RR fe, | Souciner | Saicto! CUADERNOS DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENAL ASo VIl— Nomeno 11 ~ 2001 ADHOC Vitteta Eprror Buenos AiresVIIL. La contradefensa automética. De ta tcitud de ladefensa ofensiva con dispositives autométions de proveccion, por Karl-Ludwig Kunz & del ordenamiento juridica?, por Rafael Alcicer Guirao * de comportamientos posdelictivas positives: a |. Participacion det detito e imprudencta, ~ Por Ricardo Robles Planas 2A Algo més sobre la teoria de ia pena a propésito de lareforma consiituctonal, Por Marcelo Alfredo Riquert KIL. Critiee actual al concepto funcionalista-sistémico de culpabitidad, por Daniel Eduardo Rafecas XIV. La responsabilidad penal de tas personas juridicas, Siete Gtudad de Buenos Aires, Suniltudes con Bspara y Alemania, por Marcelo Pablo Vazquez XV. Sistema penal y transicién a ta democracia en México: Bases para su andlists y tendencias, Por Alejandro Gonzalez Gomez XVI. Delito y pecasio desde la perspectiva del deltto imposible y de las llamadias exhibiciones obscenas, Por Laura Marcela Marrazzo y Sergio A. Paducoak XV. Releyendo a Beccarta, por Norberto F. Frontint XVUIL La politia, tos medios y la destituctén de ‘un juee, Por Carlos Alberto Elbert y Sergio Maria Oribones XIX. La pena de multa en Costa Rica, por Alonso Salazar eProteccion de bienes juridicas 0 proteccién de la vigencia + Bl fundamento de la exencién de pena por la realizacién I UE PROTEGE EL DERECHO PENAL: BIENES atnibtoos OLA VIGENCIA DE LA NORMA?* Gormier Jaxons** 1. La doctrina dominante: tesién de un blen juridico versus infraceién moral e acuerdo con una extendida opinion, qué theluso es doc- trina dominamte ef dereche penal shrve para la proteccién de blenes juridicos. Con ello se quiere decir mas 0 menos —mas adelante se mostrardn algunas especificaciones— que existen bie- ines previoe al derecho penal, como, por efemplo, la vida, la sa- Tud, la propiedad, y, segin la opinion de la mayoria de los auto- Fes —aunque no de todos—, ademas el fancionamiento de los anganos dei Estado, y que el derecho penal debe garantizar ln “manatees nna trate cme csc tes tre neese cue 08 Doran Ys ocr reno 2s Ja poblacién la conviccién iain conten de qelosbnesconntngeino.a]_ | ee penyan atin ti etna ees tomo sea, en todo ons), partied eo oe ene, Fuera L si, sino sélo que las personas no ata bienes,y, corres- congtey endo cat putendo deena erpeina lderecno | ‘denny vanes earl np STE Greats blenes juridicos. ‘que por ello se i Gicos, por lo demas, de meros bienes que pueden perecer. ‘Esto — os 8 una e cin me jerente: La mt oiettcnln ine de uel won pont nve sta | ‘Tne urea orn pa ore Degatva: lis meraa iumteciones waco eee emacs | aaneee iesion de-un bien juridico; el automévil eareomico por le Bien gine y oreo no eben ser pena y'porerta misma | ore pe gg un bien que desaparece, su destruccién intencionse ‘Soweto: | S{TS"uoatae be ben usc, oy geil dere penal no sive para la proteccién genérica de bienes que han sido Sroclemados como blenes juridicos, sino a Ja protecelén de bie ies, y s6lo ei TS GUE se relieve a esta pro~ ent 2, La detimitactén de ta protecciéi Seat ie extn perspediva, también se obene una con z nte del ordenamiénto juridico: el derecho no es juridieo penal de blense furidtons 8, Bien juridico y norma ‘St se considera ésta primera peqtefia conctusién provisio- ‘nal con alge mas detalle —una persona, encarnada en sus ble- hes, es protegide frente a los ataques de otra persona a esos bienee oe pereibe que en lugar de ia afirmacioa de que cl dere- cho pene! persigue Ja proteccién de bienes juridicos tambien puede formularse —con mayor correccion, como se veré— que el Berecho penal garantiza la expectativa de que no se produzcan = Es Gees une mera reformulacién? A primera vista, parece ‘que fo hay mada mas que eso; pues ya que la expectativa st ‘ireunstancia de que no st etacardm los blenes, fluima instancia todo acaba en la proteccién de . Hagamos un examen mas exacto: hay un bien por ejemplo, a propiedad, yésteno debe ser lesionado, Bl ttulas Fel blen puede permitir au destruccién; at el bien esti en peligro tno sucede que todos deban ayudar al titular a salvario; Sica mente se pretende que no tenga lugar la destruccién o fa sus la materia y por ellos objetarh que eardoler percadene se cee let eee eed Some angen ean27 26 [CUADERNOS DE DOCTRINA ¥ SURISPRUDENGIA PENAL N? 11 DOCTRINA - GONTHER JAKOBS tracclén dei bien, Por lo tanto, desde el punto de vista del dere- ccho penal, el blent apares q titular de gue Sets sea de. » desde el unto dé vista del derecho penal el bien no ha de representarse ‘como objeto fisico o algo similar, sino como norma, como. _tativa garantizada; y es que cualquier 8tra Sosa sefia muy extra. 7a: ¢66mo iba a poder representarse el derecho en ctranto estrutc- tura de Ja relacién entre personas, es dectr, el derecho como espiritu normative, en un objeto fisico? ‘yas que existien frente a él en cuanto titular de ‘tun determinado rol, ejemplo mencionado de ningtin modo se rellere a una icin exeepelonal Siempre que el aor no acta en €pa- 1c sélo tiene el contenido negative de que do un Tol ayy 4. Deberes en institucionés especiales Bl derecho penal garantiza la vigencla de la norma, no Ia ‘protecci6n de bienes juridicos. En este punto, los representantes dela tesis de la prot de bienes juridicos objetardn que ello aa te modo, icamente como policia no queda designado de este m« ‘igencia de aquelias norms que protibon ites ga nie cence ee ebnern adenada: ateaaimente ce fate destegitionar is normas, y, especialmente, aquellas que Teese Straccion del deber eapectal de participar en ia realiza- na polta nee, : on Senne Pee Ja imagen de la sociedad como act: odores ie bines co gravemente i. les. Sin embargo, no es posible ordenar al derecho penal en fun clon de un esquema tan sencillo, bien versus moral; pues los blenes ~-ya que hablamos de condiciones de supervivencia si dos, ¥ también habria qu ‘tencia{Dicho con un qe nistractn de justicia Sues Sos See sete ae ee a tiny ee Soe re en ona ota a bers erence el servicio estatal de emergencias esté en condiciones de operar eiecade en ‘en caso de necesidad, etc. La lista de instituciones ats = one una sociedad mas o menos desarrollada probablemente no esd Arial mas corta que Ia de los biencs que en ella se pong x on i er Se ee Sep ase ten cnet ane ae f ‘el contexto de Ja proteccién de bienes, ipo puede justificarse fat ty ings dna woneras. ir a los delincuentes, que existe cuando se asume Ja ‘ise quiere, esto atin pi los bienes Juridicos, diet cipar, en contra de su “correcta administracién de. e teza es mas adecuada a la materia la formulacion de ha abandonade su rol, es dectr, que ha lestonado la29 28 ‘CUADERWOS DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENAL N11 OCTRINA- GONTHER JAROBS 5, Bl rol general de la persona contra os planes detinas dau ete ounce cago depos je responder por or le hi ‘Mas ain: incluso en aquella medida en que la soctedad es 2c ne oe te cota hecho deletvo, as cuestén dls- susceptible de ser representada a través de la posesion de bie. ‘bhta), Quien no have nada que.contradiga.sw,rol legal), tampoco nes, es poco adecuado desde el punto de vita et dereeh eo ‘erauda une expectativa, ino que se sande de modo socal tomar come punto de referencia primario la lesiin del biea: por Seats adsouadto, cuando edquiere relevancia catsal respecto de el contrario, también aqui resulta mas adecuado buscar la ref “alesion dein bien. Tencia ala infracci6n de un rol. Kilo por la siguiente razén: la ‘Para ello, el contenido del rol queda determinado por los toderia icrta del comportamiento nd pereuine ee one nee Soe eereejad objetve ich con mayor exc 4a teorfa de Ia asi lamade imputacién objeliva ha mostrade que tad, de la teorfa de la conducta no permitfda—, que entretanto no exsten prohibiciones genéricas de lesign, del mises rene, than sido objeto de un desarrollo que ha quedado condensado det Gu no hay mandatos genérices de salvactén, sino que, par el ‘siguiente modo: quien leva a cabo una conducta dentro del ries- contrarlo, tales normas siempre afectan a personae compete dentro de su rol; quien presta tna con ag 0 permitido, permanece i =a de cuyo Fol forma flibucién a quien actta a riesgo propio, también; quien real aris el-no Tesionar foal salvamenta), Cuando se plerde un bien tuna prestacidn estercotipada y no se adapta a los planes delict- Yeon vans Ts personas as que Han causndo la pends lone Wes de otras personas, no periipa eximinalmente en a eeu. Grian haberla evitado), la pérdida puede ser atribulda de distin. clon de esos planes, existe una prohibioton de regreso; ¢ iguel- tos modos, dependiendo del contexto social, alas pereonas: puie- Seite permanece en el rol del chudadano fel al derecho quien, wee de qué Ja, competencia corresponda a la propia victima: en tal por ejemplo, en el transtto viario, confia en que los demas se =~ as, hd actiads a'rieago propio, y cuando la victima eo la inion Conduetrsn a su ver de modo correcto: principio de confianes. ag. _ Persona competente, los demiis han desempenado correctamen- En conclusion, no es tan importante la configurarion concret Ste atipapiel cdimo personas fetes al ordenamiento juridico, Puede ‘Ge los distintos institutos —que se superponen con frecuencia— que ia competencia corresponda a otra persona, y allo siguifica, ome el hecho de que en «} comienzo del mundo normativo, pre- en Ia medidd en que sea la Gntca competente, de nuevo a que la Cisamente, no e6lo hay posesin de bienes, sino también, con Yetta noha abandonado el rol de una persons cuidadoss con ‘sus propios ienes y las terceras personas no han quebrantade ‘su papel de ciudadanos respetuosos con et derecho, También, puede suceder que sea competente un tetcero: y esto no lo te- ‘lan que tener en cuenta nf los demés nila victiia, Finalmente, Te CORE STE pera ensdato Puede ocuerir que nadie haya cometdo un error, en tal case, elonaleahforme a una tori dee Imperato de trata de una desgracta, casum sentit dominus, ynoquedan afew. | @ mnede rezer ‘no causes la lesién de un bien", sino debe de oa Savecier organs fmbitos de eaponcabllaed, por eons dae ae ters de todos Y oadn no que evite toa lesion qercn bien eno, preclsamente, sdio deaquel al que elle 2- tr eoe moka aloo Gulag Sa a Ta conclusién aicanzada de modo ; tadas expectativas de caracter normativa. Res} snisabilidad dela rena gees a dsonugen easiae Glausus (prescindiende de la competencia coajuntal de las mos fw roleomo alguien que no esiona’. , Aalidades de procesamento de a pecan Geno ae mo: | 5 que ne lesionar" no signifies jurdlea-penalments 9° Por consiguiente, la causacién de la pérdida (o fa postbiti- | sadqulir relevaincis causal para una [est en SE ai dad de su evitelén) per se nada significa nada respecte deta | tente por una lesion’, Afbadié a esto de nuevo wa ejempl i say pesada y afllada, para, competencia por esa pérdida. Dicho con un ejemplo: el condu “Weeino desea qUETE preste mi hacha, muy pesas ni tor de-un tax que leva a un cliente, bajo condiciones noone, come dice, corter algunas ramas inferiores de unos pequefios den sitio a ott, no respondera de los hechos sus comets tant Geboles. 12 advierto gue el utensilo es Inadecu: en el lugar de destino, ineluso aunque por cualesquiera razones que exste el riesgo de que se golpee el pie con el hacks. Mi vect-20 cua ROS DE DOCTRINA¥ JURSSPRUDENGIA PENAL N11 eee eee : i le entrego el hac ; Tis provisions a antemele como estén obligados por tna instituclén a prestar un ay tivo. is reves. a stn no me in Sriguebrantan i ol, ello no puede sex apreherdico correct qe no forma Propio, dicho de 7 ‘mente en cuanto lesién de un bien; en todo caso cal ular de mi rol someter a tutelaa =f {que bari obviado la creacion de un bien. | ‘Ast las cosas, parece poco fructifero’segiir intentando en- contrar io eepecifico dal derecho penal en Ia protetci6 nes, con Jo que, sin embargo, no sc pretenile BErmar qu tepto del bien furidicn carezca de sentido juridieo-penal: ‘justifcaclon parcial, pues una relacién personal pitede obtener fu earacterizaclon esencial por el hecho de que contiene una ‘elacin hacia el bola de un bien o una relacién entre ttulares 8 todo, y s6lo adqulere una con- Jas normas qué fijan los roles de Jas personas intervinientes “7, gLesion de un bien juridico . versus infraccién moral? i 5 ‘Queda por anallzar qué significa a allripactin de que ls yineulacién del derecho penal supone ia garantia de vn doble Tontenido liberal: por un lado, se dice, que eliderecho penal se al lmita al castigo de lesiones de bienes, éstas entendidas como C6, freiom de Ino selatoncs entre ccontraposicién alas meras infracciones morales, y,por atro lado, or 2 bu ves, ea funclén de determing aque se limita ala lestonde blenes, oal menos a comportamientos {apectativas normativas, es decir, en funetén de normas pede Droximos ala lesién, eliminando de este modo las meras puestas snes de personas determinadas, — i en pogro abotreciags ieee oo ee jo que se reflere a la contraposicion entre lesién de un 8: Conelusién provisional bien e infracel6n moral, una breve consideracién de las condicio- Las conclusions aicanza nes histéricas del orden social ensefia que los Iimttes abstractos giente: ba bine ee ae) asia el momento son las ei- | poco aclaran, como se muestra a continuaciéa con un ejemplo: relative, es decir en relacions wee — Juridicos de modo ‘que el legislador histérico en Alemania castigata el aduiterio, : terminada conducta de imientyas que el legislador de I actualidad lo deja tmpune, no se | debe a que el legislador histérico pensara que debia castigar meras tnfiacclones morales, es decir, tales infraceiones por si mismas. [a canaltzacion de la sexuelidad y la vfnculacion de la sexaali- ed con una reproduceion ordenaila geriera problemas para toda ! socledad, problemas que en cada caso sélo pueden ser resueltos ‘en funcion del estado de cosas. Cuando las condiciones de pro- con igual cardcter originario, han de accion —de la pequefa burguesia, delos artesanos, delos cam- : roles delas if ppesinos, en parte también de los obreros— estan configuradas personas. Bll adqulere aun i nn BVO Caridad ent Jas personas que 4a Ge tal modo que tuna persona sola stlo‘dificiimente puede parti-82.) CUADBRNOS DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENAL-N® 12 DOCTRMNA- GUNTHER JAKOBS: 33 cipar de ellas. y ademas la crianza de los hijos por personas s0- Jas es diffe o imposible, una sexualidad lfore y sin vinculos ne- cesariamente es mdeseada, y ¢l matrimonio es un bien. Que bajo Jas actuales condiciones de la sociedad occidental posindustrial ‘—Produceién en abundancia, contracepeién segura, etc.— este bien necesariamente ubo de degenerar desde un bien a recono- cer juridicamente basta convertirse en tn residuio valorativo de cariicter moral éra tan inevitable como era obligada su antigua posicién en cuanto bien juridico. La situacion no es distinta en lo que se reftere a la homosemualicad. Una sociedad configurada por la jerarquia’ de hombres, como, por elemplo, el eférelto Prusiano, no puede permatirse que se reconozea una relacion, ue por principio tiene el caréeter de quebrar Jas jerarquias —y esta es la relacién sexual— eéa reconoclda generalmente, y ello ‘menos eri una época que canaliza inchiso las actividades heterose- xuales hacia el matrimonio. Ademas: una Sociedad en la que el rey atin Feinia por la gracia de Dies y Ia bendicién de Dios es ‘considerada por amplios sectores como poderosa, ha de declarar un bien a su ver ia moral impuesta porla religion; pues de acuerdo con este.concepeién, su infraccién puede comportar desventajas sociales concretas.. Dicho de otro modo: un legislador que no esté peraiguiendo Ja opresion de tos c1udadanos —y con otras de todos modes no se puede hablar munca protegerd la moral per se, sino, en todo —por ragén de esa necesidad— que esos contenidos son un bien, Estoino.es todo; el asunto de la proteccién de la moral es ‘aun mas complicado, Aquello que es moralmente divergente puede serio imquie (que choca. Toda soctedad necesita para su evolution empujénes, incluso choques, lo que, sin embargo, no significa que pueda tolerar una cantidad infnita en todo mo- ‘mento, ‘Quien asf lo desee, puede decir que la sociedad necesita ‘um bien que consiste en no ser confrontada con lo que se consi- dera ancorrecto. En. este sentido, también el moderno derecho: penal aléménsl se procura tener una vi nnoce tina serie de delitos ex los cuales es: de la'condiucta la que constituye fa razin ‘sin prejuicios, co- ante incorrecetén Probibicion, sin que pudiera identificarse otro bien jo: ast, por ejemplo, en las probibtciones del maltrato de animales (§ 17, Ley de Protecctén is yuri confenneeegann 168 S208 = tenfgevctsbuch, Coage Penal, el incesto ie texubienismo(§ 188 SOD oct escandao pales 18S" SiG. {ure Jas mfaccones mencionaae, prénimaroentedesaparcce te prebublomente delta deincesto la janie sera que no tonne una les de un bie, y babrd qulen se preguntard tntrahade como esto pdo dar de reeonocerse en el pasado: sia Embargo, mtenes soeedad atin necestabe una fala e- futon del ol farabar an alld de mateo. fio~-con el del un compaerosemia!lenonaa Un sn, prec ifraceién moral da lugar a espigar de vez en cuando el derecho penal para comprobar si no hay algunos bienes que se han mar- chitads, Por lo demés, esta contraposicién, en su abstraccién, no aporta nada, especlalmente, carece de un contenido genuina- mente liberal 8, La seguridad como bien Pasemos ahora alos requisite de Ia lest del bien. En io principal, se trata de evar que e!lgsledor vaya ansenazande Eon pene criminal cada vez mis puestas en peligro abstrecias,y Ge oligarea contentaree con a penabzacién de onsumaciones tnaterciesy sus correspondieatea tentativas. De hecho fa mani dele antipacién deldels ese! deco peal moderne un ness, sin entero ferecho penal como proves Estde lo que ze cS de fa proteccién de bienes juridicos, siireees esta, colon se quetraefeciva, y desde esta perapéeiva ne se en- {Endena la renuncia a penaliar las condctas generadoras de tin peligro abstrato. Si ene sonteto de a lesion de un bien en tuanto presupuesto de ia pena ac eoleea el centro de graveded gn el bien, queda abseria Ta curation dle por que razin ha de Experarse hasta que se produsca la lsion. Esta caestin se cle fra, sin embargo, silos itsares de les bienes son relacionados entre ellos en cuanto personas no sso sus Denes: entonces, fe trata de las normnas que les alibuyen era de nolestonantes, pero se vata denormnas,y ya no, el menos ya noexcluslvamente Ge Bienes ilo que ee reflere a las normas,clertamente que el deber den acquis competencia por na estén ceupa él primer loge34. (CUADERNOS DB DOCTRINA ¥ JURISPRUDENCIA PENAL 11 te Tez6ni si se pretende que la in de ibertades, no se puede pres- ; aino que el legislador ha de contentar- ‘objetivos y conflar por lo demas en persona, Dicho con un ejemplo: ‘han de desempefiarel papel de luna persotia que no mata, pero la ejecucién del programa se dela a cargo de las personas. Sin embargo, estas —tambitn a casa de las Ubertades— tienen ideas muy divergentes acerca de cud 8 el contenido del rol; dicho con un elemplo, muchos conside- an que conducir un automévilen eatado de ebriedad es inocu, smlentras que otros lo consideran un homucidlo en potencia; mas de un constructor de edificios pensera que las normas dictadas por las autoridades urbanisticas son superfinas, miontras que un especialista en estatica pensara que eu intaccién eo un fio mcidio potencial: dicho de otro modo, existen muy diversas va- Joraciones del riesgo, y ello tanto en lo que se refiere ala dimen sien de ese riesgo como a Ja relevancia de una deécrminada stimensi6n de rlesgo una ves reconoclda, Brevemente: hay gente consolente del riesgo y gente arrojada. guien mdividualmente tenga otra opinién, Por ello, el legislador dispone que esta prohibido conducir un auitomévil en estado de {Aue también sea una sociedad DDOCTRINA - GOWTHER JAROBS gi Sate 38 briedad, incendiar edifcios que sirven de vivieida, éte., todo ello probibiciones de riesgos abstractos. ‘De hecho, los representantes dela teorla dé la protecctin de ‘blenes juriicos no abominan por principio de tales prohibicio- nes, sino sélo en cuanto estén provistos de penas criminales: a causa del cendcter abstracto del peligro, se dice, Ia modalidad de reacclén ha de ser de menor intensidad que la pena criminal. Esta argumentacion puede ser combatklé con éxito. Una suf lente seguridad cognitiva es una condicion necesaria para po- der disfrutar ios bienes, Sin tal seguridad; Ios bienes no son “bue- 10s’, y por ello se ha formulado que la'seguridad 5, a si vez. un Dien Juridico, Porlo tanto, entre Ta existencla de la seguridad y la del bien no existe ni en el plano légico mil en el valorativo una ‘lferenéia. Con ello, sin embargo, no se mantiene que cualquier pequetia perturbacién de la seguridad cognitiva séa un delito, de Jgual mbdo que tzmpoco cualquier lesion de un bien minimo debe ser convertida artificiosamente en delito, ‘Aqui sélo se ha esbozado una justifcacton de los delitos de peligro abstracto respecto de una clase'de tipos, aquellos ae- Giantc los cuales oe estandariza el contehico del rol dela perso- nia que'n0 lesfona, No entraré en otras clases de hes de tempo, pero parece claro que hay otras clases susceptibles de ser legitimadas, como, por ejemplo, le prohibicion de la pro- ducclén de material delictive prototipico, es decir, de,moneds {aoa arroas, pasaportesfalsos, estupefacientes, etc. En todo caso, no puede mantenerse Ja afirmacién de que-en el ambito de 10 entran la lest6n de un bleny Ie tentative de lestén, estas cuestiones ha de voiver a destacarse que la legttimacién litos de peligro abstracto en cuanto infrac- clones crminales acabada de esbozar no significa que todo lo que aparece en el Codigo Penal siempre sea legftimmo. io ambiente intacto come bien La sociedad es una socte: sno: que 10-es princt-36 " CUADERNOS DE DOCTAINA ¥ JURISPRUDENCIA PENAL N* 11 7 palmente. Bn caso de duda, el sistema “economia” se impone frente a todos los demas; poner en peligro el crecimiento econé- mlco se.considera un grave desafuero, comparable a uina con- ducta que provoque la ira de Jos dieses, y la competencia eco némica sustituye lade las naciones: quien es derrotado no slo fs, considerade ineapaz en un determinado sector, sino que ¢S ‘marginado por'completo, El Beto dea conducta econdmica se decide en el mercado, c competencia, siento aquel el que obtiene el mejor rehuliady el que aproveche todas las posiblidades exstentes Ge configusar su oférta de modo ventafoso; més atin, cualquier n= fracclon de reglas ouyo respelo exeate algo, proporcione tuna von" {ala competiiva Mientras el aprovechamiento de todas las posi lidades, o incluso dela infraccion de regias, no sean recompensadas ala Ietge por el mercado, no se generan diferencias de principio. Dicho con un eemipl: los productos que estan justo por encima del estéridar.que todavia justo se considera admistble solo pueden ‘vendleras, la larga, como productos de baja ealldad y baratos, 7 los proctuctée con defectos de seguridad ala larga desaparecerian ‘del mércadé aunque no hublera responsabilidad por el prodiic- to, Pert si # aprovechar al mésamo de leo limites exotentes, 0 ‘neluso rebasarlos, no afecta negativamente al potenclal ada rente, porque las desventajes —de modo realotmaginario—reeaen fh la Coleetindad o at menos en personas distintas de los adqui- réntes, el mercado fayorece una oferta especialmente ventajosa, y por ello en estos casos existe una necesidad permanente de hicer uso de 1s limites masamos de lo permitido y de asumit aquellas Infracciones que pueden ser ocultadas. ‘Asi las cosas, el desarzollo de estdndares de respeto a ast amados bienes colectivos ~a diferencia, por ejemplo, de 1o que sucede con los estindares denominados “reglas de la técnica" no pueden ser dejados a disposicion del mereado misino; pues e titular de esos bienes, « diferencia’ del sujeto afectado por laa reglas de la ttenica, no esta presente en el mezcado, Por coxsi- guiente, los estandares deben ser impuesios al mereado desde fiera, 19 que por una dable razon no puede suceder por medio de ‘ldusulas genefales. En primer lugar, los tibunales carecerian de Tos copocinilenfo teentcos necesarios para su concrecion,y. ‘en Segundo hur, todo autor aduetria en cada concrecién que no podia prever'tal determinacién. Por el contrario, los estandares eben ser establecides de modo no elastico como permiso indi r ‘pOCTRINA- GONTHER JAKOBS 37 dual exactamente delimitado 0 como valor limite exacto con vi- sgencla general. Por Io tanto,¢s imposible evitar los preceptos accesorios del ordenamiento administrative tal como aparecen principalmen- te en los delitos contra el medio ambiente, y queda el problema de st Ia infracclin de las instrucciones jurfdico-administrativas cumple un tipo penal. Con cardcter general es seguro que esta cuestién no puede contestarse afirmativamente, pero es igual- mente seguro que en el presente contexto sf: se trata del reparto de recursos escasos, es decir, de Ja pureza del agua, ei aire, el suelo, etc., y quien actia contra el ordenamiento de reparto, no sélo contradice la administracién, sino que toma lo que no le corresponde, robaa la generalidad la —relativa—pureza del medio amblente, Sélo en aquellos casos en los que exista, sin discrecio- nalidad de la administracién, un derecho a Ja asignacién, puede hablarse de un delito contra la administraclén pablica; por lo demas se trata de delitos contra recursos que si bien son admi- nistrades, precisamente, por la administracion, no se agotan en antereses de ésta, incluso na pueden ser representados razona- ee nm Las extendidas dudas sobre la legitimidad “delos.delltoe Contra el medio ambiente, por tanto, asi cabe espe- ‘Yar, nodebesianimponerse. SS 10. Bien juridico y politica legislativa Si lo decisive es la proteccién de normas, y no de bienes predados, entonces, segin reza la objecién principal, puede pro- ‘cualquier orden normative, sin consideracién de su con- . por medio del derecho penal; el derecho penal. por consi gwente, perderia su potencial critica. Fsta Gbyécion es ‘porgUae Tarapoce la Teoria de la proteécion de bienes yu ‘eonace potencial eritico alguno: lo que no existe no puede derse. Ciertamente, algunos de los representantes de esta doc- trina ereen disponer de'un punto de partida para la critica del legislador porque la proteccién del derecho penal —de modo mediato o inmediato— habria de servir a los bienes juridicos de la personay especialmente a su libertad. Se dice, por tanto, queWW 38 [CUADERHOS DE DOCTRINA ¥ JURISPRUDENCUA PENAL N® 11 seria imposible convertir en bien juridico la proteeeién del Esta- do per se, Ja existencia de tn determinado partido o incluso 1a pureza de una raza humena. Por muy slmpaticas que puedan resultar estas opciones politicas, no mantienen relaeién mas in- tensa con la teoria del bien juridico que con la de la proteccién de normas: también desde esta perspectiva se puede optar politica- ‘mente por normas para la regulacion de la vida Ubre de perso- znas, teniendo entonces el mismo punto de partida critico del cual ‘se vanagloria la teoria de la proteccléri de se trata de un punto de partida politico, ns nada mas que dectr al respect, 11. Lesién de ia vigencia de la norma y pena En esta ultima parte intentaré esbozar la relacién entre pro- ‘teoclén de la norma y pena, Comfenzo con la trivial constatacién, cl se utilizara la pena para reparar aquel dasio que si es susceptible de ellminar? contenido de aquellas rélaciones entre speradas y con cuyo contrario ne hay rata de ias relaciones entre personas, -a en absolute que | sociedad, pero si que no son éllos en cuanto pecullart- resulta decisivo, sino ellos con su posicion en el edifcto de a soctedad, esto es, en cuanto personas. Quien quiere ‘vivir como personaje privado y alslado, pero prelende disfrutar de tia protecettn juridico-penal loque quiere. "Para que 1 sociedad no sélo. realmente, sus normas han de 0 cla cuando es infringida, mas aim, que cl quebrantamiento de'la norma sea entendido ‘come quebrantamiento de la norma y no como algo indiferente, [© DOCKRINA )CONTHIER JAKOBS 39 demucotra 2 Sti vez ya Ja vigencia de la norma. Una norma rige mientras a grandes rasges pueda seguirse como valida, y el que- brantamiento de la norma no, dicho de otro modo, mientras ella, y no pl quebrantamiento de la norma configure la estructura de la socledad, : De acuerdo con @ éntendimiento de Ta teoria de tos siste- mas, al que sigo en este punto, la sociedad es comunieactin. Desde esta perspectiva, por ejemplo, lo social en un homicidio no es Ja lesion de Ip carne de la victima, ola destruccién de su de poder tratarlos como un entorno suestiona la norma, es decir, la regulacién entre lo tanto, el delito es la desautorizacién de la nor~ ‘ma, 0, vuelto a referir a Ia persona delincuente, falta de fidelidad al ordenamiento jurfdico actuada. : sta falta de fidelidad al ordenamiento objetivatia en el he~ cho os la clreunstancia, 0, dicho con mayor exachitud, el deficit objetivado frente al cual se reacciona mediante la pena, en todo caso, en un derecho penal que integre uri principio dé culpabil- ad, Pues el “principio de culpabilidad” significa que sélo ha de penarse cuando se produce un hecho culpable, y no 9 de Ja realizacién de un injusto inculpable: 1a culpabilidad, la falta ‘de fdelidad al derecho actuada en cuanto desautorizacién dela ‘norma, a su vez, es un asunto social y no es susceptible de ser deserita como suceso en la psique del autor, sto deberia estar ‘claro deade Ia sustituctén del concepto psicologico de culpabil- dad —culpabilidad como dolus malus— por eleoncepto normati- falta de seguridad derive de una falta de —entonces, culpabilidad disminuida—401 SUADERNOS DE: DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENAL N11 idmicon 10s delttos de peligro abstracts, de modo descentraliza- do, Pero es completamente irrelevante que et autor haya llevado ‘2 cabo algim tipo de deduceién de su conoeimento 0 que haya vinculado @ sus conccimientus algin tipo de consecuencia de ‘mativacion: no son sus'procesos psiquicos los que fundamentan la Culpabilidad, sino et jurcio social Ja fundamenta. La culpabilidae es falta de fidelidad al ordenamnento jurid- ‘do con un juicia abyetivo, de que ta contrib Ja sociedad, es decir, a Ja comumicacién, es lestructora de las estructuras, y que por ello no es susceptible le ser seguida. Dicho en una amagen, en la red de la comunica- ‘160 hay un nudo en. un lugar equivocado, de mode que anudar 8.89 ubjeacién conducira a ulteriores nudos.mal ubieados. riad, smo que,lo.ha hecho mediante ta 9S ajenos. es decir, no ssio ha postulade estructura divers, sino que he emprendide su for ran de esa objetivactén de la comunicacion en Ja condena, el establecimienta de ta culpabill- ssa objetivacion tiene lugar mediante la alcunzado ei fin de la pena: queda eon- te la sociedad. DocTaINA - GONTHER JAKOBS a ‘midacién, ejercicwo de Adelidad al derecho u otros— no es esex- coal al fin de ia pena, aunque tales electos seguramente no sear seeundarios en cuanto funcién latente de la peria. Esto queda fuera de consideracion. Aqui tan sélo se tretaba de vincular en tun goncepto los quebrantamientos de la norma y la peria en ut orden personal y-de mostrar que la pena verdaderamente restana el quebrantamiento de le norma. 12. Resumen Puede intentarse presentar al derecho penal como protec- cin de bienes jaridicos, pero sélo de modo bastante forced, Et derecho es la estructura de a relacién entre personas, qu vez pueden representarse como titulares de determnades Ja determnacién de! comportarniento no permitido a tra pare los deberes negativos. Los deberes positives (aqu: derivan de unstitueranes especiales) son deberes en roles espe clales y no son susceptibles de ser formulados como deberes de yuridicos tampoco realiza contribucion aig tacion de la anticipseién de la punibilidad:42 [SUADERNOS DE DOCTRING ¥ JURISPRUDENCIA PENAL-N? 11 FE __ EAR EINOS DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCTA PENAL" 21 Axexo: INDICACIONES ACERCA DE LA BIBLIOGRAFIA Respecto de la teoria de Ja protecelén de bienes juridicos, ‘una posicion ertia tanto respecto de la teoria dela proteccién de bienesjuridicas como de la teoria de la leston social, Saree Straffecht ATI, 4 ed., 2000, pp.2/4y ssi: respecto dela relatividad dela proteccién de bienes juridieos, ya Watzst: ZW 8, pp. 491 y 85., 508 y's: vase también Jeccuecx/Wetoen: Letvbuch des ‘Stafrechis AT, 8 ed,, 1996, pp. 7y 8; sobre la relacion entre bien Jutidlcoy existencia en Kbertad, Konze StrafrechtAT, 1997, pp. 24 81 respecto del bien juridlco como bien. Strafrecht AT: 2 seguridad como bien: ju 1989; rechazando los. Strafe scin?”, 1998, pp, 29 y ss. —ulteriores referencias en Rox: loc. cit; Jnuces: AT: 2 previoa Ly Ly ss. 1 ac ‘FRINCIPIOS PENALES ¥ DOGMATICA PENAL > Tons ‘Vives Arron 0; por el contrario, entran en pugna con ellos. ee er aig emer ta medida en que presupone que todo To que no esté prohibido ee eee + Geis poe emt en * Se Sepa an a ears fate ed