CAPITULO 8 DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENOMENO JURIDICO 8.1. Nociones previas. 8.1.1, El conocimiento vulgar Ejemplo conductor. Supongamos que un buen almacenero que ha fiado consecuentemente durante un lapso considerable a uno de sus parroquianos —con el que lo unen, por otra parte, los lazos naturales de amistad nacidos de la frecuentacién y la vecindad—, se encuentra un dia con que su cliente se ha mudado sin indicar su nuevo domicilio y dejando, en cambio, impaga su deuda, El almacenero de nuestro ejemplo da rienda suelta a su indignacién en rueda de parroquianos, reunida en el despacho de bebidas anexo a su almacén, y el hecho origina diversos co- mentarios que podemos sintetizar como sigut A (almacenero): “Fulano es un ladrén, un sinvergiienza, no tiene perdén de Dios... Fijense que robarme a mi, de este modo. Mereceria que lo encierren en la cdrcel. Eso. Asi se aca- barian estos vivos”. M (moralista) : “En verdad, es una mala accién lo que le ha hecho. Sin embargo, no lo comprendo..., parecfa un buen hombre; no entiendo cémo ha podido hacer una cosa semejante”. F (filésofo del derecho): “Lo cierto es que 1a ha hecho, y con ella lo ha perjudicado. No interesa ahora que sea un sinver- giienza o un buen hombre: es injusto lo que ha hecho y debe ser sancionado”’. C (cientifico del derecho): “Tiene razén. Ese hombre no debié hacerle eso. Pero no es un ladrén; ladrén seria si hubiese venido a su negocio y se hubiese Ilevado algo sin que Ud. se diese cuenta. Pero Ud. le ha fiado. No hay robo; no hay més que una deuda civil, Debe Ud. demandarlo ante los tribunales”.INTRODUCCION AL DERECHg 164 Hi thistoriador del derecho): “Ahora serd gg. ben no lo ere, Recuerdo muy ben que en mis tempos 9) P ay, gaba lo mandaban a Ja cdrcel. iBien que la gente ee cuige be pagar sus deudas!”. . aba S (socislogo del derecho): “iClaro. .. asf quign ba! Un castigo severo determina a la Bente a cuidar su. acti ro en aquel tiempo las condiciones eran diferentes. ar 05. De. se conocfa, los negocios eran més reducidos, tual del comercio y las transacciones no admiti mejante. Por otra parte, las costumbres se h; chocante al sentimiento de la colectividad vey rejas por una deuda.”” a La expansige ™ ia un régimes © €N suavizady yo Y ser T a un hombre ttitg Al llegar a este punto de la conversacién, palabra el almacenero A para sostener que aun (apoderamiento con violencia), si hay, en cai deramiento con engafio). También esta Opini y como ya no hay manera de poner de acuerd, tes, finalmente deciden que lo mejor sera ac Pero antes de la legada de este nuevo pers ticamente qué ha ocurrido con nuestro ejemplo, Hasta ahora el caso se ha desenvuelto en el plano del hom. bre comtin, del hombre de la calle. Opiniones semejantes son frecuentes entre gentes de diversa cultura y preparacién, pero uunidas todas por algo comin: la falta de especializacidn en a tema. Aunque el caso es, a todas luces, un caso juridico, dentro de este conocimiento vulgar que de él tienen las gentes cabs apuntar ya diversas direcciones en el interés, que entramos abort a discriminar: Vuelve a to que no hay, bio, eStafa, (apy M es Controvertigs lo a sus participa ‘udir a un abopais ‘Onaje, veamos anal, Mar Ie '8 robo Para el protagonista A, el almacenero, el asunto lo toca vi Vamente en todas sus dimensiones, Existencialmente se encutt tra afectado por é] Y Sus juicios, frutos directos de su indign én, llevan confundidos elementos morales (sinvergienz), Usiosos (perdén de Dios), juridicos (ladron, cdrcel) y socilé Bicos (se acabarjan, . +). Su primer interlocutor, M, ¢! moral yiondena el hecho y lo refiere al juicio absoluto de lo Loa ¥ lo malo. El siguiente, F, el fildsojo del derecho, comi®3 K font las cosas en su punto, dejando de lado el aspecto ma bueno © malo) y refitiendo’ el caso a su justia ¥ ore “SUI también un juicio absotuto: la injusticia de es8i cONOCIMIENTO y CONOCIMIENTO CIENTIFICO 165 Ya en el terreno propis- acreedora a una sancién. 6sofo del derecho en cier- ye Ta hace 2° sjindado asi por el fil ; nte juridi’ otro interlocutor, C. el ‘cientifico del derecho. ora ty exacta calificacion juridica del hecho. Las robo, estafa, fiado y deuda son los conceptos téenico- ros que apresa al caso para llegar a una conclusion femreuencia no debe ser Ia carcel sino, sencillamente, [a de- la conetmte Tos tribunales del fuero Cv! ET siguiente opinante. ma jatorador del derecho, digs & interés no ya al hecho en iestién sino a hechos pasados que suardan una estrecha cone- cuestfon el mismo. Por iltimo. S. el socidlogo del derecho. 5 xign CoM or las condiciones determinate: de ese cambio que el invert ador ha puesto de manifiesto. historiador da noticia del presente (o también el pasado). pasado y el sosiclogo explica el Poniendo de relieve las causas de los fenémenos. la co! El conacimiento cientifico-filosdfico. El plano del conocimiento vulgar. adquirido a lo largo de la vida ‘mientras ocupan el primer lugar olras preocupaciones urgentes, aunque pueda a ‘menudo ser certero, no es demasiado urerjable, por ser carente de fundamentacion. Igual ocurre con las opiniones, mas o menos fundadas, difundidas en el comun de las gentes. En nuestro caso basté que se mencionase, por ejemplo. la palabra estafa, para que se pusiese de manifiesto esa insufi- ciencia, Pero el técnico del derecho, el abogado, no puede ya tncontyarse en el mismo plano; no bastard que dé una simple opinién sino que se requeriré de él una opinién fundada, cuya feerea de conviccién vaya surgiendo de sus propios fundamen: tos y se imponga, de esta suerte, como el planteo correcto del caso. _EI abogado, aunque es un profesional, un técnico que ac- tua con un interés determinado, se encuentra, sin embargo, en esta tarea de ayudar a su cliente, constrefiido por las estructuras de la ciencia. Se halla bajo el control permanente de la exigencia de abjetividad y de verdad. Como el médico el ingeniero, que si quieren ayudar a su cliente deben conocer respectivamente Sus ciencias, igualmente el abogado en su tarea profesional se encucn- tra regido por la pauta de la ciencia. Existe, pues, junto al conocimiento 8.1.2 vulgar o ingenuo, un co-166 INTRODUCCION AL DERECHO nocimiento cientifico 0 cientifico-filosético. Este no sp dit del vulgar tanto por su contenido —no sdlo Porque los dos del conocimiento cientifico suelen Ponerse al alean Jas gentes (manuales, compendios) 2 sino también Porque ¢ ‘ ber vulgar puede coincidir con el cientifico— cuanto Pore mino 0 método y por las estructuras més generales de la existe cia en las que se presenta. a No es nuestro intento definir exhaustivame, nocimiento vulgar, el cientifico-filos6fico, Conyi que sefialemos algunos caracteres adecuados pa bos modos de conocer. El més importantes es, sin duda, el ya sefialado de Ia funda, mentacién, indispensable para que pueda hablarse de un ca’ miento cientifico filoséfico, de carécter racional. Si decimos, por ejemplo, que el cuadrado de la hipotenusa equivale a la suma de los cuadrados de los catetos, esta verdad ha surgido, evidentemen. te, de una indagacién cientifica, pero esta simple afirmacién ry Puede pretender, por sf sola, ese cardcter. Nos hemos apropiade nosotros de esa verdad, ha pasado a formar parte de nuestro pa- trimonio intelectual y hacemos de ella un uso cualquiera, erate mente como con el conocimiento vulgar. Pero si queremos con- vencernos de su cerfeza, entonces tendremos que ponernos efes- tivamente en cientificos —en este caso en matematicos— y demos. trar la verdad del teorema. ; Pero aparte de ese cardcter podemos sefialar otros: el conoc miento vulgar sobreviene naturalmente a lo largo de la vida; él cientifico-filoséfico es buscado de intento; el primero no tient conciencia de si mismo; el segundo es autoconciente; el primero parece entremezclado en la vida cotidiana con otros interests ¥ actividades, el segundo es temdtico, hace de su objeto tema expr so de conocimiento y se desinteresa de todo lo que no sea objet fi su indagacién; el primero se desenvuclve dogméticamente et forma de afirmaciones y opiniones; en el segundo, a la afirmaci mero no uerrozacion, es decir, el planteo del probleme: iccastes con ora en miras a su comunicacién a Crreepeslie Tene destined: el segundo, en cambio, ae ee ietivo, objetivg: cyl Comunciacién, a ser compartido, cientifico filos6tico ‘mucet Conceptual. Ademés, el conocimiento, na pre : Sienna’ exactitud en la conceptuacion, Oar 3 Bnificado de las palabras utilizadas para ™ ce nite, frente a) ene, sin embarg, ra distinguir am sub- sién en elre CONOCIMIENTO Y CONOCIMIENTO CIENTIFICO 167 ue carece el conocimiento vulgar; es caracteristico, en él, el orden y el método de las indagaciones y la orde- baz6n sistemdtica de los resultados. datos, de q fin, de aqu nacién y tral 8.1.3. Ciencia y filosofia. En nuestra distincién entre saber cientifico-filoséfico y saber yulgar hemos dejado englobadas en el primer término a Jas dos formas del saber que ahora intentamos diferenciar: la ciencia y Ja filosoffa. Ambas, en efecto, son bdsicamente semejantes y pueden ser subsumidas en un sentido amplio de la palabra ciencia. Su origen hist6rico mismo ha sido comin, e incluso puede sefialarse como tronco a la filosofia y como desprendimientos hist6ricos a Jas ciencias particulares, lo que daria a la filosoffa un cardcter re- sidual, sin contornos muy precisamente definidos, en relacién a las ciencias. De hecho, no cabe duda que histéricamente es asi; pero esta caracterizacién empirico-histérica no es suficiente ya que, siendo la ciencia y la filosoffa actividades del hombre, no intere- sa tanto lo que efectivamente han sido en la historia, como la ac- titud espiritual que en todo momento —pasado, presente o futu- ro— ha de presidirlas y orientarlas en cuanto actividades. En otros términos: para saber qué es filosofar, no basta con el con- cepto que al respecto pueda suministrarnos la historia de la cul- tura, sino que es preciso tener al respecto una idea 1 Ala luz del criterio expuesto, se advierte que las ciencias in- vestigan cada una un determinado sector de la realidad: Ia filoso- e dirige a la totalidad de lo que es. Cuando la fia, en cambio, s filosoffa se contrae a la consideracién de problemas u objetos de- terminados, no los recorta y abstrae convencionalmente, sino que los estudia en funcién de la totalidad. Pero tampoco debe pen- _ 1. Lo dicho supone una aplicacién al objeto filosofia de la distincién, oriunda del pensamiento kantiano, entre el concepto y la idea. Con el con- cepto aludimos al objeto 0 a un elemento integrante de éste; con la idea, en cambio, a una direccién de nuestra facultad cognoscitiva dirigida en forma indefinida. El concepto es constitutivo; la idea, regulativa. ‘A la idea de ciencia corresponde, sin duda alguna, la verdad, aunque ocurre que esa verdad no siempre se de 0 haya dado en el hecho histérico- cultural que es la ciencia. Pero como concepto descriptivo de lo que siem- pre hay en el hecho hist6rico-cultural de la ciencia y la filosofia, de- berfamos hablar, pues, no ya de la verdad, sino de una aspiracién o pre- tensién de verdad.168 INTRODUCCION AL DERECHO 68 saree, por esto, que Ia filosofia sea una mera Sitesis © regu © una enciclopedia de los diversos conocimientos Clentificgs, na el saber cientifico es un saber con supuestos, Ja Filosofia, en ca bio, pretende alcanzar el ideal cognoscitive de ser un saben ‘os. La filosofia es, segtin su idea, conocim: to absohygt Es lo que Ortega y Gasset ha expresado con su habitual ealanady. ra al decir que la filosofia es conocimiento auténomo 250 ¢5, que encuentra en st mismo, y no en, otro, su fundamento_ Y pan, tSnomo —o sea, total, omnicomprensivo— 3 Su esencial pretensién de ser un conocimiento sin SUpuestos —puesto que los cony ierte en objeto de sus estudios—, coloca Permanentemente a la filosofia en la actitud escéptica, 9 mejor dicho critica, epistemolégica, actitud opuesta a la dogmarin = ts propia de la ciencia propiamente dicha, Quiere decir que la filosofia, en su pretensién de funda mentacisn absoluta, va rey sando y analizandg permanentemente todos los supuestes dl nocimiento . tanto los del conocimiento cientific pios supuestos, mientras la ciencia debe desenten blema, que no tiene Por qué entorpecer su tral investigacién. (Ch. Husserl, ob. cit., pag. 62). ‘© como sus pro. derse de este pro. ibajo concreto de 82. Ciencia del derecho. Denominacién y concepto. La ciencia del derecho, jurisprudencia ‘ o dogmética jurd es la ciencia cuyo objeto es el derecho. Esta definicién sim resultard de la delimita de otras disciplinas qu ple es la mas correcta. Su sentido preciso icin que hagamos a continuacién respecto le se ocupan en alguna medida del derecho 2 V. Edmundo Husserl, Ideas, pags, 146, 142. 97 3 José Ortega y Gasset, “ZQué es Ia filosofia?”, El Sol es Frost”, Petiuicio de la acepcisn que se da en el texto are pall (eShO= Ia vox “jurisprudencia™ también se. utiliza comdnm ee lesignar Jos fallos judiciales como fuentes de derecho (v. infra. Mag Sambio, en los paises sajones. la palabra jurisprudence se Te designar a las dis, plinas que estudian el derecho.CONOCIMIENTO Y CONOCIMIENTO CIENTIFICO 169 ero ques sin embargo, no lo tienen como objeto propio. La com- rension cabal de ese sentido la alcanzara el estudiante cuando, en afi0s sucesivos, SC ponga en contacto directo e inmediato con ia ciencia juridica. Baste, por ahora, lo que hemos adelantado en ls ety preliminar sobre el conocimiento cientifico en general y Ja Terman del interés cognoscitivo del jurista o cientifieo del dere- cho, en nuestro ejemplo conductor. Mientras el socidlogo(S), se jnteresaba por Jas condiciones determinantes 0 causas de un hecho de conducta ocurrido entre varios sujetos (intersubjetivo) ; mien- tras el historiador (H) atendia a ese hecho en el pasado, a lo que fue; mientras el filésofo (F) se ocupaba en general, sin limitacion se iempo ni de espacio, por el sentido absoluto del hecho; el ju- rista (C) estudia el sentido del hecho aqui y ahora. Este sentido es un debe ser, un deber hacer de un hombre en relacién a otro (“no debid hacerle eso, debe Ud. demandarlo”), sentido preci sado y fijado en definitiva por Ja comunidad, la que no sdlo se expresa en términos genéricos (leyes, costumbres) , sino que tam- bién individualiza sus juicios, por intermedio de drganos adecua- dos, en los casos particulares ocurrentes (jurisdiccidn) . En relacion a ese sentido de conducta, a ese deber ser 0 de- ber hacer vigente en una comunidad determinada, se caracteriza laciencia del derecho como su indagacién intencional y conscien- te metédica, racional (o fundamentada) , con pretension de ver- dad objetiva (y, por lo tanto, de validez intersubjetiva) , destinada pues, a la comunicacién y formulada, por lo tanto, en concepios de la mayor exactitud y en juicios ordenados y trabados sistemd- ticamente *. 8.2.2. Ciencia del derecho y filosofia juridica. Frente al derecho —como frente a cualquier otro objeto de conocimiento— puede adoptar el estudioso dos actitudes: la cien- tfica y la filosofica. Si se limita a tratar de conocer el derecho Vigente, se desenvuelve dentro de los limites de la ciencia del de- Techo, ya sea que su estudio se circunscriba a una rama del dere- asign Més que definir, nos limitamos a recopilar los caracteres que suelen signarse al conocimiento cientifico, que sefialéramos més arriba, en rela- cién 7 especial a la ciencia del derecho.0 INTRODUCCION AL DERECHO 17 idad nacional {derecte civil, comere aavvcig organica las diversas ramas en vi abargue on fiera 5 derecho pretérito (pero com sociedatSqupuesto) ©, caso Timi, se investigue el Smeal Ta comunidad mundial ’ No incumbe a la ciencia del derecho, por el contrario ing gus fundamentos y supuestos (Ia esencia general de lo jyrg Bat Mjole del conocimiento y el estilo del pensamiento que eer’ tan los juristas, el ultimo sentido y la justificacién metatisice i Jos datos del derecho). Segtin lo expresara certeramente Kant Ie ciencia juridica no responde a la cuestiGn Zquid ius? (qué 4, jo que debe entederse en general por ‘Derecho’) sino, a la pre gunia cquid iuris? (qué ha sido establecido como derecho ‘oy un cierto sistema). ial, ete B0r en dicha 0 derecho ex 1 derecho rs cho de Ja comun gar 8.2.3, Su cardcter dogmdtico y el Hamado cardcter *, productivo” * En el mismo orden de ideas ha sostenido el iusfil6sofo es pafiol Luis Recaséns Siches —siguiendo a Stammler— que, sien do la ciencia del derecho la llamada a exponer el contenido espe cial de un orden juridico determinado, su funcién es meramente reproductiva y su caracter dogmdtico: “Para el jurista, es dere. 6 Asi, por ejemplo, podemos estudiar lo que fueron determinadas instituciones en el derecho romano, su aparicién, evolucién, y haremos his toria del derecho. Pero podemos, en cambio, hacer un corte temporal y e: tudiar las soluciones que surgen del derecho vigente en ese momento, en cuyo caso haremos ciencia dogmatica. Asi, por ejemplo, la ciencia del derecho romano se ha constituido sobre la aceptacién dogmética del de- recho recopilado por Justiniano. 7 Aunque el derecho internacional, referido a una comunidad mur dial, y la filosofia del derecho parecen coincidir, esto no pasa de ser une apatiencia, fécil de despistar. Por de pronto, sélo en lo que se refiere a espacio, el derecho internacional mundial, tendria una universalidad ple na y no en lo que se refiere al tiempo, pues en otras épocas no ha exis tido una auténtica y universal comunidad internacional que es suputs'® indispensable para la existencia de este derecho. Y en lo que se refit al espacio, la universalidad del derecho internacional que abarcase excepciones toda la superficie del globo, tiene un fundamento exclus vamente contingente, cual es la inexistencia de otros mundos. La uit" salidad de la filosofia, en cambio, es esencial, de modo que s¥s ver" valdrfan también para un mundo atin no descubierto o aun meram imaginable, 8 Clr. Giorgio Del Vecchio, Filosofia del derecho, t. 1. P8:?CONOCIMIENTO Y CONOCIMIENTO CIENT{FICO 171 cho todo cuanto el ordculo del poder juridico promulga y reconoce como tal. Por ello se dice que la ciencia del derecho es dogmati- ca: expone contenidos juridicos limitados, condicionados por la yoluntad del legislador supuesta como vilida, reducidos a tiem- po y espacio, situados en un tramo de la historia... Se limita a reproducir, explicdndolos y sistematizdndolos, los materiales nor- mativos suministrados por la fuente del derecho vigente”’’. Critica. — La opinién segdn la cual la ciencia del derecho seria una disciplina meramente “reproductiva” ha alcanzado tal difusién que no puede ser omitida. Ofrece, sin embargo, serios reparos a la luz de los esclarecimientos logrados por la iusfiloso- fia contempordnea. En efecto, dicha generalizada opinién sin- tetiza la misién de la ciencia juridica segtin la concepcién racio- nalista dogméticoestatal —que reducia el derecho a la ley—, pro- pia de las que podemos denominar escuelas clasicas de la ciencia, concepcion en contra de la cual se levantan las escuelas moder- nas", Si el derecho es la ley, conteniendo ya estas formulas con- ceptuales y estando expresada en palabras, parece claro que la ciencia no podrd ser otra cosa que una reproduccién de di- chos conceptos y que sdlo agregard una mejor formulacién, ma- yor clarificacién, una mejor sistematizacién, etc.". La ciencia del derecho conoceria la ley; pero como este conocimiento no seria otra cosa que una reproduccién, resultaria de ello —extre- mando el argumento hasta sus tiltimas consecuencias— que el al- 9 Luis Recasens Siches, Los temas de la filosofia del derecho, Bar- celona, 1934, pags. 5 y 7. Cfr. también Rodolfo Stammler, Tratado, pig, 1, sobre Stammler, v. infra, cap. 20.3.8. 10° Ver cap. 11 | 11 Tal es también la opinién de Hans Kelsen, jefe de la escuela vienesa, para quien el derecho es un sistema de normas que a un hecho antecedente imputan una sancién, es decir, un acto coactivo (v. caps. 13 y 14). Ahora bien: el drgano legislative puede formular las normas en una forma que no refleje exactamente esa estructura, por ejemplo, expresando la ley con un futuro (‘‘serd penado con”) o distribuyendo una sola norma en varios articulos de Ja ley, etc. Expresar correctamente, en forma de juicios imputativos, este sistema de normas, seria la tarea de la ciencia juridica. Para Kelsen, pues, también, la ciencia juridica tendria una funcién meramente reproductiva: “Es tarca de la ciencia juridica la de presentar el derecho de una comunidad, esto es, el material producido por la autoridad legal a través del proceso legislativo, en la forma de juicios que establezcan que si tales o cuales condiciones se cumplen, entonces tal o cual sancién habrd de aplicarse” (Hans Kelsen, Teoria general, pag. 46).rT © iyTRODUCCION AL DERECHO 172 seria meramente didéctico, expositivo, orden zador; pero no una auténtica investigacién, pop ne rina declinaria su cardcter de ciencia. Esta cong, fr el escepticismo sobre el cardcter cientitieg con el famoso alegato del fiscal von Kirche a comparacién que —en son de critica a jg, ticos— hiciera Kantorowicz entre la cjen cance de su tarea dor, sistemati cual Ia discip cién confluiria ja jurisprudencia co mann” y con la clasicé procedimientos dogmé cia y la teologia La concepcis in racionalista de la ciencia juridica, que acg. panied exponer, es trasunto del racionalismo iusfilosético, Ain bamvoscender el plano de la ciencia juridica, la penuria de esta posicién se advierte no bien se repara que aunque pueda aparey. femente dar cuenta del derecho que promulgan los legisladores fracasa frente a las manifestaciones espontneas del derecho con. suetudinario . Ademés, Ta ciencia juridica no tiene una funcién “puramente ex positiva, sistemdfica, pues le incumbe, ademas, una tarea de inferpretacion. Justamente, la materia de la interpretacién eg el punto cructat en que se advierte en Torma Tlamativa el lpn scsi, dg; que ae a en Jaci cel que ella misma s¢ ha construido: si el derecho es 1a ley y nin. iGa_ora cosa, pata Talerprelar a Ta ley sOlo serd posible acudir * tambien a Ia ley, en una vana tentativa de extraer de la misma =y nada mas que de Ta misma—, hasta Ta Ultima gota de su sentido. La superacién de la concepcién racionalista sobre la ciencia juridica se logra advirtiendo que al jurista no le interesa tanto {a ley, sino aquello-a lo-que Ta ley se refiere, es decir, la conducta ey, sino aquello a To-que Ta Tey se refiere, es decir, la conduc 12 Escogemos un parrafo particularmente Iamativo de la ‘conferen- cia de von Kirchmann: “Por culpa de la ley positiva los juristas se han convertido en gusanos que sélo viven de madera podrida. Abandonando Ja madera sana, anidan y tejen en la carcomida. La ciencia, al hacer de! azar su objeto, se convierte ella misma en azar: tres palabras rectifice, doras del legislador y bibliotecas enteras se convierten en papel ines Qulius Hermann von Kirchmann, “El cardcter acientifico de la Mamode ciencia del derecho”, en el volumen La ciencia del derecho, Buenos Air: 1949, pag. 2676). V. supra, cap. 11. __13. German Kantorowicz, “La lucha por Ia ciencia citado volumen La ciencia del derecho, pig. 357. 14 Son avi ees istintas leer U"® ley esate, evidentemente, actitudes completamente distintas 1, a e investigar la costumbre vigente en un lugar. La unidad de en at ia juridica queda destruida, si no consigue sefalarse algo comin bas actitudes. del derecho”, €” el =CONOCIMIENTO Y¥ CONOCIMIENTO CIENT {NCO 173 de los hombres. De cllo ho puede desentenderse “io propio de estuilig” — —o, dicho cn (Erminos de ontologia echo". Sdl0 a la lc este criterio se Mega a ad verlir Ta parte ‘de verdad que encicrran las alusiones dogmdtico y reproductivo. Lo esencialmente dogméitico en la ciencia del derecho es Ja admi (in de-una comunidad que funciona como patrs Z del conocimiento. Esta comunidad se-manifies Se la_ya sea en forma espontinea cn la costumbre, por Grganos indilerenciados, 0 bien en forma expresa_y relexiva cn Ta Tey, por organos dile- Fenciados. Eq_ambos casos el jurisia_subordina su conocimiento Fe Ta conducta al de la comunidad y el sentido que en definitiva adjudique_a la conducta, al sentido genérico que tenga dicha conducta para la comunidad en cuestion™, Si-se trata de derecho” Tonsuctudinario, tendré que remontarse a Jos anteccdentes simila- res en que Ia comunidad se haya pronunciado. Si se tata de de- reco Tegislado, be admitir que ta comunidad se haya exprevado. ar intermedi Tel “Grgano legislativo y debe subordinar, en conse- cuentia, su conocimiento del caso, al que se encuentra expresado see por el Tegislador. Solo ahora so advierle en puridad 8 que se fide af hablar del cardeter reproduetivo de la ciencia ju- ridica: se alude a esa subordinacién del conocimiento cientifico al de la comunidad y, en especial, al formulado en la ley. No es que el jurista se limita a “reproducir” la ley: es que no puede que Ja conducta es el de apartarse de ella. Pero como lo conocido no es Ia Jey sino la con- ducta, ain no aparidndose de Ta Tey efecttia el jurista un acto de lo asi, rechazando la tesis de la mera reproduccion y admi- tiendo un electivo enriquecimiento y extensién del conocimiento a trator treater ciencla, puede Tajudicarse al saber de Tos juristas ef eardcter cientifico. Se advierte entonces que el jurista” ‘ina comprensién libremente emocional, ‘sino _una_comprension 15 Esta es la tesis fundamental de la teoria egol6gica. Dicha en tér- | minos de epistemologta: Jo eonducta es el objeto de estudio de la ciencia iuridica, 4a conducts es el obje0 eS Cir. José Vilanova, “Vigencia y validez en el derecho", en Re \ista Universidad, n? 20, Santa Fe, 1949.inTRODUCCION AL DERECHO 174 7 Sj on de la comuni reglada, conceptual, sujeta_al_can idad, a 7 0 Ta costumpbre © ar Ta Te} Filosofia del derecho. 8.3.1. Concepto. Al cientifico del derecho, en cuanto tal, no le corresponde dar veaén de una serie de nociones con Tas que se Taneja continu mente —norma, derecho subjetivo, relaci6n, etc.— sino que las Tonsidera como ya dadas. Més ain, no le incumbe responder al onmropante: cpor qué considera como “juridicos” determinade datos?, esto es, 2qué entiende por derecho in genere? De igual mo. do, aunque debe considerar los valores corporizados en un orde. vemiento juridico o en una institucién dados, no puede conts. far al problema de la justificaciOn absoluta, metafisica, de los de tos juridicos: esto que es derecho, {debe también serlo a la luz de un ideal absoluto, verdadero? El enfoque de todos estos problemas constituye precisamen- te el objeto de Ia filosotia. det Fered derecho. ‘Mientras las diversas ra- mac de la ciencia juridica estudian datos jurfdicos limitados en el tiempo y en el espacio, la filosofia del derecho convierte en pro blema srobjeto de su estudio To que era dato'y procura Tegar# in SA ee Tee ty antorVga ie lerecho. va de fundamento a todas las ciencias del La idea dela ferecho €s, pues, Ia de un conocimiento absolio’ filosofia del derecho €s, pues, la de un conoch de lo juridico, un conocimiento rigurosamente universal y nece- sario sobre lo juridico oo 17. V. cap. 21, Carlos Cossio, El derecho en ef derecho judicial, nos Aires, 1945, pag. 128, y especialmente, Teoria de la verdad juridics, cap. V, pags. 176 a 215. Float, CZitsde este concepto con el que hemos 4 ilosofia y de la ciencia en general, Es también correcto el co! eae Tatado (p. TT con esta delinicion: “Entendemos po so el derecho aquellas doctrines generales que se pueden roca or ado més arriba de 18 sncepto de Re” } |CONOCIMIENTO Y CONOCIMIENTO CIENTIFICO 175 8.3.2. Filosofia del derecho y ciencia jurldica. La reflexién destaca algo que ha sido en cierto modo ade- jantado cn lo ya dicho, pero que conviene Hevar ahora a plena luz. La ciencia del derecho, en su indagacién dogmitica del derecho aqui y ahora, esté de algdn modo también en contacto con el de- u universalidad y necesidad, con las verdades univer- recho en su un zs 5 sales y necesatias que constituyen el objeto de estudio de la filo- sofia juridica. Solo que la ciencia juridica no hace investigacién de ellas; no son su objeto de estudio o tema; son, en cambio, los supuestos sobre los que descansa dogméticamente su indagacién empirica”. Se desprende de ello que 1a ciencia juridica, con sus supues- tos, constituye eT objeto propio de investigacion de Ia jilosofia del Tocho, Mientras la ciencia juridica estudiaria en forma dogmé- fica Tos dalos juridios impueston aqui y ahora, por la comunidad (constitucién, leyes, jurisprudencia, costumbres) , Ta filosofia_d ciencia dogmatica. Tal es el criterio con el cual —retomando Ta Wea central deTa critica kantiana— ha planteado Carlos Cossio el tema fundamental del objeto de la investigacion tusfilosdfica y, con aI, el de su mision, definicion y temario™. ~B.3.3. Los temas de Ia filosofia juridica. Hacia fines del siglo x1x, el ilustre iusfildsofo alemin Ro- \olfo Stammler intenié superar los planteos positivistas y antifi- loséficos, imperantes a mediados de siglo, Testaurando con un nuevo sentido los estudios iusfilosdficos, Para ello, haciendo pie en Te Tilosofia Kantiana y especialmente en el neokantismo de | estudio del derecho en sus softs furiaica Top. cepto que da Del Vecchio sobre Ja materia. ingredientes universales constituye ¢| objeto de Ta cu, pag: 27 19 V, Edmundo Husserl, Ideas, § 7,“"Ciencias de hechos y ciencias de csencias", § 8, Relaciones de dependencia entre la ciencia de hechos y la ciencia de esencias; (pigs. 17 y sigtes.). Emaz?,, ¥ Kuno Fischer, Historia de los origenes de ‘manuel Kant, Critica de la razén pura, Buenos Aires, 21 Vi cap. 11, 8 Ia filosofia critica; 1945, pag. 88.? 2, ef dewelre/ ( roe dit dope prredscd 176 INTRODUCCION AL DERECHO «5 Jos estudios iusfiloséficos a dos c Marburgo. 4° Timi 8 ere: 2) la idea del mimo @ Or aE span fea Ta pregunta iqué es el derecho? es 4, | Een aesencia de [6 juridicdyin genere (por oposicién cir, stoma “ey segundo constituye el tema de la justicia, e aE eston de “saber st son legitimos, intrinseca y funda. Atenidos del derecho"™. SSCS menalment, los con feo de oof del derecho en Ro. ina, ofientado en Ta misma direcci6n neokantiana que su antec sor alemdn, afiade a ese mismo temario la investigacién de los fun. damentos y caracteres generales del desarrollo histérico det dere- cho™ agregado espurio, correspondiente quiz a Ta sociologia ju. tidica o Ia filosofia de la historia, que no ha tenido aceptacién én el pensamiento iusfilos6fico contempordneo. Los dos temas fundamentales propuestos por, Stammler han pasado a registrar en Tormia definitiva en el temarid de la filso fia juridica, pero cambiando> in embarg6, de denominaciéi>yde Z sentido a la luz de los importantes descubringientos e investigacio- nes realizados por Ia filosoffa contempordnea™. - 22 El planteo de Stammler es algo diferente ya que, segin él, se ta- taria respectivamente del tema del concepto y de la idea del derecho, El primero seria el que sirve para delimitar el derecho de lo que no loaw@l yuna nacre de Ta-posibitidad de-armonizar en nuestra mente les las aspiraciones roncebibles (Stammler, Tratado, pags: 1 a 4); sobre concpo idea, v. en este mismo capitulo la nota 1. ; 23 Segiin Del Vecchio, “La filosoffa del derecho es la discipline que define el derecho en su universalidad Idgica, investiga los fundamentos ¥ los caracteres generales de su desarrollo hist6rico, y lo valora segam el idel de justicia trazado por la pura raz6n” (Filosofia del derecho, pig. 5). Del Vecchio sigue fundamentalmente en la concepcién de Ia ma la direccién neocriticista 0 neokantiana que le habia impreso Stamler con la diferencia de que aquél alcanza mayor diafanidad en la exposicifn y fa ha elaborado, como el maestro aleman, un sistema cerrado, siendo le destacarse, por otra parte, notables aciertos particulares. . Bay Después del derrurnbe filosético general que sigifcd, 9 oe dos del siglo x1x, eT auge del positivismo naturalista y cientifista fun " por Comte, resurgié la filosofia en Alemania al grito de jHay wer, rlantest la Togicts burgo (Cohen, Natorp, St rc cultural de Baden (Windelband, Rickert). Al circulo de Marburg oe teeré Stammler, su mds destacado representante en el ca tos putes . Segiin el neocriticismo Iégico de Marburgo no existen teriafide lope > bihadio cep bbfete , CONOCIMIENTO Y CONOCIMIENTO CIENTIFICO 177 La indagaci6n por el ser del derecho, que responde a la pre gunta 2qué es el derecho? (indagacién que era concebida por Stammler como problema [dgico del concepto del derecho) , se en tiende para nosotros/como indagacién que no es de pura ldgiea = no de la esencia del objeto derecho, de su ser, y recibe por ello-e jombre tradicional de ontologia® juridica. ~~) WeiNEn cuanto a Ta indagacion por fr justia —problema de le idea del derecho, pata Stammler— aparece, a la luz de la moder na filosofia de los valores, como indagacién del valor caracteristi eo del objeto derecho, ¥ formando, por To tanto, un capitulo dé Ta axiologiajuridica™, Junto a est0s ds fémas tradicionales, la escuela argentina de filosofia juridica fundada por Carlos Cossio, siguiendo las au- vénticas vias de Ta Tilosotia Kantiana”, sostiene —y ha empreni do efectivamente la investigacién de éllos— Ta existencia de dos temas més: #f (ed (vee pet cq Pouce — Ale pee feidien Treaececlecdaf febe esiudiar Ta filosoffa, Se niega, pues, Ta infuicidn_pura en Ta que habia basado Kant suesiéficd y s¢_reliene de Kent exclusivaprente 1a Tica Pero el neokantismo Idgico tue totalmente rebasado por Id-fenomenologia de Husserl, de la que arrancan las direcciones vigentés en Ia Titosfia dela actualidad que retienen una pretension ontoldgica, vale decir que * nC WYicen Ia filosofia a epistemologia o al_andlisis del Tenguaje. En re- Jacién exclusiva a nuestro punto, diremos que el concepfo no puede sino mentar lo dado en Ia infuicién, En otros términos: nada puede 25 Untologia, es decir, estudio del objeto. La denominacin ha sido rehabilitada por eT mis asSerT (Vv. Tdeas, pags. 30, 137 y 367 y mu- chos otros pasajes) sobre la base de su desconexién de toda resonancia metafisica y de su definicién fenomenolégica segin 1a cual objeto es el (ening de 1a aT connie a TaIilosofia_contemporénea —siempre sobre la base metodols- gica propuesta por HusserI— ha emprendido la indagacién de los valores objeto de la estimativa o axiologia. Sar acarsa de Ta cscucle Tusifostica, . infra, cap. 11, Algunos han Teprochado a esta escuela Jo que para ellos seria un eclecticism en su fundamentacién filoséfica general, al invocarse simulténeamente los nom bres de Kant, Husserl y Heidegger. La verdad es que estos autores no son citados al mero efecto de autoridad o erudicién; para la teoria exo- '6gica se encuentra en ellos una verdadera linea de continuidad perfec: ‘amente coherente en los principios fundamentales. Por otra. parte, cits Tismos autores han visto la continuidad y concordancia fundameninTRODUCCION AL DERECHO , ca formal, 0 estudio del pensemienio del jy. bles ensamiento juridico. Los grandes apo rita err tanto UE ATT ton su teoria pura del derecho han ae resefectuTdos Por camino real, aclarando al jurista cémo es «| to en este COMPO TT propio y depurado que requiere su estilo de instrumen'® a nortia, ojuiefo imputativo de deber ser'Se plan. pensar eas del andisis de la norma juridicny do los et: mentos de la norma (que tratamos en el cap. 13), y los de la bordinacién de las normas (que resefiamos en dinacién y sul q aa” 14 y al exponer, en el cap. 11, la teoria pura del dere. cho)*. La Iii juridic forme es al jujrista en la medida que Je suministra_un Criterio negativo Ce vend. Por ajemplor se rd noe habla de una norma que diga que “el inquilino debe pager y no pagar el alquiler”, la pura légica nos advierte que se trata de una nocién contradictoria. La teoria pura del derecho kelseniana —con algunas rectificaciones menores—, forma asi todo un ca- pitulo de la filosofia juridica, capitulo de primerisima impor- tancia para el jurista, como podré colegir el lector a lo largo de esta obra. La légica juridica trascendental considera también el pensa- miento juridico, pero no ya en tanto que pensamiento, sind-en cuanto importa conocimiento de su objeto propio. Es decir que se iferesa pore pensaiente, no ya eb une Feferenca forma formal o va- cia al objeto, sino en Ta efectiva referencia cognoscitiva. Por ejem- plo, si se nos dice que una determinada ley es inconstitucional, se- 14 menester cotejarla con la constitucién real para cerciorarse de la juridi de su pensamiento y asi, mientras Heidegger se proclama discipulo de Hus serl y heredero de Kant (v. Ser y tiempo, México, 1951, pags. 44 ¥ my Kant y el problema de la metafisica, México, 1954). Husserl denomint a su propia filosofia idealismo trascendental y reconoce explicitament= $0 vinculaciones esenciales con la doctrina kantiana. 28 En el capitulo 11 exponemog en forma sistemética la 1 pura del derecho y a lo largo de toda la obra sus aportes en coda (eh especial tratado. Kelsen, personalmente, desconoce ese cardcter que tir’ ye a su obra la filosofia juridica egolégica, discrepancia puesta agudaret te de manifiesto en su visita a Buenos Aires en 1949. Sobre esta Vr Puede verse: Carlos Cossio: “Teoria egolégica y Teoria pura, balance fs” Visional de la visita de Kelsen a la Argentina”, en La Ley, t. 36. Pa {Hans Kelsen, "Teoria pura del derecho y teoria egol6gice, re ulo de Carlos Cossio”, en La Ley, t. 72, pag. 749.~ 7 CONOCIMIENTO Y CONOCIMIENTO CIENT{FICO 179 validez de la afirmacién. Se advierte asi que la esencia o indole propia del objeto (objeto cultural) imponé ciertas determinaciones aprioristicas_al_pensemiento juridico, considerado como condei- nti este capitulo —que también podriamos denominar Ge gnoseologia juridica— uno de los mAs interesantes y menos ex- plorados: en él se encuentran temas tan sugestivos como el del tipo tspecial de conocimiento que ejercita el jurista —en cuanto es un conocimiento por comprensién— y el de la verdad juridica, decisivo para iluminar los problemas de la interpretacién en el derecho. = pMiabrie b forma. Euents “crork 5 — a nf 84, Historia del derecho” Wi) Td enue Ft faues En las sociedades contempordneas existen instituciones ju- ridicas y una organizaciGn legal desconocidas en 19s primitivas. De ese cambio temporal efectivamente ocurrido se ocupa Ia histo- Ha del derecho. Se interpreta este cambio como progreso, evolu- rién, desenvolvimiento, desarrollo” y, en consecuencia, suele de- finitse la historia del derecho como la ciencia que esfudia el pro greso, desenvolvimento 0 evotucion del derecho™. historia del derecho suele dividirse, a objeto de facilitar su estudio, en externa e interna, La historia externa es Ja de las fuentes formales del derecho (generalmente, la ley) y de los suce- tos politico-sociales que las explican. No basta la historia externa o estudio de las fuentes ®, se hace necesario completar ese conoci- 7 rtaciones al estudio de Ia historia del derecho 29 Ricardo Smith, Apo 3 in de la historia del derecho argentino en Argentina, Cérdoba, 1942; Funcién de ta 1 y on lac ciencias juridicas. Instituto de Historia del Derecho, Buenos Aires, 1942, Ricardo Levene, Historia del derecho argentino, t. 1, Buenos Aires, 1946. Abel Chaneton, Apuntes para una historia del derecho argentino, v. IIL, afio 1941, Buenos Aires, 1942, pag. 179 y sigtes. So Lx palsies progresa siggffien avance; donot B Mee <= 7 al cambio es favorable, que os estados posteriores en el tiempo, son melee Las palabras evolucién, desenvolvimiento, desarrollo, se emplean a veces en un sentido semejante a progreso, pero su idea conlleva le de un cam. bio predeterminado naturalmente, encerrado ya en germen los estadios anteriores y que el curso del tiempo no hace sino desenvolver say 31 Los mismos autores que hablan de evolucién y progreso deben Feeonocer que a veces el cambio ¢ mmas bien una “involuci6n” 0 Te roceso, | SS Seale Ricardo Smith (Aportaciones.... cit. p. 44) que PIT cularmente en la época del nite co indiano In historia extern legislative8 rRODUCCION AL DERECHO, 180 INTR aniento con el estudio de fa historia interna que, “dando por 5, pireiy externa, trata de fas tranformaciones de Tas institucion, juridicas. Constituye tna especializacion mis téenica, historidgrafo puede hacer historia externa de derecho; la interna cxige los conacimientos especiales det veradero jurisconsulig, 1g retoria externa sera entonces una especie de prologo que ha de ponerse oportunamente all estudio...” a Con el objeto de poner de relieve el cariicter endeble de jy divisiin de la historia externa e interna, reproducimos un pitrafy Ge Rafael Altamira: “Hay todavia muchos jurisconsultos para quie. pricticamente y aun tedricamente, se reduce la historia exter a historia de la legislacién, teniendo, pu ley como ta fuente del derecho y descartando la jurisprudeneia, ta cos- tumbre y la doctrina cientifica éQué se va a decir, en efec- to, de la costumbre en la historia externa? {Nos limitaremos a de- cir que existia, en qué drdenes del derecho y qué paises y localda. des en cada periodo, con enumeracidn de los testimonios que lo acreditan, o correremos el peligro, caso de ahondar algo mis, de caer inmediatamente en la historia interna, exponiendo la vida misma del pueblo, la entrafia de la actividad juridica social? Y por lo que toca a la ciencia (suponiendo que Ia tengamos como fuente), ¢qué otra cosa cabe en la historia externa sino una seca enumeracion de nombres, titulos de libros y sucesién de escuclas, dado que, en cuanto pretendamos exponer la sustancia de las ideas de cada autor o de cada corriente, entramos de leno en lo inter no de la fuente misma, como forma de vida juridica?”*. Cualquieg na 8.5. Sociologia del derecho. Junto a la historia del derecho, también la sociologia #el ma recho se ocupa de los procesos que condicionan y eerminn causalmente cl cambio o desurrottonterdertcho. Pe is » ha o2t' dor procura TumbamentatMente etaDTEcer que Es 10 que he 0 se compl Por no basta para conocer el derecho, porque las leyes ni ed ino, 2 nuestro territorio, debido al fendmeno social del despreci®. 33. Carlos Octavio Bunge, Historia del derecho arte Buenos Aires, 1927, 1. 1, pags. 14-15. 1 Medrids 1 34 Rafael Altamira, Historia del derecho espane’ cit. por Ricardo Levene, ob. cit., pig. 30.CONOCIMIENTO Y CONOCIMIENTO CIENTIFICO 181 rrido, relatar en su individualidad y sucesién los acaccido. El socidlogo, en cambio, trata de desentranar por qué (causas) han ocurrido Tos hechos, de describir las condiciones -o. ciales del medio y de formular leyes generales, inductivas, caucn. Tes, de valor empirico. La historia atiende a la creacion individual eirrepetible que se da en el curso de los acontecimientos huma. nos; a sociologia apunta hacia las estructuras que tipifican circunscriben dicha creacién®. La sociologia, aplicada al campo del derecho, constituye la sociologia jaro. Este concepto exacto y simple requiere dos aclaraciones: 1) saber qué es la sociologia; 2) saber cémo se de- limita la vertiénte juridica de Ta misma, es decir, cémo se deter- mina el objeto preciso de la sociologia juridica. Este segundo pun- igor el que ha dado lugar, 2 especificas difieultodes pues se ha producido un curioso debate de fundamentacién —que es al mi mo tiempo debate desupervivencia o de absorcién— entre la 'sociologia juridicd‘y Id’ciencia del derechos Los partidarios de Ta~ primera aspiran a “‘sociologizar™ el derecho, a convertirlo en me- ro capitulo de la sociologia, y aducen en su apoyo la loable ten- dencia de muchos juristas contempordneos a imprimir un auténti- co cardcter positivo, realista, “sociolégico”, a la ciencia juridica ya su objeto. Por su parte, los partidarios de los fueros auténo- | mos de la ciencia juridica argumentan sosteniendo que la “‘juridi- | cidad’” del objeto que estudia la sociologia juridica, le es prefijada o suministrada por la ciencia dogmatica, es decir, que el cardcter | juridico en cuestién solamente lo puede dar la dogmética, que asi } asumirfa una jerarquia de prioridad *. hechos que han 35 “{Se repite la historia?” El tajante desacuerdo acerca de ello delata que en su materia, en el despliegue de la vida humana, hay un y elemento de creacién originaria, absolutamente individual, tinico pero que este elemento singular aparece y se realiza dentro de estructuras limita- das, que son susceptibles de repeticién, y que, en efecto, se repiten. Hacia ¢l primero apunta el interés de la historia; hacia el segundo, el de Ia) |_sociologia, 36 (La jurisprudencia normativa). “Ha de ser claramente distingui- da de esa otra que puede ser llamada sociolégica. Esta tltima pretende describir los fenémenos del derecho, no en proposiciones que enuncien cémo los hombres deben comportarse bajo ciertas circunstancias, sino €M proposiciones que digan cémo se comportan en realidad... obj | iyo U2 Sotiologia del derecho no puede trazar una Tinea entre su, obj tivo —el derecho— y los otros fendmenos sociales; no puede definir182 INTRODUCCION AL DERECHO Asta estéril discusidn cabe poner término sefialando que ¢ dato juridico, es decir, el derecho —conductas en interferencig ftersubjetiva—, sirve perfectamente para suministrar el adecys, ‘ty fundamento a ambas ciencias sin que una deba recurti a Ig otra para encontrarlo. 86. El derecho comparado. Se atribuye generalmente al derecho comparado el carécter de disciplina meramente auxiliar de las que hemos estado viendg hasta aqui. En efecto, mientras la ciencia juridica, la historia del derecho y Ja sociologia juridica tienen cada una un objeto y un método propios, que las tipifican, el derecho comparado, en cam. bio, se caracteriza exclusivamente por el método comparativo, en tanto que el objeto de su indagacion ha de ser, forzosamente, el propio de alguna de aquellas disciplinas premencionadas. La simple comparacién no tendria por si jerarquia cientifi ca. De ahi que generalmente se asignan a la disciplina, como fi- nalidad tedrica, la busqueda de las notas comunes a los diversos regimenes positivos, y, como finalidad practica: a) un mejor y més amplio conocimiento entre los diversos pueblos, b) un carde- ter auxiliar con relacién a la interpretacién juridica y a las refor- mas legislativas posibles en un pais y, en fin, c) la progresiva unificacién del derecho en todo el orbe mundial”. su especial objeto como distinto de la sociologia general —la sociedad—, sin que al hacer esto presuponga el concepto del derecho como definido por la jurisprudencia normativa” (Hans Kelsen, “La teoria pura del dere cho y Ja jurisprudencia analitica”, en el volumen La idea del derecho nz tural y otros ensayos, Buenos Aires, 1946, pags. 217 y 218). El mismo Pensamiento se encuentra en Teoria general, pig. 185. A H. L. Hart considera, por su parte, que sus indagaciones de j Prudencia analitica constituyen por s{ mismas un trozo de “sociolg deseriptiva’’ (V. cap. 11.4). Pero esta nocién —similar a la psicologta criptiva con Ja que caracterizé Husserl en sus comienzos a 8 Fy menologia— no serfa en rigor Sociologia, que es una ciencia Cav explicativa, sino algo previo que Ia propia sociologia debe tomer cuenta. ili s 37 El derecho comparado aparece ast como método auriliar & he Otras disciplinas juridicas. Es, ademés, un instrumento de primer, dere: Para la verificacién inductiva de los conceptos més generales 40)! cho, por los que se interesa la denominada teorfa general del der bo| — CONOCIMIENTO Y CONOCIMIENTO CIENTIFICO 183 En el estado actual de la disciplina, puede pues caracteri- zérsela como el estudio comparativo de instituciones o sistemas juridicos pertenecientes a diversos paises y épocas, con el fin de determinar sus nofas comunes y sus diferencias y derivar de tal examen conclusiones sobre la evolucién de tales instituciones o sis- fomas y elementos de juicio para su interpretacién ™ y reforma. 8.7. La introduccién al derecho. 8.7.1. Cardcter. El cardcter dilatado de los territorios y problemas abarca- dos por la filosoffa y la ciencia juridicas y la multiplicidad de sus investigaciones, temas y ramas, han hecho que, desde tiempo atrés vias, se haya considerado conveniente, especialmen- te en el plano de la docencia, iniciar el estudio de estas disciplinas con una consideracién a la vez panordmica y sintética del dere- cho. A este fin tiende, tradicionalmente, Ja institucién de la in- troduccién al derecho como materia, a la que se concuerda en asig- nar un cardcter previo o preliminar en los estudios juridicos. No obstante la oportunidad y conveniencia pedagdgica de la referida materia, corresponde aclarar que no constituye una rama “guténoma” de la ciencia jurfdica —como, por ejemplo, el dere- cho civil o el penal— ya que, en cuanto indaga verdades necesa- rigs y universales es filosoffa juridica; en cuanto indaga verda- des meramente generales es simplemente ciencia juridica (bajo la forma conocida como teoria general del derecho), y en cuanto ex- pone en forma enciclopédica los conceptos mds importantes de ca- da una de las “ramas” del derecho, asume un cardcter principal- mente expositivo y no indagatorio y por varias tuncién del derecho civil contparado, “éthode et fonction du droit comparé, 1904; René David. 38 V. Eduardo Lambert, La f 1900; Henri Capitant, Conception, m en L’oewvre juridique de Raymond Saleilles, Pa Traité élémentaire de droit civil comparé, Paris, 1951; Felipe de Sola Ca fiizares, Iniciacién al derecho comparado, Barcelona, 1954. 39° Esto corresponde, sin duda, a la idea de una introduccién al derecho. Sin embargo, dado el estado actual de Jas investigaciones y es tudios juridicos, ni Ia filosofia ni la teoria general, ni las ramas pl culares de la ciencia dogmatica, han completado su trabajo de modo tal Que Ia introduccién al derecho pueda limitarse a un papel meramente cx- Positivo, ni siquiera en su parte enciclopédica. Precisamente, existe to”inTRODUCCION AL DERECHO 184 sin embargo, siempre del mismo modo eden de erigir una ciencia juridica “ayig. nciclopédica, frecuentemente se hg No se ha pensado ci ‘ario, con vor el contrario, con Ia idea d tl ny la ver sintética ¥ © oma : visi: imi Saigo Ja asignatura sin una clara division de limites. Con. constinjar algunas de las principales direcciones del pens mient Jopedia juridica. — Desde hace tiempo se ha intentadg reunir en “un resumen general y sucinto las materias de todas las vneias juridicas”®. Seguin Korkounov, el primer libro que le. cen titulo de “Enciclopedia juridica” fue el que escribié Hunn. We en 1638 (Encyclopedia iuris universi), sin perjuicio de que antes se hubieran escrito libros de orientacién anéloga En Italia la enciclopedia ha culminado con la obra de Fran. cesco Filomusi Guelfi (“Enciclopedia juridica”) quien la consi. deraba como la “‘sintesis orgdnica de las varias ramas del dere cho” en sus aspectos filosdfico, histérico y dogmdtico ° davia, de hecho, una grave desconexién entre Ia filosofia juridica y/o teo- ria general y las ciencias juridicas particulates 0 “‘ramas" de la dogmatica y entre estas tltimas entre si. De ahi que si no supera el plano puramente expositivo, la introduccién al derecho termina ofreciendo el abigarrado especticulo de un mosaico inconexo, confuso e, incluso, autocontradic- torio, Dado que para ofrecer una visién panordmica y sintética del dere- cho es necesario tenerla, los textos de introduccién al derecho no pueden limitarse a actitudes puramente expositivas sino que deben asumir un nivel rigurosamente filos6fico y cientifico, al menos en la medida necesaria 9 st propésito. El enorme riesgo que comporta tal empresa debe afrontarse, Y el saldo serd siempre —cualquiera sea la magnitud de las dificultades— favorable. De aqui que, a nuestro juicio, la misin mds propia de Ia in- troduccién al derecho ¢s aproximar, en gracia a un enfoque de conjunie de los estudios juridicos, la filosofia juridica y las ciencias dogriticas particulares. 40 N.M. Korkounov, Cours de théorie générale du droit, 2 ed. P ris, 1914, pag. 10. 41 Suele citarse como antecedente al Sepculum iuris (1275) Cr) gliclmo Duranti, el Syntagma iuris universi, de Gregorio de Tolosa (1M, y la Methodica iuris utriusque traditio (1543), de Lagus. Meretet bign recordacién, por Ja mas elevada jerarquia filosdfica de sus My, la Nova methodus discendae docendaeque jurisprudentice (1667). Ce nitz, y el Progetto summario delle dottine fondamental necesarie 4 0" sida uno studioso del diritto, publicado por Tomasio en 1669: 42. Francesco Filomusi Guelfi, ob. cit, pag. 161 y sistes:CONOCIMIENTO Y CONOCIM TO CIENT{FICO 185 Jurisprudencia analitica, — Mediante el anélisis de los orde- namientos juridcios en vigor, la escucla analitica de jurispru- dencia®, oriunda de Inglaterra, a mediados del siglo x1x, se pro- ponia estudiar y determinar los conceptos comunes a todos ellos, elementos necesarios al derecho en general. Teoria general del derecho. — En una direccién paralela a la escuela analitica inglesa, se desarrollaron en Alemania en el segundo tercio del siglo x1x estudios de teoria general del derecho, que mediante una induccién generalizadora realizada sobre los or. denamientos juridicos positivos, pretendia también llegar a con- ceptos vilidos para todo derecho *. Derecho puro. — Edmond Picard (Le droit pur, 1899) y Ernest Roguin (La science juridique pure, 1923) quisieron tam- bién elevarse de los datos contingentes y variables del derecho, por via inductiva, a sus estructuras permanentes y necesarias. Co- mo se ve, en todas estas tentativas del siglo pasado se confunden propésitos que corresponden a los campos de la ciencia y Ia filo- sofia del derecho. 43 V, cap. 11 en el que tratamos sistemiticamente esta escucls Conviene recordar acé, que Hans Kelsen ha insistido repetidas veces en ie fundamental coincidencia de orientacién que existiria entre sy (cots Ps Ya jurisprudencia analitica (v. Kelsen, Teoria general: piss © 171 ot.) Pura del derecho y la jurisprudencia analitica”, en 6 VOCE | derecho natural y otras ensayos, Buenos Aires, pig. 207 y sigtce). 44 "La doctrina que seré expuesta en la parte principal e fit Nur ¢s una teoria general del derecho positivo... Dicha cor’ Tet un andlisis comparativo de los distintos ordenamientos jurtteo’ Pur i Sfrece los conceptos fundamentales que permiten AestUOt "to orig Positivo de una comunidad juridica determinada (Har . Beneral, pig. 5).