Oa in COLGATE ” Clévis V. do Couto e Silva ASS FV.50 rigacao como process ge | Acbre « houver descumprido um desses deveres, nao a obrigacao principal. Dir-se-ia que a pe nou, € bilateral. S a pretensao part haver precluiu (verwitk®). Onus e “deveres para consigo mesmo” Nao faz muito tempo, alguns juristas comegaram a mencionar que, ae dios deveres a que nos referimos, outros existiam. Deveres estes, jé nag para com o credor, mas do devedor para consigo. Custa imaginar como algun, conspictios juristas puderam cheyar a essa afirmagao. / Os “deveres para consigo mesmo”, aos quais jd nos reterimos, nao cong. tituem deveres na sua verdadeira acepga0. Somente podem ser considerados onus, algo que nao pertence ao mundo jurtdico, mas wv iundo dos fatos. Fs. ses nus, por nao se constitufrem em deveres no sentido juridico, exatamente porque dever é sempre dever para com alguém, podem, entretanto, constituir direito formativo. A possibilidade que tem o segurado de aumentar 0 ambito de abrangencia da apélice, em razao de situacdo de perigo nela nao previsto, repercute no mundo juridico como exercicio de direito formativo modificativo, como no exemplo a que anteriormente aludimos. Teoria da impossibilidade Impossibilidade absoluta e relativa A impossibilidade das obrigacdes, ou melhor dito, das prestacdes, comporta duas divisdes: uma é a impossibilidade antes e no momento da feitura do negécio jurfdico (inicial), e a outra, a ele posterior, denominada superveniente, Ambas podem ser absolutas ou relativas. Diz-se que a impossibilidade € relativa, quando falta ao devedor meios para prestar; tem ai 0 significado de insolvencia (Unvermégen) — 0 bem nao est no patriménio. A impossibilidade absoluta o € para todos; nem A nem Bnem C, nem qualquer outra Pessoa pode Prestar. A impossibilidade ocorre sem culpa ou com culpa do devedor"® ou do ™ Codigo Civil, are. 865 (231), in fine, Digitalizada com CamScannerdor” O Negocio juridico, cuja press: om psibilicdade essa inicial, €nulo, A im, iP acio juridico, pois, ainda que nao myeg0Ci0s podera prestar, uma vez q Me a impossibi re forga maior. O Codigo Civil brasileitomee aon irises fortuito . do8? inte regra: “Equipara.se a impose tne impossibilidade ’€ também superve. incia de artigo similar to brasileiro, a impos- (a, divergindo, nesse as soluc6es praticas. A tese de mora sem culpa, ode prestar, sendo entretanto possivel ente Mr aludido, entendeu Pontes de Miranda que, no direit giiliade superveniente que libera ¢ somente’a absolut ynicular, do germanico, com profundas Tepercussées cits € mais importante delas seria a de uma hipo {rlsxja,ade devedar que sem culpa nao dl c , 867 (236), 87 (238), 876 (245), 879 (248), in fine, e 883 (251) do Cédigo Civil, se culpedee devedor. Se nao se tratar de impossibilidade (impossibilidade objetiva poste- rior), 0 principio € o da responsabilidad ainda sem culpa, porque se deixa de adimplir, sem alegar impossibilidade.'® Milita em favor da opiniao de Pontes de Miranda, sustentada, ao que parece, pela primeira vez no direito brasileiro, acircunstancia de que a impossibilidade s6 € verdadeira se ahsnlita ™ Por esse °0 Codigo Civil formula regra referente a inexecucdo das obrigacdes em seu art. 1.057 (392), dis- pordo que “nos contratos unilaterais, responde por simples culpa o contraente, a quem o contrato Arorette, e sO por dolo aquele a quem nao favorega. Nos contratos bilateras, responde cada uma dispar por culpa”, Contém esse artigo a regra de que o credor responde por culpa, Nos contratos bilteras, portanto, se a coisa perecer por culpa do credor, este deverd responder. Conforme o ar 1.039 402), “as perdas e danos devidos ao credor, abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, que razoavelmente deixou de lucrar”. Além disso, poderd exigir a contraprestado, o que, aiés, tio est expresso ei uussu Lodigo, como o fer 0 §324 do BGB, mas que é principio dessumivel da ‘eta exposta no art. 1.057 (392). Miranda, Tratado, v, 22, p. 69. - ttanda, Tatado, v.22, p. 68 esucdo néoinvalida o contrato, sendo relativa, ji ‘ : lito com a dis ‘wdcmemente, dando a devidaextensto ao principio que ese artigo expoe,confito com a dpa il ‘ibilidade Eo ‘Codigo Civil tem sustentado que a impossl Ptr oe PS Pree fendone, Dtina pric das brig, 1936, Santos entende que o dispositivo se refere a mera dificuldade, he, el nt “e com a impossibilidade relativa (Comentarios ao Codigo Civil, 1936, 1+ Digitalizada com CamScanner100 | ‘A obrigacdo como pracesso motivo, os cédigos nada dizem a respeito ee Telativa inj . ¢ ninguém podera pretender que a mera bad : ne phi °F i Contratg suficiente para anular o convencionado, E nio 0 fazem por ; sentem impossibilidade, quando 0 codigo nao se refere exp! " inaptidag « somente a absoluta. Todavia, a solugio apregoada por Pontes de Miranda, : ni colide com os prineiplos referentes a impossibilidade quando exaninajoe isoladamente os textos, Cuida-se af da mora debitoris, ‘uma regra da qual se pode tirar conseqiéncia semelhante Ada alinea II do §275 do BGB. Se somente existe mora com fato imputavel ay devedor, nao se pode chegar a uma solucdo juridica na qual se manifesta uma forma de mora sem culpa. Ainda que se trate de insolvéncia, desde que esta ndo ocorreu por cir- cunstancia imputavel ao devedor (culpa), nao esta ele em mora e, portanto, nao responde. Essa afirmagdo outra coisa ndo significa sendo a equiparacao da tmpossibilidade relativa superveniente a absoluta. E que 0 art. 963 (346) cobre toda a area da mora, todas as hipéteses de retardamento da prestacao. Por esse motivo, deve-se admitir que desse princfpio decorra a equiparagao da insolvéncia (impossibilidade relativa) posterior a absoluta Distingue-se também impossibilidade no sentido das ciéncias naturais ¢ no sentido juridico. Naquela acep¢do, imposstvel sé € a prestagao de coisa que Jando mais existe.” Juridicamente impossivel é uma sobre-hipoteca para recair em bem que ja no a comporte; a venda de algo que ja € de propriedade do credor. Essa impossibilidade recai subre v proprio objeto; por esse lato, ¢ impossibilidade perante todos, absoluta e inicial. Finalmente, ha quem inclua entre as hipoteses de impossibilidade econdmica aquela a que aludiremos mais adiante. No direito das obrigacées. 0 Codigo Civil brasileiro nao editou nenhuma tegra semelhante ao £306 do RGR, segundo o qual “o contrato que se dirija a uma prestagdo impossivel € nulo”. Cuida-se af de impossibilidade objetiva 2» palandt-Danckelmann, Kommentar, p. 231 e segs. ™ Vd, Palandt-Danckelmann, Kommentar, p. 232; Esser, Schuldrecht, p. 440 » cogs 7m! Digitalizada com CamScannerA obrigagao como ess0 | 101 '82640 como proces: | nical: CONSABTOU, todavia, a mesma Tegra, agirmar, entre loutras hipoteses, que é nulo psc objeto. Esse dispositive diz respeitg to juridico contrario & expressa determi {;00€ por impossibilidade, A ele nao se jas ott. 145, V (166, VID) 202 Jeitaxati ae jade inicial, ou insolvéncia, : ne generico que abrange nao sua Impossibilidadeda chy eno tunema de fazer), poderia parecer que ame Bieio de dar, como ertmann, jurista i “nce, ema eres ace BHR jt co 5 possibilidade relativa inicial, referiu-se ao,ema como dos mais obscuros e plenos de dtivida da dogmatica No direito romanw a Inaptidzo ndo liberava: “Si ab eo stipulatus sim, qui effcere non possit, cum alio possibile sit, iure factam obligationem Sabinus scribit” 2% O momento para caracterizacao de impossibilidade inicial ¢ 0 do aperfei- coamenta do negécio juridico. O direito brasileiro formulou em artigo (1.091, infinc) principio semelhante ao §308, II, BGB, segundo o qual, se o ato estiver sob condicao suspensiva ou a prazo inicial e se, no periodo de tempo entre a conclusao do ato e a realizacdo da condicdo ou do termo, tornar-se Possivel a Piestacao, 0 contrato sera valido e eficaz (giiltig). Pontes de Miranda” critica o texto por referir-sc também a impossibilidade jurtdica. Pergunta-se Porexemplo se € possivel para A, proprietario de bem clausulado de inalienabilidade, vendé- -loaB, condicionada a venda a efetivacdo da sub-rogacdo do anus por permuta. Aitemos um exemplo de impossibilidade juridica objetiva (bem clausulado) de negécio juridico. Seria valido ou nulo esse neg6cio juridico? Em primetro lugar, para diferencar melhor nulidade de ato imposstvel da de ato resultante da expressa proibicdo de lei, é preciso notar que ato contra- loa expressa disposicao (art. 145 [166], V) é ineficaz, porque é nulla, ¢ 0 ato llridicamente imposstvel é nulo, poryue € ineficaz, uma vez que nio se pode oa , i jeto do contrato, é proibida por lei, Mesina solugdo no d rmanico, quando a prestagio, objeto do contrat, 'Balao do art 145, v (166, VID), do nosso Cédigo Civil. Vd. Palandt-Danckelmann, Kommentar, p. 231; Miranda. Teatado, v4, p. 136 : Tratado, «4, p. ss Anlangliches Unvermogen, Archiv f. die cix Praxis, v. 140, p. 129. «75.1, 137, 5, Tratado -¥ 4, p. 166. Digitalizada com CamScanner102 | Acbrigacto como processo eleuivar a prestagao, Na primeira hipotese, ha um jutzo de valor; ng segun, como 0 ato ¢ intitil, a lei declara-o também nulo e, em conseqiencia, de ka, nhum efeito perante todos. Se inexistisse o instituto da sub-rogagao, 44, °° venda fosse pura e simples, sem condigao, 0 ato setia evidentemente nulo imposstvel. Condicionad, porém, a venda, nao vemos como da-la como mak, se, posteriormente, houver a sub-rogacao do onus, " Nos negocios que dependem de licenga, manifesta-sc Problema aparen temente semelhante, mas na realidade diverso. Se A vende a B determinag, mercadoria, necessitando 0 préprio negocio obrigatorio de licenga, Que, por swt vez, depende do libito da administracdo, 0 negécin juridico esta ty medio tempore em estado de ineficdcia pendente. Se ela nao for concedida, nao se in. tegrard um dos pressupostos de eficacia do negécio juridico, Ha uma corrente que vé, ai, hipétese que nao se ajusta nem a impossibilidade inicial, nem a ato contra expressa determinacao de lei, nem, também, A imposcibilidade super. veniente, porque esta ultima s6 poderia ocorrer se se tratasse de requisito de negocio de adimplemento, o que nao € 0 caso.? A matéria endereca-se, em primeiro lugar, a caracterizagao de insolvéncia, quando se tratar de Promessa de fato de terceiro (licenca, Por exemplo, de um drgio estatal ou Paracstatal), Oertmann”” sustenta que nessa espécie nao tem sentido falar-se em insolvéncia, Porque o que se deve € a propria atividade, o cumprimenro de todos os deveres necessarios a efetivacao. Em outros termos, significaria que, mesmo em se tratando de impossibi- lidade inicial, o devedor liberar-se-ia, desde que alegasse nao ter culpa na nao realizacdo da prestacio. A obrigacao, cm tiltima andlise, transformar-se-ia em obrigacao de meios. Via de regra, em se tratando de insolvéncia, 0 devedor, salvo cléusula limitativa ou excludente, assume o risco de que o resultado, a Prestacao principal, se efetive. Se tal nao ocarrer e se nao houver a menciunada clausula, ndo podera o devedor alegar auséncia de culpa. Essa cldusula de ex- clusio de riscos pode vir formulada como condicao do negécio juridico, Pode, também, ser presumida ou decorrente do uso como meio legal de interpretagéo do direito comercial. O problema da insolvéncia é sumamente importante porque esta em intima relacdo com a circulago dos bens. Pode-se mesmo dizer, sem grande exagero, que 0 comércio de modo geral se realiza através de vendas de hene ¢ utilidudes que, no momento, ndo se encontram no Patrimdnia do vendedor, 2, Palandt-Danckelmann, Kommentar, p. 235; Larenz, Lehrbuch, v1, p. 77. 2 Anfangliches cit., p. 138. Digitalizada com CamScanner‘A obrigacao como processo | 103 Assim, a solucdo tem grande interesse perante a Prdépria ecot N momia. Na nga (de negocio Obrigatorio sob ineficacia momento, ou antes ainda, do aperfeico: uo tatada como insolvéncia inicial, daquelas dua> vutras especies. A tigu yenda sob condicdo, no caso, de que Ness tipo de negécio, ortanto, tem. ©ucomo terceiro genera, nao abrangente Ta, porém, deve ser parificada como a da ae a licenga seja concedida. omo or i i pesamese que vontade delaada etm a depend en ee sssio, através da interpretagdo integrativa, porque esse é 0 uso (venda civil), ou da aplicagéo de uso como meio legal de hermenéutica (direito comercial). Em si, tratar-se-ia de promessa de fato de terceiro, mas a cldusula excludente de responsabilidade tem-se como implicita nesse tipo de negécios. Se essa nao fora hipotese e o vendedor tiver deixado de mencionar essa circunstancia re- levante, Os prejuizos ser-lhe-do imputaveis. estrui¢do culposa do bem Em sc tratando de perccimento culposo, devido, portant, & couduta putavel ao devedor, o principio é de que este responder pelo equivalente is perdas e danos (art. 865 [234], in fine). Cogitando-se de deterioragao, por ‘a vez, o principio é o de que “poderd o credor exigir 0 equivalente, ou aceitar coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro 0, indenizacdo das perdas e danos” (art. 867 [236]). Em razio de impossibilidade inicial, absoluta, como ja afirmamos, o ntrato é mulo. Mas, se uma das partes tiver feito gastos e confiado, por desco- ecimento, na sua efetivacao, deve 0 outro indenizar os “danos da confianga’ i ante se resume ao efetivamente gasto para Tealizagav du uegdcio ridico (culpa in contrahendo). Esse principio abrange nao s6 os contratos il jis, como também os bilaterais.* Se nao houver culpa, porém, nada pater * prestar, Na impossibilidade posterior, com culpa do devedor, 0 es es seis ao equivalente, mais perdas ¢ danos (art. 865 [234], in fine); i I1pa do credor, ndo poderd este subrogar-se no comodo substitutivo: Se Foada estiver segurada, 0 credor nao puderd pretender o valor do col +, Schuldrecht, p. 330. Digitalizada com CamScanner104 | A cbrigagso como processo seguro, em se tratando de ato unilateral; no caso de contrato bilateral, 0 dey, dor libera-se da prestagao, mas 0 credor deve satisfazer a sua ™ Se tratany de culpa muitua, do credor e devedor, em ato unilateral, opera-se a liberacay, nos contratos bilaterais, ¢ preciso examinar qual 0 fato Preponderante: que descumpriu o principio da boa-fe2” Impossibilidade econémica Uma doutrina que sempre tem fascinado os juristas, principalmente em ¢pocas de grande depressio econémica, é a clausula rebus sic stantibus"° segun- do a qual seria admissivel, nos contratos de prestacao duradoura, cortigir-se, em nome da justia imanente nos contratos, no sinalagma, as desproporcdes determinadas pela desvalorizacdo da moeda. Sem examinar essa teoria, de cunho medieval, desde o nascedouro, mas, apenas, desde que Windscheid Ihe deu vigoroso impulso e nova formulacao através da tcoria da Plessuposicao, de condicao nao totalmente desenvolvida, mas, uem Por isso, sem eficdcia sobre a telacao material, yé-sc que a ela tem crescido, dia a dia, o numero de adesaes, E certo que ela fui recusada pelo Cédigo Civil germanico, ao refletir o estigio da ciéncia juridica a €poca. E repeliu-a, tendo em vista, sobretudo, o ensaio de Otto Lenel a respeito da teoria da Pressuposi¢ao, ao qual anteriormente aludi- mos. No fundo, como afirma o famoso jurisconsulto, tratava-se de uma forma de dar relevancia ao motivo, nao admitida pelos juristas romanos, pelo menos no periodo classico, quando examinaram e Tecusaram a questo da repctibili- dade na condictio ob causam. Entre as obras, porém, que depois se escreveram, nenhuma merecen maior atengao do que a de Larenz. A matéria, dedicou um livra que logo se tornou citagav obrigatoria para todos os que versam o tema: Base do negucio jurtdico e adimplemento contratual, Antes de entrarmos no exame do problema, convém esclarecer que, com aplicagao do princfpio da boa-fé, se amenizaram em muitos casos solugdes que externamente eram ou scriam consideradas injustas, tendo em vista a sua extra- ordinaria dificuldade, que fazia equiparar com a impossibilidade, equiparacao essa ndo decorrente de uma mera eqitidade do momento, ou de ocasiaio, mas derivada de uma proposicao juridica, de uma norma nao escrita. E certo que 2 Vd. Esser, Schuldrecht, p. 330. BF Hoje, a teoria da clausula rebus sic stantibus esta abandonada em sua formulacao tradicional, $9. ‘mente em alguns dispositivos legais se faz mengao a esta doutrina. Utilizamos no texto a expressao “clausula rebus sic stantibus” em sentido generico, Digitalizada com CamScannerAobri Obrigasio como proceso | los _ proceaimento no poderia merecer o5 api “ outros do principio do século, como Pla; fla sto ainda hoje de extraordinéria iny £5 ao comentar o referido §242 do Co er ccile de “limite de sacrificio” (Opfergren ito, por limite de sacrificio e qual a sua 7 entao se encontrou foi ainda o conceit igo dimanante da justica comutativa; ausos de alguns juristas atuais nck, cujos comentarios ao Cédi- portancia, Dessa opiniao nao fez digo Civil alemao."' Dat surgiu 0 z¢). O que se deve entender, entre- fundamentacao? A fundamentacao 0 material de relagao juridica, como em sua i He cet Hstoricamente, o maiur problema pent eltacas eee ag certo ponto, a Tecusa de pensar até o fim na idéia da relagio jurfica come algo em que justicn comutativa € imanente, foi o principio da autonomia da yontade. A ciéncia do direito atual ainda nao avancou muito, nem libertou-se dos postulados que nos legou o século precedente e esta como que jungida a0 principio da autonomia, ao ponto até de perverté-lo, pois tudo se procura ideduzir de uma vontade, muitas vezes inexistente. Certo, como jd se frisou reste trabalho, a vontade € a principal fonte de direitos e obrigacdes, mas nao unica. Ademais, sabe-se que a vontade representa, do ponto de vista de nos- a concepcao de direito, o “circulo de poder do individuo” perante o poder do tado e, abolindo-se essa, aluir-se-4 o proprio conceito de pessoa, pelo menos 0 onceito de capacidade uegocial. Por esse motivo, a teoria do limite de sacrificio fo a exila ou afasta do campo da ciéncia do direito, mas também nao The pode 1r uma extensdo a ponto de tornar a relagdo juridica algo meramente formal. No conceito material de relagdo juridica é que se adentra o canceito de stica comutativa como algo imanente ao vinculo, como algo que nfio afasta autonomia privada, mas que também nao capitula em nome do principio da ndo € sendo mera ficgio. ‘tonomia da vontade, quando este outra coisa ntido de adaptagao Ha um aspecto que precisa ser esclarecido & au, ele etrar um pouco de luz sobre esse assunto tao discutido, Be re roel negécio juridico. E conquista relativamente recs vas eas es rineipio de que a vontade do legislador nfo prevaleee © NTT ay que essa precisa adaptat-se as condi ches sociais. ,. 0 duradouro, nao podem ficar condicion adas a uma hipotética vonuade de ¥ 10. Kommentar zum Bungerichen Gesetzbuch, 1907. IP Digitalizada com CamScanner106 | A obrigacao como processo legislador ¢ sto adaptadas as situagdes de cada época. Nos contratos — em que prevalecia interpretacao da vontade abstrata —, o fenameno 1a 0 mes, mo. Pacta sunt servanda era principio que nao comportava excecao, Sistema, de direito manifestava-se no que tocasse a interpretagdo de modo harménicy Eut s¢ tratando de lel, vigorava a vontade do legislador e, no Tespeitante aos atos juridicos, o princfpio também era o que correspondia aquela Posicao, oda vontade das partes. Colocava-se assim o ato juridico completamente a Matgem da vida. O pensamento, porém, daqueles que véem no contrato uma vontade abstrata, que defendem a posicao de que, uma vez perfeitos, estdo livres de Toda ¢ qualquer modificacao, ainda que ditada por novos fatos sociais, outra coisa nao consiste sendo em considerar 0 contrato algo meramente formal. verdadeiro mecauismo a margem da vida, maior produtor de conflitos de interesses do que solugdes para os mesmos. No direito germanico, onde mais presente se fez a elahoracao doutrinaria a esse respeitu, mouvada pelas crises, pode-se dizer, ciclicas por que passou sua economia, logo acudiram solucées doutrindrias ¢ jurisprudenciais. A primeira das soluces, aventadas pela jurisprudencia, foi a de considerar aplicaveis a impossibilidade economica os princfpios que norteavam a impossi- bilidade natural e juridica.”” O ponto de vista de que se valeu a jurisprudéncia nada tinha com algo relacionado ao motivo, calculos, probabilidades, porque este, a teor do dircito germanico, depende de expressa mencao. Nao se cuida ai de falsa causa, mas de impossibilidade ou, talvez melhor dito, de insolvén- Cia superveniente, em que se nao manifesta culpa de quem tem que adimplir, insolvéncia essa decorrente da desvalorizacao da mucda que torna o contrato impréprio ao fim a que se destina. A jurisprudencia passou a exigir nos con- watos duradouros e bilaterais, como nos arrendamentos em que se manifesta a desvalorizacao extraordinaria da contraprestac4o em moeda,” que esta ultima fosse adequada aquela de modo a manter-se ja nao se dird a relativa equivalencia, mas pelu menos a categoria do contrato. Nao € impensavel a transformacao, em pais de desvalorizacdo crescente da moeda, de um contrato bilateral em ato unilateral. A menos que se admita como possfvel manutengao da categoria juridica do contrato, ainda que a contraprestacao nao passe de uma Peppercorn, ter-se-4 que adaptar o mencionado contrato as condicoes econdmicas vigentes Mas, aqui, jd se manifesta uma transposicdo do tratamento. juridico. Do conceito de impossibilidade econ6émica, transferiu a jurisprudéncia a sede do Problema 72 €Do¢q ™ Siebert, Treu und Glauben, p. 75. 29 Siebert, op. cit. p. cit. Digitalizada com CamScannerAobri 188640 como processo | 107 : ‘ : Xercicio inadmi 1 peidencia nfo mais dos principios admiss ivel de pretensag?!* Que comandam es Pretensio’ % a, mas dos que norteiat 'm a impossibili soe q im a boa-fé, Rotadamente o 04 Pata pireito brasileiro Tem colaborado na desatencdo do problema da base do negocio juridicc 0 €m primeiro lugar, levado os juristas ae solucdo pretorianacom modificagao. m base na faculdade de aferi jpossuem. Certamente, ha casos em que no comportam sequer atv! Dos sti legislados, como dividas alimentares no direito de familia 2” tas dees io estamos cogitando. No direito das obrigacses, tem-se manifestado aten- idencia de abranger no conceito de prejufzos em razio da mora (art. 956 [395] jo Cédigo Civil) a desvalorizagao da moeda2"* Larenz, Schuldrecht, p. 388, ® A‘se cuida mais propriamente da clausula rebus sic stantibus, isto, da circunstancia de considerarse imanente 20 contrato a relagao econdmica que ele encontra 2o inserr-se como lex privata no campo cial. Adoutrina da cléusula rebus sic stantibus, como tal, esta completamente abandonada. Mesma teoria da base do negécio jurfdico, com a amplitude que The da Latenz, Esser, Danckelmann e, bretudo, Oertmanmn, que Ihes antecedeu, eem virtude de cuja influencia a jurisprudéncia passoua pea otatamento da espécie como impossbilidade condmica, com ela nose conunde Toda, arara teria subjetiva da base do negdcojuridico da valorzaciodomotvo nto trl ii plo nos em nosso diteito, que exige, para afetaraeficicia do ato jurdico, via de regra, a aposiea0 de digo, Se o art 90 (140) do Cédigo Civil nto exigise para relevancia do motivo a sus eapnone engio como rario determinant ou condigt do ato tate fs unl ws « ai ot bjetiva do negscio jurtdico, Em face do nosso codigo tudo v que no ov senice Aone ps) ming ose pence requ ee els risobrea efcicia do ato, Fic, portato, amaigem do dito E presen nice refer soment tora da base sbjeiva do meget urdca so principio da equivalencta, Nowe-se que este ultimo terme nlo ¢ me adc ele tamer em certa medida 0 €.Constis, porem, sobre, pov a desfazimento, por esvaziar-se a sua base de seu enquadramento, as icipes ¢, talvez, o objeto principal. scar que, segundo Darl, sa dsinto Miranda, Tratad,v 30, p38, Eieresante veer Qo SoS Gerla con Os 5 ivel de sar disso, ocorresse a even peito, Sea moeda era minula, suscele dee roe soap : ana ced ossa, de eda minuta era Se, contderaese, dade que enor dee NT. TA py, Ha Site oe Taba E moneta grossa, utlizada nos negicos MOSS . Schadensersatz, p. 43, nota 58)- Digitalizada com CamScanner| 108 | A obrigacdo como processo A teoria da base do negocio juridico, tal como esta formu}, dois aspectos: o subjetivo e 0 objetiva. Sob o aspecto subjetivo, de eg ee ou previsio comum de ambas as partes, inegavelmente encontra obstacu determinagao do art. 90 (140) do Codigo Civil. No sentide de base gh iv (isto ¢, de que o negécio juridico, segundo 0 conceito manent Justi¢a comutativa, supde a coexisténcia de uma séric de circunstanciag Be micas, sem as quais ele se descaracteriza), sem duvida alguma Vige © € utiliogy ql em nosso direito. Nesse sentido, escreve Siebert, desaparece a base do wegéeiy juridico, quando a relagao de equiponderancia entre Prestacdo e contrapresi se deteriora em tao grande medida, que de modo compreensivel nao se mais falar de “contraprestagao” (teoria da equivaléncia).?”” Em razao da falta de ou com seu patriménio, e, por esse motivo, existe o concurso de credores.”” Por fim, para que se Possa argiir o princtpio da equivaléncia anterior- mente aludida, em se tratandu de perda da base objetiva do Negécio, é preciso que nao se trate de contrato aleatorio, de especulacao, ou daqueles em queo risco € imanente a empresa.2 O art. 868 do Cédigo Civile o Principio da equivaléncia O art. 868 (237) do nosso Codigo Civil exprime a seguinte regra: “Até a tradi¢ao, pertence ao devedora coisa, com os seus melhoramentos e acrescidos, ee ee 2"'Siebert, Treu und Glauben, p. 76. 28 Sicbert, op. cit., p. * Siebert, op. cit., p. cit. * Siebert, op. cit., p. cit. Digitalizada com CamScannerjnento para haver coativamente, Processualmente, a diferenca do gevedor nao anuir, afirma-se no referido artigo, poderau dcreibewi dircito formativo extintivo de resolver, Verifica-se : nesse artigo, €, em tudo, igual a da teoria da equivaléncia2! Na espécic que estamos examinando, olhando pelo lado do credor da coisa, eanchatge nee tem pretensdo aciondvel, para exigir 4 entrega do bem. Mas, em virtude do art. 868 (237), podera o devedor da coisa arghir em exceptio a sua pretensto de direito material, pelo aumento da preco correspondente ao melhoramento ou acréscimo, obstaculizando, assim, o exercicio do ciedur. ecu. Seo lizar-se do que a solucao, preconizada Teoria dos riscos Em primeiro lugar, para verificar quem suporta os riscos, é preciso dis- tinguir os contratos unilaterais dos bilaterais e, em se tratando de obrigacio de dar, dimanante de contrato bilateral, aquela suscetivel de ser transferida através da tradicao (bens, cousas) ¢ a que dela ndo necessita, como transferéncia de direitos nao relacionados diretamente com a propriedade ou posse. A anilise que vamos iniciar enderega-se a impossibilidade superveniente e cuida-se de saber quem suporta os riscos, Em se tratando de obrigagio de dar colts que se adquirem por tradicdo, dois tratamentos devem ser eviados: prmelo,o de considerar apenas a relacao de direito real subjacente (direito de prop it dono (res i coisa sempre se perderd para 0 Se eed vr elaio de diet obt- ‘ode considerar estritamet ff jeto (periculum ional, desvinculando completam 4 do seu objeto (p ente a prestac: ligationis em sentido estrito). Mas € precise ‘verifiear qual o efeito do desapa- 2 Va. nota 105. _ Digitalizada com CamScanner