Scribd Logo
Upload

Welcome to Scribd!

  • Tema II - GARGARELLA

    Uploaded by

    Antonella Tello
    13 views13 pages

    Copyright

    © © All Rights Reserved

    Available Formats

    PDF or read online from Scribd

    Did you find this document useful?

    Is this content inappropriate?

    Report this Document

    Copyright:

    © All Rights Reserved
    Download as PDF or read online from Scribd
    Flag for inappropriate content
    13 views13 pages

    Tema II - GARGARELLA

    Uploaded by

    Antonella Tello

    Copyright:

    © All Rights Reserved
    Download as PDF or read online from Scribd
    Flag for inappropriate content
    of 13
    Coca Ried fz ihn fe og porn el “Prods de Testein, or. La tradici6n radical, democracia deliberativa y control de las leyes PRIMERA PARTE CGonalidad desi Ia éptica de una tradicién diferente de las adopra- das hasta el momento. A esta tradicién la he denominado, ancerior- jnente, «tradicién radical no populistar, aunque me animaria a considera tn, més propiamente, como la versin (genuinamente) radical, a seas, Para conocer cuil es el contenido que Ie atribuyo a extatradicibn puede ser con- venience, en primer lugar, compararla con ls dstintas concepciones a las que se enfrenta. “Antes que nada, la concepeén que aqui presento se opone a las postaras clitistas antes examinadas, precisamente porque este radicalismo no populis- ta roma como punto de partida que codas las personas son creadas iguaes y tstin igualmente dotadas de raz Este principio ran simple y fundsmencal fae incorporado por Jefferson, por ejemplo, como nora principal en Ia —por redactada— Declaracién de la Independencia de Estados Unidos." A E: este capfeulo voy a examinar el problema del eonttol de constitu- 17a nv br flocces leer de Jie, pr aia cs concaions, ben deca a aa a Dadanaway le de Lok, Ee ncrenne nota en ex ses, qu Jefeaan oi ao amre muy dice Lode, pec de gue vien mayors deo utr desi eee st concen a prncpain de Lacks rope dele pala. i ker de ree Cece pcpalmene cto See aud de pernn cn donde Lacks csr, Nee Race nemo a es cocci aks de qe rdos bon ee Penis pod Gere fname) a aoninac duis Sree coal deol ura via qo eniab a redenac el sido comin err cua dela estos monks yi que dcnecniene onl ro necsinbs de Wop ES0 pcletnerosbrescson De cued on Maton Whi et po devin ov Tapa: ens oor eons de Banal fran ers omc mis deecs- ee prscna por cacialeme rol el cal tan de exapane se Whe, oo nhioopy oe Aner Reon. Oxo, Oxford UP, 1978, pp. 110 125-131. “1 ebirne. Qi: Gl Conlibctenl Roberto Gargare diferencia de lo que podta resultar obvio para el pensamiento eli coraidanba ce dts srl con saga en que Ut eae ‘escuchar testimonios verdaderosy falss, y van a saber formar el juicio coerec- to distinguiendo entre ellos.” No habla, en su opinién, un grupo especial mente ilustrado capaz de reconocer las verdades que los demds no vefan, “Tor ott lado, eta vertinte del radicalismo se distingue también de lo que he lan *Miin conseradorae, Como (genoa) postu radi -rario que la postura conservadors— que a toma de cal, sostiene —al €0.». deelslones impariales se kay 70% fomando en cunts, gftctioamente le ‘opinién de todes los individuos, 5 patenes "vents afertades por ls decisiba en. juego. El conservadurismo, segin vimos, nu consideraba necesario ni ‘conveniente esta apertura de la discusién al pablico, En este sentido, mientras la tradicién (genuinaments) radical considera la reflexiér eolect- tie como una via privilegiada hacia In toma de decisiones imparciales, la tradicién conservadora tendfa a reposar, mas bien, en las virtudes de la feflexién individual como medio mas apropiado para garantizar dicha imparcialidad (de modo afin mis extemo, segiin vio, las posturas eli- sistas consideraban que solo algunos individuos especialmente virtuasos 0 ilustrados estaban capacitados para decimnos cuales eran las mejores deci- siones posibls). Las razones por las cuales se entiende que es necesario consultar a cada uno de los posibles afectacs tienen que ver, fundamen- talmente, con el conocimiento: se asume que si se deja de consultar alguno de los sujetos de la decision se corre el fuerte ricego de ignorar 0 ppasar por alto informacién relevantc (por ejemplo, cémo sepereuten en cada uno las propuestas de los dems, o qué preferencias son especialmen- te significativas para uno). Decir esto, de todos modos, no significa decir nnecesatiamente que cada tno es el emejor juez» de sus propios intereses: Ja opinién de los demés siempre puede ser importante para el esclareci- ‘miento acerca de los propios intereses y los medios més propicios para ‘leanzarlos. Decir esto tampoco significa afirmar que «los demés son inca- paces de ponerse en el lugar de unov. Lo que se trata de defender es que, ‘aunque los demés estén bien predispuestos tespecto de uno, no obstante, 175 daca om cae que le ccsbir a je Joho Ts por sep, Toma efron Wing. oot rk, Ltr Cerf the U.S. 1984, p 1147 “a La tain aca 1 pueden (y suelen) tener dificultades para conocer, interpretar juzgar y defender unos intereses que en ilkima instancia les son ajenos. Por 1320- nes como las antedichas, la tradiciin (genuinamente) radical defiende, en principio, la més amplia intervencién piiblica en el proceso de toma de , En cambio, en el contexto postevolucionatio francés, las discusiones acerca de los controles constitucionales resultaron més intensas que en el 4mbito norteamericano. Dichos debates aparecieron, més claramente, después de la época del «Tertom, y pasados ya dos rorundos fracasos cons- titucionales —con textos frecuentemente violentados por la préctica legis- laviva—. Entre las propuestas que entonces se presentaron destacé la de! Tribunal Constitucional —ofrecida por Emmanuel Sieyés— el cual, en buena medida, parecié inseribirse dentro de lo que aqui describo como (genuina) tradicién radical. Por un lado, y segiin veremos, su propuesta parfa del reconocimiento de la flibilidad mayoritaria —de hecho, la ev dencia y la gravedad de dicha falibiidad le haban motivado a escribir su propio proyecto—."* Por otro lado, Sieyés estaba convencido de que las falas del principio de la mayoria no debfan provocar ni la vuelta al pasa- do —y asi, al consiguiente predominio de la aristocracia judicial—, ni debian causar el rechazo o el debilitamicnto de la regla de la mayorta. ‘Ahora bien, zen qué consistia Ia propuesta del Tribunal Constitucional? Segiin Sieyts, el Tribunal tendrfa como misién principal la de pronunciarse sobre las denuncias de violacién de la Consticucién, 163 Noablnens Sleytr mcanoci qu, ewe Ios poles sus capces de ata eone Conti, eban abil miembros deb ciareroidne «Lo plas de eee tose [ol por pared leita} nope, en med no, sr wecharados po e30- trval ein de pure qumeri «pain de Siero sebuconcs orgies de Tibural Conuiicona prosancads en a Convencion Nacional 18 de Termidor ao dels Rep, on Bey she del rll (Cento de Buds Cansieerae, 1990), p 280. La tradicional, dirigidas contra las normas legislativas (las denuncias en cuestién, confor- ‘me al proyecto, podian ser presentadas por el Consejo de ancianos, por el Consejo de los quinientos, 0 por los ciudadanos avtulo individual). Pero, ademés, el Tribunal actuaba como «suplemento de jursdiccién natural en los vacios de la jurisdiccién positivay, y funcionaba como un wtaller de ‘proposiciones para las reformas que, con el tiempo (exija] el texto de la Constituciény.™ Su convencimiento era el de que la Constitucién debia estar sujeta a un proceso de «perfeccionamiento gradual Puede parecer curioso que, en Francia, haya sido Sieyés el més desta- cado (y pionero) defensor de la adopeién de un Tribunal Constitucional. Ello debido a que, hasta entonces, Sieyts se habia destacado por exatar la auoridad de la Asamblea y por rechazar el establecimiento de posibles controles sobre ella (recuérdense sus escritos contra la posibilidad de un veto real), Sin embargo, lo cierto es que, aun en esta severa propuesta de restriccién sobre la Asamblea, el spueblo» seguia siendo el ultimo y deci- sivo referente de la autoridad politica, Como decia Sieyés, el Tribunal conformaba un everdadero cuerpo de representantes, y segufa estando basado en Ja idea de que los jueces no debian participar en el proceso de cereacién normativa De todos modos, finalmente, el proyecto de Sieyés results undnime- _mente rechazado en la Asamblea. Alle ales, por un lado, sobre la posi- bilidad de que el Tribunal se convirtiese en un «coloso {capaz de) arrasar todas las ots partes de la organizacién politicas, y por otro, se hizo refe- rencia entonces a la supuesta inutilidad del Tiibunal, para lo cual se le ‘compar6 con un supuesto antecedente suyo: el mencionado Consejo de ‘Censura de Pennsylvania. Al respecto, se afirmé que sen la Consticucién cde Pennsylvania [se encuentra] una institucién que tiene mucho parecido con él Tribunal Constitucional que se nos ha propuesto [..] Pero este Consejo fue convocado en 1783, y de su examen resulté que la 1 Sys pmb que Tihunl debi ian cade 10 aon um cundern 0 epryect de tefrmie dlc contitcions 185. Dasa Set, jade la resign del Tsuna «pens [ne abo deco por el que [ates phi so jres car anecllors ly aiminiraderes en ann des faces on ‘mayor rai, no pod cote la pots de et arte «kos peo ue ol- ‘kos del Evan. Emmanuel Se, Opin de Seyi sees atibconesy opnacién del ‘Tire Consol wt Roberto Gargorels Constitucién habia sido violada con bastante frecuencia por los poderes legislative y ejecutivo. Ello quiere decir que la expectativa de censura piblica (..J no puede prevenir tales violacionese," ‘A pesar del rechazo recibido por la propuesta de Sieyés, la idea del ‘Taibunal Constitucional continué presente en la atmésfera legal francesa de su tiempo: estuvo detris de lo que seria, afios mAs tarde, el «Senado conservador», y, dentro de la docttina juridica de ese pais, ha permaneci- do como un crucial punto de referencia hasta nuestros dias. Este periplo por el ideario radical nos pone ahora en situacin de reco- nocet las dificultades y posibilidades de esa tradicin, frente a Jos proble- ‘mas generados por la misma existencia del texto constitucional, Por un lado, segin dijimos, el radicalismo no populista debe resolver de qué forma darle relevancia a a Constitucién’sin obstaculizar irrazonablemen- te las posibilidades de autogobierno de cada nueva generacién. Esto es, y dicho un poco més pretenciosamente, debe resolver el problema de la vigencia intergeneracional de la Constivucién. Por otro lado, el radicalis- mo debe clarificar su postura en cuanto al modo de proteger la Constitucién. Fundamentalmente, debe demostrarnos que es posible res- petar tanto la regla de la mayorla como el texto constitucional En las siguientes secciones examinaré una serie de intentos recientes —inseritos dentro de lo que denominaré radicaismo no populista— des- tinados a resolver problemas como los recién planteados. Bruce Ackerman y ta funcién judicial 1La primera de las propuestas que voy a analizar es la presentada por Bruce Ackerman, mediante una muy conocida y extensa serie de trabajos. En sus escitos, Ackerman procuré dar cabida a dos intuiciones fundamenta- les, claves dentzo del pensamiento radical no populista: por un lado, des- tact la nocién de que, en una democraca, el que debe gobernar es el pue- bilo, y no algiin cuerpo de élite como el poder judicial. Es la propia ciu- dadania —sostuvo Ackerman— la que debe decidir cbmo gobemarse, 186, Venetian de Tibaens.cado por Blanc Vaden Evade Caminita, 306, 132 a radio radical, | decidiendo, ante cada problema constitucional, el rumbo a tomar. Por otro lado, el profesor norteamericano puso un especial énfasis en la idea dde que no todas les decisiones que toman las mayorias merecen ser igual- ‘mente consideradas. Segin él, deben reconocerse algunas diferencias rele- vvantes entre una Constitucién y una ley dictada por simple mayoria, Considerar que la Constitucién y las leyes ecomunes» tienen la misma jerarqufa, o estén en un mismo plano —sostuvo—, resulta un error con serias implicaciones respecto de la labor juridica (por las razones que presentaré enseguids). ‘Con estas dos breves, pero fundamentales, intuiciones, Ackerman tomé parte, muy contundentemente, en una serie de inacabadas discusio- res propias del derecho constitucional. Para poder apreciar los aleances de cesta intervencidn de Ackerman, conviene poner sus sugerencias en el con- texto del debate en el que estas aparecicron. ‘Antes que nada, Ackerman consideraba las kicidas —pero fallidas— argumentaciones de Alexander Hamilton en materia de actuacién judi- cial. Segiin vimos, en El Federalist, n.°78 Hamilton parecia defender la pasibilidad de que los jueces reviriesen las decisiones de los legisladores. Segiin Hamilton, Jos jueces, al negar la validez de una ley, no negaban la voluntad popular expresada en ella, sino que, por el contrario, defendian fa verdadera voluntad de la ciudadanfa, consagrada en la Constitucién. Al revisar la constitucionalidad de las leyes, los jueces solo ponian las cosas cen su lugar: la Constitucién debia encontrarse siempre por encima de las leyes comunes, porque ese era el lugar en el que la misma gente, al apro- barla y catificarla la habfan colocado. Ninguna ley, pues, podia cuestio- zara Consttucién, porque hacerlo era cuestionar la autoridad del pue~ blo. Ash los jueces en opinién de Hamikton— aparecian como los _méximos custodios de la voluntad popular. EI argumenco de Hamilton, segiin vimos, tenfa muchos aspectos atractivos. Frente a posibles acusaciones acerca del elitismo judicial, fren- teal cardcter eno popular» de los jueces, frente a as atribuciones econtra- smayoritarias de la magistrarura, Hamilton ponia el acento en la fu profundamente democritica de la justicia. De todos modos, también lo hhemos dicho, ese argumento era ingenioso € incisivo, pero a la vex muy fréigil. Como sefialara Bickel, las reiteradas apelaciones al «pucblo» no 153 Roberto Gargarela hacian més que encubrir las profundas dificultades de la argumentacién. Es cierto (0 al menos, asi podemos asumitlo) que la ciudadania se habia cexpresado a favor de una cierca Constituci6n, y que ese hecho no era «un hhecho més» dentro de la historia legal del pais. ero tambien es cierto que, asi como los ciudadanos habian legado a coincidencias profundas en un determinado momento, podian volver a coincidir en otto, y con similar intensidad. Esto ¢s, el pueblo se habia manifestado con contundencia en tuna oportunidad (el momento de la creacién de la Constituci6n) —y ese hhecho merecia tener relevancia juridica—, pero nadie podia negar la posi- bilidad de que ese pueblo volviese a manifestarse con contundencia. Y nadie debia negarle relevancia jurdica, tampoco, a esta nueva circunstan- cia, Luego, podta concluitse que si los jueces desconocen estos nuevos acuerdos populares, desconocen la voluntad popular (y actian, asf, de ‘modo «contramayoritatios). La invocacién de la vieja Consticucién, en este sentido, puede parecer una excusa para encubrir (bajo el manto de tuna supuesta apelacién al «pueblo») unos argumentos que, en realidad, jgnoran la expresin democtatica de los ciudadanos. En el marco de esta discusién, Ackerman aporta argumentos capaces de conformar razonablemente a los dos bandos en disputa: no negard la imporrancia de la Constitucién, pero, al mismo tiempo, tampoco ignora- 14 a posibilidad de nuevos acuerdos sociales bisicas, no expresados en aquella Consttucién, ni en una nueva."” El punto central de la teoria de Ackerman es que existen dos tipos de decisiones fundamentales dentro de una democracia. En primer lugar, se ‘encuentran las decisiones que toman el conjunto de los ciudadanos: las ‘que llama adecisiones constitucionalesr, que se expresan por medio del dictado de la Constitucién, de sus reformas y de otras decisiones igual- mente importantes. En segundo lugar, estin las decisiones que toma la ciudadania por intermedio de su gobierno y que se expresan mediante las leyes nacionales 6 locales. 187 sc, por campo, qu no onresponde desi que I cudnt ura abr 2 expe on contundeni en ur, logue debe hae simplemente, efor Contin, (Gs bat cae ew gue cs perl) eect, Hate tig de proven conn cer Bde, corpora un vo miaaasio exzemos (The Leu Dang Br p20). Uns pues propor de lado, en ete seid, puede pas nea, 0 eomerties demain cor tov hh we inden) eamino deb refractions, 134 ain radical, En su opinién, las decisiones del primer tipo son muy infrecuentes. Para concretarlas se exige una enorme movilizacién de la, ciudadania; amplios procesos de discusién; marchas y contramarchas a partir dela con- fromtacién de ideas opuestas, ete. Los debates constitucionales habrian reflejado, por ejemplo, este primer tipo de decisiones. Sin embargo, como yahe anticipado, otras decisiones que aparecieron con posteiotidad tam- bién reflejaron un nivel similar de acuerdos. Por ejemplo, las decisiones {que siguieron a la guerra civil norteamericana y que orientaron reformas legislativas tendences a la incegracién racial. O las decisiones propias de Ja época del «New Deals, cuando la ciudadania se puso de pie para le- var adelante un proceso radical de reformas econémicas. En todas estas situaciones, segiin Ackerman, se vivieron «momentos constitucionales», procesos de reorganizacién social muy profundos, que implicaron verda~ dderas reformas a la Constitucién, aun cuando, formalmente, no se hhubieran puesto en marcha los mecanismos procedimentaes de reforma constitucional En cambio, el segundo tipo de decisiones son més normales y hacen a la politica de todos los dias. Mediante sus mandatos, los representantes de Ja ciudadania tratan de satisfacer los intereses generales. Para ello, dictan leyes, las aplican, las hacen cumplir. Sin embargo, el punto que le intere- sa esaltar a Ackerman es que los representantes no tienen auroridad para revocar las més sustanciales expresiones de la ciudadanfa, que se reflejan cen aquellas otras decisiones de eprimer nively. Esto es, los funcionarios del gobierno pueden actuar y tomar miitiples decisiones, pero sus decisiones deben respetar los limiees que la propia ciudadanta les ha fijado, cada vex aque intervino en el proceso politco."* ‘De esta maneta, Ackerman le da parcialmente la raz6n a Hamilton, al sostener que en la Constitucién se encuentra incorporada la voluntad del pueblo y que esta debe ser respetada. Pero también resuelve el principal problema que afectaba 2 la posicién de Hamilton, ya que ahora se com- bate la idea de que los jueces puedan actuar de modo contramayoritar esté bien que los jueces hagan respetar la Constitucién, pero ello no signi- fica que puedan revertr wcualquiet» decisién de las legjslaturas invocando 186 Ackerman, Broce We he ple Fondue, Comair, Mass, Hard UP, 193 135 Roberto Gargarela quella Constitucién pasada. Eso seria dejarse gobernar por la «mano rmuerta del pasado», cuando lo cierto es que los ciudadanos han tomado ‘as decisiones Fundamentales a lo largo de la historia y que estas deci- siones merecen tanto respeto como las que quedaron consagradas en la Constitucién. Ast pues, los jueces deben respetar tanto aquel acuerdo constitucional basico, como todos los grandes acuetdos posteriores, si no ‘quieren convertirse en jueces contramayoritarios. La facultad judicial de revisar la constitucionalidad de las leyes. por tanto, permanece firme, aunque su alcance se encuentre ahora mds restringido. El adualismo» constitucional [A través de su concepeién «dualista» de la democracia, Ackerman combs- re también otras dos posturas, muy habituales dentro del derecho consti- tucional norteamericano. Antes que nada, hace una critica de las posicio- res que denomina emonistas» (y que se superpondrian, en algunos casos, ‘con las que aut lamamos posturas populist en sentido «fuerte>). Bsa postura «monista» (que, aparentemente, sera defendida por figuras de la talla de Charles Beard, Oliver W. Holmes, et.) pecarfa por no distinguir adecuadamente entre los dos niveles de decisiones constitucionales sefia~ lados por Ackerman. Para los «monistas, Ia democracia requerirfaentre- garle plena autoridad legisativa a los que vencen en las elecciones genera~ Tes. ¥, desde el momento en que se asume que los vencedores en las elec- ciones gozan de la méxima autoridad, cualquier intervencién dela justi- cia contra estos (por ejemplo, al declarar inconstitucional una ley) cons- ‘ituye un acto coneramayoritari, antidemoerético.”” En cambio, para Ackerman sesulta claro que este tipo de criterios se contradicen con las mas bisicas observaciones de nuestro sentido comiin. [Noes cierto que las legilaruras sean la expresién méxima de la voluntad ciudadana, como tampoco es cierto que todas las leyes 0 todos los princi- pos que rigen nuestro derecho se encuentren a un mismo nivel. Existe tuna diferencia entre las decisiones que provienen de la «politica de todos los dias», y las que resultan de largos procesos de movilizacién ciudadana (como las decisiones plasmadas en la Constitucin, en las declaraciones, 189 Tid apd 155 {a waticon radical de derechos, en paradigmiticas sentencias judiciales, et.), que constitu- yen decisiones sconstitucionales». Marcar esa diferencia nos ayuda a ver Ja legiimidad de muchas decisiones judiciales que, para los «monistas, serian, simplemente, contramayoritarias. Dice Ackerman: elos monistas colvidan una cuestién Fundamental cuando afirman que los que ganan en tun proceso electoral abierto y ecunime quedan capacitados para gober- nar con la compleca autoridad del pueblos. En su opinién, edel hecho de {que una ley gane apoyo legisltivo mayoritario [..] no se sigue que esa ley represente el juicio elaborado de la ciudadania movilizada».” Esas leyes, simplemente, son un producto de nuestea vida democrdtica habieual. ¥ si los legisladores quieren dotarlas de una autoridad superior, deben seguir tun camino mucho més diffell y costoso, que involucre activamente al conjunto de los ciudadanos. Para los edualistase como Ackerman, es bueno que exista un Srgano destinado a preservar las decisiones més fundamentales del pueblo, fren- te a las decisiones elaboradas por los legisladores en el dia a dia. En ese aso el poder judicial no actuaria antidemocréticamente, sino democrdti- ‘camente, al pronunciarse en contra de leyes actuales (de «segundo nivels), copuestas a las mds profundas decisiones de la ciudadanta movilizada Por otro lado, la posicién de Ackerman se opone a otro tipo de post- ras, también muy comunes en el derecho norteamericano, como seria la de los «fundamentalists» (posicién vinculada con las que aqui denomi- nnamos elitist). Esta postura efundamentalista» sostiene la primacta de ciertos derechos fundamentales sobre cualquier decisién democritica. Recuttiendo a los ejemplos mencionados por Ackerman, tenemos que un jurista como Richard Epstein aparecerfa como un findamentalista, por ‘otorgar al derecho a la propiedad dicho eardcter central. Ronald Dworkin también lo seria —en su defensa del derecho a una «igual consideracién Y tespetor—, al igual que Owen Fis, al remarcar los derechos de los gru- pos més desaventajados. En cada uno de los casos, derechos como los ‘mencionados aparecerfan como ecartas de triunfo» frente 2 cualquier reclamacién de la mayoria.”" 190 Tak 191 Vee, bien, Bre Ackerman y Cae Roveneana. Tes conzepioner dele demecrain incon, Framer amc del conta iil de criconaida, ep 17 Roberto Gargarea Para Ackerman, la actitud de los «fundamentalistas» no expresa una adeeuada concepcién acerca del vinculo que debe establecerse entre dos ideas tan centrales como conflictivas: la de la democraciay la de los dere- cchos. Para Al, solo una concepcign como la adualistay es capaz de articu- lar adecuadamente esta relacién, ya que, egiin esta posicin, los derechos tno son defendidos por ser el resultado de las brillantes reflexiones de algin flésofo que haya sabido localizaslos, sino que los derechos son defendidos, aun en contra de comunes decisioneslegislativas, porque son la expresién de una voluntad popular de nivel superior. Los derechos son defendidos como maxima expresién de la democracia, y no como scartas de triunfo» esgrimidas contra ella. En definiciva, para Ackerman la tarea consiste, en primer lugas,en ana- lizar la propia historia: mirar hacia adentro y no hacia afuera, tratando de descubrie los sesfuerzos de generaciones (de ciudadanos y funcionarios de gobierno] para dar forma a un lenguaje constitucional dualista, adecuado 4 una permanente crisis propia del aurogobierno democriticon."* Objeciones ala visin dualista de la democtacia Segiin parece, la tera presentada por Ackerman permite resolver muchos de los inconvenientes que son propios de las més comunes aproximacio- nes ala judicial review. Sin embargo, también es cierto que sus puntos de vista se encuentran igualmente sujetos a numerosas dificultades. Estas dificultades (que examinaré a continuacién) no impiden que la concep- ign ackermaniana siga gozando de un merecido prestigio, aunque mues- tran sus limitaciones. 1. Una primera objecién que podria formularse apunta al micleo mismo de la visién dualista. Por qué hemos de pensar que existen dos niveles de accién politica (la acci6n politica sconstitucionaly, y la accién politica cotidiana)? Lo que parece cierto es que no todas las decisiones politicas se encuentran en un idéntico nivel; que no es lo mismo, por 192 Tae 158 a tact dial cjemplo, dictar una Constivucién que dicear una ley de pesca. Parece cier- to [y obvio) que existen decisiones rodeadas de una gran discusién pabli- ca, y otras que son promulgadas sin la menor participacién ciudadana. ‘Ahora bien, reconocer este punto no nos llefa a aceptat directamente, la presencia de dos tipos diferentes de decisiones. ‘Asi pues, podrfamos decir que no existen solo dos, sino varios niveles de accién politica. Por ejemplo, podifamos decir que existe un nivel de compromiso popular alto, otro mediano, y un tercer nivel de bajo com- promiso. En este easo (como en otros posibles, todavia més complejos) scguirfamos respetando aquella intuici6n originaria (no todas las decisio- nes se encuentran al mismo nivel) pero, ahora, con un més afinado grado de precisi6t Ain més razonablemente, podtlamos afirmar que las accio- res polticas se encuentran dentro de un continuo con wdiferentes tonali- dadess, esto es, podriamos sostener que efectivamente existen diferencias centre distntas decisiones, pero que estas no permiten delinear separacio- nes tan drdsticas como las sefialadas por Ackerman, sino simples diferen- cias de «color 0 xtonalidad>.”” 2. Una segunda objecidn a la teorla de Ackerman haria més especif- ‘camente referencia al papel de los jueces dentro de su concepcién. En este punto, la observacién serfa la siguiente: aun asumiendo que aceptemos la distincién de niveles propuesta por Ackerman, gpor qué habtfamos de aceptar que la justicia(y, en particular, la Corte Suprema) es a institucién _mejor capacitada para distinguir entre dichos niveles? Y aunque recono- cigsemos la valider de esa sugerencia, por qué habriamos de aceptar que sea la justicia la que se encargue de la proteccién de las «decisiones cons- situcionales»? En dkima instancia, dado el bdsico aislamienco de la justi- cia respecto de las mayorias, podrfaconcluirse que la justicia no constit ye el drgano més apto para el reconocimiento y la proteccién de la mas genuina voluncad ciudadana, Por otra parte, tampoco resultan claros cudles debieran ser los crite- riosa tener en cuenta para proteger tales adecisiones constitucionales, ya ‘que puede ocurtir que una misma sdecisién constitucionals resulte apo- yada universal, o casi universalmente, pero por razones contradictorias 0 193 Vea, por ejemplo, Nino, Cals La flbfta del contol judicial de contimcionaliad. 159 Roberto Gargareta conflicrivas entre sf, y en ese caso, se nos planteatia el serio interrogante acerca de cémo eleer» lo que se denomina tna sdecisién constitucionals. Esta dlkima observacién (acerca del significado del acuerdo constituci nal) nos remite 2 los problemas de interpretacién a los que aludt al comienzo del presente trabajo. En este sentido, podrlamos decir Jo siguiente: aunque todos escuviéramos de acuerdo con ciertos principios afirmados —a partir de idénticas earones— durante un cierto momento constitucional, todavia tendrfamos que resolver cémo interpretar el signi- ficado de tales principios, ala luz de los casos concretos que se nos pre- sentan, Nuevamente, no resulta claro que el poder judicial sea el dxgano mis adecuado para llevar adelante dicha tarea (al menos, teniendo en cuenta el modo como acostumbra a desarrolarla en la actualidad). ‘A continuaeién, quisiera concentrarme con mayor detenimicnto en tuna tltima critica, la eual tiene que ver con un rasgo fundamental en Ja propuesta de Ackerman: la posible contribucién del poder judicial al pro- ‘eso democritico deliberative. Voy a dedicar a esta extica un espacio ‘mayor, dada la importancia de la cuesti6n que se examina alos efectos de mi trabajo y lo valioso de las observaciones prescntadas por Ackerman al respecto. La justicia y la formacién de las decisiones mayoritaras. Hl easo del New Deal De acuerdo con Ackerman, el poder judicial debe ser especialmente res- petuoso con todas aquellas decisiones que surjan de Ja voluntad medita- dda de Ia ciudadania, después de un proceso de reflexién en el cual el ‘mismo poder judicial desempefia un importante papel. La intuicién basi- ca que guia a Ackerman parece ser la siguiente: normalmente, el conjun- to de los ciudadanos no participa activamente en polftica, no se «pone de pie» organizadamente para clevar sus peticiones a las autoridades. Esta actitud debe ser comprendida, ya que no se les puede exigit alos ciuda- ddanos una participacién permanente en la vida piblica. Sin embargo, en situaciones excepcionales, la ciudadania toma cartas en el debate politico, protest y cama por certos derechos, exige que sus representantes actien 160 1 tratiin racea| de cierto modo, etc. ¥ es frente a estas situaciones extraordinarias donde los jucces deben actuar con especial cuidado: si queremos que nuestra sociedad se sija a partic de la voluntad democritica de sus miembros, debemos estar preparados para reconocer y saber respetar debidamente aquellas raras ocasiones en donde la ciudadanfa se moviliza al amparo de ciertos principios fundamentals. En casos como los mencionados, el poder judicial debe saber integrar los acuerdos mayoritarios sustantivos en el ordenamiento juridico vigen- te, afin de dar estabilidad y permanencia a los mencionados acuerdos. La tarea fundamental del poder judicial, en este sentido, aparece vinoulada con una cierta eprescrvacién» de decisiones mayoritarias pasadas. Ahora bien, en el desempesio de esta tara, indirectamente, el poder judicial rea~ Jiza una conteibucién importante respecto del mismo proceso de reflexién colectiva, En efecto, tratando de hacer respetar las decisiones pasadas, el poder judicial puede llegar a bloquear» el nacimiento de nuevos acuer- dios mayoritarios.Pstatarea, que a simple vista puede parecer eregresivan, resulta, sin embargo, una importante contribucin al proceso de creacién normativa, ya que obliga a los distineos participantes a perfeecionar sus argumentos y 2 reforzar su insisencia acerca de sus demandas particula- res, En tal sentido, la actuacién del poder judicial, al intensificar el tenor de las disputas, termina esefialandor la presencia de un contficto relevan- te-en ciernes, y obliga, as, ala ciudadania y a los demds poderes piblicos a resolver el problema que all se plantea. En definitiva, durante todo este proceso, el poder judicial no juega un papel ategresivo» 0 eprogresivo>, sino que cumple, simplemente, con su misién constieucional. Para ‘Ackerman, un excelente ejemplo de este complicado proceso colectvo lo consticuye el caso del New Deal, al que me voy a referir a continuacién, Durante la presidencia de Roosevelt, la Corte Suprema norteamerica- na se mostré muy reticente acerca de la validez de la reformas econémi- ‘as propuestas por el Ejecutivo. Roosevelt habia sugerido una serie de medidas destinadas a paliar la crisis econémica (medidas que luego serian ‘onocidas bajo la denominacién de New Dea), y que implicaban otorgar al Estado un activo papel en la regulacién de la actividad privada. Para muchos, estas medidas arentaban contra la propiedad privada y, por tanto, resultaban inconstitucionales. 161 Roberto Garparela Las primeras reacciones de la Corte al respecto fueron bastante dubi- tativas. El méximo tribunal anulé entonces medidas destinadas a revitai- zar la industria de la construcci6n y otras que afectaban las clusulas del sdebido proceso». Mantuvo, en cambio, otras disposiciones promovidas por Roosevelt destinadas a aliviar cieras obligaciones contractuales.™ Sin embargo, dichas dudas se convirtieron en serios desafios hacia las polit- cas de reconstruccién econémica, cuando quedaron invalidadas pertes de Ja National Indusiry Recovery Ach en el caso «Panama Refining Co. % Ryan» y cuando se anulé un plan de pensiones y de retiros aprobado por el Congreso.’” La confrontacién entre los poderes legislativo y judi- cial, luego, quedaria simbolizada en el caso «Schechter Poultry Corp. ». United Statese™ ya que en dicha oportunidad quedé anulada el Acta de Reconversién Industrial del Gobierno, que era la principal herramienta de la nueva politica econémica. La persistente oposicién de la Corte se mantuvo durante afos. La ctsis desatada por estas negativas se agudiz6 después de la releccién de Roosevelt. En efecto, con posterioridad a su masiva victoria de 1936, el presidente de Estados Unidos comenz6 a bregar decididamente por cam- bios en la orientacién de la Corte, Para ello, y advirtiendo que seis de los jueces eran mayores de 70 afios, Roosevelt propuso al Congreso la incor- poracion al tribunal de un nuevo juez hasta llegar a un total de 15, por cada juez mayor de 70 afios que no se retirara o renunciara. Roosevelt jus- tifioé su peticién en el hecho de que los jueces mas ancianos no podfan ccumplir con sus tareas de manera adecuada. Sin embargo, resultaba claro que su propuesta procuraba destrabar los obstéculos que sus politica encontraban en la justicia. Este tipo de presiones (que no legaron a mate- sializarse entre otras razones por la afienta que representaban hacia el poder judicial) fueron haciendo que la Corte, poco a poco, eorientase sus decisiones. Durante los debates respectives, ademds, el juex Van Devaner pidié su retiro, Otro de los jueces que parecia ms firme en cuanto a sus 196

    You might also like