bette) om " Lafont de Leon ‘ Br) iter crny “7 LOS DERECHOS LABORALES INDIVIDUALES EN COLOMBIA EN EL SIGLO XXI‘Ostau De Lafont De Leén, Francisco Rafael. Los derechos laborales individuales en Colombia enel siglo XXI/ Francisco Rafael Ostau De Lafont De Leén, Angela Nifio Chavarto. -- Bogoté: Grupo Editorial Ibafiez, 2020. 352 piginas; 24 cm. ISBN 978-958-791-191-6 1. Derecho laboral - Colombia - Siglo XXI. 2. Contratos de trabajo - Colombia - Siglo XXI. 3. Intermediacién laboral - Colombia - Siglo XXI. 4. Derechos de los trahajadores - Colombia - Siglo XI. I. Niflo Chavarro, Leidy Angela, autora. II. Tit. 344.0986 cd 22 ed. 1660727 CEP-Banco de la Repiiblica-Biblioteca Luis Angel Arango FRANCISCO RAFAEL Ostau De LAFONT DE Leon ANGELA NINO CHAVARRO oo © Grupo Eprroriat IpaXez Iprenta: Carrera 69 Bis N° 36-20 Sur Tels: 2300731 - 2386035 EprroriaL: Calle 18 Sur N° 29 C-92 Tels: 2026452 2030898 Lipreria-caré Teusaquitto: Calle 37 No. 19-07 Tels: 7025760 - 7025835 ‘Lipreria: Calle 12 B No. 7-12. L.1 Tels: 2847524 — 2835194 Bogoté, D.C. — Colombia ‘www.grupoeditorialibanez.com prohibida la reproduccién parcial o total de este libro por cualquier proceso reprogréfico (operas por fencopia, mncsfime, fle o malnedgra. eINTRODUCCION E 25 if Cariruto I EL DERECHO DEL MUNDO DEL TRABAJO DEL SIGLO XXI FUENTES JURIDICAS DEL MUNDO DEL. TRABAJO EN COLOMBIA .... 32 1.1. FUENTES EN MATERIA DEL MUNDO DEL TRABAJO EN COLOMBIA .... 36 1.2. CONSIDERACIONES GENERALES ENTORNO A LAS FUENTES DEL MUNDO DEL TRABAJO ..u. 1.2.1. INTERPRETACION DE LA NORMA .. LA APLICACION DE LA LEY LABORAL EN EL TIEMPO Y EN EL ESPACIO .... Capiruto IL PRINCIPIOS JURIDICOS Y SOCIALES DEL MUNDO DEL TRABAJO et PRINCIPIOS DEL MUNDO DEL TRABAJO ... 11. PRINCIPIOS DEL MUNDO DEL TRABAJO EN EL MARCO DELA OIT .... 57Francisco Raat Ostav De Larow Dé LEON - ANGELA Nito Crane 3.1. PRINCIPIO DE PROTECCION AL TRABAJADOR 3.2. PRINCIPIO DE LA NO DISCRIMINACION 3.3. PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD .,, 3.3.1, ALGUNAS SITUACIONES JURIDICAS FRENTE AL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD ... 3.3.1.1. La Transaccién .. 3.3.1.2. Conciliacién .. 3.3.1.3. Prescripcién .. 3.4. Principio pe ConTINUIDAD ... .5. PRINCIPIO DE LA BUENA FE .... 3.5.1. PRINCIPIO DE LA BUENA FE EN EL ABUSO DEL DERECHO Y EL FRAUDE A LA LEY EN EL DERECHO AL TRABAJO 3.5.2. FRAUDE ALA LEY..... 3.6. PRINCIPIO DE LA PRIMACIA DE LA REALIDAD ..., 3.7. PRINCIPIO DE LA LIBERTAD DE TRABAJO .. 3.8. PRINCIPIO DEL DERECHO DE ASOCIACION a) PRINCIPIO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 310. PRINcIPIO DEL MEDIO AMBIENTEINTRODUCCION Una de las caracteristicas del derecho laboral desde su nacimiento en 1919 hasta los tiempos actuales reforzado por las constituciones contempordneas es el proteccionismo de la norma laboral del mundo del trabajo. De aqui que la Constitucion Colombiana de 1991 fortalece este proteccionismo laboral no solamente apartir del articulo 53 sino también del articulo 93 del que se desprende el desarrollo Jurisprudencial y doctrinal del denominado bloque de constitucionalidad, el cual, respecto del mundo del trabajo, se estructura sobre los Tratados Internacionales de Derechos Humanos en los que se encuentran incluidos los Convenios de la Organizacién Internacional del Trabajo (OIT) siendo por tal motivo el punto de partida para la interpretacién de las normas laborales en nuestro pais. Analizar y aplicar el derecho laboral desde los Derechos Humanos en consonancia con los lineamientos dados por la Comisién Nacional de Derechos Humanos de México! entre otros organismos, es comprender la existencia y el reconocimiento de los Derechos Humanos al trabajo y en el trabajo por ser inherentes a la condicién humana del trabajador, mas atin cuando el trabajo constituye el medio y modo para la realizacién de los demas Derechos Humanos como garantia de la subsistencia del trabajador y su familia. Para la OIT es claro que el futuro del trabajo esta enmarcado en la globalizacién, la tecnologia, la demografia y el cambio climatico*. Estos factores impulsaran los cambios en el mundo del trabajo que se materializaran en los aspectos econdmicos, legislativos y jurisprudenciales siendo necesario para ello entender los efectos que estos factores pueden generar. El primero, como es la globalizacién que abarca la internacionalizacién de la produccisn, las finanzas, el comercio y el mercado de la fuerza de trabajo entre otros, conlleva aplantear lapropuesta que los nuevos empleos productos de los efectos de la globalizacion deben obedecer a los términos de trabajo decente con el fin de alcanzar el objetivo Comisién Nacional de los Derechos Humanos. Derecho Humano al trabajo y derechos humanos en el trabajo, México: CNDH, 2016. he ards.” * Organizacién Internacional del Trabajo. Informe inicial para la Comision Mundial sobre el Futuro del Trabajo. Ginebra: Oficina Internacional del Trabajo OIT, 201718 FraNcisco RAFAEL OSTAU De LAFONT Di LEON - ANGELA Ni8o CHAVARRG niimero 8 de la Agenda para el desarrollo sostenible de Naciones Unidas que propone “el crecimiento econdmico sostenido, inclusivo y sostenible, el empleo pleno y productivo y el trabajo decente para todos”, estableciéndose su contro] a través de diecisiete indicadores que cada pais debera cumplir. No obstante, la realidad del caso colombiano demuestra lo contrario. En las tiltimas décadas ha ocurrido en el mundo un cambio significativo en las formas de regular las relaciones de trabajo. El trabajo tradicional se ha ido transformando y han aparecido trabajados nuevos, 0 precarios, segtin su forma de organizacién. No obstante, se trata de formas de empleos ya conocidas, s6lo que hoy se usan con mayor frecuencia. Lo fundamental que se observa es una mayor flexibilidad, comparada con el modo tradicional de organizar el trabajo. Con la flexibilidad, viene también una gran variedad de formas de organizar el trabajo, y una mayor posibilidad de adaptar la organizacién y las condiciones a una realidad en constante cambio‘. En 1990 se argumentaba que en el caso de Colombia necesitaba una reforma en todas sus esferas para poder reinsertarse en las tendencias de la economia mundial. En la actualidad, se habla de una nueva reforma laboral para superar la crisis por la que se esta atravesando y que fue causada por otras medidas tomadas en el pasado y que no resultaron. Estas son las dificultades que afronta el avance del derecho laboral. Segin Américo PLA RODRIGUEZ: “El centro de debate se va trasladando de una posicién de resistencia patronal a un constante avance laboral en pos de nuevas fronteras y nuevos beneficios hacia una situacién mucho mds compleja en la que, junto con el avance en ciertas dreas, se admite una ofensiva patronal en sentido contrario dirigida a obtener el debilitamiento del derecho laboral. Mas allé de los resultados concretos de la tendencia flexibilizadora, hay que tomar conciencia de que propésito que la alienta es restringir y detener el derecho del trabajo”’. La reformas laborales que se producen en Colombia a partir de 1990 a excepcién del proteccionismo que surge en la Constitucién de 1991 en su mayoria tienen como objetivo desaparecer el proteccionismo laboral a partir de la disminucién en el Ambito laboral el elemento subordinacién con el objeto de > Disponible en: hitps://www.un.org/sustainabledevelopmenties/economic-growth/ ‘ — Twotne, William. (2003). Derecho y globalizacién, Trad. Oscar Guardiola Rivera y otros. Bogota: Siglo del Hombre Editores, Instituto Pensar, Universidad de los Andes, p. 215. * Somerants, José Luis, (compilador). (1994). Tendencias actuales del derecho. Américo Pla Rodriguez. Tendencias actuales del derecho laboral. México: Universidad Auténoma de México. Fondo de Cultura Econdmica. p. 164, iIernopucerds H 9 generar la aplicacién del criterio del eédigo laboral en su articulo 5° alos subordinados mediante contrato de la informalidad laboral, | civiles, administrativos solamente t trabajo, la consecuencia que ha traido ‘a tercerizacién y la pretension que mediante contratos © comerciales reemplazara la subordinacién laboral. El escenario de la globalizacién del mundo del trabajo en Colombia ha estado vinculado a las politicas econémicas neoliberales a partir del Consenso de Washington que determiné que el mercado de trabajo deberia de prevalecer sus leyes, criterios de aplicabilidad sobre el proteccionismo laboral que se manifestaba en el derecho laboral surgido del Estado de bienestar. Al inicio del siglo XXI para el caso colombiano el escenario de la economia globalizada se ha visto desarrollado con la aprobacién de los diferentes TLC que si bien es cierto han tenido algun efecto en el desarrollo econémico, su implementacion con la reforma de la Ley 789 de 2000 en la cual se dinamiza el mercado laboral para que responda ms a la flexibilizacion laboral y debilita socialmente las organizaciones sindicales por cuanto esta normativa y su desarrollo profundiza la llamada tercerizaci6n laboral, precarizacién de la estabilidad contractual y el trabajo informal. Este modelo de relaciones de trabajo totalmente contrario al modelo contractual del C.S.T en el cual estaba enmarcado Ja organizacién sindical colombiana ha permitido su debilitamiento total por cuanto no ha podido responder al principio basico de que los derechos individuales y proteccionismo laboral se construye a partir de la negociacién colectiva. Asi, se evidencia el fenémeno que caracteriza la interpretacién y aplicaci6n de Jas normas del Cédigo Sustantivo del Trabajo por parte de los operadores judiciales en Colombia, el cual tanto en materia de derecho laboral individual o colectivo, es la inaplicacién de las normas constitucionales, particularmente lo preceptuado en los articulos 4, 53 y 93 de la Constitucién Nacional, dejando de lado los principios y postulados contenidos en los instrumentos internacionales como los son los Convenios nimero 100 y 111 de la OIT relacionados con la prohibicién de discriminacién salarial. De ahi que este trabajo tiene como objetivo analizar las relaciones individuales de trabajo bajo la dptica de la Constitucion de 1991 y realizar una lectura del cdigo bajo estos criterios.Capituto I EL DERECHO DEL MUNDO DEL TRABAJO DEL SIGLO XXI El anilisis del mundo del trabajo requiere del aporte de los elementos filos6ficos al proteccionismo del trabajador y no al empleo mismo como lo afirma Jean TiROLE’, particularmente por la necesidad de proteger al ser humano ante el inevitable cambio de las formas de trabajo y las relaciones de trabajo en el futuro, para ello se les debe brindar mayor seguridad social y entrenamiento en la educacién*. El futuro cercano del trabajo humano (siglo XXI) esta determinado por los elementos tecnolégicos cientificos y econémicos que contribuyeron al nacimiento del concepto de trabajo del siglo XIX y del siglo XX? que fue regulado por el viejo derecho del trabajo, lo que no puede ser utilizado como argumento para considerar que el trabajo humano debe ser desprotegido. Asi por ejemplo, Klaus Scuwas* resalta que el futuro del trabajo esta determinado por una variedad de actividades que deberd realizar el ser humano para obtener un ingreso, como podria ser un conductor, un comprador, un anfitrién, etc. La variedad de su actividad laboral estara introducida en una plataforma de la nube humana que clasifica a los trabajadores como independiente, exentos de requerimientos de pagar salarios minimos, impuestos y prestaciones sociales. En otras palabras, no son empleados ni seres humanos que tienen que ser protegidos. El trabajo como hecho social, siempre ha estado presente a lo largo de la historia’, Realmente, nuestra civilizaciOn se asienta sobre él, pese a las diferentes 7 Tirove, Jean, (2017). La economia del bien comiin, Madrid: Tauros. 2 Saas, Carlos. Jean Tirole: hay que proteger al trabajador no al empleo. Entrevista 2 Jean Tirole, En El Mundo de Espaita. Disponible en: http://www.elmundo.es/ cronica/2017/05/17/59183749468aeb867c8b45ca.htm! En el siglo XIX el concepto de trabajo estuvo determinado por el derecho civil en la cual prevalecia la voluntad de las partes en términos individuals, mientras que en el siglo XX el concepto - ij0 a jinado por su proteccionismo, prevaleciendo una nueva cultura recho del yen el que prevalece los derechos colectivos. industrial. Ginebra: Foro Econémico Mundial, p. 68. trabajo en la teoria social Tesis Doctoral, 133 jjanf2de3.pdPsequence...2 FRANcisco RaFAet. OstaU De Larowt De LEON - ANGELA Niio CHavaRRo concepciones de! que ha sido objeto a los miiltiples significados que se le atribuyen, En una doble acepcién, como accidn y efecto de trabajar que denota una ciertg ambivalen 's sinonimo de esfuerzo, actividad, ocupacién, implica preocupacién, padecimiento, dificultad, perjuicio, incluso, Esta variedad etimolégicg puede obedecer, de un lado, a la desigualdad, consideracién que acompafiaré dicho concepto desde las sociedades antiguas hasta las etapas mas modernas, unido sin duda, a las multiples aristas que componen la realidad social del trabajo®. El trabajo subordinado se puede definir como la realizacién de tareas que permiten que la gente se gane la vida en el entorno en el que se encuentra’, en otras palabras, el trabajo es la realizacién completa y libre del hombre entero en sy mundo histérico®. Sin embargo, en la medida en que se ha producido el desarrollo tecnolégico, el concepto de trabajo ha ido modificdndose en algunos casos segiin el tiempo”, en otros casos, segiin la presencia o no de la gobernanza del Estado y hoy adquiriendo una caracteristica cual es el trabajo independiente que cada dia adquiere una prospectiva de desarrollo en contra del trabajo subordinado. En este sentido, el concepto de trabajo se puede analizar de diferentes formas”, segtin la ciencia que lo estudie, ya sea en el mundo de la economia, 0 en el mundo de la cultura juridica. Desde este tiltimo, la palabra “trabajo” admite diferentes contenidos conceptuales que van desde el de actividad humana socialmente util, pasando por el trabajo como obra, o producto, o como factor de produccién desde la perspectiva juridica. De esta manera, el articulo 5° del Cédigo Sustantivo del Trabajo Colombiano", define el trabajo como una * Mounier, Maria. (1984), Diccionario de Uso del Espaftol. Madrid: Gredos. p. 1308. 7 Watson, Tony. (1994). Trabajo y sociedad: manual introductorio a la sociologia del trabajo, industrial y de la empresa. Trad. Ménica Rebollo y Jorge Rizzo. Barcelona: Hacer, p. 94. * VarGas Buenaventura, Fermin. EI papel de los jueces en el postconflicto. En: Trabajo y Derecho. Bogoté: septiembre de 2014, p. 48, ° Lamanca ITuRBE, Ifigo. (2004). £! trabajo en el siglo XI: perspectivas de futuro. En: Coleccion Jomadas sobre derechos humanos No. 8. p. 13, “Para la Corte Constitucional, en la Sentencia C 107 de 2002, define al trabajo desde la perspectiva de Ja Carta Politica de 1991 “no sdlo como factor bisico de la orgamizacién social sino como princi «axiolégico de la Carta; y ademés, que consttuve la actividad libre y licita del homie, que no sélo contribuye a su desarrollo y dignificacién personal sino también al progreso de la sociedad, bien que se trate de una actividad independieme o subordinada. (..) El trabajo como derecho, implica consiste en la realizacin de una actividad libremente escogida por la persona dedicando a ella st ‘esfuerzo intelectual o material, sin que puedan impedirselo los particulares ni el Estado a quien, por el contrario, le compete adopter las politicas y medidas tendlentes a su proteccién y garcatia (..) " Régimen Laboral Colombiano, Bogota: Legis, 2012, Se aclara que de aqui en adelante se citaréCaPHTULO I: BL DERPCHO DEL st NDO DEL TRABAIO DEL SOLO XX1 a actividad social dentro de una relacién en comunidad; es una actividad huma libre, no obligatoria, material o intelectual, limitada en dl tiempo, esoise por una persona natural, que tiene como finalidad la e ecucién ni oneal Jaboral. En tltimas el trabajo que regula el Céd igo Sustantivo de Trabajo es la actividad productiva dependiente, entendida ésta como el trabajo con ied el hombre vive habitualmente de su salario, subordinado a una relacién de trabajo. E] trabajo subordinado, hoy, se ha convertido en una minoria en el mundo del trabajo en Colombia, toda Vez.que el trabajo mayoritario es aquel considerado como auténomo, independiente, informal, tercerizado y flexibilizado. El concepto trabajo ha sido materia de normatividad constitucional y de los convenios internacionales, que tienden, esencialmente, a establecer principios de proteccién sin importar la forma de vinculacién juridica, sea este, dependiente o independiente”, La proteccién al trabajo consagrado en la Constitucién Nacional como un derecho fundamental y.como un valor superior que una sociedad garantiza, se convierte en el principal elemento con que cuenta los ciudadanos de un Estado tanto en el sistema |juridico y politico cuyo objetivo es el respeto y la promocién de la dignidad de la persona humana. Por ello, el trabajador sin importar si su actividad es subordinada o no, puede exigir el respeto de sus derechos fundamentales, especificamente laborales como el derecho de sindicacién, libertad de trabajo, proteccién del trabajo, pero también exigir como derechos fundamentales inespecificos como la no discriminacién, derecho a la honra, la libertad de expresién entre otros. Al ser el trabajo la fuente de existencia del hombre, su proteccién es parte de la esencia de la funcién del Estado. Conviene recordar que el articulo 7 del C.S.T. concibe al trabajo como una obligacién social que tiene su origen esencialmente en la responsabilidad de todo miembro de la comunidad de responder sus necesidades y las de su familia, obligatoriedad que esta sujeta ala libertad de! trabajo del articulo 8, la proteccién del trabajo del articulo 9° y el derecho al trabajo del articulo 11 del Cédigo Sustantivo del trabajo. Sin embargo, el concepto de trabajo a comienzo del siglo XX1, va conduciendo a diferentes formas y contenidos, que tienen que ver con el desarrollo tecnolégico; hoy, el trabajo no es el trabajo de la relacién hombre-méquina-esfuerzo. Hoy es el trabajo del hombre (tecnologia-automatismo) maquina”, Teanoacieasst Eugenia, 2010), La globalizacién y su impacto en et : ee ae ead ‘Auténoma de Barcelona. DisponibleFrancisco RAFAEL OSTAU DE LAFONT Dé LEON - ANGELA NiSo CHAVMRRO Se puede sefialar que el nuevo concepto de trabajo debe partir de los er manifestados por el Papa Francisco en su enc iclica Laudato Sten el mateo Doctrina Social de la Iglesia Catélica, en la cual se insiste en que el trabajo eg; derecho fundamental y un bien para el hombre, digno de él porque es idéneo expresary acrecentar la dignidad humana"'. La Iglesia ensefia el valor del tray no solo porque siempre es personal sino también por el cardcter de necesidagis De la doctrina social de la Iglesia sobre el mundo del trabajo queda claro que no solamente es el viejo trabajo subordinado el que debe de ser protegido sing también el trabajo diario del ser humano cualquiera que sea sus manifestaciones juridicas o sociales. Por ello cuando se habla del nuevo derecho del trabajo, nos estamos refiriendo a concebir este derecho como la norma protectora de tody el mundo del trabajo y no solamente del trabajo subordinado. EI trabajo en la sociedad capitalista adopta una forma especifica que Jo diferencia de sus anteriores formas, el artesanal y el esclavista. El trabajo mercantil capitalista ya no tiene por objetivo la producci6n directa de losmedios de subsistencia para los productores directos 0 sus amos, sino la obtencién de rentas monetarias. En el caso del trabajo asalariado, cuya extensién se produjo con la industrializacién capitalista, las rentas que se obtienen se denominan salario y la actividad laboral debida por el trabajador se mide en tiempo". Esta actividad (trabajo asalariado) se desarrolla en el marco de unas relaciones sociales concretas (relaciones de produccién, o relaciones de trabajo) que, junto a los elementos materiales que intervienen en el proceso de produccién de bienes (maquinarias, sistemas de organizacién del trabajo, etc), constituyen lo que se denomina modo de produccién, es decir, la produccién de bienes que viene determinada por las fuerzas productivas, que tienen una vertiente intelectual, técnica y manual, y que afectan al plano de las relaciones sociales y de los modos de organizacién del trabajo”. de cosas. Este proceso convierte al individuo en simple pieza de un engranaje, le despoja del poder de la voluntad para intervenir en el proceso productivo”. ‘“ Peccoup, Dominique. (2006). El trabajo decente. Puntos de vista filoséficos y cespirituales. Madrid: Oficina Internacional del Trabajo, p. 140, Poxriricio, Consejo. Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia. Disponible en: itp! www.vatican.va/roman_curia/pontifical_councils/justpeace/documents/rc_po_justpeace- doc_20060526_compendio-dott-soc_sp.html. Consuitado el 10 de enero de 2018 %*Sumor Alain. (2008). Derecho de! Trabajo, rad. Patricia Rubin Blanco. Buenos Aires: Hels p- 106. ” Recio, Albert Andreu, (1988). Capitalismo y formas de contratacién laboral. Madrid: Edit.M” __ de Trabajo y SS, p. 23.CariTuto I: Et DERECHO DEt. MUNDO DEL TRABAIO DEL SIGLO XI 25 Realizar una lectura del mundo del trabajo con el empleo de la sociologia juridica implica dejar de lado la prevalencia de los problemas econémicos y tecnoldgicos en detrimento de la cultura y del mundo del trabajo como el elemento esencial del ser humano, sea puesto en el escenario de cualquiera de las tesis que en el siglo XXI reflexionan sobre el futuro en el que el mundo del trabajo desaparecerd como elemento del ser humano 0. que el Estado se convertira enel garante de la supervivencia de ese ser humano, Cualquiera que sea, no hay que dejar pasar desapercibido que el mundo del trabajo puede ser dominado Por nuevos sujetos sociales producto de la tecnologia" y, estara presente como parte de la sociedad cualquiera que ella sea, en el cual el dinamismo propio del ser humano en sociedad obliga a estar siempre en el mundo del trabajo. Del mundo del trabajo en Colombia y su normatividad laboral se puede inferir que: (i) Elanalisis de la historia del derecho laboral colombiano esta estructurado sobre la base que la normatividad laboral fue construida para un modelo de relacién de trabajo que tiene dos elementos basicos, la subordinaci6n yu vinculacién a término indefinido. Asi, el proteccionismo laboral fue construido para los trabajadores subordinados. Estos presupuestos con el transcurso del tiempo fueron transformados por el contrato a término fijo como elemento principal. Sin embargo, la realidad del mundo del trabajo en Colombia es que la mayoria de los trabajadores colombianos esta fuera de los canones del proteccionismo del cédigo sustantivo del trabajo sin desconocer que la Corte Constitucional’” paulatinamente ha venido reconociendo y extendiendo este proteccionismo a los trabajadores no subordinados, ampliando los conceptos del principio de realidad en materia de seguridad social y prestacional. Una de las criticas que se la hace al Cédigo Sustantivo del Trabajo (C.S.T.) es su limitacién de la aplicacién al mundo del trabajo, toda vez que esta norma regula la relacién de trabajo contractual, dejando por fuera de la proteccién. del mundo del trabajo, a los trabajadores no subordinados, que en el caso colombiano representa el 80% de la poblacién trabajadora”, esto son los 7 Banser, Parick & Carpets Da Siva, Felipe. (2011). La teoria social contemporénea. Trad. Maria Hemandez. Madrid: Alianza Editorial, p. 321.* Francisco Raraet OstaU De LAFONT Dr LEGN - ANGRLA Nifio CHAWARRO independientes, tercerizados, outsourcing, los de las cooperativas de trabaj asociado, entre otros. Por ello y en aras de la adaptabilidad de las normas a las nuevas condiciones sociales, econémicas y de mercado es hacer sy interpretacién desde los instrumentos internacionales de Derechos Hi laborales con el fin de garantizar una efectiva proteccién del trabajo humang, EI Cédigo Sustantivo del trabajo adoptado mediante los Decretos 2363 y 3743 de 1.950 y como legislacién permanente mediante Ia ley 141 de 196i, se aplica, de conformidad con el articulo 5° al trabajo humano subordinado, “sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta al servicio de otra persona ya sea ésta natural o juridica, siempre que se efectiie en ejecucién de un contrato de trabajo” por lo que las actividades laborales de los trabajadores independientes y de las nuevas formas de trabajo, no se les aplica en esta normatividad. (ii) Al realizar un andlisis sobre los articulos 3°, 4°, 491 y 492 del CST, se puede sefialar que la parte individual del Codigo Sustantivo del Trabajo es aplicable a los trabajadores particulares, y la parte colectiva del trabajo, a los trabajadores particulares como a los trabajadores oficiales. No obstante, lo relacionado a la fundacién y estructura de los sindicatos y el ejercicio del derecho de asociacién sindical, también es aplicable a los empleados piblicos”, excepto lo pertinente a la negociacién colectiva que se regula por el Convenio 151 de la OIT ratificado mediante la Ley 411 de 1997 y el Decreto 160 de 2014 compilado por el Decreto tinico Reglamentario 1072 de 2015. Respecto de la clasificacién de los trabajadores en Colombia, es pertinente resaltar que se denominan genéricamente empleados publicos 0 empleados oficiales a todas las personas naturales vinculados al Estado. A su vez estos se clasifican en empleados piblicos de libre nombramiento y remocién, de carrera administrativa general y de carrera administrativa especial. De conformidad con el articulo 5° del Decreto Ley 3135 de 1968 “las personas Sie que prestan sus servicios en los ministerios, 7! Constitucién Politica. “Articulo 123. Son servidores piblicos los mi abros de las corporaciones piblicas, los eee y trabajadores del Estado y de sis entidades descentralizadas servicios. Los servidores(CAPITULO I: EL DERECHO DEL MUNDO DEL. TRABAJO DEL SIGLO XXI a” superintendencias y establecimientos piblicos son empleados ptiblicos; sin embargo, los trabajadores de laconstruccidn y sostenimiento de obras pablicas son trabajadores oficiales. Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales, sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarin qué actividades de direccién 0 confianza deban ser desempefiadas por personas que tengan la calidad de empleados piiblicos”. Por su parte, el articulo 3° del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 sefiala que son trabajadores oficiales: “/a) las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos piblicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economia mixta; (b) las personas que prestan sus servicios en la construccién y sostenimiento de las obras piiblicas, con excepcién del personal directivo y de confianza que labore en dichas obras; y (¢) Los que prestan sus servicios en las empresas industriales del Estado y sociedades de economia mixta” En consecuencia, la clasificacién de los servidores piiblicos la determina la ley para todos los niveles de la administracién publica a nivel nacional departamental y municipal, categorizando adicionalmente los de libre nombramiento y remocién que prestan sus servicios en los cargos de direccién 0 de confianza y los de carrera administrativa general La carrera administrativa es entendida como el mecanismo de la administracién personal que determina la vinculacién al servicio publico, la permanencia y promocién dentro de él de determinadas personas a las que se les denomina funcionarios publicos. La carrera administrativa contiene el régimen administrativo que regula las relaciones laborales entre el funcionario puiblico y el Estado contenido de manera general en la Ley 909 de 2004”. En concordancia con el articulo 5° de la Ley 909 de 2004, los empleos al servicio del Estado, por regla general son de carrera administrativa, excepto los siguientes: “1. Los de eleccién popular, los de periodo fijo, conforme a la Constitucién Politica y la ley, Jos de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indigenas conforme con su legislacién. 2. Los de libre nombramiento y remocién que correspondan a uno de los a Deerancisco RAMMEL OsTAU DE LAFONT DE LEGN - ANOPLA NiS0 Cravnno conduccién y orientaci6n institucionales, cuyo, ejercick io direecién, a) ear de politicas o directrices implica la adopeién b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoria institucional, asistenciales 0 de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de funcionarios, siempre y tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos, ¢)Losempleos cuyo ejercicio implica la administracién y el manejo direct de bienes, dineros y/o valores del Estado; 4) Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la proteccién y seguridad personales de los servidores publicos. e) Losempleos que cumplan funciones de asesoria en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales: £) Losempleos cuyo ejercicioimpliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoria institucional, que estén adscritos a las oficinas de los sectetarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, delos gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoria especial y primera”. Los trabajadores oficiales, segiin las leyes 6° de 1945, y 64 de 1946, el decreto reglamentario 2127 de 1945, el decreto ley 3135 de 1968, los decretos 1950 de 1973, 1848 de 1969, 1222 y 1333 de 1986, son aquellos trabajadores de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos piblicos, vinculados a la construccién y sostenimiento de obras piiblicas. En los estatutos de los establecimientos publicos se debe precisat qué actividades pueden ser desempefiadas por trabajadores oficiales y cuales deberan ser desempefiados por empleados publicos. Es de resaltar que los trabajadores oficiales se encuentran vinculados laboralmente con el Estado a través de un contrato de trabajo, diferente al definido por el C.S:T., ya que en términos del articulo 3° se dispone: “El presente Codigo regula las relaciones de derecho individual de trabajo de carécte? particular y las de derecho colectivo del trabajo, oficiales y particulars”, ye su articulo 492 sefiala: “Quedan vigentes las normas que regulan el sa minimo, el seguro social obli . y el derecho individual del trabajo e" cuanto se refiere a lo oficiales”. Asi, las normas que regulan las. e individual de los trabajadores oficiales $0” eos eto 2127 del mismo afio.(CaphTUL0 I: EL DERECHO DEL MUNDO DEL TRABAIO DEL s10L0 XXI ~ ‘Teniendo en cuenta lo consagrado en la normatividad laboral vigente con respecto alos trabajadores oficiak puede sefialar que alguna de las caracteristicas de los contratos que determina su relacién laboral son: (a) pueden celebrarse de manera verbal o por: escrito (art. 3° del decreto 2127 de 1945); y (b) pueden celebrarse por un tiempo determinado siempre y cuando conste por escrito. En todo caso su término no podra exceder de cinco afios, puede ser renovado indefinidamente. También podran celebrarse por el tiempo que dure la realizacién de la obra o labor, como en los casos de construccién, recoleccion de cosechas (art. 37). Cuando se pacte por tiempo indefinido o no se fija término alguno, se entendera un plazo presuntivo de seis meses (Decreto 2127/45 de art. 43). Expresamente el literal f) del citado articulo contempla como causal de terminaci6n “la liquidacién definitiva de la empresa o por clausura o suspensi6n total o parcial de actividades durante mds de 120 das, por razones técnicas 0 econémicas, siempre que se haya dado aviso a los trabajadores a la fecha precisa dela suspensién o cléusula con antelacién no superior a un mes 0 de lo contrario se le pagara al trabajador ese mes de salario, sin perjuicio de los derechos emanados de los contratos a término”. Las partes se reservan la facultad de terminar unilateralmente cualquier contrato de trabajo mediante el aviso comunicado con antelacién que no podra ser inferior al periodo, que de conformidad con el contrato oreglamento interno y con la costumbre de la regién, regule el pago de salarios. Esta reserva s6lo sera valida cuando conste por escrito (articulo 50). (iii) El mundo del trabajo dentro del derecho laboral parece haber realizado un viaje de ida y vuelta, desde el laissez faire liberal del siglo XIX al neoliberalismo de finales del siglo XX, para poner en evidencia, nuevamente, la insuficiencia del Derecho privado para el desarrollo del bienestar social‘. Lo anterior nos permite establecer que también han surgido nuevos conceptos del mundo del trabajo. La critica y el andlisis del Derecho contempordneo deben necesariamente estar vinculados a la historia®. Ello permite ver a través del tejido social, la norma y el texto juridico. La critica hermenéutica no puede pasar por alto la cuestion de cémo la elaboracién concreta del contexto hist6rico de textos y sentencias juridicas pueden contribuir a formar el Derecho, mundos. Para una teoria de la post-crisis. Trad. Pilar Calvo. Madrid: ie ; | Andlisis del Derecho. Barcelona-Espafia: Editorial ‘SuAnez, Jestis A. (1994). Curso de teoria :: Editorial Ariel.3 Fraersco RAFAEL OSTAU Dé LAFONT DE LEGN « ANGELA NiSo Ci¢unng en este sentido tenemos que alrededor del concepto de De gran variedad las concepciones que giran en torno a él, "0 €$ de iv) El derecho laboral’® surge como un derecho auténomo a fi ; ee XIX, con caracteristicas de ser un derecho de orden nales de busca proteger al sujeto de la relacién laboral, que genera la a trabajo, a quien se le denomina el trabajador. El derecho laboral ha si definido de innumerables maneras, desde la concepcién del con de hormas que reglamenta el trabajo dependiente, hasta considerarlg ‘como un derecho social?” que consagra la actividad laboral de] Derecho es una rama de la ciencia del Derecho que tiene como objerp el trabajo del hombre, dependiente o independiente”, Para Jean RIVERO SAvATIER” el derecho laboral o el derecho de! trabajo ests implicitamente vinculado, directa 0 indirectamente, con el trabajo humano, Asi, para Sergio BACHTLLER “el derecho del trabajo es el conjunto de princi y normas que regulan las relaciones de los empleadores y los trabajadores, y a éstos con el Estado con el objeto de la tutela y proteccién del trabajo, con el fin Unico de lograr la paz social”. Enel siglo XX se ha formado un amplio cuerpo del derecho relativo a las relaciones laborales, que en los cédigos del S. XIX se hallaban regulados, iin rot ne Se relacién juridica laboral ha pasado a ser trilateral, pues ademas del ‘empresario y los trabaja ¢l Estado interviene decisivamente en ella”. (Enciclopedia Tematica Peta, Barcelona: Edit. Planeta S.A., 1974 p.p. 188 y 250). Ser ee ice el abajo Mésior: exe luevo estatuto ya. no podra ser una definicién individualistay liberal, como ‘norma que regula el intercambio de prestaciones patrimoniales entre trabajadoresy patronos”,niseré_ ‘ampoco una puramente formal, como “Ia norma que regula las conductas externas entre ” sino que serd una definicién que tome en consideracién el fin perseguido declaracién de los derechos sociales y por la ley, ue es la idea de la justicia social”. “Fundamentos de cardcter humanitario, Las deplorables 1 abajo en los comienzos de la era de la industralizacién e Europa Ja “conciencia internacional” imiCaPiTULo I: EL DERECHO DEL MUNDO DEL TRABAJO DEL SIGLO XX1 31 En la actualidad se consagra una nueva concepcién del derecho laboral que supedita las relaciones individuales de trabajo a las colectivas, donde el interés general prima sobre el interés particular, con el objeto de fortalecer las organizaciones laborales (sindicato, empresa, cooperativa, etc.). El Derecho en general constituye un todo unitario, manifestindose en una legislacién producida por el Estado que pretende, en nombre de la justicia, subsanar los conflictos sociales; sin embargo, la complejidad en que se encuentra envuelto el derecho laboral y mas atin el Derecho contempordneo, marcado con los signos de la modernidad y la globalizacién, nos permite decir que la cultura juridica se encuentra en crisis por la propia evolucién del Estado, al pasar de un Estado liberal no interventor a un Estado de bienestar social, desbordando sus propios limites econémicos. En definitiva, el Derecho laboral como parte de ese Derecho, no escapa a tal complejidad por ser precisamente considerado como un Derecho especial con fundamento en algunos principios, y definido como un conjunto sistematico de normas que, de acuerdo con la idea social de Ja justicia, regula las relaciones sociales, que a su vez tiene su presupuesto en la prestaci6n de servicios profesionales privados 0 por cuenta ajena. (v) Ennuestro pais, el derecho del trabajo es un derecho en alto porcentaje normatizado y las pocas posibilidades de considerarlo un derecho que se expresa por medio de jurisprudencias esta ligado esencialmente a laCorte Constitucional, a la Corte Suprema de Justicia, y a corporaciones que en los tiltimos afios han venido aplicando los principios constitucionales en sus decisiones judiciales, asi no estén normatizados. En el caso de la Corte Constitucional, se puede decir que ha cafdo en un posmodernismo juridico, que con igual frecuencia lo convierte en el primer refugio de los vendedores de soluciones, como sucede de la misma forma con el mundo académico que también esta lleno de tales vendedores con una orden misteriosa del manuscrito indescifrable, que deberia ser prohibido por el Ministerio de Salud, por ser un analgésico en contra de la realidad. La implementacién social” de las nuevas tecnologias, nuevos modelos ivos han ido acompafiado de una nueva cultura productiva a denominada de la flexibilidad— que ha mutado en manera externa —lo sigue haciendo en lamedida en que el fenémeno es incipiente— las viejas instituciones del juslaboralismo surgidas del pacto social keynesiano y Trabajo un Valor en Peligro de Extincién. Barcelona: Editorial sobrevivira Taylor en el tercer milenio Innovar |No. 11 enero — julio 1998.a 2 FRANCISCO RAFAEL OSTAU Di LAFONT DE LEON - ANGELA NiSo Cisanno del Taylor-fordismo”, instituciones que crearon el estado de bienesta y como consecuencia el proteccionismo laboral. ” (vi) El derecho laboral del siglo XXI se caracteriza por el Teconocimients de los derechos laborales como derechos humanos fundamenta| tal como se estableen en la Declaracién Universal de los Derech? Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Econémi Sociales y Culturales. Los Derechos Humanos Laborales Serfan todo ly que a hombres y mujeres dependientes del trabajo asalariado, les hace posible alcanzar el bienestar material, desarrollarse como individuogs y como organizacién, en condiciones de libertad y dignidad, de Seguridad econdémica y en igualdad de oportunidades*’. La globalizacién y las politicas econémicas neoliberales que se han caracterizado por el impulso de nuevas tecnologias en el mundo del trabajo han generado paralelamente un proceso en el mundo del trabajo en cuanto a Sus normas, conceptos y tipos de relaciones juridicas surgida en los Viejos cédigos laborales. Por eso, se propone que el nuevo derecho del trabajo surja a partir de las normas internacionales del trabajo y que se logre generar un control econémico, politico y judicial a nivel internacional de la aplicabilidad de los estandares internacionales. 1 FUENTES JURIDICAS DEL MUNDO DEL TRABAJO EN COLOMBIA El desarrollo y creacién de nuevos sistemas juridicos, conllevan necesariamente establecer nuevas fuentes del derecho acorde con las realidades sociales, pasando de las fuentes tradicionales del derecho a las nuevas fuentes surgidas desde la concepcién del Estado Social de Derecho y en especial, de las fuentes generadas en los organismos internacionales. De alli que algunos autores consideran que el nuevo orden mundial de una sociedad globalizada implica necesariament % LETAMENDIA, Francisco. (2009). Estructura politica del mundo del trabajo: fordismo Y posfordismo. Madrid: Tecnos, p, 103. ® Enel caso colombiano se denomina Estado Social de Derecho como un estado protector del tuo del abajo como derechos imnsnes,(CapATULO I: EL DeRecHo De Ev pent L MUNDO DEL TRARAJO DEL. siGLO XXI 33 “contemplar los sistemas de fuentes de derecho desde una perspectiva universalista, que supere la vision fragmentaria y parcelada de los mismos”*. De acuerdo con el profesor Alonso OLEA", si bien las fuentes del derecho abarcan aspectos Propios del derecho de trabajo, es importante resaltar que el derecho del trabajo tiene fuentes propias. De alli que las fuentes” del mundo del trabajo en Colombia, deben ser “los elementos normativos que le dan la fuerza a la generacién de los principios y que tienen como base proponer la solucién del conflicto laboral”**, Hacen parte de la normativa que compone el ordenamiento juridico, asi pues, las fuentes se integran® por disposiciones normativas“, y “textos redactados especificamente para el establecimiento de teglas juridicas (como las leyes, reglamentos), normas producidas por hechos juridicos (costumbres, usos, precedentes practicas)™'. Analizar las fuentes del mundo del trabajo conlleva a que éste debe ser estudiado desde la filosofia del derecho como fuente asi como desde la sociologia juridica y laeconomia vista desde el neoinstitucionalismo. Autores como Antonio ENRIQUE PEREZ* proponen un nuevo concepto sobre las fuentes del derecho, partiendo del principio de la necesidad de reformular los tres postulados de las fuentes como son la suprema potestad estatal de creacién de la norma, el monopolio del estado en su creacién y el caracter autégeno del proceso de creaci6n. Su reformulacién en el caso del mundo del trabajo es que su fuente primaria surge en el marco de los tratados internacionales y en el tripartismo de la norma laboral. La Constitucién colombiana de 1991 ha consagrado principios, valores y derechos fundamentales en el mundo del trabajo, no como producto de la constitucionalizacién del derecho laboral, sino bajo el criterio del 3 Péxez LUNo, Antonio Enrique. (2011). El desbordamiento de las fuentes del derecho. Madrid: LaLey, pp. 100 101. % ALoNso OLEA, Manuel. (1982). Las fuentes del derecho, en especial del derecho del trabajo segiin la constitucién. Madrid: Civitas, p. 13. Royo, Pérez Javier. (2007). Las Fuentes del Derecho. Madrid: Editorial Tecnos. p. 15. ‘SaGarpoy, Ben Goechea Juan Antonio. (1992). Portuario de Derecho del Trabajo. Madrid: Editorial Civitas. p. 81. 51). Filosofia del Derecho. Barcelona: Boshe. p. 487. al Estudio del Derecho. México. p. 97. como Fuente del Derecho. Barcelona: Editorial jiento de las fuentes del derecho. Madtid: La ley.M FRANCISCO RAFAEL Osta Dr LAFONT Di Len - ANGHLA neoconstitucionalismo®, Precisamente, una de las razones por la cugy k Constitucién colombiana consagra principios y derechos en el mundo del obedece al establecimiento del Estado Social de Derecho siendo el mundo de} trabajo y su proteccionismo el elemento mas importante de la sociedad. El proteccionismo laboral se desprende igualmente del contenido del de constitucionalidad que se construyé a partir de lo preceptuado en el articujy 93 de la Carta constitucional en el cual se reconocen a los tratados y conveniog internacionales que versan sobre Derechos Humanos como los del mundo del trabajo tienen la misma jerarquia de las normas constitucionales. Asi mismo, el articujp 230 de la Constitucién Politica establece que “os jueces en sus providencias estjp sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial™*. Se puede establecer que el concepto de fuente juridica que tiene como objetivo determinar cudles son las normas, parametros, reglas que deben de ser aplicables en el marco del control social que ejerce la norma juridica producida por el estado 0 por otras instituciones publicas o privadas, se pueden clasificar en aquellas que son de aplicacién directa para resolver la conflictividad social puesta a consideracién del operador judicial y algunas fuentes indirectas que estan vineuladas al razonamiento del operador sobre la base de la aplicacién ¢ interpretacion de esas fuentes directas como es el caso de la jurisprudencia, la doctrina, el entorno socioeconédmico, etc. Sin embargo, otros consideran © Avpunare Lizana, Eduardo. Aproximacién conceptual y critica al neoconstitucionalismo. En: Revista de Derecho Valdivia. Universidad Austral de Chile. Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales versién On-line ISSN 0718-0950. Vol. XXIII No. 1 julio 2010 p. 79-102 Disponible en: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo2codigo=5344701 consultado el 11 de junio de 2018. Corte Constitucional. Sentencia C 225 de 1995. “© Corte Constitucional, Sentencia C 131/93. Para la Corte Constitucional, “Jas fuentes del derecho pueden ser formales o materiales. Las primeras son los cauces por los que se expresa el derecho. Las ‘segundas son los hechos sociales que suministran el contenido del derecho. Ejemplo de las primera son a ley, los contratos.y la costumbre. Ejemplo de las segundas son la economia, la realidad social) politica. En el caso que ahora ocupa a la Corte se trata de las fuentes formales del derecho. Dice ai Jadoctrina soneriterios uwiliares de la actividad judicial. Las fuentes estén pues constitucionamert® ‘en dos grupos que tienen diferente jerarquia: a) fuerte obligatoria el “imperio delaley” (inciso 1°) yb) fuentes ueliares: a equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derec}0 ¥1a doctrina (inciso 2°. Ahora bien, por la expresién “imperio de la ley” debe entenderse ey & sentido material “norma vinculante de manera general-y no la ley en sentido formal la expedidt ‘Por el Srgano legislativo-- Ello por cuanto, segin se vio, Ja primera de las normas es la “art. 4° CP- Disponible en: bitp//www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1993/C-131-93.h1CaPiruto I: EL DERECHO DEL MUNDO DEL TRABAJO DEL SIGLO XX1 38 que las fuentes del derecho se clasifican embargo la doctrina ha adoptado y segin el origen y modo de aplicaci en materiales o reales y formales. Sin clasificado las fuentes de diversas formas, ion. En este sentido se podran clasificar: (i) Fuentes formales del Derecho: dentro de estas se encuentran las normas de caracter imperativo por ser normas de orden publico. En esta clasificacién se encuentra: 1. La Constituci6n Politica como fuente primaria y las leyes. 2. Las normas de aplicacién suplementaria, las cuales de conformidad conelarticulo 19, C. S. T., comprenden “los principios del Cédigo, la Jurisprudencia, la costumbre o el uso, la doctrina, las convenciones y tecomendados adoptados por la organizacién, las conferencias internacionales del trabajo, los principios del derecho comiin que no se opongan al derecho del trabajo; todo dentro del espiritu de equidad; igualmente los convenios de la O. I. T. ratificados son fuentes primarias, los convenios no ratificados son fuentes suplementarias™®. (ii) Las fuentes reales son todos aquellos factores ya sean naturales, morales, teligiosos, hist6ricos, politicos econdmicos, culturales, etc. que influyen en la creacién de una regla de Derecho. (iii) Fuentes internas de origen estatal. Se materializan a través de la aprobaci6n de las leyes que regulan aspectos laborales de la sociedad, como los son las normas del Cédigo Sustantivo del Trabajo y demas normas reglamentarias sobre los derechos de los trabajadores. Dentro de esta categoria se encuentran ademas, los convenios sobre el trabajo ratificados por Colombia que hacen parte del ordenamiento juridico laboral colombiano, incluyendo aquellas que fungen de manera subsidiaria como algunas normas civiles 0 procesales, por ejemplo. (iv) Fuentes internas producto del didlogo social en el cual el Estado no tiene incidencia, como lo son las normas convencionales del trabajo o el reglamento de trabajo. Corte Constitucional. Sentencia C-401 /0S. M.P. Manuel José CEPEDA Espinosa “No ofrece ninguna duda que todos los convenios internacionales del trabajo ratificados por Colombia ‘fueron integrados a la legislacin imerna, por disposicin expresa del inciso cwarto del articulo ‘53 de la ConstituciGn. Esto significa que, de manera general, todos estos convenios adquieren el cardcter de normas juridieas obligatorias en el derecho interno por el solo hecho de su rratificacién, sin que sea necesario que se dicten nuevas leves para incorporar su contenido -especifico en el ordenamiento juridico del pais o para desarrollario”.% Francisco Raraet. Ostau De LAFONT DE LEON - ANGELA Nifio CHaVARRO De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las fuentes del derecho se clasifican en: “Fuentes formales o materiales. Las primeras son los cauces por los que se expresa el Derecho. Las segundas son los hechos sociales que suministran el contenido del Derecho. Ejemplo de las primeras son la ley, los contratos y la costumbre. Ejemplo de las segundas son la economia, la realidad social y politica. Todo en concordancia con el articulo 230 de la Constitucién Politica” “Las anteriores se subdividen en: fuente obligatoria: “El imperio de la ley” y fuentes auxiliares: la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del Derechoy la doctrina. La Corte ha aclarado que en la expresi6n “imperio dela ley” debe entenderse la ley en el sentido material, norma vinculante demanera general y no la ley en sentido formal, la expedida por el érgano legislativo™’. La anterior clasificacién por parte de la alta corte en materia constitucional, reiterada entre otras en la Sentencia C 083 de 1995, obedece a una clasificacién binaria y positivista que ubica a los operadores juridicos a fallar exclusivamente teniendo en cuenta la letra de la ley interna. Teniendo en cuenta nuestro modelo de Estado, los operadores judiciales deben aplicar e interpretar la ley sobre la base de los principios generales y especificos del derecho y, en el campo del derecho laboral, sobre el principio de ser considerados como Derechos Humanos en consideracién a los tratados internacionales del Sistema de Naciones Unidas o del Sistema Interamericano*. cr FUENTES EN MATERIA DEL MUNDO DEL TRABAJO EN COLOMBIA, Laestructura normativa que en Colombia funge como fuentes de i en el mundo del trabajo fue transformado con la incorporacién del articulo 53, y 93 de la Constitucién Nacional, por cuanto se consagré que los convenios de internacionales del trabajo ratificados® por el Congreso de la Republica hacen parte de la legislacién laboral interna y por lo tanto estan al mismo nivel de fuente de conformidad con la pirémide Kelsiana del Cédigo Sustantivo del Trabajo 0 de *" Corte Constitucional Sentencia C131 de 1993. “GLY Gi, José Luis. Los principios y derechos fundamentales en el trabajo como orden public |. Disponible en: RIA EDLUND i 20D, gin ios Trae Iroc Cbi# : 1Cablruto I: Et DERECHO DEL MUNDO DEL TRABAJO DEL SIGLOXXT 7 cualquier otra norma interna. De conformidad con la Organizacién Internacional del Trabajo, Colombia ha ratificado los siguientes 61 Convenios: Delos C onvenios fundamentales: “Convenio sobre el. trabajo forzoso, 1930 (nim. 29); Convenio sobre la libertad sindical y la proteccion del derecho de sindicacion, 1948 (mim. 87); Convenio sobre el derecho de sindicacin y de negociacion colectiva, 1949 (nim. 98); C100-Convenio sobre igualdad de remuneracion, 1951 (mim. 100); Convenio sobre la abolicién del trabajo forzoso, 1957 (nim. 105); Convenio sobre la discriminacién (empleo y ocupacion), 1958 (mim. 111); Convenio sobre la edad minima, 1973 (mim. 138); Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999 (mim. 182)". De los Convenios de gobernanza (prioritarios): “Convenio sobre Ia inspeccién del trabajo, 1947 (mim. 81); Convenio sobre la inspeccién del trabajo (agricultura), 1969 (nim. 129); Convenio sobre la consulta tripartita (normas internacionales del trabajo), 1976 (ntim. 144)”, De los Convenios Técnicos: “Convenio sobre las horas de trabajo (industria), 1919 (mim. Convenio sobre el desempleo, 1919 (nim. 2); Convenio sobre la proteccién de la maternidad, 1919 (nim. 3); Convenio sobre el trabajo nocturno (mujeres), 1919 (mim. 4); Convenio sobre la edad minima (industria), 1919 (nim. 5); Convenio sobre el trabajo nocturno de los menores (industria), 1919 (mim. 6); Convenio sobre la edad minima (trabajo maritimo), 1920 (mim. 7) 20 junio 1933; Convenio sobre las indemnizaciones de desempleo (naufragio), 1920 (mim. 8); Convenio sobre la colocacion de la gente de mar, 1920 (mim. 9); Convenio sobre la edad minima (agricultura), 1921 (mim. 10); Convenio sobre el derecho de asociacién (agricultura), 1921 (mim. 11); Convenio sobre la indemnizacion por accidentes del trabajo (agricultura), 1921 (mim. 12); Convenio sobre la cerusa (pintura), 1921 (mim. 13); Convenio sobre el descanso semanal (industria), 1921 (mim. 14); Convenio sobre la edad minima (paiioleros y fogoneros), 1921 (nim. 15); Convenio sobre el examen médico de los menores (trabajo maritimo), 1921 (nim. 16); Convenio sobre la indemnizacién por accidentes del trabajo, 1925 (nim. 17); Convenio sobre las enfermedades profesionales, 1925 (niin. 18); Convenio sobre la igualdad de trato (accidentes del trabajo), 1925 (num. 19); Convenio sobre el trabajo nocturno (panaderias), 1925 (nim. 20); Convenio BIBLIOTECA UNIVERSIDAD LIBRE8 Praneisco Ratan OstAl De LArONT Dr LGN « Anois NiRio CHAYARKO sobre la inspeccion de los emigrantes, 1926 (nim, 21); Convenio sobye d contrato de enrolamiento de la gente de mar, 1926 (ntim. 22); Convento soby la repatriacion de la gente de mar, 1926 (nti. 23); Convenio sobre el segurg de enfermedad (industria), 1927 (mim. 24); Convenio sobre el seguro de enfermedad (agricultura), 1927 (ntim. 25); Convenio sobre los métodos parg la fijacién de salarios minimos, 1928 (nim. 26); Convenio sobre las horas de trabajo (comere oficinas), 1930 (mim. 30); Convento sobre las vacaciones pagadas, 1936 (mim. 52); Convenio sobre las prescripciones de seguridad (edificacidn), 1937 (nim. 62); Convenio sobre la revision de los articulos finales, 1946 (mim. 80); Convenio sobre el servicio del empleo, 1948 (mim, 88); Convenio sobre la proteccin del salario, 1949 (mim. 95); Convenio sobre los métodos para la fijacién de salarios minimos (agricultura), 1951 (nim, 99); Convenio sobre las vacaciones pagadas (agricultura), 1952 (mim. 10); Comvenio sobre la abolicién de las sanciones penales (trabajadores indligenas), 1955 (mim. 104); Convenio sobre el descanso semanal (comercio y oficinas), 1957 (nim. 106); Convenio sobre poblaciones indigenas y tribuales, 1957 (ntim. 107); Convenio sobre la revision de los articulos finales, 1961 (mim, 116); C136—Convenio sobre el benceno, 1971 (nim. 136); C151-Convenio sobre las relaciones de trabajo en la administracién publica, 1978 (mim. 151); Convenio sobre la negociacién colectiva, 198] (nim. 154); Convenio sobre la readaptacién profesional y el empleo (personas invalidas), 1983 (mim. 159); Convenio sobre estadisticas del trabajo, 1985 (ntim. 160); Convenio sobre los servicios de salud en el trabajo, 1985 (mim. 161); Convenio sobre el asbesto, 1986 (mim. 162); Convenio sobre seguridad y salud en la construccion, 1988 (mim, 167); Convenio sobre pueblos indigenas y tribales, 1989 (ntim. 169); Convenio sobre los productos quimicos, 1990 (ntim. 170); Convenio sobre la prevencion de accidents industriales mayores, 1993 (tim. 174); Convenio ‘sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos, 201] (nim. 189)", En consideracién a que los Convenios de la OIT hacen parte del régimen interno hay que sefialar que en la practica son modelos de relaciones laborales individuales y modelos de organizacién sindical diferentes a los construidos en el Cédigo Sustantivo del Trabajo de 1950, adaptandose la parte individual al modelo neoliberal a partir de la Ley 50 de 1990. Precisamente, la contradiccién existente entre los convenios de la Organizacién Internacional del Trabajo ratificados, como parte del ordenamiento normative — his nlp Inormlex/es/f?p=NORMLEXPUB 11:(CaPiruto I: EL DERECHO DEL MUNDO DEL TRABAJO DEL SIGLO XX 9 interno y las normas contenidas en el C.S: resuelve a partir de icacié la Constitucién de 1991, la cual estipula en s articulo 4° neta ad 4 caracter inferior prevalece la Constitucién, Adicionalmente, el articulo 93 preceptiia que las normas que versan sobre Derechos Humanos como los tratados del Sistema de Naciones Unidas, del Sistema Interamericano 'y los convenios de OIT®, prevalecen enel orden interno, Por lo que en caso de contradiccién con las normas internas, prevaleceran las tiltimas por contener en esencia normas de Derechos Humanos. De lo anterior surge el criterio construido por la Corte Constitucional denominado bloque de constitucionalidad. En la Sentencia T-1319 de 2001 se ha reiterado que “EI inciso primero [articulo 93 CN] incorpora, por via de prevalencia, los derechos humanos que no pueden limitarse bajo estados de excepcién. La norma constitucional no establece relacién alguna entre normas constitucionales y las disposiciones que se incorporan al ordenamiento Juridico nacional. De ahi que pueda inferirse que se integran al bloque de constitucionalidad inclusive derechos humanos no previstos en la Constitucién, que cumplan con el requisito mencionado. El inciso segundo, por su parte, ordena que los derechos y deberes previstos en la Constitucion se interpreten de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Asi, esta via de incorporacién esta sujeta aque el derecho kumano oel deber, tengan su par en la Constitucién pero no requiere que el tratado haga referencia a un derecho no suspendible en estados de excepcion”™. En materia del mundo del trabajo, la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la prevalencia en el orden interno de los Convenios en materia del trabajo yssupertenencia al bloque de constitucionalidad. Dentro de los pronunciamientos de esta Corte mas destacados encontramos*: Sentencia SU-039 de 1997 a través de la cual se establece que el Convenio 169 de la OIT hace parte del bloque de constitucionalidad; Sentencia T-568 de 1999 ademés de indicar las normas que conforman el bloque de constitucionalidad establece la obligatoriedad y la vinculacién para los operadores judiciales de las Recomendaciones de los 6rganos de OIT: Sentencia C-1491 de 2000 reitera la pertenencia del bloque de constitucionalidad de los Convenios 87 y 98 de la OIT; la Sentencia C-170 de 2004 5 Escuela Nacional Sindical. Los Convenios de la OIT como Fuente principal en el orden interno. Medellin: ENS, 2005. sae 5 ara “Corte Constitucional. Sentencia T-1319 de 2001. M.P. Dr. Rodrigo Uprimny YepEs. Disponible en: Ti onteconattusional govcotelatoria/2001"-1319-0.him Al respecto véase: Bloque de constitucionalidad derecho del trabajo. Linea jurisprudencial abort bo a Dra, Zia Friola Ts0co AROGHA la Dra, Alejandra Maria TRUILLO. En: Revista de Derecho Social No. 35 de 2006