una renta, la realizacién de una transaccién o de un consumo, la posesién de un patrimonio o la sim- ple nacionalizacién de mercancias"”; y si lo hace en relacién con la capacidad de demanda de servicios o funciones administrativas o por la utilizacién priva- tiva del dominio publico debe establecer una tasa, como ocurre con la tasa de expedicion de pasaportes, o con la tasa de registro de patentes e invenciones; mientras que si el principio orientador de Ja especie tributaria que impone es el beneficio que recibe el contribuyente o el grupo al que pertenece, es su deber implantar una contribucién fiscal, como ocurre con las contribuciones de va- lorizacién 0, excepcionalmente, puede establecer una contribucién parafiscal, como ocutre con las de los sectores agropecuarios'®. Lo que no debe acabar asentandose definitivamente en la interpretacién constitucional de la tasa es la ° Jose Lis Perez ne Avats. Rundamentos de Derecho tributario, p. 52. '® La Corte ha dicho lo siguiente: “Los impuestos son prestaciones pecuniatias de carécter unilate- ralen cuanto no constituyen remuneracién por prestaciones determinadas, son de catacter cbligatorio, carecen de destinacion especifica, su tarifa es definida por la autoridad de representacién popular que las impone, hacen patte del presupuesto, se someten a control fiscal, su cuantia es la necesaria para el cubrintiento de los gastos piblicos y son administrados por el Estado”. “Por su parte las tasas son prestaciones pecuniarias que constituyen remuncraciones de los parti- culares por los servicios prestados por el Estado en desarrollo de su actividad, sus tarifas son fijadas por autoridades administrativas, ellas no necesariamente comprenden ei valor total del servicio prestado, hacen parte del presupuesto, se someten a control fiscal, su cuantia es proporcional al costo del secvicio y son administrados por el Estado”. Corte Constitucional, Sentencia 1179/01. 172Lucy Cruz de Quiftones idea, manifestada en la sentencia que se acaba de comentar, de que el legisla- dor puede omitir toda referencia al criterio cuantificador de la tasa cuando no delega la tarifa, puesto que no podria entonces ejercerse un verdadero control de razonabilidad y proporcionalidad respecto del costo del servicio. ‘La importancia de sancionar esa opcién legal con la inexequibilidad, des- pués dela Constitucién de 1991, reside en que la tasa sélo podra cobrarse a quie- nes reciban el servicio y en relacién con su costo, y no como arbitrio rentistico para cubrir déficit de los presupuestos. Para ese propésito la Constitucion prevé los impuestos, especie que diferencia nitidamente de las tasas por la prestacién de servicios, segiin tipologia del tributo dividida en las tres conocidas, elevada a rango constitucional. Ademas, las categorias tributarias de impuesto y tasa se excluyen reciprocamente ya que el primero, por definicién!®, no da derecho a exigir determinada prestacién, actividad o servicio pablico, mientras que la segunda, al recaer exclusivamente sobre el usuario 0 beneficiario del servicio lo legitima para reclamar la efectiva prestacién del servicio que financia. La con- tribucién, como subcategoria del tributo, participa de sus notas de coactividad, justicia y equidad, indagaci6n a la capacidad contributiva se especifica en razon del grupo beneficiado, por la vinculacién a la actividad que se financia y por el beneficio recibido. Entre nosotros, la tasa se ha limitado al costo del servicio o de la funcién que esta llamada a satisfacer y la caracteristica de la afectacién al servicio que —————=—>E——————————E—E TT Or MO UE se financia con ellas es reconocida por la jurisprudencia constitucional?, con fundamento en la justicia en el reparto de las cargas ptiblicas, que no puede ser ajena al hecho de que ciertos servicios se reciben con mayor intensidad por al- gunos de los miembros de la colectividad, que en principio son quienes deben contribuir, sin descartar criterios de capacidad econémica y solidaridad. En el.caso de los impttestos, él llamado a la capacidad contributiva solo se e—eeeOe—eE—Eex—x———EEeE————— Ea Ses ha dado en relaci6n con las exenciones, el minimo vital en el IVA, y en el exa- '® Concuerda esta nocién con la del MCTAL en el que se establece que el “Impuesto ¢s el tributo cuya obligacién tiene como hecho generador una situacion independiente de toda actividad estatal re- lativa al contribuyente”, aunque en el cltado modelo la alusi6n a la capacidad contributiva no forma parte de la definicién. 2° siguiendo el MCTAL, “Tasa es el tributo cuya obligacién tlene como hecho generador la presta- clién efectivao potencial de un servicio pablico individtalizado en el contuibuyente, Su producto no debe tener un destino ajeno al servicio que constituye el presupuesto de la obligacin”. 173Caracterizaci6n actual de la tipologia tributaria men de la aplicacién de las minoraciones estructurales del impuesto de renta, Los demas tributos, como el GMF, el impuesto de timbre y otros, no han sido objeto de analisis frente a la justicia y equidad, para comprobar si existe 0 no una manifestacién directa o indirecta de capacidad contributiva en cabeza del titular del hecho gravado, En cuanto a las tasas, es cierto que la Corte ha destacado** que los servi- cios piblicos no son gratuitos, y ha reivindicado la obligacién en cabeza de los particulares de contribuir al financiamiento de los gastos en que incurra el pres- tador del servicio dentro de los criterios de justicia y equidad (arts. 95, 367, 368 y 369 dela C. P.), Pero también ha dicho que los factores que se deben teneren cuenta, ademas del costo de los servicios, son la solidaridad y redistribucién de ingresos para que el servicio no se preste a pérdidas; de alli que haya avalado el cobro de cargos fijos sobre los servicios domiciliarios, asi como la “contribu- cién de estratificacién” y la “contribucién de solidaridad” de los estratos 5 y 6 y sectores industrial y comercial, entendiendo que en todos ellos hay un benefi- cio directo, y un criterio solidario acorde con una mayor capacidad contributiva de los que resultan pagando mas, en beneficio de la recepci6n del servicio para los sectores menos favorecidos, Precisamente, el reconocimiento de la aplica- bilidad de la capacidad contributiva como criterio de justicia tributaria ha sido muy importante en algunas jurisprudencias de la Corte, que van més alla dela constataci6n del hecho gravado. En esos casos la Corte ha dicho: El tema de los servicios piblicos comprende una de las materias de ma- yor sensibilidad en la opinién colectiva, sobre todo después del abando- no del concepto de servicios piblicos gratuitos que tantas expectativas caus6 en los comienzos del Estado Social de Derecho, Hoy en dia esa gratuidad ha sido abandonada quedando supérstite en pocos servicios como la Justicia (art. 229 C. N.) o la educacién (art, 67 C.N.), ola salud (atts, 49 y 50 C.N.), de manera mas 0 menos parcial. Actualmente los servicios pitblicos son onerosos, surgiendo la obligacién para las perso- nas y los ciudadanos de contribuir al financiamiento de los gastos e in- 21 Corte Constitucional. Sentencia C- 041/03. M. P,: JAIME CORDOBA TaIRo. 174‘Lucy Cruz de Quifiones versiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad (num. 8 art. 95 y art. 368 ibidem). La determinacién de los costos de los servicios implica la evaluacion de un conjunto de factores que va desde Ja cobertura y oportunidad en su prestacién hasta la eficiencia y clasificacion de los distintos tipos de usuarios de los mismos. Si a esto se agrega la circunstancia de que para impulsar el desarrollo de un pais, se requiere que sus habitantes dispon- gan de agua potable, energia eléctrica, medios de comunicacién, etc., se aprecia la dimensién del esfuerzo del legislador a fin de conciliar ia reali- dad con los objetivos de justicia social que se encuentran en el origen y justificacion de la organizaci6n de los servicios pitblicos*. En realidad no existen servicios ptblicos verdaderamente gratuitos, no porque todos deban financiarse con tasas. Muchos de los servicios publicos como el de Justicia, citado en la sentencia, no son realmente gratuitos, porque los impuestos generales se destinan a sufragar el aparato judicial, solo que los contribuyentes, en el caso de los servicios generales, no coinciden exactamen- te con quienes los demandan. En la Sentencia C-1371/00, apoyandose a su vez en la C-066 de 1997, la Corte avanzé sobre la naturaleza de tasa de algunos de los “recargos contri- butivos” sobre los servicios publicos de energia, y negandoles la naturaleza de tasa asociada al servicio que se recibe, determind que se trataba de una especie de “contribucién”, con lo cual salié al paso de la glosa que planteaba el actor, de la siguiente manera: La idea de tales servicios no puede concebirse en otra forma, teniendo en cuenta el inescindible vinculo existente entre la prestacién de los mismos y la efectividad de ciertas garantias y derechos constitucionales funda- mentales de las personas, que constituyen razén de la existencia de la parte organica de la Carta y de la estructura y ejercicio del poder publi- co, Indudablemente, una ineficiente prestacién de los servicios piiblicos 22 Corte Constitucional. Sentencia C-580/92. M, P,: Fasio Mondy Diaz, 175Caracterizacién actual de la tipologia tribuaria 176 puede acarrear perjuicio para derechos de alta significacién como la vida, la integridad personal, fa salud, ete. [...] En consecuencia, la estratificacién arroja informacién sobre la capacidad econdmica de las personas, indispensable para facturar el cobro de los servicios piiblicos domiciliatios, con el fin de que los estratos altos con- tribuyan al financiamiento de los subsidios otorgados a las personas de Jos estratos mas bajos para el pago de las tarifas, para que asi todas las personas puedan disfrutar de los servicios publicos domiciliarios, inde- pendientemente de su nivel de ingresos y teniendo en cuenta sus limi- taciones econdmicas. [...] Dicha regulacién deja ver que el concurso econémico de las empresas de servicios piblicos domiciliarios con destino a los aludidos comités, se encuadra dentro del concepto de tasas dentro del modelo fiscal colom- biano. Efectivamente, esta corporacion en ia Sentencia C-465 de 1993, especificé sus caracteristicas: ‘Tasas: Son aquellos ingresos tributarios que se establecen unilateralmente porel Estado, pero sélo se hacen exigibles en el caso de que el particular decida utilizar el servicio piblico correspondiente. Es decir, se trata de una recuperaci6n total o parcial de los costos que genera la prestacién de un servicio publico; se autofinancia este servicio mediante una remu- neraciOn que se paga a la entidad administrativa que lo presta. ‘Toda tasa implica una erogacién al contribuyente decretada por el Estado Por un motivo claro, que, para el caso, es el principio de raz6n suficiente: Por la prestacién de un servicio ptiblico especifico. £1 fin que persigue la tasa es la financiaci6n del servicio puiblico que se presta. La tasa es una retribucion equitativa por un gasto piiblico que el Es- tado trata de compensar en un valor igual o inferior, exigido de quie- nes, independientemente de su iniciativa, dan origen a él. Bien importante es anotar que las consideraciones de orden politico, eco- némico o social influyen para que se fijen tarifas en los servicios publi- cos, iguales o inferiores, en conjunto, a su costo contable de produccién odistribucién. Por tanto, el criterio para fijarlas tarifas ha de ser gil, di- namico y con sentido de oportunidad. El criterio es eminentemente ad- ministrativo (subraya la Sala).Lucy Cruz de Quifiones De lo visto, se puede colegir que con la tasa normalmente se retribuye el costo de un servicio piblico prestado; sin embargo, el alcance de este gravamen no se agota en dicho ambito, sino que también puede com- prender /a recuperacion del costo de un bien utilizado, como ocurre con Jas tasas ambientales por la utilizacion del ambiente (bien de uso publi- co) cuya conservacién esta a cargo del Estado. Es mas, con la tasa no solo se paga un servicio especifico otorgado sino también se retribuye la tealizacion de una determinada prestacién por el Estado. [...] [...] En este orden de ideas, no puede perderse de vista que Ja estratifi- cacién de los inmuebles hace razonable y equitativo el cobro de las ta- tifas a los usuarios de los servicios publicos domiciliarios, pues permite realizar los principios de solidaridad y redistribucién de ingresos dentro del régimen tarifatio y con respecto de la comunidad. [...] Un requisito como el anterior, se insiste, repercute “en la validez juridica del tipo impositivo establecido, pues constituye una manera de ofrecer seguridad juridica para efectos de su aplicacién y recaudo, asi como un control de limites al posible ejercicio arbitrario del poder de im- posicién. De igual manera, se otorga una debida proteccion a la garantia fundamental del debido proceso de la cual es titular todo contribuyente” (art, 29 dela. P,)?5, Es de compartir la idea que siempre ha destacado la doctrina, sobre el reco- nocimiento de la funci6n retributiva de la tasa, asi como la compensatoria, por eluso de bienes 0 actividades publicas cuyos costos deben tener una cobertura global, ademas de la equivalencia individual que debe revelarse a los contri- buyentes en una memoria técnica o econémica, que permita controlar cual es efectivamente el costo global del servicio y el valor individual por el aprovecha- miento efectivamente recibido. Esas tesis de equivalencia de costos asi como la misién retributiva de la tasa, no obstante, puede hallar matices en la capa- cidad contributiva del usuario, lo que puede traducirse en un menor valor para , cobrar a quienes carecen de esa capacidad contributiva. La doctrina explica el fenémeno con un valladar infranqueable que choca con la decisién que en esta 23 Sentencia C-1371 de 2000. Corte Constitucional. M. P.: Awano Tarun Gains, Citas omitidas. 177Caracterizacion actual de la tipologia tributaria ocasién comentamos: “Las ordenanzas pueden graduar las cuotas atendiendo ala mayor o menor capacidad econémica de los usuarios [...] cabe rebajar las cuotas e incluso dispensarlas por completo para sujetos pasivos con escasa 0 hula eapacidadeconia- Pro que na vabe en modo alguno es opera el coste de la menor contribucion de unos sujetos pasivos aumentando la con- tribucién de otros sujetos por encima de su proporcional estimacién de costes, so pretexto de atender el principio constitucional de capacidad econémica. Es esta una utilizaci6n incorrecta, desviada de tan saludable principio, que en la vida de las tasas permite ser usado como modulador de las cuotas proporcio- nadas al coste del servicio, pero no como criterio de contribucién auténomo y enervante de éste, pues la tasa no es un impuesto"*, Un sector importante de la doctrina analiza la capacidad contributiva de las tasas de una forma diferente: sin vincularla a la capacidad econdémica pre- via del sujeto pasivo, sino por el aprovechamiento especial que exterioriza una capacidad contributiva que se obtiene y se incorpora al patrimonio, como es el caso de las autorizaciones o licencias para operar en un mercado reducido, especialmente por la ocupacién del dominio piblico (sectores de telefonia o de televisién), de manera que la cuantificacion mira también el posible incremen- to de capacidad econémica y no el valor del servicio en los casos de expedicién de licencias?*. La tesis encuentra dificultades para el caso de los servicios publi- cos esenciales en los que no se puede imputar capacidad contributiva al sujeto pasivo que los consume, a menos que lo haga para una actividad empresarial. En esos casos se admitiria una diferenciacién en funcién de la capacidad pre- via “que no prive a ningtin sujeto pasivo de su disfrute por carecer de recursos econémicos”. Creo que los limites retributivos y compensatorios propios de las contribuciones deben seguirse con rigor, debido a que la justicia en el caso con- cteto se analiza como conmutativa. Los criterios redistributivos pueden utili- Zarse en la construccién de tarifas diferenciales, pero no puede solaparse una contribucién con una tasa por la poderosa razén de que el hecho imponible del uso individual de ciertos servicios no puede originar un impuesto. 4 Joan Pacts 1 Gatrts, La memoria econdmico-financiera de las tasas y precios piblicos por ser vicios y actividades, Madrid, Marcial Pons, 1999, p. 187. 25 LLaGo MontERO y GuERVOs Malito. Ob. cit., pp. 89, 90 y 91. 178Lucy Cruz de Quiftones Otro problema detectado es el establecimiento de magnitudes ajenas al pes impoiBe que no guaran sin alguna con el evo Sono spe orzo Eos casos ae viola el prindpo de proporonaiad in | maneras de medir el gasto ptiblico 0 costo del servicio. La fijacin de criterios a través de un método y un sistema para determinar los factores cuantitativos fue un avance de la Constitucién de 1991, en busca de proteger el principio de legalidad y dentro de él el de reserva de los elemen- tos esenciales del tributo al legislador. La tarifa o elemento cuantificador de ta- sas y contribuciones puede quedar en manos del reglamento, pero la ley debe | sefalar el método y el sistema para fijarlos. Lamentablemente ha existido una | cierta laxitud para enfrentar formulaciones vagas del legislador, que no asume su obligaci6n y cada vez entrega mas a las autoridades ejecutivas la direccion y los criterios de evaluacién del costo y del beneficio para los contribuyentes. Tal actitud resignada ante la ley se ha manifestado desde otro frente, cuando el legislador ha optado por Aijar directamente los elementos cuantificadores, en F cuyo caso se ha sostenido que no es necesario revelar cuales son los criterios 0 memotia econdémica utilizada, con lo cual se hace casi imposible juzgar el so- metimiento de la tasa o la contribucion a los principios objetivos de compensa- cién del costo o de retribuci6n de la funcién. FE En otras ocasiones, contadas por cierto, la Corte ha estableci tasas no pueden ser desproporcionadas ni restringir los derechos de los ciuda- danos, aunque teconoce que “el hecho que la ley traslade a los ciudadanos el costo de un servicio a cargo del Estado. en aquellos casos en los que la Consti- tucién no ha establecido su cardcter gratuito, no infringe, en principio, las nor- mas superiores"?*, No obstante, la Corte considera que “no se puede convertir en regla general la recuperacion de los costos de todos los servicios que pres- } ta, mediante el mecanismo de la tasa”?’, especialmente aquellos que corres- ponden a funciones esenciales que buscan asegurar el ejercicio de los derechos politicos, como ocurria con las tasas por cedulacién que declaré inexequibles por cobrar por un documento que identifica a las personas, les permite el ejer- Corte Constitucional, Sentencia C- 511/99, M, P.; ANTONIO BARRERA CARBONELL. 2 Ibid, 179Caracterizacién actual de la tipologia triburaria Cicio de los derechos civiles y asegura la participacién de los ciudadanos en la actividad politica democratica?®, Asi mismo la jurisprudencia ha sostenido que las tasas deben consultar criterios de equidad y capacidad contributiva y soli- daridad, razon por la cual considera admisibles las cuotas diferenciales en fas. tasas, incluso su gratuidad en ciertas condiciones, como en el caso de la tasa para obtener la tarjeta de oro para los colombianos que alcanzaren la edad de 65 afios, a fin de acceder a ciertos beneficios, en cuyo caso la Corte exigié que se considerara la capacidad contributiva de los colombianos, especialmente de los que se hallaren en situaci6n de pobreza??, Pero en lo consemiente a servicios masivos como el del certificado de antecedentes judiciales o pasado judicial, no consideré posible, por razones de eficiencia, establecer tasas diferenciales pa- ta la expedicion de este documento que se cifie a una tarifa fija no progresiva, aunado al hecho de que el certificado de antecedentes judiciales no es un docu- mento necesario para acceder a prestaciones estatales sino un documento que acredita la situacién judicial de un ciudadano frente a la justicia y autoridades colombianas, en ese caso consideré que la capacidad econémica de cada sujeto llevaria a un “excesivo casuismo el cual tendria de seguro efectos negativos en lo relativo a la eficiencia tributaria"®. Parece acertado admitir tarifas diferen- ciales en las tasas, para respetar el principio de capacidad contributiva presen- te en todos los tributos, incluso llegar a la exencién de tasa. Esa diferenciacién hace posible la solidaridad, pero sin desvirtuar el sentido de equivalencia dela tasa que es el fundamental criterio de justicia en esta especie. Otra decisién interesante de la Corte fue la relativa a la tarifa que se cobra por la expedicion de la licencia de conduccién, que es una tasa, de manera que se busca cubrir el costo de expedicién del documento y el ingreso en el Registro Unico de Transito de Conductores con el pago obligatorio de una tasa. El suje- to pasivo recibe un beneficio directo, y la tarifa, como elemento cuantitativo, puede ser definida por las autoridades, previa adopcién del sistema y método por las corporaciones de eleccién popular. Definida la naturaleza tributaria, la Corte se planted si existia un argumento valido para una restriccion dispuesta 38 Ibid, 29 Corte Constitucional. Sentencia C-895/05. * Corte Constitucional, Sentencia C-536/2006. M. P.: HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO. 180Lucy Cruz de Quifiones por el legisiador sobre el destino de esta renta territorial cuyo producto protege Ja Carta. Esa restriccién consistia en la gratuidad de la renovaci6n de la licencia, por el cambio de las condiciones de seguridad del nuevo documento. La Corte consideré acorde con “el principio de equidad tributaria, que en el caso se tra- duce en fa imposibilidad de obligar a los interesados a asumir el pago dela tasa, _ fundada no en un servicio requeride por el ciudadano sino en la decision estatal de contar con documentos con mayores niveles de seguridad y confianza">, Esta providencia concuerda con el criterio doctrinario y constitucional segan. elcual el valor de la tasa no debe superar el costo del servicio 0 actividad por la cual se exige. Lo mas novedoso consistié en plantear el concepto de la gratui- dad como justo, cuando se trata de una renovacién de una licencia que resulta necesaria por variaciones en el sistema de expedicion. Las decisiones comentadas merecen respaldo doctrinal porque remiten el gasto de cedulacién y de actualizacién del pase de conduccién a la financiacion con impuestos generales cuando el servicio resulta condicionando el ejercicio de derechos fundamentales. La }lamada gratuidad no es otra cosa que impo- sibilidad de causar una tasa sobre un hecho generador que implica una con- dicién para ejercer derechos individuales o para mejorar aspectos inhe! a un registro estatal. En otros casos de tasas por peajes, llama la atencién el planteamiento de ruptura del principio de igualdad frente a omisiones legislativas relativas, en Jas que se solicitan sentencias integradoras 0 aditivas para incorporar el su- puesto omitido a otros supuestos que tienen consagracién legal. Tal fue el caso del anélisis constitucional de una norma que consagra una exencién de peajes, establecida para las ambulancias pertenecientes a la Cruz Roja, Defensa Civil, hospitales oficiales y otros, pero nada se dijo sobre las ambulancias del cuerpo de bomberos, siendo su funcién de la misma naturaleza: vehiculos de socorto, atencién y prevencion de desastres y ayuda humanitaria, que fue precisamente laraz6n de [a exencién consagrada, que segiin el demandante violaba la equi- dad. La Corte, tras invocar en los fundamentos juridicos el concepto de equidad “como medida de la justicia social”, que podria violarse cuando una “ - cién, exoneracién o beneficio se niega a un contribuyente que se encuentra en 5 Corte Constitucional. Sentencia C-925/06. M. P.: Jame COnvona TRIMISO. 181Caracterizaci6n acwal de la tipologfa tributaria la misma situacién formal que la de los destinatarios de la notma favorable, [...] puede aludirse a un indicio d iscriminatorio"®, concluyé que no corresponde declarar la inexequibilidad de Ia exencién y que extenderla co- rresponde al legislador y no al juez constitucional para proteger e! Ambito de la libre configuracién del tributo que corresponde al legislador®*, Asi, sin hacer una exhortaci6n al legislador para enmendarla situacién de inequidad, no pasé de denunciarla como inequitativa, pero en su entender no podia solucionar la injusticia del caso concreto mediante sentencia modulatoria integradora. El ac- tivismo de Ia Corte en otras materias ha sido casi inexistente en materias tri- butarias, en las que el test de igualdad no ha sido suficiente para modular la decision de constitucionalidad. En nuestro campo la defensa de la justicia in- fortunadamente es mas timida. En cuanto a las contribuciones debe resaltarse el caso de la llamada “cuo- tade compensacién militar”. Nuestro debate se centré* en el caracter tributa- tio indicado por el Instituto Colombiano de Derecho Tributatio y acogido por la Corte en la sentencia, aunque en la especie no coincidimos. Se trataba de esclarecer si la cuota de compensacién militar “comparte el caracter personal que es propio de la obligacién de prestar el servicio militar o si, en definitiva, la exencidn de prestar el mencionado servicio, que esta en la taiz de su pago, le confiere a la cuota una indole distinta de la personal”. La Corte entendié que el caracter personal del servicio no se extiende ala prestacion que resulta por estar exento o liberarse de las cargas u obligaciones, afirmando que aun cuando la prestacién que se llegue a exigir al ciudadano a consecuencia de la exencién debe cumplirse en lugar del servicio militar, no se confunde con éste, ni tiene que compartir o conservar su indole personal. El Propésito de esa cuota consiste en normalizar la situacién militar del inscrito a través de una cuota obligatoria que califica como “una prestacién eminente- mente pecuniaria”, tal como la calificaba el articulo 22 de la Ley 48 de 1993. Luego de determinar que la cuota es de naturaleza tributaria, la Corte entrd a de- finir la especie, debatiéndose entre el impuesto y la contribucién fiscal especial. 5 Corte Constitucional. Sentencia C-183/98, M. P.: EDUARDO CIFUENTES MURCZ, Corte Constitucional, Sentencia C-508/06. M. P.: Atvano TAFUR GalMis, Corte Constitucional. Sentencia C-621/2007. M, P.: RooRiGo Escogar GIL. 182Lucy Cruz de Quiftones Pese al acierto de Ia decisién, no dejan de sorprender las argumentacio- nes hechas por el camino, para descartar que se trata de un impuesto, habida } cuenta de que la mencionada cuota es obligatoria y que la exige el Estado alos }inscritos y clasificados que no ingresen a filas, quienes no reciben contrapres- tacion directa por su pago. Ocurre que la Corte argumenta que la cuota no es un impuesto porque no se cobra indiscriminadamente a todo ciudadano, sino sdlo “propio nombre lo indica”, envuelve cierto propésito de compensacién. No pa- rece acertado resolver sobre la naturaleza de una institucién juridica aludiendo ‘asu nombre, porque el legislador puede haber equivocado la figura, por confu- siones de las que ha dado abundantes muestras y tampoco puede descartarse que se trate de un impuesto porque aplique sdlo a los varones que en nuestro pais son los llamados a prestar servicio militar obligatorio, con suficiente ge- neralidad como para imponerle una prestacién personal y en su defecto una prestacién pecuniaria. La jurisprudencia se decanta por la existencia de contri- bucidn especial “que designa algunas modalidades sui generis de trib i- ficilmente clasificables en las categorias tradicionales y que involucran la idea de un beneficio obtenido por el particular que, para compensar ese beneficio, es obligado a efectuar un pago”. Y continia la Corte: Precisamente, a esta tiltima clase es posible adscribir la cuota de compen- sacion militar que, de una parte, es obligatoria, pues el Estado la puede exigir al sujeto colocado en una especifica situacién normativamente se- fialada y, de otro lado, compensa la obtencién de un beneficio, ya que la “no prestacion del servicio bajo banderas se traduce en una ventaja para el eximido, en cuanto tiene la posibilidad de dedicarse inmediatamente al desarrollo de labores productivas o a continuar con el siguiente esta- dio de su proceso educativo. Empero, el beneficio cbtenido por el sujeto eximido de prestar el servicio militar debe ser entendido a cabalidad, pues algunos consideran que la funcién de la cuota de compensaci6n es sustituir el servicio bajo bande- tas, de tal modo que las personas pagan la cuota y, por haberla pagado, el Estado se abstiene “de exigirles el ingreso obligatorio al ejército”, liberan- 183 impuesto porque no se cobra indiscriminadamente a todo ClUCAdANO, sino SOTO alos varones inscritos y clasificados que no ingresan a filas y porque, como siCaracterizacién actual de la tipologia tributaria dolas “de las fatigas y molestias inherentes al servicio" y permitiéndoles aprovechar su tiempo y sus capacidades "para desarrollar su actividad econémica en la época de la vida mas propicia para ello”, Es indudable que quien paga la cuota de compensacién militar no que- da sometido a la relaci6n de especial sujecién derivada de Ia prestacién del servicio en filas y que, por ese motivo, tiene la posibilidad de dedi- carse @ la actividad que libremente escoja, pero es menester aclarar que ese beneficio no se deriva del pago de la cuota, puesto que la obligacién de cancelar esta contribucién especial surge como consecuencia de la exencién del servicio. Siendo asi, el inscrito que, ademas, resulta clasificado, no se encuentra ante el dilema de pagar ia cuota de compensaci6n o de prestar el servicio militar, pues, sencillamente, ha sido eximido del servicio y, en razon de las ventajas que le representa esa situacion, el Estado lo obliga al pago de la cuota’>. Un criterio de distincién muy aceptado en la doctrina para deslindar las tasas de las contribuciones en sentido estricto, consiste en que la actividad de- sarrollada por el ente piiblico se dirige a toda la colectividad o a un determinado grupo de personas generandoles una ventaja especial o un beneficio. La Corte Constitucional ha adoptado una definicién similar diciendo que “responde a la idea de contraprestacién o pago como consecuencia de una inversién que be- neficia a un grupo especifico de personas”*®, En muchos casos, como el estudiado, finalmente se protegié la reserva de ley enel elemento tarifario, que no se podia delegar a las autoridades militares, pero se caraclerizd como contribuci6n y no como impuesto aquel que se re- cauda de los exentos del llamado a filas por encontrarse adelantando estudios. La medicién del beneficio del aplazamiento y de la funcién de seguridad no se ven claras en esta decisién, de manera que no se advierte claramente por qué se trata de un tribute vinculado ni cual es la funcién publica o actividad estatal que beneficia al grupo de los exentos del servicio militar. bid, © Corte Constitucional, Sentencia C-155/03. M, P.: EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT. 184Lucy Cruz de Quifiones En general, sobre las uciones el problema ha sido menos acuciante orque tanto la docttina nacional? como la Corte han compartido la nocion de * contribucién fiscal o contribucién especial de una forma similar a como la defi- “nié el MCTAL: “Contribucién especial es el tributo cuya obligacin tiene como hecho generador beneficios detivados de la realizacién de obras ptblicas 0 de | actividades estatales y cuyo producto no ha de tener un destino ajeno ala finan- ciacion de las obras o las actividades que constituyen el presupuesto de la obli- ‘que produce una valoracién inmobiliaria y tiene como limite total el gasto reali- ; zado y como limite individual el inci lor delinmueble beneficiado. La Corte ha explicado el alcance de la contribucién especial de valoi cién (que para efectos practicos se utilizara en lo sucesivo simplemente como } contribucién de valorizacién) y sus caracteristicas especiales en los siguientes : términos: La contribucién de valorizacién no es un impuesto, porque no grava por See via general a todas las personas, sino un sector de la poblacién que est tepresentado por los propietarios o poseedores de innuebles. due se be- nefician, en mayor o menor grado, con la ejecucién de una obra ptiblica. Dada su naturaleza esta contribucién por principio tiene una destina- cién especial; de ahi que se la considere una “imposicién de finalidad”, esto es, una renta que se establece y recauda para llenar un propésito especifico. Dicho propésito constituye un elemento propio de su esencia, que es natural a dicha contribucién, al punto que no sélo la identifica y caracteriza, sino que representa un elemento esencial de su existencia. La contribucién de valorizacin, segtin se deduce del inc. 1 del art. 317 dela Constitucién, es un gravamen especial que recae sobre la propiedad 3” BRavo ARTEAGA, Ob. cit, p. 36. “Enel caso de la contribucién de valorizacién, que tiene por ob- Jeto imponer un gravamen ‘sobre las propiedades taices que se beneficien con la jecucién de obras de interés piblico’, la cuantia del impuesto esta determinada, en general, por el costo de la obra més un porcentaje para gasto de administracién y recaudacién de la contribuci6n y, en particular, por el coeft- ciente de beneficio por tazén de Ia obra piiblica efecutada, conforme al Estatuto Orginico que es el det Decreto Extraordinario 1394 de 1970. En razdn de las caracteristicas propias de la contribucién de que se trata, parece necesario que las instituciones tributatlas tengan alguna elasticidad, ya que el costo de cada obra, y el beneficio en particular derivado de la misma, son cuestiones que deben establecerse en cada caso, y que no son susceptibles de una regulacion general". 185Caracterizacién actual de la tipologia tributaria inmueble y que puede ser exigido no sdlo por los municipios, sino por la Naci6n o cualquier otro organismo publico que realice una obra de be- neficio social y que redunde en un incremento dela propiedad inmueble. ‘La destinaci6n de los ingresos por valorizacién, si bien la sefiala el legis- lador, no surge de la sola voluntad politica de éste, sino de la naturaleza misma de la renta, ituye en orden a lograr, asi sea en parte, el retorno de la inversion realizada por el respectivo organismo pitblico. Enrazén de sus atribuciones constitucionales y legales, el Consejo de Es- tado también se ha pronunciado en miltiples ocasiones sobre la materia, teconociendo a la valorizacién el caracter de contribucién especial. En la doctrina nacional también parece ser unanime el mismo planteamiento™’, En resumen, los limites materiales son aplicables a los impuestos, tasas y contribuciones fiscales en los que se materializa el valor justicia acorde con el i ibuto. La capacidad contributive indaga con ma- yor intensidad en los impuestos, mientras que el principio de equivalencia con el beneficio recibido o de cobertura de costos en los servicios financiados por la tasa marcan la justicia de la existencia de la tasa y de su cuantia. Finalmente, de lo expuesto se puede concluir que los tributos de la especie impuestos deben fundarse en una manifestacién inmediata o mediata de capa- cidad contributiva para financiar gastos generales piblicos y se diferencian de las éstas recuperan el costo de un servicio divisible o la retribucién por el uso privativo de un bien publico y sobre ellas pueden construirse recar- gos de la misma naturaleza, con criterios de solidaridad y redistribucién, por lo cual tampoco son ajenas al principio de capacidad contributiva implicito en los principios de justicia, equidad y progresividad de nuestro sistema, contenidos enelanticulo 363 de la Constitucién, Cada hecho gravado encuentra correspon- dencia en una categoria constitucional tributaria diferenciada que gatantiza la interdiccién de la arbitrariedad en la configuracién del gravamen que debe ser tazonable y respetar el criterio del costo en el caso de las tasas. No considero acertado construir recargos 0 sobretasas impositivos sobre hechos gravados de tasas o contribuciones. Los Tecargos impositivos encuen- 58 Corte Constitucional. Sentencia C-155/03. 186Lucy Cruz de Quifiones tran su cauce natural sobre impuestos, pero se distinguen de ellos por su tem- poralidad o su destinacién especifica, La figura de la contribuci6n fiscal, en sentido especifico, se funda en un beneficio especial tal como lo entiende el articulo 338 dela Constitucién, de ma- nera que siempre es necesario acreditar ese beneficio como justificacién dela es- pecie tributaria y a partir de alli llenar los requisitos caracterizadotes del tributo. Ill. Parafiscalidad Andlisis separado merecen las llamadas contribuciones o exacciones parafisca- les, que no son obligaciones bilaterales o convencionales establecidas por los particulares en provecho del sector econémico al que pertenecen, sino obliga- porel articulo 338 constitucional. En algunos paises Ja parafiscalidad sectorial recibe la denominacién de tasas de corresponsabilidad y en otros, impuestos de ordenamiento econémico™. El analisis constitucional relativo a su natura- Jeza y antecedentes se considera adecuado, como se puede apreciar en el frag- mento de este fundamento juridico: Esa mutacin se explica por la necesidad en que se encontré el Estado liberal de abandonar su visién estrictamente individualista del entrama- do social para comprometerse con la promocién de un minimo equilibrio en las relaciones econdmicas y sociales, De ese modo, es la faceta social del Estado de derecho la que se realiza cuando a la hacienda publica se le traza una multiplicidad de objetivos que la distancian del simple su- ministro de bienes colectivos. Ese viraje en la concepci6n de la racionalidad propia de las rentas y de los gastos piiblicos explica la dindmica con que los Estados modernos promueven la consecucién de los recursos necesarios para la realizacion de sus fines, dinamica que los ha llevado a implementar unas cargas tri- butarias que resultaban ajenas a la limitada drbita funcional del Esta- do liberal pues éste no atendia frentes institucionales tan amplios como No seexige actividad administrativa sino que se penalizan determinados cultivos o produeciones para equilibrarla oferta y la demanda. 187Caracterizacién actual de la tipologia tributaria aquellos que estén a cargo del Estado social. De ese modo, es la urgencia de atender esos nuevos frentes de financiacién ia que conduce a ampliar el marco de las rentas piiblicas para incluir en él, al lado de los impues- ———— tos y de las tasas, instituciones como las contribuciones : La parafiscalidad esta dirigida, en muchos casos, a obtener efectos extra- fiscales como regular la demanda, o provocar un comeicio justo, o simplemen- te a mantener el sistema de seguridad social, de a aitnae que se trata de una institucién que ha mostrado cierta utilidad*', La principal critica que se hacia en el pasado a la parafiscalidad tenia que ver con los proce- dimientos de aprobacién y exaccién, asi como de interpretacién de las cargas, en algunos casos al margen del principio de legalidad. Esa situaci6n, afortuna- damente, se corrigié en la Constitucién de 1991, por lo menos en la teoria, ya que se reconocié como instrumento de orden legal para generar recursos que Ja doctrina y la jurisprudencia mayoritaria han caracterizado como piblicos, “como una forma de gravamen que se maneja por fuera del presupuesto -aun- que en ocasiones se registre en él- afecto a una destinacion especial de caracter econémico, gremial o de previsién social, en beneficio del propio grupo grava- do, bajo la administracion, segin razones de conveniencia legal, de un orga- nismo auténomo, oficial o privado. No es, con todo, un ingreso de la Nacién y allo explica por qué no se Incorpora al presupuesto nacional, pero no por eso deja de ser producto de la soberania fiscal, de manera que sélo el Estado a tra- vés de los mecanismos constitucionalmente disefiados con tal fn (la ley, las ordenanzas y Tos acuerdos) puede imponer esta clase de contribuciones como ocurre también con los impuestos. Por su origen, como se deduce de lo expre- sado, las contribuciones parafiscales son de la misma estirpe de los impuestos *° Corte Constituctonal. Sentencia C- 1179/01. M. P.: JAMa# CORDOBA TRIIRO. 4 Juan Canito Resmanro SaLazaR, Hactenda publica, 6ed., Bogota, Universidad Extemado de Co- lombia, p. 272. “La respuesta con que quisiéramas concluir estas notas es que si se trata de un concepto Uti, pero siempre y cuando se utiice con cautela y moderacién. ...] La paralscalidad, tal como se ha demostrado reciertiemente, es un instrumento ttl para canalizar recursos hacia detenminados sectores agricolas con mias a fortalecer la investigacién tecnolégica, la comercializacion y la sistematizacion de procesos agricolas, De hecho es el campo agropecuario donde mayor generalizacién viene teniendo el concepto de contribuciones parafiscales. En el momento existen diversos fondes con recursos para- fiscales tales como el café, cacao, cebada, panela, etc Todo esto es parafscalidad”. 188Lucy cure Quifiones o contribuciones fiscales, y su diferencia reside entonces en el iciona- miento de su destinacién, en los beneficiarios potenciales y en la determinaci6n de los sujetos gravados"*?, ~~ En Sentencia C-543 de 2001, con ponencia del magistrado Atvaro TAFUR Gauss, a propésito del examen de una demanda de inconstitucionalidad pre- sentada contra los articulos 20 y 33 (patciales) de la Ley 9 de 1991, el articulo 4 de la Ley 66 de 1942, el articulo 2 de la Ley 11 de 1972 y el articulo 10 del Decreto 2078 de 1940, reiteré su jurisprudencia sobre la naturaleza juridica de la contribuci6n cafetera, en los siguientes términos: Ya se ha expresado que los recursos a que se refieren las disposiciones en mencién, emanan de la llamada la soberania fiscal del Estado, tienen el cardcter de rentas tributarias, se recaudan dentro de un determinado sector y se afectan en su destinacién al mismo sector. Se trata como lo ha sefialado reiteradamente la Corte de contribuciones parafiscales que por sus caracteristicas solo pueden ser destinadas a las finalidades de in- terés piblico previstas en la ley que las crea o establece. La circunstan- cia de que se atribuya a una determinada entidad pablica o aun por una institucién de caracter privado no modifica esa condicién. Asi mismo, la calidad de recursos publicos de los derivados del ejercicio de la soberania tributaria tampoco se afecta por la circunstancia de que la gestion de los mismos se encomiende a una organizacién de origen y caracter privado. Por su parte, el Estatuto Organico del Presupuesto*, en su articulo 29 de- fine las contribuciones parafiscales de la siguiente manera: Son contribuciones iles los gravamenes establecidos con caracter obligatotio por la ley, que afectan a un determinado y tinico grupo social o econémico y se utilizan para beneftcio del propio sector. El manejo, la administracién y la ejecuci6n de estos recursos se hara exclusivamente en forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarén sélo al objeto #2 Corte Constitucional. Sentencia C-308/94. M. P.: ANTONIO BARRERA CARBONELL, * Decreto 111 del 15 de enero de 1996. 189Caracterizacién actual de la tipologia tributaria previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable. Las contribuciones parafiscales administradas por los érganos que for- man parte del Presupuesto General de la Nacién se incorporaran al pre- ‘supuesto solamente para registrar la estimacion de su cuantia y en ca- Pitulo separado de las rentas fiscales y su recaudo sera efectuado por los organos encargados de su administracién. El precedente jurisprudencial inicial esta contenido en la Sentencia C-040 de 1993, con ponencia del magistrado Ciro ANcagita Baron. La Corte estable- cié una clara diferencia entre las contribuciones fiscales y las parafiscales como una categoria diferente a la de los recursos fiscales, o una especie de “cuarto género” de tributos. Y definié el término contribucion parefiscal asi: — Hace relacién a un gravamen especial, distinto de los impuestos y ta- sas. — Es fruto de la soberania fiscal del Estado. — Se cobra de manera obligatoria a un grupo, gremio o colectividad, cu- yos intereses o necesidades se satisfacen con los recursos recaudados. ~ Se puede imponer a favor de entes piiblicos, semiptblicos 0 privados que ejerzan actividades de interés general. - Noentra a engrosar las arcas del presupuesto nacional o del fisco. ~ Puede ser administrado por entes publicos o por personas de derecho privado. - Esun tributo de destinacién especifica. Sobre la naturaleza piiblica de los recursos, en la Sentencia C-191 de 1996, con ponencia del magistrado ALEJANDRO Martinez CABALLERO, la Corte réiterd su origen en la soberania fiscal y su naturaleza publica: Ahora bien, la norma acusada esta referida a la gestién de las contri- buciones parafiscales que, conforme a reiterada jurisprudencia de esta 190Lucy Cruz de Quifiones Corporacién, son de naturaleza esencialmente ptiblica**, pues son fruto de la soberania fiscal del Estado, aun cuando puedan ser administrados por entidades privadas. Ademas, esos recursos parafiscales pueden ser- vir para financiar servicios o inversiones en determinados espacios, pues ellos son una contribucién obligatoria para cierto sector de la sociedad, cuya finalidad es la reversion de tales recursos en ese mismo sector. Por ende, es perfectamente natural que se incluyan dentro de la ley del plan disposiciones sobre la forma como deben ser gestionados y ejecutados estos recursos parafiscales pues ellos sirven para financiar, en forma permanente, servicios e inversiones en determinados sectores sociales. Ademas de las notas caractetizadoras ya expuestas, la Sentencia C-152 de 1997 al reiterar que se trata de recursos publicos, concluyé que el manejo, laadministracion y la ejecucin de los recursos parafiscales pueden hacerse por personas juridicas de derecho privado (generalmente asociaciones gremiales), en virtud de contrato celebrado con la Naci6n, de conformidad con la ley que crea las contribuciones, o por los érganos que forman parte del presupuesto ge- Organico del Presupuesto, y que el control fiscal de los recursos originados en las contribuciones parafiscales corresponde a la Contraloria General de la Republi- ca, por mandato expreso del inciso primero del articulo 267 de la Constitucién.— Esta posicion fue reiterada luego por las Sentencias 363/2001 y 651/01, que aclararon que los recursos son del Estado, pese a su manejo y objetivos, por lo que es perfectamente valido, como ya lo ha dicho la Corte‘, que el legislador al expedir la ley que las establece, determine con todo detalle las condiciones, modalidades y peculiaridades de esa administracién de recursos puiblicos por parte de los particulares y, en ese orden de ideas, la regla general por parte del organo legislativo al establecer contribuciones de caracter parafiscal ha sido la de determinar la persona privada encargada de ia administracion de sus recur- sos 0 los criterios democraticos y participativos con los cuales se seleccione y ** Corte Constitucional. Sentencias C-040/93, C-308/94 y C-546/94, entre otras. +8 Corte Constitucional. Sentencia C-678/98, M. P.: ALFREDO BELTRAN SIERRA. 191Caracterizacion actual de la tipologia tibutaria adjudique el contrato administrativo**, Comparto integramente lo dicho por la Corte, en tanto clase de contratos siempre interviene el drgano le- gislativo en su proceso de celebracién, mediante la expedici6n de leyes que en forma previa autorizan al ejecutivo para acordar y perfeccionar dichos contra- tos bajo ciertas condiciones*”. Este criterio, expuesto por la jurisprudencia, es de gran importancia en la parafiscalidad agricola para la estabilizacion de precios, debido a que la desti- naci6n forma parte de la esencia de ese tipo de contribucidn y es por ello por lo que no puede ignorarse que el fin del aporte parafiscal consiste en otorgar cier- to derecho a percibir la compensacion prevista. Las contribuciones sirven para compensar las ventajas recibidas no por individuos sino por colectivos, con una parte del producto social destinado a tareas redistributivas o estabilizado- tas, segiin el caso. La transferencia de dineros privados por parte de los sujetos obligados se da a un fondo piiblico, administrado por entidades representativas, pata que los integrantes del colectivo o grupo puedan acceder por si mismos © por otros designados en la ley, a los recursos del fondo, cuando se materia- lice el riesgo de inestabilidad o cualquier otro, protegido por la parafiscalidad. Pese a los evidentes defectos de la parafiscalidad, se ha hecho notar el ahorro en costos de fransaccién cuando el Estado no interviene en la recaudaci6n de independencia del fisco o erario publico. Los recursos Ilegan a los particulares beneficiarios sin pasar formalmente por las arcas pblicas, pero presuponen una previa decision de gasto publico vinculado al grupo en cuesti6n, como en todas las contribuciones y tributos vinculados. Algunos autores alejan esta figura de los tributos, por su estrecha rela- sé con a eon econ yl regula de aces pads que deben financiarse con recursos de quienes son objeto de tegulacion o de vigi- lancia estatal, cuando el propio Estado es incapaz de acometer directamente esas tareas. Grandes problemas plantea el vinculo obligacional, porque si la telacion proviene de la ley, a la vista de una cierta capacidad contributiva y de *® Corte Constitucional. Sentencia C-132 /09. M. P.: NILsoN PINILLA PINILA. *? Corte Constitucional. Sentencia C-449/92. M. P.: AL{|ANDRO MARTINEZ CABALLERO, 192Lucy Cruz de Quifiones ciertas condiciones objetivas de negocios o de ingresos, la obligacién surgida es de naturaleza tributaria, destinada a ciertas funciones ordenadoras; los pro- cedimientos que se han de aplicar son de derecho piiblico aunque la gestion se haya privatizado y todos los problemas atinentes al hecho gravado y a los as- pectos cuantitativos de la tarifa deben provenir de la ley. Hay una traslacién de riqueza a titulo definitivo desde el patrimonio del obligado a contribuir y una disminucién correlativa y definitiva de su propie- dad, lo que permite afirmar su caracter contributivo, aunque la Hacienda Publica no sea la receptora directa de la prestacién pero sf la titular del interés ptiblico de ordenamiento que es el fin de la parafiscalidad sectorial, de alli que desde la ley sefiale su destino y la relacién de doble via. Se trata, siguiendo a Martin Queratr, de “tributos afectados a unas finalidades concretas y determinadas, caracterizandose por la singularidad de su régimen juridico, tanto en su naci- miento como en su desarrollo y destino fnal”48, Muchas instituciones, orga- nismos y funciones publicas o de interés publico subsisten aupadas en estos ingresos financieros, lo que alienta su proliferacién y genera confusién sobre lo que se pretende con ellos”. Existen similitudes entre el caso colombiano y el espafiol, pero también se recalcan las diferencias que son sustanciales®°, Aqui la Constitucién controla +8 "En conclusion, como ha sefialado Ausitana, aunque los antiguos tributos parafiscales pueden considerarse actualmente sometidos a los principios constitucionales de justicia tributaria (legalidad, capacidad econdmica, etc.), tampoco puecle ocultarse que, como consecuencia de la intervencion del Estado en nuevos émbitos (exacciones reguladoras de precios, derechos de compensacion, etc.) sibien estas exacciones se recaudan con arreglo a la ley, sin embargo, sus elementos esenciales no resultan determinados en la ley. Este es, precisamente, el ambito en el que la parafiscalidad puede germinar ‘con clerta facllidad”. Jua Mantin Quenatt, CARMELO LozaNo SERRANO, GABRIEL CASADO OLLERO y JOSE M. ‘Teyenvz0 Lorna. Curso de Derecho financieroy tributario, 13. ed., Madtid, Ed. Tecnos, 2002, p. 104. “© Pata confirma la confusién puede verse: Mvzian Posana Costo. Financiamiento de los agricul- ‘ores al desarrollo tecnolégico. Naturaleza jurtdica e impacto en el sector palmero calambiano, en Coleccién textos de jurispridencia, Universidad del Rosatio, 2008, p. 115: “El Estado ‘simplemente presta su soberania’,‘presta su poder coercitivo’, no solo en el interés particular de quienes se ven be- neficiados por dichos recursos sino en interés general”. £0 Para el caso espatfol, RaFAeL Caivo ORTEGA. Curso de Derecho tributari, I Derecho tributario, Parte general, 10." edicién, Ed. Thomson Civitas, Navarra, 2006, p. 137: “La parafiscalidad ha sido otra figura que ha levantado dudas sobre su carécter tributatio y ha tenido una frontera fluida con la tasa, Avanzar en su mejor delimitacién ha sido una tarea tradicional de la doctrina que ha conttibuide a un esclacecimiento de la misma. Histéricamente, la esencia de esta figura ha sido fjada en aspectos dliversos; su carécter extrapresupuestario, la afectacin del ingreso, su exigencia por las Administracio- nes descentralizadas, su atcbucion a entidades y personas no estrictamente administrativas, etc, Enla 193Caracterizacién actual de la ipologia tibutaria esta especie de prestacién pecuniaria dentro del ambito garantista de la expedi- cién de ley y se ha venido examinando su constitucionalidad con los principios aplicables a los tributos, dado el caracter contributivo que la propia Constitucién les reconoce. No obstante, la aplicacién practica no ha sido facil. Como ya se vio, nuestra Constitucién, en el numeral 12 articulo 150 y en el 338, al asignar al legislador el poder tributari conoce la facultad de establecer “contribuciones fiscales y excepcionalmente parafiscales”, sefialan- do con ello su adscripcin a la categoria tributaria. Ya la doctrina tributaria y la propia Corte Constitucional tienen bien estableci e el vocablo contribucién se ha empleado por el constituyente en un sentido genérico, como sinénimo de tributo, y el vocablo fisco como sinénimo de presupuesto piiblico, razén por la cual la parafiscalidad se define, en general, como un tributo o exaccién que se establece por ley, por motivos extrafiscales de fomento o de o1 iento, y No obstante, se ha suscitado un debate importante sobre la naturaleza pa- blica de los recursos y de la obligacién. Precisamente el profesor Mauricio PLA- zAs Veca, en reciente publicacién que titula Derecho de la Hactenda Publicay Derecho tributario, en la que modificé su posicién previa, defiende un punto de vista contrario al de la mayoria de la doctrina, al sostener que las “rentas parafiscales no son tributos ni constituyen, por lo general, recursos de natu- taleza publica”. Sustenta dicha afirmacién en el propésito regulatorio mas que recaudatorio de la parafiscalidad, en que la reserva de ley no es exclusiva de las rentas “no llegan nunca a las manos del Estado sino que permanecen en medida que el ordenamiento constitucional ha seguido una linea rigurosa de atribucion de poderes y, en consecuencia, una mejor calidad, ha ido reduciendo su importancia, La reserva de ley exige que la cereacién de tibutos (prestaciones patrimoniafes coactivas) sea hecha por una norma con valor de ley. Las tributos se afectan al gasto puiblico y, en consecuencia, sélo son debicos a Administraciones Pibli- cas. Finalmente, el principio de universalidad presupuestatia impide e! establecimiento y supervivencia de gastos e ingresos fuera del presupuesto mismo. En resumen, el avance del constitucionalismo ha significado ura delimitacién y clarificacion importantes de institutos juidicos como el wibuto y el prest puesto, asi como una atribucién de Poder Financiero estricta (tanto en el ingreso como en el gasto pi- blicos). Todo ello tenia que significar un retroceso conceptual préctico de la parafiscalidad, fenémeno coitfuso surgido muchas veces més al amparo de poderes fécticos que de la Ley Fundamental misma”. 5 Mauricio ALmnepo PLazas Vea. Derecho de la Hactenda Piiblicay del Derecho tributarto, pp-139 al49, 194Lucy Cruz de Quifiones poder de la asociacién gremial que aglutina el sector de que trate, al amparo de “una serie de reglas que no se limitan a las formas legales que Tegulan la pa- caiSaiad sts quecompenden aRIETGSY compronibos WGN va dos que tienen que it los interesados, aunque dentro dé ‘teri la normativa general”**, Adicionalmente sostiene que las entidades privadas encargadas de los recursos parafiscales no ejercen funciones publicas por dele- gacién, sino actividades privadas destinatarias del fomento 0 de la regulacién “que no entrafian propiamente una funcién publica sino a lo sumo una funcién privada de interés general”. Con esa perspectiva en mente defiende que tos fondos paraliscales no se forman con prestaciones tributarias sino con aportes sectoriales de ture impe- ri, de creacién legal, como instrumento estatal de intervencién, encaminados SE —— a que se ejecute una actividad o conjunto de actividades que si bien benefician de manera inmediata a ese determinado grupo o sector, interesan a toda la co- lectividad, con lo cual se sugiere que la parafiscalidad entrafia una categoria auténoma de prestaciones patrimoniales obligatorias no tributarias. Con todo tespeto por nuestro amigo y colega, no compartimos esa postura, para lo cual basta confirmar que el interés comin o la utilidad ptblica puede ser el motivo fiscal o extrafiscal propio de los tributos, que junto con la nota de coactividad de la obligacién impuesta por la ley lo hacen encajar en la categoria. Ademas, los recursos los gestionan personas juridicas de derecho privado, mediante con- trato administrativo con la Nacion. El hecho generador es siempre una circuns- tancia que denota riquezay Ie son eolesbles Fis os pipies poses os tributos, pese a su denominacion parafiscal que, como hemos visto, alude mas al manejo extrapresupuestario que a una naturaleza privada. Se trata de recur- sos plblicos originados en la ley para atender necesidades de la comunidad, asi Goa et eeinada como vn sesor econo, ae muy acca calificacién de “recursos publicos no estatales que constituyen patrimonios de afectacién”, hecha por CaraLina Hoyos en su valioso trabajo sobre el tema‘, Ibid, p. 48. 3 Carauina Hoyos Jiménez. “Las exacciones parafiscales: significacion. La parafiscalidad en Colom- bia: {Por qué la tributacién parafiscal tiene que ser excepcional?”. En aa. w, Derecho tributario, 2.* ed, Bogota, Instituto Colombiano de Derecho Tributario, 1999. 195Caracterizacién actual de la tipologia tributaria Afortunadamente la jurisprudencia constitucional ha destacado su caracter tributario en una veintena de providencias que puedo resumir asi: 1, Se trata de una contribucién obligatoria originada en la ley. El pago se puede exigir mediante jurisdiccién coactiva (Sentencia C-959/07). 2, Son de cardcter sectorial, su destinacién beneficia al mismo sector econdmico de quienes deben asumir el pago de la cuota (Sentencias C-152/97, C-253/95; C-273/96). 3. Esnecesario que el ministerio del ramo celebre un contrato estatal con la entidad que administra el tributo (Sentencia C-253/ 95). 4. Los tributos parafiscales no se identifican con las tasas. En primer lu- gar, este tipo de gravamen no genera una contraprestacion directa y equivalente por parte del Estado y por ello su tarifa se establece con criterios distintos de los que se utilizan para determinar el monto de las tasas: mientras estas Ultimas se fijan como una contraprestacion equivalente al beneficio que el Estado otorga al contribuyente, la de aquellos pueden determinarse con fundamento en principios distri- butivos, de solidaridad, eficiencia, etc., con independencia del valor o precio del servicio que el Estado presta como contraprestacién por el pago. 5. Almismo tiempo los tributos parafiscales se diferencian de los impues- tos dado que se destinan de manera especifica a financiar la prestacion de un servicio, mientras que los impuestos ingresan al presupuesto na- cional y no implican contraprestacién o beneficio especifico. Carecen de la generalidad que caracteriza a los impuestos respecto del sujeto obligado a pagar el tributo y especialmente, porque tienen una deter- minada afectacién (Sentencia C-040/93). 6. Se pueden imponera favor de entes puiblicos, semiptiblicos o privados que ejerzan actividades de interés general, 7. Los recursos recaudados pueden ser verificados y administrados tanto por entes piiblicos como por personas de derecho privado. 8. Las contribuciones parafiscales son exacciones obligatorias, operadas en provecho de organismos publicos distintos de las entidades terti- toriales, o de asociaciones de interés general, sobre usuarios 0 afora- 196Lucy Cruz de Quifiones dos, por medio de los mismos organismos o de la administracién que, al no ser integradas al presupuesto general del Estado, se destinan a financiar gastos de dichos organismos. Forman parte de los recursos publicos siendo su sujeto activo, por lo general, la Nacién, aunque su recaudo se encuentre delegado en entidades privadas o ptiblicas (Sen- tencia C-152/97). 9, La parafiscalidad es un fenémeno jutidico de alcance tributario y no un modo o titulo para adquirir la propiedad (Sentencia C-308/94). 10. El control fiscal de los recursos originados en las contribuciones para- fiscales corresponde a la Contraloria General de la Reptblica. . “Tal como ocurre con la generalidad de los tributos, corresponde a la ley, en relacion con las contribuciones parafiscales, sefialar los sujetos activo y pasivo, él hecho generador, la base gravable y la tarifa, pero adicionalmente, la especificidad de los recursos patafiscales exige que la ley establezca también la finalidad a la cual se encuentran afectos y el régimen especial de administracién de los mismos, !o cual impli- ca identificar o predeterminar la entidad publica o privada encargada de la administracién y las reglas especiales aplicables a la misma, en particular en cuanto ala liquidacin, recaudo, distribucién y ejecucién” (Sentencia C-1170/04). 1 Para cerrar el tema relativo al gasto ptiblico y ala naturaleza publica y tri- butaria de la parafiscalidad, ademas de citar en apoyo al inolvidable profesor Gerarvo ATALIsA™, recuerdo el sentido de la jurisprudencia alemana que aso- cia la parafiscalidad al principio de equivalencia de grupo, “en relacién con el grupo de beneficiados especialmente por un gasto ptblico que es justamente el que se financia por la exaccién. Segtin el Tribunal Constitucional Aleman se requiere homogeneidad del grupo de contribuyentes y especial responsabilidad por el gasto que vienen a cubrir, que como minimo debe redundar preferente- mente en beneficio del grupo"5*, 4 Geratno ATALiBA. Hipdtests de incidencia tributaria, ed. del Instituto Pecuano de Derecho THi- butario, 1987. ‘Cit. y analizada por Juan MANUEL BaRQuero Estevan. La funcion del tributo en el Estado social y democritico de derecho, Madrid, CEPC, 2002, p, 114. 197Caracterizacién actual de la tipologfa tributaria Asi, al reconocer que la contribucién parafiscal es un tributo que suftaga un determinado grupo de personas cuyos recursos se destinan precisamente al beneficio de ese mismo grupo, a través de un fondo que se maneja sepatada- mente de los recursos del administrador y del cotizante o beneficiario que vie- nen directamente establecidos en la ley, se protege todo el ciclo del tributo y se lo somete a los principios de justicia tributaria en funcién del hecho gravado y del destino de los recursos que en este caso forman parte del beneficio que le da origen. No cabe disociar Ja fase del aporte de la del beneficio en el punto de su naturaleza parafiscal y su destinacién especifica, porque en esa nota carac- terizadora radica la especificidad de la figura. La diferencia entre la cesién de estabilizacion y la compensaci6n de estabilizaci6n consiste tnicamente en que Ja primera constituye un ingreso publico administrado por delegacién por un est aportando, pero amb: an ntribucié: cal y deben examinarse a la luz de la justicia en Ja tributacién. Volviendo a las notas iniciales, el tributo parafiscal es de naturaleza com- Tacteristica, pero tlene en comtin con la contribucién fiscal o especial.que esta vinculado a un beneficio grupal o sectorial. Este beneficio o contraprestacién es el elemento diferenciador mas relevante de esta categoria tributaria frente a las demas, pues implica que el tributo tiene una destinacién especifica dirigida al sector del cual se exige, indisponible en manos del administrador que por ese dministrador que por esa misma raz6n esta sujeto del control fiscal. La intervencién de los particulares en Ja gestién de los servicios estatales es lo que doctrinariamente se denomina “descentralizacién por colaboracién”, pues se busca, por razones de eficiencia administrativa, el traslado de las com- petencias y funciones estatales hacia los beneficiarios dél servicio y su ej mn por parte de personas que posean medios técnicos 0 conociniientos especiales enla gestion encomendada. De manera genética el beneficiario de una contribuci6n es un sector eco- némico, pero de manera especifica lo son ciertos miembros de ese sector, para quienes nacen unos derechos especificos dentro de la estructura misma de la contribucién, cumplidos unos requisitos que deben ser de consagracién legal, por provenir el derecho al beneficio de la misma ley. Entonces, los recursos recibi- 198Lucy Cruz de Quifiones dos pot el ente que los administra son publicos, por provenir de un tributo, aun hasta su entrega al beneliciario, que es finalmente el objetivo perseguido con la la finalidad del tributo y se abusaria del poder al utilizar el poder tributario y por ende la ley, para entregar recursos a un sector con exaccion de unos cuantos, De conformidad con la Ley 225 de 1995, la forma como deben ejecutarse los recursos de los fondos sdlo puede ser establecida por el legislador. En efecto, laLey 101 de 1993 la regulé integramente, segiin el principio de estirpe cons- titucional que predica que no hay gasto sin ley que lo autorice. Ensu calidad de tributo, exclusivamente el legi encuentra faculta~ do para regular tanto los elementos que atafien a la obligacién tributaria como neficio de la contribucién parafiscal, ya que el beneficio es un elemento causal Elarticulo 2° de la Ley 225 de 1995, modificatoria de la Ley Organica del Presupuesto, aborda la definicién de lo que la Constitucién entiende por con- tribuciones parafiscales. Al hacerlo, resalta su caracter coactivo mediante su tratamiento como “gravamenes establecidos con caracter obligatorio por la ley”, ala vez que determina la forma como debe regularse el beneficio del gru- po gravado. La Ley Organica puntualiza de manera perentoria el modo en que sivamente”, en la forma dispuesta en la ley que los crea. Ello es coherente con el principio de legalidad aplicable a dichas contribuciones. Al desempefiar funciones publicas, el particular ejerce potestades attibui- das al Estado, lo que genera consecuencias juridicas especificas, en cuanto a su responsabilidad. - Suactuacin en desarrollo de la funcién administrativa esta someti- da al principio de legalidad, pues segtin el articulo 121 de la Constitu- cin, ninguna autoridad puede ejercer funciones distintas de las que atribuyen la Constitucién y la ley. 58 Art, 338 dela C, P, en concordancia con la Ley Orgénica del Presupuesto, art. 2° Ley 225 de 1995. 199Caracterizacién actal de la tipologta tributarta ~ Es responsable por infringir la Constitucién y la ley, ademas, como cualquier servidor publico, responde por la omisién o extralimitacién en el ¢jercicio de sus funciones, segiin lo ordenan los articulos 6 y 124 de la Constitucion. ~ Deben atenerse al régimen de inhabilidades e incompatibilidades es- tablecidas en el ordenamiento juridico para los servidores publicos. — Como ha sefialado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, cuando se trata de contribuciones parafiscales administradas por entes priva- s, la Nacién debe realizar un contrato, en virtud de la autorizacién previa especial que el Congreso confiere al gobierno, prevista en el numeral 9° del articulo 189 de la Constitucién. — Sus competencias son regladas y no discrecionales. Desde otro punto de vista, también debo analizar los fallos que han en- trado en la discusién entre la categoria parafiscal y otras figuras de la tipologia tributaria, para negarlas, y encasillar la prestacién en el “precio” de un contrato. Ese fue el caso de los concesionarios de television. Fue demandado el pa- ragrafo 2° del articulo 16 de la Ley 335 de 1996, que expresa: Paragtafo 2. Los concesionarios de canales nacionales de operacién pri- vada deberan destinar el uno punto cinco por ciento (1.5%) de la factu- racién bruta anual para el Fondo de desarrollo de la televisién piblica, y sera pagadero trimestralmente, El demandante consideraba inconstitucional tal aparte con base en su manifiesta oposicién al articulo 359 de la Constitucién que prohibe las rentas nacionales con destinacién especifica. La Ley 182 establece que la television es un servicio publico prestado me- diante concesién por entidades piblicas y privadas, vinculado intrinsecamen- te a la opinion publica y a la cultura del pais (art. 1°); sus fines son el format, educar y recrear, todo ello en busca de satisfacer finalidades sociales del Esta- do y el respeto a los deberes y derechos fundamentales, entre otros (art. 2°). Su titularidad se ejerce por medio de la Comisién Nacional de Televisién que lo regular, al igual que controlaré el uso del espectro electromagnético, fijando 200Lucy Cruz de Quifiones | “Ios derechos, tasas y tarifas” por efecto de las concesiones, entre otras fun- ciones (arts. 4° y 5°); en su integracion participan representantes del Gobierno nacional, de los canales regionales, de los gremios de profesionales del ramo y de los televidentes. ‘La Comision Nacional de Television obtiene sus fondos de los derechos y las tarifas percibidos de los operadores privados y concesionarios de espacios, entre otros. Un porcentaje de sus utilidades se destina a la formacién de un fon- do para el desarrollo de la television de acuerdo con las previsiones del Decreto 3130 de 1968, con el fin de fortalecer los operadores piiblicos del servicio de television y en la programacién cultural a cargo del Estado (que explotara por lo menos un canal nacional de interés publico, social y educativo, art. 21), ga- rantizando la competencia y prestaci6n eficiente (art. 17). Au vez, la Ley 335 de 1996 permite que el servicio a escala nacional pueda ser prestado en canales de operacién pdblica y privada (art. 56); indi- ca que es el Instituto Nacional de Radio y Television el que tendra como fun- cién la operacién del servicio publico de television y la programacién cultural y educativa, incluida la del canal de interés publico o Sefial Colombia (art. 16); en este sentido obliga a los concesionarios privados a destinar parte de su fac- turaci6n al fondo de desarrollo de la televisién publica (norma demandada)>’. Consultado el ICDT, consideré que se trataba de una contribucién parafis- cal inconstitucional por no corresponder el beneficio al mismo grupo contribu- yente; dijo el ICDT: Para establecer que un grupo no hace parte de un sector, !a H. Corte sefial6 que ha de ser “heterogéneo, que no puede identificarse con un determinado subsector ... [ya qué] ... es condicion esencial de la pa- rafiscalidad... la destinacion exclusiva de los recursos al beneficio det sector, gremio o grupo que los tributa” , destinacién que solo es posible si “Jos sujetos pasivos conforman un grupo homogéneo, identificable. tanto para la imposicién del tributo, como para beneficiarse con la in- versin de sus propios recursos” (subrayado fuera del texto original). 5 Concepto del ICDT, exp. d-002213. Ponente del concepto: doctor Jost HERNAN FLOREZ PACHON. Nam. 335. 201