cz ice Luis Cordero Vega” La Contraloria General de la Republica y la Toma de Razén: fundamento de cuatro falacias! it ( C- “Aan = 7 Le” ( =) S Detedl *t i 1. Introduccién Durance les ikimos meses hemos sido testigos de un debate, a rato bizantino, sobre la Contralocia General de la Repiblica, sus Fanciones, atibuciones y en parcicalar uién srt el prximo comialr,sfcom también se prerendejastiiear que buena p> 5 parte de los inconvenientes que han existdo en el ¢lime tiempo se deben al actual sistema de nombramaiento. 3 La verdad es que la Contralorfa General de Ja Republica es una institucion pric = camente fundante del Estado de Derecho nacional’, dado que durante el siglo XX EB g ) "Et presente abo forma pace de mussica incervencin sx. Pan! sobre la Contac General dea Replica, an ist XXXVI Jornada de Derecho Pillico, 01 de diiembe de 2006, Su oigen somplejo est vinelado alos oxgenes del contol de cuenas ene! inicio dela Replica En fee, cl Trnune Mayor de Cuentas, que consinye an ancecedente creo de la Contralo, dacs slemence del 380 1820, Enid den erad Corso, dicade por Higgins 8 de junio de 1820, 5c Tinunal Mayor de Cuenss.oganismo invecido de ampli facultades en materia de haciends 8 Tribunal Mayor de Cuemas silo dus hiss el aio 1828, en que fue suprito por una ley dé. 7 de diciembre de ese af, yreemplezave pot ‘wes Granosdileretes une Comision de Rzagos, una Ingpeceign de Caertssy oma Mesa de Residencia, Los Doctor en Derecho ongunismos ances mencionadas fuevoa, poxeniermente, reemplzados pot la Caxtaduris Mayor el Tribunal Profesor de Derecho Superior de Cuenas, rends en vil de una Ordenanes dicade pore! Presidents Joaquin Pit su Minis Adminisrasive, oa Jocoun Tecoma), em el ao 1939, Tenia fculades para “tomar raza de las eyes, dec, eplamenos, Facultad de Dpreapusstos de pasos y eoluciones admaistacivas que wompromecera fondes pablo” Ex lee que Derecho de la «30s deems no esrvieran de aeuerdo con as nocanasjuriicaswigents | Contador May dbeus presents Universidad de a Bjecuivo, el cual poafa, no obsane esta epreseicicid, onlenr que se uamicaan, debiendo ast haces a Chile. Comentarios Conca, peo dando cuenta de ell al Congeeso,Igualmene, esta oftina estab feulads para emt los 1 kondero@derecho, ‘formes gue soiiaran los Minisetioso los Uiibunales de fusca El Coxcador Mayor ea jut de evens de primer insancay Ealab los juices de cuentas inl evenco de que el funcionario que rendia as cuentas fuera ‘ondemdo por Contador Mayor padi eeutr de apelaci amt el Ttbunal Mayor de Cuenas, nel aio REVISTA DE DERECHO PUBLICO + VOL, 68 153LUIS CORDERO VEGA buena parte del desarrollo de la teoria legal en el Derecho Administrativo se construyé desde esce érgano de control, siguiendo intuitivamente el modelo francés de desarrollo jurisprudencial En efecto, lo que se suele denominat la edad de oro del srgano contralor, coincide con la concurrencia en este organismo de buena parte de la intelectualidad del Derecho Piiblico chileno? desde 1940 en adelante, que se expone como exitosa hasta finales de los 60. Esta afitmacién descansa en que la mayorta de los grandes principios del Derecho administrative provienen de esa época‘, lo queen nuestra opinién es ain mis mericarie si se considera que ha sido esa jurisprudencia la que ha permitido resolver las omisiones legislaivas que durante cantos afios ha tenido el legislador nacional’. Sin embargo, no sélo la Administracién hoy tiene una configuracién diferente a esa denominada edad de or, sino que también los requerimientos exigibles al érgano de control naturalmente han cambiado, Competencias radicionales como la contabilidad general de la nacién, hoy tienen un énfasis diferente como consecuencia de la exigencia de organismos internacionales’. Por otro lado, durante los aos 90, a tevolucién Marcel. 158 1875 5 prodjo ba veorganicacion de las ofinas de Hacienda, ceandose, de cota forma, la Core de Cuenca. Estas consicida por un Presidene, es wales yun Fiscal. La Conve de Cuenta igual que a Comadaia Mavor,"tomaba ran de todo dereo de page con cargo agats fos ovaiablesy dela sentencss absolconas 6 condenaorias queen mera de haciendsexpedian los Tribunals de justi ibs dees respects no se aiustaban aly [a Come debs represents al Prasderce de Is Replica, per ée podia isis co tramircén, cao eel cul la Core ees obligada a dates cars, dando oven la Cima de Ciporade 20 de eneo de 1488 se diced una ley creando el Tribunal de Cuenta x sepa de a Corte de Cucots dl fo 1375, Sus funlones fueron sstancalmere his mismas dela aneror Care de Cacaas En uamso 2 v2 composiién estaba formada pore Pesdence, es Miniscres, un Fiscal» un Relator Suet 4a bac del provectoclaborado por la Miskin Kemmerer se diss el DFL Ne 60 bis de 26 de marzo de 1927, quit la Gontaocta Genera dea Republica, Su esuuctura dewitiva fue salads en fora casi ical lascral poe! DEL Ne 258 de 26 de unio de 1932, y por l Deeeto Orginico No 935. de 30 de absl de 1933, (Sobre los antevdestes impacts dela Misi Kemmerer, Ver FERMANDOIS, J, Mando fr de mand Chile on police mundial !900-- 2004, cones Universidad Calica de Chile. Santiago, 2005, ep- 962 10], Por esa rasa que ess cucunstancis le dieron so originaldad, dic ene rsa de los organises de conto eneano dela Adenia pia a facultad de pronunciane sobs la lepalidedv consraciona- lida de los decetcesupremosy hacer vitlco el cargo de Cantralo genera, Sucreacion represen una dela concrecours que a adgusidee! principio de legaidad que nfesna odo aueso sntemajunidico v que de una smaper an adosiable emo sucinta rxoge el artcao 7” incso 2” (Panto Bassi. R., Dect Adri Clase y medernidad, Editorial juries de Chl, Santiago. 1994 pp. 203 y 204} ara eis de Loe dealles de ents initia ver STEVA CIMMA. La Commas Gener de Repl Edit, Nascimicato, 185, pp. 15 vsgtts RECABARREN DELGADO. R. La sama de rain de fs deena rola ioral Juridica de Chile, 1969, Sancago, pp. 47 ysis; CADRILE COSTA, PM, Hisria dela Conran Genera dela Replica, dee Independenisbate mateo dis, Memoris de Pracbs (Liceciatura en Cieness usdias y Socials), Caivemided de Concepcién, 2001 2 Ena care Enrique Sis Civ, Maia Bernasiaa, Anibal Bscurin, Manse Daniel, Rolando Pani Urbano Maia + Probidad sdminisvaia, publicidad, exaruo administrative, ato adminisratio. concatos adminisrtivos chide proces adminixatvo,procedimientosdministatva, organizcion administra, publicsciin de los eros. som ete eras, materias cue tuvieron wu origen 0 fueron teguladas vis jurisyadenia adminis 5 Las elemples mis evidenes an so In ausencia de rgulacidn del procedimiente séministatv. las sencrler nbre contrat publics, publiacén de as aro adminisraies, ene muchos ot. + Exe impacto por ciemplo de as “Mejores Pricicas pera la Tansparencia Fiscal” de ba OCDE y el “Codigo Revsad de Buenas Pritias de Transparescia Fiscal” det PML.REVISTA DE DEREGHO PUBLICO 4 VOL LACONTRAL GRA GENERAL DELA REPUBLICA Y LA TOMADE RAZON que puso el énfasis de la actividad administrativa y reorienté todos los instrumentos legales hacia la gestin por resultado, incluido el presupuesto’, ha puesto también en entredicho los tradicionales requerimientos del ézgano de control El presente trabajo tiene por finalidad analizar ls supuestos sobre los cuales descansa la institucién ends emblemética dela Concraloria is coma de razén, desafiarlos y demostrar bmo las cuatro ideas sobte las cuales se encuentra construida: (a) presuncidn de legalidad delos actos administrativos; (b) la esencialidad paral existencia del acto administcativo: (© generaidad de su aplicacisn, y (dl) importancia de los actos a los cuales se aplica; son supuestos falaces en que la argumeataciOn legal y la evidencia empirica nos respaldan. 2. Idea generales sobre la toma de razén. Hoy la Constitucisn es precisa sobre las Fanciones de la Contraloria. Segtin ei arciculo 98 dela CPR la CGR ciene las siguientes funciones y atribuciones: (a) ejercer el contol de legalidad de los actos de la Administracién, que de conformidad al articulo 99 se realiza a través de la toma de razén; (b) fiscalizar el ingreso y los fondos del fisco, de las municipalidades de los demés organismos y servicios que determinen las leyes:{c) ‘examinar y juzgar las cuentas de las personas que tengan a cargo dichos bienes; (d) llevar la contabilidad general de la nacién; {¢) Las demas que determine su ley orginica. Las fanciones definidas en la Constizucién yl ley implican et ejercicio de una compe- tencia privativa y constitucional de conzro, discnts a la Administrasiva a la cual hace mencidn el articulo 24 y siguientes de la CPR, cuestién que corresponde al Presidente dela Repiiblica (are. 24) y a la Administracion activa (art. 38). deccs de exe modo de eaablectv dissfiar los presupuestes no slo responde sen que x evala« desempeh idea atria que € enc sla manera en que gna os cures ino gue escent a tas instuciones pablicas me ex vain se ineyan al cid presupuesaciov peumiten uma mejora de a gestion publica. De ste modo, se hua que el presapueso ls programs sates espoadan ama seie de pregunna que comprenden desea equerimixoca de os rcuscs asa la crcucom de los mismos. fo renosen ls qu dice rac con la que se quire hae can los resus ss eras qu se compromen, le compromises que responds el programa yl mode en cue esti opotando, de manera tal que pers ets minar Sse jusifca ne concinidad osu cambio Qué quieter carlos roux, gu€ metas se compromern ‘A qué compromizs ecponde ol progasat, ch eta operando el programa! Je manera que jusifca a contnsidad cambio’), Vide MARCEL, ML (2005), “Praupuesor por Rewltadoncn Chile Uropia realidad”, Presenacin, Decor de Presupuesor 2005, en wwrw-dipranc CUNILL, N. ¢S. OSPIN, “Ta elvan elon resultados de ba ges publi: heramiezea era v polis’ en Cail, N.S. Ospina, Fels de Pes para ana Gostin Puce Moderna y Democratic, CLAD. 2003. + Vid GUZMAN. Ma, Sitema de Contre! de Gein Prspant par Revadern wore dpts) sepiebe 5 couuze la ceperienca hk dctallaa ea a mace, RAMIREZ ALLTAS. AN. psc de reforms del 3), NAB Estado y maderizacin dele gewion pba cn Chile Leccones. expericnis 7 aprendiaaje Moar, 2008 Por esta ax6n, ls pronunciamientas dela CGR silo coresponde que sean expedidos en sdaciéa a acciones w omisiones que afecten a sujeros decerainadosy 202 la comunidad en general va que ésas afectan 9 cusstivaes de oportunidad, convenieaca, mérto v oportunidad: de suceder de otto modo e rol de contol dela Adminis. raciin que realza la CGR, w sraaformana en lade esti y o-sdminisraci's de los servicios pblicos. 40 significa violentar las reservas institucional econacidas par le Canta Fundameatal 2 cada uno de ellos. Vad. Dicearmen Ne £896, de 1998, 155UUs CORDERO VEGA 156 El control de legalidad al cual hace mencién el articula 98 de la CPR se realiza segsin el articulo 99 mediante la toma de razén. Esta insticucién es la mds caracteristica dei control piiblico chileno, y diferencia a la Contraloria de las otras de control externe exisrentes en el Dereche comparado, regularmente vinculadas al control de foudos pablicos, a través de instituciones relacionadas a las auditorias 0 a los Tribunales de Cuenta”. stituciones La toma de razén es una forma de fscalizacién juridica a la que deben somererse los actos dela Administracién antes de que estos surtan efectos". Es definida tra mente como el ardlisis que el 6rgano de control efecia sobre un acto admninistrativo para verificar la conformidad con el Derecho objetivo, lo que supone la conformidad de juridicidad de los actos de la Administracién'”. Se traduce en la pedctica, en un juicio logico entre norma y acto, por una parte, y en la verificacién, por la otta, de que las ciscunstancias de hecho que se invecan como fundamento de la medida que se adopra, se encuentran debidamente justifcadas. ional- Lo que se pretende con este control es impedir la vigencia y aplicacién de actos de la Adminiscracién que son concratios a Derecho, sean impugnables ance los tribunales ordinarios o dl Tribunal Constitucional, bajo las modslidades que establece la Constitucién y la lex. iormente que no impide que post Poresta razdn se sostiene que la coma de razén ¢s un control objetivo de cardcter nor mativo, que io se puede pronunciar sobre cuestiones de mérito u oportunidad”, y que constituye una funcién inica, privativa y excluyente del drgane contraor. De este modo la toma de razén es expuesta como el principal inscrumento de control de los actos de la administracién, y he abi fa primera de sus falacian. © AYLWIN, A. “Algunasceflesiones sobre la Conuralria Geaerl de la Replies’, en 20 ais de fa Comsincion Chndena 1981 ~ 2001 (Edivor Encigue Navaco B.), Edtovial Juridia Conesur. Sanciage de Chie. 2001. pig 602, | AROSTICA, L, “El ylice de toms de ead de los sews adesinisavos”-en ROPN? 49, 1991, pig. 132 RECABARREN DELGADO, R, Le toma de mazin dels decree y meouctoms Editorial asidiea de Chile, Samiage, 1968, pig 09, Esse aipone que exe comtal a salza de confowmidad 4 ance cciadares normasves.juridicosabsractos. seablecidos con aneiorida de manera al que supones crterosesablecides, que deben ser utlizados por un Segano imparcial.en el setide de que nose neuen: sometide 2 un contol jezirquio propio dela Adminis: aac aaa, Su objetivo os buscar Ia conformidad dl azo con cl ordezamicot positive: ¢ bus la coneccia juridita lb conforzedad com el derecho, paca com ello velar por Lai el odes juris gozando incluso de poderes impeditves, * Vid. Disimenes Nive. 59030, de 1979: 24065, de 200%: $479 y $2144, de 2008: 44074, de 2004: 315 2005, (Como afsma SILVA BASCUNAN, Tiatada de Derecho Coiuronsl, TV, ob, ci. p. 178," a comperencia, del Coatralor comptende conocer punntalzar las hechos que mativan ot acto administative. no queda por dest include en a care a aprecicin del convenienciaoinconveniencia del acto en aciém = la siaacida, que lo genera ni formar juicios acer dels mayor 9 menor reconalidad, lider © adecuxisa que presenta dicho acto desde punta de via del problems que lo eauLACONTRALORIA GENERAL GE LAREPUBLICA Y LATOMADE RAZON 3. Primera falacia: la toma de razén es la regla general que se aplica a la totalidad de los actos de la administracién Segiin ei articulo 99 de la CPR los tinicos actos sujetos a la toma de razén son los decretos y resoluciones. Esto ha llevado a entender que la mayor‘a de los actos admi- ativos se encvtentran sujetos 2 este crimite. Sin embargo, la préctica normativa, que viene de competencias conferidas al Contralor, asi como la evidencia empirica, demuescran todo lo contrario. nis La LOCCGR facut al Contralor para que pueda eximir “s uno 0 mas ministerios 0 ser vicios del erimive de toma de razbn de los dectetos supremas o resoluciones que conceden licencias,feriados, y permisos con goce de sueldos, o que se refieran a otras materias que no considere esenciaes. Tratindose de decretos supremes, la exencién s6lo posi referise a dectetos firmados “por orden del Presidente de la Republica” ". Esra exencidn poxiri sez concedida por plazos determinados y dejada sin efecxo por el Contralor de oficio 0 a peticin del Presidente de la Repiiblica,segin sea e] uso que se haga de al liberalidad” far. 10.5)" La etencién de la toma de razén se encuentra estabiecida en la Resoluciéa N° 55, de 1992, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por Resolucién N° 520, de 1996”. Dicha cesolucién sostiene que se exime de “coma de razdn los decreros y resoluciones del rubro salvo los que se dicren sobre las siguientes macerias consideradas cesencizles”!8. Como se puede apreciar la regia de la cesolucién de exencién invierte el criterio establecido por la ley. Mientras esta permite la exencion para “materias que no considere esenciales”, la resolucién declara todo como no esencial, y deja la toma de razdn para la esencialidad, Esta forma de configurat la exencién ha sido criticada por la doctrina pues se afirma que de esta manera se coavierve en excepcional el control Sin embargo, la Convaloracxgc que wometan alas elas del contol de emplar, repulado ena Resolucisn N¥ 520, de 1986, Vid. Dctamen NF 612, de 2008, Ta rigpdencis aministratva seas que el eximir ls acts adminisatiws de dicho crmive es a fcultad celusva del Contralo, de maneea que los serzis su pueden adjudiarse inerpreaciones ex cl sea Diccamen N* 57.505, 2004, [A ju de SOTO KLOSS la ola crsencie de la competencia de rencién en ls ley x inconsticaciona fect, afuona que 6 precept debe etimarse inconiracioral pos cuanto liters la Cara Funkdaszena. sl spaced emit, no eontenpl excep alguna, de macera quel voncedet ey orgs clades contrlor para cximi de tal trite, en las maeras que indica, a eontadeciia manihesccene, Para SILVA BASCUNAN Ja norma no merece tacks de inconstucialidad s se cene pescare que el consturemee hx confado cxegiicareme opi tart. #8.1,encarge que. formulado sin condicién pot consiuyence. petmice al legislador autora a fncionaio par define mazes qu, por sa menos Gasceadenciz, no eqweran elite, Fa SIIVA BASCL NAN. Tatade de Deecho Conmruional. AX. Fi. Juidiva de Chil, 2003, fig 202. te crirero fed aceptado en la CENG (side 329. p. 1801), y por el propio Tibunal Constuctonal (STC es row. 45 60. Par Ia jurisprodencia us mismo acw admisisacvo puede coocener tea afecas y exes del etme de toma de avén. Vid. Dicramen N° 20.585, de 2004. 3 preci os dees y tesoluciones que deben tamicarse en a Contaalocie vista DE OERECHO POBLICO ! VoL. 59Luis CORDERO VEA 158 - preventivo que desempefia la Contraloria, resintiendo gravemente el contro jusidico dela Adminiscracién.?- Laevidencia empirica confirma esta préctica. En efecto, para una muestra desde enero de 1999 a diciembre de 2006, sélo con actos administrativos publicados en el DO, se acredita que el 83% de las resoluciones estén exenas del trémite de toma de razén, y sélo el 17% de las resoluciones publicadas en Diario Oficial van al trimite de toma de razén'', En cambio, en el caso de los Decretos, el 78% de ellos va al trémite de toma de razén y s6lo el 22% estd exento. La razén que explica esta iltima situacién es que Ja mayoria de los Decretos que van a este trimite son firmados por el Presidente, de modo que no pueden ser objeto de exencién. Cuadro N°I. Decretos y Resoluciones publicados en el DO. 1999 - 2006 Dectetos publicades D.O. a r | i | | | | aos moe | | | 738 SOTO KLOSS, E, £1 recuno de protein. Origen, Decrinay jripradoncia, dino juridica de Chile, Santiago, 1982 pig 395: en un sede propésto, cs desi, comprendiendo ls zones pero recomerdardo una reforma lea, FERRADA, "Bl pineipio del contolen ls Adminis del Estado”, en La Adinisracén estado, Deen 1990 ~ 2009 (Goocd. Rolando Pancja Bauza, Sit Juridica Conosut 2000, pig 616. Sin embargo, la Concaova ha jusifead est forma de procederconsderando el ecu de que sets imposible llevar a eabo as competencias de conto sin afecar ssiamente a efcencia adminisratina si se procera de ‘uns manera diferente Vid. AROSTICA. ob. cit, pig. 158 2 Duranteia dicusin dela Ley N® 20,044 (D.O. 23.08.2005), que autriza ls Universidades Publics (efinidas como sevicios pblicos para jurisprudenca) a concur empréstizos u ouasobligaciones Hinaniers coo e objeto de oxdenar sus pasvos se dscuci a posiidad de exci del trite de toma de azn los azo admi- nisrativos de estos drganos con objero de dows de mayor eficienia Diba sis fialmeme se dese ence cas zones puesla CGR, ruedinteditamen N® 2601/04, sostuo que una exencin de enascaracterinicas er extremadamente peligro para el sistema jusidico, pues la inadverencia de ilegalidades que e producitan pesmisra consugarstuaciones juridicasdifimente enmendables con postetirida, y que la toma de ran peimiteeaizatio hoy de manera adeciada, Resolucones dict formalmente los Jfes de servicio, los subsecretaiony en algunos cass las Minisuvs de ado, pesca eta leima que acaba de ser objtaa por el Teibunal Contcucional (Ver STC: Rol N® 591).REPUBLICA LA TOMA DE RAZON ITRALORIA GENERAL, Resoluciones publicadas D.O. ates we laboracién propia a pari de dates Diario Oficial En sintesis, noes cierto que la mayoria de los actos de la Administracion se encuentren suiecos al trimite de toma de r2z6n, sino que por cl contrasio. dada la manera en que se han ejercide las competencias de exencion por parte de la Contraloria General dela Repuiblica, ¢s que la gran mayoria de los actos administratives se encuentran exents, gencrando incentivos para que los servicios priblicos en parricular, promuevan actos en alguna de las tipologias de exencion™. La evidencia recopilada slo en los actos adlminisrrativas publicados en el DO, son indiciarios al respe: 4, Segunda falacia: la toma de razén cs requisito esencial del acto administrativo En el Derecho Administrative chileno ha existido cierta discusién sobre ef hecho de determinar cual es el rol de la coma de razén durante el tramite de un acto adminiscra- tivo, En otros té reninos, resolver si este es necesario para la existencia del acto 0 bien es. ias de una u otra alternativa no son inocentes, un requisite de eficacia. Las consecue toda veo que opcar por la primera supone desconocet los efectos de una manifestacién administrativa, si no cur ple con el trite. y optar pot la segunda impone reconocer 2 inef a existencia de un acto, per En efecto, para unos cl control preventive de legalidad es un requisite de Ia eficac dela co adminisirativo, Se sostiene que el proceso de eticacia de los actos comprende 264 2001 U6 pp + peecsamente le que sucesi6 segpres. Ver nucsteo "Vie pas mucree det atest 4 a asormae publ. GN — J acces aa informauéa atl. con’ wiggncis del 2S N* RevisTA De DERECHO PUBLICO vot 6s 159LUIS CORDERO VEGA 160 igualmente trémites sucesivos, cuyo objeto es dotar al acto de una capacidad para producir efectos. Entre estos procesos se considera a fa toma de razén, ta notificacién y publicacién del acto administrative”. Para otros la toma de razén no es ua trémite de eficacia del acco administrativo, pues mientras no opere, el acto no ha nacido a la vida jusidiea; es ura mera via de hecho. Sin toma de raz6n, se afirma, simplemente no hay decisidn administrativa; sin que la CGR declare la juridicidad de ela y come razén, no hay acto administrative, De manera que este procedimiento forma parte de le elaboracién del acto administrative". Abonando esta tesis la jurisprudencia administrativa sefiala que “la toma de razn es un requisito integral del acto, esto es constinuye un requisito de la existencia del acto administcativo, de modo que antes de que se lieve a cabo dicho control de legalidad el decreto o resoiucién atin no nace a la ‘ida del derecho y sélo tiene el cardcter de un proyecto de acto administcativo"™ En nuestra opinign la toma de razén es un trdmite de eficacia, por ls siguientes zones: {a) En primer lugar, la toma de razén no es un requisito de todos los actos administra- vos, toda ver que como se ha visto la mayorfa de ellos se encuentran exentos de este erimite, por le que la vigencia del acto ao se vincula con su cumplimiento. De setlo, resulta absolutamente inconsistente la facultad de exencién del trémite que tiene el contralor y sus consecuentes efectos: (b) Por otra parte la propia Constitucién reconoce que la roma de razén se realiza sobre actos dictades, y no sobre proyectos de actas. Esa es la incerpretacidn razonable en nuestra opinién de los art. 98 y 99 de la CPR, en cuanto aplica la toma de caz6n a "actos", no a pretensiones de voluntad o declara- cid; (c} La LOCCGR sefiala que sélo se pueden cumplir los deczetos o resoluciones después de la toma de raz6n, bajo apercibimiento de sancién’*. Sin embargo, pueden excepcionalmente ejecutarse antes del teémie, cuando se refieran a actos [fundados] gue “dispongan medidas que tiendan a evitar 0 a reparar dafios a la colectividad o al Estado, orignados por teremoros, inundaciones, incendios, desastres, calamidades publicas u o:ras emergencias; o medidas que perderfan su oportunidad o estarian expuestas a desvirtuarse si no se aplicaren inmediatamente, siempre que no afecten derechos esenciales de las personas” fart. 10. 7)", sin que ello afecte la valider del mismo. Este ¢s el criterio reconecido en fa CENC cuando 2 propésita de a discusién de la disposicién constitucional de la toma de razn se deseché reconocer el carscter * SILVA CIMMA, ibidem; MADARIAGA GUTIERREZ, M., Seguridad friica yidmnisacén Pibtie on ef Sigh X08, Eaeorial junta de Chile, Sanago, 1993, p. 120 y (21; RECABARREN, ob. ci. pig 81 + En exe senido SOTO KLOSS.E, “La soma de ania ve poder aormatio dela Coerlora General de la Repablia’ en La Connells Genre dela Replica 50 whos devia isttwcional (1227 ~ 1977), Publicacom Gonmeroraién del Cncuentenaio, Depuramems de Derecho Pablico, Easltad de Derecho, Caiverdad de hale, Saigo, 1977, pigs 174 y 175: con gual erteno CARMONA, ob ct, pig, 10: AROSTICA ob. ct Diexisnenes Nrox 14.609, de 1259 » 57309, de 2003, % Vid At 158 LOCECR “Mis adlane fle enlace slo uns rela de esponsbildad cuando ls Contraloia consider al aco admini- vzativo ill inconsiruciona.sefalando que “ia Conralors [i] ao da curs al dere 0 resoluc, pot perag.rl responsbillad administrative dl jefe gue adc, o pond cl hecho en conocimieno del Presidente Republica del Cmara de Dipurados cuando se tate de decreco spree"..TRALORIA GENERAL OE LAREPUBLICA Y LATOMA DE RAZCN preventivo en el texto constitucional", En este sentido se ba pronunciado también el “Tribunal Constisucional cuando ha resuelto que no ¢s inconstitucional que devermina- das medidas concempladas en resoluciones adminiscrativas pueden cumplirse antes de 4a coma de raz” de su toma de razén cuando, de esperarse, pueda resultar ineficaz™; (d) Asimismo, la LBPA excluye del trimite de elaboracién y dictacidn del acto al rrimite de toma de caz6n. En efecto, las etapas de iniciacién, instruccién y finalizacién no contemplan 3 Ja toma de razén. Esto explica que el inciso 2° del articulo 1 sefiala que este crémite se regulard por la CPR y la LOCCGR. “Todo lo anterior, confirma entonces, que la toma de razén comstituye una etapa que dota de eficacia al acto administrativo, pero no define su existencia y que puede disponerse el cumplimiento de una resolucién antes 5. Tercera falacia: la toma de razén otorga presuncién de legalidad a los actos administrativos Se sucle afirmar que la toma de razén origina la presuncién de legalidad. Esta consis tifa en a suposicién de que el acto fuse emitido conforme a derecho, es decir, que su emisién respondea todas las prescripciones legalesy constitucionales, que es perfecto, Y que tiene, por tanto, valor y eficacia juridica" Esta conclusid es incortecta. En efecto, los actos administrativos tiene une presuncién de legalidad, pero no por efecto de la coma de razén, sino por el hecho de provenir de autoridad piiblica que ejerce poder publico de conformidad a las exigencias impucs- cas por la CPR (Art. 6 y 7), de manera que parcialmente actualiza la soberania (Ar. 5.2). Por esta razén, entonces, el articulo 3° de la LBPA otorga dicha presuncién al acco [conjuntamente con la de imperio], con indiferencia de la condicién del teimice {afecto o exento). En verdad, el problema central de la presuncién es la carga de la prueba que proviene del efecto de la autotutela administraciva, a la cual en todo caso debemos reconocer ciereas restricciones®. En efecto, la presuncién de legalidad, cuyo origen cortesponde al derecho italiano, tiene efectos juris tantum, no definitivos o iris er iure, puesto que opera hasta que los inceresados la destruyan, admitiendo por lo tanto prueba en contratio en todo tipo de procedimientos en lo que se discuta su validez. Ello significa asimismo que esta presunciéa de legalidad desplaza al ciudadano la carga de la prueba * STEROIN'G& % Vek STCROLN'16,C2a7, 2 Vid ence otros GARCIA DE ENTERR(A, E. La beeper ls medias cuir, Civins, Maid, 1995: LOPEZ RAMON, F. “Limires constitucionales de la aurocutels administestiva’, RAP N* 115, 1988, Entre ont, aunque edvalzando el armen y expeodiendlo ded cl cigen sepals [eve no comparcimos tomo punto deals, AROSTICA,L, “sue queda de la pesucisn de lgadad™, G7 N° 134, 1991, pp. oe REVISTA CE DERECHO FUBLICO + VoL. 69LUIS CORDERO VEGA de entablar la pertinente accién para evitar que el acto pueda considerarse consentido, cimpidiendo as la presuncién que benefica ala Administracién y a ficacia inmediata de aquél®. Sin embargo, tal como se afirma esta expresién que pretendia explicar las causas juricas de la autotutela declarativa es téenicamente incorrecta: el que el acto se presuma vilido no supone, necesariamente, que pueda modificar por si solo, de modo autoritario, situaciones jurfdicas de otros sujetos. La presuncién, sélo expresa de modo bastante criptico, la imposicién al destinatario del acto de la carga de recurrielo si desea privarle de eficacia™ 6. Cuarta falacia: la toma de razén se aplica a los actos mas importantes La evidencia empirica demuestra que el efecto de la masiva exencién de la toma de raz6n se ha traducido en que la toma de razén se-concentra mayoritariamente, si ao exclusivamente, en las materias vinculadas a personal. En efecto, considerando la informacién estadistica entregada por el Srgano contealor desde 2002 al 2005, es posible ver que del cotal de materia objeco del crémice de toma de razén, el 88% de ellas se encuentra referida a materias de personal » GARC{AMACHO, R. y BLASCO DIAZ, JL, “Aucoruela Adminisratva’, en Dicinaria de Derecho Admi- mative, TL (Dit, Samtiagn Mason Machado), sel, Madrid, 2005, p. 297 M- SANTAMARIA PASTOR, JA. Princpis de Deecho Adominisraivo General TI. Tse, Made, 2004, p. 146, 2% Enel derecho chilena se envende con habirualdad queapresuncidn de egalidad es quivalemealapresuncin de valde. Si bien fa LBPA se referee primer, a docrina ylajurispradencia se rere aambas como sinénimos, lo que iene efectos en el debate sobre la lida de derecho public ya invalidacién. En ene sentido ver JARA SCHNETTLER, J. Le maid de Derecho Pablic ance la Daeina yt Jripradecia, brome, Sanciago de (ile, 2004, pp. 125 139. Sin embargo, como afrma REBOLLO PUIG, M., “La presncién de validen", REDA 128, 2005, pp. 596600, “Iealdady valdex son concepts distintes, como disinos sonia ilegalidad yl invalid. Aunque la invalider «s consecuencia de a iegaliad, no silo son dissin sno que tienen alguna awtonoria.Y es que, mientras aque ezalidad enceaa tuna simple confontacién del aro con el ondenamientojurdico, a invader es una consecuencia queel mismo ordenmiento prevéeniendoen cuenta muchas facrores, interes valores juridicas ¥ que por ello no anuda siempre 2roda ilegalidad ni siquier als ilegalidades més graves. Slo a algunas yen slgunas condiciones females y marae. 1a invalideres un régimen que el ordenamiento esablece so para -erasileglidades en cierascircunsanciasy condiciones. Misadelance seala que exo significa que se consara la legaidad de un acco en una reolucién adminisraiva(o, incluso judicial) para decara una consecuenci juriic distin de la invader: i es necesrio pare ora conseuencia que [a invalider ex declarada antes 1 ques declare simulténeamentey es posible. incluso, que no se decare después. El acco en cust seguir siendo premio vldo. Se habe destuid la presncién de lealdad pero no la presuncia de vaide. Debe afiemare.ensuma, que ls cauces para apres eglidad den aco -o sa, para desruir la presuncién de Jeplidad~son mas amplios ydiveros que los que se admiten para desi a presuncién de valid: y gue la presuncién de valideses ds fuerte o resistene que a presuncién de legalidad” Enel perodo estudio se vom nin de 782423 acon administativos objeto dl ecimice.LACONTRA.ORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Y LATOMA DE RAZON Cuadro Ne2, Materias objeto de voma de razén por ario, Matverias objeto de tama ee razan 250000 200000 1so0a0 {—| motras mPersonal 100000 so0e0 || ° | 2002 200320042008 Afios Total materias toma de razén 3 Personal morras Elaboracién propia a parti de memorias de la CGR, Si a esto se agrega las materias que van al trimite de regisero™, a través del cual la Contealoria ha forcado un control de legalidad, fa ciccunstancia es atin mds evideate: 8 Elmwes un acto de ecucin cnet en rnd del cual CGR incorpora un eyis pilco uns rebcia delleda el conven del asco adminisraio de que sete, que egularmente sence viva a materia scans a pessonaiy tsi (SILVA CIMMS, B, Der Adonai Ciewe y Compara iardvcide 1 Paes Foil Jiies de Ci, Santiago, 1992, pp, 206). HI problema cera que sha placed 86 incane ermite dl cgi puede la CGR jeer in coaol de legal, Sepia a urs admis taxiva crow poible come consecuncia de que dl veer pried dl compoctaient adminisativ ce tra competeniagendricadet Conca, coda ven que “acicurstna de que el egitocenia en una mera constanca & anracn later del cro esprsiveea os rego de pence que te organs Fcaladoe ‘esa, no ocays en ose alguna eercco de contol de leplida abre emis, que pec eliza de 4 ede sates, simlnee a poser «dicho exis” (Disa NP 28572, de 2008). REVIGTA 02 DERECHO PUBLICD | VoL. 65 18LUIS CORDERO VEGA el 97% de las materias que van a tegistto se refieren a personal, Cuadro Ne. Macerias objeto de registro por afio { Actos sujetos a Registro | 2004 2005 2003 Elaboracién propia a partir de memorias de la CGR Cuadro N®5. Materias objeto de registro acumulado, Porcentaje de materias sujetas a Registro 3% a Personal owas Elaboracion propia a partir de memoria de la CGR % Bltocal de regio del perodo imvestigado cs 943.999 accos administrativos. 164 — - a a -LACONTRALORIA GENERAL 06 LA REPUBLICA Y LA TOMAOE RAZON La evidencia demuestra que el contro! de legilidad de los accos mayoritariamence se encuentra focalizado en materias de personal. Si esto ¢s ast, lo razonable es buscar herramiencas diferentes para abordar estas materia. En este sentido, desde la dictacién de la ley Ne 19.882, se establecié entre nosotros al denominado “Servicio Civil”, cuya funcién esencial era focalizar los aspectos de recursos kumaros para ¢t sector publico. Resulta interesante explorar, qué materias de las tantas sometidas a toma de razén y registro, pueden excluitse de este trimite y quedar sujecas alos aspecros asociados a gestiSn de personal en el Estado. Esto debiese ser materia de otra investigacién, pero a lo menos intuimos que muchas de ellas no tienen sentido en el 6rgano contrala. 7. Algunas conclusiones Resuita adecuado afirmar que hey mis que nunca resulta indispensable discutir sobre 1a CGR, su rol y competencias, pues curiosamente pese a su gran protagonismo cons- Ciaucional (es una auronomia regulada en la CPR}, no ha ingresadio en ninguna de las ctapas de los procesos de reforma del Estado. En este sentido, la toma de razén, instrumenco més representativo de la competencia de control del érgano contralor, es sustentado en cuatro argumentos que son falaces desde el punto de vista juridico, pero también desde la evidencia empirica, de manera tal que parece adecuado redisefar su coatenido y no seguir apreciindola como un verdadero dogma de fe. En nuestra opinién bay suficientes arguments para cuestionar sw uslidad, dado que nada indica que su actual funcionamiento sea verdaderamente ttl {en términos agregados). para ¢! funcionamienco de la Administracién. en el sentido de que al existir poderosa evidencia que demuescra en que lugar esed concentrado este control de legalidad (personal), hay otros instrumentos mds adecuados que la toma de razin para su solucién Sin embargo, es necesario tener cuidado con algunas intenciones de reforma del érgano contralor aun en eb supuesto de climinar fa toma de raz6n. En efecto, ta CGR ha enido un rol estabilizador bésico en fa Administracién Publica chilena, sobre todo ante la ausencia de regulacién normativa. Y este rol estbilizador lo ha jugado a cravés de sus competencias de “interpretacidn de la ley administrativa’ ”. Debe recordarse que de conformidad a la LOCCGR “sélo las decisiones y dictimenes de la Contraloria tn cummins deer aaa la CCR debe Sverpretar as sors legals y jescer un conn! de gli sven a css de dictaenes obliarrios, los que deben ex camps si peri Senco Wo las personas ascaiss com dicho pronurciamies:o, puedan soliciar econsidcacin de 3 mecaniemo 2ximinizecve normal part evar as decines de exe Ene Fisclzador, Dicurner N® 51581. de 2005 De acudo con osostendo por la jasprudencia adminsratva os dictmenes dela Contaloria ener 90 sbi tienen larcer de ob groin ara lato conciezo a ques een ina que ambien spec de ods es ques encsadten devir dal votexo de icassen de quc scr, polo gu, cmt wei deni. son de apc genera. scamen N 5698, de 2005, Gon ga creo Daten 36.083, de 999. Ex ene snide dicimenes “constcuen doi vigeste de [ls] Conraaria sobre [an ast, pus a sae tual vista pe DERECHOS PUBLICO f VoL. 68 165Luis coRDERG VEGA 166 General dela Reptiblica serin los medios que podran hacerse valer como constirutivos de la jurisprudencia adminiscraciva” (art. 6°)."° Este rol estabilizador ha significado que la Contraloria norme algunas situaciones. Asi sucedié, entce ottas materias, con las reglas de probidad administrativa y con la regulaciin de los contratos a honorarios en el sector piiblico, asuntos que twvieron una cegulacién detallada (via dicraminacién) rmucho antes de que el legislador tomara una decisién al respecto, Esta forma de intervenir ha sido positiva, pero a rravés de ella la CGR también ha expandido sus competencias a materias en donde las decisiones son dificiles de diferenciar de aquellas que corresponden a la Administracién activa, Urbanismo y Medio Ambiente, son dos de las materias en las cuales estos riesgos han sido mas evidentes*, Ademis el modelo tras el cual ha descansado el sistema jurisprudencial de la CGR desde su origen se ha basado en el modelo francés, por lo menos eso es lo que se ha buscado. $i esto es lo que esté detrés, entonces parece razonable pregumtarse cudnto de actividad jurisdiccional se encuentra en el cjercicio de esta competencis, considerando que las facultades estén estabiecidas para casos particulares. Si se utiliza le jurispru- deacia del Tribunal Constitucional para teatar de precisar el contenido de la funcién jucisdiccional, la respuesta sigue siendo ambigua™™ Ea sintesis, pensar el futuro de la CGR exige reffexionar inevitablemente el sisterna de concrol al cual se debe someter la Administracién, y en particular la manera en que debemos enfrentarla toma de razsn y su utilidad, mirando el rol del érgano contralor y la particularidad de su origen y desarrollo, Timieare a determinarel verdadero senide yaleance de [una narmal esun juico declaraciverespecro al materi «que nada agrega al preceprointrpresada”, Distamnen NP 2406, de 1998, 7 Porau pared article 19 dela LOCCGR, clene un contenido imperative al salar que “Los bogadas, sales 9 awsoresjridicos de ls sina oicines dela Adminisracién Plies 0 insinuciones someridas al conte de la Conteoes que no renen 9 ne cengan& st carge defensa udicisl, quedarée sujroe al dependencia wemea de a Concealer, cua urisprudencia¥ saluciones deberia se abservadas pores funcionaries. F? Concralor inact los nnrmas del service necesrin para hacer expedia ea disposica EL mimero de dieimenes poe alos ex bastante apteciable, cyasideranda su coctenide mormasie: el 2002 se semigeroa 15.782; el 2003, 20012¢ 2004, 20.477, y el 2005, 25.722, *! Los casos Santa Rosa de Las Condes (CA, Saniage, Rol N° 6344-2005), Sporsing de Vita, (Ca, Santiago Ra No 531-2006), Sagrados Corazones (CA, Sanvago Rol NSIT = 2006)» Pasa Las Lilas (CA, Santiago Rl No 7, U6), sm cl mejor cieraplo de cme se ha manifentade Ta tosion que counclamos. Ea eodas casos fa (Come Suprema soni las enteacias dela Cate de Agelacione mediante las cuales objeraba al organo conrclor ue al pronuciasse bse compecencias privatvas dels aucoridad admicistatva, x encontzaba sustivercnbo a 1a Adinisvacia activa, CConcreumenteafrman, on diferentes matices, gue “al control de egalidad de la Conttalon Replica debe elzcusr de lon acts dela adminixtacion es de caricter formal, Ea consecuencia. no puede tz alias sepectossuttantivos que haa sido conccidosv deciddes por érganes de la administraciom que se enctesran legalnence Facultad para ella, mis ain x a decisin se ha adoptado previo cumplimiento de los pracedimienos legeles que preciamente garanian Ie transpaenciav publicidad que requeten os acres sdrinisrativos" “Ver SSTC Roles No 124: 16% 176: 214: 309: 346: 386: 472: 49% 502; 504 515 y 555. General de la