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  • Grupo 2 2015 - 8 - 08173 Serv en Exterior

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    Q Dut 4 iseal N° 08173-8.2015, EXPEDIENTE N° : 685-2010 INTERESADO ‘CONSTRUTORA ANDRADE GUTIERREZ S.A. SUC, PERU ASUNTO. Devolucién PROCEDENCIA Lima FECHA : Lima, 19 de agosto de 2015 VISTA la apelacién interpuesta por CONSTRUTORA ANDRADE GUTIERREZ S.A. SUC. PERU, con Registro Unico de Contribuyente N* 20110522151, contra la Resolucién de Intendencia N° (0150140008726 de 13 de noviembre de 2008, emitida por la Intendencia de Principates Contribuyentes Nacionales de la Superintendencia Nacional de Administracién Tributaria', que declard infundada la reclamacién formulada contra la Resolucion de Intendencia N* 012-018-0010729/SUNAT, que declard immprocedente su solcitud de devolucion de pago indebido de retenciones det Impuesto a ia Renta - No Domiciiados de abril de 2008 CONSIDERANDO: Que {a recurrente sostiene que si bien pag6 el importe equivalente a la retencién del Impuesto a la Renta respecto de los servicios prestados por Construtora Andrade Gutiérrez S.A., por los cuales se emitieron las Facturas AGBr-01/2008 y AGBr-02/2008, ello se debid Unicamente a un error, toda vez que corresponden a servicios prestados en el exterior que no califican como asistencia técnica, por lo que no se generé renta de fuente peruana, debiéndose, por tanto, declarar procedente su solicitud de devolucion. Que precisa que el "Contrato Marco de Cénsultoria y Prestaciones de Servicios" suscrito con Construtora Andrade Gutiérrez S.A. regula la prestacion de distintos tipos de servicios, siendo imposible considerar que todos caiifican como asistencia técnica 0 que ninguno de ellos tenga tal condicién, debiéndose efectuar el andlisis concreto de cada prestacién y pago correspondiente, ‘Que manifests que no resulta correcto que la Administracion considere que las facturas que originaron el pago materia de su solicitud de devolucién comprenden Unicamente la cancelacién de servicios de asistencia técnica, pues es claro de la lectura de la glose de dichas facturas y de su correlato en el ~anotado contrato que los pagos efectuados comesponden a servicios de diferente naturaleza, Que indica que ha procedido a distinguir el tratamiento aplicabie tanto a los servicios de asistencia técnica como a los demés: servicios prestados en el marco del aludido contrato, de acuerdo con io previsto por el articulo 4-A° del Reglamento de la Ley del impuesto a la Renta; y, en ese sentido, refiere ‘que en los casos de servicios de asistencia técnica ha cumplido con el mandato expreso de la norma y hha efectuado el pago del importe equivalente a la retencién debida, como es el caso de las Factures, ‘AG-04B/2008, AG-018/2008 y AG-02C/2008, correspondientes a los literales a) y b) del numeral 2 de la cldusula primera del anotado contrato y que califican efectivamente como asistencia técrica ‘Que arguye que las prestaciones cuyas retribuciones fueron canceladas mediante las Facturas AGBr- 01/2008 y AGBr.02/2008 coresponden a servicios de admitistracién, contabilidad, juridicos, ccontraloria, gerencia y consuitoria financiera, tal como se sefiala en la propia glosa de las referidas factures, contemplados en los literales ©), d) y e) del contrato, que no califican como servicios de asistencia técnica, dado que dichos servicios no cumpten ios requisitos previstos por el articulo 4-A° da aludido reglamento, ya que no tienen por finalidad proporcionar conocimientos especializados @ SU favor a fin que pueda replicarlos ni comprende el adiestramiento de personal y tampoco resuitan estrictamente necesarios para el desarrollo de sus actividades, toda vez que el giro de su negocio es la cconstruccién y ejecucién de proyectos de infraestructura, ‘Que agrega que teniendo en cuenta su giro de negocio, los servicios por los que se emitieron las ‘mencionadas facturas no guardan una relacién de necesidad con su actividad econémica, siendo estos Unicamente prestaciones auxiliares para su giro principal. + Hoy, Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administracion Tribute [7 Yribunal Fiscal N° 08173.8.2015 Que afirma que si bien en el aludido contrato se indicé que una de las motivaciones para la prestacién de los servicios antes mencionados era le ausencia de medios y condiciones para el desarrollo de su actividad, tal afirmacién responde a una cldusula habitual en tales tipos de contratos orientados a ‘obtener servicios adicionales de soporte 2 fin de obtener mejores resultados. Que afiade que contrariamente a lo sostenido por la Administracién, no todos fos servicios de asesoria y consultorta financiera corresponden a servicios de asistencia técnica, ya que segun el numeral 3 del inciso ¢) det articulo 4-A° del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, tales servicios tienen una definicion general y se refieren a entidades financieras y bancarias, supuestos que no se cumplen en su caso, Que puntualiza que los servicios de administracién y gestion de empresa no conslituyen per se asistencia técnica, al haber sido excluidos mediante Decreto Supremo N® 134-2004-EF, y consecuentemente, no corresponde que la Administracion bajo una interpretacién errénea pretenda incluirios Que finalmente, invoca el criterio contenido en fa ResoluciOn del Tribunal Fiscat N° 18368-8-2012, del cual se deprende que la Administracién tiene la carga de probar y sustentar los motivos por los cuales considera que un servicio califica como asistencia técnica, dado que es lo que daria nacimiento a la ‘supuesta obligacién tributaria, lo cual no se ha cumplido en su caso, Que de otro lado, la Administracion sefiala que del andlisis del citado contrato advirtié que como ‘consecuencia del gran niimero de subcontratos de obras publicas y privadas obtenidas por la recurrent y dada la ausencia de los medios y condiciones indispensabies para desarvollar su actividad de construccion, contraté a Construtora Andrade Gutiérrez SA. para la prestacion de servicios y consultoria, que se encuentran detallados en ios literales a) a e) del numeral 2 de la cldusule primera del anotado contrato. Que arguye que el mencionado contrato tiene por objeto que la empresa no domiciliada transmita a le recurrente su experiencia en el campo de la ingenieria, asi como en la administracién de empresas, en las éreas administrativas, de asesoria legal, econémica, contable, entre otros, lo que puede efectivizarse, entre otras formas, con la prestacién de un servicio de asistencia técnica, por lo que en principio et objetc de! mencionado contrato no esta refide con dicha figura. Que refiere que en el Informe N° 168-2008-SUNAT/2B0000 no se sefiala que configuran asistencia técnica Gnicamente Ios servicios indispensables para el desarrollo del proceso productive 0 de comercializacién, sino también aquellos indispensables para el desarrollo de su actividad. Que manifesta que los servicios comprendidos en el contrato en mencin, tales como los descritos en los lterales a), b) y clertos servicios establecidos en el literal d) califican como asistencia técnica; mientras que respecto a los servicios previstos en los literales c), e) y algunos del literal d) se debe estar a la forma en que se prestaron, argumentando que en el Anexo Il de! sefialado contrato se confirma el hecho que la empresa no domiciiada brinda a la recurrente servicios especializados de ingenieria y asistencia técnica. Asimismo, precisa que los servicios de consultoria financiera constituyen asistencia técnica de acuerdo con lo establecido por el numeral 3 de! inciso c) del articulo 4-A° del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, ‘Que anota que los servicios facturados a la recurrente incluyen adiestramiento del personal respacto de los servicios prestados, necesarios e indispensables para el desarrollo de las actividades de la recurrente, Que concluye que los servicios a que se refleren las Facturas AGBr-01/2008 y AGBr-02/2008 se encuentran incluidos en el literal b) del numeral 2 de la clausula primera del citado contrato, calificando como asistencia técnica, la cual ha sido utilizada econémicamente en el pais. ‘Que agrega que los medios probatorios presentados por la recutrente para acreditar el pago indebido, tal como el aludido contrato, fueron analizados en extenso, llegéndose a la conclusién que los servicios eo me, w G+ GRE Ne 08173-8-2015 Por los que se abond el Impuesto a la Renta califican como asistencia técnica y fueron utillzados ‘econémicamente en el pais, de acuerdo con lo sefialado anteriormente, por lo que carece de sustento la pretension de la recurrente. Que el articuio 38° del Texto Unico Ordenado de! Cécigo Tributario, aprobado por Decreto Supremo N? 136-99-EF, modificado por Ley N? 291917, aplicable al caso de autos, dispone que las devoluciones de agos realizados indebidamente 0 en exceso se efectuarén en moneda nacional, agregandoles un interés fjado por fa Administracion, en el periodo comprendido entre el dla siguiente a la fecha de pago y la fecha en que se ponga a cisposiciin del solicitante la devolucion respectiva, de conformidad con to siguiente: a) Traténdose de pago indebido o en exceso que resulle como consecuencia de cualquier documento emitido por le Administracién Tributaria, a través del cual se exija el pago de una deuda tributaria, se aplicara la Tasa de Interés Moretorio - TIM prevista en el articulo 33° del referido cédigo; y, b) Traléndose de pago indebido 0 en exceso que no se encuentre comprendide en el supuesto Sefialado en e| literal a), Ia tasa de interés no podré ser inferior a la Tasa Pasiva de Mercado Promedio para operaciones en Moneda Nacional - TIPMIN, publicada por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones el ultimo dia habil del afo anterior, mutipicada Por un factor de 1,20. Que el anctado articulo afiade que os intereses se calculardn aplicando el procedimiento establecido en el citado articulo 33°. Que de acuerdo con el inciso j) del articulo 9° del Texto Unico Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, eprobado por Decreto Supremo N° 179-2004-EF, en general y cualquiera sea la nacionalidad 0 domiclio de las partes que intervengan en las operaciones y el lugar de colebracion © cumplimiento de. los contratos, se considera renta de fuente peruana, la obtenida por asistencia técnica, cuando esta se utllice econémicamente en el pais. Que segtin el inciso c) del articulo 4-A° del regiamento de la aludida ley. aprobado por Decreto ‘Supremo N° 122-96-EF, incorporado por Decreto Supremo N? 086-2004-EF, para efectos de lo establecido en el erticulo 9° de la ley, se entiende por asistencia técnica a todo servicio independiente, sea suministrado desde el exterior o en el pais, por el cual el prestador se compromete a utilizar sus habllidades, mediante Ia aplicacion de ciertos procedimientos, artes 0 técnicas, con el objeto de pproporcioner conocimientos especializados, no patentables, que sean necesarios en el proceso productive, de comercializacién, de prestacion de servicios o cualquier otra actividad realizada por el Usuario; y, también comprende el adiestramiento de personas para la aplicacién de los conocimientos especializados. Que el anotado inciso, modificado por Decreto Supremo N° 194-2004-EF, agrega que, en cualquier caso, la asistencia técnica comprende los siguientes servicios: 1) Servicios de ingenieria’ La ejecueién y Supervision del montaje, instalacion y puesta en marcha de las: méquinas, equipes y plantas Producteras; la calioracién, inspeccion, reparacién y mantenimiento de las maquinas, equipos; y la realizacion de pruebas y ensayos, inciuyenco control de calidad, estucios de factibligad y proyectos defintivos de ingenieria y de arquitectura; 2) Investigacion y desarrollo de proyectos: La elaboracién y ejecucién de programas pilotos, la Investigacion y experimentos de laboratorios; los servicios de explotacion y la planificacién 0 programacion técnica de unidades productoras; y, 3) Asesorla y cconsultoria financiera: Asesoria en valoracién de entidades financieras y bancarias y en la elaboracién de planes, programas y promocién a nivel intemacional de venta de éstas; asistencia para la distnibucion, colocacion y venta de valores emitidos por entidades financieras. Que ef referido inciso precisa que la asistencia técnica se utiliza econémicamente en el pals, cuando ocurre cualquiera de los siguientes supuestos: 1) Sive para el desarrollo de las actividades 0 cumplimiento de sus fines, de personas domiciliadas en el pals, con prescindencia de que tales personas generen ingresos gravados 0 no. Se presume que un contribuyente perceptor de rentas de tercera categorfa que considera como gasto 0 costo la contraprestacion por la asistencia técnica, que + Pubteada el 19 enero 2008 y de conforma con su Unica Disposicien Fina en en vgencia ea febrero de 2008, Gg Guibunad Fiscal N° 08173-8.2015 ‘cumple con el principio de causalidad previsto en el primer parrafo del articulo 37° de la ley, utiliza econémicamente el servicio en el pals; 0, 2) Sirve para el desarrollo de las funciones de cualquier entidad del Sector Publico Nacional Que el articulo en mencién prevé que en caso concurran conjuntamente con la prestacién del servicio digital o con la asistencia técnica o con cualquier otra operacién, otras prestaciones de diferente naturaleza, los importes relatives a cada una de ellas deberdn discriminarse a fin de otorgar el tratamiento que corresponda a cada operacién individualizada; y, precisa que si por la naturaleza de la operacion no pudiera efectuarse esta discriminacién, se otorgara el tratamiento que corresponde a la parte esencial y predominante de la transaccién, Que el inciso c) del articulo 71° de la mencionada ley establece que son agentes de retencién tas Personas 0 enlidades que paguen o acrediten rentas de cualquier naturaleza a beneficiarios no domiciiados, Que de acuerdo con el articulo 76° de la aludida ley, las personas o entidades que paguen o acrediten a eneficiarios no domiciiados rentas de cualquier naturaleza, deberan retener y abonar al fisco con cardcter defintivo dentro de los plazos previstos por el Cédigo Tributario para las obligaciones de Periadicidad mensual, tos impuestos a que se refieren los articulos 54° y 56° de dicha ley, segiin sea el caso. Que en el caso de autos se tiene que el 13 de mayo de 2008 la recurrente present6 el Formulario POT 617 N° 2071312 sobre retenciones del impuesto a la Rente ~ No Domiciliados del periodo abril de 2008, en el que declaré como impuesto resultante e importe a pagar la suma de S/. 676 789,00 (de los cuales, S/, 674 652,00 correspondian a la empresa no domiciiada Construtora Andrade Gutiérrez S.A.), que fue cancelada en tal oportunidad (fojas 10 2 12), Que posteriormente, presenté la declaracién jurada rectificatoria respecto de las retenciones de! Impuesto a fa Renta ~ No Domiciliados de abril de 2008, mediante Formulario POT 617 N° 4030879 de 20 de mayo de 2008 (fojas 6 a 8), en la que consigné como impuesto resultante el importe de Si, 2 137,00, pagos previos de S/. 676 769,00 e importe a pagar de S/. 0,00, declaracién que habria Suttido efecto de acuerdo con lo establecido por el articulo 86° del Cédigo Tributario® Que mediante Formulario 4949 N° 2784050 de 15 de diciembre de 2008 (fojas 1 y 2), la recurrente solicité la devolucién de las retenciones del Impuesto a la Renta ~ No Domiciliados de abril de 2008, ascendentes a S/. 674 652,00 mds intereses, al considerar que el importe abonado por tal concepto constituye un pago indebido. Que en su solictud de devolucion y demas escritos presentados (fojes 16 a 19, 88 y 58), la recurrente precis6 que si bien abond el importe equivalente a las retenciones de Impuesto a la Renta ~ No Domiciiados de abril de 2008 por los servicios consignados en las Facturas AGBY-01/2008 y AGBr- 02/2008 , ello se debi6 @ un error, toda vez que tales conceptos corresponden a servicios prestados en el exterior que no califican como asistencia técnica, por fo que no constituyen renta de fuente peruana; en consecuencia, el pago por tales retenciones deviene en indebido, debiéndose dectarar procedente su solicitud de devolucién. ue a fin de establecer la procedencia de la devolucién solicitada resulta indispensable determiner si 10s servicios que originaron el pago de las retenciones antes indicadas califican como asistencia técnica ‘0.no, para lo cual se debe tener en cuenta lo previsto por el inciso c) del articulo 4-A® del Reglamento de la Ley del Impuesto a {a Renta, que define a la asistencia técnica como todo servicio independiente, ‘sea suministrado desde el exterior o en el pais, por el cual el prestador se compromete a utlizar sus 2 El antculo 88° del Céaigo Trautario, modiicado por Decreto Legislativo N° 953, sefala que la declaracin rectiiatoria. ‘Surt efecto con su presentacién siempre que cetermine igual 0 mayor abligacién, y en ato contraro suri efecto si ‘centro de un plazo de 60 dios habits siguientes a su prosentaci6n Ia Administracign no emitera pronunciamianto sobre |a veracidad y exacttud do los datos contenigos en ella, sin pericio de su dorecho a efectuar la verticacién © fscaizacion posterior que corresponda en ejercico de sus fscultades. Pyy ‘+4 goat } Gribunad Fiscal N° 08173-8-2015 habilidades, mediante 1a aplicacion de ciertos procedimientos, artes o técnicas, con el objeto de roporcionar conocimientos especializados, no patentables, que sean necesarios en el proceso productive, de comercializacion, de prestacién de servicios 0 cualquier otra actividad realizada por el usuario. Que de la defnicion antes citada se aprecia que para que se configure la asistencia técnica deben concurrir ciertos elementos constitutivos, tales como, que se trate de un servicio prestado independiente; que el servicio prestado tenga como objetivo proporcionar o transmitir conocimientos especializados no patentables y que los conocimientos especializados no patentables que se proporcionen sean necesarios en el proceso productivo, de comercializacién, de prestacion de servicios © cualquier otra actividad realizada por el usuario. Que en ese sentido, se entiende que ol servicio independiente compromete al prestador a utilizar sus habilidades mediante la aplicacién de ciertos procedimientos artes o técnicas; vale decir, existe una obligacién de hacer por parte del prestador del servicio; y no se comprenden servicios que podrian ser altamente especializados pero que se brindan al amparo de un contrato de trabajo en donde existe una relacisn de dependenciat Que otro requisito indispensable para que un servicio califique como asistencia técnica es que tenga por objeto proporcionar o transmitir conocimientos especializados no patentables. Sobre el particular ccabe indicar que tal como lo sefiala la Exposici6n de Motivos del Decreto Supremo N° 086-2004-EF, los conocimientos técnicos transmitidos en la asistencia técnica son no patentables puesto que !o contrario implicatta ‘la generacién de rentas relacionadas con regalias y no con asistencia técnica”; asimismo, refiere que se exige que sean conocimientos especializados aplicados por medio de un procedimiento, arte 0 técnica, de lo que se colige que no se trata de cualquier tipo de conocimiento, sino de uno que or su relevancia justifica su transferencia al usuario, no agotanidose en la entrega de un resultado. Que @! tercer requisito necesario esté referido a que los conocimientos especializados no patentables que se proporcionen sean necesarios en el proceso productivo, de comerciaizacién, de prestacion de servicios 0 cualquier otra actividad realizada por el usuario; es decir, el servicio prestado debe tener tal grado de conexién con el proceso productive, de comercalizacién, de prestacién de servicios o cualquier otra actividad realizada por el usuario, que resulte siendo indispensable para el desarrollo de dicho proceso, por fo que sin la prestacién de este el usuario no se encontraria en la posiblidad de Gesarrliar su actividad. En ese sertiéo, de acuerdo con la definiciin contenida en la norma reglamentaria, un servicio de asistencia técnica, para ser tal, ademas de cumpir con las otras, caracteristicas sefialades por dicha norma, deberé transmitir conocimientos especiaizados no patentables esenciales para la realizacion del proceso del cual se originan [0s ingresos del contribuyente? Que lo seftatado precedentemente guarda conexién con lo previsto en la Exposicién de Motivos de! Decreto Supremo N° 086-2004-EF,, que reffere que ‘E! reglamanto parte del hecho que con la asistencia técnica el usuario se encontrard en la posibiidad econdmica y préctica de brindar servicios, producir bienes 0 venderlos. Por ejemplo si un estudio de abogados (sociedad civil) necesita proveer servicios de consuitorla 2 una empresa domiciliada que mantiene negocios en Espaiia y para que pueda otorgar una opinion veraz y clerta, requiere @ su vez de la opinion técnica de un estudio de abogados corrasponsal en la ciudad de Madrid, dicho servicio tendrla que ser celificado como asistencia técnica ‘puesto que sin tal opinion previa, la Sociedad civil peruana no podria prestar el servicio para ef cual fue contratada. Contraniamente, existen ciertos servicios que el mismo regiamento asume como accesorios a los procesos de produccién, comercializacién y prestacién de servicios del usuario, tales como los servicios de marketing y publicidad’. Que asimismo, lo expuesto est4 conforme con el criterio recogide en la Exposicién de Motivos det Decreto Supremo N° 134-2004-EF, que estabiece que la asistencia tecnica es necesaria cuando “es * Concepte recogido por Ia propia Administracisn en el Informe N® 021-2005. SUNAT/2B0000. ® Goncopto establocice por la Administracin on el Informe N° 168-2008-SUNAT/250000. “Or Og Tae Fiscal NP 08173-8.2015, esencial para el desarrollo de alguns actividad. Sie! servicio es prescindible no hay asistencia técnice’ Ademas, se indica que “Esa actividad en la que se subsume el servicio de asistencia técnica es la propia dol giro dot negocio (...), y que la asistencia técnica ‘sirve para el desarrollo de las actividades el usuerio que le generan ingresos gravados 0 no. Ello en buena cuenta se reduce a entender que !a asistencia técnica sive para generar algin tipo de resultado: gravado 0 no gravado’, de alli que se ‘aprecie con claridad que el concepto de “necesario” va mas alla de la simple causalidad, pues se basa ‘en el tipo de vinculacién que existe entre et servicio prestado y la actividad misma que desarrolla el usuario destinada a generar ingresos. Cp de acuerdo con 10 indicado, es evidente que a fin de determinar si nos encontramos ante un ervicio que ealifique como asistencia técnica cuya retribucion constituya renta de fuente peruana es indispensable verifier en cada caso concreto la configuracién de los elementos constituives antes descritos,siendo relevante tener presente que (o que la Ley de! Impuesto a la Renta pretende gravar no 5 cualquier tipo de servicio, sino solo aquellos servicios que son altamente especializados y que, a la vez, resulten necesarios para el desarrollo de la actividad de la usuarie destinada a generar ingresos. Que sin periuicio de lo expuesto, cabe precisar que el inciso ¢) del articulo 4.A° del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta ha calificado, ademas, como asistencia técnica a los servicios de ingenieria, investigacion y desarrollo de proyectos, asesoria y consultoria financiera descritos en dicha norma, asi como el adiestramiento de personas para la aplicaci6n de tales conocimientos especializados. Que en el presente caso, en el Comprobante de Informacién Registrada de la recurrente (foja 203reverso), figura que esta inicié operaciones el 8 de seliembre de 1992 y que su actividad principal ‘es *Preparacién del terreno’. Que de fa revision de las Facturas AGBY-01/2008 y AGBY-02/2008 (fojas 47 y 48), se aprecia que las retenciones antes sefialedas corresponden a los servicios de administracién, contreloria, contabilidad, juridico, consultorta financiera y gerenciamiento, brindados por Construtora Andrade Gutiérrez S.A. ademas, dichos comprobantes fueron anotados en la contabllidad de la recurrente, segtn se advierte de los asientos contables de fojas 4 y 5, en los que se observa que no aplicé retencién a la empresa no

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