f ie INSTITUTO BRASILEIRO ( 1S DE DIREITO ADMINI< INANCEIRO E TRIBUTARIG — IBEDAFT - RATIVO, Revista do phate, Digitalizado com CamScannerDireito Econémico e sua articulacao com os demais ramos do Direito Economic Law and its articulation with other branches of Law Kiyoshi Harada* RESUMO: Este artigo objetiva estudar 0 Direito Econémico situ- ando-o como um ramo auténomo do Direito. A sua articulagao, tanto com os tamos do direito privado, quanto com o ramo do direito piblico oferece dificuldades na sua situagdo dentro de uma das grandes dreas em que se subdivide o Direito. 0 artigo oferece uma visio panoramica do Direito Econémico e, a0 final, aponta os mecanismos de prote¢do do principio da livre concorréncia que dé embasamento ao regime da livre iniciativa. PALAVRAS-CHAVES: Direito Econémico. Atividade econémica. Intervencionismo do Estado. Agéncias reguladoras. ABSTRACT: This article aims to study Economic Law placing it as an autonomous branch of Law. Its articulation, as much as the (*) _ Especialista em Direito Tributario e em Ciéncia das Finangas pela FADUSP. Mestre em Direito pela UNIP. Professor de Direito Administrativo, Financeiro e Tributério nos cursos de especializagao em varias instituigdes de ensino superior. Consultor tribu- tario e parecerista em matéria de Direito Publico. Presidente do Instituto Brasileiro de Estudos de Direito Administrativo, Financeiro e Tributdrio - IBEDAFT, Académico da Academia Paulista de Letras Juridicas - APL] -, da Academia Paulista de Direito - APD - e da Academia Brasileira de Direito Tributdrio - ABDT. Ex Procurador Chefe da Consultoria Juridica do Municipio de Sao Paulo. Membro do Conselho Superior de Estudos Juridicos e Legislativos da FIESP. Membro do Conselho Superior de Direito da FECOMERCIO. 27 Digitalizado com CamScannerKivosH! HARADA a branch of private law, as with the branch of public law, offers difficulties in its situation within one of the great areas in which the Law is subdivided. The article offers a panoramic view of Economic Law and, at the end, points out the mechanisms of protection of the principle of free competition that underpins the regime of free initiative. Kevworbs: Economic Law. Economic activity. State interven- tionism. Regulatory agencies. SuMAnt0: 1. Introdugao. 2, Atividade econdmica. 2.1. Atividade econémica privada, 2.2. Atividade econémica ptiblica. 3. Con- ceito de Direito econdmico. 3.1. Objeto do Direito Econémico. 3,2, Direito Econdmico como ramo autdnomo do Direito. 33. Relacionamento do Direito Econdmico com os demais ramos do Direito, 3.4. Direito Econémico é ramo de direito privado ou do direito piblico? 4.0 Direito Econdmico na Constituicao Federal. 4,1.Visdo panoramica da ordem econémica previstano Capitulo {,do Titulo Vil da CF/1988 (arts. 170 a 181). 4.2. Regime econé- ico adotado pela CF/1988, 4.3.0 intervencionismo do Estado. 4.3.1. Regime juridico das empresas estatais que exploram a atividade econémica. 4.3.2. A assungao direta da atividade eco- rnémica - Monopélio. 4.3.3. 0 Estado como agente normativo e regulador da atividade econdmica, 5. Mecanismos de defesa da ordem econdmica. 5.1. Generalidades. 5.2, Lei n® 12.529/2011 que estrutura 0 Sistema Brasileiro de Defesa da Concorréncia. 5.3, Atua¢do do CADE - Capitulo Il - Art. 92. 5.4. Atuagao da SAE - Capitulo Ill - Art. 19. 55. Infragdes & ordem econémica. 5.6. Criminalizagao das infragdes & ordem econémica ~ Lei n® 8:137/1990 -Ar. 4°, 6. ASagéncias reguladoras.6.. Introdusi. 6.2. Matriz.constitucional - Art. 21, XI (telecomunicagio) e art. 177, § 28, III (petréleo). 6.2.1. Criagdo da ANATEL e da ANP eas demais com base no art. 29 da Lei de Concessdes n® 8987 de 13-02-1995: ANEEL, ANTT, ANTAQ, ANS, ANVISA, ANCINE, ANA © ANAC, 6.2.2. Naturezajuridica 6.2.3. Fungdes das agéncias. 7 Conclusao, 8 Referéncias bibliograficas, : INTRODUGAO ee ndmico estd no fato de que el Adificuldade de definir a p direito privado, como no direito puiblico. 28 dio enciclopédica do Direito Eco. tem sua posi¢io marcada, tanto ng Digitalizado com CamScannerDIREITO ECONOMICO E SUA ARTICULAGAO COM 0S DEMAIS RAMOS DO DIREITO Dai o titulo que foi conferido neste trabalho para que possamos examinar os diferentes aspectos do Direito Econdémico em articu- lagéo com os demais ramos do Direito, com fundamento no Direito Constitucional. 2. ATIVIDADE ECONOMICA Atividade significa qualquer trabalho ou acao especifica. Atividade econémica é toda aco voltada para o campo da economia, ou seja, para aquela drea concernente aos fendmenos relativos 4 produgao, a circulagao e ao consumo de bens e servigos. Dai porque a atividade econdmica se desdobra em atividade eco- némica privada e atividade econémica publica. 2.1. Atividade econémica privada Em passado distante vigorava apenas 0 sistema de atividade eco- némica privada correspondendo a época do liberalismo econémico. Foi a época em que o Estado nenhuma ingeréncia tinha no campo econdémico. 2.2. Atividade econémica publica Posteriormente ao término da 12 Guerra Mundial varios paises passaram a intervir na economia como aconteceu coma Constituigao Mexicana de 1917 e com a de Weimar de 1919. Depois do advento da 28 Grande Guerra esse fendmeno da intervengao estatal na economia acentuou-se ainda mais. Porém, esse intervencionismo ficou mais no plano do dirigismo econémico do que no plano da assungao direta pelo Estado da atividade econémica, como veremos mais adiante. 3. CONCEITO DE DIREITO ECONOMICO Nao ha consenso na defini¢ao de Direito Econdmico. Normalmente a doutrina inclina-se a levar em conta para a sua conceitua¢do o papel do Estado na economia. 29 Digitalizado com CamScannerKivOsHI HARADA Assim temos as seguintes conceituagées: a) Direito Econdmico como direito das politicas piblicas na economia; b Direito Econdmico como conjunto de normas e institutos ju- ridicos que permitem ao Estado influenciar, exercer, orientar, direcionar, proibir ou reprimir comportamentos de agentes econdmicos. Em uma visdo mais abrangente podemos conceituar o Direito Econdmico como sendo aquele ramo do Direito que se ocupa com 4 elaboracao de normas juridicas voltadas para a producao e circulagao de produtos e servicos ptiblicos ou privados, tendo por objetivo o desenvolvimento econdmico, principalmente, pelo estabelecimento de mecanismos de controle interno no pais, fixando limites e para- metros. £ 0 que se depreende de leitura dos arts. 170.a 181 da CF que enumeram os principios gerais da atividade econémica. Nao é uma conceituagao imune a criticas, comegando pela cor- rente que nega ao Direito Econémico a autonomia como um ramo do Direito, porque essa matéria acha-se espraiada no bojo de varios outros setores do Direito. 3.1. Objeto do Direito Econémico Pode-se dizer que o Direito Econdmico tem por objetivo buscar 0 desenvolvimento socioecondmico para alcangar o bem comum. Logo, seu objeto é a realizagio da justiga implementando a politica econdmica por intermédio de divers i organismos nacionais ¢ internacionais e o préprio individuo) que sio 0s sujeitos do Direito Eeondmico, Direito Econdmico como ramo auténomo do Direito Como ja dissemos, muitos autores negam a condigdo de ramo auténomo do Direito, argumentando com varios de seus aspectos que sao abordados em outras disciplinas do Direito, 30 Digitalizado com CamScannerDIREITO ECONOMICO E SUA ARTICULACAO COM 05 DEMAS RAMOS DO DIREITO. Fernando Herren Aguillar assinala que a posi¢ao doutrinaria ma- joritaria é pela negativa do Direito Econémico como ramo auténomo do Direito. Nesse sentido cita os seguintes autores: Claude Champaud, M. Vasseur, L. Limpens, Jacquemin et Schranz e Massimo Severo Gian- nini. Entre os defensores da autonomia menciona F. Jeanet e G. Farjat'. 0 referido autor também se posiciona contrariamente 4 autono- mia porque, segundo ele, o Direito Econémico desprendeu-se e se emancipou do direito privado como resultado das alteragées legisla- tivas como fruto da dindmica da realidade. Conclui seu pensamento afirmando: E nesse sentido que nao se pode falar que 0 Direito Eco- némico seja um ramo novo do Direito, se as alteragées incidiram sobre a generalidade do Direito, se uma nova realidade jurfdica se impés generalizadamente?. Entretanto, nao ha dtivida de que de ha muito o Direito Econé- mico constitui-se em um ramo auténomo do Direito, a comegar pela sua previsao constitucional (art.24, I) ao lado do Direito Tributario, Financeiro, Penitencidrio e Urbanistico. Aexemplo do Direito Tributario (arts. 146 a 156 da CF) e do Di- reito Financeiro (arts. 157 a 159, e arts. 165 a 169 da CF), 0 Direito Econémico esté estruturado nos arts. 170 a 181 da CF. Todavia, tanto a previsdo constitucional, como a doutrina, obras ejurisprudéncia especializadas sdo meros indicadores de autonomia enquanto ramo auténomo. A verdadeira autonomia como ramo do Di- reito assenta-se na existéncia de princ{pios especificos nao existentes nos demais ramos do direito. Basta atentar para o disposto no art, 170 da CF a fim de aferira existéncia desses principios espectficos: 1. Direito econdmico, 34 ed, Sdo Paulo: Atlas, 2012, p. 26, 2. Op.cit, p.29. Digitalizado com CamScannerKIvOSHI HARADA Art. 170. A ordem econdmica, fundada na valorizacio do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existéncia digna, conforme os ditames da justiga social, observados os seguintes principios: 1 - soberania nacional; Il - propriedade privada; Ill - funcao social da propriedade; IV - livre concorréncia; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente; VII - redugdo das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte. Pardgrafo nico. £ assegurado a todos o livre exercicio de qualquer atividade econémica, independentemente de autorizagao de érgaos publicos, salvo nos casos pre- vistos em lei, Conforme se verifica do caput do art. 170, dois sao os funda- mentos do Direito Econémico: a valorizagao do trabalho humano ea livre iniciativa para assegurar a todos existéncia digna, conforme os ditames de justica social. Celso Ribeiro Bastos enxerga nesse artigo quatro principios fundamentarias, a saber: “valorizagio do trabalho humano’, “livre iniciativa’, “existéncia digna” conforme ditames da “justica social"’, José Afonso da Silva, por sua vez, referindo-se aos dois fundamentos da ordem econdmica assinala: Em primeiro lugar quer dizer precisamente que a Constituigéo consagra uma economia de mercado, de natureza capitalista, Em segundo lugar embora capitalista, a ordem econdmica da prioridade aos valores do trabalho humano sobre todos os dema valores da economia de mercado, Conquanto se trate de 3, MARTINS, Ives Gandra da Silva; BAS ie Sf Bros eed Sho Paulos Ada brndiea aan Ribeiro, Comentarios & Constituigdo do 32 Digitalizado com CamScannerDIREITO ECONOMICO E SUA ARTICULAGAO COM OS DEMA!S RAMOS DO DIREITO declaragao de principio, essa prioridade tem o sentido de orientar a intervengdo do Estado, na economia, a fim de fazer valer os valores sociais do trabalho que, ao lado da iniciativa privada, constituem o fundamento nao sé da ordem econémica, mas da propria Reptblica Federativa do Brasil (art. 12, 1V) 4, Com relagao a expresso “assegurar a todos existéncia digna, conforme os ditames da justica social” é importante salientar que essa diccdo constitucional, nao confere a todos o direito subjetivo a existéncia digna. Assim, nao é dado a ninguém bater as portas do Judiciario para reclamar uma vida digna. Esse preceito é de natureza programatica nao sendo obrigatéria a sua efetiva implementa¢ao que depende de possibilidades do Tesouro. Contudo, preceito programatico surte efeito pelo seu aspecto negativo 4 media que veda ao legislador a edi¢do de textos norma- tivos que o contravenham. Significa, portanto, que o Estado deve se empenhar na busca de existéncia digna a todos de acordo com as possibilidades financeiras do Estado. Para consecugao desses dois fundamentos do Direito Econémico, oart. 170 arrolou 9 (nove) princfpios. E verdade que nem todos esses princfpios sao especificos do Direito Econémico, como o da defesa do meio ambiente, da fungao social da propriedade e da soberania nacional. Mas, certamente, os principios da iniciativa privada, da livre concorréncia e do monopélio estatal, este previsto no art. 177 da CF, sao princfpios voltados exclusivamente para 0 Direito Econémico, nao sendo aplicdveis aos demais ramos do direito. Assim, nao temos duvidas em proclamar a autonomia do Direito Econémico enquanto ramo do direito. Dai porque, na maioria das Faculdades de Direito, existe a cadeira de Direito Econémico. 4. Curso de direito constitucional positivo. 22* ed. Sao Paulo: Malheiros, 2003, p. 764. aa Digitalizado com CamScannerKivOSH! HARADA Por derradeiro, importante observar que autonomia enquanto ramo do Direito nao quer dizer autonomia como ciéncia juridica. 0 Direito, enquanto ciéncia é uno e indivisivel. Sua divisdo em diversos ramos ocorre por motivos didaticos. Eventuais conflitos de normas que surgem dessa divisdo devem ser dirimidos por meio de trés crité- rios classicos conhecidos: 0 critério da hierarquia; 0 critério temporal eocritério da especialidade. Atualmente fala-se também na teoria do didlogo das fontes importada da Alemanha pela Claudia Lima Marques para sua aplicago no ambito do Cédigo de Defesa do Consumidor. 3.3. Relacionamentos do Direito Econémico com os demais ramos do Direito a) Como Direito Constitucional Como tronco da arvore juridica, obviamente o Direito Econémico tem estreita relacao com o Direito Constitucional onde estao escul- pidos os principios constitucionais aplicaveis ao Direito Econémico como veremos no Capitulo 4 mais adiante. b) Como Direito Comercial ou Empresarial Nao so bem nitidas as areas de atuacao do Direito Econémico e do direito comercial que regula a questo da concorréncia desleal, 0 direito industrial, a transferéncia de tecnologia ea questao de marcas € patentes, O Direito Comercial é mais estavel, enquanto 0 Direito Econdmico tem uma caracteristica mais dindmica. A implementagao da politica econémica pode afetar direta ou indiretamente as praticas comerciais. Na realidade, as matérias como marcas, patentes e tecnologia sao estudadas em ambas as disciplinas. £)._.Com o Direito Administrativo 0 Direito Administrativo é um dos mais antigos ramos do direito Publico. Antes o direito financeiro integrava essa disciplina. Hoje, 0 34 Digitalizado com CamScannerDIREITO ECONOMICO E SUA ARTICULAGAO COM 05 DEMAIS RAMOS 00 DIREITO proprio direito tributario destacou-se do direito financeiro. Eo direito administrativo ficou com as areas concernentes ao funcionalismo, execugao de obras, servigos ptiblicos e contratos publicos. Everdade que hoje vem prosperandoa doutrina do Direito Admi- nistrativo Econémico que procura estudar as fungées do novo Estado Regulador da Economia. S6 que o Direito Administrativo Econémico se restringe ao estudo das empresas estatais do ponto de vista da contratagao de pessoal, de realizagao de compras de bens piblicos de contratacao de servicos mediante certame licitatério etc., sem adentrar no exame das regras de acesso ao mercado, de desempenho de atividades econémicas, 0 exercicio das politicas publicas etc. d) Como Direito Civil Ea disciplina das relagées juridicas de direito privado por excelén- cia, onde vige o principio da licitude ampla: tudo que nao for vedado ou contrario aos bons costumes é licito pactuar. Ele regula relagdes que nem sempre sao de natureza econémica, como a matéria concernente ao Direito de Familia. O Direito Civil regula relagGes juridicas entre particulares e suas normas sao esta- veis, ao passo que o Direito Econémico se relaciona, também, com o poder ptiblico determinando rumos e limites. E mais dinamico, acompanhando as variagoes da conjuntura econémica. O Direito Econémico pode interferir na politica de fixagao de pregos de mercadorias e servicos, nas condi¢ées de financiamento. No Direito Econémico a tutela das relagées privadas sempre tem em vista o interesse publico. Eum ramo que se destacou do direito privado como consequéncia da alterago do curso da empresa capitalista ou do regime capitalista. e) Como Direito Financeiro O Direito Econémico disciplina a moeda e o crédito em geral, vis- to que um dos objetos do Direito Financeiro é exatamente o crédito publico. 35 Digitalizado com CamScannerKIVOSHI HARADA Outro objeto do Direito Financeiro é 0 orgamento ptblico que se desdobra em receita e despesa. As nogées da receita, de despesa, de equilibrio orgamentario, de supervit, de deficit inserem-se na estru- tura de formagao de blocos econémicos, donde o seu relacionamento com o direito financeiro. f) Como Direito Tributdrio No apenas 0 peso da imposicao tributaria faz com que o empre- sariado em geral leve em conta a politica de agdo no plano econémi- co, como também, as chamadas tributagdes de natureza extrafiscal direcionam as atividades econémicas seja para expandir, seja para restringir. Importante assinalar, ainda, a crescente corrente doutrindaria que prestigia a andlise econdmica de varios dos institutos de direi- to tributdrio. Porém, é importante deixar claro que determinadas categorias juridicas tém um significado para o Direito Tributario e outro significado para o Direito Econémico. E 0 caso, por exemplo, do balango que para os fins de imposto de renda das pessoas juridi- cas tem um significado diferente do seu conceito tradicional. Outro exemplo é 0 do “servico piiblico” que para o Direito Tributario é uma atividade essencial do Estado, indelegavel, e que atua sob o regime de Direito Administrativo, dando origem a cobranga de taxa, uma espécie tributaria. 3.4. Direito Econémico é ramo do direito privado ou do direito publico? Ja verificamos que o Direito Econémico é ramo auténomo do Direito. Verificamos, também, que suas normas se interpenetram com 2 de direito privado-(Direito.Civil, Direito Comercial) e com as de direito Publico (Direito Administrativo, Direito Tributario, Direito Financeiro), além de ter como base 0 Direito Consti tucional. 36 ; Digitalizado com CamScannerDIREITO ECONOMICO E SUA ARTICULACAO COM OS DEMAIS RAMOS DO DIREITO Por isso, ha quem sustente que o Direito Econdmico nao é um ramo de direito, mas apenas um método, uma nova maneira de visualizar o fendmeno juridico. No campo do Direito Civil houve a relativizacao do direito de propriedade. A propriedade nao mais ostenta as trés caracteristicas do passado: 0 direito dispor, de usar e de abusar. No campo do Direito Penal houve aumento de condutas tipificadas, incluindoas de natureza econdmica. No Direito Administrativo novas fungdes foram incorpo- radas sob a sua égide. No Direito Constitucional houve a incluso de matéria econémica ao seu contetido. No Direito Processual surgiram interesses intermediarios entre o publico e o privado. Disso resulta que o Direito Econémico nao pode ser considerado um novo ramo do direito privado, pois ele incide sobre a generalidade do Direito. Por isso, ousamos afirmar o que dizia o Professor Cesarino Junior em relaco ao Direito do Trabalho. £ um tertium genus. Fica entre 0 direito privado e o direito publico. 4. DIREITO ECONOMICO NA CONSTITUICAO FEDERAL 4.1. Vis&o panoramica da ordem econémica prevista no Capitulo I, do Titulo Vil da CF/1988. (arts. 170 a 181) Costumamos dizer que a atividade financeira do Estado esta vol- tada atualmente para satisfacao de trés necessidades piblicas basicas inseridas na ordem jurfdico-constitucional: a prestacao de servicos publicos, o exercicio regular do poder de policia e a intervengdo no dominio econémico. O intervencionismo econémico ganhou corpo depois da segun- da grande guerra para reorganiza¢4o e desenvolvimento das forcas produtivas. No Brasil o intervencionismo econémico foi realgado na Constituicao centralista de 1967 tendo alcangado o seu dpice no regime da EC n° 1/1969. 27 Digitalizado com CamScannerKivosHi HARADA eee Conferiu-se o poder de a Unido planejar e promover 0 desenvol- vimento e a seguranga nacional (art. 8°, V). Concedeu-se 0 poder de a Unido intervir nos Estados Membros que adotassem medidas ou executassem planos econdmicos ou financeiros em desacordo com as diretrizes estabelecidas em lei federal (art. 10, V,c). Outorgou-se o poder de isentar por meio de lei complementar os impostos estaduais e municipais, atendendo o relevante interesse social ou econémico nacional (art. 19. § 2°). Finalmente, facultava a interven¢ao no domi- nio econdémico e o monopdlio de determinada indistria ou atividade, mediante lei federal, quando indispensdvel por motivo de seguranca nacional ou para reorganizar setor em que a iniciativa privada se mostrasse impotente (art. 163). 4.2. Regime econémico adotado pela CF/1988 AConstituicao Federal de 1988 mantém o intervencionismo eco- némico, porém, adota como base do regime econdmico a iniciativa privada sob o regime concorréncia. No Capitulo I, do Titulo VII que cuida da ordem econémica € financeira, os arts. 170 a 181 enumeram os princfpios gerais da ati- vidade econémica. Oart. 170 depois de proclamar que a ordem econémica, fundada na valorizacao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existéncia digna, conforme os ditames da justiga social, passa a enumerar os principios, entre os quais o da soberania nacional, da propriedade privada, da fungao social de propriedade, da livre concorréncia, da defesa do consumidor etc., como examinados anteriormente, Eaqui cabe uma observagao quanto ao contetido da livre iniciativa que fundamenta 0 Direito Econémico quendosimboliza um principio absoluto, sofrendo flexibilizag5es diante de outros valores expressos em forma de princfpios. Alids, em Direito nada 6 nada é absoluto. 38 Digitalizado com CamScannerDIREITO ECONOMIC E SUA ARTICULAGAO COM OS DEMAIS RAMOS DO DIREITO Entretanto, como assinalamos em nossa obra: [...] 0 conceito de livre iniciativa que se extrai do Texto Magno pressup6e a prevaléncia da propriedade privada na qual se assentam a liberdade de empresa, a liberdade de contratagao ea liberdade de lucro. Esses sao 0s marcos minimos que dao embasamento ao regime econémico privado, ou seja, ao regime de produgao capitalista, o qual sofre ingeréncia do Estado, por meio de trésinstru- mentos basicos: 0 poder normativo, o poder de policiae a assungao direta da atividade econémica®. 4.3. O intervencionismo do Estado Como ja assinalamos, o principio da livre iniciativa nao é abso- luto, como se depreende do art. 170 da CF que subordina o regime econdémico ao atingimento dos objetivos af enumerados. Esse regime econdémico capitalista estruturado pela Carta Magna sofre ingeréncias do Estado por meio de trés instrumentos basicos: a) o poder normativo; b) o poder de policiae c) assungdo direta da atividade econémica. Os dois primeiros instrumentos tém previsao no art. 174 da CF: “Art. 174, Como agente normativo e regulador da ativi- dade econémica, o Estado exercer, na forma da lei, as fungées de fiscalizagao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor puiblico e indicativo para o setor privado, (Vide Lei n° 13.874, de 2019) § 1° A lei estabelecera as diretrizes e bases do plane- jamento do desenvolvimento nacional equilibrado, 0 qual incorporard e compatibilizara os planos nacionais e regionais de desenvolvimento, 5. CE nosso Direito financeiro e tributdrio, 30* ed. So Paulo: Atlas, 2021, p. 8. Digitalizado com CamScannerKIYOSHI HARADA § 2° Alei apoiard ¢ estimulard 0 cooperativismo e outras formas de associativismo. § 3° 0 Estado favorecerd a organizagao da atividade ga- rimpeira em cooperativas, levando em conta a prote¢ao do meio ambiente e a promogao econémico-social dos garimpeiros. § 4° As cooperativas a que se refere 0 pardgrafo ante- rior terao prioridade na autoriza¢ao ou concessao para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais ga- rimpaveis, nas dreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei”. 0 Estado edita normas jurfdicas tendo por objetivo a fiscalizagao e regulamentacao da atividade econdmica incentivando ou desesti- mulando determinadas atividades por meio de politica fiscal e pelo exercicio regular do poder de policia, agindo, ainda, como agente planejador da atividade econdmica, cujo planejamento é impositivo para o setor publico, e indicativo para o setor privado. No que tange a assungdo direta da atividade econdmica pelo Estado é regulado pelo art. 173 da CF, como examinado no t6pico seguinte. 4.3.1. Regime juridico das empresas estatais que exploram a atividade econémica O art. 173 da CF estabelece os parametros para a exploragao da atividade econdmica pelo Estado nos seguintes termos: “Art. 173, Ressalvados os casos previstos nesta Consti- tuigdo, a exploragao direta de atividade econdmica pelo Estado 6 sera permitida quando necessaria aos impe- rativos da seguranga nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1° A lei estabelecerd o estatuto jurfdico da empresa piiblica, da sociedade de economia mista e de suas sub- sididrias que explorem atividade econémica de producao ou comercializacao de bens ou de prestacaio de servicos, Digitalizado com CamScannerDIREITO ECONOMICO E SUA ARTICULAGKO COM OS DEMAIS RAMOS 00 DIREITO pondo sobre: (Redagao dada pela Emenda Constitu- In? 19, de 1998) 1-sua fungao social e formas de fiscalizagao pelo Estado e pela sociedade; (Inclufdo pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998) Il - a sujei¢do ao regime jurfdico préprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigagées ci- vis, comerciais, trabalhistas e tributarios; (Inclufdo pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998) III - licitagdo e contratagao de obras, servigos, compras e alienagdes, observados os princfpios da administra¢ao pui- blica; (Incluido pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998) IV - a constituicao e o funcionamento dos conselhos de administragao e fiscal, com a participac¢ao de acionistas minoritarios; (Incluido pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998) V -os mandatos, a avaliacao de desempenho ea respon- sabilidade dos administradores. (Inclufdo pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998) § 22 As empresas ptblicas e as sociedades de economia mista nao poderao gozar de privilégios fiscais nao exten- sivos as do setor privado. § 32 A lei regulamentard as relagGes da empresa piiblica com 0 Estado ea sociedade. § 4° Alei reprimira 0 abuso do poder econdémico que vise Aadominagao dos mercados, a eliminagao da concorréncia e ao aumento arbitrario dos lucros. § 52 A lei, sem prejuizo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa juridica, estabelecera a respon- sabilidade desta, sujeitando-a as punigdes compativeis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econémica e financeira e contra a economia popular”. ci E unanime a opiniao dos doutrinadores de que a iniciativa pri- vada é regra geral sendo exce¢ao a intervencao direta do Estado na atividade econémica nas duas hipoteses previstas no art. 173 da CF: imperativos da seguranca nacional e a relevante interesse coletivo, 41 Digitalizado com CamScannerKIvOSH! HARADA eee conforme definidos em lei. Na tiltima hipétese o Estado intervém para suprir a iniciativa privada que se mostra impotente, quer em razdo do vulto do capital exigido, quer em virtude da demora excessiva no retorno do capital empregado, pois a iniciativa privada persegue o lucro. A Ferrovia do Aco, por exemplo, nenhuma empresa privada, quer nacionais, quer multinacionais se interessou em dar prosseguimento As obras iniciadas e perseguidas por sucessivos governos militares que acabaram sendo abandonadas ao cabo de mil dias de trabalho e de dinheiro piblico empregado. A obra inacabada ficou conhecida como “Ferrovia dos mil dias”. Arespeito desse assunto leciona Manoel Goncalves Ferreira Filho: “A iniciativa estatal poderé ter lugar em duas - largas - hip6teses: quando necessario paraa seguranga nacional ou quando necessario ao atendimento de ‘relevante inte- resse coletivo’, na forma da lei. Isto significa que, apesar de reconhecida a primazia da iniciativa privada, cabera aatuacao do Estado como empresario onde 0 legislador, numa decisdo politica, entender existir um ‘relevante interesse coletivo’. Nao ha, pois, garantia segura e efetiva contra 0 avango da estatizagao na economia” *. Como se sabe, as estatais classificam-se em sociedades de eco- nomia mista e de empresas publicas, como referidas no § 1°. Umas e outras, tanto podem dedicar-se 4 exploracao de atividades econémicas como podem limitar-se a prestagao de servigos ptiblicos. Na exploragao de atividade econémica essas empresas estatais devem submeter-se a um estatuto juridico especifico, dispondo sobre matérias elencadas nos incisos Ia V, do § 12, do art. 173, entre as quais, a sujel¢ao ao regime jurfdico proprio das empresas privadas, inclu- sive quanto aos direitos e obrigagdes civis, comerciais, trabalhistas e tributérias; e a licitagio e contratagao de obras, servigos, compra € alienagdes, observados os principios da administragao publica, a 6. Curso de direito constitucional, 40% ed, 4* tir. Sao Paulo: Saraiva, 2018, p. 399. 42 a Digitalizado com CamScannerDIREITO ECONOMICO E SUA ARTICULAGKO COM OS DEMAIS RAMOS DO DIREITO demonstrar o casamento entre normas de direito privado e normas de direito puiblico. Na forma do § 22 as empresas estatais nado poderao gozar de privilégios fiscais nao extensivos as do setor privado, revelando uma vez mais a prevaléncia do regime da livre iniciativa. Entretanto, Manoel Goncalves Ferreira Filho, comentando a Emenda Constitucional n° 19/1998 que alterou a redagao do art. 173 da CF que previu a elaboracao de um eStatuto jurfdico das empresas estatais, aventou a possibilidade de abrir excecao a igualdade entre empresas privadas e empresas estatais, in verbis: “Hoje, na redacao vigente do art. 173, § 12, a lei que esta- belecer o estatuto juridico de tais empresas vinculadas ao Estado dispord sobre sua sujeic¢do ao regime juridico das empresas privadas relativamente a direitos e obriga- goes civis, comerciais, trabalhistas e tributarios (inc. II), © que significa poder abrir exce¢des a essa igualizacao, dando-lhes condigées especiais” ’. Importante lembrar que o STF vem flexibilizando esse principio tributdrio aplicando a imunidade reciproca nao apenas aos servi¢os puiblicos prestados pela EBC, como também a outros servic¢os execu- tados sob o regime da concorréncia, assim como imunizado as pro- priedades daquela empresa publica (IPVA), pela aplicacao ampliativa doart. 150, VI. a da CF. (RE n° 407.099). Idéntico tratamento mereceu a INFRAERO (RE n° 363.412). As estatais pretendem agora a imunidade até do IPTU. Aregulamentagao prevista no § 3° ainda nao ocorreu. Finalmente, o § 4° determina que a lei reprimira 0 abuso de po- der econémico que vise 4 dominacao dos mercados, a eliminagao da concorréncia e ao aumento arbitrario de lucros. Essa tarefa é desem- penhada pelo CADE como serd visto mais adiante. 7. Op.cit, p.399. 43 Digitalizado com CamScannerKIvOSHI HARADA —.. $< 4.3.2. Assungdo direta da atividade econémica — Monopélio S6 ocorre quando necessaria a imperativos da seguranga nacional oua relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei segundo a prescricao do art. 173 da CF. Quanto a atividade econémica monopolizada o art. 177 da CF enumerou cinco hipoteses possiveis promovendo 0 alargamento em relacdo a ordem constitucional antecedente: 1 - a pesquisa e a lavra das jazidas de petréleo e gas natural e outros hidrocarbonetos fluidos; (Vide Emenda Constitucional n° 9, de 1995) Il - a refinagao do petrdleo nacional ou estrangeiro; II - a importagao e exportagao dos produtos ¢ derivados basicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV - 0 transporte maritimo do petréleo bruto de origem nacional ou de derivados bi 5 de petréleo produzidos no Pais, bem assim o tran porte, por meio de conduto, de petréleo bruto, seus derivados ¢ gas natural de qualquer origem; V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, 0 reproces- samento, a industrializagao e 0 comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exce¢ao dos radioisétopos cuja produ¢do, comercializagao ¢ utiliza $40 poderao ser autorizadas sob regime de permissa0, conforme as alineas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituicao Federal. (Redagao dada pela Emenda Constitucional n° 49, de 2006). 4.3.3. O Estado como agente normativo e regulador da atividade econémica O art. 174 da CF define 0 Estado como agente normativo e regu- lador da atividade econémica exercendo as fungées de fiscalizagio, de incentivo e de planejamento sendo este impositivo Para o se “ i ; to: piiblico e indicativo para o setor privado. r 44 Digitalizado com CamScannerDIREITO ECONOMICO E SUA ARTICULACAO COM OS DEMAIS RAMOS DO DIREITO Como agente normativo 0 Estado elabora leis de combate ao abuso do poder econémico, de protecdo ao consumidor, leis tributarias de natureza extrafiscal como aquelas previstas no art. 146-A da CR. Como agente fiscalizador o Estado faz uso do seu poder de polfcia. O que é poder de policia? Existe uma conceituagao do que seja para fins de taxa de policia no art. 78 do CTN. Podemos sinteticamente conceituar o poder de policia como atividade inerente do poder puiblico que ob- jetiva, no interesse geral, intervir na propriedade e na liberdade dos individuos, impondo-lhes comportamentos comissivos ou omissivos, nos limites da lei. Embora livre o exercicio de qualquer atividade independentemen- te de autorizacao governamental, algumas delas, pela sua peculiarida- de, sujeitam-se a prévia autorizacdo, tanto para fabricar determinados produtos como para estoca-los. Pelo exercicio regular do poder de policia que sempre tem por limite a lei, pode o Estado estimular ou desestimular determinadas atividades econdmicas. A fungao fiscalizadora do Estado é exercida por meio das Agéncias Reguladoras que surgiram na ordem constitucional vigente com a natureza juridica de uma autarquia especial, desvinculando determi- nadas atividades dos respectivos Ministérios, a fim de conferir maior eficiéncia a essa fungao. Como agente incentivador da atividade econ6mica o Estado pode, ainda, conceder incentivos fiscais, bem como editar leis tributarias de natureza extrafiscal para incentivar ou desestimular determinada atividade econémica. Na pratica, as leis tributarias extrafiscais ten- dem a ser desvirtuadas transformando-se em auténticos tributos de natureza fiscal. Importante observar que 0 § 2? do art. 165 da CF comete a Lei de Diretrizes orcamentérias 0 estabelecimento de politica de aplicagao das agéncias financeiras oficiais de fomento: o BNDES, o BB, a CEF, o BAeoBND. 45 Digitalizado com CamScannerKivOSHI HARADA 5. MECANISMOS DE DEFESA DA ORDEM ECONOMICA Examinaremos neste capitulo, em apertada sintese, a atuagdo dos 6rgios destinados a assegurar o principio da livre concorréncia como espinha dorsal do regime da livre iniciativa. 5.1, Generalidades De nada adiantaria a Constituigdo prescrever uma série de prin- cipios de ordem econdmica sem a previsdo e efetiva existéncia de mecanismos assecuratérios da aplicacao desses principios. 5.2. Lei n° 12.529/2011 que estrutura 0 Sistema Brasileiro de Defesa da Concorréncia Dentro do principio de que a todo direito correspondea uma acao em sentido amplo para a defesa do principio da livre concorréncia a Unido editou a Lei n° 12.929, de 30 de novembro de 2011, que estru- tura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorréncia. E formado esse Sistema por dois Orgaos: pelo CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econémica -, vinculado ao Ministério da Justiga e da Seguranga Publica, e pela SAE - Secretaria de Acompa- nhamento Econémico -, vinculada ao Ministério da Fazenda. 5.3. Atuagao do CADE — Capitulo II — Art. 92 Entre os 6rgéos do CADE avulta o Tribunal Administrativo de Defesa Econémica com jurisdico em todo territério nacional. Suas atribuigdes estao indicadas no art. 9° onde se sobressai a de apreciar os Processos administrativos concernentes a atos de concentragao econdmica para prevenir ou reprimir a formagao de truste. Truste é formado pela fusio e incorporagao de empresas de um mesmo se- Soe o mercado, suprimindo a livre concorréncia, pois t as etapas de produgao, desde a retirada da matéria Prima até final distribuigéo das mercadorias, 46 Digitalizado com CamScannerDIREITO ECONOMICO E SUA ARTICULACKO COM OS DEMAIS RAMOS DO DIREITO. 5.4. Atuacdo da SAE — Capitulo III — Art. 19 Aatribuigao da SAE é a de promover a concorréncia em orgaos do governo e perante a sociedade tendo como alvo principal o combate a cartel. Cartel consiste em um acordo explicito ou implfcito entre os concorrentes para, principalmente, fixagao de pregos por meio de acdo coordenada entre os concorrentes, tendo em vista eliminar a concorréncia e aumentar os precos. Segundo estimativas da OCED, os cartéis geram um sobrepreco em torno de 10% a 20% além daquele praticado no mercado competitivo. 1.5. Infragdes 4 ordem econémica As fragdes a ordem econdmica estao definidas no art. 36: 1 -limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorréncia ou a livre iniciativa; Il - dominar o mercado relevante de bens e servicos; II - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posi¢ao dominante (quan- do domina 20% do mercado ou for capaz de alterar as condi¢des do mercado por si ou por aco coordenada). Penalidades: Vao desde multas pecuniarias até cisdo de sociedade, transferéncia do controle acionado, venda forcada de ativos ou cessao parcial de atividade. 5.6. Criminalizagdo das infragdes a ordem econémica — Lei n? 8.137/1990 O art. 42 da Lei n° 8.137/1990 com alteragées introduzidas pela Lei n° 12.529/2011 tipifica as condutas criminais nos seguintes termos: 47 Digitalizado com CamScannerKIvOSH! HAsw i “art, 4° Constitui crime contra a ordem econémica: 1 abusar do poder econdmico, dominando 0 mercado oueliminando, total ou parcialmente, a concorréncia me- diante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas; (Redagio dada pela Lei n° 12.529, de 2011). a) (revogada); (Redagao dada pela Lei n° 12.529, de 2011). b) (revogada); (Redagao dada pela Lei n° 12.529, de 2011). ¢) (revogada); (Redagao dada pela Lei n° 12.529, de 2011). d) (revogada); (Redagao dada pela Lei n? 12.529, de 2011). e) (revogada); (Redagao dada pela Lei n? 12.529, de 2011). f) (revogada); (Redagao dada pela Lei n° 12.529, de 2011). Il - formar acordo, convénio, ajuste ou alianga entre ofertantes, visando: (Redagao dada pela Lei n° 12.529, de 2011). a) Afixagao artificial de pregos ou quantidades vendidas ou produzidas; (Redacao dada pela Lei n° 12.529, de 2011). b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; — (Redagdo dada pela Lei n° 12,529, de 2011), ©) ao controle, em detrimento da concorréncia, de rede de distribuigao ou de fornecedores. (Redagao dada pela Lei n® 12,529, de 2011), Pena ~ reclusio, de 2 (dois) a § (cinco) anos e multa. (Redagao dada pela Lei n® 12,529, de 2011). Ml ~ (revogado); (Redagdo dada pela Lei n® 12,529, de 2011). ciao (Redagdo dada pela Lei n’ 12.529, de V ~ (re eee (Redagao dada pela Lei n° 12.529, de 4a Digitalizado com CamScannerDIREITO ECONOMICO E SUA ARTICULAGAO COM OS DEMAIS RAMOS DO DIREITO VI - (revogado); (Redagao dada pela Lei n? 12.529, de 2011). Vil - (revogado). (Redagiio dada pela Lei n° 12.529, de 2011)". Sao duas as hipoteses criminais: I - abuso do poder econémico, dominando o mercado ou climinando, total ou parcialmente, a concorréncia. Il - formagaio de acordo, convénio, ajuste ou alianga entre ofertantes, tendo em vista: a) fixagdo artificial de precos ou quantidades vendidas ou produzidas; b) controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; c) controle, em detrimento da concorréncia, de rede de distribuicdo ou de fornecedores. A pena para esses crimes é de dois a cinco anos de reclusao e multa. 6. AS AGENCIAS REGULADORAS 6.1. Introdugao Comose sabe, antes do advento da Constituigdo de 1988 0 controle e fiscalizagao dos servi¢os ptiblicos concedidos ou prestados direta- mente pelo Estado ficavam a cargo de cada Ministério a que estavam vinculados os érgdos ou instituigdes respectivas. A Petrobras e as concessiondrias de servicos de producao e distribuigao de energia eram fiscalizadas e controladas pelo Ministério de Minas e Energia. As concessionarias de servicos de comunicagio, pelo Ministério das Comunicacées. Com o advento da CF de 1988 houve mudanga no cenario. 49 Digitalizado com CamScannerKiyOSHI HARADA 6.2. Matriz constitucional - Art. 21, XI (telecomunicagao) eart. 177, § 29, Ill (petrdleo) Em verdade, apenas a Agéncia Nacional de Telecomunicagées e a Agéncia Nacional do Petrdleo tém matriz, constitucional nos artigos 21, Xle 177, § 29, Ill, respectivamente. 6.2.1. Criagéio da ANATEL e da ANP e das demais com base no art. 29 da Lei de Concess6es n° 8.987 de 13-2-1995: ANEEL, ANTT, ANTAQ, ANS, ANVISA, ANCINE, ANA E ANAC ‘As demais agéncias como a ANEEL, ANTT, ANTAQ, ANS, ANVISA, ANCINE, ANA e ANAC nao tém previsao constitucional expressa, mas foram criadas com base no art. 29 da Lei de Concessées n° 8.987 de 13-02-1995. E tém fundamento genérico no art. 174 do CF que define o Estado como ente regulador da atividade econdmica. 6.2.2. Natureza juridica Como se sabe fiscaliza¢ao e regulamentagao do servico pblico é atividade tipica do Estado nao passiveis de delegacao. Ao desvincular os Ministérios dessa tarefa de fiscalizar, controlar e regular os servigos ptiblicos concedidos o legislador nacional, inspira- do na legislacao americana, criou as figuras de Agéncias Reguladoras que tém a natureza juridica de uma autarquia. Autarquias sao pessoas juridicas de direito publico, que integram a administragao indireta, criados por leis especfficas submetidas ao regime de direito adminis- trativo, isto é, regime derrogatorio e exorbitante do direito comum. Sao independentes, mas acham-se vinculadas aos ministérios respectivos. Essas Agéncias reguladoras sao autarquias especiais por apresen- tarem peculiaridades consistentes: a) no poder de regulamentar as atividades econdmicas que normalmente caberiam ao préprio Esta- do; b) mandato fixo dos dirigentes das agéncias (4 anos - no caso da ANP); c) exist@ncia de receita propria, além das verbas orgamentarias préprias, representadas por taxas de fiscalizacio, 50 Digitalizado com CamScannerDIREITO ECONOMICO E SUA ARTICULACAO COM OS DEMAIS RAMOS DO DIREITO 6.2.3. FungGes das Agéncias A fungao principal dessas agéncias é a de fixar normas de con- dugao entre os agentes envolvidos, isto 6, entre o Poder Piblico, 0 prestador de servicos e os usuarios. Algumas delas tém o poder de conceder tragando normas e con- digdes de transferéncia do servigo estatal para a iniciativa privada, como é 0 caso da ANP. Procedem, também, a contratagdes mediante certame licitatério e promovem a fiscalizagao das atividades econdmicas desenvolvidas impondo sancées. A Anatel tem imposto sangdes com certa regularidade as empresas de telecomunicagées. A ANVISA, também tem sido bastante eficiente no controle e na fiscalizacdo de remédios chegando a proibir a importacao e comercializagao de muitos desses remédios. Outras, como a ANEEL e a ANS tém se mostrado ineficientes. A ANA, por sua vez, em passado nao muito remoto envolveu-se em atos de corrup¢ao. As audiéncias publicas envolvendo agentes econémicos entre prestadores de servicos e usuarios também é uma das atribuigdes das agéncias, assim como a emissao de pareceres técnicos. 7. CONCLUSAO A iniciativa privada é 0 regime econdémico adotado pela Consti- tuigdo sob a égide do principio da livre concorréncia. Entretanto, esse regime econdmico sofre as ingeréncias do Estado que exerce a sua fungdo normativa e fiscalizadora por meio de Agén- cias Reguladoras voltadas para os mais diversos setores da atividade empresarial, comércio e servi¢os, Nos casos previstos na Constituicao, pode o Estado assumir dire- tamente a atividade econdmica. 0 Estado se faz presente, ainda, para prevenir e reprimir a for- magiio de trustes e cartéis, por intermédio de seu drgdo competente que 6 o CADE. 51 Digitalizado com CamScannerKIVOSHI HARADA A Constituigao vigente dispde, pois, de instrumentos jurfdicos surande capazes de fazer prevalecer 0 regime de livre iniciativa a efetiva atuagio do principio da livre concorréncia. Aintervengao do Estado na atividade econdmica se a preservagao do princfpio basilar da iniciativa privada do que para planejar e conduzir a atividade econdmica do Pals, como acontecis na época do regime militar. Adiretriz atual do Ministério da Economia, conduzida pelo Minis- tro Paulo Guedes, acentua 0 regime da mais ampla liberdade econd- mica no desenvolvimento das atividades empresariais, onde quanto menos interferir o Estado, melhor seré para a economia do Pais. Olema da condugao da politica econdmica do Estado é nao atra- palhar as atividades inerentes ao setor privado. 8. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS AGUILAR, Fernando Herren, Direito econdmico, 34 ed. Sao Paulo: Atlas, 2012. BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentdrios @ Constitui- 40 do Brasil, 2? ed. Sao Paulo: Saraiva, 2000, v. 7, p. 16. BRASIL. Constituigdo da Repiiblica Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988, Disponivel em: wwwzplanalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/consti- tuicaocompilado.htm>, Acesso em: 30 abr, 2021. BRASIL, Lei n® 8.987, de 13-02-1995, Disponivel em www.planalto.gov.br/ceivil -03/leis/18987cons.htm> Acesso em 30 abr. 2021, BRASIL, Lei n° 8,137, de 27-12-1990, Dispontvel em wwwplanalto.gov.br/ceivil -03/leis/8137.htm> Acesso em 30 abr; 2021. BRASIL, lel n® 12.529, de 30-11-2011, Dispontvel em wwwoplanalto.gov.br/cei- vil .03// ato 2011_2014/2011/lei/12,529.htm> Acesso em 30 abr, 2021. FERREIRA FILHO, Manoel Gongalve Paulo; Saraiva, 2018, Curso de direito constitucional, 40* ed. Sio HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributdrio, 304 ed. S40 Paulo: Atlas, 2021. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positive, 228 : Malhetros, 2003. positivo, 223 ed, Sao Paulo: 5? Digitalizado com CamScanner