o souanno Ascenso > Gizecumente apart de on objtos) Advicase, 2 simple vis Sujet Eniser_Rewoalimenaciin Suto Receptor ME laierenciaenre una estructura dl tipo “echo ito sancion® Ca (issaceotues) MBP de ot “hecho condcionane-conserucnei urd” (ola ma Se fra de Ross), se perebick le mayor carga intencionl dela En una logics intencions, os concepts quedan ligados a a cierto campo de objeon, dl cul surgeon nducivaente a lograr un alo grado de absencién. En la giea formal mrderna, cn cambio, ox conceptor no existe, silo exist as acones ene variables, Para iro conn jmp a extra gia puede ser esentada como los estates de una bbloecs sn ios en ia fipicn intencona los anagueles tienen eolocados rtulos (Hise ton, Geogafia, Polite, ee) mientes que en una estuctirs Pigs reatnentefonnaiiads: oo deerme ‘ones. En eta itina, podrenoscolocar los bros con libertad, Dyas sabremos a prior qe tendr abida una clea entiad ds os, de dterminado tate, qe unos exarin mas aoe gue rs, y cos por el estilo, En fa primera, en cambio, endear ger loca sos de hora ee Ig coesponet, bs de geograflaen otro, y ax sucesvament, Pero (que ‘cuando encontemon an lio de peografa econ, no La objetividad resulta tan segura como la del juicio mat ‘mito “2 '3~ $",y,al mismo tempo, tn empiricamnente eal ‘Ahora bien ;céma podremos earacterizar esta Kbgica Kelsenis: na? En primer lugar, propio Kelsen nieva terminantement posibaidad de una Logica jurdica material y dice que la suy senseribe en una logienforinal general, que tendriaaplicaci ‘ogi sus palabras~ tanto para las proposiciones descrip ela cienci del Derecho, cuanto para las normas preserpt {el Derecho mismo. : in embargo, no puede desconocerse que las estructura tin para ser llenadas, para ser soportes de contenidas que puede Ser ideologicos, sociales, econdmicos, etter, Por qué, enton tes, efe empecinamiento en dejar fuera del carhpo juridico al Politics, a la sociologis, s la economia, etcttera? {Por que no Paodra complementarse el andlisis 1ogico-formal con una inves {igacién interdsciplinara?” souanoo Axon O8S0 exist un estante previamentehabiltado? {Lo colocaremos ene ‘asillero de geografa o en el de economia? ‘Como vemos, los conceptes de una Iogicaintencional La ie ritan de tl modo, que I inttoduccida de conceptos mis concre- tos (primeras intenciones) puede legar a distorsionar la propia estructura ldgica. El hecho illo, segin la tcoria kelseniana, puede ser cualquier conducta que figure en una norms juridiea Como antecedente de una sancidn. ,Cualquier eonducta? Probe ‘os reemplaza “hecho ilfeito” por “deberjuriico” o “Derecho spbeto!ocalgier obo consepo bio y veremos cme el sistema enloguece Ta tworia pura debla permanecer “pura” no por un capri- cho del autor, sno como una necesidad de supervivencia. Kelsen ‘ola sen para ser ullzada con cualquier contenido, sino s6lo on fos que él delimité a prior. Al fn yal cabo, Kelsen no ers tin lgtco, sino un jurists. ‘Albert Calsamigliasetala que “el positivsta decimon6nico partis del presupuesto que su ciencia su razbn eran fa azn Ya ciencia. Pero ademas el positivsia decimondnico ereia no ‘el nico y genuino eonockmiento, ‘Sino también un saber seguro, immutable yabsoluto que nos in- {ormabs cada ver mas detalladamente de la realidad” ®. Como ste mismo autor sefala, el modelo de racionalidad y de ciencia ‘que serva de telén de fondo a Kelsen, se encuentra hoy en crisis, ‘Sino seneillamente superado, SEGUNDA PARTE: NORMAS COMO NUMEROS 1. La postividad ‘Tento a posturaanalitice da tipo dela que desarollan Austin y Kelsen, como ln realist defendida por los empirstas, Se enro- fan en lo'que se ha dado en lama el “positivism juridico”, por oposicion a las teorias metafsicas del Derecho. Pero, come ve ‘emos enseguida, la expresion postivismo juridico es ambigua En efecto, podemos distinguir entre otros, dos sents diferen- “Aber Cli, "Eono Pte onHae Keen, he i”, Pan Aor, Uo, 18,8617 ‘eonia geen DH DaRECHO n tes. Porun lado encontramos un positivism cientifico, que seria quel regido por un método de investigaciOn riguroso,sistemali- ‘e0y verficable, sin dogmas y sn apelacionessobrenaturales, En eRe sentido, tanto Kelsen (positivismo juridico) como Holmes (realism jutiico) son “positivist” Pero por positivismo jurdico también se entiende “aguella concepeién particular del Derecho que vincula el fenémeno ju- igi a Ia formacién de un poder soberano cepaz de ejercitar Ia oaccién el Estado”, segin palabras de Bobbi. En este segundo Seido, solamente cl abajo de Kelsen puede ser coasiderado positivist, no asi el de Tos realistss. El positivisme, en esta dl {na acepcinrestringida, eleva ala ley sobre ls restates fuentes {el Derecho, y conceptia al ordenamiento jurdico como un todo leno y coherente I primer sentido proviene de la terminologia de Auguste Comte quien caracterizb como "estado positive o real” al treet | momento de la evolucién del pensamiento human, luego de los ue él denomin6 “estado teoldpico”y “estado metafisco” (como ‘eremos en el Cap. VI. El estado positive comtiano es empirico elativo,y presupone Ia invarabiidad el poder preditivo de Inv ieyes da naturale. El segundo sentido, por su parte, reduce su dmbit al campo det Derecho y se caracteiza por el andisis dl Derecho positivo “el Derecho puesto por el gobemante-en oposicién al Derecho aatural ~o Derecho puisto por Dios o por la naturalezs~ Este Seutido restingido aparece se desarola simultineamente con Is coneepcion modems del Estado, consolidindose como doct ‘a jurdiea en el siglo x0, especialmente a partir dele aparicibn| el Cédigo Civil napoleético, recibiendo su espaldarazo defini- tivo en la magistrl concepei6n de John Austin. Contempordneamente lan surido tendencias neopositivis- ‘us cuyo objeto es la deseripeidn del Derecho a través del lengu je con el cial se fo expres, siguiendo los derroteos marcados por Ia moderna Linguistica, por el positivismo louico y por los huevos estudios fetoricos gue han revitalizado el enfoque tr. dicional exegético con el que se estudiaban las exprestones ‘ategoris juridicas.n anbo ANGEL RUSSO 2. La teorin del mandato El postivismo jurdico revierte el enfoque del Derecho ns tural, Se basa en la norma juridica posiiva, emanada de la auto- Fidad competent. Esta independencia de a ley humana de la ey hatural, puede comprenderse de distitas formas: ') Una norma, aun violtgria de los llamados derechos naturales, ef nocma joridica. No import, en lo referent 2 la Gelcrminicidn de av juridiidad, 1a Justicia o ijusticia de la 3) Cercenando el Derecho natura, el positivismo se que- ‘do con los elementos estructuraes concretas del Derecho, y por 50 Austin, en Providence of Jurisprudence publicado et unio {6c 1832, defini las normas come mandatos (commands) res pakados por amenazas, Estas drdenes son obligatorias odebidas, fn virad de que si no se cumplen, se aplica una sancin, Exist iin nexo psicalogica entre el deber y Ia sanciGn, es el miedo a ‘converse en sujeto pasivo del acto eoactivo. ‘En su libro publieado péstumamente, en 1863, en base una recopilacion de su viuda, Lectures on Jurisprudence: or Philo} Sophy of Positive Law, que contiene a su primera obra The Pro: ‘ince of Jurisprudence Determined (1832), Avstin dice que “uo Imandato es una expresién de deseo, Pero se distingue de ots texpresiones de deseo por la siguiente particularidad: In parte a (quien es dirgido es susceptible de sufir un dal, en caso de to curnplir coo fal deseo” a su ver “mandato y obligacién son términos correlativos: el significado denotado por cada uno, i plica 0 supone el del otro, 0 (con otras palabras) donde hay una SbligaciOn, se ha expresado un mandate; y donde se expresé ‘mandato, se imposo una obligacion” *. “Austin agrega la necesidad de 1a generalidad del mands: to para que sea contiderado Derecho. "Los mandatos son de {og especies. Algunos son reglas 0 leyes. Los dems no tienen tm nombce apropiad...debo, sin embargo, lamarlos tan bien tomo pueda con el nombre vago y ambiguo de mandatos oct Sonales 0 particulars. una ley es un mandato que obliga a tm ai, or Paisano Paine Lm, Lome nee ods Lie pe 9nd ings pod "eontAOENGEAL DEL DERECHO a persona o personas, en general a actos o abstenciones de elas oP Una de as eiias al eitero de Austin es I de Kelsen. Bl iro vienésrefuta la tcorfa del mandato como defn ie ls norms, por tratase de un concepio psicolégio (una cia psiguica entre mandante sibdite), cuando desde su pst arma ce una "ena caramene separa de Selio que a orginaron psicoldgiamente, come por ejemplo, egsadores Exo ssa, ya qe oma conta xistiendo nen el caso cn que ls legisladores hayan mueto,ohayan ¢=- en su mandato, o aun hayan votado en conta de I sancibn norma sin conocer el contenido desta. Estos ejemplos, idea Je la imposibilidad de mantener el pretend\do Nexo icol6gico ene mandantey sibdito qe presupone implicit te la deSnisin de manda’. La nica manera en que seria ceptable esta defisicion de norma, es mediante la edefnicion Th expresidn “mandato" como impersonal y anéaimo, 0 se, randato cue no signe na relacin ene personas reales, fen palabras de Nito "un mandato despsicologizado” Bra de las eriticas a Austin poviene de Har, quien intenta emoxra las imitaciones explicatvas dela tori del mandato, través de la comparacin con el caso del ssaltane. Cuando se je que la norma cs una orden respaldada por amenszas, no “ela cnt equiparanda al cao del asaltante de eaminos que ame- ‘aca al caminante con la muerte si incumpe con el imperative fe enreprle el dinero. Sin mbargo,aparentemente, se tat de tina estructura inti, Hart demuestra que la eoria del mandae to necesita de varias adiciones para explicar Ia normatividad y “divaingiraclramente del ejemplo del ssaltnte I) el anda debe sor gener 2) tone que tener na eierta permanencia en tl tempo y 3) >> Norma : ‘soda i Nora conse aga sree {> coats —L- contin Grgunssuprioes |» Rep enrles “]-P Noon generis Grssoe Regis erm introres —f> Partcalares —}- panicles Poe ee eased Fret camino decendente deo de sistema uric (hess gruesas) representa Ia cadena de validez intasistemstica, mict- Ene gue el camino ascendente por el campo tético represents Inveficacia del sistema, que opera como retroalimentasién del TE! modelo sistfmico kelseniano admite, pues, dos lectus unmicrosistma norma, deter, etic y Cvad ree fa columna dele figura), y un macrosistema, induetivo-deduct- ‘Vo, dinsmico, pero igualmente cerrado (cusdro completo de lt TBeura, toda vez que éste, reducido a Orgsnos y actos, ha sido incorporado dentro del sistema Cariruo lV LOS CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES 1. Problemas de definieiin Después de habemos detenido en las teorasiusnaturlistas y positivistas, podemos ahora continua la bisqueda iniciada en pie reli as efiniciones jes armados de ‘instrumental minimo, TL interto de especifcar los conceptos juridicos fundamen- tales es relativamente reciente en comparacia con la historia del Derecho. A comienzos del sig pasado, John Austin, al empren- er un estudio analtico de lator juriica, destacé fa necesidad etal elucidacion, Pero el vocabulaio juridico, surgido al impulso e necesidades pragmitcas, dista mucho de ser ini y univoco Le determinacién de culles scrian los concepts jurdicos fundamentales (es decir, de cules son las eategoriasbasieas para poder pensar el fendmeno juridico,o, si se prefiere, de eudes son Tis propiedades definitorias de tal fendmeno) y su defini, ha ‘seguido por dos direcciones: ') una direccion extipulaiva, vale devit, a prior de cuat- fier ohtervaciin le Ia falda. deciicnda cues serlan los onceptos minimos que permiitan expicar todo el Derecho, de~ finiéndolos en funcion de tal objetivo, y con total prescindencia Gel uso o la falta de Al que hagan el legisladory los juristas. De fstos eonceptos no puede devise que sean verdadesos 0 falsos, fino, en todo caso, tiles o iniles, eoherentes 0 incoherentes, Adecuados o inadecuados, etetera ya que se trata de presrip- tones y no de descripeiones. Dent de ests drecei6n podemos Aistinguir.