MONDACA - Derecho Civil IV Obligaciones

Departamento de Derecho privado
APUNTES DE LAS OBLIGACIONES
Profesor: Alexis Mondaca Miranda

2010
Advertencia previa: Estos apuntes deberán ser necesariamente

complementados con la bibliografía indicada en el programa del curso.
Dada la extensión de la materia que debemos analizar, hemos

decidido dividirla en tres grandes partes; concepto y clases de obligaciones,
efecto de las obligaciones y modos de extinguir las obligaciones.
PRIMERA PARTE: CONCEPTO Y CLASES DE OBLIGACIONES
I EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
Concepto de derecho de las obligaciones
Se ha definido el derecho de las obligaciones como “El conjunto de

principios y normas que regulan el reconocimiento jurídico, la estructura,
los caracteres y los efectos de las obligaciones que nacen entre los
individuos en el desenvolvimiento de su vida en sociedad”1.
Características del derecho de las obligaciones
El derecho de las obligaciones presenta las siguientes

características2:
1 Su elevada perfección técnica

2 Gran aplicación práctica
3 Es permanente
4 Es universal
1
PEÑAILILLO ARÉVALO, DANIEL, Obligaciones, Teoría general y clasificaciones, La resolución por
incumplimiento (Editorial Jurídica de Chile, reimpresión de la primera edición, Santiago, 2006), p. 13.
2
ABELIUK MANASEVICH, RENÉ, Las obligaciones, (Editorial jurídica de Chile, cuarta edición actualizada
y aumentada, Santiago, 2003), Tomo I, pp. 23-29.
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1 Su elevada perfección técnica, se ha elaborado una teoría general
logrando abstracciones de los casos particulares, existiendo fórmulas
escuetas de amplia generalización3.
2 Gran aplicación práctica, las normas contenidas en el derecho de las

obligaciones se aplican en diversos aspectos de la vida en sociedad, en esto
radica la importancia del derecho de las obligaciones, ardua labor sería el
determinar el número de obligaciones que un individuo contrae durante su
vida, nos limitaremos a enunciar algunos ámbitos de especial relevancia; la
actividad económica, el transporte, la educación, la salud, etc.
3 Es permanente, remonta sus orígenes a Roma, se trata del área del

Derecho civil en la que más influencia actual poseen los logros del Derecho
romano, ello se explique por dos razones; primero por el excelso grado de
precisión técnica alcanzada en Roma y segundo por la aplicación del
principio de la autonomía de la voluntad4, por el cual los particulares han
podido regular sus relaciones jurídicas creando sus propios normas. En
concordancia con lo anterior las normas legales del derecho de las
obligaciones presentan la característica de ser supletorias, es decir, se
aplican a falta de regulación de las partes.
4 Es universal, esta nota se explica por la notable influencia que

especialmente en esta materia ha tenido el Derecho romano, sus principios
e instituciones se han mantenido, en gran medida, en la mayoría de los
ordenamientos jurídicos de la actualidad, a diferencia de lo que sucede con
materias tan importantes como el Derecho de familia y el Derecho
sucesorio.
Evolución del derecho de las obligaciones
Para explicar su evolución, distinguiremos tres períodos;
1 Derecho romano
2 El influjo canonista
3 El período liberal
3
ABELIUK MANASEVICH, RENÉ, obra citada, p. 23.
4
1 Derecho romano
La base del derecho de las obligaciones se encuentra en Roma, la que

con posterioridad fue ampliada y organizada por Domat y Pothier, y por su
intermedio, fue decepcionada por los códigos modernos5. El concepto de
obligación de los romanos debe entenderse en el contexto de la evolución
desde la venganza privada hacia una indemnización de perjuicios a raíz de
los hechos ilícitos cometidos. Luego se celebraba, entre ofensor y ofendido,
un acuerdo, por el cuál aquel asumía la obligación de resarcir al segundo.
El deudor pasaba a estar ligado o atado a su acreedor, incluso éste adquiría
derechos, no sólo sobre los bienes, sino sobre la persona del deudor lo que
se conoció bajo la denominación de manus injectio, la que guarda
importantes nexos con la prisión por deudas, la que ha sido abolida en
virtud de diversos tratados internacionales. En nuestro país, la prisión por
deudas fue abolida por la ley de 23 de junio de 1868, discutido es su
pervivencia bajo la pena asignada al delito de giro doloso de cheques,
arrestos en caso de no cumplir con obligaciones alimenticias o penas
privativas de libertad asignadas a delitos tributarios.
En definitiva, en Roma, la obligación nacía de un acto formal que

presentaba dos características: era formal y subjetivo6.
Carácter formal de la obligación: En Roma no bastaba para el nacimiento

de la obligación el mero acuerdo de voluntades, a ello debía sumarse el
cumplimiento de cierta ritualidad, esto es, existían ritos preestablecidos, sin
perjuicio de la posterior atenuación de este carácter con el surgimiento de
contratos consensuales e innominados.
Carácter subjetivo, tal carácter se manifiesta en la esencial e inmodificable

determinación de los sujetos, no era posible la incertidumbre respecto del
acreedor y del deudor. Por esta razón no se aceptó en Roma la
representación como medio para obligarse, la cesión de créditos, la
contratación a favor de terceros, la cesión de deudas, lo que empezará a
variar en las postrimerías del período romano.
Los romanos se centraron, y por tanto desarrollaron más, en el

elemento pasivo, en la deuda, y no tanto así en el elemento activo o crédito,
5
PEÑAILILLO ARÉVALO, DANIEL, obra citada, pp. 34 y 35.
6
ABELIUK MNASEVIC, RENÉ, obra citada, pp. 24- 27. Véase también PEÑAILILLO ARÉVALO, DANIEL, obra
citada, pp. 34-45.
por tal razón no previeron el desarrollo de los valores mobiliarios,
propiciado por el mercantilismo y el capitalismo7.
2 El influjo canonista
En la Edad Media, los aportes romanos fueron recogidos por los

glosadores.
No sólo los romanos han tenido influencia en el desarrollo del

derecho de las obligaciones, el aporte canonista ha resultado fundamental
en su evolución.
El aporte canónico se manifestó en un rol moralizador de las

obligaciones, se empieza a otorgar una mayor protección al deudor, se
establece que no todos sus bienes podrán ser perseguidos por el acreedor,
es decir, se establecen los bienes inembargables.
Se formula la regla rebus sic stantibus, la que dará lugar a la teoría

de la imprevisión, por la cual el juez quedará facultado para revisar un
contrato en el evento en que las obligaciones de una de las partes pasen a
ser excesivamente onerosas.
La regla del pacta sunt servanda, antecedente del consensualismo,

por la cual se establece que basta el acuerdo de voluntades para que se
genere una obligación, la cual deberá cumplirse con independencia de las
formas8. Luego se empieza a abandonar la idea de que los pactos nudos, es
decir, aquellos sin formas preestablecidas no permiten el nacimiento de
obligaciones.
Se amplia el campo de la responsabilidad extracontractual o

aquiliana. En Roma se establecían en las leyes los ilícitos, delitos y
cuasidelitos, de los que emanaba la obligación de resarcir. Gracias a los
canonistas surge la idea de que al reunirse determinados requisitos, entre
ellos el daño y la culpa, se deben indemnizar los daños causados.
3 El período liberal
7
ABELIUK MNASEVIC, RENÉ, obra citada, p. 25.
8
ABELIUK MANASEVIC, RENÉ, obra citada, p. 26.
El fuerte influjo del liberalismo, especialmente en el siglo XIX,
provocó un individualismo en el derecho de las obligaciones mediante la
aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, es decir, las partes
son libres para regular sus relaciones jurídicas, creando derechos y
obligaciones. Lo anterior en armonía con la noción de las reglas del
derecho de las obligaciones como normas supletorias de la voluntad de las
partes.
Además dado el desarrollo del capitalismo, aumenta la riqueza

mobiliaria, manifestada en la circulación de los valores representativos de
créditos o derechos personales.
En el mundo actual se han aceptado figuras inaceptables para el

concepto de obligación romano, dado su carácter subjetivo, ya que se ha
admitido el cambio de los sujetos de una obligación: la representación y la
cesión de créditos, incluso, en algunos casos, se acepta la cesión de deuda.
En definitiva, en la actualidad se acepta no sólo el reemplazo de los

sujetos de una obligación sino, incluso su indeterminación, como sucede
con el acreedor en la cesión de los títulos de créditos9 y con el deudor en las
obligaciones propter rem10.
Tendencias actuales del derecho de las obligaciones
En el estado actual del derecho de las obligaciones se aprecian las

siguientes tendencias11:
1 Perfección de la teoría de la obligación

2 Unificación del Derecho privado obligacional
3 Limitación a la autonomía de la voluntad
4 Atenuación de la responsabilidad del deudor
5 Espiritualización y moralización del derecho de las obligaciones
6 El formalismo moderno
9
Piénsese en la forma de transferencia de los títulos de créditos, los créditos al portador se transfieren por
la simple entrega material, y los créditos a la orden, mediante el endoso.
10
PEÑAILILLO ARÉVALO, DANIEL, obra citada, p. 40. En las obligaciones propter rem, deudor es aquel
que se encuentra en posesión o dominio de la cosa, luego se aprecia en estas obligaciones la
incertidumbre respecto del deudor.
11
Sobre el particular, véase ABELIUK MANASEVICH, RENÉ, obra citada, pp. 27 y 28.
1 Perfección de la teoría de la obligación
Como ya se dijo, la concepción romana de obligación ha sido

revisada por los autores contemporáneos, no sólo su concepto, sino también
sus elementos y efectos. Por lo anterior el grado de abstracción se ha
elevado.
Instituciones que demuestran la pérdida del carácter inmutable de la

obligación son la cesión o el traspaso de deuda y la cesión de créditos.
2 Unificación del Derecho privado obligacional
Existen tentativas para establecer una única teoría de las

obligaciones, la que abarque tanto a las instituciones de Derecho civil como
las de Derecho mercantil, sin perjuicio del establecimiento de normas que
establezcan las particularidades propias de determinadas instituciones. Una
destacada labor en este sentido ha realizado en nuestro país la Fundación
Fueyo12.
Los intentos de unificación han superado las barreras de los diversos

derechos nacionales y han existido serios esfuerzos por establecer
normativas comunes aplicables, por ejemplo, a los países europeos,
especialmente en el ámbito de los contratos.
3 Limitación a la autonomía de la voluntad
Uno de los principios más reconocidos del derecho de las

obligaciones se ha visto restringido en el último tiempo, de forma tal que el
tradicional carácter de normas supletorias de las normas relativas a las
obligaciones, ha empezado a dar lugar a normas de carácter imperativo.
Un ejemplo de lo anterior está dado por el influjo que, a lo menos en

un momento dado tuvieron en buena parte del mundo, las ideas socialistas,
además ha contribuido a la limitación el intervencionismo estatal. Estos
temas los analizaremos con mayor profundidad en nuestros apuntes del
curso de contratos.
12
Véase Estudios sobre reformas al Código Civil y Código de Comercio, quinta parte, Obligaciones y
contratos en los Códigos Civil y de Comercio, Unificación de reglas, Fundación Fernando Fueyo Laneri
(Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005).
4 Atenuación de la responsabilidad del deudor
La manus injectio ha sido eliminada, en la actualidad bien sabido es

que sólo los bienes del deudor pueden ser perseguidos por el acreedor con
el objeto de obtener el debido pago de su crédito, y no todos éstos habida
consideración de los bienes inembargables, que se encuentran enumerados
en el artículo 1618 del Código Civil y del Código de Procedimiento Civil.
5 Espiritualización y moralización del derecho de las obligaciones
Como una manifestación de esta tendencia, encontramos el principio

del enriquecimiento sin causa, que desarrollaremos a continuación, la teoría
de la imprevisión o de la excesiva onerosidad sobreviviente, la causa ilícita,
la lesión, la ampliación de la responsabilidad extracontractual,
especialmente su exigencia de la culpa como un requisito de la obligación
de indemnizar los perjuicios.
6 El formalismo moderno
El formalismo no ha desaparecido, al contrario, se mantiene, pero ya

no se equipara al ritualismo propio de los tiempos romanos, sino que en la
actualidad, si bien es cierto no se aplican las añosas fórmulas
sacramentales, el formalismo tiene por objeto el cautelar los intereses de las
partes y promover la publicidad de los actos, con lo que a su vez, se
protegen a los terceros.
II LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
Concepto y regulación
Abeliuk define fuente de la obligación como “el hecho jurídico que

le da nacimiento, que origina o genera la obligación”13.
En nuestro código, se encuentran establecidas en el art. 1437, “Las

obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más
personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario
de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o
legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha
conferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos;
ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a
patria potestad”. La enumeración que establece este artículo es taxativa, es
decir, no existen otras fuentes de las obligaciones.
Se ha adoptado en nuestro sistema, siguiendo en ello al Código

Napoleón, la doctrina clásica de las fuentes de las obligaciones que hunde
sus raíces n el Derecho romano. Por tanto, existen en el C.C. cinco fuentes
de las obligaciones; los contratos, los cuasicontratos, los delitos y los
cuasidelitos y la ley. Estas fuentes se reiteran en el art. 2.284, “Las
obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho
voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato. Si el hecho
es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito. Si el
hecho es culpable, pero cometido si intención de dañar, constituye un
cuasidelito.
Crítica a la enumeración de las fuentes de las obligaciones del C.C.
La doctrina ha criticado la enunciación de las fuentes de las

obligaciones de nuestro C.C.:
1 Se ha establecido que sólo existen dos fuentes de las obligaciones: el

contrato y la ley. En el contrato, surge la obligación en virtud del acuerdo
13
de voluntades, en todas las otras supuestas fuentes, en realidad es la ley la
que origina la obligación.
2 Además se ha sostenido que el art. 1437 es una norma incompleta en el

sentido que no menciona dentro de las fuentes de las obligaciones al
enriquecimiento sin causa y a la declaración unilateral de voluntad.
1 El enriquecimiento sin causa
Una realidad indesmentible en todo tráfico mercantil es la constante

búsqueda de ganancias y de utilidades por parte de los sujetos
intervinientes, ello es así tanto en los grandes negocios como en los de
menor entidad, tales como las compraventas de artículos de bajo precio.
Obtener ganancias es una meta legítima de todo comerciante en particular,
y de toda persona en general, luego viene a ser normal que el patrimonio de
una persona se enriquezca a costa del patrimonio de otra. El Derecho no
cierra los ojos ante esta situación, pero exige que el enriquecimiento se
base en un determinado motivo, ello da pie al principio del enriquecimiento
sin causa.
Alessandri lo define como “el desplazamiento de un valor pecuniario

de un patrimonio a otro, con empobrecimiento del primero y
enriquecimiento del segundo, sin que ello esté justificado por una
operación jurídica (como la donación) o por la ley”14.
El enriquecimiento sin causa también es denominado como

“enriquecimiento injusto”, “enriquecimiento indebido”, “enriquecimiento
sin causa a expensas de otro”15. Estas denominaciones dan luz sobre su
fundamento; la equidad, el hecho que el patrimonio de una persona
experimente un aumento a expensas del patrimonio de otro, sin ninguna
causa que los justifique, atenta contra la equidad.
Se ha sostenido que el enriquecimiento sin causa es una verdadera

fuente de las obligaciones que no se encuentra establecida en el artículo
1437 de nuestro Código Civil16.
14
ALESSANDRI R., ARTURO, SOMARRIVA U., MANUEL Y VODANOVIC H., ANTONIO, Tratado de las
obligaciones (Editorial Jurídica de Chile, segunda edición ampliada y actualizada, Santiago, 2004)
Volumen I De las obligaciones en general y sus diversas clases, p. 61.
15
PEÑAILILLO ARÉVALO, DANIEL, obra citada, p. 102.
16
En efecto, dicha norma enumera cinco fuentes de las obligaciones: los contratos, los cuasicontratos, los
delitos, los cuasidelitos y la ley.
No acepta el legislador el enriquecimiento de un patrimonio a
expensas de otro sin una causa que lo justifique, ya que ello se considera
injusto, de forma tal que, si no se puede establecer el fundamento del
aumento patrimonial experimentado, deberá procederse a la respectiva
restitución.
En cuanto a su origen histórico, éste se encontraría en un texto del

Digesto, de Pomponio; “Es justo, por derecho natural que nadie se haga
más rico con daño y perjuicio de otro”. Luego pasaría a Las Siete Partidas
de Alfonso X, después lo retomó la Pandectística, pero no fue recogido por
los grandes códigos de la centuria decimonónica, como el Código
Napoleón de 1804. Ello vendría a explicar que ha debido ser la
jurisprudencia, apoyada por la doctrina, destacándose especialmente Aubry
y Rau, la que ha ido desarrollando este principio17.
Los modernos códigos del siglo XX sí lo han recogido, entre ellos: el

Código Civil de Italia de 1942, en su artículo 2041; el Código Civil alemán,
artículo 812; el Código Civil peruano en su artículo 1954, entre otros.
La acción in rem verso
Esta acción es la que corresponde aquel que ha sufrido el

empobrecimiento en contra de aquel que se ha enriquecido, y tiene por
objeto la indemnización de perjuicios.
Presenta las siguientes características:
A Personal, procede en contra de aquel que se ha enriquecido sin causa.
B Patrimonial, es susceptible de una acción pecuniaria, su objeto es el logro

de una indemnización. De este carácter se desprenden las siguientes notas:
b.1 Cedible, puede traspasarse por acto entre vivos.

b.2 Transmisible, en caso de fallecimiento se transmite, en forma
activa y pasiva.
b.3 Renunciable, en aplicación del art. 12 del C.C.
b.4 Prescriptible, al no señalarse un plazo especial de prescripción, se
aplica la regla general de cinco años.
17
PEÑAILILLO ARÉVALO, DANIEL, obra citada, pp. 102 – 104.
Puede intentarse tanto como acción, pero además puede oponerse
como excepción “si el actor pretende obtener un enriquecimiento
injustificado”18.
Tradicionalmente se ha entendido que los requisitos de la acción in

rem verso son:
A Enriquecimiento del patrimonio de una persona

B Empobrecimiento del patrimonio de otro
C Relación de causalidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento
A Enriquecimiento del patrimonio de una persona.
Debe producirse, en primer término, el aumento del patrimonio de

una persona, lo que puede producirse por el ingreso de un bien al activo del
patrimonio, por la mejora experimentada por un bien propio financiada con
recursos ajenos, por la eliminación de una deuda del pasivo, etc.
B Empobrecimiento del patrimonio de otro
El sujeto perjudicado, quien luego intentará revertir su situación

solicitando la correspondiente restitución, debe haber sufrido un
empobrecimiento, lo que sucede, por ejemplo con “la pérdida de una cosa,
un derecho o una ventaja cualquiera, y aun por la pérdida de una ganancia
segura a la cual, para concretarla, sólo falta el transcurso del tiempo.
Aceptándose el enriquecimiento meramente moral, ha de aceptarse también
como suficiente, en el actor, el empobrecimiento moral (por ejemplo:
gracias a que un sujeto se expuso al descrédito o menosprecio –que terminó
por sufrir-, otro logró un beneficio”19.
C Relación de causalidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento
Se concreta este nexo de causalidad en que el enriquecimiento de

uno se haya producido en razón del empobrecimiento de otro.
El enriquecimiento sin causa en nuestro Código Civil
18
19
Si bien es cierto que nuestro código no regula el enriquecimiento sin
causa, recuérdese que se trata de un código del siglo XIX, y la recepción
de este principio sólo se aprecia en los códigos de la centuria pasada,
diversas instituciones se basan en él, entre éstas:
A La accesión
La accesión es un modo de adquirir el dominio definido en el art.

643, “La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa
pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los
productos de las cosas son frutos naturales o civiles”.
Por ahora, a propósito de la accesión, nos interesa la siguiente

situación: si se construye, siembra o planta con bienes ajenos, el dueño del
terreno deberá indemnizar al dueño de los bienes, así lo establecen los art.
668 y 669 del C.C.
B Las prestaciones mutuas
Las prestaciones mutuas están reguladas en el art. 908 y siguientes

del C.C., en el evento de deducirse una acción reivindicatoria o de dominio,
y si ésta es aceptada por el tribunal competente, el reivindicante, es decir, el
dueño de la cosa deberá pagar las mejoras necesarias hechas por el
poseedor vencido, incluso si éste se encuentra de mala fe, ello se explica
porque de haber tenido el reivindicante la cosa en su poder, de todas formas
hubiese debido realizar las mejoras necesarias, ya que, en caso contrario, se
deteriora o destruye la cosa.
C Nulidad de los actos de un incapaz
La nulidad judicialmente declarada da derecho a las partes a volver

al estado anterior a contratar, éste es el efecto retroactivo de la nulidad.
Pero esta regla tiene una excepción basada en el enriquecimiento sin causa,
se establece en el inc. primero del art. 1687, “Si se declara nulo el contrato
celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el
que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo que
gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho
más rica con ello la persona incapaz. Se entenderá haberse hecho ésta más
rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le
hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por
medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere
retenerlas”.
D Las recompensas en la sociedad conyugal
En el régimen de sociedad conyugal se distinguen varios

patrimonios, entre éstos, el de la sociedad conyugal y los propios de cada
cónyuge. Para evitar el enriquecimiento de un cónyuge a expensas de otro,
se establecen las recompensas, que se concretan en pagos de dineros a
efectuarse entre los cónyuges o por parte de éstos hacia la sociedad
conyugal o viceversa, según el inc. primero del art. 1734 “Todas las
recompensas se pagarán en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en
lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la
recompensa”.
E La responsabilidad por el hecho ajeno
Se encuentra regulada en el art. 2.320, deberán responder por el

hecho ajeno aquellos que tengan a otros bajo su cuidado, como el padre, el
guardador, etc., pero tendrán derecho de repetición en contra del causante
del daño, así lo establece el art. 2.325, en caso contrario, se produciría un
enriquecimiento sin causa.
2 La teoría de la declaración unilateral de voluntad como fuente de

las obligaciones
Esta teoría fue formulada por Siegel. Peñailillo la define del

siguiente modo, “Es la fuente por la cual la manifestación de voluntad de
un sujeto genera una obligación para él, sin necesidad de la voluntad de un
correlativo acreedor”20.
No se trata de una fuente aceptada en términos expresos por el C.C.,

pero tradicionalmente se señalan dos casos en que la declaración unilateral
de la voluntad constituye una fuente de las obligaciones:
1 Art. 99 del Código de Comercio, en virtud de la cual el oferente puede

arrepentirse o retractarse de la oferta una vez formulada “salvo que al
hacerlo ( se refiere a la formulación de la oferta) se hubiere comprometido
20
a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después
de desechada o transcurrido un determinado plazo.
2 La promesa pública de recompensa del art. 632 del C.C., “Si aparece el
dueño antes de subastada la especie, le será restituida, pagando las
expensas, y lo que a título de salvamento adjudicare la autoridad
competente al que encontró y denunció la especie. Si el dueño hubiere
ofrecido recompensa por el hallazgo, el denunciador elegirá entre el precio
de salvamento y la recompensa ofrecida”.
III LA OBLIGACIÓN
Concepto de obligación
Tradicionalmente se define a la obligación como un vínculo jurídico,

por el cual, una parte, que se denomina sujeto pasivo, se encuentra en la
necesidad para con otra, sujeto activo, de dar, hacer o no hacer algo.
Este concepto clásico deriva de roma. El origen etimológico de la

palabra obligación es el verbo latino obligatio, el que a su vez deriva de
obligare, descomponiendo ésta voz ob significa alrededor y ligare atar o
ligar, palabras gráficas que nos permiten visualizar la idea del nexo que une
al deudor con su acreedor.
Generalmente la palabra obligación se utiliza en los siguientes

sentidos:
1 En la vida social existen variadas clases de obligaciones, tales como las

jurídicas, sociales, religiosas, morales, etc.
2 En el ámbito del derecho, se habla de la obligación de someterse al

ordenamiento jurídico vigente, es decir, en el sentido de acatamiento de
normas.
3 En un sentido más concreto, siempre dentro del ámbito jurídico, en

relación a un determinado comportamiento que debe observarse ante ciertas
personas en razón de una posición o derecho preestablecido se habla de
deberes entre cónyuges, entre padres e hijos, de los funcionarios públicos,
etc.
4 Finalmente, se entiende a la obligación como el vínculo entre personas

derivado de un hecho particular.
La doctrina a los tres primeros sentidos los llama deberes, reservando

el término obligación para el cuarto21. Para diferenciar obligación del deber
debemos estudiar las características de la primera y distinguirla de nociones
cercanas.
21
PEÑAILILLO ARÉVALO, DANIEL, Obra citada, p. 75.
Existen nociones más modernas de obligación, entre ellas, en la
doctrina nacional se destaca la del profesor Rodríguez Grez,
Derecho potestativo y carga
Es conveniente diferenciar el concepto de obligación de dos nociones

cercanas; derecho potestativo y carga.
Derecho potestativo es “el poder que tiene el sujeto para provocar,

por su exclusiva voluntad (acto jurídico unilateral) un cambio en la
situación jurídica del sujeto pasivo, el cual no puede sino resignarse a
soportar las consecuencias de aquella manifestación de voluntad”22, por
ejemplo, el derecho del contratante diligente a solicitar la resolución del
contrato en conformidad al art. 1.489, el derecho a pedir la partición de
bines, art. 1317, el derecho de ratificar la nulidad relativa, art. 1684 y el
derecho de elección en las obligaciones alternativas, art. 1.500.
Se ha discutido si se trata en realidad de un derecho, se ha dicho que

no lo sería ya que más bien se trata de una facultad de un derecho y no de
un derecho independiente, además que a todo derecho es correlativo una
obligación, la que puede infringirse, situación que no puede darse en el
derecho potestativo. En contra se sostiene que es un derecho, ya que
obedece a la noción de derecho subjetivo, entendido éste como el poder
reconocido por el ordenamiento jurídico para satisfacer un interés
determinado, y se señala que sí existe un deber correlativo a este derecho,
pero no se trata de un deber de conducta, sino de un deber de respeto.
En el evento en que se acepte que el derecho potestativo es un

derecho, la situación del sujeto pasivo de él no es equivalente a la del
deudor de la obligación, ya que se trata de “una sujeción o sometimiento al
poder del titular, sometimiento que significa completa inhibición de la
conducta, en lo que se refiere a la decisión del ejercicio de aquel poder”23.
La carga es “un comportamiento que ha de adoptarse si se quiere

lograr cierto beneficio”24, v.gr., el onus probandi, es una carga y no una
obligación, ya que si no se satisface en un juicio se causará un perjuicio en
22
23
24
los intereses del que debía soportarla. En la obligación se produce un
beneficio ajeno, en la carga, se busca el propio beneficio.
Carácteres de las obligaciones
Partiendo del citado concepto de obligación, esta se caracteriza por:
1 Es un vínculo jurídico, existe, por ende, una ligazón entre los sujetos de
la obligación, quienes están unidos por un vínculo de una naturaleza
especial, se trata de un vínculo de derecho o jurídico, es decir, está
sancionado jurídicamente, luego el cumplimiento de las obligaciones no
depende de la mera voluntad del deudor, de no cumplir con este vínculo se
originan consecuencias de derecho.
La obligación es un vínculo de derecho, que produce determinados

efectos: el cumplimiento forzado, la indemnización de perjuicios y los
derechos auxiliares del acreedor, y que tiene como sanción jurídica la
indemnización de perjuicios, se genera responsabilidad contractual ante el
incumplimiento culpable de una obligación.
El vínculo se caracteriza por ser excepcional y temporal.
Es excepcional ya que, por regla general, las personas no se

encuentran ligadas jurídicamente, de ahí que en virtud del art. 1.689 el que
alega la existencia de una obligación debe soportar la carga de la prueba.
Es temporal, a diferencia de lo que sucede con los derechos reales

que tienden a ser permanentes, ya que las obligaciones están destinadas a
cumplirse, esto es, a extinguirse.
2 Presencia de dos sujetos, coexisten dos sujetos en la obligación, el sujeto

activo y el sujeto pasivo.
El sujeto activo también recibe la denominación de acreedor o titular

del crédito, es aquel que puede exigir del sujeto pasivo el cumplimiento de
la obligación.
El sujeto pasivo o deudor o titular de la deuda, es aquel que en virtud

de la obligación debe efectuar una prestación en favor del sujeto activo.
3. Objeto de la obligación, tal objeto es la prestación, la conducta debida
que puede ser exigida por el sujeto activo.
Obligación y derecho personal
Estas expresiones aluden a lo mismo dependiendo del punto de vista

adoptado. Así, si nos centramos en el rol del sujeto activo, diremos que
tiene un derecho personal o crédito para exigir al sujeto pasivo el
cumplimiento de una obligación. Pero, si atendemos a la posición del sujeto
pasivo, del deudor, debemos decir que éste se encuentra “obligado”
respecto de su acreedor.
En definitiva, la obligación es el correlato del derecho personal.
Regulación jurídica
Las obligaciones están regladas en el libro IV del Código Civil De

las obligaciones en general y de los contratos, artículo 1437 a 2524, sin
perjuicio de la existencia de normas relativas al tema en otros libros del
código.
El libro cuarto, al igual que el resto, reconoce entre sus fuentes

principales al Code. El aporte de Pothier en este campo, y su utilización por
parte de Bello son indudables, de forma tal que no resulta una exageración
referirse al libro IV como al libro de Pothier.
Clasificación de las obligaciones
El estudio de esta primera pare se centra, básicamente, en el análisis

de las diversas especies de obligaciones, organizadas del modo que a
continuación de indica, el cual está basado en el propuesto por Abeliuk25:
1 Según su fuente:
Obligaciones contractuales y extracontractuales.

25
ABELIUK MANASEVICH, RENÉ, obra citada, pp. 305-308.
2 Según su eficacia:
Obligaciones Civiles y naturales
3 Según sus efectos:
Obligaciones puras y simples y sujetas a modalidad
Obligaciones de ejecución única, instantánea o postergada y de tracto

sucesivo.
4 Según el objeto:
Obligaciones de objeto único y de objeto múltiple, entre éstas

últimas se encuentran las acumulativas, alternativas y facultativas.
Obligaciones Positivas y negativas
Obligaciones de dar, hacer o no hacer
Obligaciones patrimoniales y extramatrimoniales
Obligaciones de género y de especie o cuerpo cierto
Obligaciones principales, accesorias y dependientes
Obligaciones ordinarias y reales o propter rem.
Obligaciones de resultado o determinadas y de medios o generales de

prudencia y diligencia.
5 Según el sujeto:
Obligaciones de sujetos únicos y de sujeto plural o múltiple, éstas a

su vez se subdividen en simplemente conjuntas, solidarias e indivisibles.
6 Según la causa:
Obligaciones causales y abstractas.

IV OBLIGACIOS CONTRACTUALES Y EXTRACONTRACTUALES
Según la fuente de la que emanan las obligaciones, éstas se dividen

en contractuales y extracontractuales. Es la clasificación más tradicional de
las obligaciones.
Obligaciones contractuales
Obligación contractual es aquella que reconoce como fuente a un

contrato, es decir, se generan en virtud del incumplimiento de una
obligación contractual, naciendo de este modo, la responsabilidad
contractual que se traduce en la correspondiente indemnización de
perjuicios.
Obligaciones extracontractuales
Obligación extracontractual, por el contrario, es aquella que no

reconoce como fuente a el contrato. A su vez, se dividen en:
Cuasicontractuales
Delictuales
Cuasidelictuales
Legales
Obligaciones cuasicontractuales
Son aquellas que emanan de los cuasicontratos.
Cuasicontrato es aquel acto lícito, voluntario y no convencional que

genera obligaciones.
Según el inc. 1º del art. 2.284, “Las obligaciones que se contraen sin
convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes.
Las que nacen de la ley se expresan en ella. Si el hecho de que nacen es
lícito, constituye un cuasicontrato.”
En conformidad al art. 2.285, “Hay tres principales cuasicontratos: la
agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad”.
Obligaciones delictuales
Son aquellas que emanan de los delitos civiles.
Delito civil es aquel hecho que causa un daño, cometido con

intención de dañar. Según el art. 2.284, inc. 3º, “Si el hecho es ilícito, y
cometido con intención de dañar, constituye un delito”.
Obligaciones cuasidelictuales
Son aquellas que emanan de un cuasidelito civil. Cuasidelito civil es

aquel hecho dañoso que causa un daño, cometido sin intención de dañar, es
decir, con culpa. Según el art. 2.284 inc. 4º, “Si el hecho es culpable, pero
cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito”.
Obligaciones Legales
Se trata de obligaciones cuya fuente es la ley, la sola voluntad del

legislador, por ejemplo, la obligación alimenticia.
Obligaciones precontractuales
Además existen las obligaciones precontractuales. Se originan en la

formación del contrato.
V LAS OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES
Concepto
El art. 1470 las define legalmente, “Las obligaciones son civiles o

meramente naturales. Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su
cumplimiento. Naturales las que no confieren derecho para exigir su
cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado
o pagado en razón de ellas”.
La obligación natural se opone a la obligación civil, también

denominada perfecta, definida en el inc. 2º de la norma citada, las
obligaciones civiles, a diferencia de las obligaciones naturales, confieren
derecho para exigir el cumplimiento, además otorgan excepción para
retener lo que se ha dado o pagado por ella.
Obligación natural es aquella que no da acción para exigir el

cumplimiento de la obligación, pero si otorga excepción para retener lo que
se ha dado o pagado en virtud de ella.
Según Abeliuk26, esta clase de obligación se encuentra a medio

camino entre la obligación civil y el deber de moral, “La obligación natural
participa de caracteres de ambos, como en la obligación civil, determinadas
son las partes y la prestación, pero no hay acción de cumplimiento, en lo
cual se parece al deber moral. Pero se distancia de él, pues por tratarse de
un vínculo jurídico, produce efectos de derecho: retener lo pagado, que se
encuentran tutelados por el Derecho”, pero lo anterior no debe
confundirnos, el que cumple una obligación natural está cumpliendo con un
vínculo de derecho al que se encuentra sujeto, no un mero deber moral.
La regla general está constituida por las obligaciones civiles, las

obligaciones naturales son excepcionales, luego, cuando el código se
refiere a una obligación deberá entenderse que se trata de una obligación
civil o perfecta, “en los casos de duda, debe entenderse que la obligación es
civil27.
26
27
ALESSANDRI R., ARTURO, SOMARRIVA U., MANUEL Y VODANOVIC, Antonio, obra citada, p. 75.
Fundamento
El fundamento de las obligaciones naturales se encuentra en la

moral. En efecto, en el caso de un individuo que se encuentra ligado
jurídicamente a otro, pero en razón de determinados defectos éste no puede
exigir el cumplimiento de lo debido, se adopta una solución intermedia, “no
se le puede perseguir, pero si voluntariamente paga, no puede pedir
restitución, el acreedor queda autorizado para retener lo recibido”28.
Evolución histórica
Su origen se encuentra en Roma, donde existían ciertos casos, no

formulaciones generales, de obligaciones que no podían exigirse, pero que
una vez cumplidas, autorizaban para retener lo dado o pagado en razón de
ellas, tal era el caso de pactos celebrados en forma imperfecta y de ciertos
actos de esclavos y de hijos de familia, los últimos dos casos debido a que
aquellos no podía obligarse.
Las partidas conocieron las obligaciones naturales, el Code y los

posteriores también se refirieron a éstas, han sido objeto de reconocimiento
por un buen número de códigos, tales como el italiano, el portugués, el
argentino, etc29.
Concepciones de las obligaciones naturales
Tradicionalmente existen dos concepciones sobre las obligaciones

naturales: la clásica y la francesa.
Para la doctrina clásica, la obligación natural es, siguiendo en ello lo

establecido en el Derecho romano, una obligación civil imperfecta, que ha
dejado de ser tal en razón de diversos motivos o que pudo ser una
obligación civil.
En cambio, para la doctrina y jurisprudencia francesa, la obligación

natural, se asemeja más que a una obligación civil, a un deber moral que
surge de determinadas circunstancias, lo que deberá ser determinado por el
28
PEÑAILILLO ARÉVALO, DANIEL, obra citada, p. 150 y 151.
29
sentenciador. En la actualidad esta posición es la predominante, prueba de
lo anterior es su recepción por los códigos de Alemania y de Italia, y el
Código suizo de obligaciones, además ha influido en la doctrina y
jurisprudencia española. El profesor Peñailillo enumera los siguientes casos
de obligaciones naturales reconocidos por la jurisprudencia francesa:
alimentos concedidos a un hijo no reconocido y a parientes cercanos o por
afinidad, indemnización de perjuicios en casos de seducción,
indemnización voluntaria de los perjuicios provocados30.
Nuestro C.C, código clásico, sigue la concepción romana de las

obligaciones naturales, así puede apreciarse de un análisis de los casos de
obligaciones naturales contemplados en el art. 1470, en todos ellos la actual
obligación natural, previamente fue una obligación perfecta31.
Casos de obligaciones naturales
El art. 1470 del C.C, establece algunos casos de obligaciones

naturales, “Las obligaciones civiles o naturales. Civiles son aquellas que
dan derecho para exigir su cumplimiento. Naturales las que no confieren
derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para
retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas. Tales son; 1 Las
contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento,
son, sin embargo, incapaces de obligarse según las leyes, como los menores
adultos; 2º Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción, 3º Las
que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para
que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un
testamento que no se ha otorgado en la forma debida; 4 Las que no han sido
reconocidas en juicio por falta de prueba. Para que no pueda pedirse la
restitución en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es necesario
que el pago se hay hecho voluntariamente por el que tenía la libre
administración de sus bienes”.
La doctrina acostumbra reunir estos casos del art. 1470 en dos

grupos:
1 Obligaciones nulas o rescindibles; establecidas en el número 1º y 3º del

artículo 1470.
30
31
2 Las obligaciones civiles desvirtuadas o degeneradas: a ellas se refiere el
número 2 y 4 del art. 1470.
Primer grupo de obligaciones nulas: Obligaciones nulas o rescindibles;

establecidas en el número 1º y 3º del artículo 1470.
Caso del art. 1470 N° 1: “Las contraídas por personas que teniendo
suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse
según las leyes, como los menores adultos”.
Sobre este primer caso de obligación natural existen dos discusiones:
1 Determinación de los incapaces a que se aplica la norma.
2 Necesidad de una sentencia que declare la nulidad de la obligación para

que esté comprendida en el nº 1 del art. 1470.
1 Determinación de los incapaces a que se aplica la norma
Considerando que el requisito exigido para que estemos en presencia

de este primer caso de obligación natural es tener suficiente juicio y
discernimiento, debemos descartar lo actos de los incapaces absolutos,
expresamente lo establece el inc. 2º del art. 1447, “Sus actos no producen
ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución”.
El ejemplo que señala la norma es el menor adulto, esto es, un

incapaz relativo, luego surge la interrogante en orden a si la norma es
aplicable también al otro incapaz relativo: el disipador declarado en
interdicción, existiendo una discusión sobre el particular.
Una primera posición concluye que la norma debe entenderse

aplicable al disipador interdicto, porque del propio tenor literal de la norma
se entiende que la mención al menor adulto es por vía de ejemplo, pero no
se limita la aplicación de la norma a éste, por tanto, no se excluye al
disipador interdicto.
Otros entienden lo contrario, ya que el disipador interdicto causa su

propia insolvencia, por definición pródigo es aquel que carece de
prudencia, por ello no cumple con el requisito exigido por el legislador:
tener suficiente juicio y discernimiento. Nos parece que ésta es la posición
correcta, así lo ha sostenido la mayoría de la doctrina nacional32. Debe
precisarse que la norma no se aplica a todos los actos del menor adulto,
sólo se refiere a aquellos resultantes de su incapacidad relativa, por lo
tanto, deben excluirse la posibilidad de una obligación natural en el caso de
infracción a una prohibición legal y de los vicios del consentimiento33.
En el caso de la mujer casada en sociedad conyugal, sabemos que

ésta es plenamente capaz, pero insolvente, desde la ley 18.802 de 1989, por
tanto genera obligaciones civiles o perfectas, pero en virtud del art. 1749
inc. 1º el marido es el jefe de la sociedad conyugal, administra los bienes
sociales y los bienes propios de la mujer, luego sólo él podrá obligar los
bienes sociales y los bienes propios de la mujer. La mujer sólo obliga los
bienes de su patrimonio reservado, regulado en el art. 150, y los bienes que
administre en conformidad a los art. 166 y 167 del C.C.
2 Necesidad de una sentencia que declare la nulidad de la obligación para

que esté comprendida en el nº 1 del art. 1470.
Sobre este particular, se divide la doctrina;
Para Alessandri es necesaria la existencia de la sentencia judicial, ya

que mientras no exista sentencia, la obligación es completamente válida, es
civil, recordemos que el acto anulable produce plenamente todos sus
efectos mientras no se declara por sentencia firme y ejecutoriada su
nulidad.
Otros, entre ellos Claro Solar y Somarriva, en cambio, sostienen no

se necesita sentencia judicial34, porque la obligación nace con el carácter de
natural por el solo hecho de ser contraída por un incapaz, aunque tenga el
suficiente juicio y discernimiento. Además aplican el elemento gramatical
de interpretación de la ley, la sentencia no es exigida en ninguna parte de la
norma, además el número 1 del art. 1470 prescribe como un caso de
obligación natural “las contraídas”, es decir, se refiere al momento de
32
Por todos, MEZA BARROS, RAMÓN, Manual de las obligaciones (Editorial Jurídica de Chile, edición,
Santiago) p. 47.
33
ABELIUK MANASEVICH, RENÉ, obra citada, p. 314. Sabemos que los actos anulables producen sus
efectos en forma normal, dicha situación cesará sólo al declararse judicialmente la correspondiente
nulidad, si ello no sucede y transcurren los plazos legales, operará el saneamiento, por lo tanto el acto
pasará a ser inatacable por el vicio de nulidad de que se trate.
34
Por todos, ABELIUK MANASEVICH, RENÉ, obra citada, p. 314 y 315.
nacimiento de la obligación. Además, según el art. 2375 número 1 no
procede reembolso “Cuando la obligación del deudor principal es
puramente natural, y no se ha validado por la ratificación o por el lapso de
tiempo”, es decir, la obligación es natural aún cuando no se ha declarado
la nulidad, pero tampoco se ha saneado aún el vicio de nulidad, lo que es
posible, evidentemente, sólo antes de la declaración de nulidad. Esta
posición ha sido acogida por nuestra jurisprudencia.
Saneamiento de la nulidad
Al tratarse de un supuesto de nulidad relativa, como los actos de los

menores adultos, deben aplicarse las reglas generales de la rescisión, por
ello es posible el saneamiento del vicio de nulidad relativa por la
ratificación de la parte afectada por el vicio, y por el transcurso del tiempo:
cuatro años.
Caso de obligación natural del art. 1470 nº 3, “Las que proceden de actos a
que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos
civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no se
ha otorgado en la forma debida”.
Esta norma se refiere a un caso de nulidad absoluta, la omisión de un

requisito exigido en consideración a la naturaleza del acto o contrato.
El ejemplo que cita la norma, un testamento que impone la carga de

pagar un legado, respecto del cual no se han cumplido las formalidades
legales, hace referencia a un acto jurídico unilateral, además utiliza la voz
“actos”, la que en ocasiones es utilizada por el C.C. en un sentido
restringido, es decir, limitada a los actos unilaterales, pero en otros casos se
le otorga un significado más amplio comprensivo además, de los actos
bilaterales, por ello se ha discutido si la norma se aplica sólo a los actos
jurídicos unilaterales, o si por el contrario, además comprende a los
bilaterales. Nuevamente, la doctrina se ha dividido, y la jurisprudencia no
es uniforme.
Para algunos35, debe concluirse que se trata de una norma genérica,

se sostiene que el legislador no distingue, luego no es lícito al intérprete
distinguir, por lo tanto, se aplica tanto a los actos unilaterales como a las
35
Por todos, CLARO SOLAR, LUIS, Explicaciones de Derecho civil (Santiago), Tomo V, nº 34 p. 50.
convenciones. Finalmente podría sostenerse que la referencia al testamento
se inicia con la palabra “como”, lo que nos da a entender que se trata sólo
de un ejemplo.
Pero para la mayoría de la doctrina36 debe entenderse que la norma

está referida exclusivamente a los actos jurídicos unilaterales, en razón de
los siguientes argumentos;
1 En el Mensaje del C.C expresó Bello que los ejemplos “ponen a la vista
el verdadero sentido y espíritu de una ley en sus aplicaciones…”.
2 El C.C., en los casos que desea incluir tanto a los actos unilaterales como
a los bilaterales, se vale de la expresión “actos y contratos”.
3 En virtud de un argumento histórico, este caso es limitado a los actos

unilaterales en Roma, en las Partidas, en Pothier y en el Proyecto de C.C de
España de García Goyena.
4 Se produciría una injusticia en los actos bilaterales, “si se otorga una

compraventa de bienes raíces por instrumento privado, el comprador podría
verse imposibilitado de repetir el precio pagado, por ser el cumplimiento de
una obligación natural, mientras que el vendedor, aunque quisiere, no
podría cumplir con su obligación de entregar, pues el Conservador de
Bienes Raíces no puede inscribir documentos privados37.
Momento a partir del cual existe la obligación natural
Nuevamente se discute si es necesaria, al igual que en el caso del

número 1º del mismo artículo la existencia de una sentencia que declare la
nulidad o si la obligación es natural desde que se contrae.
Existe obligación natural desde el momento mismo en que se ha

otorgado el acto, ya que el art. 1470 número 3º se refiere a las obligaciones
que preceden de un acto nulo, y no realiza mención alguna una sentencia
que declare su nulidad absoluta. También corresponde aplicar, en la medida
aplicable, el artículo 2375 nº 1, es decir, respecto de la nulidad absoluta
opera el saneamiento sólo por el transcurso del tiempo y no por ratificación
de la parte afectada por el vicio de nulidad.
36
Por todos, PEÑAILILLO ARÉVALO, DANIEL, obra citada, p. 159-161.
37
Segundo grupo de obligaciones naturales: Las obligaciones civiles
desvirtuadas o degeneradas.
Art. 1470 n° 2, “Las obligaciones civiles extinguidas por la

prescripción.”
La prescripción extintiva es definida en el C.C., como un modo de

extinguir las acciones y derechos ajenos, pero en realidad no extingue las
obligaciones. Si opera la prescripción extintiva, lo que cesa es el carácter
civil de las obligaciones, las que subsisten, pero pasan a ser naturales.
Se discute si se requiere o no sentencia judicial que declare la

prescripción, para que la obligación pase a ser natural o basta el mero
transcurso del tiempo.
Algunos38 entienden que no es necesaria la sentencia, ya que la

prescripción opera por el sólo transcurso del tiempo, así lo prescribe el art.
2514.
Para otros, según explica Alessandri “la obligación civil degenera en

natural sólo después que la prescripción ha sido declarada judicialmente,
porque el que quiera aprovecharse de esta última debe alegarla (artículo
2493), y mientras el deudor no lo haga, la prescripción no puede ser
declarada: la acción del acreedor no se extingue y la obligación subsiste
como civil. Por eso, si cumplido el plazo de prescripción, el deudor, en vez
de alegar ésta, paga intereses o pide plazo al acreedor, renuncia a la
prescripción (artículo 2494) y reconoce la subsistencia de la obligación
civil”39.
Caso de obligación natural del art. 1470 n° 4, “Las que no han sido
reconocidas en juicio por falta de prueba.”
Se trata de una causal que exige que el fallo deba fundarse

exclusivamente en la falta de prueba y no en otras consideraciones, v.gr., si
A demanda a B el pago de una determinada cantidad de dinero, sabemos
que corresponde al demandante soportar la carga de la prueba, si no logra
satisfacer tal carga, el juez le fallará en contra. Pero si con posterioridad B
38
Por todos, CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, Tomo 10, p. 54.
39
ALESSANDRI R., ARTURO, SOMARRIVA U., MANUEL Y VODANOVIC, Antonio, obra citada, p. 91.
en forma voluntaria paga lo debido, A podrá retener lo pagado. Lo anterior
puede suceder especialmente en aquellos casos en que no sea admisible la
prueba testimonial por falta de escrituración del respectivo acto o contrato.
Taxatividad del art. 1470
Se discute si el artículo 1470 es o no taxativo, es decir, si fuera de los

casos que establece el art. 1470 existen otros casos de obligaciones
naturales. La cuestión no es pacífica.
A favor de la taxatividad de la norma, puede recurrirse al elemento

gramatical, ya que la norma utiliza la expresión “tales son”, lo que vendría
a señalar su carácter taxativo.
En contra se sostiene que la norma no es taxativa, argumentando que

existen otros casos de obligaciones naturales en el código;
1 Art. 99 relativo a los esponsales o desposorio, “Tampoco podrá pedirse la

multa que por parte de uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del
otro para el caso de no cumplirse lo prometido. Pero si se hubiese pagado la
multa, no podrá pedirse su devolución.” Parece claro que se produce el
efecto principal propio de una obligación natural (otorga excepción, pero
no acción), por tanto sería una obligación de tal naturaleza, pero se observa
que no produce otros efectos propios de la obligación natural, como el
poder novarse o compensarse, además que la propia norma establece que
“no producen obligación alguna, expresión que por lo demás, incluye tanto
a las civiles como a las naturales. En cambio, en la doctrina moderna, la
ruptura de la palabra matrimonial con indemnización al afectado, es un
caso típico de obligación natural en cumplimiento de un deber moral”, esto
es , se aplica la concepción francesa de las obligaciones naturales40.
2 Art. 1468, por el cual “No podrá repetirse lo que se haya dado por un
objeto o causa ilícita a sabiendas”. Al igual que en el caso anterior se
produce el más característico efecto de la obligación natural, pero no
obedece al fin de moralizar los actos jurídicos, criterio considerado como
fundamental por Abeliuk para determinar si se está o no en presencia de
40
una obligación natural41. Se trata de una sanción por el objeto y causa
ilícita.
3 Art. 2208 relativo al mutuo, “Si se han pagado intereses, aunque no

estipulados, no podrán repetirse ni imputarse al capital”. Si bien es cierto se
produce el efecto propio de una obligación natural y existe el deber moral
de retribuir el préstamo, no sería un caso de obligación natural porque no
se aprecia cuál es la obligación civil previa, pero si se aplica la concepción
francesa si se trataría de un caso de obligación natural, ya que está presente
“el deber moral de retribuir a quien nos presta un servicio”42.
4 Art. 2260, “El juego y la apuesta no producen acción, sino solamente

excepción. El que gana no puede exigir el pago. Pero si el que pierde, paga,
no puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado con dolo.” Esta
norma se refiere a los juegos de inteligencia, y según la concepción
romana, es un caso de obligación natural, por su fundamento y efecto
principal y secundarios, luego el art. 1470 no es taxativo43.
5 Beneficio de inventario, competencia, convenio, se trata de beneficios

concedidos al deudor y que limitan su responsabilidad, pero si el deudor
paga más allá de lo que corresponde en virtud de estos beneficios no
estamos en presencia de una obligación natural, sencillamente, se ha
renunciado a estos beneficios.
Efectos de las obligaciones naturales
Los efectos de estas obligaciones son:
1 Autoriza para retener lo que se ha dado o pagado en virtud de ella.
El que paga una obligación natural no efectúa una liberalidad,

tampoco se trata de un caso de pago de lo no debido, porque este supone la
ausencia vinculo jurídico entre el que efectúa y recibe el pago, por ello no
se justifica reclamar la restitución de lo pagado. Lo anterior se confirma al
tenor del art. 2.297, “Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de
41
42
43
ABELIUK MANASEVICH, RENÉ, obra citada, pp. 321 y 322.
derecho cuando el pago no tenía por fundamento ni aun una obligación
puramente natural”
Para que el acreedor pueda retener lo pagado debe cumplirse con lo

establecido en el inciso final del art. 1470: el pago debe cumplir con dos
requisitos.
A Debe haberse hecho voluntariamente, esto es, en forma libre y

espontánea, la voluntad no debe encontrarse viciada por error, fuerza o
dolo. Además debe efectuarse con la convicción de estar cumpliendo una
obligación natural44, así lo reafirma el art. 2296, “No se podrá repetir lo que
se ha pagado para cumplir una obligación puramente natural de las
enumeradas en el artículo 1470”. En contra opina Peñailillo45, para quien lo
último no encuentra fundamento positivo en la norma, además señala que
“por el contrario, el art. 2297 traduce más bien la idea opuesta; este
precepto permite repetir cuando se pagó con error de derecho si no había ni
siquiera obligación natural; es decir, concibe casos en que ha habido error
de derecho y obligación natural, en cuyo caso no es posible repetir”.
B El que paga debe tener la libre administración de sus bienes, es

decir, el que paga debe ser una persona plenamente capaz y con poder de
disposición del objeto con que realiza el pago, además respecto de la cosa
ella no debe estar afectada por una prohibición, embargo, etc.
2 Pueden ser novadas, la novación es un modo de extinguir las

obligaciones, se define en el art. 1628, “La novación es la substitución de
una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida”,
por su parte, según el art. 1630, “Para que sea válida la novación es
necesario que tanto la obligación primitiva como el contrato de novación
sean válidos, a lo menos naturalmente.”
3 No puede compensarse legalmente porque la compensación requiere que

las obligaciones sean actualmente exigibles, lo que no se produce en las
obligaciones naturales ya que éstas no otorgan acción. No obstante lo
anterior, sí pueden compensarse convencionalmente las obligaciones
naturales, ya que la compensación convencional opera, precisamente, en
aquellos casos en que, por ausencia de un requisito legal, no puede operar
la compensación legal.
44
ABELIUK MANASEVICH, RENÉ, obra citada, p.
45
PEÑAILILLO ARÉVALO, DANIEL, obra citada, pp. 171 y172.
4 Pueden ser caucionadas por terceros, así lo establece el art. 1472, “Las
fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales constituidas por terceros
para seguridad de estas obligaciones, valdrán”.
La caución no la puede constituir el propio deudor, ya que ni no se le

puede exigir el cumplimiento de la obligación principal, con mayor razón
no se podrá exigir el cumplimiento de la obligación accesoria, “Lo
accesorio sigue la suerte de lo principal.”
Si la fianza está referida a una obligación natural, el fiador no goza

del beneficio de excusión, en cuya virtud el deudor subsidiario o fiador
podrá exigir que primero se dirija el acreedor en contra de los bienes del
deudor principal, y que luego persiga sus bienes. Además el fiador que
paga no goza del derecho de reembolso, por lo tanto no podrá dirigirse en
contra del deudor principal a fin de obtener repetición de lo pagado, así lo
establecen los art. 2.358 nº 3 y 2.375. Lo anterior en razón de tratarse de
una obligación natural, y ya sabemos que el deudor de ésta obligación no
puede ser perseguido. Por tanto el fiador de una obligación natural puede
ver seriamente afectado su patrimonio, ya que al no existir el beneficio de
excusión, el acreedor podrá dirigirse directamente en su contra.
La cosa juzgada en las obligaciones naturales
Según el art. 1.471, “La sentencia judicial que rechaza la acción

intentada contra el naturalmente obligado, no extingue la obligación
natural”. Si se intentase judicialmente el cobro de una obligación natural, la
sentencia deberá rechazar la acción deducida, por carecer de acción el
acreedor de una obligación natural, sin perjuicio de retener lo que se haya
dado o pagado. La doctrina entiende que se trata de una disposición
innecesaria.
Conversión de la obligación natural en civil
Se ha discutido si puede convertirse en civil una obligación natural,

ello sucedería si el deudor de la obligación natural se compromete a
pagarla, ¿puede exigirse el cumplimiento de dicho pago?
Para responder, debemos distinguir entre las concepciones existentes
sobre las obligaciones naturales.
Para la concepción romana, a su vez, debemos subdistinguir el caso

de que se trate;
1 Si opera la novación, es decir se sustituye una obligación natural por una

civil, la primera se extingue y en su lugar se crea una nueva obligación, la
que es civil. Más que conversión, opera en la especie una extinción.
2 Nº 1 del art. 1.470, si se confirma la nulidad relativa, la obligación natural

pasa a ser perfecta.
2 Nº 2 del art. 1.470, si se produce una renuncia a la prescripción.
3 Nº 3 del art. 1.470, por tratarse de un caso de nulidad absoluta, no se

puede ratificar, luego no opera la conversión.
4 Nº 4 del art. 1470, si se renuncia a la cosa juzgada que rechaza la

demanda por falta de prueba.
Para la concepción francesa, el problema se simplifica, se acepta la

conversión, así se ha establecido en Francia, ya que se entiende a la
obligación natural como un deber moral.
VI OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES Y SUJETAS A MODALIDAD
Definiciones
Obligaciones puras y simples son aquellas cuyos efectos se producen

en forma inmediata y sin ninguna alteración a sus efectos normales.
Obligaciones sujetas a modalidad son aquellas cuyos efectos se

alteran por cláusulas introducidas generalmente por las partes, o
establecidas por la ley en determinados casos.
Nos centraremos en estas últimas, por modalidad entendemos

aquellas cláusulas que se introducen en la obligación y que modifican sus
efectos ordinarios. Por regla general las modalidades son elementos
accidentales de los actos jurídicos, afectan su nacimiento, exigibilidad o
extinción.
Las modalidades clásicas son la condición, el plazo y el modo, y las

modalidades modernas son, entre otras, la solidaridad, la representación, la
indivisibilidad, la cláusula penal, etc.
Reglas generales de las modalidades
En esta materia, existen dos reglas generales:
1 Los actos jurídicos son puros y simples, para que estén sujetos a
modalidades se requiere manifestación expresa de las partes, ya que las
modalidades no se presumen, o disposición de la ley.
2 Todo acto jurídico admite modalidades, solo excepcionalmente la ley no

permite que un acto esté sujeto a modalidad como el matrimonio, definido
en el art. 102 , la legitima rigorosa, art. 1192 Inc. 3°.
Clasificación de las obligaciones sujetas a modalidad
Las obligaciones sujetas a modalidad pueden ser; obligaciones

condicionales, obligaciones sujetas a plazos y obligaciones sujetas a modo.
Respecto a estas últimas, el art. 1.493 C.C. señala que se le aplican
las normas de las asignaciones testamentarias modales, su estudio
corresponde al Derecho sucesorio.
OBLIGACIÓN CONDICIONAL
Concepto
Según el art. 1473, “Es obligación condicional la que depende de una

condición, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no”.
Importante es la norma citada ya que, en su parte final, contiene la

definición legal de condición.
La doctrina, por su parte, define la condición como el evento futuro e

incierto del que dependen el nacimiento y la extinción de la obligación.
Regulación normativa
Están reguladas en el título 4º del libro IV, art. 1.473 a 1.493. Según
el art. 1.493, “Las disposiciones del Título IV del Libro III sobre las
asignaciones testamentarias condicionales o modales, se aplican a las
convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto en los artículos
precedentes”. Establece el inc. final del art. 1.070, “Las asignaciones
testamentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en el título De las
obligaciones condicionales, con las excepciones y modificaciones que van
a expresarse”.
Además se aplican las normas del fideicomiso, art. 1079, “Las

disposiciones condicionales que establecen fideicomisos y conceden una
propiedad fiduciaria, se reglan por el título de la propiedad fiduciaria”.
Características de las condiciones
Las condiciones se caracterizan por:
1 Hecho futuro, esto es, debe tratarse de un hecho posterior a la fecha en
que se contrae la obligación. No podrá tratarse de un hecho presente o
fututo, así lo establece el art. 1071, “La condición que consiste en un hecho
presente o pasado, no suspende el cumplimiento de la disposición. Si existe
o ha existido, se mira como no escrita; si no existe o no ha existido, no vale
la disposición. Lo pasado, presente y futuro se entenderá con relación al
momento de testar, a menos que se exprese otra cosa”
2 Hecho incierto, el hecho en que consiste la condición puede o no

acontecer. Esta característica es la principal diferencia de la condición con
el plazo, ya que éste por definición es cierto.
Clasificaciones de las condiciones
Variadas son las clasificaciones de las condiciones, entre éstas;
1 Expresas y tácitas
2 Positivas y negativas
3 Determinada e indeterminada
4 Posible e imposible
5 Potestativas, casuales y mixtas
6 Suspensiva y resolutoria
1 Expresas y Tácitas
Condición expresa es la que se introducen mediante una cláusula

formal, es decir, se formula en términos directos y explícitos.
Condición tácita es aquella que se subentiende por la mera disposición

de la ley, como sucede con la condición resolutoria tácita del art. 1489.
2 Positivas y negativas
En conformidad al art. 1.474, las condiciones positivas consisten en

acontecer una cosa.
Por su parte las negativas consisten en que no acontezca una cosa.
3 Determinada e indeterminada
Determinada es aquella que, si el hecho sucede, se sabe cuándo, por
ejemplo, la fecha de mi próximo cumpleaños. La doctrina entiende que, de
no cumplirse dentro de diez años, caduca la condición46.
Indeterminada es aquella en se ignora tanto si el hecho ocurrirá como

el día en que, eventualmente, ocurrirá, v.gr., la fecha de tu matrimonio.
4 Posible e Imposible
Clasificación establecida en el art. 1475, norma que distingue entre la

imposibilidad física y moral.
Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la

naturaleza física.
Moralmente imposible es aquella que consiste en un hecho prohibido

por las leyes o es opuesto a las buenas costumbres u orden público.
Además se consideran como imposibles las concebidas en términos

ininteligibles.
5 Potestativas, casuales y mixtas
Potestativa es la que depende de la voluntad del acreedor o del

deudor, art. 1.477.
Casual es la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso,

por ejemplo, te donaré $ 300.000 si viajas a Iquique y si llueve este
invierno.
Mixta es aquella que depende en parte de la voluntad del acreedor y

en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso, por ejemplo te doy un
automóvil si te casas con C. Pero faltó señalar en el art. 1477 que, si el
hecho depende en parte de la voluntad del deudor y en parte de la voluntad
de un tercero o de un acaso, también se trata de una condición mixta.
A su turno, las condiciones potestativas se subdividen en simple y

meramente potestativas, según el art. 1.478, “Son nulas las obligaciones
46
contraídas bajo una condición que consista en la mera voluntad de la
persona que se obliga. Si la condición es un hecho voluntario de cualquiera
de las partes, valdrá”.
Condición simplemente potestativa o potestativa ordinaria es aquella

que depende de un hecho voluntario de cualquiera de las partes, v.gr, te doy
un millón de pesos si viajas a Santiago. A la voluntad de la parte debe
agregarse un hecho externo.
Condición mera o puramente potestativa es aquella que depende de

la sola voluntad de una de las partes, v.gr., te doy un automóvil si así lo
deseas.
La condición meramente potestativa que depende de la pura voluntad

del deudor es nula, “si se está a la sola voluntad de quien dice obligarse, en
realidad él no se obliga a nada, porque cumplirá si se le antoja. En cambio
en las simplemente potestativas intervienen hechos ajenos a las partes, y
por ello el vínculo siempre se forma, hay intención de obligarse”47.
6 Suspensiva y resolutoria
Condición suspensiva, tal como su nombre lo indica, es aquella que

mientras no se cumple suspende la adquisición de un derecho, v.gr, te
donaré un auto si egresas de derecho.
Condición resolutoria es aquella que su cumplimiento produce la

extingue un derecho. El derecho ya se encuentra en el patrimonio de la
persona, pero queda sujeto a extinguirse si se cumple la condición.
El art. 1.479 se refiere a esta clasificación, “La condición se llama

suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisición de un
derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un
derecho”.
Estado en que pueden encontrarse las condiciones
Las condiciones pueden encontrarse en tres estados. Pendientes,

cumplidas y fallidas.
47
1 Pendiente, el hecho en que consiste la condición todavía no se ha
verificado, ignorándose si se producirá o no.
2 Cumplida, debemos distinguir si la condición es positiva o negativa. Si la

condición es positiva, estará cumplida cuando se haya verificado el suceso
incierto. Si la condición es negativa, si ya no se verificará el evento
incierto.
3 Fallida, si no se verifica el hecho si la condición es positiva y llega a ser

cierto que ya no se verificará. Si la condición es negativa, falla si se
verifica el hecho de que se trate, v.gr., te regalo un millón de peso si no te
casas con C, ésta falla si se casa con C.
Modo en que deben cumplirse las condiciones
Sobre esta materia, existe una aparente contradicción de dos normas

del C.C.;
Según el art. 1483, “La condición debe ser cumplida del modo que
las partes han probablemente entendido que lo fuese, y se presumirá que el
modo más racional de cumplirlas es el que han entendido las partes.
Cuando, por ejemplo, la condición consiste en pagar una suma de dinero a
una persona que está bajo tutela o curaduría, no se tendrá por cumplida la
condición, si se entrega a la misma persona, y ésta lo disipa”. Según esta
norma, debe prevalecer la voluntad real, es decir, guarda armonía con lo
prescrito en el art. 1560 en relación a la interpretación de los contratos.
Pero la norma inmediatamente siguiente, el art. 1484, prescribe “Las

condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida”. Es
decir, pareciera que debe primar la voluntad declarada.
Tradicionalmente se ha entendido que la explicación a esta aparente

contradicción se encuentra en el Derecho romano, en dicho derecho, las
condiciones se podían cumplir por equivalencia, Bello quiso dejar expresa
constancia de que ello no era posible en nuestro sistema.
Efectos de las condiciones
Para estudiar los efectos de las condiciones, debemos distinguir entre

la condición suspensiva y la resolutoria, además se debe considerar el
estado en que se encuentre la condición.
Efectos de la condición suspensiva
Efectos de la condición suspensiva pendiente
Como ya hemos señalado, no existe derecho ni obligación mientras

no se cumpla la condición suspensiva, considerando esto, se sostiene que:
1 Sólo existe un germen de derecho o un derecho en verde, de lo anterior

deriva que el cumplimiento de la obligación se suspende, según el art. 1485
inc. 1, “No puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional,
sino verificada la condición totalmente.”
2 Si se verifica el pago estando pendiente la condición, podrá solicitarse

repetición de lo pagado, se trata de otra diferencia con el plazo, según
veremos en su momento, así lo establece el inc. 2º del art. 1485, “Todo lo
que se hubiere pagado antes de efectuarse la condición suspensiva, podrá
repetirse mientras no se hubiere cumplido”. Se trata de un caso de pago de
lo no debido.
3 La obligación no es actualmente exigible, luego no puede correr el plazo

de la prescripción, no puede operar la compensación, no se produce la mora
del deudor y no puede producirse la novación.
Fundamento del derecho en verde o germen de derecho
El derecho en verde, también denominado germen de derecho y

rudimento de derecho, es una legítima expectativa del acreedor, la que
permite explicar lo siguiente:
1 La doctrina habla de un derecho en verde, dado que el acreedor

condicional puede pedir providencias conservativas, ya que éste tiene la
expectativa de llegar a adquirir un derecho, razón por la cual puede
solicitar la protección del ordenamiento jurídico, inc. final del art. 1492,
“El acreedor podrá impetrar durante dicho intervalo las providencias
conservativas necesarias.” Similar norma se encuentra en el art. 1.078 inc.
1º a propósito de las asignaciones testamentarias condicionales.
2 El derecho en germen se transmite a los herederos, lo mismo sucede con

la obligación latente, art. 1492 inc. 1º y 2º, “El derecho del acreedor que
fallece en el intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de la
condición, se transmite a sus herederos; y lo mismo sucede con la
obligación del deudor. Esta regla no se aplica a las asignaciones
testamentarias, ni a las donaciones entre vivos.” Las excepciones se
justifican porque en ambos casos, se ha considerado a la persona del
asignatario y el donatario, luego, si éstos fallecen, nada transmitirán a sus
herederos.
Riesgo de la cosa durante el tiempo en que la condición suspensiva

permanece pendiente
Bajo este título se estudia quién debe soportar el riesgo en caso de

pérdida o destrucción de la cosa: el acreedor o el deudor. Para ello,
debemos distinguir si la pérdida fue fortuita o culpable, además si fue total
o parcial.
1 Pérdida fortuita y total, en este caso se extingue la obligación, ya que no

hay culpa del deudor, éste no incurre en ninguna responsabilidad. En este
supuesto el riesgo de la cosa es del acreedor.
2 Pérdida fortuita parcial, La obligación subsiste, pero el acreedor debe

recibirla la cosa en el estado en que ésta se encuentre. El riesgo,
nuevamente, es del acreedor.
3 Pérdida culpable y total, la obligación subsiste, pero cambia de objeto, en

vez de la cosa, se pasará a deber su valor y la correspondiente
indemnización de perjuicios. En este caso el riesgo es del deudor.
4 Pérdida culpable y parcial, la obligación subsiste, el acreedor tiene un

derecho alternativo, puede solicitar la resolución del contrato o que se le
entregue la cosa, en ambos casos con indemnización de perjuicios. El art.
1486 comete una impropiedad, ya que hable de “rescinda” en vez de
“resolución”. El riesgo es del deudor.
Efectos de la condición suspensiva cumplida
Una vez cumplida la condición, nace el derecho perfecto para el

acreedor y la obligación para el deudor, de lo que se derivan los siguientes
efectos:
1Se puede exigir el cumplimiento de la obligación, incluso por la fuerza.
2 Comienza a correr la prescripción, dado que la obligación es actualmente

exigible, además puede operar la compensación, la novación y puede
constituirse en mora al deudor.
Se afirma que las condiciones cumplidas operan con efecto

retroactivo, es decir, “El principio de la retroactividad de la condición hace
suponer por una ficción legal que cumplida la condición suspensiva, el
derecho del acreedor no existe sólo desde el momento en que se verifica el
hecho en que consiste la condición, sino desde la celebración del acto o
contrato”48. El C.C. no establece en norma alguna, en forma expresa, este
efecto, el que sí se consagra en el código francés.
Según Alessandri se trata de un principio general del derecho que las

condiciones cumplidas operen con efecto retroactivo, en contra opina
Somarriva, para quien la regla general es la irretroactividad de las
condiciones cumplidas.
Argumentos a favor del efecto retroactivo:
1 La transmisión, tanto del derecho como de las obligaciones a los

herederos, en conformidad al ya estudiado art. 1492.
2 Las enajenaciones que haga el deudor estando pendiente la condición

pueden quedar sin efecto, en conformidad a los art. 1490 y 1.491
3 Los derechos eventuales del que esta por nacer, regulados en el art. 77.
48
4 El art. 2413 que retrotrae la fecha de la hipoteca la de su inscripción, en
el supuesto de cumplimiento de la condición.
Excepciones al efecto retroactivo
La regla general del efecto retroactivo de las condiciones

cumplidas, admite las excepciones que a continuación se indican:
1 Los frutos, si están percibidos estando pendiente la condición pertenecen

al deudor, la excepción está constituida por la resolución del contrato de
compraventa por no pago del precio, en cuyo caso, deberán restituirse los
frutos.
2 La condición no afecta a terceros, según los art. 1490 y 1491.
3 Los actos de administración del deudor condicional no se afectan por el

cumplimiento de la condición, así lo dispone el art. 758 para el fideicomiso.
El punto no es pacífico, a esta posición tradicional se opone un

importante sector de la doctrina. Para Abeliuk en el C.C la retroactividad
de las condiciones cumplidas no es la regla general, agrega que en los casos
de duda “debe reconocerse al intérprete la facultad de interpretación más
próxima a las soluciones dadas por el Código a situaciones similares”49.
Según Peñailillo, no es correcto no se puede concluir si la regla general es
la retroactividad o la irretroactividad, ya que ambas situaciones están muy
equiparadas en nuestro código, debiendo establecer el juez, caso a caso, la
solución50.
Efectos de la condición suspensiva fallida
Se extingue el germen de derecho. No podrá nacer ni el derecho ni la

obligación. Si se han solicitado medidas conservativas, estas caducan. Los
actos de administración y de disposición del deudor quedan a firme.
49
ABELIK MANASEVICH, RENÉ, obra citada, p. 451.
50
PEÑAILILO ARÉVALO, DANIEL, obra citada, p. 380.
Efectos de la condición resolutoria
Sabemos que la condición resolutoria es aquella cuyo cumplimiento

acarrea la extinción del derecho y de la obligación. El derecho existe, pero
puede extinguirse si se cumple la condición. Para estudiar sus efectos, al
igual como acontece con la condición suspensiva, debemos determinar el
estado en que encuentra.
Clasificación de la condición resolutoria
La condición resolutoria puede ser.
1 Condición resolutoria ordinaria.

2 Condición resolutoria tácita
3 Pacto comisorio.
Condición resolutoria ordinaria
Concepto
Es aquella que consiste un hecho futuro e incierto, pero que no sea

el incumplimiento de una obligación emanada del contrato, por ejemplo, si
se estipulase en un contrato que por el hecho de cambiarse de domicilio, se
resuelva el contrato.
La condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho o ipso

iure, por el sólo hecho de cumplirse la condición, es decir, si opera la
condición el contrato necesariamente se resolverá.
Condición resolutoria tácita
Concepto
Se trata de una condición negativa y como el nombre lo indica,

tácita, que va envuelta en los contratos bilaterales, consiste en el
incumplimiento de las obligaciones contractuales, ante lo cual se puede
solicitar el cumplimiento forzado o la resolución, en ambos casos, con
indemnización de perjuicios.
Está consagrada en el art. 1489, “En los contratos bilaterales va

envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su
arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización
de perjuicios”.
Características
Las características de esta condición son las siguientes;
1 Es un elemento de la naturaleza del contrato bilateral, así se desprende de

la expresión con que se inicia la norma, “En los contratos bilaterales va
envuelta … “.
2 Es tácita, la subentiende la ley en los contratos bilaterales, sin necesidad

de que sea pactada por las partes.
3 Es una condición negativa, esto es, consiste en que algo no acontezca, en

concreto, que una de las partes no cumpla con sus obligaciones, según la
norma, “… de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado … .”
4 Es simplemente potestativa, ya que depende de un hecho voluntario del

deudor.
5 Es resolutoria, ya que puede originar la extinción de un derecho.
Efectos de la condición resolutoria tácita
De cumplirse la condición resolutoria tácita, se genera un derecho

alternativo; se podrá solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato,
con indemnización de perjuicios.
La condición resolutoria tácita, a diferencia de lo que sucede con la

condición resolutoria ordinaria, no opera de pleno derecho, ello en razón de
lo señalado respecto a los efectos de la condición, es decir, da lugar a un
derecho alternativo, el cual da lugar al cumplimiento forzado o bien a la
resolución, luego no necesariamente el contrato se resolverá, ya que es
perfectamente posible que el contratante diligente desee perseverar en el
contrato y pida el cumplimiento forzado y no su resolución.
Requisitos de la condición resolutoria tácita
La condición resolutoria tácita debe reunir los siguientes requisitos:
1 Debe tratarse de un contrato bilateral

2 El incumplimiento de la obligación debe ser imputable
3 El acreedor debe haber cumplido o estar llano a cumplir su obligación
4 Debe declararse por sentencia judicial
Así lo exige, en su inicio, el art. 1.489, su fundamento deriva de la

interdependencia recíproca de las obligaciones de todo contrato bilateral51.
Opera en todos los contratos bilaterales.
La condición resolutoria tácita en los contratos unilaterales
Se ha discutido si la condición resolutoria tácita también va envuelta

en los contratos unilaterales.
Para la doctrina francesa y para un importante sector de la doctrina

nacional, entre ellos Fernando Fueyo y Arturo Alessandri, la condición
resolutoria tácita sólo opera en los contratos bilaterales y no así en los
contratos unilaterales.
El principal argumento de esta posición es de índole literal, ya que

según el art. 1489 “En los contratos bilaterales va envuelta”, es decir, la
norma claramente establece que la condición resolutoria tácita va envuelta
en los contratos bilaterales y no así en los unilaterales. Explica Peñailillo
que “en los contratos unilaterales en situaciones de incumplimiento las
normas legales establecen el efecto, cual es el de anticipar el cumplimiento
de la obligación, produciéndose una especie de caducidad legal del plazo;
así acontece, por ej., en el comodato: si el comodatario mal usa la cosa, el
51
comodante puede pedir la restitución inmediata art. (2.177); en la prenda: si
el acreedor prendario abusa de la cosa empeñada, el deudor puede pedir la
restitución inmediata (art. 2396). Por lo demás, si la ley hubo de disponerlo
en estos casos, es porque en ellos la resolución no va envuelta. En el
contrato de renta vitalicia, en donde podría tener lugar si no se pagara la
pensión, para resolverlo y pedir la restitución del precio, la ley lo rechaza
expresamente (salvo que se pacte expresamente) (art. 2271). Y en cuanto al
mutuo, en el que se reconoce que podría tener lugar cuando no se paga
alguna cuota o los intereses, se aduce simplemente que no hay norma legal
que autorice la resolución”52.
En Chile, Luis Claro Solar, la condición resolutoria tácita también

opera en los contratos unilaterales, ello en razón de argumentos basados en
la justicia, es decir, aceptar la conclusión contraria, iría en contra de la
equidad.
En los contratos bilaterales de tracto sucesivo, como el

arrendamiento, la resolución toma el nombre de terminación. Ello en razón
de que la resolución opera retroactivamente y la terminación sólo opera
hacia el futuro. En el caso de terminación del arriendo por no pago de
rentas, el arrendador no debe restituir las rentas recibidas porque es
imposible que el arrendatario a su vez le restituya el uso y goce de la cosa.
2 El incumplimiento de la obligación debe ser imputable
El incumplimiento de la obligación debe deberse a la culpa o dolo

del deudor, no procede la resolución o el cumplimiento forzado si ha
existido caso fortuito o fuerza mayor. Ellos se desprende del art. 1873 que
exige la mora del comprador.
No es necesario que el incumplimiento sea total, puede ser solo

parcial.
Nuestra jurisprudencia ha concluido que lo determinante no es la

entidad del incumplimiento, por tanto, sería suficiente cualquier
incumplimiento para que proceda la acción resolutoria, es decir, incluso el
más mínimo.
52
PEÑAILILLO ARÉVALO, DANIEL, obra citada, pp. 401 y 402.
Si bienes cierto que, el art. 1.489 no distingue la entidad del
incumplimiento, parece prudente exigir una cierta entidad en aquel, de
modo tal de evitar la resolución de un contrato por nimiedades, por tanto, si
el incumplimiento es leve, sólo debería proceder el cumplimiento
forzado.53 En concordancia con lo anterior, Peñailillo propone ciertos
factores para determinar la importancia del incumplimiento; el valor del
negocio, la función que por su naturaleza cumple el contrato, la finalidad
perseguida por el afectado por el incumplimiento54.
3 El acreedor debe haber cumplido o estar llano a cumplir su obligación
El derecho alternativo corresponde al contratante diligente, esto es,

aquel que ha cumplido su obligación. Por esto el art. 1489 debe
relacionarse con la norma del 1552, es decir con la excepción de contrato
no cumplido, también denominada la mora purga la mora, “En los contratos
bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo
pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a
cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.
4 Debe declararse por sentencia judicial
A diferencia de la condición resolutoria ordinaria, la condición

resolutoria tácita no opera de pleno derecho, la resolución debe ser
declarada por el juez. El propio art. 1489 establece que podrá elegirse entre
el cumplimiento y la resolución, por tanto, no necesariamente procederá la
resolución, ello dependerá de la decisión del acreedor. Además, si puede
optarse por el cumplimiento, ello viene a significar que el contrato aún no
está resuelto.
53
ABELIUK MANASEVIC, RENÉ, obra citada, p. 470 y 471.
54
EL PACTO COMISORIO
Concepto
Es la condición resolutoria tácita expresada.
Está regulado a propósito de la compraventa, en el título XXIII del

libro IV, prescribe el art. 1.877, “Por el pacto comisorio se estipula
expresamente que, no pagándose el precio al tiempo convenido, se
resolverá el contrato de venta. Entiéndase siempre esta estipulación en el
contrato de venta; y cuando se expresa, toma el nombre de pacto comisorio,
y produce los efectos que van a indicarse”.
Clasificación
El pacto comisorio ha sido clasificado por la doctrina del siguiente

modo:
1 Pacto comisorio simple.

2 Pacto comisorio calificado.
Pacto comisorio simple
Concepto
Es la mera estipulación de que el incumplimiento de la obligación

producirá la resolución del contrato.
No presenta mayores diferencias con la condición resolutoria tácita.

No opera de pleno derecho, la resolución necesita de declaración judicial.
Lo anterior queda claro al tenor del art. 1.878, “Por el pacto

comisorio no se priva al vendedor de la elección de acciones que le
concede el artículo 1.873”, norma esta última que establece “Si el
comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y
tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la
resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios”, es decir, el
vendedor puede optar por exigir el precio, es decir, por el cumplimiento
forzado de dicha obligación del comprador, luego no necesariamente se
resolverá el contrato.
El pacto comisorio es útil en los contratos unilaterales, porque en

estos no va envuelta la condición resolutoria tácita, pero no presenta mayor
utilidad en los contratos bilaterales.
Pacto comisorio calificado
Concepto
Es aquel en el que se establece que el incumplimiento de la

obligación producirá la resolución del contrato, de pleno derecho o ipso
facto.
No se necesita emplear una fórmula sacramental, basta cualquier

expresión que se utilice para manifestar la voluntad de resolución de pleno
derecho del contrato, como; ipso facto, sin más trámite, inmediatamente,
sin necesidad de juicio, etc.
¿Opera de pleno derecho el pacto comisorio calificado?
Debemos distinguir dos situaciones; el pacto comisorio a propósito

de la obligación de pagar el precio en la compraventa y el pacto comisorio
en las otras obligaciones de la compraventa y en los demás contratos.
Según el art. 1879, “Si se estipula que por no pagarse el precio al

tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador
podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en
las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la
demanda”. Esta norma se refiere al pacto comisorio calificado en la
compraventa, específicamente, a la obligación de pagar el precio por parte
del deudor. Queda claro que no opera de pleno derecho ya que el
comprador puede enervar la acción pagando el precio. El plazo indicado en
la norma es un plazo de horas y es fatal, se utiliza en la norma la expresión
“en”, indicativa de plazos fatales.
En los demás contratos y en las otras obligaciones de la

compraventa, diversas a la de pagar el precio, en virtud de la autonomía de
la voluntad, las partes pueden establecer pactos comisorios. Deberá estarse
a la voluntad de las partes, por tanto, si éstas han deseado que baste el mero
incumplimiento para que el contrato se resuelva de pleno derecho, deberá
estarse a la voluntad de éstas, luego en dichas situaciones, el pacto
comisorio calificado opera de pleno derecho. La sentencia judicial sólo se
limitará constatar que ha operado la resolución del contrato. Lo anterior sin
perjuicio del art. 1.487 que establece la posibilidad de renunciar a la
resolución.
Efectos de la condición resolutoria
Los efectos de toda condición resolutoria, sea ordinaria, tácita, pacto

comisorio simple o calificado, son los mismos. Debemos distinguir sus
efectos entre las partes y respecto de terceros.
Efectos entre las partes
Para precisar los efectos de la condición resolutoria tácita entre las

partes, debemos distinguir sus estados: pendiente, cumplida y fallida.
Condición resolutoria pendiente, en este caso, considerando que la

condición resolutoria no afecta la adquisición del derecho, éste se goza
como si fuere puro y simple, es decir, no se afecta su ejercicio, pero el
derecho está sujeto a resolución.
Condición resolutoria fallida, si las obligaciones se han cumplido

totalmente falla la condición resolutoria, los derechos que estaban sujeto a
resolución se consolidan, pasan a ser puros y simples, quedan a firme los
actos ejecutados por el deudor mientras estaba pendiente la condición.
Una vez cumplida la condición resolutoria se extingue el derecho, se

produce la resolución, que es un modo de extinguir las obligaciones
enumerado en el nº 9 del art. 1.567. La resolución es, por tanto, la
condición resolutoria cumplida.
Según el art. 1487, “Cumplida la condición resolutoria, deberá

restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición, a menos que ésta
haya sido puesta a favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podrá
éste, si quiere, renunciarla; pero obligado a declarar su determinación, si el
deudor lo exigiere”. Norma que aplica la retroactividad de las condiciones
cumplidas, por lo tanto, el deudor debe restituir la cosa, los aumentos y
mejoras pertenecen al acreedor, sin aumento de precio, sufre el acreedor los
deterioros y disminuciones, sin derecho a rebaja alguna, si la pérdida es
fortuita y total, si es fortuita y parcial se deberá recibir la cosa en el estado
en que se encuentre, si hubo culpa del deudor, se aplica el inc. 2º del art.
1.486, parte final, “salvo que el deterioro o disminución procede de culpa
del deudor; en cuyo caso el acreedor podrá pedir o que se rescinda el
contrato, o que se le entregue la cosa, y además de lo uno o lo otro tendrá
derecho a indemnización de perjuicios”.
Respecto a los frutos de la cosa percibidos en el tiempo intermedio,

según el art. 1.488, éstos no deben restituirse, por regla general.
Existen excepciones a esta regla;
1 Acuerdo de las partes.

2 Disposición testamentaria.
3 Disposición de la ley, el art. 1875 prescribe que; “. La resolución de la
venta por no haberse pagado el precio, dará derecho al vendedor para
retener las arras, o exigirlas dobladas, y además para que se le restituyan
los frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere
pagado, ya en la proporción que corresponda a la parte del precio que no
hubiere sido pagada. El comprador a su vez tendrá derecho para que se le
restituya la parte que hubiere pagado del precio. Para el abono de las
expensas al comprador, y de los deterioros al vendedor, se considerará al
primero como poseedor de mala fe, a menos que pruebe haber sufrido en su
fortuna, y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes que le hayan
hecho imposible cumplir lo pactado.”
Efectos de la condición resolutoria cumplida respecto de terceros
El supuesto es el siguiente: A, en calidad de vendedor, celebra un

contrato de compraventa con B, quien es el comprador, pero existe una
condición resolutoria pendiente; el pago del precio. B recibe una atractiva
oferta de C. El comprador aun no paga todo el precio, le restan varias
cuotas, no obstante ello B enajena a favor de C. Si B no paga el resto de las
cuotas y si A pide la resolución con indemnización de perjuicios, ¿Se ve
afectado C?, quien ha adquirido la cosa que tendría que restituir B a A.
Debemos distinguir si se tratar de un bien mueble o inmueble.
Respecto de lo bienes muebles, según el art. 1.490, “Si el que debe

una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la
enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de
buena fe”. Es decir, los terceros se verán afectados solo si están de mala fe,
en esta materia la mala fe consiste en el conocimiento del tercero de la
existencia de la condición resolutoria, pero si ignoraba tal circunstancia, no
lo afecta la resolución. Sabemos que la buena fe se presume, luego para que
la resolución afecte al tercero, se deberá probar su mala fe.
En relación a los bienes inmuebles, la norma aplicable es el art.

1.491, “Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava
con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o
gravamen, sino cuando la condición constaba en el título respectivo,
inscrito u otorgado por escritura pública”. Esto es, el tercero se verá
afectado por la resolución si la condición resolutoria constaba en el título
inscrito u otorgado por escritura pública, se refiere al título mediante el cual
se ha enajenado o gravado la cosa, por ejemplo, si en la escritura pública de
la compraventa de un bien inmueble se deja constancia que queda un saldo
del precio pagadero en tantas cuotas.
LA ACCIÓN RESOLUTORIA
Concepto
Es el derecho a la resolución de un contrato puesto en ejercicio, por

ella se solicita que se deje sin efecto el contrato en virtud del
incumplimiento de la contraparte.
Características
Presenta la acción resolutoria las siguientes características:
1 Es personal, porque emana de un derecho personal, ya sabemos que de

los derechos personales o créditos emanan acciones personales. Sin
perjuicio de que pueda generarse una acción real, en concreto la acción de
dominio, para dirigirse en contra de terceros.
2 Se dirige en contra del contratante negligente, en contra de aquel que no

cumplió con su obligación.
3 Es una acción patrimonial; susceptible de avaluación pecuniaria, su

ejercicio implica consecuencias patrimoniales. De esta característica se
generan, a su vez, las siguientes consecuencias;
3.1 Es transmisible, se trasmite a los herederos del acreedor,

puede deducirse en contra de los herederos del deudor.
3.2 Es transferible, puede cederse por acto entre vivos.
3.3 Es renunciable; expresamente lo reconoce el art. 1487, es una

aplicación del art. 12.
3.4 Es indivisible, la elección respecto al derecho alternativo del

art. 1489 es absoluta, esto es, no es posible que se pida
cumplimiento y a la vez resolución, se debe optar. Si hay
varios acreedores, deberán ponerse de acuerdo para solicitar o
el cumplimiento o la resolución. Si hay varios deudores, no se
puede demandar a unos de cumplimiento y a otros por
resolución. Sin perjuicio de la posibilidad de deducir ambas
acciones, pero es una en subsidio de la otra, lo permite el art.
17 del CPC.
3.5 Es prescriptible, respecto de las acciones resolutorias que

emanan de la condición resolutoria tácita y de los pactos
comisorios diversos al relativo a la obligación de pagar el
precio en la compraventa, no existe norma especial, luego se
aplica la regla general del art. 2.515, es decir, cinco años
contados desde que la obligación se ha hecho exigible.
Respecto al pacto comisorio por no pago del precio, existe una
regla especial, art. 1.880, “El pacto comisorio prescribe al
plazo fijado por las partes, si no pasare de cuatro años,
contados desde la fecha del contrato. Transcurridos estos
cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya
estipulado un plazo más largo o ninguno”. Debido a que la
condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, de ella
no emana ninguna acción resolutoria.
OBLIGACIONES A PLAZO
Concepto
Obligación sujeta a plazo es aquella que se encuentra sujeta a un

plazo, y el plazo está definido en el art. 1494 inc. 1°; “Época que se fija
para el cumplimiento de la obligación”.
Se critica esta definición ya que es incompleta, puesto que solo se

refiere al plazo suspensivo, pero no al extintivo.
La doctrina define al plazo como el hecho futuro y cierto del cual

depende la exigibilidad de un derecho o su extinción.
Diferencias entre plazo y condición
Estas modalidades se distinguen por:
1 La condición es incierta, no se sabe si se cumplirá o no, el plazo, es

cierto, necesariamente sucederá.
2 La condición afecta el nacimiento y la extinción de un derecho y

obligación, el plazo, su ejercicio y extinción.
3 Existe el derecho a repetir lo pagado antes del cumplimiento de la

condición suspensiva, en cambio, no hay derecho a repetir lo pagado
antes del vencimiento de un plazo.
4 Tradicionalmente se sostiene que la condición cumplida opera

retroactivamente, mientras que el plazo opera hacia el futuro.
Regulación del plazo
El C.C. establece normas para el plazo en:
1 El título preliminar, art. 48 a 50.
2 En el titulo V del libro IV se establecen las normas sobre las obligaciones
a plazo, art. 1494 a 1498. Estas normas solo se refieren al plazo suspensivo.
3. En el libro III, título IV, normas sobre las asignaciones testamentarias a

plazo.
Clasificación del plazo
Admite el plazo variadas clasificaciones;
1 Determinado e indeterminado
2 Fatal y no fatal
3 Expreso y tácito
4 Convencional, legal y judicial
5 Continuos y discontinuos;
6 Suspensivo o extintivo
1 Determinado e indeterminado
Determinado es aquel en que se sabe cuando ha de ocurrir el hecho

en que consiste, por ejemplo, la fecha del pago de una cuota.
Indeterminado es aquel en que se sabe que habrá de llegar, pero no se

sabe cuándo habrá de verificarse ejemplo; la muerte.
2 Fatal y no fatal
Fatal, es aquel que a su vencimiento se extingue irrevocablemente el

derecho, por ejemplo el plazo de 15 días para contestar una demanda.
No fatal es aquel que no produce la extinción del derecho aun si se

vence el plazo, por ejemplo, el plazo para dictar sentencia en el juicio
ordinario es de 60 días no fatales.
Para distinguir entre plazo fatal y no fatal debe aplicarse el art. 49 del
C.C., las expresiones “en” y “dentro de”, indican que estamos en presencia
de un plazo fatal.
3 Expreso y tácito;
Expreso es aquel establecido en términos formales y explícitos,
mediante una estipulación. Constituye la regla general.
Tácito, según el art. 1494 inc. 1º parte final, “Es tácito el

indispensable para cumplirlo”. Ejemplos: si contrato la construcción de un
puesto para una feria, es lógico que deba construirse antes que comience la
feria y no después; el plazo necesario para transportar la cosa.
4 Convencional, legal y judicial;
Convencional; establecido por las partes de común acuerdo, o por el

testador en su testamento. Constituye la regla general.
Legal; es el establecido por la ley ejemplo, todos los que están en los
códigos procesales, en el C.C., el plazo de 24 horas en el pacto comisorio
art. 1879, en el art. 2.200 relativo al mutuo, “Si no se hubiere fijado
término para el pago, no habrá derecho de exigirlo dentro de los diez días
subsiguientes a la entrega”, el partidor tiene dos años para ejercer su
cometido, según el art. 1.332.
Judicial es el establecido por el juez, según el inc. 2º del art. 1494,

“No podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, señalar
plazo para el cumplimiento de una obligación: solo podrá interpretar el
concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y
aplicación discuerden las partes”.
Por regla general, el juez no puede fijar plazos, existen excepciones,

v.gr., el art. 1.094 permite ante la deficiente redacción del modo en un
testamento que el juez pueda fijar un plazo, otro ejemplo se encuentra en el
art. 2.201, “Si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea
posible, podrá el juez, atendidas las circunstancias, fijar un término”, art.
904, en las prestaciones mutuas, el poseedor vencido deberá restituir la
cosa en el plazo que el juez señalare, etc.
5 Continuos y discontinuos;
Continuos es aquel que corre sin interrumpirse por días feriados,

como los plazos del CPC.
Discontinuos, aquel que se interrumpe durante los feriados ejemplo;
plazos del C.C., en virtud del art. 50.
6 Suspensivo o extintivo;
Suspensivo, es aquel que mientras no se cumple no es exigible el

derecho.
Extintivo, es aquel cuya llegada produce la extinción del derecho y

de la obligación correlativa. Es un modo de extinguir las obligaciones no
consagrado en el art. 1567.
Efectos del plazo
Para estudiar los efectos del plazo distinguir entre el suspensivo y

extintivo
Efectos del plazo suspensivo
A su vez, debe subdistinguirse si el plazo se encuentra o no vencido.
Efectos del plazo suspensivo antes del vencimiento
El derecho y la obligación existen, pero se afecta su exigibilidad,

luego el acreedor no puede exigir el cumplimiento y el deudor no está
obligado a cumplir con la obligación mientras no se cumple el plazo. El
fundamento de lo anterior es la consideración de que éste plazo no afecta
el nacimiento del derecho, sino su exigibilidad, de lo anterior se deriva:
1 Lo que se paga antes de cumplirse el plazo suspensivo no está sujeto a

restitución, art. 1.495 inc. 1º. Si el deudor paga antes del vencimiento, ha
renunciado al plazo. En la condición suspensiva pendiente, sí puede pedirse
restitución de lo pagado.
2 El acreedor puede solicitar medidas conservativas, no obstante que no

hay ninguna norma del código que así lo establezca, pero si el acreedor
condicional, que es un acreedor incierto puede solicitarlas, entonces con
mayor razón podrá pedirlo el acreedor a plazo.
3 En caso de fallecimiento se transmite, tanto el derecho como la
obligación, art. 1.084 inc. 1º, “La asignación desde día cierto y determinado
da al asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la propiedad
de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de
reclamarla antes que llegue el día”.
4 Como la obligación no es exigible, el deudor no se encuentra en mora,

mientras no se cumpla el plazo, no corre la prescripción, por el mismo
motivo no opera la compensación.
Efectos del plazo suspensivo una vez producido el vencimiento
El derecho pasa a ser exigible, por tanto:
l El acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación.
2 Empieza a correr la prescripción, puede operar la compensación.
3 Si el plazo es convencional, el deudor quedará constituido en mora a su

vencimiento si no ha cumplido con la obligación.
Efectos del plazo extintivo
También debemos subdistinguir antes y una vez vencido el plazo.
Efectos del plazo extintivo antes del vencimiento;
Mientras el plazo extintivo no vence, el derecho se ejerce como si

fuera puro y simple, por ello el acreedor puede exigir el cumplimiento de la
obligación, corre la prescripción, opera la compensación, etc.
Efectos del plazo extintivo una vez vencido el plazo
Si vence el plazo, de pleno derecho opera la extinción del derecho y

de su obligación correlativa, es decir, no es necesaria declaración judicial
que así lo establezca. A diferencia de la condición, no opera en forma
retroactiva.
Extinción del plazo
Por regla general, el plazo se extingue por el vencimiento, pero

existen otras maneras de extinguir el plazo; la renuncia y la caducidad.
La renuncia del plazo
El plazo puede renunciarse, es otra aplicación del art. 12 del.
Normalmente el plazo está establecido en beneficio del deudor,

puede éste renunciarlo, salvo que las partes hayan establecido o el testador
dispuesto lo contrario, o si la anticipación del pago ocasiona perjuicios al
acreedor que por medio del plazo se propuso manifiestamente evitar y en el
mutuo con interés, así lo establece el art. 1.497.
La anticipación del pago ocasiona perjuicios al acreedor que por

medio del plazo se propuso manifiestamente evitar, ello sucede si el plazo
se establece en beneficio de ambas partes, Abeliuk propone el ejemplo de
un comodato motivado por el viaje del comodante55.
Respecto al mutuo, según el art. 2.204, norma a la que se remite el

art. 1.497, “Podrá el mutuario pagar toda la suma prestada, aun antes del
término estipulado, salvo que se hayan pactado intereses”, es decir, hay que
distinguir, si no se han pactado intereses, el mutuo beneficia solamente al
deudor, luego éste lo podrá renunciar. Pero en el mutuo con interés, el
plazo beneficia al deudor y al acreedor, por ello para su renuncia se
requiere acuerdo de las partes.
La caducidad del plazo
Opera en ciertos casos previstos en la convención o prescritos por la

ley, por los cuales, aun cuando el plazo no haya transcurrido íntegramente
el acreedor podrá exigir, en forma anticipada, el cumplimiento de la
obligación, ello ante el temor de no recibir pago alguno. La caducidad
puede ser legal o convencional
55
Caducidad convencional del plazo
Es una creación de la doctrina, opera en los casos expresamente

previstos en el contrato, es decir el acreedor se reserva el derecho a exigir
de mantera anticipada el todo o parte de la obligación en el evento de
cumplirse una condición.
Son muy comunes en las obligaciones de cumplimiento fraccionado,

reciben el nombre de cláusulas de aceleración, consiste en una cláusula por
la que se estipula que el no pago de una cuota hará procedente la
exigibilidad del total de la deuda. La jurisprudencia ha establecido la
validez de estas cláusulas, y como están establecidas en interés del
acreedor, podrá éste renunciarlas.
Caducidad legal
Se encuentra regulada en el art. 1.496 del C.C.
1 Quiebra o notoria insolvencia del deudor, art. 1496 nº 1 del C.C., la

quiebra es un juicio universal en el que concurren todos los acreedores del
fallido. Los acreedores son llamados a verificar sus créditos, se ejecutan
todos los bienes del fallido y con el resultado se paga a los acreedores en el
orden que corresponda.
La quiebra provoca la caducidad del plazo por ello las obligaciones a

plazo se hacen exigibles de inmediato, de otro modo, el acreedor sujeto a
plazo podría ver frustradas sus esperanzas de obtener el pago de su crédito.
La notoria insolvencia del deudor. La insolvencia es un estado en que

el pasivo es superior al activo, no necesariamente significa cesación de
pago, el acreedor deberá probar la notoria insolvencia.
2 “Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o
han disminuido considerablemente de valor, pero en este caso podrá el
deudor reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las
cauciones”, art. 1496 nº 2.
Si el acreedor ha otorgado el crédito en razón de la seguridad que le

brindan las cauciones rendidas por su deudor, puede comprenderse que si
éstas se destruyen o disminuyen su valor, debido a la culpa del deudor,
caduca el plazo, luego si ha existido caso fortuito o fuerza mayor no se
produce la caducidad del plazo, salvo en el caso de la hipoteca, porque el
art. 2.427 no realiza ninguna distinción.
VII OBLIGACIONES DE SUJETOS ÚNICOS Y DE SUJETO PLURAL
O MÚLTIPLE
Generalidades
Lo normal será que en una obligación exista un acreedor y un

deudor, éstas son las obligaciones de sujeto único.
Nada impide que puedan existir más un deudor o acreedor, la propia

definición legal de contrato del art. 1.438 señala que cada parte puede estar
compuesta de más de una persona.
Obligaciones de sujeto múltiple son aquellas en que existe una

pluralidad de sujetos activos o pasivos o de ambos a la vez. En
conformidad a lo anterior, la pluralidad puede ser activa, pasiva o mixta.
Las obligaciones de sujeto plural a su vez se subdividen en simplemente
conjuntas, solidarias e indivisibles.
OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS
Concepto
Son aquellas en las que existe una pluralidad de sujetos activos o

pasivos o ambos a la vez y en la que el objeto es divisible, cada acreedor
sólo puede exigir su parte del crédito y cada deudor está obligado a pagar
su cuota de la deuda.
También se les denomina obligaciones mancomunadas. En éstas

existen tantas obligaciones según el número de acreedores y de deudores.
El C.C. no las regula en forma expresa, pero sí se refiere a ellas, el

art. 1.511 prescribe “En general, cuando se ha contraído por muchas
personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno
de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota
en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho
para demandar su parte o cuota en el crédito”, idea repetida en el inc. 1º del
art. 1.526.
Constituyen la regla general en las obligaciones de sujeto múltiple,

la excepción está constituida por las obligaciones solidarias y por las
indivisibles.
Características
Las obligaciones mancomunadas se caracterizan por:
1 Existe una pluralidad de sujetos activos, pasivos o de ambos a la vez,

luego a los menos, se requieren tres personas.
2 Unidad en la prestación, ésta debe ser una sola, sin perjuicio de que se
deban un conjunto de cosas.
3 La prestación debe recaer sobre una cosa divisible, en caso contrario,

estamos en presencia de una obligación indivisible.
4 Se dividen entre acreedores y deudores por partes iguales, salvo que se

hay acordado una diversa forma de división. Según el art. 2.307, inc. 2º “Si
la deuda ha sido contraída por los comuneros colectivamente, sin expresión
de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son obligados al
acreedor por partes iguales, salvo el derecho de cada uno contra los otros
para que se le abone lo que haya pagado de más sobre la cuota que le
corresponda”.
5 Puede ser originaria o derivativa, es originaria si la obligación nace con

pluralidad de sujetos. Si fallece el deudor o el acreedor, y éstos tiene más
de un heredero, una obligación que era de sujetos únicos pasa a ser
mancomunada en forma derivada.
Efectos
1 El acreedor sólo podrá exigir su parte del crédito.

2 Cada deudor sólo deberá pagar su cuota de la deuda, si paga en exceso,
podrá solicitar devolución de lo pagado por sobre su cuota.
3 Los otros modos de extinguir las obligaciones producen los mismos

efectos que el pago, en conformidad al art. 1.690, “Cuando dos o más
personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una
de ellas no aprovechará a las otras”.
4 La interrupción de la prescripción que beneficia a un coacreedor no

aprovecha a los demás, y la interrupción que afecta a un deudor no
perjudica a los demás codeudores, art. 2.519.
5 Si se constituye en mora a un deudor, los demás no queda constituidos en

mora.
6 La cuota del deudor insolvente no grava a los demás codeudores, art.

1.526.
7 Según el art. 1.540 inc. 1º, si la obligación principal es de cosa divisible,

la pena es simplemente conjunta, en principio.
OBLIGACIONES SOLIDARIAS
Concepto
Ya hemos dicho que, en las obligaciones con pluralidad de sujeto la

regla general son las obligaciones simplemente conjuntas, la excepción, en
conformidad al inc. 2º del art. 1.511 está representada por las obligaciones
solidarias, “Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley
puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores
el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o insólidum”.
Basándonos en el texto legal, obligación solidaria es aquella en la

que existe pluralidad de sujetos activos o pasivos, debiéndose una cosa
divisible, de modo tal que cada acreedor está facultado para solicitar el total
de la obligación y cada deudor está obligado a pagar íntegramente la
obligación.
Clases de solidaridad
La solidaridad puede ser activa, pasiva o mixta.
Solidaridad activa es aquella en la que existe pluralidad de

acreedores y cada uno de ellos está facultado para solicitar el cumplimiento
íntegro de la obligación al deudor.
Solidaridad pasiva es aquella en la que existe pluralidad de deudores

y cada uno de ellos está obligado a pagar íntegramente la obligación al
acreedor.
Solidaridad mixta es aquella en la que existe pluralidad de acreedores

y de deudores, cada uno de los acreedores está facultado para solicitar el
cumplimiento íntegro de la obligación a cada uno de los deudores.
A la solidaridad mixta se le aplican las reglas de la solidaridad activa

y pasiva según corresponda.
Según su fuente, la solidaridad puede ser convencional,

testamentaria, legal y judicial.
Fundamento de la solidaridad
Dos doctrinas intentan explicar el fundamento de la solidaridad; la

romana y la francesa.
Para la concepción romana, cada acreedor se consideraba dueño del

total del crédito, ello explicaba que pueda disponer del crédito, incluso,
condonarlo. Respecto de la solidaridad pasiva, su fundamento radicaba en
la noción que el deudor estaba obligado al total de la deuda, como si fuese
el deudor único.
Según la concepción francesa, en la solidaridad activa, cada acreedor

no es dueño de todo el crédito, sino de su cuota, si puede realizar actos de
disposición del crédito, ello es porque existe entre los coacreedores un
mandato tácito y recíproco, por ello puede cobrar el total de la deuda y
solicitar providencias conservativas. En la solidaridad pasiva, además de la
unidad de la prestación y la pluralidad de vínculos, que desarrollaremos a
propósito de los requisitos de la solidaridad, se aplica la noción del
mandato recíproco y tácito ente los codeudores en sus relaciones con el o
los coacreedores. Se critica que en la solidaridad difícil es hablar de
mandato, por ello se ha reemplazado tal noción por la de representación
legal.
En Chile, nuestra jurisprudencia ha aplicado la noción del mandato

tácito y recíproco. En la doctrina parece haber consenso en la aplicación del
mandato tácito y recíproco respecto de la solidaridad activa, en lo tocante a
la solidaridad pasiva, la doctrina se ha dividido56.
Requisitos
Los requisitos de la solidaridad son:
1 Objeto divisible
2 Prestación única
3 Debe ser establecida por la ley, en el testamento o en la convención
1 Objeto divisible
56
El objeto de la obligación solidaria debe ser divisible, típico ejemplo
es el dinero, en caso contrario, nos encontramos ante una obligación
indivisible.
2 Prestación única
La cosa debida debe ser una misma, así lo establece el art. 1.512, “La
cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una
misma, aunque se deba de diversos modos; por ejemplo, pura y
simplemente respecto de unos, bajo condición o a plazo respecto de otros”.
Aunque se deba lo mismo, en el caso, por ejemplo, de una

solidaridad pasiva en la que existan tres deudores, cada deudor se encuentra
vinculado con su acreedor, de forma tal que existen tres vínculos que los
ligan con el acreedor. De lo anterior se derivan las siguientes
consecuencias;
2.1 La obligación de algunos deudores puede estar afecta a modalidades y

las de otros podrá ser, pura y simple.
2.2 La jurisprudencia ha establecido que los plazos de prescripción pueden

ser diversos entre los codeudores, la prescripción exige que la obligación
sea actualmente exigible, por ello el plazo no empieza a correr mientras no
se cumple la condición suspensiva o antes del vencimiento del plazo
suspensivo.
2.3 Las obligaciones pueden tener distintas causas, para algunos puede ser
la mera liberalidad, si son avalistas, el fin es ayudar a otro a conseguir un
crédito.
2.4 La obligación puede ser nula respecto de algunos deudores y válida en

relación a los otros, piénsese en un supuesto de nulidad relativa.
3 Debe ser establecida por la ley, en el testamento o en la convención
Las fuentes de la solidaridad son la ley, el testamento y la

convención, art, 1.511 inc. final, “La solidaridad debe ser expresamente
declarada en todos los casos en que no la establece la ley”. Es decir, la ley
no presume la solidaridad, debe establecerse en forma expresa.
3.1 La ley como fuente de la solidaridad
La ley es fuente de la solidaridad pasiva, no existen normas en

nuestro sistema que establecen la solidaridad activa. Podemos mencionar
los siguientes casos:
Art. 2.317, “Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o

más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo
perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones
de los artículos 2323 y 2328. Todo fraude o dolo cometido por dos o más
personas produce la acción solidaria del precedente inciso”.
Art. 419 y 1.281, establecen la solidaridad respecto de los

guardadores y albaceas.
En Derecho mercantil también existen casos de solidaridad legal:

respecto de los socios de una sociedad colectiva mercantil, art. 370 del
Código de Comercio, solidaridad respecto de todos los que firman una letra
de cambio, como libradores, aceptantes y endosantes, art. 79 de la ley nº
18.092 de 1.982 sobre Letras de cambio y pagarés.
3.2 El testamento como fuente de la solidaridad
El testador puede imponer la solidaridad a sus sucesores, podrá

establecer a sus herederos la obligación solidaria de pagar un legado.
3.3 La convención como fuente de la solidaridad
La voluntad de las partes puede originar la solidaridad, ésta es la

gran fuente de la solidaridad. No es necesaria que desde sus orígenes la
obligación surja como solidaria, ésta puede convenirse con posterioridad al
nacimiento de la obligación.
3.4 La sentencia judicial como fuente de la solidaridad
Las fuentes de la solidaridad se regulan en el inc. final del art. 1.511,

y no se menciona a la sentencia judicial. Por tanto la sentencia judicial no
es fuente de la solidaridad, lo era, sólo en forma excepcional.
Existía una excepción en el inc. 3º del nº 5 del art. 280, norma que
permitía al hijo ilegítimo pedir alimentos al presunto progenitor si el
período de su concepción correspondía al de la violación, estupro o rapto
de la madre. Si varios habían cometido la violación, y si no era posible
determinar al presunto padre, el juez podía condenar al pago de alimentos
solidariamente a todos los autores de la violación. La ley nº 19.585, ley de
filiación, eliminó esta posibilidad. Era un caso de solidaridad judicial
porque lo imponía el juez.
La solidaridad activa
Solidaridad activa es aquella en la que existe pluralidad de

acreedores y cada uno de ellos está facultado para solicitar el cumplimiento
íntegro de la obligación al deudor.
No es de gran utilidad en la actualidad, además que se considera que

es peligrosa ya que podría suceder que el acreedor que reciba el pago no
pague con posterioridad a sus coacreedores la parte que les corresponda en
el crédito.
Efectos de la solidaridad activa
Para estudiar sus efectos debemos distinguir entre los efectos entre
los coacreedores y el deudor, o relaciones externas, y los efectos entre los
coacredores una vez producido el pago, o relaciones internas.
Efectos entre los coacreedores y el deudor, o relaciones externas
Estos efectos son los que a continuación se indican:
1 Cada acreedor puede solicitar al deudor el pago íntegro de la obligación.
2 Como una consecuencia de lo anterior, el deudor puede pagar a cualquier

acreedor, salvo que haya sido demandado por uno de éstos, caso en el cual
deberá pagar al demandante. El pago extingue la deuda respecto de todos
los acreedores. Según el inc. 1º del art. 1.513, “El deudor puede hacer el
pago a cualquiera de los acreedores solidarios que elija, a menos que haya
sido demandado por uno de ellos, pues entonces deberá hacer el pago al
demandante”.
3 Los otros modos de extinguir las obligaciones, extinguen la deuda del

mismo modo que el pago. Prescribe el art. 1.513, inc. 2º, “La condonación
de la deuda, la compensación, la novación que intervenga entre el deudor y
uno cualquiera de los acreedores solidarios, extingue la deuda con respecto
a los otros de la misma manera que el pago lo haría; con tal que uno de
éstos no haya demandado ya al deudor”.
4 Si un acreedor constituye en mora a un deudor, se entenderá constitudo

en mora respecto de los demás coacreedores.
5 La interrupción de la prescripción que beneficia a un acreedor, aprovecha

a todos los coacreedores, art. 2.519.
Efectos entre los coacredores una vez producido el pago, o relaciones

internas
Guarda silencio nuestro legislador sobre este punto, el acreedor que

recibe el pago deberá enterar a sus coacreedores la parte que les
corresponde en el crédito, así se desprende de la única norma que trata el
tema, el art. 1.668 inc. 2º, “Si por el contrario, hay confusión entre uno de
varios acreedores solidarios y el deudor, será obligado el primero a cada
uno de sus coacreedores por la parte o cuota que respectivamente les
corresponda en el crédito”.
La solidaridad pasiva
Solidaridad pasiva es aquella en la que existe pluralidad de deudores

y cada uno de ellos está obligado a pagar íntegramente la obligación al
acreedor.
Se trata de una de las mejores cauciones personales, ya que el

acreedor dispone de varios patrimonios en contra de los cuales dirigirse, a
cada deudor puede cobrar el total de la deuda, haya o no tenido interés en
ella.
En Francia se habla de la solidaridad imperfecta y perfecta. La
solidaridad perfecta es aquella que produce todos sus efectos en forma
normal. La imperfecta sería la que produce sólo el efecto más propio de la
solidaridad pasiva, esto es, el derecho del acreedor a cobrar a cada
codeudor el total de la deuda. Se ha creado la noción de solidaridad
imperfecta ya que en Francia la ley no regula la solidaridad para la
situación de los varios autores de un delito o cuasidelito civil.
Pero en Chile no existe la solidaridad imperfecta, sabemos que las

fuentes de la solidaridad son la ley, el testamento y la convención, y es la
propia ley la que establece la responsabilidad solidaria respecto de los
varios autores de un hecho ilícito civil.
Efectos de la solidaridad pasiva
Debemos distinguir los efectos entre los codeudores y el acreedor, o

relaciones externas, y los efectos entre los codeudores una vez producido el
pago, o relaciones internas.
Efectos entre los coacreedores y el deudor, o relaciones externas
Estos efectos son:
1 El acreedor, a su arbitrio, puede exigir a cada codeudor su cuota en la

deuda o el total de la obligación, así lo establece el art. 1.514, “El acreedor
podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra
cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por éste pueda oponérsele el
beneficio de división”. Si el deudor demandado no paga íntegramente la
deuda, el deudor podrá perseguir a los demás codeudores, art. 1.515, “La
demanda intentada por el acreedor contra alguno de los codeudores
solidarios, no extingue la obligación solidaria de ninguno de ellos, sino en
la parte en que hubiere sido satisfecha por el demandado”.
2 El pago íntegro efectuado por un codeudor, extingue la deuda respecto de

todos.
3 Los demás modos de extinguir las obligaciones, extinguen la deuda del

mismo modo del pago, pero existen particularidades.
4 Novación, según el art. 1.519, “La novación entre el acreedor y uno
cualquiera de los deudores solidarios, liberta a los otros, a menos que éstos
accedan a la obligación nuevamente constituida”. Lo anterior ya que la
novación supone la extinción de una obligación antigua, la que es sustituida
por una nueva. Lo mismo debe aplicarse respecto de la dación en pago.
5 Remisión, en conformidad al art. 1.518, si el acreedor condona la deuda a

todos los codeudores, se extingue la obligación. Más adelante analizaremos
la remisión parcial, lo mismo que la compensación, ya que son excepciones
mixtas.
6 Transacción, ésta afecta solo a los contratantes, art. 2.456 y 2.461, luego
si existen pluralidad de interesados, y si solo uno de ellos consiente en la
transacción, el resto no se ve ni beneficiado ni perjudicado. Por ello, por
regla general, la transacción no afecta a los demás codeudores, pero si
implica una novación, los codeudores se verán liberados.
7 Imposibilidad en el cumplimiento, si opera la pérdida de la cosa, esto es

si se destruye o perece, debe distinguirse si ello se produce por caso
fortuito o por culpa. En el primer caso, se extingue la obligación, en el
segundo, como el precio de la cosa reemplaza a ésta, se mantiene la
solidaridad a su respecto, pero sólo el culpable debe indemnizar los
perjuicios causados, art. 1.521, “Si la cosa perece por culpa o durante la
mora de uno de los deudores solidarios, todos ellos quedan obligados
solidariamente al precio, salva la acción de los codeudores contra el
culpable o moroso. Pero la acción de perjuicios a que diere lugar la culpa o
mora, no podrá intentarla sino contra el deudor culpable o moroso”.
8 La interrupción de la prescripción que opera en contra de un codeudor,

perjudica a los demás, art. 2.519.
9 Si se constituye en mora a un deudor, los demás se entenderán

constituidos en mora, no lo establece expresamente el C.C., pero así lo
sostiene la doctrina en forma unánime.
10 Si se estipula una cláusula penal por todos los codeudores para el caso
de incumplimiento de la obligación solidaria, podrá demandarse la pena a
cualquiera de ellos.
Excepciones del demandado
El deudor podrá oponer a la demanda de solidaridad excepciones

dilatorias y perentorias, Nuestro C.C., regula éstas últimas, pueden ser
reales, personales y mixtas.
Excepciones reales
También se les denomina comunes o de la naturaleza, son aquellas

inherentes a la obligación, pueden ser opuesta por todos los codeudores,
art. 1.520 inc. 1º, y son:
1 La nulidad absoluta, sabemos que la puede alegar todo el que tenga

interés.
2 Las modalidades que afectan a todos los vínculos jurídicos.
3 Los modos de extinguir las obligaciones, como el pago, la novación etc.
4 La cosa juzgada, art. 2.354.
5 La excepción de contrato no cumplido.
Excepciones personales
Están referidas a la situación de determinados deudores, por ello,

sólo alguno (s) pueden oponerlas, según el art. 1.520 inc.1º, “El deudor
solidario, además de las reales, puede invocar todas las personales suyas”.
1 La nulidad relativa, ésta puede alegarse por todos aquellos en cuyo

beneficio la han establecido las leyes, sus herederos y cesionarios.
2 Las modalidades que afectan al vínculo de determinado deudor.
3 La transacción, salvo que importe una novación.
4 El beneficio de competencia y la cesión de bienes.
Excepciones mixtas
Son aquellas que comparten caracteres propios de las excepciones

reales y de las personales. Son dos; la remisión parcial y la compensación.
La remisión total, como ya se estableció, es una excepción real. Pero

si es parcial, es una excepcional personal, ya que solo la puede invocar el
codeudor a quien el acreedor haya condonado la deuda, pero es real ya que
beneficia a los demás deudores quienes podrán solicitar la rebaja de la
cuota condonada al solicitárseles el pago íntegro de la deuda, art. 1.518.
La compensación se asemeja a las excepciones personales ya que

solo puede oponerla el codeudor que es acreedor del acreedor común, una
vez opuesta o si ha cedido sus derechos a los demás codeudores, lo demás
también podrán oponerla, ya que se ha producido la extinción de la deuda
Efectos entre los codeudores una vez producido el pago, o relaciones

internas
Desde el punto de vista de la obligación a la deuda, la obligación

solidaria se caracteriza porque cada codeudor está obligado a pagar el total,
pero una vez ocurrido lo anterior, debe determinarse en qué medida el
codeudor soportará el pago, esto se denomina contribución a las deudas.
Para ello debemos distinguir:
La deuda se extinguió por un modo no satisfactorio; se trata de modos que

no implican un desembolso pecuniario, como la prescripción extintiva, el
plazo extintivo, la imposibilidad en el cumplimiento.
En estos casos, se extingue la obligación y no se generan relaciones

posteriores entre los codeudores.
La deuda se extinguió por un modo satisfactorio, como el pago, la dación

en pago, la novación, la compensación, la confusión, debemos volver a
distinguir, si la solidaridad interesaba a todos los deudores o a algunos de
ellos.
Si la solidaridad interesaba a todos los deudores
En conformidad al art. 1.522, “El deudor solidario que ha pagado la
deuda, o la ha extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago,
queda subrogado en la acción del acreedor con todos sus privilegios y
seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la
parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda”.
Esto es, opera una subrogación real, por tanto, el codeudor que pagó
la deuda ocupa jurídicamente el mismo lugar que el acreedor, luego podrá
dirigirse en contra de los otros deudores por la parte o cuota que les
corresponde en la deuda, de forma tal que, en definitiva, entre los
codeudores no hay solidaridad, la obligación es simplemente conjunta.
Si la solidaridad interesaba a algunos codeudores.
En conformidad al inc. 2º del art. 1.522, “Si el negocio para el cual

ha sido contraída la obligación, concernía solamente a alguno o algunos de
los deudores solidarios, serán éstos responsables entre sí, según las partes o
cuotas que les correspondan en la deuda, y los otros codeudores serán
considerados como fiadores”.
Si paga la obligación un deudor que tenía interés en la obligación,

podrá dirigirse en contra de los otros codeudores que tienen interés en la
solidaridad por la cuota que les corresponda en la deuda. No puede dirigirse
en contra del codeudor que no tiene interés en la deuda, ya que la ley lo
considera un fiador y el fiador es un deudor subsidiario, éste nada debe si el
deudor principal ha pagado la deuda.
Si pagó la deuda el único interesado, sólo él la soportará y no podrá

dirigirse en contra de ningún codeudor.
Si pagó la deuda un codeudor que no tiene interés, se subroga en los

derechos del acreedor y puede dirigirse en contra de los codeudores que
tienen interés por el total.
En caso de insolvencia de un codeudor, según el inc. final del art.

1.522, “La parte o cuota del deudor insolvente se reparte entre todos los
otros a prorrata de las suyas, comprendidos aun aquellos a quienes el
acreedor haya exonerado de la solidaridad”. A diferencia de lo que sucede
con las obligaciones simplemente conjuntas.
Extinción de la solidaridad
La solidaridad se extingue sea por vía principal o por vía accesoria.

En el último caso, se extingue la solidaridad como una consecuencia de la
extinción de la obligación principal. En la extinción por vía principal, no
obstante la subsistencia de la obligación, se termina su carácter de solidaria.
Dos son las causales de extinción por vía principal: la renuncia y la

muerte.
La renuncia de la solidaridad
Se trata de otra aplicación del art. 12 del C.C., la solidaridad se

establece en beneficio del acreedor, luego podrá este renunciar a ella.
En conformidad a lo establecido en el art. 1.516, la renuncia puede

ser total o parcial y expresa o tácita.
Renuncia total es aquella que opera respecto de todos los deudores

solidarios. El acreedor ha consentido en la división de la deuda, en este
caso la obligación pasa a ser mancomunada.
La renuncia es parcial si se refiere a algunos o algunos de los

codeudores, es decir, sólo cobra al deudor favorecido su cuota de la deuda,
“Pero esta renuncia expresa o tácita no extingue la acción solidaria del
acreedor contra los otros deudores, por toda la parte del crédito que no haya
sido cubierta por el deudor a cuyo beneficio se renunció la solidaridad”,
inc. 3º del art. 1.516.
Renuncia expresa es aquella formulada en términos formales y

explícitos.
La renuncia es tácita si se reúnen los requisitos del inc. 2º del art.

1.516, es decir;
1 El acreedor debe demandar la cuota de uno de los codeudores o recibir el

pago de ella.
2 De lo anterior debe quedar constancia en la demanda o en la carta de
pago.
3 El acreedor no debe haber hecho reserva especial de la solidaridad o

reserva general de sus derechos.
Según el art. 1.517, “La renuncia expresa o tácita de la solidaridad de

una pensión periódica se limita a los pagos devengados, y sólo se extiende
a los futuros cuando el acreedor lo expresa”.
La muerte
Según el art. 1.523, “Los herederos de cada uno de los deudores

solidarios son, entre todos, obligados al total de la deuda; pero cada
heredero será solamente responsable de aquella cuota de la deuda que
corresponda a su porción hereditaria”.
La solidaridad no se transmite a los herederos, a diferencia de lo que

ocurre con la indivisibilidad.
Es decir, con la muerte se extingue la solidaridad, las deudas

hereditarias, por regla general, se dividen entre los herederos a prorrata de
sus cuotas hereditarias, por ello a cada heredero del codeudor solidario solo
podrá exigirse la cuota que corresponde a su porción en la herencia, pero en
conjunto los herederos están obligados al total de la deuda.
Desde luego que, en caso de muerte de un codeudor, el acreedor

puede dirigirse en contra de los otros codeudores, en forma normal.
LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES
Concepto
Según el art. 1.524, “La obligación es divisible o indivisible según

tenga o no por objeto una cosa susceptible de división, sea física, sea
intelectual o de cuota. Así la obligación de conceder una servidumbre de
tránsito o la de hacer construir una casa son indivisibles; la de pagar una
suma de dinero, divisible.”
Podemos definir la obligación indivisible como aquella en la que

existen pluralidad de sujetos activos y pasivos, y cada acreedor está
facultado para exigir a cada deudor el total de la prestación, la que no es
susceptible de fraccionamiento.
Al igual que en la solidaridad, la prestación debida es la misma para

todos los deudores. Desde luego, la divisibilidad o indivisibilidad es
relevante en la medida que exista una pluralidad de sujetos, en caso
contrario, el único acreedor podrá exigir al único deudor la integridad de la
prestación, sea o no divisible.
La división puede ser física o intelectual o de cuota.
La división física implica fraccionar materialmente una cosa, pero

ésta no debe perder su identidad.
Por su parte la división intelectual o de cuota es aquella por la cual

“se concibe un objeto fraccionado en partes”57.
La gran diferencia de la indivisibilidad con la solidaridad, es que la

primera se transmite a los herederos del deudor o del acreedor, art. 1.528,
“Cada uno de los herederos del que ha contraído una obligación indivisible
es obligado a satisfacerla en el todo, y cada uno de los herederos del
acreedor puede exigir su ejecución total”.
57
Clases de indivisibilidad
Según la existencia de una pluralidad de acreedores, deudores o de

ambos, podrá ser, al igual que la solidaridad, activa, pasiva y mixta.
Desde Dumoulin, quien estudió el tema en una obra titulada de forma

muy gráfica Desentrañamiento del laberinto de lo divisible e indivisible, se
le clasifica en indivisibilidad absoluta, relativa y de pago.
Indivisibilidad absoluta o natural o necesaria, es aquella que deriva

de la propia naturaleza de la prestación, la que es imposible de cumplirse
fraccionadamente, el ejemplo es el indicado en el C.C., la obligación de
constituir una servidumbre de tránsito, si el predio respectivo es dividido,
se mantiene la indivisión de la servidumbre.
Indivisión relativa o de obligación, si bien es cierto el objeto de la

obligación y la prestación pueden cumplirse por parcialidades, en virtud del
fin perseguido por la voluntad de las partes, se establece su indivisibilidad,
ejemplo, la obligación de construir una casa, por su naturaleza nada se
opone a su cumplimiento por parcialidades, pero lo deseado es la casa
terminada.
Indivisibilidad de pago o convencional, según Peñailillo es “aquella

en la cual la ley o aún la convención, establecen que el cumplimiento no
puede efectuarse por partes”58.
La indivisibilidad activa
Es aquella en la que existe una pluralidad de acreedores, de forma

que cada acreedor puede solicitar al deudor el total de la deuda.
Efectos:
1 Cada coacreedor puede exigir al deudor el cumplimiento íntegro de la

obligación, art. 1.527, norma que debe relacionarse con el art. 1.532, esta
última prescribe que, “Siendo dos o más los acreedores de la obligación
indivisible, ninguno de ellos puede, sin el consentimiento de los otros,
remitir la deuda o recibir el precio de la cosa debida. Si alguno de los
58
acreedores remite la deuda o recibe el precio de la cosa, sus coacreedores
podrán todavía demandar la cosa misma, abonando al deudor la parte o
cuota del acreedor que haya remitido la deuda o recibido el precio de la
cosa”, los mismo respecto de la novación, dación en pago, etc, es decir, a
diferencia de la solidaridad, cada coacreedor no puede disponer por sí del
crédito.
2 El pago efectuado a uno de los coacreedores extingue la obligación

respecto de todos. El acreedor que recibe el pago deberá asignar a cada
acreedor lo que le corresponda en el crédito.
3 Aunque no existe norma expresa, la interrupción de la prescripción

efectuada por un acreedor beneficia a todos, el art. 1.529 se refiere a la
interrupción de la prescripción en la indivisibilidad pasiva.
4 La suspensión de la prescripción sólo favorece al coacreedor al que

corresponda en conformidad a la ley, es un beneficio establecido en favor
de ciertos acreedores, luego sólo opera en los casos prescritos en la ley.
La indivisibilidad pasiva
Es aquella en la que existe una pluralidad de deudores, de forma que

cada uno de éstos debe efectuar en forma íntegra la prestación.
Sus efectos son:
1 Cada codeudor está obligado al pago total de la deuda, art. 1.527, “Cada
uno de los que han contraído unidamente una obligación indivisible, es
obligado a satisfacerla en el todo, aunque no se haya estipulado
solidaridad”. Similar efecto al que se produce en la solidaridad, pero a
diferencia de ésta, el codeudor podrá pedir un plazo para entenderse con los
demás codeudores y pagar la deuda, art. 1.530 ”Demandado uno de los
deudores de la obligación indivisible, podrá pedir un plazo para entenderse
con los demás deudores a fin de cumplirla entre todos; a menos que la
obligación sea de tal naturaleza que él solo pueda cumplirla, pues en tal
caso podrá ser condenado, desde luego, al total cumplimiento, quedándole
a salvo su acción contra los demás deudores para la indemnización que le
deban”.
2 Interrupción de la prescripción, si ésta opera respecto de un deudor,
perjudica a todos los demás, art. 1.529.
Finalmente, según el art. 1.534, “Si de dos codeudores de un hecho

que debe efectuarse en común, el uno está pronto a cumplirlo y el otro lo
rehúsa o retarda, éste sólo será responsable de los perjuicios que de la
inejecución o retardo del hecho resultaren al acreedor”.
Excepciones a la divisibilidad del C.C.
El art. 1.526 INC. 1º prescribe ”Si la obligación no es solidaria ni

indivisible, cada uno de los acreedores puede sólo exigir su cuota, y cada
uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota
del deudor insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúanse los casos
siguientes”. Dicho artículo establece seis casos de indivisibilidad, se les
denomina indivisibilidades de pago, ya que pueden cumplirse
fraccionadamente, pero en virtud de la convención o de la ley, deben
cumplirse en forma íntegra. Por lo anterior, también se les denomina
indivisibilidades convencionales.
Los casos de indivisibilidad de pago son:
1 La acción hipotecaria o prendaria

2 La entrega de un cuerpo cierto
3 La indemnización de perjuicios
4 Indivisión de las deudas hereditarias
5 Cosas cuya división causa perjuicio
6 Las obligaciones alternativas
1 La acción hipotecaria o prendaria
Según el nº 1 del art. 1.526, “La acción hipotecaria o prendaria se

dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la cosa
hipotecada o empeñada. El codeudor que ha pagado su parte de la deuda,
no puede recobrar la prenda u obtener la cancelación de la hipoteca, ni aun
en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el acreedor a quien
se ha satisfecho su parte del crédito, no puede remitir la prenda o cancelar
la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos
sus coacreedores”.
Existe indivisión desde varios aspectos:
- En relación al objeto hipotecado o empeñado, cada una de las cosas

hipotecadas o empeñadas son obligados al pago total de la deuda, art. 2.405
y 2.408.
- En relación al crédito, es decir, la hipoteca y la prenda caucionan el pago

total de la obligación, de forma tal que, mientras ésta no se cumpla
íntegramente, ni siquiera en parte se podrá pedir la restitución de la prenda
o la cancelación de la hipoteca
- En relación a los sujetos, la acción hipotecaria o prendaria se dirige en

contra del codeudor que posea en todo o parte la cosa hipotecada y
empeñada.
2 La entrega de un cuerpo cierto, nº 2 del art. 1.526, “Si la deuda es de una

especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee es obligado a
entregarlo”.
Lo anterior ya que la entrega material del cuerpo cierto no puede

dividirse, sin dejar el cuerpo cierto de ser tal.
3 La indemnización de perjuicios, nº 3 del art. 1.526, “Aquel de los

codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento
de la obligación, es exclusiva y solidariamente responsable de todo
perjuicio al acreedor”.
El codeudor culpable deberá soportar exclusivamente el pago de la

indemnización de perjuicios. La expresión solidaria quiere significar que
existe un único responsable; el codeudor culpable.
4 Indivisión de las deudas hereditarias, en el nº 4 del art. 1.526 existen dos

indivisiones de pago;
4.1 Inc. 1º del nº 4 del art. 1.526, “Cuando por testamento o por convención
entre los herederos, o por la partición de la herencia, se ha impuesto a uno
de los herederos la obligación de pagar el total de una deuda, el acreedor
podrá dirigirse o contra este heredero por el total de la deuda o contra cada
uno de los herederos por la parte que les corresponda en la deuda”.
Por regla general, las deudas del causante se dividen entre los
herederos a prorrata de sus cuotas hereditarias, división que opera de pleno
derecho, es decir, la obligación es simplemente conjunta. Esta división
legal puede verse alterada por el testamento, convención entre los
herederos o por la partición, así por ejemplo podrá gravarse a un heredero
con el pago total de una obligación. Pero el acreedor puede optar; o acepta
la nueva división de las deudas o se rige por las reglas generales y cobra a
cada heredero la cuota que le corresponda en la deuda.
4.2 Inc. 2 y 3 del nº 4 del art. 1.526, “Si expresamente se hubiere estipulado
con el difunto que el pago no pudiese hacerse por partes, ni aun por los
herederos del deudor, cada uno de éstos podrá ser obligado a entenderse
con sus coherederos para pagar el total de la deuda, o a pagarla él mismo,
salva su acción de saneamiento. Pero los herederos del acreedor, si no
entablan conjuntamente su acción, no podrán exigir el pago de la deuda,
sino a prorrata de sus cuotas”
Se caracteriza por tratarse de una indivisibilidad pactada, además

porque es pasiva, ya que los herederos del acreedor o demandan por su
cuota o por el total pero sólo si actúan todos conjuntamente. Esta indivisión
es propia de la práctica bancaria.
5 Cosas cuya división causa perjuicio, nº 5 del art. 1.526, “Si se debe un
terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya división ocasionare
grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores podrá ser obligado
a entenderse con los otros para el pago de la cosa entera, o a pagarla él
mismo, salva su acción para ser indemnizado por los otros. Pero los
herederos del acreedor no podrán exigir el pago de la cosa entera sino
intentando conjuntamente su acción”.
La indivisión, a diferencia del nº anterior, la establece el legislador,

en razón del perjuicio que resulta de la división de la cosa, ésta debe ser
indeterminada, en caso contrario, se tratará de un cuerpo cierto, y a éstos se
refiere el nº 3. Se trata de una indivisión pasiva.
6 Las obligaciones alternativas, nº 6 del art. 1.526, “Cuando la obligación

es alternativa, si la elección es de los acreedores, deben hacerla todos de
consuno; y si de los deudores, deben hacerla de consuno todos éstos”. Las
obligaciones alternativas serán estudiadas próximamente.
Paralelo entre las obligaciones solidarias y las indivisibles
Existen variadas semejanzas y diferencias ente las obligaciones

solidarias y las indivisibles. Señalaremos algunas de ellas.
Semejanzas
1 Ambas son obligaciones con pluralidad de sujetos
2 En ambas la prestación debe ser única
3 Cada acreedor puede exigir el total a cada deudor
4 Ambas constituyen una excepción a la regla general; las obligaciones

simplemente conjuntas.
Diferencias
1 La solidaridad no se transmite a los herederos, a diferencia de la

indivisibilidad.
2 En la indivisibilidad, el codeudor demandado puede pedir un plazo para

entenderse con sus codeudores, posibilidad que no existe en la solidaridad.
VIII OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE OBJETO
En la obligación de objeto simple, el objeto debido es uno sólo, a

diferencia de lo que sucede con las obligaciones con pluralidad de objetos,
éstas pueden ser:
Obligaciones acumulativas
Obligaciones alternativas
Obligaciones facultativas
OBLIGACIONES ACUMULATIVAS
Son aquellas en la que se deben varios objetos, los que pueden o no

tener relación ente sí, como un automóvil y una casa, o bien para el
cumplimiento de la obligación deben realizarse más de una prestación,
como un viaje turístico; traslados al hotel, pasajes, alojamientos,
alimentación, visitas guiadas, etc.
También se les denomina obligaciones de simple objeto múltiple,

conjuntivas o conjuntas y acumulativas.
OBLIGACIONES ALTERNATIVAS
Están definidas en el art. 1.499, “Obligación alternativa es

aquella por la cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecución de
una de ellas, exonera de la ejecución de las otras”. Se les conoce también
como obligaciones disyuntivas.
Se encuentran reguladas en el Título VI del libro IV, art.

1.499 a 1.504.
Se caracterizan por el uso de la conjunción disyuntiva “o”.
Características
Las obligaciones alternativas se caracterizan por:
1 El deudor elige, por regla general, el objeto con que se realiza el pago,
art. 1.500 inc. 2, “La elección es del deudor, a menos que se haya pactado
lo contrario”.
2 El deudor cumple con su obligación pagando con una de las cosas, art.
1.500 inc. 1, “Para que el deudor quede libre, debe pagar o ejecutar en su
totalidad una de las cosas que alternativamente deba; y no puede obligar al
acreedor a que acepte parte de una y parte de otra”.
3 La obligación es mueble o inmueble según el objeto con que se pagará.
4 Como ya se indicó, es propio en ellas el uso de la conjunción disyuntiva

“o”.
Efectos de las obligaciones alternativas
Para estudiar sus efectos, debemos distinguir si la elección es del

deudor o si es del acreedor.
Si la elección es del deudor
Si es el deudor quien elige, se producen los siguientes efectos:
1 Como el deudor elige la cosa con la que pagará, sólo está obligado a
conservar una cosa de las debidas, art. 1.502, “Si la elección es del deudor,
está a su arbitrio enajenar o destruir cualquiera de las cosas que
alternativamente deba mientras subsista una de ellas”.
2 El acreedor no podrá exigir determinadamente una cosa de las debidas,

art. 1.501 inc. 1º, “Siendo la obligación del deudor, no puede el acreedor
demandar determinadamente una de las cosas debidas, sino bajo la
alternativa en que se le deben”.
3 En caso de pluralidad de deudores, la elección deben realizarla de
consuno, es un caso de indivisibilidad de pago en conformidad al nº 6 del
art. 1.526.
Si la elección es del acreedor
En este caso, los efectos son:
1 El deudor deberá conservar todas las especies debidas.
2 El acreedor puede exigir determinadamente una cosa.
3 En caso de pluralidad de acreedores, deben realizar de consuno la

elección, indivisibilidad regulada en el nº 6 del art. 1.526.
Pérdida de la cosa debida
Para establecer los efectos de la pérdida de la cosa, debe distinguirse

si ésta fue total o parcial, si hubo caso fortuito o culpa, y si corresponde la
elección al acreedor o al deudor.
Si la pérdida es total y fortuita, y como han perecido todas las cosas

debidas sin culpa del deudor, la obligación se extingue.
Si la pérdida es total pero culpable, se debe el precio de la cosa que

elija el deudor o el acreedor, según determine a quién corresponde la
elección, además de la correspondiente indemnización de perjuicios.
Si la pérdida es parcial y fortuita subsiste la obligación alternativa en

las otras, y si una sola resta, el deudor es obligado a ella, así lo establece el
art. 1.503.
Si la pérdida es parcial, pero si hubo culpa del deudor, si la elección

corresponde al deudor, éste podrá elegir alguna de las cosas que subsista
para pagar la obligación, de este modo, no deberá indemnizar los perjuicios
causados. Pero si la elección es del acreedor, según el inc. 2º del art. 1.502,
“y alguna de las cosas que alternativamente le deben perecen por culpa del
deudor, podrá el acreedor, a su arbitrio, pedir el precio de esta cosa y la
indemnización de perjuicios, o cualquiera de las cosas restantes”.
OBLIGACIONES FACULTATIVAS
Las define el art. 1.505, “Obligación facultativa es la que tiene por

objeto una cosa determinada, pero concediéndose al deudor la facultad de
pagar con esta cosa o con otra que se designa”. Lo debido es sólo una cosa,
pero además, se concede al deudor la facultad de pagar con una diversa,
“en tal sentido, la obligación es de objeto múltiple pero sólo para el
deudor”59.
Están reguladas en el Título VII del Libro IV, art. 1.505 a 1.507.
El acreedor podrá recibir una cosa diversa de la debida, se trata, por

tanto, de una excepción al art. 1.569 inc. 2º, relativo al pago.
Efectos de la obligación facultativa
Sus efectos son los que a continuación se señalan:
1 El acreedor sólo podrá demandar el objeto debido, art. 1.506, primera

parte, “En la obligación facultativa el acreedor no tiene derecho para pedir
otra cosa que aquella a que el deudor es directamente obligado”.
2 La pérdida del objeto debido se regula en el art. 1.506, parte final “y si

dicha cosa perece sin culpa del deudor y antes de haberse éste constituido
en mora, no tiene derecho para pedir cosa alguna”. Si la pérdida es
culpable, el deudor podrá hacer uso de su facultad y pagar con la otra cosa
señalada, el acreedor no puede oponerse a ello.
Finalmente, según el art. 1.507, “En caso de duda sobre si la

obligación es alternativa o facultativa, se tendrá por alternativa”.
59
IX OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS
En cuanto a su objeto, las obligaciones pueden ser positivas y

negativas.
Obligación positiva
Obligación positiva es aquella que consiste en la ejecución de una

acción.
Son obligaciones positivas; las de dar, hacer y de restituir.
Obligación negativa
Obligación negativa, por el contrario, consiste en una abstención.
La obligación de no hacer es una obligación negativa.
X OBLIGACIONES DE DAR, HACER Y NO HACER
Generalidades
Según su objeto las obligaciones se clasifican en obligaciones de dar,

hacer y no hacer.
En el art. 1.438, norma en que se define contrato, y en el art. 1.460,

relativo al objeto de la obligación, nuestro C.C. hace aplicación de esta
clasificación.
Obligación de dar
Concepto
Es aquella por la cual se transfiere el dominio o se constituye un

derecho real. Por ejemplo, en la compraventa, la obligación del vendedor
de transferir el dominio de la cosa.
Obligación de entregar
Según el art. 1.548, “La obligación de dar contiene la de entregar la

cosa”, es decir, la obligación de entregar está incluida en la obligación de
dar.
Obligación de entregar es aquella que consiste en el simple traspaso

material de la cosa. No se transfiere el dominio, la obligación del
arrendador es de entregar ya que el arrendatario no se hace dueño de la
especie arrendada.
Obligación de hacer
Es aquella que consiste en la ejecución de un hecho, pero si el hecho

consiste en la entrega de una cosa, según lo señalado, se está en presencia
de una obligación de dar.
Son ejemplos de obligaciones de hacer; construir un edificio,
defender a una parte en un pleito, realizar el encargo en el mandato,
celebrar el contrato prometido en virtud de un contrato de promesa.
Obligación de no hacer
Es aquella que consiste en una omisión, en una abstención.
Por ejemplo, no levantar un muro. Son importantes en materia

mercantil, como las obligaciones de los socios de una sociedad colectiva de
no explotar por cuenta propia el giro de la sociedad.
XI OBLIGACIONES PATRIMONIALES Y
EXTRAPATRIMONIALES
Obligaciones patrimoniales
Concepto
Son aquellas que son susceptibles de avaluación pecuniaria. Forman

parte del pasivo del patrimonio. Se transmiten a los herederos.
Obligaciones extrapatrimoniales
Son aquellas que no son susceptibles de estimación pecuniaria. Son

propias del Derecho de familia, aunque algunas de éstas tienen un marcado
carácter pecuniario, como la obligación alimenticia.
XII OBLIGACIONES GENÉRICAS Y DE ESPECIE
Generalidades
Se trata de una clasificación de obligaciones que toma como criterio

el objeto, el que puede estar determinado al máximo o en forma genérica,
según pasaremos a analizar.
Se distinguen en la forma de cumplirse, en la aplicación de la pérdida

de la cosa debida como modo de extinguir y en la obligación de conservar,
propia de las obligaciones de especie.
Obligaciones genéricas
Concepto
Están definidas en el art. 1.508, “Obligaciones de géneros son

aquellas en que se deben indeterminadamente un individuo de una clase o
género determinado”.
Están regladas en el Título VIII del libro IV, art. 1.508 a 1.510.
Efectos
Sus efectos son:
1 El deudor cumple con su obligación entregando un individuo del género,

de calidad a lo menos mediana. La elección corresponde la deudor, así se
desprende del art. 1.509, “En la obligación de género, el acreedor no puede
pedir determinadamente ningún individuo, y el deudor queda libre de ella,
entregando cualquier individuo del género, con tal que sea de una calidad a
lo menos mediana”.
2 A diferencia de lo que sucede con las obligaciones de especie, no existe
obligación de conservación, según lo establece la parte final del art. 1.510
“y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya,
mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe”.
3 Pérdida de la cosa debida, este modo de extinguir las obligaciones,

tradicionalmente, se sostiene que no recibe aplicación en las obligaciones
genéricas, ya que “el género no perece”, genus nunquam perit, luego no
procede la teoría del riesgo. Así lo establece el art. 1.510, primera parte,
“La pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación”.
Lo anterior es correcto, en principio, ya que existen géneros

determinados, es decir, compuestos por un número determinado de
individuos, los que, eventualmente, podrían perecer, como las botellas de
vino merlot de tal cosecha, calidad, año, etc.
Obligaciones de especie o cuerpo cierto
Concepto
Son aquellas en las que el objeto debido se determina tanto en género

como en especie.
A diferencia de lo que sucede con las obligaciones genéricas, no

están reguladas orgánicamente en el C.C., aunque normas aisladas sí se
refieren a ella.
Efectos
Los efectos de las obligaciones de especie o cuerpo cierto son los

siguientes:
1 El deudor cumple con su obligación pagando con la cosa debida y no con

otro individuo del género.
2 Lleva envuelta la obligación de conservar la cosa, según el art. 1.548, “La

obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o
cuerpo cierto, contiene además, la de conservarlo hasta la entrega, so pena
de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de
recibir”. Lo razón se explica ya que debe pagarse con el cuerpo cierto
debido, y éste puede destruirse, art. 1.549, “La obligación de conservar la
cosa exige que se emplee en su custodia el debido cuidado”, el debido
cuidado dependerá de la naturaleza del contrato de que se trate en
conformidad al art. 1.547.
3 Pérdida de la cosa que se debe, para determinar sus efectos debemos

distinguir la pérdida fortuita o culpable y total o parcial.
Si la pérdida es total y fortuita se extingue la obligación sin ulteriores

consecuencias.
Si la pérdida es total y culpable, subsiste la obligación, pero cambio

de objeto, se deberá el valor de la cosa y la correspondiente indemnización
de perjuicios, sin perjuicio de solicitar en los contratos bilaterales la
resolución del contrato.
Si la pérdida es parcial y fortuita, el acreedor deberá recibir la cosa

en el estado en que se encuentre.
Si la pérdida es parcial y culpable, podrá elegir el acreedor
XIII OBLIGACIONES PRINCIPALES Y ACCESORIAS
Generalidades
Otra clasificación de las obligaciones según su objeto, distingue entre

obligaciones principales y accesorias.
La importancia de esta clasificación, radica en que lo accesorio sigue

la suerte de lo principal, luego todo lo que afecte a la obligación principal,
afectará también a la accesoria.
Obligaciones principales
Obligación principal es aquella que puede subsistir sin necesidad de

otra obligación.
Obligaciones accesorias
Son aquellas que para existir, necesitan de otra obligación principal,

como sucede con la obligación del deudor subsidiario o fiador que cauciona
una obligación principal.
XIV OBLIGACIONES ORDINARIAS Y PROPTER REM
Obligación ordinaria
Es aquella en la que el deudor responde con todos los bienes de su

patrimonio.
Obligación propter rem
Existen dos criterios para determinarlas. Según el primero, son

aquellas que derivan de un derecho real, para el segundo, lo relevante es
que se limite la responsabilidad del deudor mientras sea el dueño o
poseedor de la cosa sobre la que recae la deuda, de forma tal que se
responde solo hasta el valor de la cosa gravada, y si con ello no se paga
íntegramente la deuda no se genera mayor responsabilidad, “Las
características fundamentales de la obligación propter rem son que la
persona del deudor se determina por la tenencia a título de dueño, poseedor
o por otro derecho real de la cosa, y que, en consecuencia, se traspasa por
su carácter real, junto con ella o el derecho real en que incide”60.
También se le denomina obligación ambulatoria.
60
XV OBLIGACIONES DE RESULTADO Y DE MEDIO
Generalidades
Según su objeto, las obligaciones se clasifican en obligaciones de

resultado o determinadas y obligaciones de medios u obligaciones
generales de prudencia y diligencia.
Esta clasificación encuentra su origen en la doctrina y jurisprudencia

francesa.
Obligaciones de resultado
Son aquellas en que el deudor deberá obtener un resultado

determinado.
Por lo anterior, si no se logra el resultado previsto, el deudor incurre

en responsabilidad. Luego al acreedor no deberá soportar la carga de la
prueba, incumbe al deudor acreditar que se ha obtenido el resultado.
Por ejemplo, la obligación del vendedor de entregar la cosa en una

época determinada, es una obligación de resultado, en general, las
obligaciones contractuales lo son.
Obligaciones de medio
Son aquellas en que el deudor debe disponer de toda la diligencia

necesaria, debe actuar en forma prudente, con el objetivo de lograr cierto
resultado.
En estas obligaciones, no es suficiente con acreditar que no se obtuvo

el resultado para que surja la responsabilidad del deudor, a ello debe
agregarse que no aquel no se comportó con la debida diligencia o actuó
imprudentemente.
Son obligaciones de medio, la del médico y la del abogado para
obtener la recuperación de la salud de su paciente o el buen destino del
juicio de su cliente respectivamente, para lo cual actuarán en forma
prudente y con diligencia.
En definitiva, difícil resulta en nuestro sistema aceptar esta distinción

al tenor del art. 1.547, norma que presume culpable el incumplimiento del
deudor.
XVI OBLIGACIONES CAUSALES Y ABSTRACTAS
Según la causa, las obligaciones pueden ser causales o abstractas.
Obligación causal es aquella en que la causa influye en su eficacia.
Son obligaciones abstractas o formales aquellas para cuya eficacia se

prescinde de la causa. Por ejemplo, el que adquiere una letra de cambio vía
endoso, no le empece la convención por la cual el librado aceptó la letra de
cambio.
“No es exacto, como suele expresarse, que las abstractas carecen de

causa. Toda obligación, todo acto, la tiene, en algún sentido. Lo que
acontece es que en el acto causado la causa integra el negocio, forma parte
de él, por lo cual su validez queda subordinada a ella (como a los demás
elementos). En los abstractos la causa no está incorporada al negocio, se ha
separado de él; de modo que hay que buscarla fuera del negocio, en otra
relación entre las partes; y entonces los efectos (del acto abstracto) en
principio se producen con independencia de la causa”61.
61
SEGUNDA PARTE: LOS EFECTOS DE LAS
OBLIGACIONES
Concepto y enunciación
Los efectos de las obligaciones están referidos a las consecuencias

jurídicas que se derivan de las obligaciones.
Se distingue entre efectos de las obligaciones del punto de vista del

deudor y del acreedor.
Desde el punto de vista del deudor, los efectos de las obligaciones

implican su cumplimiento, por ello debemos estudiar los diversos modos de
extinguir las obligaciones.
Desde el punto de vista del acreedor, y en conformidad a una visión

más clásica, los efectos de las obligaciones son aquellos medios que la ley
otorga al acreedor para solicitar el cumplimiento forzado de la obligación,
o para solicitar su cumplimiento por equivalencia (indemnización de
perjuicio) o para ejercer los derechos auxiliares del acreedor.
El cumplimento forzado alude a la facultad del acreedor de exigir el

cumplimiento por naturaleza de la obligación. Éste es el derecho principal
del acreedor.
El cumplimento por equivalencia es la indemnización de perjuicios,

es el derecho secundario.
Los derechos auxiliares del acreedor, se trata de un conjunto de

derechos que tienen por objeto resguardar el patrimonio del deudor, de
forma tal que el acreedor no vea burlado sus derechos.
Libro IV, Título XII, bajo el epígrafe; “Del efecto de las

obligaciones”, art. 1545 y sgtes, pero en realidad, éstos están regulados en
Título XLI, en los art. 2465 y sgtes, bajo el epígrafe “De la prelación de
créditos”.
XVII EL CUMPLIMENTO POR NATURALEZA: EL CUMPLIMIENTO
FORZADO
Hemos señalado que el principal derecho del acreedor es solicitar el

cumplimiento de la obligación a la que se sujetó el deudor, recurriendo a la
fuerza si fuese necesario, de ahí su nombre.
Si el deudor no cumple voluntariamente su obligación, podrá el

acreedor solicitar su cumplimento forzado, en los términos del art. 2469,
“Los acreedores, con las excepciones indicadas en el artículo 1618, podrán
exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus memo
créditos, inclusos los intereses y los costos de la cobranza, para que con el
producto se les satisfaga íntegramente si fueren suficientes los bienes, y en
caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir
ciertos créditos, según la clasificación que sigue”.
Si el acreedor tiene un título ejecutivo, podrá iniciar un juicio

ejecutivo. El CPC regula el juicio ejecutivo de las obligaciones de dar,
hacer y no hacer.
Los requisitos del cumplimiento forzado son:
1 Que exista un título ejecutivo, de forma tal que la existencia de la

obligación conste en forma indubitada.
2 La deuda debe ser líquida, es decir, determinada o determinable.
3 La obligación debe ser actualmente exigible, esto es, pura y simple, o la

condición suspensiva debe haberse cumplido o vencido el plazo
suspensivo.
4 No deben haber transcurrido más de tres años desde que la obligación se

ha hecho exigible.
Ejecución forzada en las obligaciones de dar
En la propia demanda ejecutiva se solicita el embargo de los bienes

del deudor, el juez analizará si se cumplen todos los requisitos y despachará
la ejecución y el embargo. Luego los bienes son retirados y se rematarán en
pública subasta y con el producto se pagará al acreedor en el orden que
corresponda según las normas de la prelación de créditos.
Ejecución forzada en las obligaciones de hacer
En las obligaciones de dar, en conformidad al art. 1553 del C.C., si el

deudor se constituye en mora, podrá el acreedor elegir:
1 Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido, podrá

apremiarse con arrestos y con multa, se aplican normas diversas según si se
trata de la suscripción de un documento o de la ejecución de una obra
material.
2 Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a

expensas del deudor.
3 Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción

del contrato.
Ejecución forzada en las obligaciones de no hacer
Según el art. 1555, si el deudor contraviene, debe distinguirse:
Si puede deshacerse lo hecho, si la destrucción es necesaria para el

objeto que se tuvo en mira, será el deudor obligado a ella, o autorizado el
acreedor para hacerla ejecutar a expensas del deudor. Si el objeto puede
obtenerse cumplidamente por otros medios, será oído el deudor que se
allane a prestarlo.
Si no se puede deshacer lo hecho, se deberá indemnizar perjuicios.
El acreedor debe quedar de todos modos, indemne.
XVIII EL DERECHO DE PRENDA GENERAL
Concepto
Se encuentra consagrado en el art. 2465, “Toda obligación personal

da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes
raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose
solamente los no embargables, designados en el artículo1618”.
Basándonos en el citado artículo, podemos decir que es el derecho

que la ley otorga al acreedor para perseguir la ejecución de la obligación
sobre los bienes muebles e inmuebles del deudor, sean estos presentes o
futuros, salvo los bienes inembargables.
Comentarios al art. 2465
Podemos señalar lo siguiente:
1 La norma se refiere a toda obligación, cualquiera sea la fuente de la

obligación.
2 La garantía patrimonial afecta a todos los bienes del deudor; sean

muebles o raíces, y no solo los bienes existentes al momento de contraer la
obligación, sino también los que se puedan adquirir con posterioridad. Es
decir, es un derecho universal. Se excluyen los bienes no embargables
indicados en el art. 1618 del C.C. y en el art. 445 del CPC.
3 Se critica la voz “prenda” utilizada en la norma, ya que el derecho de

prenda general es diverso del derecho real de prenda, el que recae sólo
sobre bienes muebles que se entregan al acreedor y que otorga un derecho
de persecución sobre la cosa.
Téngase presente que la constitución de garantías reales no excluye

al derecho de prenda general, art. 2425, “El ejercicio de la acción
hipotecaria no perjudica a la acción personal del acreedor para hacerse
pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido hipotecados; pero
aquélla no comunica a ésta el derecho de preferencia que corresponde a la
primera”. Se trata de un supuesto de obligación propter rem.
XVIII LA PRELACIÓN DE CRÉDITOS
Concepto
Es el conjunto de normas que regulan el orden en que deben pagarse

los varios acreedores de un deudor.
Esta materia está regulada en el Título XLI del Libro IV, art. 2465 a
2491
Su supuesto de aplicación es la existencia de más de un acreedor, en

caso contrario, no tiene sentido su aplicación.
Características de la prelación de créditos
Éstas son62:
1 Implica un conjunto de normas legales.
2 Supone la existencia de una pluralidad de acreedores.
3 Recae sobre bienes muebles e inmuebles, presentes o futuros.
La igualdad de los acreedores
Según el art. 2469, “Los acreedores, con las excepciones indicadas

en el artículo 1618, podrán exigir que se vendan todos los bienes del
deudor hasta concurrencia de sus créditos, inclusos los intereses y los
costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga
íntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a
prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos créditos,
según la clasificación que siguen”.
62
BARCIA LEHMANN, RODRIGO, obra citada, p. 132.
Es decir, el principio que rige esta materia es el de la igualdad de los
acreedores o par condictio creditorum, en cuya virtud todo acreedor es
igual a otro acreedor, por tanto se pagarán en forma total si los bienes son
suficientes, en caso contrario, se pagarán a prorrata. Pero este principio de
igualdad puede verse alterado por la existencia de preferencias en cuyo
caso algún crédito se pagará antes que los restantes.
Las preferencias
La preferencia es la particularidad de un crédito que le permite ser

pagado con anterioridad a otro y en forma total si los bienes son
suficientes. Sus causas son el privilegio y la hipoteca, según el inc. 1º del
art. 2470. “Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la
hipoteca”.
Las preferencias se caracterizan por:
1 Constituir una excepción al principio de la igualdad de los acreedores.
2 Son inherentes al crédito, art. 2470 inc. 2°, “Estas causas de preferencia
son inherentes a los créditos para cuya seguridad se han establecido, y
pasan con ellos a todas las personas que los adquieran por cesión,
subrogación o de otra manera”.
3 Se extienden al capital e intereses, art. 2491, “Los intereses correrán hasta

la extinción de la deuda, y se cubrirán con la preferencia que corresponda a
sus respectivos capitales”. Se ha discutido si la preferencia incluye o no a
las costas, no hay norma legal sobre el punto, no lo soluciona el Código
expresamente, pero la jurisprudencia ha establecido que la preferencia
también se refiere a las costas.
Clasificación de las preferencias
Las preferencias pueden ser:
1 Preferencias generales y especiales, las primeras recaen sobre todos los

bienes del deudor, las segundas, por el contrario, sólo afectan a
determinados bienes del deudor.
2 Según el grado de preferencia, los créditos de la primera a la cuarta clase
son preferentes. La quinta clase de créditos no goza de preferencia.
Créditos de primera clase
A ellos se refiere el art. 2472: “La primera clase de créditos

comprende los que nacen de las causas que en seguida se enumeran:
1 “Las costas judiciales que se causen en interés general de los acreedores”

como los gastos que se causan en la realización de los bienes del deudor,
las costas judiciales en la medida que se provocasen por el interés general
de los acreedores.
2 “Las expensas funerales necesarias del deudor difunto”, se refiere a los

gastos propios de toda defunción, pero deben ser necesarios, esto es,
aquellos ordinarios considerando la situación social del difunto.
3 “Los gastos de enfermedad del deudor”, en el Código original debía

tratarse de los gastos de última enfermedad, es decir, la que provoca el
fallecimiento, “Si la enfermedad hubiere durado más de seis meses, fijará el
juez, según las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extiende la
preferencia.
4 “Los gastos en que se incurra para poner a disposición de la masa los

bienes del fallido, los gastos de administración de la quiebra, de realización
del activo y los préstamos contratados por el síndico para los efectos
mencionados”, norma referida a los gastos de la quiebra, como los propios
de las notificaciones, honorarios de ministros de fe, facción de inventario,
etc.
5 “Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares”.
6 “Las cotizaciones adeudadas a organismos de Seguridad Social o que se

recauden por su intermedio, para ser destinadas a ese fin, como asimismo,
los créditos del fisco en contra de las entidades administradoras de fondos
de pensiones por los aportes que aquél hubiere efectuado de acuerdo con el
inciso tercero del artículo 42 del decreto ley N.º 3.500, de 1980”, norma
propia de la seguridad social referida a los créditos del Fisco en contra de
las AFP por los aportes efectuados según el citado D.L. 3.500.
7 “Los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su
familia durante los últimos tres meses”, se refiere a los gastos
indispensables para la subsistencia del deudor y de su familia: alimentos,
vestuario y habitación, el plazo se cuenta desde la declaración de quiebra.
8 “Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les

correspondan a los trabajadores, que estén devengadas a la fecha en que se
hagan valer y hasta un límite de tres ingresos mínimos mensuales por cada
año de servicio y fracción superior a seis meses por cada trabajador con un
límite de diez años. Por el exceso, si lo hubiere, se considerarán valistas”.
9 “Los créditos del fisco por los impuestos de retención y de recargo”,

como el impuesto a la renta y el impuesto al valor agregado.
Características
La primera clase de créditos se caracterizan por:
1 Es un privilegio general, afecta a todos los bienes del deudor.
2 Es un privilegio personal, es decir, no pasa contra terceros poseedores.
3 Se pagan en el orden de su enumeración, cualquiera que sea su fecha. Si

concurren varios créditos comprendidos en el mismo número se pagan a
prorrata, art. 2473 inc. 1º.
4 Por regla general, estos créditos se pagan en primer lugar; sin embargo si
concurre con créditos de segunda o de tercera clase habrá que distinguir;
art. 2476, “Afectado a una misma especie créditos de la primera clase y
créditos de la segunda, excluirán éstos a aquellos; pero si fueren
insuficientes los demás bienes para cubrir los créditos de la primera clase,
tendrán éstos la preferencia en cuanto al déficit y concurrirán en dicha
especie en el orden y forma que se expresan en el inciso 1º del artículo
2472”. El art. 2478 se refiere a los créditos hipotecarios en igual sentido,
“Los créditos de la primera clase no se extenderán a las fincas hipotecadas
sino en el caso de no poder cubrirse en su totalidad con los otros bienes del
deudor. El déficit se dividirá entonces entre las fincas hipotecadas a
proporción de los valores de ésta , y lo que a cada una quepa se cubrirá con
ella en el orden y forma que se expresan en el art. 2472”.
Es decir, hay que distinguir, si hay suficientes bienes para que se

paguen los créditos de primera clase, en tal caso se paga primero los
créditos de segunda y tercera clase, dado que son créditos especiales que
recaen sobre ciertos bienes.
Si no hay bienes suficientes para paga los créditos de primera clase,

éstos tendrán preferencia para el pago, aun sobre el bien prendado o
hipotecado.
Créditos de segunda clase
Según el art. 2474, “A la segunda clase de créditos pertenecen los de

las personas que en seguida se enumeran:
1 El posadero sobre los efectos del deudor introducidos por éste en la

posada, mientras permanezcan en ella y hasta concurrencia de lo que se
deba por alojamiento, expensas y daños. Debemos entender por posada a
los actuales hoteles, hostales, hosterías, etc.
2 El acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados,

que tenga en su poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta
concurrencia de lo que se deba por acarreo, expensas y daños; con tal que
dichos efectos sean de la propiedad del deudor.
Se presume que son de la propiedad del deudor los efectos
introducidos por él en la posada, o acarreados de su cuenta.
3 El acreedor prendario sobre la prenda”.
Esta norma debe ser complementada por el art. 546 del CPC, referido
al crédito del acreedor que goza del derecho legal de retención
judicialmente declarado sobre bienes muebles.
Características
Sus características son:

1 Se pagan con posterioridad a los créditos de primera clase, salvo el caso
del art. 2476.
2 Se trata de una preferencia especial que afecta sólo a determinados

bienes.
3 Se hace efectivo sólo sobre determinados bienes del deudor, si ellos no

fuesen suficientes, por el saldo será valista.
Créditos de tercera clase
La tercera clase de créditos comprende a:
1 Los créditos hipotecarios, según el art. 2477, “La tercera clase de créditos
comprende los hipotecarios. A cada finca gravada con hipoteca podrá
abrirse, a petición de los respectivos acreedores o de cualquiera de ellos, un
concurso particular para que se les pague inmediatamente con ella, según el
orden de las fechas de sus hipotecas. Las hipotecas de una misma fecha que
gravan una misma finca preferirán unas a otras en el orden de su
inscripción. En este concurso se pagarán primeramente las costas judiciales
causadas en él”.
2 El crédito del acreedor censualista, art. 2480, “Para los efectos de la

prelación los censos debidamente inscritos serán considerados como
hipotecas. Concurrirán pues indistintamente entre sí y con las hipotecas
según las fechas de las respectivas inscripciones”.
3 El derecho legal de retención judicialmente sobre bienes inmuebles,

debidamente inscritos, art. 546 del CPC.
4 El crédito del aviador a propósito del contrato de avío minero, art. 206 y
siguientes del Código de Minería.
Características
Estos créditos se caracterizan:
1 Estos créditos prefieren según la fecha de la inscripción. Si son de la

misma fecha, prefieren según el orden material en que se ha practicado la
inscripción.
2 Tienen derecho a pagarse anticipadamente sin esperar los resultados de la

quiebra, pero para ello debe consignarse una cantidad prudencial para el
pago de los créditos de primera clase, los excedentes deben restituirse a la
masa, art. 2479.
3 Es una preferencia especial, recae sólo sobre determinados bienes, si

existiese un saldo insoluto pasa a ser un crédito valista de quinta clase.
4 Se pagan con preferencia a los créditos de 4 y 5 clase.
Créditos de cuarta clase
La cuarta clase de créditos se regula en el art. 2481, “La cuarta clase

de créditos comprende:
1.º Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes

fiscales;
2.º Los de los establecimientos nacionales de caridad o de educación,
y los de las municipalidades, iglesias y comunidades religiosas, contra los
recaudadores y administradores de sus fondos;
3.º Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que
administra el marido, sobre los bienes de éste o, en su caso, los que
tuvieren los cónyuges por gananciales;
4.º Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su
propiedad que fueren administrados por el padre o la madre, sobre los
bienes de éstos.
5.º Los de las personas que están bajo tutela o curaduría contra sus
respectivos tutores o curadores;
6.º Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela,
tutora o curadora, en el caso del artículo 511”.
Características
Sus características son:
1 Corresponde al administrado respecto de su administrador.
2 Se pagan después de las tres primeras clases.
3 Prefieren unos a otros según las fechas de sus causas, art. 2482, “Los
créditos enumerados en el artículo precedente prefieren indistintamente
unos a otros según las fechas de sus causas; es a saber: la fecha del
nombramiento de administradores y recaudadores respecto de los créditos
de los números 1º y 2º; la del respectivo matrimonio en los créditos de los
números 3º y 6º; la del nacimiento del hijo en los del número 4º; la del
discernimiento de la tutela o curatela en los del número 5º.”
4 Son personales, no confieren acción en contra de terceros poseedores.
5 Es una preferencia general
Créditos de quinta clase, comunes, valistas, o quirografarios;
La última clase de créditos no gozan de preferencia alguna, se pagan

después de todas las otras clases de créditos, si los bienes alcanzan en
forma total, en caso contrario a prorrata.
Se regulación normativa se encuentra en el art. 2489, según su inc. 1º

y 2º, “La quinta y última clase comprende los créditos que no gozan de
preferencia. Los créditos de la quinta clase se cubrirán a prorrata sobre el
sobrante de la masa concursada, sin consideración a su fecha”. La
excepción está dada por la subordinación de créditos, que permite que un
crédito valista se pague con anterioridad a otros.
La ley nº 20.190 de 5 de junio de 2007 agregó al art. 2489 el actual

inc. 3º, 4º, 5º y 6º, con el objeto de regular la subordinación de créditos, que
se define en el inc. 4º como “un acto o contrato en virtud del cual uno o
más acreedores de la quinta clase aceptan postergar, en forma total o
parcial, el pago de sus acreencias a favor de otro u otros créditos de dicha
clase, presentes o futuros. La subordinación también podrá ser establecida
unilateralmente por el deudor en sus emisiones de títulos de crédito. En
este último caso, y cuando sea establecida unilateralmente por el acreedor
que acepta subordinarse, será irrevocable.
Tanto la subordinación como su término anticipado son solemnes;
escritura pública o instrumento privado firmado ante notario y
protocolizado. En relación a su extensión, comprende el capital y los
intereses, salvo que se pacte lo contrario, inc. 4º.
La subordinación establecida por un o más acreedores obliga al

deudor si ha concurrido al acto o si lo acepta por escrito con posterioridad o
si es notificado por ministro de fe el que deberá exhibirle el documento.
Efecto del incumplimiento de la subordinación: se deberá por parte

del deudor la indemnización de perjuicios, además se genera acción de
reembolso contra el acreedor subordinado, inc. 5º.
Según el inc. final, “La subordinación obligará a los cesionarios o

herederos del acreedor subordinado y el tiempo durante el cual se encuentre
vigente no se considerará para el cómputo de la prescripción de las
acciones de cobro del crédito.”
XIX LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS
Concepto
Es el monto dinerario que el deudor debe pagar al acreedor y que

corresponde a lo que éste hubiere obtenido con el cumplimiento efectivo,
íntegro y oportuno de la obligación.
Fundamentos
Sus fundamentos son63:
1 El incumplimiento contractual viola el orden jurídico, luego la

indemnización es la forma de resarcir el daño producido.
2 Constituye un medio que desincentiva el incumplimiento, el deudor debe

cumplir su obligación, en caso contrario, deberá indemnizar los perjuicios
producidos.
3 La indemnización es una sanción civil al acto ilícito del incumplimiento.
Naturaleza jurídica de la indemnización de perjuicios
Sobre el particular existen dos teorías: la teoría clásica y la moderna.
Para la teoría clásica, la obligación de indemnizar perjuicios es la

misma obligación incumplida que cambia de objeto, opera una subrogación
de carácter real, ahora se pasa a deber una cantidad de dinero. La
indemnización remplaza a la obligación incumplida. Ésta es la posición
seguida en nuestro sistema.
Según la teoría moderna, la obligación de indemnizar perjuicios se

trata de una nueva obligación que nace del hecho ilícito del
incumplimiento, es decir, del mismo modo que surge la obligación de
63
indemnizar respecto de los ilícitos aquilianos (delito y cuasidelito civil),
esta posición sostiene la teoría de la unidad de la responsabilidad civil.
Importa una u otra teoría, ya que en conformidad a la teoría clásica,
las garantías de la obligación incumplida cubren también a la obligación de
indemnizar, ya que es la misma obligación que ha cambiado de objeto. Lo
contrario sucede en la teoría moderna, ya que se trataría de una obligación
diversa a la incumplida, una nueva obligación.
Ya adelantamos que en nuestro sistema se acepta la teoría clásica,

ello se desprende del art. 1672 inc. 1º; “Si el cuerpo cierto perece por culpa
o durante la mora del deudor, la obligación del deudor subsiste, pero varía
de objeto, el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al
acreedor”, lo mismo en el art. 1555.
Clases de indemnización
La indemnización de perjuicios puede ser compensatoria y

moratoria. Según el art. 1556, “La indemnización de perjuicios comprende
el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la
obligación, o de haberse cumplido imperfectamente o de haberse retardado
el cumplimiento. Exceptúense los casos en que la ley la limite
expresamente al daño emergente”.
Indemnización compensatoria, es aquella que debe el deudor y que

equivale a lo que habría obtenido el acreedor por el cumplimiento efectivo
e íntegro de la obligación. En otras palabras, compensa el hecho del
incumplimiento. El incumplimiento total y parcial son supuestos que
posibilitan la procedencia de la indemnización compensatoria. El
incumplimiento parcial también es denominado cumplimiento imperfecto.
Indemnización moratoria, es aquella que debe el deudor y que

equivale al perjuicio que causa el atraso en el cumplimiento del retardo.
Opera ante la mora en el cumplimiento de la obligación. A esta
indemnización se refiere el art. 1556 al prescribir “o de haberse retardado el
cumplimiento”.
Algunos problemas de la indemnización compensatoria
Dos problemas se han presentado en relación a la indemnización
compensatoria:
1 ¿Puede el acreedor reclamar la indemnización compensatoria a su arbitrio
o previamente debe solicitar el cumplimiento forzado y ante la
imposibilidad de este podría solicitar la indemnización compensatoria?
2 Puede acumularse la indemnización compensatoria al cumplimiento

forzado
1 ¿Puede el acreedor reclamar la indemnización compensatoria a su arbitrio

o previamente debe solicitar el cumplimiento forzado y ante la
imposibilidad de este podría solicitar la indemnización compensatoria?
Debemos distinguir entre las obligaciones de dar, hacer y no hacer.
En las obligaciones de dar no se resuelve en forma expresa por el

código la interrogante, pero la doctrina concluye que primero habría que
intentar la ejecución forzada, y solo frente a la imposibilidad de obtener el
cumplimiento forzado, se podrá demandar la indemnización compensatoria.
Para lo anterior la doctrina se basa en el texto del art. 1537, “Antes

de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su
arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal;
ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el
cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las
dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena
por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de
la pena no se entiende extinguida la obligación principal”.
En relación a las obligaciones de hacer el acreedor podrá elegir, el

art. 1553 dispone que “Si la obligación es de hacer y el deudor se
constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de
la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya:1ª Que se apremie al
deudor para la ejecución del hecho convenido; 2ª Que se le autorice a él
mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor; 3ª Que
el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del
contrato”.
Finalmente en las obligaciones de no hacer, la respuesta depende si

puede o no destruirse la cosa; según el art. 1555, si se puede destruir la
cosa; será obligado a ello el deudor, pero si no se puede destruir; habrá que
indemnizar perjuicios, “Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve
en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede
deshacerse lo hecho. Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su
destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de
celebrar el contrato, será el deudor obligado a ello, o autorizado el acreedor
para que la lleve a efecto a expensas del deudor. Si dicho objeto puede
obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el
deudor que se allane a prestarlo. El acreedor quedará de todos modos
indemne”.
2 Puede acumularse la indemnización compensatoria al cumplimiento

forzado
Son posibilidades incompatibles, una excluye a la otra. Se trata de

una aplicación del principio del enriquecimiento sin causa.
La excepción está dada por la cláusula penal, se permite que las

partes pacten que se pueda exigir el cumplimiento forzado y además la
pena.
No existe problema en acumular el cumplimiento forzado con la

indemnización moratoria, porque pretenden indemnizar cosas distintas, el
incumplimiento, por una parte, y el retardo, por la otra.
Requisitos de la indemnización de perjuicios en sede contractual
La indemnización de perjuicios debe reunir los siguientes requisitos:
1 El daño.
2 La relación de causalidad entre el incumplimiento y daño.
3 Incumplimiento imputable al deudor.
4 La mora.
El daño
Concepto
Según Alessandri, daño es todo detrimento perjuicio o menoscabo,

dolor o molestia que sufre un individuo en su persona, bienes, libertad,
honor, crédito, afectos, creencias etc.
Para la doctrina moderna, el daño implica una lesión a un interés

patrimonial o extrapatrimonial.
Clases de daño
El daño admite las siguientes clasificaciones:
1 Daño material y daño moral

2 Daño directo o indirecto
3 Daño previsto e imprevisto
Daño material y daño moral.
El daño material es el detrimento o menoscabo que sufre una persona

en su patrimonio y que se traduce en el daño emergente y en el lucro
cesante.
El daño emergente es la real y efectiva disminución patrimonial
sufrida a raíz del incumplimiento.
El lucro cesante es la pérdida de una legítima ganancia futura.
La ley limita la indemnización al daño emergente en el contrato de

arrendamiento, según los art. 1930, 1932 y 1933 en caso de turbación o
privación al arrendatario en el goce de la cosa, por hechos que el
arrendador no podía saber.
Según el clásico concepto de daño moral, éste es el detrimento o

menoscabo que sufre una persona en su esfera psíquica y que se traduce en
depresiones, angustias y otras perturbaciones psíquicas. Ésta noción
obedece a la noción del precio del dolor, de origen romano, el pretium
doloris.
Este concepto romano es insuficiente, ya que no permite

fundamentar el daño moral respecto de las personas privadas de razón o el
daño moral de las personas jurídicas, ya que es evidente que en estos casos
no puede hablarse de dolor.
Actualmente, la doctrina entiende por daño moral la lesión a un

interés extrapatrimonial, lo que permite superar las citadas insuficiencias de
la noción romana del precio del dolor.
Sobre el daño moral profundizaremos en el curso de responsabilidad

extracontractual.
La reparación del daño moral en sede contractual
La jurisprudencia más tradicional ha negado la indemnización por

daño moral en sede contractual, para ello se basaban en el tenor del art.
1556, norma que se circunscribe al daño emergente y al lucro cesante, y el
daño moral no es ni lo uno ni lo otro, la citada norma prescribe que “La
indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante,
ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptúanse los
casos en que la ley la limita expresamente al daño moral.”
En materia extracontractual desde antaño se ha reparado el daño
moral, aplicando los art. 2314 y sgtes, especialmente el art. 2329, norma
que se inicia con la frase “Por regla general todo daño … “.
En la actualidad se indemniza el daño moral en sede contractual, la

evolución jurisprudencial se basa en los siguientes argumentos:
1 Si bien es cierto que el 1556 se refiere sólo al daño emergente y al lucro

cesante, no excluye el daño moral en sede contractual.
2 Por un argumento de justicia, ya que es contrario a la justicia que el daño

moral se repare en sede extracontractual y no en materia contractual.
En consideración de los anteriores fundamentos, la jurisprudencia ha

evolucionado y actualmente se indemniza el daño moral en sede
contractual, los primeros fallos que aceptaron resarcir en el ámbito
contractual el daño moral se referían al contrato de transporte.
La prueba del daño
Debe aplicarse la regla general en materia de onus probandi, esto es,

el art. 1698; por tanto, debe probar el daño, el que alega la existencia del
daño.
En relación al daño moral, se ha sostenido que no requiere de

prueba, dado que sería evidente o natural a ciertas situaciones, como en la
muerte de familiares directos.
Lo anterior debe rechazarse, si bien es cierto que, es imposible

determinar el sufrimiento experimentado por las víctimas por repercusión,
por ejemplo, ello no debe llevarnos a concluir que el daño moral no se
prueba, como todo daño, si se demanda su indemnización, deberá
satisfacerse la carga de la prueba.
Sin perjuicio de lo anterior, existen dos casos en que el daño en

general no requiere prueba.
1 Si existe una cláusula penal, en los términos del art. 1542, incluso si el
incumplimiento no ha causado un daño o si ha beneficiado a la contraparte,
de todos modos, se deberá indemnizar.
2 En las obligaciones de dinero, si el acreedor sólo cobra intereses, no tiene

necesidad de acreditar perjuicios, art. 1559.
La relación de causalidad
En conformidad a este requisito, debe existir una relación de causa a

efecto entre el incumplimiento y daño.
El incumplimiento contractual debe ser la causa del daño, éste último

es el efecto, el que deriva del primero como su necesaria consecuencia.
Este requisito es de gran relevancia, en su virtud sólo deben

indemnizarse el daño directo, pero no el indirecto, ya que a su respecto no
existe relación de causalidad.
En relación a este segundo requisito debemos estudiar la segunda

clasificación del daño, la que distingue entre el daño directo y el indirecto,
basándonos para definirlos en el tenor del art. 1558.
Daño directo es aquél consecuencia inmediata o directa del

incumplimiento de la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.
Daño indirecto, por el contrario, es aquel que no es consecuencia

inmediata o directa del incumplimiento o de haberse demorado el
cumplimiento.
Por la dificultad del tema, se han creado diversas teorías que intentan
solucionarlo, pero su estudio lo desarrollaremos en un curso posterior, por
ahora, sólo nos referiremos a dos teorías.
Teoría de la equivalencia de las condiciones
La teoría de la equivalencia de las condiciones, condictio sine qua

non o part condition, fue formulada por el filósofo John Stuart Mill. Su
Filosofía fue traída al derecho por un penalista alemán, Von Buri.
Desde un punto de vista filosófico, todas las fuerzas tienen alguna

eficacia para el nacimiento del resultado. En lo jurídico se debe entender
que todas ellas son equivalentes, indispensables, de ahí el nombre de la
teoría, para la producción del daño, de forma tal que, si alguna de ellas no
hubiese ocurrido, el resultado simplemente no hubiese acaecido. Cada una
de las condiciones puede considerarse una causa del resultado final. Por
tanto, todos los hechos que generan el daño tienen la misma equivalencia, y
por tanto, todos sus autores deben responder.
Esta teoría utiliza el método de la supresión mental hipotética. En

esencia, consiste en una eliminación mental de una condición, y si el
resultado desaparece, debe concluirse que esa condición es causa del
resultado.
Críticas
Si bien es cierto que, se trata de una teoría utilizada por nuestros

tribunales, ella es muy criticada por la doctrina:
1 No es difícil advertir la primera crítica que se efectúa a esta teoría, ya que

puede llevar a conclusiones que van en contra de la razón y de la justicia.
En el ejemplo del lesionado en virtud de un puñetazo propinado por A y
que es llevado a un recinto hospitalario en una ambulancia de dicha
institución, si el vehículo es colisionado y muere el herido transportado en
la ambulancia, según esta teoría, el que propinó el puñetazo sería
responsable por la muerte del herido. Recuérdese lo que decía Binding en
relación al adulterio.
Teoría de la imputación objetiva
Esta teoría es formulada en el ámbito del Derecho penal por Claus

Roxin, y en el ámbito del Derecho Civil se destaca el jurista alemán Karl
Larenz, la teoría es profundizada en España por Fernando Pantaleón.
En la relación de causalidad debe realizarse una investigación acerca

de la existencia de una imputación, o sea, un intento de limitar, dentro de
los acontecimientos accidentales un hecho que pueda ser considerado
propio del hombre64.
Esta teoría exige que el hecho y sus consecuencias sean previsibles y

dominables. Por tanto, exige que el sujeto se encuentre en condiciones de
prever el resultado de la acción. El sujeto debe, además, tener el dominio
del resultado y en base a ello se determina la responsabilidad.
64
CORRAL TALCIANI, HERNÁN, obra citada, p. 188 y 189.
Incumplimiento imputable al deudor
En virtud de este requisito, se exige que por parte del deudor haya
existido dolo o culpa. Se trata, por tanto, de un sistema subjetivo de
responsabilidad.
El dolo y la culpa son los factores de atribución de responsabilidad,

por tanto, ante un incumplimiento producido por dolo o culpa, se genera la
correspondiente indemnización de perjuicios.
El dolo contractual
Concepto
Sabemos que el dolo está definido en el art. 44 inc. final como “la
intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”; esta
definición es aplicable a la responsabilidad aquiliana.
En materia contractual se define el dolo como el incumplimiento

intencional de la obligación con el propósito de provocar un perjuicio al
acreedor.
Elementos del dolo
Debe distinguirse entre el elemento psicológico y el cognoscitivo.
1 Elemento psicológico, se trata de un elemento subjetivo, el que consiste

en la intención de provocar un daño.
2 Elemento cognoscitivo, elemento que implica la conciencia de

incumplimiento, esto es, hay un conocimiento que se actúa contra derecho.
Prueba del dolo
Debe aplicarse el art. 1698; “Incumbe probar las obligaciones o su

extinción al que alega aquellas o estas.”
La citada norma debe concordarse con el art. 1459, “El dolo no se

presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás
debe probarse.”
Por su parte, según el art. 707 lo que se presume es la buena fe, el

dolo, la mala fe, debe probarse por quien lo alega, salvo los casos en que se
establecida la presunción contraria.
Presunciones de dolo y de mala fe
Entre otras, podemos mencionar las siguientes:
1 En materia de muerte presunta, art. 94 regla sexta; El haber sabido y

ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye
mala fe.
2 Art. 706 inc. final relativo a la posesión; Pero el error en materia de

derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en
contrario.
3 Indignidades para suceder; El art. 968 N º 5 para el caso de ocultación o
detención del testamento, presume el dolo por el sólo hecho de ocultar o
detener el testamento.
4 En relación a la prescripción extraordinaria, en conformidad al art. 2510

regla tercera; Pero la existencia de un título de mera tenencia hará
presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción … .
5 En el Derecho procesal, el Código de Procedimiento Civil en su art. 280

prescribe lo siguiente; Si se concede la medida prejudicial precautoria y no
se entabla la demanda dentro de los diez primeros días siguientes a su
constitución, se presume la mala fe.
Efecto del dolo contractual
El dolo contractual produce los efectos que pasamos a indicar:
1 Origina la indemnización de perjuicios, el que causa un daño con dolo, es

obligado a su reparación.
2 Es un agravante de la responsabilidad del deudor, ello por dos motivos:
2.1 Hace responder de los perjuicios directos imprevistos. Con culpa se

responde del daño directo previsto, con dolo, se agrava la posición del
deudor, ya que, además, deberá indemnizar los daños directos imprevistos,
así se desprende del inc. 1º del art. 1558, “Si no se puede imputar dolo al
deudor al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o
pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable
de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de
no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su
cumplimiento.”
Por tanto, corresponde referirnos a la tercera clasificación del daño,

la que distingue entre daño previsto e imprevisto. Daño previsto es aquel
que se previó o pudo preverse al tiempo de celebrar el contrato, en caso
contrario, estaremos en presencia de un daño imprevisto.
2.2 El deudor pasa a responder por la pérdida de la cosa, según el art. 1680,
“La destrucción de la cosa en poder del deudor, después que ha sido
ofrecida al acreedor, y durante el retardo de éste en recibirla, no hace
responsable al deudor sino por culpa grave o dolo”.
3 Origina una responsabilidad solidaria, en los términos del art. 2317, para
los varios responsables de un delito. Si bien es cierto que este artículo se
encuentra dentro de la regulación de la responsabilidad delictual, también
es aplicable en el ámbito contractual.
4 No se puede renunciar anticipadamente al dolo, art. 1465, “El pacto de

no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo
contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del
dolo futuro no vale”.
Es decir, debemos distinguir entre la condonación del dolo pasado y

del dolo futuro.
En relación al dolo pasado no existen inconvenientes en su renuncia,

una vez cometido, la parte afecta por él puede perdonarlo. Se trata de una
aplicación de la renuncia a los derechos, en conformidad al art. 12 del C.C.
Lo que no se acepta es la condonación del dolo futuro, ya que de

permitirse, en prácticamente todo contrato, la parte que esté en una
posición de superioridad, exigiría a la contraparte la condonación
anticipada del dolo.
La condonación o renuncia del dolo futuro es un acto prohibido por

las leyes, es una causal de objeto ilícito, por tanto está sancionada con la
nulidad absoluta.
La culpa
Concepto
Siguiendo a Alessandri, la culpa es la falta de diligencia o cuidado

en el cumplimiento de una obligación o en la ejecución de un hecho.
Se trata de una definición negativa, ya que habla de la ausencia de

cuidado, de la falta de descuido. La culpa es sinónimo de negligencia.
Análisis del art. 44
El art. 44 establece una graduación de la culpa: grave o lata, leve y

levísima, “La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave,
negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios
ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca
prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias
civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la
falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra
calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone
a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un
negocio como un buen padre de familia es responsable de esta culpa. Culpa
o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un
hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.
Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.
La graduación de la culpa del artículo 44 es importante para los

siguientes efectos:
1 Importa para determinar la responsabilidad del deudor, para lo que hay

que distinguir;
1.1 Contratos que benefician sólo al acreedor, en tal evento se responde de

la culpa grave, es decir, se impone el mínimo de negligencia, ejemplo, en el
contrato de depósito.
1.2 Contratos que benefician a ambos contratantes, como el arriendo

sociedad, permuta, compraventa, etc., se responde por culpa leve.
1.3 Contratos que benefician sólo al deudor, se responde de culpa levísima,

es decir, se exige el máximo grado de cuidado, como en el comodato.
Estas reglas pueden alterarse, lo permite expresamente el art. 1547

inc. final, se trata de normas de orden privado.
2 La culpa grave equivale al dolo, de lo anterior, a su vez, se derivan las

siguientes consecuencias;
2.1 Se agrava la responsabilidad del deudor en los mismos términos que en

el dolo, por ello si hay culpa grave o lata se responde de los perjuicios
directos previstos e imprevistos, además se va responder de la pérdida de
la cosa, se origina responsabilidad solidaria si corresponde y la culpa lata
no se puede condonar anticipadamente.
La prueba de la culpa
La culpa contractual se presume, si bien es cierto que el código no lo

establece expresamente, ello se colige del art. 1547. inc. 3, “la prueba de la
diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del
caso fortuito al que lo alega” y además del art. 1671 “Siempre que la cosa
perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o por culpa
suya”
La culpa se presume, y ya se ha indicado que el dolo debe probarse,
pero si la culpa grave equivale al dolo, ¿La culpa grave se prueba o se
presume?
La respuesta a esta interrogante ha dividido a la doctrina;
Algunos sostienen que la equiparación no alcanza a la prueba, es

decir en este punto respecto de la culpa habrá que aplicar las normas que
sobre su particular prescribe el legislador, en concreto el art. 1547, y esta
norma no distingue, se refiere a toda clase de culpa, incluida la grave,
luego ésta culpa se presume.
Otros consideran que la equiparación es total, es decir, la culpa lata

al igual que dolo debería probarse. Se basan en el art. 44 inc. 2, parte final;
“esta culpa en materias civiles equivale al dolo”, sin mayores distinciones.
El caso fortuito
Concepto
Se encuentra definido en el art. 45, “se llama fuerza mayor o caso

fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un
terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos
por un funcionario público, etc.”
Análisis de la definición legal
Podemos realizar las siguientes observaciones:
1 La norma hace sinónimo al caso fortuito con la fuerza mayor, sin

embargo, en otros ordenamientos, no son sinónimos ya que el caso fortuito
proviene de hechos de la naturaleza y la fuerza mayor se origina de un acto
de autoridad.
2 Es un hecho extraño a la voluntad de las partes estas no podrían haberlo

previsto.
3 Es irresistible, no debe ser posible evitarlo.
Efectos del caso fortuito
Es un eximente de responsabilidad contractual, por tanto exonera de

responsabilidad al deudor, produce u efecto liberatorio, ello por regla
general.
Excepciones al efecto liberatorio del caso fortuito, es decir, no

obstante la concurrencia de un caso fortuito, de todas maneras, se incurre
en responsabilidad.
1 Si ha sobrevenido por culpa del deudor, así lo prescribe el art. 1547 inc.
2º, parte final. En realidad no se trata de una excepción, ya que si se
produce por culpa de una de las partes, entonces no se trata de un caso
fortuito.
2 Si el deudor se ha constituido en mora, salvo que la cosa de todas

maneras hubiese perecido en poder del acreedor, inc. 2º del art. 1547,
primera parte “El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que
se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no
hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor).
3 Si así lo establecen las partes, art. 1547 inciso final en relación con el art.
1673, “Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o
de alguno en particular, se observará lo pactado”.
4 Si la ley hace responsable al deudor por el caso fortuito, art. 1676, norma
que no permite alegar caso fortuito o fuerza mayor al que ha robado o
hurtado un cuerpo cierto, aunque se trate de aquellos que producirían la
pérdida de la cosa en poder del acreedor.
Prueba del caso fortuito
Relacionando el art. 1547 inc. 3 y con el 1674 se concluye que el

que alega el caso fortuito debe probarlo. Lo anterior concuerda con la
presunción de culpa en el incumplimiento.
La teoría de los riesgos
La teoría de los riesgos tiene por objetivo determinar si, ante la

extinción de la obligación de una parte en razón de un caso fortuito, qué
sucede con la obligación de la contraparte, ¿Se extingue también?
Requisitos
Sus requisitos son.
1 Debe tratarse de un contrato bilateral.
2 La destrucción debe ser fortuita.
3 Debe tratarse de una obligación de especie o cuerpo cierto.
Puede apreciarse que debe tratarse de un contrato bilateral, el

problema no se presenta en los contratos unilaterales.
2 La destrucción debe ser fortuita
Debe haberse producido por caso fortuito o fuerza mayor.

3 Debe tratarse de una obligación de especie o cuerpo cierto
El problema no se presenta en las obligaciones de género, sabemos

que por regla general, el género no perece.
Quién debe soportar el riesgo
La regla general es la del art. 1550 “El riesgo del cuerpo cierto cuya
entrega se debe, es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se
constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar
una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas; en
cualquiera de estos casos, será a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta
su entrega”.
La doctrina enseña que el art. 1550 se basa en el art. 1138 del Code,
las cosas perecen para su dueño res perit domino, pero en Francia el
fundamento es distinto, ya que en dicho país basta el título, el contrato,
para la transferencia del dominio, sabemos que en nuestro país se sigue el
sistema romano, esto es, se exige título y modo.
La regla del art. 1550 es repetida en la compraventa en el art. 1820

“La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende,
pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato,
aunque no se haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo condición
suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces, pereciendo
totalmente la especie mientras pende la condición la pérdida será del
vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al comprador”.
Son excepciones a la regla del art. 1550, es decir, el riesgo pasa al

deudor:
1 Si el caso fortuito ocurre durante la mora del deudor, art. 1550.
2 Si el deudor se compromete a entregar una misma cosa a dos o más

personas por obligaciones distintas, art. 1550.
3 Si las partes convienen que el riesgo sea del deudor, art. 1547 inc. final
en relación con el art. 1558 inc. final.
4 Si así lo establece la ley, lo que ocurre en:
4.1 Arrendamiento de cosas, contrato que expira por la destrucción de la

cosa arrendada, art. 1950 Nº 1.
4.2 En el contrato de confección de obra material, si los materiales los pone

el artífice, art. 1996 inc. 2º.
4.3 En las obligaciones condicionales, según el art. 1486.
La teoría de la imprevisión o de la excesiva onerosidad sobreviviente
Esta teoría tiene por objeto analizar qué sucede el evento de un

imprevisto que no es de la entidad requerida para causar el incumplimiento
de una obligación, pero que sí produce un desembolso pecuniario
exagerado para el deudor ¿se podrá solicitar al juez la revisión y la
modificación del contrato a fin de restablecer el equilibrio en las
prestaciones de las partes?
Debe tratarse de un contrato de tracto sucesivo o sujeto a modalidad,

pero no uno de ejecución instantánea. Tradicionalmente se agrega que
además, debe tratarse de un contrato conmutativo.
Sobre el particular se han elaborado dos teorías:
1 Para la teoría clásica no se puede aceptar la teoría de la impresión en

nuestro sistema, ello iría en contra de la certeza jurídica y en contra de la
seguridad del contrato, sabemos que el contrato validamente celebrado es
una ley para las partes y sólo puede modificarse por acuerdo de las partes o
por causal legal, según lo prescrito en el art. 1545.
Para la teoría moderna, seguida en Chile, entre otros, por Jorge

López Santa María, no es necesario modificar el código para aceptar la
teoría de la impresión, por los siguientes argumentos:
1 El art. 1546, en cuya virtud “los contratos deben ejecutare de buena fe”,
luego se actuará de mala fe si se exige el cumplimiento de una obligación,
a sabiendas que resulta ser en exceso onerosa para una de las partes.
2 La conmutatividad del contrato, es decir, las prestaciones entre las partes

deber ser equivalentes, si ello no fuese así, el juez tiene la posibilidad de
intervenir, revisar el contrato, y volver a reestablecer el equilibro entre las
prestaciones.
3 El enriquecimiento sin causa, ya que existiría una parte que injustamente

se enriquece, en perjuicio de la otra, lo que no lo permite el Derecho.
La teoría de la imprevisión ha sido aceptada, pero sólo en la justicia

arbitral.
Sin perjuicio de esta discusión, existen normas del Código Civil
referidas a modificaciones contractuales.
1 Derecho a alimentos, art. 332, si cambien las circunstancias, podrá

aumentarse o disminuirse el monto de la pensión alimenticia.
2 En el comodato, art. 2180 N° 2, se permite pedir la restitución antes de la

fecha pactada.
3 En el depósito, art. 2227, norma que permite retirar la cosa con

anterioridad al término estipulado.
4 En la fianza, según el art. 2348 n.° 3, el acreedor podrá solicitar al juez

que el deudor constituya fianza si existe temor que se ausente del territorio
del estado, con ánimo de establecerse en otra parte, no dejando bienes
suficientes.
Pero también existen normas que rechazan una modificación

contractual por causas sobrevivientes:
1 El art. 1983 sobre arrendamiento de predios rústicos, el colono no puede

pedir rebajar el precio, alegando caso fortuito extraordinario.
2 El art. 2003 sobre construcción de edificios la que se encarga por un

precio único, el empresario no puede pedir aumento de precio por
situaciones imprevistas.
En definitiva, a modo de conclusión, en nuestro Código Civil, no hay
ninguna norma que expresamente consagre la teoría de la imprevisión, por
tanto el juez no está facultado para alterar y revisar contratos por
imprevistos sobrevinientes. Consideramos que sería positivo modificar el
C.C. y aceptar esta teoría de forma tal de poner fin a la discusión sobre su
procedencia en nuestro sistema.
La ausencia de culpa y el estado de necesidad
Se trata de tres situaciones en las que el deudor no responderá ya que

no existe culpa alguna de su parte o ésta se atenúa65.
La ausencia de culpa
Hemos señalado que en sede contractual la diligencia debe ser

probada, ya que lo que se presume es la culpa, de ahí que la jurisprudencia
concluye que al deudor le basta probar que ha observado el debido cuidado
y diligencia, no se le exige la prueba del caso fortuito.
El estado de necesidad
El deudor deja de cumplir su obligación para evitar un mal mayor.
65
BARCIA LEHMANN, RODRIGO, Lecciones de Derecho civil, De la teoría de las obligaciones, (Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2008), Tomo III, pp. 103 y 104.
Cláusulas que alteran la responsabilidad del deudor
En esta materia debemos distinguir entre las cláusulas que agravan la

responsabilidad del deudor, cláusulas de atenuación y las convenciones de
irresponsabilidad.
Cláusulas que agravan la responsabilidad del deudor
Entre éstas, podemos mencionar:
1 Las que hacen responder por un grado mayor de culpa que el

correspondiente.
2 Las que hacen al deudor responsable del caso fortuito.
3 Las que hacen responder por daños que según las reglas generales no se
deben reparar, como el daño indirecto, o los perjuicios directos imprevistos
si sólo ha habido culpa.
4 Las modificaciones de los plazos de prescripción, para la doctrina

mayoritaria éstas cláusulas son nulas absolutamente, ya que las normas
que regulan la prescripción son de orden público, luego indisponibles e
inmodificables por las partes.
Cláusulas de atenuación de responsabilidad
Se trata de convenciones que limitan la responsabilidad del acreedor,

entre éstas:
1 Las que disminuye el grado de culpa que corresponde al deudor, por

ejemplo, si debiendo responder por culpa levísima o leve, se le hace
responsable de la culpa grave.
2 Las que limiten y determinen la suma a pagar en virtud de una

Convenciones de irresponsabilidad o cláusulas eximentes de

responsabilidad
Se trata de cláusulas por las cuales el deudor se exonera de

responsabilidad por sus incumplimientos contractuales.
Se considera que por regla general, estas cláusulas son válidas, salvo
en los casos que se pasan a indicar:
1 Si la ley las excluye en forma expresa, como sucede en la ley del

consumidor. El Código Aeronáutico limita la responsabilidad por
accidentes aéreos del operador.
2 Las relativas al daño de las personas.
3 La condonación del dolo futuro y de la culpa grave, la que está

sancionada con la nulidad absoluta.
La mora
Concepto
La mora es el retardo imputable al deudor en el cumplimiento de la

obligación, unido al requerimiento o interpelación por parte del acreedor.
Según el art. 1557 “Se debe la indemnización de perjuicios desde

que el deudor se ha constituido en mora, o si la obligación es de no hacer,
desde el momento de la contravención.” Es decir, la mora es muy relevante
ya que la indemnización de perjuicios se debe desde el momento de la
constitución en mora, pero respecto de las obligaciones de no hacer, desde
la contravención.
Requisitos
Sus requisitos son:
1 El retardo imputable al deudor.

2 La interpelación del acreedor.
3 El acreedor, a su vez, no debe estar en mora.
El Retardo imputable al deudor
Debe distinguirse la mora del simple retardo, es decir, el deudor se
atrasa en cumplir la obligación, pero el acreedor no manifiesta su voluntad
de que ello le cause un daño, es decir, falta la interpelación.
Que sea imputable al deudor significa que se debe a culpa o dolo, si

existe caso fortuito, el deudor no responde, art. 1558 inciso 2°.
La interpelación del acreedor
Es el acto del acreedor por el que hace saber al deudor que el retardo
le causa un perjuicio. La interpelación transforma el retardo en moda.
Las clases de interpelación están establecidas en el art. 1551
La interpelación judicial
Ésta es la regla general, está consagrada en la regla 3° del citado art.,

“En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido
por el acreedor”.
No se exige la deducción de una acción determinada, es una norma

amplia, respecto de las medidas cautelares, se ha discutido si constituyen o
no un caso de interpelación judicial, la mayoría entiende que la respuesta
debe ser afirmativa, porque el acreedor ha manifestado su voluntad de
hacer efectiva la responsabilidad.
Debe recurrirse ante un tribunal, un requerimiento extrajudicial,

aunque sea practicado por un notario, no constituye al deudor en mora.
Si se acciona ante un tribunal incompetente, según la jurisprudencia,

no hay mora, ya que se ha demandado mal, pero la doctrina, considera que
sí se constituye en mora, porque hay una voluntad del acreedor de hacer
efectivo su derecho.
El deudor está en mora desde que se notifica la demanda, y en las

obligaciones de no hacer, como ya se indicó, desde la contravención.
Interpelación contractual expresa

Según el art. 1551 N° 1 “Cuando no ha cumplido la obligación
dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que
se requiera al deudor para constituirle en mora”.
La norma se refiere al plazo convencional, luego no se aplica al

plazo que establece el testador ni al legal.
La ley exige que se requiera al deudor para constituirle en mora en el

arrendamiento de predios urbanos, Ley Nº 18.101, art. 3 en relación con el
art. 1949 del C.C..
Interpelación contractual tácita
Art. 1551 N° 2 “Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada

sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin
darla o ejecutarla”.
En este caso, no existe un plazo expreso para el cumplimiento de la

obligación, sino, tácito, así lo ha establecido la jurisprudencia. Recordemos
que, según el art. 1494, plazo tácito es el indispensable para cumplirlo.
El acreedor, a su vez, no debe estar en mora
Esta es la excepción de contrato no cumplido, también conocida

como “la mora purga la mora”, a ella se refiere el art. 1552, “En los
contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de
cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se
allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.
Efectos de la mora
La mora del deudor produce los siguientes efectos:
1 El acreedor podrá reclamar la correspondiente indemnización de

perjuicios, art. 1557.
2 El deudor pasa a responder por el caso fortuito.
3 El deudor asume el riesgo de la pérdida de la cosa, art. 1547 en relación

con el 1672.
La mora del acreedor
Se le denomina también mora accipiendi, se le define como la

negativa o no comparecencia del acreedor a recibir la prestación a la que
está obligado el deudor.
Esta mora no se encuentra regulada orgánicamente en el código, pero

sí en normas aisladas:
1 A propósito de la obligación de dar, art. 1548, “La obligación de dar

contiene la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo cierto,
contiene además la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los
perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir”.
2 Art. 1680, “La destrucción de la cosa en poder del deudor, después que
ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de éste en recibirla, no
hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo”.
3 Art. 1827, “Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonará al

vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se
contenga lo vendido, y el vendedor quedará descargado del cuidado
ordinario de conservar la cosa, y sólo será ya responsable del dolo o de la
culpa grave”.
4 Art. 1552, “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está
en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por
su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.
Requisitos de la mora del acreedor
Esta mora exige reunir los siguientes requisitos:
1 Que el deudor efectúe una oferta de cumplir con la obligación en forma
íntegra, incluso pagando por consignación.
2 Que el acreedor se niegue a aceptar la oferta.
Efectos de la mora del acreedor
Los principales efectos de la mora accipiendi son:
1 El deudor se ve descargado del cuidado ordinario de la cosa, se

disminuye su responsabilidad, pasando a responder sólo de culpa lata o
dolo, art. 1548, 1680 y 1827.
2 El acreedor debe indemnizar los perjuicios que puede haber sufrido el

deudor, art. 1827, “Si el comprador se constituye en mora de recibir,
abonará al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que
se contenga lo vendido, y el vendedor quedará descargado del cuidado
ordinario de conservar la cosa, y sólo será ya responsable del dolo o de la
culpa grave”.
3 No exonera al deudor del cumplimiento de sus obligaciones, quien deberá

intentar el cumplimiento por todo medio legal, incluso debe intentar pagar
por consignación.
La acción de indemnización de perjuicios
Es aquella que tiene por objeto solicitar la reparación de todos los

daños indemnizables sufridos.
Presenta las siguientes características:
1 Su ejercicio implica el cumplimiento de todos los requisitos de la

2 Es personal
3 Es patrimonial, puede avaluarse pecuniariamente, de lo que a su vez se

derivan las siguientes características:
3.1 Es transferible
3.2 Es transmisible.
3.3 Es renunciable, en aplicación del art. 12, sin perjuicio de la

condonación del dolo futuro.
3.4 Es prescriptible, el plazo general de prescripción en materia de

obligaciones es de cinco años contados desde que la obligación se ha hecho
exigible.
La avaluación de los perjuicios
Enunciación
Se trata de determinar el quantum indemnizatorio, es decir, la suma a

la que ascenderá la indemnización que deberá pagar el que ha incumplido
su obligación.
Existen tres especies de avaluaciones:
1 Avaluación judicial
2 Avaluación legal
3 Avaluación convencional
Avaluación judicial de los perjuicios
Es aquella que realiza el juez. Para ello deberá el sentenciador aplicar

las normas del Código Civil, y eventualmente, deberá respetar las
estipulaciones de las partes, sabemos que las normas del código son en su
mayoría de orden privado, esto es, supletorias de la voluntad de las partes,
por tanto, pueden ser, por regla general, alteradas por las partes, como
indicamos a propósito de las cláusulas que alteran la responsabilidad del
deudor.
.
En resumen, el juez debe:
1 Determinar la concurrencia de todos los requisitos de la responsabilidad
contractual.
2 Identificar los tipos de perjuicios existentes.
3 Establecer el daño emergente y el lucro cesante.
4 Analizar la procedencia del daño moral.
Para lo anterior, deberá aplicar todas las normas que han sido objeto
de nuestro estudio.
Avaluación legal del daño
Es aquella que procede respecto de las obligaciones de dinero, ello

ya que en estas obligaciones el perjuicio por el incumplimiento es evidente,
en razón de los variados usos del dinero, el que es fuente de riqueza,
piénsese, en los intereses66.
La indemnización es moratoria, por el retardo en el cumplimiento de

la obligación.
Se encuentra regulada en el art. 1559, norma que en su inciso 1º

prescribe que “Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero la
indemnización de perjuicio por la mora está sujeta a las reglas siguientes”
1 “Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un

interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el
caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones
especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos
casos”
Se traduce en el pago de intereses, interés es la renta que produce un

capital, es un fruto civil. Para entender esta regla primera, debemos estudiar
las clases de intereses:
66
1 Interés legal, es aquel fijado por la ley, actualmente se encuentra
derogado, así lo expresa el art. 19 de la ley 18.010 sobre operaciones de
dinero. En todos los casos en que el legislador se refiera al interés legal,
debe entenderse que se trata del interés corriente.
2 Interés corriente, en conformidad al art. 6 de la ley 18.010, es el interés

promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas
en Chile en las operaciones que realicen en el país. Su determinación
corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.
3 Interés máximo convencional, es aquel establecido por las partes, pero no

puede exceder al interés corriente en más de un 50 %, en caso contrario, se
rebaja al interés corriente.
Por lo tanto, como está derogado el interés legal, se deben los

intereses convencionales si ellos son superiores al interés corriente. Si el
interés pactado es inferior al corriente, éste se empieza a devengar.
Los intereses se deben desde la constitución en mora.
2 “El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo

cobra intereses; basta el hecho del retardo”.
El acreedor se ve eximido de la carga de la prueba si cobra sólo

intereses, basta el retardo.
Se discute si el acreedor puede solicitar perjuicios diversos a los

intereses. La doctrina se ha dividido.
Algunos indican que no se podría cobrar otros perjuicios, porque la

ley limitó la indemnización a la moratoria, como única indemnización
posible.
Otros sostienen que sí se pueden cobrar otros daños, cumpliendo con

los requisitos de la responsabilidad contractual, además se basan en el texto
del propio art. 1559 Nº 2, si se trata de cobrar otros daños, diversos a los
intereses, habrá que probarlos.
3 “Los intereses atrasados no producen interés”.
Esta regla se refiere al anatocismo, el que consiste en que los
intereses no pagados de un capital, a su vez generan nuevos intereses, es
decir, se capitalizan.
El art. 2201 del C.C. relativo al mutuo prohibía el anatocismo, pero

fue derogado por la Ley de Operaciones de Crédito de Dinero.
Por lo tanto, debemos distinguir, para las operaciones de crédito de

dinero rige el anatocismo, más aún, se presume, salvo que se pacte lo
contrario, art. 9 inc. 2º de la ley 18.110. En los demás casos, se aplica esta
regla tercera en comento, es decir, no procede el anatocismo.
4 “La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones

periódicas”.
Es decir, tampoco producen anatocismo, a menos que se pacte lo

contrario.
Avaluación convencional de los perjuicios
Concepto
La cláusula penal está definida en el 1535, “La cláusula penal es

aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una
obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de
no ejecutar o de retardar la obligación principal”.
La definición legal ha sido objeto de críticas, ya que es incompleta,

puesto que omite el carácter de avaluación anticipada del daño que tiene la
cláusula penal.
Por lo anterior la doctrina la define como avaluación convencional y

anticipada de los perjuicios efectuada por las partes. Pero esta definición
omite su carácter de caución.
Funciones de la cláusula penal
Éstas son:
1 Avaluación anticipada y convencional de daños. Beneficia al acreedor

porque no debe soportar el onus probandi, pero también beneficia al
deudor, ya que adquiere certeza del monto a pagar y evita que un juez
pueda determinar una cantidad excesiva a título de indemnización de
perjuicios.
Se refiere tanto a los daños compensatorios como a los moratorios,

según lo estipulado por las partes, por regla general, implica una obligación
de dinero y el acreedor tiene derecho a cobrar la cláusula penal aun cuando
no haya sufrido perjuicios, incluso si el incumplimiento le resulta
beneficioso, así lo expresa el art. 1542, “Habrá lugar a exigir la pena en
todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el
deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor
o le ha producido beneficio”.
2 Es una caución personal, es un factor que disuade al deudor de no

cumplir lo pactado, art. 1537 y 1542.
3 Es una pena civil, es una sanción que pactan los particulares.
Efectos de la cláusula penal
Para que el acreedor pueda exigir el cobro de la pena, el deudor debe

estar en mora, además el retardo debe serle imputable.
En relación a su exigibilidad, según el art. 1537, distinguiremos

varias situaciones:
1 Antes de la mora del deudor sólo se puede exigir el cumplimiento de la

obligación principal. Según el art. 1539, “Si el deudor cumple solamente
una parte de la obligación principal y si el acreedor acepta esa parte, tendrá
derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por la
falta de cumplimiento de la obligación principal”.
2 Después de la mora del deudor, el acreedor puede elegir entre:
-El cumplimiento de la obligación principal.
-La pena.
Sólo por excepción, podrá el acreedor acumular el cumplimiento de

la obligación principal y la pena, en los casos siguientes:
1 Si se estipuló la pena por el retardo; es decir, si la pena es moratoria.
2 Si así se ha estipulado expresamente, art. 1537, parte final “o a menos

que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida
la obligación principal”. Se trata de una cláusula que agrava la
responsabilidad del deudor.
3 En el contrato de transacción, art. 2463, “Si se ha estipulado una pena

contra el que deja de ejecutar la transacción, habrá lugar a la pena, sin
perjuicio de llevarse a efecto la transacción en todas sus partes”.
Por regla general son inacumulables la pena y la indemnización de

perjuicios, ya que de permitirse, se estaría en presencia de un
enriquecimiento sin causa. Salvo que se pacte lo contrario, art. 1543, “No
podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización, a menos de haberse
estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor
pedir la indemnización o la pena”.
Pluralidad de deudores
Lo anterior puede acontecer en tres situaciones; obligaciones

simplemente conjuntas, si la obligación caucionada es indivisible y
1 Si la obligación principal es simplemente conjunta, lo que normalmente

ocurrirá si fallece el deudor y le sucede sus herederos, la pena será divisible
a prorrata de la cuota de cada deudor, luego según el inc. 1º del art. 1540, al
culpable o moroso sólo se le podrá exigir su cuota de la deuda, no
existiendo acción contra los otros deudores.
2 Si la obligación principal es solidaria y se estipula una pena para el

incumplimiento, este caso no lo resuelve el C.C. en tal caso según
Somarriva la solidaridad se extiende a la cláusula penal, por tanto, ante un
incumplimiento imputable, cualquier deudor podrá ser obligado a pagar el
total.
3 Si la obligación principal o la pena es indivisible, según el inc. 2º y 3º del

art. 1540, si un heredero ha impedido el pago total, el acreedor podrá elegir
entre exigir al culpable toda la pena o cobrar a cada deudor su cuota
respectiva, queda a salvo el recurso contra el heredero infractor.
4 Si el pago de la pena se ha garantizado con hipoteca, si existen varios
deudores o herederos del deudor, podrá perseguirse el inmueble
hipotecado, sea o no su poseedor culpable del incumplimiento, ello se
desprende del art. 1541, “Si a la pena estuviere afecto hipotecariamente un
inmueble, podrá perseguirse toda la pena en él, salvo el recurso de
indemnización contra quien hubiere lugar”.
Pluralidad de acreedores
Ello ocurrirá si fallece el acreedor.
No hay normas en el código que solucionen este caso, por ello se

aplican las reglas generales, se entiende que la obligación de indemnizar
perjuicios es divisible por tanto cada acreedor solo puede exigir su cuota,
aunque la obligación principal sea indivisible, art. 1533 inc. 1º.
Cláusula penal enorme
En el código francés no se permite revisar si la cláusula es o no

abusiva, en esta materia nuestro código innovó apartándose del Código
Napoleón, y en el art. 1544, norma excepcional, permite la revisión del
contrato si la cláusula penal es enorme.
La cláusula penal es enorme si existe una desproporción entre el

importe de la obligación principal y el de la pena, el que debe ser rebajado.
El art. 1544 regula tres casos en que la cláusula penal es enorme;
1 Contratos conmutativos; art. 1544 inc. 1º “Cuando por el pacto principal

una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como
equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste
asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se
rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera.
incluyéndose ésta en él”.
Los requisitos de este primer caso son:
1.1 Debe tratarse de un contrato conmutativo, es decir, aquel en que las
prestaciones de las partes se miran como equivalentes.
1.2 La obligación principal de quien se sujeta a una pena consiste en una

cantidad determinada.
1.3 La pena también debe consistir en el pago de una cantidad determinada.
Cumpliéndose todo lo anterior, la cláusula penal es enorme en toda

aquella suma que exceda al duplo de la obligación principal, incluyéndose
ésta en él.
Se ha discutido el alcance de la frase “incluyéndose ésta en él”,

surgiendo dos interpretaciones:
Para una primera posición la cláusula penal no puede exceder el

doble de la obligación principal, como fundamento se señala que Bello en
el Proyecto de 1853 se habría inclinado por esta solución. Esta posición
acoge la doctrina y la jurisprudencia.
Para la segunda posición, la solución anterior no explica la frase

“incluyéndose esta en él”, agregan que la pena puede alcanzar hasta el
triple del monto de la obligación incumplida.
2 El mutuo; se puede rebajar la pena en lo que exceda al máximo del

interés que es permitido estipular. En este caso, el juez puede rebajar el
exceso, art. 1544 inc. 2º y 3º.
3 Obligaciones de valor inapreciable o indeterminado; se deja a prudencia

del juez moderarlas cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme,
inc. final del art. 1544.
XX LOS DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR
Son aquellos que tienen por objeto mantener el patrimonio del

deudor de forma tal de hacer posible el cumplimiento de las obligaciones,
protegen el derecho de prenda general.
Los derechos auxiliares son:
1 Las medidas conservativas

2 La acción oblicua
3 La acción pauliana
4 El beneficio de separación
Las medidas conservativas
Se las define como “el conjunto de actos que tienen por objeto
asegurar el ejercicio futuro de un derecho, sin que constituyan el ejercicio
del mismo”67.
67
A continuación mencionaremos las medidas conservativas:
1 En relación al fideicomiso, el fideicomisario puede solicitar providencias

conservativas si la propiedad fiduciaria pareciere peligrar o deteriorar en
manos del fiduciario, art. 761 inc. 1º y 2º.
2 El asignatario testamentario sujeto a condición suspensiva, al igual que el

fideicomisario, mientras no se cumple la condición, carece de derecho,
salvo el de poder impetrar las medidas conservativas necesarias, art. 1078.
3 Según el art. 1492, el acreedor condicional, que sólo tiene un germen de

derecho, puede pedir medidas conservativas, art. 1492.
4 Las medidas conservativas de los juicios de divorcio, nulidad y

separación de bienes, art. 156.
5 La guarda y aposición de sellos, art. 1222 del C.C. y 872 a 876 del CPC.
6 La confección de inventario solemne, art. 1255 y 1766.
7 Las medidas precautorias, su estudio pertenece al Derecho procesal.
La acción oblicua
Concepto
Es aquella que permite que el acreedor ejerza los derechos y acciones

del deudor en caso de inacción o negligencia de éste.
También se le denomina subrrogatoria o indirecta. Subrrogatoria ya

que el acreedor se subroga en los derechos y acciones de su deudor.
Indirecta porque el acreedor actúa a nombre del deudor.
Esta institución no procede en forma general, requiere de texto legal

expreso, ya va en contra de “la no intromisión en los negocios ajenos”.
Fundamento
Esta acción se basa en la negligencia o pasividad del deudor, quien

no ejerce competentemente sus derechos y obligaciones, perjudicando de
tal modo al acreedor, ya que evita que ingresen bienes a su patrimonio con
lo que el derecho de prenda general de los acreedores no experimenta un
aumento.
Características
La acción subrrogatoria es:
1 Es personal, nace en virtud de un crédito.
2 Es divisible, no necesita que sea ejercida por todos los acreedores.
3 Requiere texto expreso de ley.
Requisitos
Sus requisitos son:
1 El interés del acreedor.

2 El acreedor debe ser puro y simple
3 Negligencia del deudor
El interés del acreedor
Se requiere que el deudor sea insolvente. Si el deudor no ejerce sus

derechos y acciones, ello en principio, es indiferente al acreedor, salvo que
el deudor sea insolvente y que no tenga bienes para pagar al acreedor.
El acreedor debe ser puro y simple
La condición debe haberse cumplido o el plazo vencido, es decir, la

obligación debe ser actualmente exigible, recuérdese que la notoria
insolvencia provoca la caducidad del plazo, luego la obligación pasa a ser
exigible.
Negligencia del deudor
Ya hemos dicho que debe existir negligencia, pasividad del deudor

en el ejercicio de sus derechos y obligaciones.
Casos en que se permite la acción oblicua
Tales casos son:
1 Derecho de retención, usufructo y prenda.

2 En el arriendo
3 Destrucción de la cosa
4 Repudiación de herencias y legados
5 Repudiación de donaciones
1 Derecho de retención, usufructo y prenda, art. 2466, “Sobre las especies

identificables que pertenezcan a otras personas por razón de dominio, y
existan en poder del deudor insolvente, conservarán sus derechos los
respectivos dueños, sin perjuicio de los derechos reales que sobre ellos
competan al deudor, como usufructuario o prendario, o del derecho de
retención que le concedan las leyes; en todos los cuáles podrán subrrogarse
los acreedores. Podrán asimismo subrrogarse en los derechos del deudor
como arrendador o arrendatario, según lo dispuesto en los artículos 1965 y
1968. Sin embargo, no será embargable el usufructo del marido sobre los
bienes de la mujer, ni el del padre o madre sobre los bienes del hijo sujeto a
patria potestad, ni los derechos reales de uso o de habitación”.
2 En el arriendo, art. 1965, “Si por el acreedor o acreedores del arrendador

se trabare ejecución y embargo en la cosa arrendada, subsistirá el arriendo,
y se substituirán el acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones
del arrendador. Si se adjudicare la cosa al acreedor o acreedores, tendrá
lugar lo dispuesto en el artículo 1962”, por su parte, según el art. 1968, “La
insolvencia declarada del arrendatario no pone necesariamente fin al
arriendo. El acreedor o acreedores podrán substituirse al arrendatario,
prestando fianza a satisfacción del arrendador. No siendo así, el arrendador
tendrá derecho para dar por concluido el arrendamiento; y le competerá
acción de perjuicios contra el arrendatario según las reglas generales”.
3 Destrucción de la cosa, según el art. 1677 si el cuerpo cierto que debe el

deudor se destruye por hecho o culpa de terceros, se extingue la obligación,
pero el acreedor tiene una acción subrrogatoria para dirigirse en contra de
los culpables.
4 Repudiación de herencias, legados y donaciones, art. 1238 y 1394, el
acreedor se subroga para poder aceptar la herencia, legado o donación, y
así aumentar el derecho de prenda general, si el deudor repudia en perjuicio
de sus derechos.
Efectos
En virtud de esta acción, ingresarán bienes al patrimonio del deudor,

luego se aumentará el derecho de prenda general de los acreedores, por lo
tanto, a diferencia de la acción pauliana, beneficia a todos los acreedores,
no sólo al que intenta la acción.
La acción pauliana
Concepto
Es aquella que corresponde a los acreedores para solicitar que se

dejen sin efecto los actos ejecutados por el deudor en fraude a sus derechos.
También se le denomina revocatoria o directa. Se le denomina

pauliana ya que su origen se atribuye al pretor Paulo.
Revocatoria, ya que su objeto es la revocación de determinados actos

del deudor.
Directa, en oposición a la acción oblicua o indirecta, se resalta el

hecho que el acreedor actúa a nombre propio y no en nombre de su deudor.
Está regulada en el art. 2468.
Naturaleza jurídica
Diversas teorías han intentado explicar su naturaleza jurídica, entre

éstas:
1 Teoría de la nulidad, se basa esta teoría en la letra de la ley ya que en el
inc. 1º y 2º del art. 2468 se habla de “rescindan” y “rescindibles”.
Pero se ha criticado esta teoría:
1.1 La nulidad opera retroactivamente, y la acción pauliana sólo deja sin

efecto el acto en la parte que perjudica al acreedor, subsistiendo en el resto.
1.2 En la nulidad por dolo, éste puede ser invocado sólo por la víctima, en
la acción pauliana, en la que existe un dolo especial llamado dolo pauliano,
éste podrá ser invocado por terceros.
2 Teoría de la acción de indemnización, este carácter de la acción pauliana

también se ha criticado ya que una indemnización de perjuicios implica una
cantidad de dinero que entrega el deudor al acreedor, pero se precisa que la
reparación en la acción pauliana es especial, consiste en dejar sin efecto el
acto dañoso para el acreedor.
3 Teoría de la inoponibilidad, ésta es la teoría más aceptable, ya que el acto

atacable por esta acción es válido y produce todos sus efectos entre las
partes, pero es inoponible al acreedor, el que puede solicitar su revocación.
En nuestro sistema, el art. 76 y 80 de la Ley de Quiebras Nº 18.175 de 1982
habla de inoponibilidad.
Fundamento
Se basa en evitar la disminución del derecho de prenda general de los

acreedores en virtud de actos fraudulentos ejecutados con tal fin por el
deudor. Se busca mantener el patrimonio del deudor para que el acreedor
no vea burlado sus derechos.
Características
Esta acción es:
1 Personal, ya que emana de un crédito.
2 Directa, la ejerce el acreedor a nombre propio, a diferencia de la acción
oblicua.
3 Patrimonial, su contenido es avaluable pecuniariamente, de lo que se

deriva que:
3.1 Es transferible.
3.2 Es transmisible.
3.3 Es prescriptible, en un año contado desde la fecha del acto o contrato.
3.4 A primera vista, podría decirse que es renunciable, pero dicha

conclusión se enturbia al considerar que un requisito de la acción pauliana
es el dolo pauliano, y éste no puede condonarse anticipadamente.
Requisitos de la acción pauliana
Sus requisitos son:
1 Actos objeto de acción pauliana

2 Oportunidad en que deben haber sido ejecutados dichos actos
3 Requisito del acreedor: la insolvencia del deudor.
4 Requisito del deudor: el dolo pauliano.
5 Situación del tercero.
Actos objeto de acción pauliana
El art. 2468 presenta, en este aspecto, una redacción amplia, se

refiere sencillamente a actos y contratos.
Como primera precisión, debe tratarse de actos y contratos

voluntarios, se excluyen, por tanto, los actos forzados hechos por el
ministerio de la justicia y previo decreto judicial.
Pueden ser actos unilaterales o bilaterales, gratuitos u onerosos,

renuncias, cauciones, etc.
Se excluyen los actos personalísimos y los actos relativos a bienes
inembargables, ya que éstos no se incluyen en el derecho de prenda
general.
Oportunidad en que deben haber sido ejecutados dichos actos
Debe tratarse de actos ejecutados antes de la declaratoria de quiebra.
El art. 74 de la Ley de Quiebras establece un período sospechoso,

desde la fecha que fije el tribunal como de cesación de pagos.
Los actos posteriores a la quiebra son nulos de nulidad absoluta, ya

que están prohibidos por la ley.
Requisito del acreedor: la insolvencia del deudor.
El acreedor debe sufrir un perjuicio causado por el acto que intenta

revocar, lo que sucede si el deudor es insolvente.
La insolvencia debe estar presente al momento de realizarse el acto y

al momento de deducir la acción.
Requisito del deudor: el dolo pauliano.
Se trata de un dolo especial, consiste en conocer el mal estado de los

negocios por parte del deudor o del tercero adquirente.
Situación del tercero.
En relación al adquirente, debemos distinguir:
Si se trata de un acto oneroso, se requiere la mala fe del deudor y del

adquirente, Nº 1 del art. 2468, “Los acreedores tendrán derecho para que
se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis
que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el
otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los
negocios del primero”.
Si se trata de un acto gratuito, basta la mala fe del deudor, Nº 2 del

art. 2468, “Los actos y contratos no comprendidos bajo el número
precedente, inclusos las remisiones y pactos de liberación a título gratuito,
serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los
acreedores”.
Situación de los subadquirentes
El C.C. no regula la situación de los subadquirentes.
Según algunos, si es procedente la acción pauliana respecto del

adquirente, ésta afectará al subadquirente esté de buena o mala fe, pero ello
debe rechazarse ya que se coloca al subadquirente en peor posición que el
adquirente.
Otros, y ésta posición es aceptable sostienen que, “donde existe la

misma razón debe existir la misma disposición”, por lo tanto, al
subadquirente deben aplicársele las reglas del adquirente, luego todo
dependerá si se trata de un acto gratuito u oneroso y de la buena o mala fe.
Efectos de la acción pauliana
Su efecto es la revocación del acto fraudulento, pero sólo se revoca

el acto hasta el monto del perjuicio provocado al acreedor. Por lo tanto, los
bienes que han salido del patrimonio del deudor regresarán, aumentando,
de este modo, el derecho de prenda general de los acreedores.
La acción pauliana beneficia sólo a los acreedores que la han

intentado, a diferencia de la acción oblicua.
El deudor puede enervar la acción pagando el crédito al acreedor.
Los efectos particulares de la revocación dependen del acto que se

deje sin efecto, si es una enajenación los bienes se recuperarán, en caso de
remisión, renacerá el crédito, las hipotecas se cancelarán, etc.
El beneficio de separación
Concepto
Según el art. 1378, “Los acreedores hereditarios y los acreedores

testamentarios podrán pedir que no se confundan los bienes del difunto con
los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separación tendrán
derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones
hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del
heredero”.
Basándonos en este artículo, lo podemos definir como el derecho que

concede la ley a los acreedores hereditarios y testamentarios con el objeto
de evitar la confusión de los bienes del causante con los del heredero, de
forma de pagarse sobre tales bienes con preferencia a los acreedores
personales del heredero.
Por tanto, corresponde a:
1 Los acreedores hereditarios, éstos ya eran acreedores en vida del

causante.
2 Los acreedores testamentarios, son los legatarios, su crédito se origina en
el testamento.
Efectos
Los efectos que produce el beneficio de separación son.
1 Los acreedores hereditarios y testamentarios harán exigibles sus créditos

sobre los bienes que eran del causante en forma preferente a los acreedores
personales de los herederos.
2 Si existe un sobrante de tales bienes, podrán pagarse con él los acreedores

personales de los herederos.
3 Produce la separación de patrimonios, el art. 520 del CPC permite al

heredero, en caso de embargo de embargo de bienes personales, por parte
de un acreedor hereditario o testamentario, deducir una tercería.
4 Según el art. 1384, los acreedores hereditarios y testamentarios que gocen

de este beneficio tienen derecho para que se revoquen los actos dispositivos
del heredero ejecutados dentro de seis meses desde la apertura de la
sucesión, salvo que los actos tengan por objeto el pago de deudas
hereditarias o testamentarias. La norma habla de rescisión, pero se entiende
que se trata de una modalidad de acción pauliana que no requiere de fraude.
TERCERA PARTE: LOS MODOS DE EXTINGUIR LAS
OBLIGACIONES
Se les define como todo hecho o acto jurídico al que la ley le

atribuye la consecuencia de poner término a los efectos de la obligación.
En su mayoría están enumerados en el art. 1567: el pago, la

novación, la transacción, la remisión, la compensación, la confusión, la
pérdida de la cosa que se debe, la declaración de nulidad o rescisión, el
evento de la condición resolutoria y la prescripción.
En el inc. 1º, la norma se refiere a la resciliación, no se indica en la

norma al plazo extintivo, la dación en pago, la muerte y el término
unilateral, estos dos últimos sólo excepcionalmente extingue las
obligaciones.
Clasificaciones
Se pueden clasificar del siguiente modo:
1 Modos que satisfacen al acreedor y modos que no lo satisfacen.
2 Modos que extinguen totalmente la deuda o en forma parcial
1 Modos que satisfacen al acreedor y modos que no lo satisfacen.
Existen modos que satisfacen al acreedor ya que éste obtiene el

cumplimiento de la obligación en la forma pactada, como el pago, o la
obligación es cumplida, pero en una forma diversa a la convenida, como la
dación en pago, novación, compensación, transacción y novación.
Los modos que no satisfacen al acreedor, ni en la forma pactada ni en

una diversa son: la remisión y la prescripción extintiva, se incluyen aquí los
que dicen relación con el acto jurídico que lo generó como la muerte y la
nulidad68.
2 Modos que existen totalmente la deuda o en forma parcial
La extinción puede ser total y parcial, hay extinción parcial en un

pago, compensación o confusión parciales.
68
TRONCOSO LARRONDE, HERNÁN, obra citada, pp. 238 y 239.
XXI LA RESCILIACIÓN
Concepto
Según el inc. 1º del art. 1567 “Toda obligación puede extinguirse por
una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer
libremente de lo suyo, consienten en darla por nula”. Esta definición
comete un error, ya que señala “consienten en darla por nula”, sabemos que
las partes no pueden acordar una nulidad, ésta debe ser declarada por el
juez y requiere de causales legales, la norma debió decir “consienten en
dejarla sin efecto”. Además la resciliación produce efectos para el futuro, y
la nulidad, tiene efecto retroactivo
Es una convención en virtud de la cual las partes consienten en dejar

sin efecto una obligación. Se le denomina, además, mutuo consentimiento.
Fundamento
Es una aplicación del aforismo “las cosas se deshacen del mismo

modo en que hacen” y concilia con el texto del art. 1545, por cuya virtud,
las obligaciones se extinguen por causal legal o por mutuo acuerdo de las
partes.
En definitiva su fundamento se encuentra en la autonomía de la
voluntad, así como las partes pueden libremente contratar, pueden decidir
dejar sin efecto los contratos celebrados.
Ámbito de aplicación
Lo normal es que opere en el ámbito contractual.
En materia extracontractual si se acuerda no solicitar una

indemnización de perjuicios ante un delito o cuasidelito civil, se trata de
una condonación efectuada por la víctima del daño.
No procede la resciliación en las obligaciones legales, las que son

irrenunciables.
Requisitos
Sus requisitos son:
1 Capacidad para disponer del crédito, ya que por la resciliación éste se

extingue.
2 Las obligaciones no deben estar íntegramente cumplidas, no lo dice

expresamente el C.C., pero se deduce del propio art. 1567 ya que sólo
podrá extinguirse lo que aun existe, si la obligación ya se extinguió por otro
modo de extinguir, mal podrá operar una resciliación.
Efectos
Como todo modo de extinguir, su efecto es el cese o término de una

obligación, con sus accesorios.
XXII EL PAGO
Concepto
Se encuentra definido en el art. 1568 “El pago efectivo es la

prestación de lo que se debe.
La doctrina lo define como el cumplimiento de la obligación en la

forma en que ella se ha establecido.
En un sentido vulgar el pago es asociado exclusivamente con las

obligaciones de dinero, ello es una imprecisión, el pago opera además en
las restantes obligaciones de dar y en las de hacer y de no hacer.
Se trata del modo de extinguir de mayor aplicación. El pago es la

forma normal de cumplir una obligación, desde este punto de vista, es el
efecto propio de las obligaciones, desde la perspectiva del deudor.
El pago supone la existencia de una obligación civil o natural

destinada a extinguirse, en caso contrario, el pago no tendría causa y se
trataría de un pago de lo no debido.
En las obligaciones de dar, se confunde el pago con la tradición del

derecho.
Naturaleza jurídica del pago
El pago es una convención, requiere la voluntad de dos partes; el

acreedor y el deudor. No es un contrato porque el contrato crea
obligaciones, y el pago las extingue.
Las partes en el pago
Como convención requiere el pago la presencia de dos partes; el

solvens y el accipiens.
El que paga recibe el nombre de solvens, generalmente será el propio

deudor, pero también puede pagar un tercero.
El que recibe el pago es el accipiens, normalmente será el acreedor.
Quién puede hacer el pago
Podrá pagar:
1 El deudor.
2 Un tercero interesado en la extinción de la obligación.
3 Un tercero extraño.
Pago realizado por el deudor
El Código Civil no indica expresamente que el pago pueda ser

efectuado por el deudor, porque se consideró demasiado obvio.
Se entiende que paga el deudor en los siguientes casos:
-Si el deudor realiza el pago personalmente.
-Si pagan sus representantes legales o convencionales.
- Si paga su heredero, ya que los herederos continúan a la persona del
difunto, o un legatario al que el causante le ha impuesto la obligación de
pagar la deuda.
El pago efectuado por el deudor extingue la obligación en la forma

ordinaria, pero si el mandatario o representante paga con fondos propios se
le concede acción de reembolso en contra del deudor y si el heredero paga
más allá de lo que le corresponde se puede dirigir en contra de los otros
herederos.
Pago efectuado por personas interesadas en la extinción de la obligación
En este caso el que paga no es el deudor directo, sino un tercero

interesado en la extinción de la obligación, éste puede ser perseguido por el
acreedor para el pago de la deuda, de ahí su interés en la extinción de la
obligación.
Debemos tener presente que esta posibilidad no existe en las

obligaciones de hacer si se ha tomado en consideración el talento o
habilidad del deudor, art. 1572 inc. 2º “Pero si la obligación es de hacer, y
si para la obra de que se trata se ha tomado en consideración la aptitud o
talento del deudor, no podrá ejecutarse la obra por otra persona contra la
voluntad del acreedor”.
Los terceros que tienen interés en la extinción de la obligación son:

el codeudor solidario, el fiador y el tercero poseedor de la finca hipotecada.
En relación a los efectos del pago efectuado por el codeudor

solidario nos remitimos a lo señalado a propósito de las obligaciones
solidarias.
Si paga el fiador, el que es un deudor subsidiario, se subroga en los

derechos del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, art. 1610 Nº
3, además de la subrogación legal el fiador tiene una acción de reembolso
que emana de la fianza, art. 2370, pero en este caso no goza de los
privilegios y seguridades que tenía el acreedor.
Si paga el tercero poseedor de la finca hipotecada, es decir, aquel que

ha adquirido una finca hipotecada o hipotecó un bien raíz en garantía de
una deuda ajena, se subroga en los derechos del acreedor en los mismos
términos que el fiador, art. 2429 y 1610 Nº 2.
Pago efectuado por un tercero extraño
Según el art. 1572 inc. 1° “Puede pagar por el deudor cualquier

persona a nombre del deudor, aun sin su conocimiento o contra su
voluntad, y aun a pesar del acreedor”, esta norma es contraria al principio
de la no intervención en negocios ajenos.
Se permite que un tercero pague porque no se daña con ello al

acreedor. Además no se daña al deudor.
La excepción está dada por la ya citada norma del inc. 2º del art.
1572.
El tercero que paga puede encontrarse en 3 situaciones;
-Paga con el consentimiento expreso o tácito del deudor.
- Paga sin conocimiento del deudor.
- Paga en contra de la voluntad del deudor.
Paga con el consentimiento expreso o tácito del deudor
En virtud del art. 1610 Nº 5 es un caso de subrogación legal. La

doctrina señala que se trata de un mandato para el pago, por lo tanto,
además de la acción subrrogatoria el tercero que paga goza de la acción de
reembolso del mandato.
Es necesario que el pago se haga con fondos del tercero, en caso

contrario, esto es, si paga con fondos propios del deudor, se entiende que es
un pago hecho por éste.
Paga sin conocimiento del deudor
En tal evento surge una agencia oficiosa o gestión de negocios

ajenos, se trata de la actuación a nombre de otra persona, sin tener derecho
a representarla. En este caso el tercero no se subroga legalmente, tiene sí
una acción de reembolso propia de la agencia oficiosa, la que no goza de
los privilegios y cauciones que tenía el acreedor, eventualmente podría
operar una subrogación convencional, art. 1573 “El que paga sin el
conocimiento del deudor no tendrá acción sino para que éste le reembolse
lo pagado; y no se entenderá subrogado por la ley en el lugar y derechos del
acreedor, ni podrá compeler al acreedor a que le subrogue”.
Paga contra la voluntad del deudor.
En virtud de lo prescrito en el art. 1574 “El que paga contra la

voluntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor le reembolse lo
pagado; a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su acción”. Según
esta norma al tercero que paga contra la voluntad del deudor no se le
concede acción de reembolso. Por su parte, según el inc. 1º del art. 2291
“El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del
interesado, no tiene demanda contra él, sino en cuanto esa gestión le
hubiere sido efectivamente útil, y existiere la utilidad al tiempo de la
demanda; por ejemplo, si de la gestión ha resultado la extinción de una
deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado”,esta última norma sí
concede acción de reembolso, en caso que la gestión hubiese sido
efectivamente útil y existiese la utilidad al tiempo de la demanda, por
ejemplo; si de la gestión ha resultado la extinción de una deuda.
Esta contradicción ha sido explicada de diversas maneras por la

doctrina;
Para Leopoldo Urrutia lo esencial es determinar si el pago ha sido o

no útil. Si ha sido útil se aplica el art. 2291, por tanto hay derecho de
reembolso, si el pago no ha sido útil; se aplica el art. 1574, luego no hay
acción de reembolso.
Para Ruperto Bahamonde también debe distinguirse; se aplica el art.

1574 si el pago es una gestión única; no hay acción de reembolso y se
aplica el art. 2291 si el pago está incluido en una administración, en cuyo
caso el pago no es una gestión única, si es uno de varios actos ejecutados
por el tercero, en este caso sí procede derecho de reembolso. El art. 2291
habla de un negocio, de administrar, de gestionar.
Finalmente para Luis Claro Solar la disputa es artificiosa, señala que
el art. 1574 no otorga derecho de reembolso, el art. 2291 sería una acción
especial que concede una acción in rem verso que llega hasta el monto del
pago útil, el que puede ser inferior al monto que efectivamente pagó el
tercero.
Requisitos del pago en una obligación de dar
Ya se ha indicado que en estas obligaciones, por cuya virtud se

transfiere el dominio o se constituye otro derecho real, el pago equivale a la
tradición. Los requisitos son:
1 Según el art. 1575 inc. 1º el pago en que se debe transferir la propiedad

no es válido, sino en cuanto el que paga es dueño de la cosa pagada, o la
paga con el consentimiento del dueño. En las obligaciones de dar el deudor
debe ser dueño de la cosa que transfiere, ya que “nadie puede transferir más
derechos que los que tiene. Lo anterior sin perjuicio de la validez de la
compraventa de cosa ajena, la que es inoponible al dueño.
2 Se exige capacidad de enajenar, ya que el pago en las obligaciones de dar

implica la transferencia del dominio. La excepción está en el inc. 3º, si la
cosa pagada es fungible y el acreedor la ha consumido de buena fe, se
valida el pago, aunque haya sido hecho por el que no era dueño, o no tuvo
facultad de enajenar. El C.C. comete un error, en realidad se refiere a las
cosas consumibles.
3 Solemnidades legales, el pago debe hacerse cumpliendo las formalidades

legales, como la escritura pública en el caso de compraventa de un bien
inmueble.
A quién puede hacerse validamente el pago
Se puede pagar:
1 Al acreedor.
2 A sus representantes.
3 Al poseedor del crédito.
Según el art. 1576, “Para que el pago sea válido, debe hacerse o al
acreedor (bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan sucedido
en el crédito, aun a título singular), o a la persona que la ley o el juez
autoricen a recibir por él, o a la persona diputada por el acreedor para el
cobro. El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en
posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no
le pertenecía”.
Pago hecho al acreedor
En la voz acreedor se entienden comprendidas todas las personas que

le han sucedido en el crédito, aun a título singular, como el legatario del
crédito y el cesionario.
Es la situación normal, se extingue la obligación.
Casos en que el pago hecho al acreedor es nulo
Por excepción el pago hecho al acreedor es nulo en los casos del art.
1578:
1 Si el acreedor es incapaz, el art. 1578 Nº 1 se refiere al acreedor que no

tiene la administración de sus bienes, salvo si se prueba que la cosa pagada
se ha empleado en provecho del acreedor, el provecho debe justificarse con
arreglo al art. 1688, se trata de una aplicación de las reglas generales, el
pago hecho al acreedor incapaz es nulo. La excepción del art. 1688 se
refiere al caso en que el incapaz se ha hecho más rico, lo que sucede si las
cosas pagadas o adquiridas le han sido necesarias, o si no le han sido
necesarias, si subsisten y se quisiere retenerlas.
2 Si el juez ha ordenado el embargo de la deuda o mandado a retener su

pago, ello ya que el crédito deja de ser exigible, el bien embargado queda
fuera del comercio jurídico. Norma que concuerda con el Nº 3 del art.
1464, objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto
judicial.
3 Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor

se ha abierto concurso, Nº 3 del art. 1578, ya que una vez producida la
quiebra deberá pagarse al síndico, en caso contrario, los acreedores del
fallido podrían ver burlados sus derechos.
Pago hecho al representante
Si se paga al representante del acreedor se producen los mismos

efectos que si se hubiese pagado al propio acreedor. Debemos distinguir
entre la representación legal, judicial y convencional.
Representación legal
Es aquella que se origina en la ley, prescribe el art. 1579 “Reciben

legítimamente los tutores y curadores por sus respectivos representados; los
albaceas que tuvieren este encargo especial o la tenencia de los bienes del
difunto; los maridos por sus mujeres en cuanto tengan la administración de
los bienes de éstas; los padres o madres que ejerzan la patria potestad por
sus hijos; los recaudadores fiscales o de comunidades o establecimientos
públicos, por el Fisco o las respectivas comunidades o establecimientos; y
las demás personas que por ley especial o decreto judicial estén autorizadas
para ello”.
En la norma se comete una impropiedad, dado que el marido no es

representante legal de la mujer, pero en la administración ordinaria de la
sociedad conyugal el marido administra los bienes sociales y los bienes
propios de la mujer.
Representación judicial
Es aquella que se origina en virtud de una representación judicial,

art. 1576 inc. 1º parte final en relación con la parte final del art. 1579
específicamente la parte que se señala “o decreto judicial”.
El mandatario judicial tendrá la facultad de percibir sólo si ha sido

expresamente facultado para ello, art. 1582 “El poder conferido por el
acreedor a una persona para demandar en juicio al deudor, no le faculta por
sí sólo para recibir el pago de la deuda”, norma que concuerda con el inc.
2º del art. 7 del CPC, que exige mención expresa para conferir al
mandatario la facultad de percibir.
Representación convencional
Es aquella que se origina en virtud de un acuerdo entre las partes,

estamos en presencia de una diputación para el pago, es decir un mandato
que otorga el acreedor a un tercero para que éste reciba el pago, art. 1581
“Puede ser diputado para el cobro y recibir válidamente el pago, cualquiera
persona a quien el acreedor cometa este encargo, aunque al tiempo de
conferírsele no tenga la administración de sus bienes ni sea capaz de
tenerla”.
Puede tratarse de un mandato general de administración, de un poder

general para la libre administración de todos los negocios del acreedor.
Según el art. 2132 estos mandatos permiten el cobro de los créditos del giro
ordinario.
La diputación podrá conferirse por un mandato especial, el que se

refiere a la libre administración del negocio o negocios en que está
comprendido el pago.
Finalmente, la diputación se puede otorgar mediante poder

específico, art. 1580 parte final “o por un simple mandato comunicado al
deudor”, mandato que tiene por objeto exclusivo el cobro del crédito de que
se trate.
La capacidad en la diputación para recibir el pago.
El mandante debe ser capaz, pero el diputado para recibir el pago

puede ser un incapaz, así se desprende del art. 1581 “aunque al tiempo de
conferírsele no tenga la administración de sus bienes ni sea capaz de
tenerla”, norma que concuerda con el art. 2128, “Si se constituye
mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el mandatario serán
válidos respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante; pero
las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrán
tener efecto sino según las reglas relativas a los menores.”
Extinción de la diputación para recibir el pago
Este mandato se extingue por las causas propias de expiración del
mandato, sin perjuicio de ello, el legislador reguló en forma especial
algunas de tales causales:
1 La muerte del mandatario, la facultad de recibir no se transmite a menos

que así se haya expresado, art. 1583 en relación con el art. 2163 Nº 5, lo
que se entiende al considerar el carácter intuito personae del mandato.
2 Revocación del acreedor, otra manifestación de su carácter intuito

personae, por regla general no se permite el término unilateral de un
contrato, luego se trata de una excepción, esta regla se altera si el
mandatario ha sido designado de común acuerdo, en tal caso no basta la
sola voluntad del acreedor, pero éste podrá pedir al juez la revocación del
encargo, art. 1584 “La persona designada por ambos contratantes para
recibir, no pierde esta facultad por la sola voluntad del acreedor; el cual, sin
embargo, podrá ser autorizado por el juez para revocar este encargo, en
todos los casos en que el deudor no tenga interés en oponerse a ello”.
El art. 1585 se refiere a la posibilidad de que se estipule que el

deudor pueda pagar al acreedor o a un tercero, el pago hecho al uno o al
otro es igualmente válido y el acreedor no podrá prohibir que se pague al
tercero salvo; si antes de la prohibición ha demandado al deudor o si prueba
justo motivo para ello.
3 Por inhabilidad del mandatario, art. 1586 “La persona diputada para
recibir se hace inhábil por la demencia o la interdicción, por haber hecho
cesión de bienes o haberse trabado ejecución en todos ellos; y en general
por todas las causas que hacen expirar un mandato”.
Pago hecho al poseedor del crédito.
Lo establece el art. 1576 inciso 2° “El pago hecho de buena fe a la

persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque
después aparezca que el crédito no le pertenecía
Los requisitos de este pago son:
1 La posesión del crédito, se debe pagar al que está en posesión del crédito.
La doctrina exige una posesión jurídica, es decir, no basta la mera tenencia
material del título de la deuda, sino que debe tratar de un acreedor que
aparenta serlo, como el falso heredero o legatario o el cesionario del crédito
que después dejó de serlo.
2 Se exige un elemento subjetivo; la buena fe del deudor, éste debe ignorar

que se está pagando a quien no es el verdadero acreedor. La buena fe se
presume, luego el que alegue lo contrario deberá soportar el peso de la
prueba.
El art. 1576 inc. 2º es interesante por lo siguiente.
1 Se refiere a la posesión de una cosa incorporal, lo que da pie para que por
algunos se sostenga la procedencia de la posesión sobre cosas incorporales,
y como consecuencia, la posibilidad de adquirir por prescripción aquellas
cosas.
2 Acepta la teoría de la apariencia y la del error común.
En definitiva, el pago debe hacerse al acreedor, a sus representantes

o al poseedor del crédito, si se paga a otra persona, según el art. 1577, el
deudor no se libera, por lo tanto el acreedor podrá cobrarle la deuda, “el
que paga mal, paga dos veces”, salvo que el acreedor ratifique expresa o
tácitamente el pago, o que el que recibe el pago suceda en el crédito como
heredero del acreedor o bajo cualquier título. En caso de ratificación, el
pago se mirará como válido desde el principio.
El objeto del pago
Establece el art. 1569 inc. 1; “El pago se hará bajo todos respectos en
conformidad al tenor de la obligación, sin perjuicio de lo que en casos
especiales dispongan las leyes”.
En esta materia existen tres principios del pago; la identidad, la

integridad y la indivisibilidad.
1 La identidad del pago
El acreedor no puede ser obligado a recibir una prestación diferente

de la debida, ni aun a pretexto de ser igual o de mayor valor la ofrecida.
Por otra parte, el deudor no está forzado a dar una prestación distinta de la
contraída, art. 1569 inc. 2º.
Pero existen excepciones a este principio:
1.1 Obligaciones modales, si el modo es imposible de cumplir en la forma

en que se estableció se podrá cumplir por equivalencia.
1.2 Obligaciones facultativas, son aquellas en que se faculta con la

posibilidad de pagar con una cosa distinta de la debida.
1.3 La dación en pago, se paga con una cosa diversa a la primitivamente

debida. En realidad no es una auténtica excepción.
2 La integridad del pago
El pago debe ser total, lo que implica que el deudor debe pagar tanto
la obligación como sus accesorios. Regulado en el art. 1571; los gastos del
pago son de cuenta del deudor y en el art. 1591 inc. 2° el pago total de la
deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban.
Excepciones a este principio:
2.1 Convención de las partes, el acreedor puede aceptar un pago no íntegro.
2.2 Por disposición de la ley, un ejemplo es el pago por consignación en

cuyo caso las expensas de la oferta y consignación serán de cargo del
acreedor, art. 1604 y art. 2232, este último relativo al transporte necesario
para la restitución del depósito, los costos son de cargo del depositante.
2.3 Las costas, en el juicio ordinario paga las costas el que resulta
totalmente vencido, salvo que existan motivos plausibles para litigar. En el
juicio ejecutivo, el que paga las costas propias de dicho procedimiento es el
deudor ejecutado, desde luego, si es condenado.
3 La indivisibilidad del pago
En virtud de este principio el acreedor no podrá ser obligado a recibir

por partes lo que se le debe, por ello es que un tribunal no podría ordenar
el pago de una indemnización de perjuicios por parcialidades. Este
principio deriva del anterior.
Las excepciones son;
3.1 Si hay controversia sobre la cantidad de la deuda o sobre sus accesorios

podrá el juez ordenar mientras se decide la cuestión el pago de la cantidad
no disputada, art. 1592.
3.2 Si procede la compensación.
3.3 La quiebra del deudor; eventualmente no se van a pagar todos los

créditos o si se pagan ello no será de manera total, a prorrata de sus
créditos, salvo que exista una causa de preferencia.
3.4 Si así lo acuerdan las partes, art. 1593.
Qué debe pagarse
Debemos distinguir entre las obligaciones de género y las de especie

o cuerpo cierto.
Pago en las obligaciones de género
El deudor debe pagar con un individuo del género, de calidad a lo

menos mediana.
Pago en las obligaciones de especie o cuerpo cierto.
En conformidad al art. 1590 el acreedor debe recibir el cuerpo cierto

en el estado en que se encuentre, en caso de deterioro, el deudor deberá
resarcirlos, en los casos que pasamos a indicar:
1 Si hubo dolo o culpa lata.
2 Si el deterioro se produjo por caso fortuito producido durante la mora del

deudor.
3 Si el deterioro obedece a hecho o culpa de terceros por los que el deudor
es civilmente responsable.
El deudor no responde en los siguientes casos:
1 Si hubo caso fortuito o fuerza mayor.
2 Si se destruyó por caso fortuito ocurrido durante la mora del deudor, pero
de aquellos que de todos modos hubiesen causado la destrucción de la cosa
en manos del acreedor.
3 Según el art. 1680, “La destrucción de la cosa en poder del deudor,

después que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de éste en
recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo”.
Si el deudor es responsable, podrá el acreedor optar entre la

resolución más la indemnización de perjuicios o recibir la cosa en el estado
en que se encuentre. En este último caso o si los deterioros son de poca
entidad, podrá pedir sólo la indemnización de perjuicios.
Época del pago: cuándo debe efectuarse el pago
Para determinar la época del pago debemos distinguir;
1 Si la obligación es pura y simple; se paga en el momento en que se

contrae.
2 Si está sujeta a plazo se debe pagar al vencimiento del plazo.
3 Si está sujeta a condición suspensiva, deberá ésta cumplirse.
Lugar del pago: dónde debe efectuarse el pago
Materia regulada en los art. 1587 a 1589, son normas de aplicación

general, se aplican a las obligaciones de dar, hacer y no hacer. Además se
aplican en materia de responsabilidad extracontractual.
El pago debe hacerse en el lugar designado en la convención art.
1587.
A falta de estipulación, debe distinguirse;
Si se trata de cuerpo cierto; deberá pagarse en el lugar que éste

existía al momento de constituirse la obligación.
En caso contrario, es decir, en las obligaciones de género; deberá

pagarse en el domicilio del deudor, art. 1588.
Según el art. 1589 “Si hubiere mudado de domicilio el acreedor o el

deudor entre la celebración del contrato y el pago, se hará siempre éste en
el lugar en que sin esa mudanza correspondería, salvo que las partes
dispongan de común acuerdo otra cosa”.
Estas reglas son importantes ya que determinan el tribunal

competente para efectos de demandar el pago.
Prueba del pago
Debe aplicarse la regla general del art. 1688, “Incumbe probar las
obligaciones o su extinción al que alega aquellas o éstas”.
Debe probar el pago el que lo alega, es decir, el deudor. Se aplican

las limitaciones a la prueba testimonial.
Normalmente el pago se prueba por el recibo, por tanto se aplica el

art. 119 del Código de Comercio que establece el derecho de exigir un
recibo y a no contentarse con la devolución o entrega del título de la deuda.
Presunciones de pago
Existen presunciones de pago, pero son simplemente legales, es

decir, admiten prueba en contrario, su efecto es una alteración del onus
probandi. El peso o carga probatoria recae en aquel que intenta desvirtuar
la presunción.
Las presunciones son:
1 Si el acreedor otorga recibo del capital de una deuda sin mencionar los
intereses, se presume que se han pagado los intereses, art. 1595 inc. 2º.
2 En los pagos periódicos la carta de pago de tres períodos determinados y

consecutivos hará presumir los pagos de los anteriores períodos que hayan
debido efectuarse entre los mismos acreedor y deudor, art. 1570.
Efectos del pago
El pago extingue la obligación respectiva y todos sus accesorios,

salvo si:
1 El pago es parcial y el acreedor lo acepta o se ve obligado a ello, en tal

caso, se producen los efectos propios del incumplimiento parcial.
2 Si opera alguna modalidad del pago, según veremos más adelante.
La imputación del pago
Esta institución busca determinar que sucede cuando entre un mismo

acreedor y deudor, existen diversas deudas o una deuda que genera
intereses, y el pago efectuado no es suficiente para extinguir todas las
dudas o la única deuda con sus intereses respectivos.
Requisitos
Sus requisitos son:
1 Existencia de diversas obligaciones entre las mismas partes o una

obligación principal con sus accesorios.
2 Las obligaciones deben ser de la misma naturaleza.
3 El pago debe ser insuficiente para pagar todas las deudas o la única deuda
con sus accesorios.
Reglas de la imputación del pago
Puede imputar el pago el deudor, el acreedor o la ley.
Imputación del deudor
Si la imputación la hace el deudor, puede causar un daño al acreedor,

por ello la ley establece ciertos límites.
-Si hay intereses, el pago se imputa a éstos, y no al capital, salvo que

el acreedor consienta en lo contrario, art. 1595.
-Si algunas obligaciones están devengadas, y las otras no, el pago se

imputa a la obligación devengada, salvo que el acreedor consienta en lo
contrario, art. 1596.
- La tercera limitación no está en la ley, y fue creada por la doctrina,

basándose en el principio de la integridad del pago, éste se debe imputar a
la obligación que se extinga totalmente por sobre la que sólo parcialmente
se extingue.
Imputación del acreedor
Ello ocurre si el deudor no ha efectuado la imputación. El acreedor

imputa el pago en la carta de pago o recibo. Si el deudor acepta la
imputación del acreedor, no le será lícito reclamar después. El fundamento
de lo anterior radica en la pasividad por parte del deudor en imputar el
pago.
Imputación legal
Regulada en el art. 1597, opera si ninguna de las partes han imputado

el pago, en tal caso, se preferirá la deuda que al tiempo del pago estaba
devengada a la que no lo estaba. Si todas las deudas están devengadas, en
tal caso deberá elegir el deudor, o sea, se vuelve a la regla general.
Las modalidades del pago
Las modalidades del pago implican una alteración a sus efectos

propios.
Las modalidades son;
1 Pago por consignación

2 Pago con subrogación
3 Pago por cesión de bienes
4 Pago por acción ejecutiva
5 Pago con beneficio de competencia
Estudiaremos sólo el Nº 1, 2 y 5.
Pago por consignación
Concepto
Es aquel que procede ante la negativa del acreedor a recibir el pago,

ante su no comparecencia o ante la incertidumbre acerca de la persona del
acreedor, con el fin de liberarse el deudor de su obligación.
La regla general es que el acreedor acepte el pago, pero podría

ocurrir que lo rechace, y ello por diversos fines: provocar el
incumplimiento del deudor y sus consecuencias propias como las
indemnizaciones de perjuicios, cobro de cláusulas penales, etc. Por ello al
deudor le interesa extinguir la obligación, piénsese además si el deudor o
un tercero ha constituido una prenda o hipoteca.
En razón de lo anterior, el art. 1572 en relación con el 1598 permiten

el pago incluso contra la voluntad del acreedor.
En síntesis, tres son los supuestos que hacen procedente esta
modalidad del pago:
1 Negativa del acreedor a recibir el pago, por los motivos que arriba se han
indicado.
2 No comparecencia del acreedor a recibir el pago.
3 Incertidumbre respecto de la persona del acreedor, lo que puede ocurrir si

éste ha fallecido y se ignora la identidad de sus sucesores.
Del art. 1599 se desprende que se pueden pagar por consignación las
obligaciones de dar, pero no las de hacer y no hacer, ya que éstas no
pueden ser objeto de depósito.
Procedimiento del pago por consignación: etapas
Existen dos etapas; la oferta y la consignación.
La oferta es el acto por el cual el deudor o un tercero manifiestan al

acreedor su voluntad de pagar.
La consignación se define en el art. 1599, “es el depósito de la cosa

que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del
acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona de éste, y
con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona.”
La oferta
La oferta debe cumplir requisitos tanto de forma como de fondo.
Requisitos de fondo
Están indicados en el art. 1600, y son:
1 La capacidad, la oferta debe ser hecha por una persona capaz, regla 1º del
art. 1600, y debe ser hecha a una persona capaz; al acreedor o a su legítimo
representante, regla º 2 del art. 1600.
2 Lugar del pago, según el regla 4º, debe ofrecerse ejecutar el pago en el
lugar debido.
3 La obligación debe ser exigible, según la regla 3ª, el plazo debe estar
vencido y la condición suspensiva cumplida, con todo, en la obligación a
plazo podrá hacerse la oferta en los dos últimos días hábiles del plazo.
Requisitos de forma
Éstos son:
1 La intervención de un ministro de fe, deberá hacer la oferta un notario o

un receptor, sin previa orden judicial. En las comunas que no sean asiento
de notario podrá realizar la oferta el Oficial de Registro Civil, art. 1600
regla 5ª.
2 El ministro de fe debe extender un acta de la oferta, para ello copiará una

minuta que le entregará el deudor, en el acta se expresará la respuesta del
acreedor o de su representante, si se ha firmado o rehusado firmarla o
declarado no saber o no poder firmar, regla 6º y 7ª.
Forma de practicar la oferta
Si el acreedor está presente, se aplican las normas estudiadas.
En caso contrario, según el art. 1602, es decir, si el acreedor no tiene

domicilio en el lugar o no es habido o hay incertidumbre acerca de su
persona, la oferta se formula al tesorero comunal respectivo, el que no
acepta ni rechaza, se limita a tomar conocimiento de ella.
El deudor entrega al ministro de fe una minuta de lo debido, con

indicación de los intereses vencidos si los hay y los demás cargos líquidos,
se debe describir la cosa ofrecida. El ministro de fe levantará un acta de la
oferta, con dicha acta se realiza la oferta.
Procedimientos especiales o modalidades de la oferta
1 Situación del ya citado art. 1602.
2 Puede omitirse la oferta en los siguientes casos:
2.1 Si se trata de pagos periódicos de sumas provenientes de una misma

obligación, deben cumplirse el procedimiento sólo para la primera cuota,
para los pagos sucesivos, bastará con consignar en la cuenta corriente del
tribunal, inc. 5 del art. 1601.
2.2 Si el acreedor demanda el cumplimiento de la obligación o deduce

cualquier otra acción que puede enervarse con el pago de la deuda. En este
caso el deudor deberá consignar en el tribunal competente que conoce del
litigio el capital, intereses y demás cargos líquidos. La suficiencia del pago
la califica el tribunal en el mismo proceso, art. 1600 inc. final.
Actitudes del acreedor ante la oferta
El acreedor puede aceptar o rechazar la oferta.
Si acepta la oferta se termina el procedimiento, se ha extinguido la

obligación.
Si rechaza o no es habido o se mantiene la incertidumbre respecto de

su persona, se pasa a la segunda etapa; la consignación.
La consignación
El art. 1601 regula la forma de realizar la consignación.
1 Si se debe una suma de dinero, se deposita el dinero en la cuenta

corriente del tribunal, en tesorería comunal, en un banco.
2 Si se debe algo diverso al dinero, se debe depositar en una feria si se trata

de animales, en un martillo o casa de remates, en un almacén general de
depósito o en poder del depositario nombrado por el juez competente.
El juez competente es aquel de letras del lugar en que debe

efectuarse el pago.
Intervención del acreedor
En conformidad al art. 1601 inc. 4º no se admite gestión ni recurso
alguno del acreedor para obstaculizar la oferta o consignación, “no se dará
curso a ninguna oposición o solicitud del acreedor”.
Plazo para la consignación
La ley no señala ningún plazo para ello, ya que se entiende que la

intención del deudor es extinguir lo más pronto posible su obligación.
Procedimiento posterior a la consignación
Una vez practicada la consignación, el deudor la comunicará al

acreedor, se le notifica del depósito efectuado, art. 1603 y 1601 inc. 1º, para
ello se pide al juez que ponga la consignación en conocimiento del
acreedor, con intimación de recibir la cosa consignada.
Una vez notificado el acreedor puede:
1 Aceptar el pago, se extingue la obligación.
2 Acepta la consignación como un pago parcial y demanda el resto.
3 No dice nada o rechaza la consignación; el deudor pedirá al juez que

califique la suficiencia del pago y que orden alzar las cauciones.
Calificación de la suficiencia del pago
Según el art. 1603 inc. 2º “La suficiencia del pago por consignación
será calificada en el juicio que corresponda promovido por el deudor o por
el acreedor ante el tribunal competente según las reglas generales”. Si el
acreedor no prueba dentro de los treinta días hábiles contados desde la
notificación de la consignación, el hecho de existir juicio en el que deba
calificarse la suficiencia del pago, el juez a petición del deudor declarará la
suficiencia del pago, inc. 3º del art. 1600.
Excepciones a la declaración de suficiencia del pago por consignación
Existen dos excepciones:
1 La declaración de suficiencia de pago que hace el juez si el deudor,

demandado por el acreedor, consigna el capital, intereses y costas a la
orden del tribunal.
2 Si han transcurrido treinta días y el acreedor no prueba la existencia de

juicio de suficiencia del pago, según se dijo.
Gastos de la consignación
Según el art. 1604, son de cargo del acreedor todos los gastos de la
oferta y consignación válidas, ello es entendible ya que el deudor se vio
forzado a acudir a este procedimiento por la actitud del acreedor.
Retiro de la consignación
Ello es posible en los términos de los art. 1606 y 1607:
1 Si el acreedor aun no acepta la consignación y no se ha dictado sentencia

que declare la suficiencia del pago. Una vez retirada la consignación, se
mira como de ningún efecto respecto del consignante, codeudores y
fiadores. En estos casos sólo ha existido un principio de pago por
consignación.
2 Si se extinguió la obligación, porque el acreedor la ha aceptado o se ha

declarado suficiente la consignación por sentencia firme, para retirar la
consignación el deudor necesita la voluntad del acreedor. En este caso la
obligación se mira como enteramente nueva, ya que la anterior se
extinguió, se liberan los codeudores y fiadores, se extinguen los privilegios
e hipotecas del crédito primitivo, pero las partes pueden renovar las
hipotecas inscribiéndolas de nuevo y su fecha será la de la nueva
inscripción.
Efectos del pago por consignación
Según el inc. 1º del art. 1605 el efecto del pago por consignación es
extinguir la obligación, hacer cesar, en consecuencia, los intereses y eximir
del peligro la cosa al deudor, todo ello desde el día de la consignación.”
En otras palabras, produce los efectos propios del pago, salvo en lo

referente a los gastos del pago y al retiro de la consignación.
Los efectos se producen desde el día de la consignación, pero si la

obligación está sujeta a plazo o condición se considera que la obligación se
ha cumplido en tiempo oportuno si la oferta se efectúa a más tardar al día
hábil siguiente al vencimiento de ella, el deudor deberá pagar los intereses
que se deban y debe cuidar la cosa hasta la consignación, inc. 2º del art.
1605.
El pago por subrogación
Concepto
La subrogación es la sustitución de una persona o cosa por otra

persona o cosa, la que pasa a ocupar jurídicamente su lugar.
Por tanto, la subrogación puede ser personal o real, según se

sustituya una persona o cosa por otra persona o cosa.
El pago por subrogación es una subrogación personal y se define en

el art. 1608 como “la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero
que le paga”. Es evidente la crítica que se realiza a esta definición, ya que
la transmisión es el traspaso por causa de muerte.
El pago por subrogación es una ficción jurídica por la cual un

tercero, voluntariamente y con dineros propios, paga una deuda ajena,
extinguiéndola entre acreedor y deudor, pero el crédito subsiste teniendo
por nuevo acreedor al que efectuó el pago.
Requisitos del pago con subrogación
Sus requisitos son:
1 Debe pagarse una deuda ajena.
2 Debe pagarse con fondos propios, si se paga con dineros del deudor no
hay subrogación, se trataría de un mandato.
3 El que paga debe quedar en la misma situación jurídica que el acreedor.
Clases de subrogación
La subrogación puede ser legal o convencional, clasificación que se
desprende del art. 1609 “Se subroga un tercero en los derechos del
acreedor, o en virtud de la ley, o en virtud de una convención del acreedor.”
Subrogación legal
Es aquella que opera por el solo ministerio de la ley en los casos que
ésta señala. Opera de pleno derecho, aun contra la volunta del acreedor o
del deudor, art. 1610 inc. 1º, esta subrogación opera solo en los casos en
que lo autoriza texto expreso de ley.
El art. 1610 regula la materia, “Se efectúa la subrogación por el

ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los
casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio;
1º Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un

privilegio o hipoteca”;
2º Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los

acreedores a quienes el inmueble está hipotecado;
3º Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o

subsidiariamente;
4º Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la
herencia;
5º Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el

deudor;
6º Del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando así en

escritura pública del préstamo, y constando además en escritura pública del
pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero”.
1º Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un

privilegio o hipoteca”; el pago lo hace otro acreedor del deudor, el que
queda con dos créditos: el que ya poseía y el nuevo por el que ha operado
la subrogación. De este modo un acreedor podrá pedir la realización de los
bienes del deudor en una forma favorable a sus derechos.
2º Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los
acreedores a quienes el inmueble está hipotecado; se refiere al pago
efectuado por el que ha comprado una finca hipotecada, el que se subroga
en los derechos del acreedor hipotecario para dirigirse en contra del deudor.
La norma se refiere exclusivamente a la compraventa.
3º Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o

subsidiariamente; nos remitimos a lo señalado en su momento.
4º Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la
herencia; el que paga debe ser un heredero que goza del beneficio de
inventario y debe pagar con bienes propios, según el art. 1247 este
beneficio consiste en no hacer al heredero que acepta responsable de las
obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor
de los bienes que ha heredado, si éste heredero paga con dineros propios las
deudas de la herencia se subroga en los derechos del acreedor y podrá
dirigirse en contra de los demás herederos.
5º Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el

deudor; en este caso paga un tercero, pero con el consentimiento expreso o
tácito del deudor y debe pagar con fondos propios.
6º Del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando así en

escritura pública del préstamo, y constando además en escritura pública del
pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero, nótese que en este
caso no opera la subrogación de pleno derecho, ya que debe cumplirse con
una doble solemnidad; primero, escritura pública del préstamo, debe
dejarse constancia en dicha escritura que el dinero tiene por fin pagar la
obligación; segundo, escritura pública de pago, en la que debe dejarse
constancia de haberse realizado el pago con los dineros del mutuo.
El art. 1610 no es taxativo, existen otros casos de subrogación legal.

Art. 2429 relativo a la hipoteca y art. 2295 sobre el pago de lo no debido.
Subrogación convencional
Es aquella que opera en virtud de una convención entre el acreedor y

un tercero que le paga, art. 1611 “Se efectúa la subrogación en virtud de
una convención del acreedor; cuando éste, recibiendo de un tercero el pago
de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones
que le corresponden como tal acreedor; la subrogación en este caso está
sujeta a la regla de la cesión de derechos, y debe hacerse en la carta de
pago.
Opera esta clase de subrogación si no procede la subrogación legal y

en virtud de un acuerdo.
Requisitos de la subrogación convencional
Debe reunir los siguientes requisitos:
1 Debe pagar una persona extraña a la deuda con fondos propios, si paga
con fondos del deudor, se tratará de un representante y no hay subrogación.
2 El acreedor debe manifestar en forma expresa su voluntad de subrogar en

sus derechos al tercero que le paga.
3 Debe realizarse en el momento del pago, ya que el pago extingue la

obligación.
4 Debe constar la subrogación en el recibo.
5 Se aplican las reglas de la cesión de créditos, por tanto se perfecciona

entre las partes por la entrega del título, respecto de terceros y del deudor es
necesaria la notificación o aceptación del deudor.
Efectos de la subrogación
Tanto la subrogación legal como la convencional producen los

mismos efectos, inc. 1º del art. 1612 “La subrogación, tanto legal como
convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones,
privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal,
como contra cualquiera terceros obligados solidaria o subsidiariamente a la
deuda”.
Es decir, los derechos y acciones que tenía el acreedor pasan al

tercero que paga, incluso éste podrá cobrar ejecutivamente. La doctrina está
conteste en que la subrogación transfiere la calidad de contratante, lo que le
permite solicitar, eventualmente, la resolución del contrato, pero ello se
refiere a los derechos y acciones que son inherentes al crédito y no a los
que se han otorgado en consideración al acreedor.
En la subrogación convencional, las partes pueden ampliar o

restringir estos efectos, lo que no es posible en la subrogación legal.
Traspaso de hipotecas
Se discute si el traspaso de hipotecas que opera desde el acreedor

hacia el tercero que pagó, requiere o no de inscripción en el Conservador
de Bienes Raíces.
Se entiende que no es necesario practicar una nueva inscripción:
1 La inscripción no la exige el art. 1612, además, el traspaso de la hipoteca

se produce de pleno derecho.
2 La inscripción es la forma de realizar la tradición del derecho real de

hipoteca, por ello requiere de la voluntad del tradente, y en la subrogación
no existe dicha voluntad, el traspaso opera de pleno derecho.
La subrogación parcial
Ello se produce si el tercero que paga al acreedor sólo paga

parcialmente el crédito según el inc. 2º del art. 1612 “Si el acreedor ha sido
solamente pagado en parte, podrá ejercer sus derechos, relativamente a lo
que se le reste debiendo, con preferencia al que sólo ha pagado una parte
del crédito”.
El pago con beneficio de competencia
Concepto
Se define en el art. 1625, “Beneficio de competencia es el que se

concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que
buenamente puedan, dejándoles en consecuencia lo indispensable para una
modesta subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo de
devolución cuando mejoren de fortuna”.
Quiénes gozan del beneficio de competencia
Están enumerados en el art. 1626: “El acreedor es obligado a

conceder este beneficio:
1 A sus descendientes o ascendientes, si no han causado al acreedor ofensa

que pueda incluirse entre las causas de desheredación.
2 A su cónyuge, no estando separado judicialmente por su culpa.
3 A sus hermanos, si no se han hecho culpables de una causal de

desheredamiento igualmente grave que las indicadas respecto de los
descendientes y ascendientes.
4 A sus consocios en el mismo caso; pero sólo en las acciones recíprocas

que nazcan del contrato de sociedad.
5 Al donante, sólo si se trata de hacerle cumplir la donación prometida.
6 Al deudor de buena fe que hizo cesión de bienes y es perseguido en los

que después ha adquirido para el pago completo de las deudas anteriores a
la cesión; pero sólo le deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se
hizo.
Incompatibilidad con el derecho de alimentos
El beneficio de competencia es incompatible con el derecho de

alimentos, el deudor debe elegir, art. 1627.
XXIII LA NOVACIÓN
Concepto
El art. 1628 la define como “la substitución de una nueva obligación

a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida”.
Lo propio de la novación es su doble carácter, por una parte, modo

de extinguir las obligaciones; la primitiva, y por otra, es una convención ya
que crea una obligación; la nueva, de ahí que el art. 1630 hable de
“contrato de novación”.
Características de la novación
La novación se caracteriza por:
1 Carácter híbrido, según lo explicado, es un modo de extinguir las

obligaciones y al mismo tiempo, es una convención creadora de
obligaciones.
2 Carácter sustitutivo, la nueva obligación que se crea reemplaza a la

antigua, que se extingue.
Requisitos de la novación
Los requisitos de la novación son:
1 Una obligación antigua válida destinada a extinguirse.
2 Una nueva obligación válida que sustituye a la anterior.
3 Entre ambas obligaciones debe existir una diferencia sustancial.
4 La intención de novar o animus novandi

5 La capacidad de novar.
1 Una obligación antigua válida destinada a extinguirse.
La obligación destinada a extinguirse debe ser válida, a lo menos

naturalmente, art. 1630 “Para que sea válida la novación es necesario que
tanto la obligación primitiva como el contrato de novación sean válidos, a
lo menos naturalmente.”
Lo anterior se explica ya que si la primitiva obligación fuese nula, la

nueva no tendría causa y además sería nula a raíz del efecto retroactivo de
la nulidad de la antigua obligación.
En razón de que pueden novarse las obligaciones naturales, las

obligaciones nulas contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y
discernimiento, son sin embargo, incapaces de obligarse o las que
provienen de la falta de solemnidades prescritas en la ley, pueden novarse.
Considerando este requisito, no pueden novarse:
1.1 La obligación primitiva sujeta a condición suspensiva mientras está

pendiente la condición, art. 1633 inc. 1º. Ello ya que el derecho aun no
nace, existe un germen de derecho, es decir, todavía no hay obligación que
pueda novarse.
Si la condición falla o si antes de su cumplimiento se extingue la

obligación primitiva, no hay novación, falta una obligación que reemplazar,
agrega el inc. 2º “Con todo, si las partes, al celebrar el segundo contrato,
convienen en que el primero quede desde luego abolido, sin aguardar el
cumplimiento de la condición pendiente, se estará a la voluntad de las
partes”, ello por la autonomía de la voluntad, pero no hay novación porque
la obligación primitiva no llegó a formarse.
1.2 Obligación primitiva nula, sin perjuicio de lo dicho a propósito de las

obligaciones naturales, si la obligación primitiva es nula, se anula la
novación, incluso si la nulidad se declara con posterioridad a la novación.
Pero si se trata de la nulidad relativa, como ésta puede sanearse por
ratificación de la parte, la novación puede importar una ratificación tácita
que purga el vicio, si se cumplen los demás requisitos de la ratificación.
2 Una nueva obligación válida que sustituye a la anterior.
Se trata de la nueva obligación creada por la novación y que

sustituye a la anterior. Esta nueva obligación, al igual que la primitiva, debe
ser válida, a lo menos, naturalmente.
Si la nueva obligación está sujeta a condición suspensiva pendiente,

mientras ésta no se cumpla no hay novación, porque no ha nacido la nueva
obligación. Si la condición falla no hay novación, art. 1633 inc. 1º.
3 Entre ambas obligaciones debe existir una diferencia sustancial
No hay novación si entre la antigua y la nueva obligación no existen

diferencias sustanciales, las diferencias accidentales no implican novación.
Por tanto, debe variar un elemento de la esencia: el objeto, la causa, el
sujeto activo o el sujeto pasivo.
El C.C. regula una serie de casos de variaciones que no importan

novación, serán examinados a propósito de la novación por cambio de
objeto.
4 La intención de novar o animus novandi
Es un elemento subjetivo esencial en la novación, se requiere la

intención de novar, de sustituir la antigua obligación por la nueva. Lo
normal es que una nueva obligación no extinga la antigua, para que ello
suceda así, el animus debe manifestarse, sea en forma expresa o sea en
forma tácita, en otras palabras, el ánimo de novar no se presume, art. 1634
“Para que haya novación es necesario que lo declaren las partes, o que
aparezca indudablemente, que su intención ha sido novar, porque la nueva
obligación envuelve la extinción de la antigua. Si no aparece la intención
de novar, se mirarán las dos obligaciones como existentes, y valdrá la
obligación primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a
ella, subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la primera”.
El ánimo de novar puede manifestarse en forma expresa, es decir, en

términos directos y formales o en forma tácita, ello ocurre si es imposible
que ambas obligaciones coexistan ya que la nueva envuelve la extinción de
la antigua.
Por excepción el animus novandi debe ser expreso en la novación
por cambio de deudor y en la novación por medio de mandatario.
5 La capacidad de novar.
El acreedor debe ser capaz de disponer de los derechos que tenía en

virtud de la primitiva obligación, ya que la novación para él es una
renuncia de sus derechos.
El deudor, debe ser capaz ser capaz de celebrar la novación y de

contraer la nueva obligación, pero como se requiere que las obligaciones
sean válidas, a lo menos naturalmente, el menor adulto sí puede novar.
La novación puede efectuarse mediante mandatarios, art. 1629 “El

procurador o mandatario no puede novar si no tiene especial facultad para
ello, o no tiene la libre administración de los negocios del comitente o del
negocio a que pertenece la deuda”.
Puede novar el mandatario general o especial expresamente facultado

para ello, y el mandatario con cláusula de libre administración, según el art.
2133.
Clase de novación
La novación puede ser objetiva o subjetiva.
La novación objetiva puede operar por cambio de objeto o de causa.
La novación subjetiva puede ser por cambio de acreedor o de deudor.
Novación objetiva
A ella se refiere el art. 1631 Nº 1 “Substituyéndose una nueva

obligación a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor”.
Lo que cambia es la prestación, se mantiene el sujeto activo y el

pasivo, por lo general lo que cambio es el objeto, de ahí su denominación,
pero también se comprende en esta novación el cambio de causa. Por tanto
puede ser por cambio de objeto o por cambio de causa.
Novación objetiva por cambio de objeto
En esta especie de novación lo que varía es el contenido de la

obligación, por ejemplo, si lo que se debe es una cantidad de dinero y las
partes acuerdan que esa obligación se extinga y en su lugar se deberá dar
un automóvil.
Se requiere que el cambio de objeto no sea una modificación

accesoria, sino sustancial, de ahí que no hay novación en los casos
siguientes:
1 Variación del quantum, si la segunda obligación consiste en añadir o

quitar una especie, género o cantidad de la primera, en tal caso, los
codeudores solidarios y subsidiarios podrán ser obligados hasta
concurrencia de aquello en que ambas obligaciones convienen, art. 1646.
2 Si se agregan o eliminan cauciones. Si se estipula una cláusula penal que

puede exigirse conjuntamente con la obligación principal, art. 1647 primera
parte “Si la nueva obligación se limita a imponer una pena para en caso de
no cumplirse la primera, y son exigibles juntamente la primera obligación y
la pena, los privilegios, fianzas, prendas e hipotecas subsistirán hasta
concurrencia de la deuda principal sin pena. Mas si en el caso de infracción
es solamente exigible la pena, se entenderá novación desde que el acreedor
exige sólo la pena, y quedarán por el mismo hecho extinguidos los
privilegios, prendas e hipotecas de la obligación primitiva, y exonerados
los que solidaria o subsidiariamente accedieron a la obligación primitiva, y
no a la estipulación penal”.
Es decir, no hay novación si el acreedor exige sólo el cumplimiento

de la obligación principal, tampoco si exige conjuntamente la obligación
principal y la pena.
Sí hay novación si el acreedor exige la pena y no la obligación

principal, se entiende que ésta se extingue y es sustituida por la pena, en tal
caso, cesa la responsabilidad de los deudores solidarios y subsidiarios y se
extinguen las cauciones y privilegios.
3 La simple mutación del lugar del pago deja subsistente los privilegios,
prendas e hipotecas de la obligación, y la responsabilidad de los
codeudores solidarios y subsidiarios, sin nuevo gravamen, art. 1648.
4 Modificación de las modalidades, como la ampliación o reducción del

plazo de una deuda, art. 1649 “La mera ampliación del plazo de una deuda
no constituye novación; pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y
extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del
deudor; salvo que los fiadores o los dueños de las cosas empeñadas o
hipotecadas accedan expresamente a la ampliación”, por su parte, según el
art. 1650 “Tampoco la mera reducción del plazo constituye novación, pero
no podrá reconvenirse a los codeudores solidarios o subsidiarios sino
cuando expire el plazo primitivamente estipulado”.
Finalmente según el art. 1651 “Si el acreedor ha consentido en la

nueva obligación bajo condición de que accediesen a ella los codeudores
solidarios o subsidiarios, y si los codeudores solidarios o subsidiarios no
accedieren, la novación se tendrá por no hecha”.
Novación objetiva por cambio de causa
Se produce si lo que cambia es el motivo que lleva a celebrar el

contrato. Se mantienen los sujetos y el objeto, por ejemplo, si se sustituye
la obligación de pagar el precio de una compraventa por la de restitución
propia del mutuo.
Novación subjetiva
Se ha señalado que puede operar por cambio de acreedor o de

deudor.
Novación subjetiva por cambio de acreedor
Concepto
Según el art. 1631 Nº 2 “Contrayendo el deudor una nueva
obligación respecto de un tercero y declarándole, en consecuencia libre de
la obligación primitiva el primer acreedor”.
Sujetos que intervienen
Concurren tres sujetos:
1 El deudor, contraerá una nueva obligación.
2 El primitivo acreedor, en virtud de la novación éste declara a su respecto

libre al deudor.
3 El nuevo acreedor, que adquiere un derecho.
Requisitos
Debe contarse con la voluntad de los tres sujetos que intervienen:
1 El deudor debe consentir en obligarse para con un nuevo acreedor.

Eventualmente sin su consentimiento quedará obligado con un tercero, pero
ello no será una novación, sino una subrogación o una cesión de crédito.
2 El consentimiento del primitivo acreedor en declarar libre, a su respecto,

al deudor. Eventualmente el acreedor se verá, sin su consentimiento,
privado de su crédito en un pago con subrogación.
3 Consentimiento del nuevo acreedor en la novación, ya que nadie puede

adquirir derechos contra su voluntad.
El primitivo acreedor, normalmente, será deudor del nuevo acreedor,

ello explica que declare libre al deudor, el que no le ha pagado su crédito.
Diferencias entre la novación y la cesión de créditos y el pago con

subrogación
Las principales diferencias son.

1 En la novación por cambio de acreedor se extingue la obligación
primitiva, a diferencia de las otras figuras.
2 El consentimiento del deudor es sólo necesario en la novación por

cambio de deudor, la cesión de créditos y el pago con subrogación operan
incluso contra su voluntad.
Novación subjetiva por cambio de deudor
Concepto
Según el Nº 3 del art. 1631 “Substituyéndose un nuevo deudor al

antiguo, que en consecuencia queda libre”.
Se mantiene la prestación y el acreedor, lo que cambia es el sujeto

pasivo, interviene un nuevo deudor que substituye al anterior.
Normalmente el nuevo deudor será deudor del primitivo deudor, ello
explica que consienta en la novación.
Sujetos que intervienen y requisitos
Esta especie de novación requiere del consentimiento del acreedor y

del nuevo deudor.
Intervienen los siguientes sujetos:
1 El acreedor, debe consentir en liberar al primitivo deudor, este

consentimiento debe ser expreso, ya que no le es indiferente la persona de
su deudor, art. 1635 “La substitución de un nuevo deudor a otro no produce
novación, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo
deudor. A falta de esta expresión, se entenderá que el tercero es solamente
diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con
él solidaria o subsidiariamente, según parezca deducirse del tenor o espíritu
del acto.”
2 El nuevo deudor debe consentir en la novación, ya que contrae una

obligación para con el acreedor, art. 1636 “Si el delegado es substituido
contra su voluntad al delegante, no hay novación, sino solamente cesión de
acciones del delegante a su acreedor, y los efectos de este acto se sujetan a
las reglas de la cesión de acciones.”
Si se cuenta con el consentimiento del primitivo deudor, opera una

delegación.
Si no consiente el primitivo deudor, estamos ante una expromisión.
Si el acreedor consiente en dar por libre al primitivo deudor hay

novación, la obligación del antiguo deudor se extingue, y el acreedor no
tendrá acción en su contra aunque el deudor sea insolvente, salvo:
1 Si el acreedor en la novación hizo reserva expresa de sus derechos.
2 Si la insolvencia del nuevo deudor es anterior a la novación y pública.
3 Si la insolvencia es anterior a la novación y conocida del deudor, aunque

no fuese pública.
Efectos de la novación
La novación produce los siguientes efectos:
1 Extingue la primitiva obligación y crea una nueva, que le sustituye.
2 En aplicación de “lo accesorio sigue la suerte de lo principal” se

extinguen los accesorios de la antigua obligación, por tanto:
2.1 Se extinguen los intereses de la primitiva obligación, salvo que se

exprese lo contrario, art. 1640.
2.2 Se extinguen los privilegios de la primitiva obligación, art. 1641.
2.3 Se extinguen las prendas e hipotecas que garantizan el pago de la

primitiva obligación, salvo que el acreedor y deudor convengan en una
reserva, art. 1642 inc. 1º.
2.4 Se extinguen las garantías personales de la primitiva obligación, art.
1645 “La novación liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios, que
no han accedido a ella”, por su parte, agrega el art. 1519 “La novación
entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios, liberta a los
otros, a menos que éstos accedan a la obligación nuevamente constituida.”
Como podemos apreciar, por regla general, si en virtud de la

novación se extingue la obligación primitiva principal, a raíz de ello se
extinguirán sus accesorios, salvo que se pacte lo contrario, lo que se
denomina pacto de reserva, así sucede con los intereses, prendas e
hipotecas, garantías personales, pero no con los privilegios, ya que éstos
últimos necesariamente se extinguen, puesto que son creados por la ley,
además el art. 1641 no contempla dicha posibilidad.
Reserva de prendas e hipotecas
Hemos dicho que, las partes pueden pactar que las hipotecas y
prendas de la primitiva obligación caucionen a la nueva, es otra aplicación
de la autonomía de la voluntad. No se exige que se practique una nueva
inscripción hipotecaria, aunque es recomendable.
Considerando que la reserva de prendas e hipotecas puede perjudicar

a terceros, la ley ha establecido ciertos límites a esta reserva:
1 Si la hipoteca o prenda fueron constituidas por un tercero, o si el deudor

ha enajenado el bien hipotecado o empeñado, para la validez de la reserva
se exige el consentimiento del dueño del bien, art. 1642 inc. 2º
2 Se extinguen las prendas e hipotecas constituidas por los codeudores

solidarios de aquel que ha pactado novación con el acreedor, de forma tal
que la reserva afecta al codeudor que pactó la novación y la reserva, salvo
que los otros codeudores accedan a la nueva obligación, art. 1643 inc. 2º.
3 La reserva afecta al mismo bien hipotecado o empeñado en caución de la

primitiva obligación. Se prohíbe el salto de la prenda e hipoteca, es decir,
las garantías no se pueden extender a bienes diversos de los ya hipotecados
o empeñados, art. 1643.
4 No vale la reserva en lo que la segunda obligación tenga de más que la
primera, art. 1642 inc. 3º, de ahí que si la nueva obligación producía
intereses y no la primera, la reserva no se extiende a dichos intereses.
Renovación de prendas e hipotecas
Si no es posible establecer la reserva, podrán constituirse nuevas

garantías, cumpliendo las formalidades requeridas para constituirlas por
vez primera, su fecha será la de la renovación, art. 1644.
La delegación
Concepto
La delegación es la novación por cambio de deudor siempre que el

acreedor consiente en dar por libre al primitivo deudor, exige además, el
consentimiento de éste.
En otras palabras, es aquel acto por el que una persona, delegante,

solicita a otra, delegado, que se obligue respecto de un tercero o
delegatario.
La delegación importa novación si el delegatario consiente en dar por

libre al delegante, en forma expresa.
Sujetos que intervienen en la delegación
Intervienen tres sujetos:
1 El delegante, es el primitivo deudor, propone al acreedor que, en su lugar,

acepte a un nuevo deudor.
2 El delegado, es el nuevo deudor que a instancias del delegante se obliga

para con el delegatario.
3 El delegatario, es el acreedor que pasa a tener un nuevo deudor.
Elementos
Sus elementos son.
1 La intervención de las tres personas anteriormente indicadas.
2 La causa, que se deriva de las relaciones existentes entre el delegante y el

delegado.
Puede ser que el delegante es deudor del delegatario, y solicita al

delegado que pague dicha obligación. Podría suceder que el delegante sea
deudor del delegatario y a la vez acreedor del delegado, y solicite al
delegado el pago de la obligación.
Clases de delegación
La delegación puede ser perfecta o imperfecta.
Delegación perfecta
Se produce si el delegatario acepta al delegado y consiente en liberar

al delegante.
Es una novación por cambio de deudor, se le denomina, por ello,

delegación perfecta o novatoria.
Por lo anterior, requiere el triple consentimiento: delegante, delegado

y delegatario.
Según el art. 1636 “Si el delegado es substituido contra su voluntad

al delegante, no hay novación, sino solamente cesión de acciones del
delegante a su acreedor, y los efectos de este acto se sujetan a las reglas de
la cesión de acciones”, la norma requiere que el delegante sea acreedor del
delegado, en caso contrario, no podría operar una cesión de acciones.
Delegación imperfecta
Opera si el delegatario no libera de su obligación al delegante, es
decir, el primitivo deudor no se libera de su obligación.
No produce novación, el nuevo deudor será un diputado para el pago,

codeudor o fiador, según corresponda, art. 1635.
En la delegación imperfecta el acreedor dispone de dos acciones: una

contra el delegante y otra contra el nuevo deudor, es decir, el delegado.
Insolvencia del delegado
Si el acreedor consiente en liberar al deudor primitivo, no tiene

después acción contra él, aunque luego el nuevo deudor caiga en
insolvencia, según el art. 1637, salvo:
1 Si el delegatario se reserva expresamente su derecho.
2 Si el delegado era insolvente al momento de celebrar la novación, en este

caso se entiende que la reserva es tácita.
3 Si la insolvencia era anterior y pública y conocida del primitivo deudor.
La expromisión
Opera en la novación por cambio de deudor, pero no requiere que

consienta el primitivo deudor. Puede ser perfecta o imperfecta.
Expromisión perfecta es aquella en que el acreedor consiente en

liberar al primitivo deudor, produce novación.
Expromisión imperfecta es aquella en que el acreedor no consiente

en liberar al primitivo deudor, no produce novación, se le denomina
adpromisión.
XXIV LA REMISIÓN
Concepto
Es la renuncia que el acreedor hace de su crédito.
Es un acto jurídico bilateral ya que requiere de la voluntad del

acreedor y del deudor, así se desprende del art. 1653 “La remisión que
procede de mera liberalidad, está en todo sujeta a las reglas de la donación
entre vivos; y necesita de la insinuación en los casos en que la donación
entre vivos la necesita.”
Se caracteriza porque se extingue la obligación sin que el acreedor se

vea satisfecho en su crédito, puesto que lo condona o perdona.
Clasificación
La remisión se clasifica en:
1 Total y parcial, según si se refiere al crédito y sus accesorios

íntegramente o sólo a una parte o a algunos accesorios, como si condonase
sólo los intereses.
2 Expresa y tácita, la primera opera en términos formales y explícitos, la

segunda debe cumplir con lo prescrito en el art. 1654, es decir: “Hay
remisión tácita cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el
título de la obligación, o lo destruye o cancela, con ánimo de extinguir la
deuda. El acreedor es admitido a probar que la entrega, destrucción o
cancelación del título no fue voluntaria o no fue hecha con ánimo de remitir
la deuda. Pero a falta de esta prueba, se entenderá que hubo ánimo de
condonarla. La remisión de la prenda o de la hipoteca no basta para que se
presuma remisión de la deuda.”
3 Testamentaria y convencional, en el primer caso, se origina en un

testamento, el testador puede legar la condonación de un crédito a su
deudor, art. 1128 a 1130. En el segundo caso, se origina en un acuerdo de
voluntades.
4 Gratuita y onerosa, por regla general será gratuita ya que beneficia al

deudor, pero puede ser onerosa si cede en utilidad de ambas partes, como
en los convenios celebrados con los acreedores de los que resultan
condonaciones parciales.
Efectos
Extingue la obligación principal y sus accesorios, salvo que las

partes hubiesen limitado sus efectos, como sucede en una remisión parcial.
XXV LA COMPENSACIÓN
Concepto
La compensación es un modo de extinguir las obligaciones

recíprocamente existentes entre las partes, hasta concurrencia de la de
menor valor.
Este concepto se extrae del art. 1655 “Cuando dos personas son
deudoras unas de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue
ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse”.
Clases de compensación
La compensación puede ser legal, convencional y judicial.
La compensación legal debe reunir los requisitos que estudiaremos a

continuación, si faltan algunos, las partes, en aplicación de la autonomía de
la voluntad podrán pactar una compensación convencional.
La compensación judicial se produce si el juez acoge tanto la

demanda como la reconvención, compensa y determina la cantidad a pagar.
Requisitos
Están enunciados, en su mayoría, en el art. 1655:
1 Las partes deben ser personal y recíprocamente acreedoras y deudoras,

art. 1657.
2 Las obligaciones deben ser de la misma naturaleza, Nº 1 del art. 1656.
3 Las obligaciones deben ser exigibles, Nº 3 del art. 1656.
4 Las obligaciones deben ser líquidas, Nº 2 del art. 1656.
5 La compensación no debe estar prohibida por la ley.

1 Las partes deben ser personal y recíprocamente acreedoras y deudoras,
art. 1657.
Según el inc. 1º del art. 1657 “Para que haya lugar a la compensación
es preciso que las dos partes sean recíprocamente deudoras”.
Personalmente significa por sí mismas, de lo anterior se deriva que:
1.1 El deudor principal no puede oponer en compensación a su acreedor lo

que el acreedor le deba al fiador, inc. 2º.
1.2 El deudor de un pupilo no puede oponer en compensación al tutor o

curador lo que éste le adeude, inc. 3º.
1.3 Un codeudor solidario no puede oponer en compensación al acreedor lo

que éste adeude a otro codeudor solidario, salvo que el codeudor respectivo
le hubiese cedido el crédito, inc. final.
Por excepción, en el mandato, se puede oponer en compensación un

crédito no obstante que las partes no sean personal y recíprocamente
acreedoras y deudoras:
1 El mandatario demandado por el acreedor de su mandante, podrá oponer

en compensación tanto los créditos propios contra el acreedor como los que
tenga su mandante en contra de éste, en el último caso debe rendir caución
de que su mandante ratificará lo obrado, art. 1658.
2 El mandatario demandado por su acreedor, podrá oponer en

compensación un crédito que su mandante tenga contra dicho acreedor, si
está autorizado por el mandante, art. 1658.
Según el art. 1659 “El deudor que acepta sin reserva alguna la cesión
que el acreedor haya hecho de sus derechos a un tercero, no podrá oponer
en compensación al cesionario los créditos que antes de la aceptación
hubiera podido oponer al cedente. Si la cesión no ha sido aceptada, podrá el
deudor oponer al cesionario todos los créditos que antes de notificársele la
cesión haya adquirido contra el cedente, aun cuando no hubieren llegado a
ser exigibles sino después de la notificación.”
2 Las obligaciones deben ser de la misma naturaleza, regla 1ª del art. 1656,
“Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual
género y calidad”.
No interesa el origen de las obligaciones, pero sí que presenten igual

naturaleza.
Lo más normal será que ambas sean de dinero, difícil es que el

acreedor reciba una cosa distinta de la debida. No opera la compensación
en las obligaciones de especie o cuerpo cierto, en las de hacer y no hacer.
3 Las obligaciones deben ser exigibles, regla 3ª del art. 1656, “Que ambas
sean actualmente exigibles”.
La compensación es un pago, luego las obligaciones deben ser

exigibles.
Por lo anterior no hay compensación en:
- Las obligaciones naturales.
- Si la condición suspensiva está pendiente.
- Si el plazo suspensivo aun no vence, art. 1656 inc. final “Las esperas
concedidas al deudor impiden la compensación, pero esta disposición no se
aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor.”
4 Las obligaciones deben ser líquidas, regla 2ª del art. 1656, “Que ambas
deudas sean líquidas”.
Debe estar determinada la cantidad debida. Considérese que la deuda

es líquida, además si puede liquidarse mediante operaciones aritméticas
que el propio título suministra, art. 438 Nº 3 inc. 2º del CPC.
5 La compensación no debe estar prohibida por la ley.
La ley prohíbe la compensación en los siguientes casos:

5.1 Si la compensación opera en perjuicio de terceros, inc. 2º del art. 1661
“Así, embargado un crédito, no podrá el deudor compensarlo, en perjuicio
del embargante, por ningún crédito suyo adquirido después del embargo.”
5.2 A la demanda de restitución de una cosa que su dueño ha sido

injustamente despojado, a la demanda de restitución de un depósito, o de
un comodato, aun cuando, perdida la cosa, solo subsista la obligación de
pagarla en dinero, art. 1662 inc. 1º.
5.2 A la demanda de indemnización por un acto de violencia o fraude, art.

1662 inc. 2º.
5.3 A la demanda de alimentos no embargables, art. 1662 inc. 2º parte final.
5.4 Si las deudas no son pagaderas en un mismo lugar, salvo que sean de
dinero y el que opone la compensación tome en cuenta los costos de la
remesa, art. 1664.
Renuncia de la compensación
Sin perjuicio de que opere de pleno derecho, se puede renunciar a la

compensación, es otra aplicación del art. 12.
Prescribe el art. 1660 “Sin embargo de efectuarse la compensación

por el ministerio de la ley, el deudor que no la alegare, ignorando un
crédito que puede oponer a la deuda, conservará junto con el crédito mismo
las fianza, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad”.
Si el deudor demandado no alega la compensación a sabiendas de

que puede hacerlo, se entiende que ha renunciado tácitamente a la
compensación, pero como la renuncia produce efectos relativos, por ella no
se ven afectados los terceros, además que la compensación opera de pleno
derecho, luego las cauciones que se han constituido se extinguen.
Efectos de la compensación
Se extinguen las obligaciones recíprocas hasta concurrencia de la de
menor valor, y sus accesorios.
La compensación opera de pleno derecho, incluso si lo ignoran las

partes. Por lo mismo también opera a propósito de los incapaces. La
sentencia que la declara es meramente declarativa.
Sin perjuicio de lo anterior, la compensación debe alegarse, en

materia civil por aplicación del principio dispositivo el impulso procesal
recae en las partes.
Los efectos de la compensación convencional son determinados por

las partes, en subsidio, se aplican los propios de la compensación legal.
Los efectos de la compensación judicial se producen desde que el

respectivo fallo está firme.
XXVI LA CONFUSIÓN
Concepto
La define el art. 1655, “Si concurren en una misma persona las

calidades de acreedor y deudor se verifica de derecho una confusión que
extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago.”
Basándonos en el citado artículo, podemos decir que la confusión es

un modo de extinguir las obligaciones que opera si en una misma persona
se reúnen las calidades de acreedor y deudor.
Se extingue la obligación ya que es ilógico que una persona se

persiga a sí misma, si una persona reúne las calidades de acreedor y deudor
lo mismo sucede con los patrimonios, se trata, en realidad, de una
imposibilidad en la ejecución de la obligación.
Se regula desde el art. 1665 a 1669.
Campo de aplicación
La confusión no sólo se aplica en el ámbito de los derechos

personales, sino que también a propósito de los derechos reales.
Así sucede en la propiedad fiduciaria, art. 763 nº 6; en el usufructo,

art. 806; en las servidumbres, art. 885 Nº 3 y en la prenda, art. 2406.
Clasificación de la confusión
La confusión puede ser:
1 Por acto entre vivos y por causa de muerte.
2 Total y parcial
1 Por acto entre vivos y por causa de muerte.
Por acto entre vivos, ello sucede si el deudor adquiere el crédito por
cesión.
La regla general es que la confusión opere por causa de muerte si el

deudor o el acreedor es heredero del causante, si el causante lega el crédito
a su heredero deudor y si un tercero es, a la vez, heredero del acreedor y del
deudor.
Para que opere la confusión se requiere que el heredero acepte su

herencia pura y simplemente, no con beneficio de inventario, a la luz de lo
prescrito en el art. 1669 “Los créditos y deudas del heredero que aceptó con
beneficio de inventario no se confunden con las deudas y créditos
hereditarios.”
2 Total y parcial
La confusión es total si íntegramente asume el deudor la calidad de

acreedor o a la inversa, esto es, si el acreedor asume en forma completa la
calidad de deudor.
En caso contrario, la confusión es parcial, art. 1667 “Si el concurso

de las dos calidades se verifica solamente en una parte de la deuda, no hay
lugar a la confusión, ni se extingue la deuda, sino en esa parte.”
Efectos
Se produce la extinción de la obligación y de sus accesorios, según el

art. 1665, la confusión opera de pleno derecho.
En la fianza, según el art. 1666, si la confusión extingue la

obligación principal se extinguirá la fianza, pero si extingue la fianza no se
extingue la obligación principal.
Respecto a la solidaridad, rige el art. 1668 “Si hay confusión entre

uno de varios deudores solidarios y el acreedor, podrá el primero repetir
contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota que respectivamente
les corresponda en la deuda. Si por el contrario, hay confusión entre uno de
varios acreedores solidarios y el deudor, será obligado el primero a cada
uno de sus coacreedores por la parte o cuota que respectivamente les
corresponda en el crédito.”
XXVII LA PÉRDIDA DE LA COSA QUE SE DEBE: LA
IMPOSIBILIDAD EN LA EJECUCIÓN
Concepto
Modo de extinguir que opera si la prestación de una de las partes se

ha tornado imposible, en forma física o legal.
El C.C. la denomina pérdida de la cosa debida y la regula en el Título

XIX.
Es un modo general, aplicable a las obligaciones de dar, hacer y no

hacer, piénsese en el escultor que pierde sus brazos o en la típica obligación
de no hacer, no levantar un muro, si su predio es expropiado.
Sin perjuicio de lo anterior, se trata de un modo propio de las

obligaciones de especie o cuerpo cierto, así por lo demás lo regula el C.C.,
en las obligaciones de género el deudor no puede alegar la imposibilidad en
la ejecución por pérdida de la cosa debida, ya que en estas obligaciones se
paga con un individuo del género, de calidad a lo menos mediana, luego el
género no perece, salvo ciertos géneros limitados, en cuyo caso, podría
darse la imposibilidad en la ejecución.
Pérdida de la cosa debida en las obligaciones de dar
Debe reunir los siguientes requisitos:
1 La cosa debe destruirse
2 La pérdida debe ser fortuita
3 La pérdida debe ser total
4 La pérdida debe ser sobreviniente
1 La cosa debe destruirse
La pérdida de la cosa implica, desde luego, que perezca una especie
o cuerpo cierto, según el art. 1670 “Cuando el cuerpo cierto que se debe
perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o
porque desaparece y se ignora si existe, se extingue la obligación; salvas
empero las excepciones de los artículos subsiguientes”.
No es necesario que la cosa se destruya materialmente, según el inc.

final del art. 1486 “Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto
a que según su naturaleza o según la convención se destina, se entiende
destruir la cosa.”
La destrucción puede ser material o jurídica, será materialmente si

efectivamente la cosa perece o se destruye en términos físicos. Se entiende
incluida dentro de la destrucción material el extravío de la cosa cuya
existencia se ignora.
La destrucción es jurídica si la imposibilidad deriva del derecho,

como el ya citado supuesto de la expropiación.
2 La pérdida debe ser fortuita
Debe producirse en razón de caso fortuito o fuerza mayor, es decir,

no debe ser imputable al deudor. Salvo que el deudor sea responsable del
caso fortuito, es decir, si opera alguna de las excepciones al efecto
liberatorio del caso fortuito, las que fueron estudiadas en su momento.
La prueba del caso fortuito corresponde al que lo alega, art. 1674 “El
deudor es obligado a probar el caso fortuito que alega. Si estando en mora
pretende que el cuerpo cierto habría perecido igualmente en poder del
acreedor, será también obligado a probarlo.” Norma que debe conciliarse
con el art. 1671 “Siempre que la cosa perece en poder del deudor, se
presume que ha sido por hecho o culpa suya”.
3 La pérdida debe ser total
Si la pérdida es parcial, el acreedor debe recibir la cosa en el estado

en que se encuentra, art. 1590.
4 La pérdida debe ser sobreviniente
Si la pérdida es originaria, la obligación no tendría prestación ya que
faltaría el objeto.
Pérdida de la cosa debida en las obligaciones de hacer
No está regulada en el C.C., propiamente debe denominarse

imposibilidad en la ejecución. En razón que la imposibilidad debe ser
absoluta se exige que se trata de una obligación de hacer que requiere una
especial aptitud del deudor y a éste le ha sobrevenido una imposibilidad
física.
Pérdida de la cosa debida en las obligaciones de no hacer
Tampoco está regulada en el C.C., su aplicación será escasa, pero

ella no puede descartarse.
Efectos de la pérdida de la cosa debida
La pérdida de la cosa debida se concreta en una imposibilidad en la

ejecución de la obligación, pero debemos distinguir si la pérdida le es o no
imputable.
Se extingue la obligación del deudor si la pérdida no le es imputable,

en tal caso el deudor se libera de la obligación.
Si la pérdida es imputable, es decir, si se produce por su hecho o

culpa, no se extingue la obligación, art. 1672 inc. 1º “Si el cuerpo cierto
perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación del deudor
subsiste, pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a
indemnizar al acreedor.”
La norma anterior debe concordarse con el art. 1678 “Si la cosa

debida se destruye por un hecho voluntario del deudor, que
inculpablemente ignoraba la obligación, se deberá solamente el precio sin
otra indemnización de perjuicios”, en el hecho del deudor se comprende el
de las personas por quienes responde, art. 1679.
Casos en que no procede la pérdida de lo cosa
Ello ocurre en los siguientes casos:
1 La cosa se destruye por hecho o culpa de un tercero por el que no

responde el deudor, art. 1677 “Aunque por haber perecido la cosa se
extinga la obligación del deudor, podrá exigir el acreedor que se le cedan
los derechos o acciones que tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho
o culpa haya perecido la cosa”.
2 Si la cosa perece fortuitamente durante la mora del deudor, según el art.

1672 inc. 2º, si la cosa se hubiese destruido igualmente en poder del
acreedor, sólo se deberá la indemnización de perjuicios por la mora, pero si
el caso fortuito pudo no haber sucedido estando la cosa en poder del
deudor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora.
3 Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito o de

alguno en particular, en tal caso, subsiste la obligación.
4 El que ha hurtado o robado un cuerpo cierto no se le permite alegar que la

cosa pereció por caso fortuito, aun de los que habrían producido la
destrucción si el cuerpo cierto hubiese estado en poder del acreedor, art.
1676.
Según el art. 1680 “La destrucción de la cosa en poder del deudor,

después que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de éste en
recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo”.
Reaparición de la cosa perdida
Ello puede suceder si la cosa desaparece y se ignora si existe, según

el art. 1675 “Si reaparece la cosa perdida cuya existencia se ignoraba,
podrá reclamarla el acreedor, restituyendo lo que hubiere recibido en razón
de su precio.”
XXVIII LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA O LIBERATORIA
Concepto y regulación normativa
Se encuentra enumerada en el art. 1567 Nº 10, y regulada en el art.

2492 a art. 2524.
La definición legal es la del art. 2492 “La prescripción es un modo

de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos,
por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y
derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás
requisitos legales. Una acción o derecho se dice prescribir cuando se
extingue por la prescripción.”
Basándonos en la definición del art. 2492, la prescripción extintiva es

un modo de extinguir los derechos y acciones ajenas por no haberse
ejercido durante cierto lapso de tiempo, concurriendo los demás requisitos
legales.
De la definición legal se colige que no es un modo de extinguir las

obligaciones, sino que extingue los derechos y acciones. El art. 2520 y el
art. 1567 se refieren a ella como un modo de extinguir las obligaciones.
La definición legal es acertada, porque prescribe que se extingue el

derecho y la acción, pero no la obligación, y no sería correcta la redacción
del art. 2520 al referirse a la prescripción liberatoria como un modo de
extinguir las obligaciones, porque no se extingue la obligación, lo que se
extingue es la acción, la obligación pasa a ser natural, art. 1470 Nº 2.
Fundamento
El fundamento de la prescripción no debe buscarse en la justicia, sino

en la seguridad jurídica. Desde luego, no parece justo que el deudor logre la
extinción de la obligación, en gran medida, en el mero transcurso del
tiempo, incluso en el evento en que esté de mala fe puede extinguir la
acción de su acreedor por prescripción. Lo mismo en sede penal, que una
persona que ha matado a otra quede sin sanción por el simple transcurso del
tiempo transgrede los principios de la justicia.
Pero entramos en un callejón sin salida si pretendemos buscar el

fundamento de la prescripción en la justicia, porque no lo vamos a
encontrar. En cambio, por consideraciones relacionadas con otro
importante fin del derecho, como lo es la seguridad jurídica, podremos
entender que mediante la prescripción se busca que los conflictos no
perduren eternamente en la sociedad, y que las situaciones jurídicas se
consoliden, en caso contrario, el caos ganaría partido y la convivencia en
sociedad se vería perturbada, éste es el fundamento de la prescripción.
Además se habla que existe una presunción de pago porque si ha

transcurrido un período considerable de tiempo, se debe entender que la
obligación ya se extinguió.
Paralelo entre la prescripción adquisitiva y la liberatoria
Ambas prescripciones presentan semejanzas, pero también

diferencias.
Semejanzas
1 Tienen el mismo fundamento, la certeza y seguridad jurídica.
2 El tiempo es un elemento principal en ambas prescripciones.
3 Existen reglas comunes a toda prescripción.
Diferencias
1 Se distinguen en su objetivo, la prescripción adquisitiva es un modo de

adquirir el dominio, y la liberatoria extingue la acción.
2 Tienen requisitos diversos.
3 Se discute si la prescripción adquisitiva opera respecto de los créditos.
Reglas comunes de la prescripción
Las reglas que analizaremos a continuación, reciben esta

denominación, en razón de su aplicación tanto a la prescripción adquisitiva
como a la prescripción liberatoria. Son tres las reglas generales:
1 La prescripción debe ser alegada

2 No puede renunciarse en forma anticipada
3 Corre a favor y en contra de toda persona
1 La prescripción debe ser alegada
Prescribe el art. 2493, “El que quiere aprovecharse de la prescripción

debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio”, se trata de una
aplicación más del principio formativo de nuestro procedimiento civil
llamado impositivo, por el cual, el impulso procesal se radica en el juez,
quien debe actuar, por regla general, sólo a petición de parte.
Esta regla general, tiene excepciones, es decir, existen casos en que

el juez debe declarar de oficio la prescripción:
A El juez debe declarar de oficio la prescripción del carácter ejecutivo de

aquellos títulos que tengan más de tres años desde que la obligación se hizo
exigible. Pero la doctrina procesalista puntualiza que, en realidad, más bien
se trata de un caso de caducidad.
B En materia penal, el juez declarará de oficio la prescripción de la pena, y

de la acción penal, en conformidad al art.93 del C.P.
No se puede renunciar en forma anticipada
Así lo establece el art.2494, inc. 1º, “La prescripción puede ser

renunciada expresa o tácitamente, pero sólo después de cumplida”. Lo
anterior debe entenderse considerando que en la prescripción existe un
interés de orden público o general. Si se permitiese pactar en forma
anticipada la renuncia a la prescripción, dicha cláusula se convertiría en una
cláusula de estilo, de común exigencia por parte de los acreedores a los
deudores, de forma tal que las obligaciones de éstos nunca prescribirían.
Lo que sí se permite, es renunciar a la prescripción una vez que ésta
ha operado, estos es, una vez cumplidos los plazos de prescripción. Se trata
de una situación similar a la renuncia del dolo, sabemos que se prohíbe la
condonación del dolo futuro, pero no la del dolo pasado.
En definitiva, si se estipula una renuncia anticipada de la prescripción,

la sanción es la nulidad absoluta, porque se trata de un acto prohibido por la
ley.
La renuncia puede ser expresa o tácita. Será expresa si existe una

manifestación directa y explícita de voluntad. Estamos en presencia de
renuncia tácita, “cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho
suyo que reconoce el derecho del dueño o del acreedor; por ejemplo,
cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripción, el poseedor de
la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide
plazo”, así lo establece el inc. final del art. 2494.
“No puede renunciar la prescripción sino el que puede enajenar”, según

el art. 2495.
En conformidad al art. 2496, “El fiador podrá oponer al acreedor la

prescripción renunciada por el principal deudor”, esto es, la renuncia
efectuada por el deudor principal no es oponible al fiador, quien es un
deudor subsidiario, por tanto, si el acreedor se dirige en contra del fiador, y
si se han cumplido los requisitos correspondientes, el deudor subsidiario
podrá oponer la excepción de prescripción.
La prescripción corre a favor y en contra de toda persona
Según el art. 2497, “Las reglas relativas a la prescripción se aplican

igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las
municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de
los individuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo”,
esta norma tiene una explicación histórica, con anterioridad a la vigencia
del código, al prescripción no operaba en contra del Estado y de la Iglesia.
Se trata de una aplicación del principio que recorre el Code Napoleón y el
nuestro: la igualdad ante la ley.
Requisitos de la prescripción extintiva o liberatoria.
Sus requisitos son:
1 Acción prescriptible.
2 El transcurso de tiempo.
3 La inactividad de las partes.
1 Acción prescriptible.
La regla general es que todas las acciones sean prescriptibles, por

tanto, la excepción es la imprescriptibilidad.
Son acciones imprescriptibles; la acción de reclamación de estado,

art. 320; la acción de partición, la que siempre podrá pedirse según el art.
1317 y la acción de demarcación y cerramiento ya que es una emanación
del dominio. Además la acción de nulidad matrimonial, aunque con
muchas excepciones.
2 El transcurso de tiempo.
Por regla general, según veremos, el plazo común de prescripción en

sede contractual es de cinco años. Para que una acción o derecho prescriba
en un plazo diverso, se necesita texto expreso de ley. Si no se indica un
plazo de prescripción, deberá aplicarse esta regla general.
Según el art. 2514 inc. 2º el plazo de prescripción empieza a correr

desde que la obligación se ha hecho exigible, lo que sucede en el mismo
momento en que se contrae si la obligación es pura y simple, si está sujeta a
condición suspensiva, éste debe cumplirse o si existe un plazo suspensivo,
deberá encontrarse vencido.
Existen excepciones en que el plazo empieza a correr desde la

celebración del acto o contrato; pacto comisorio, acción pauliana.
Respecto a la forma de computar los plazos, deben aplicarse los art.
48 a 50 del C.C
Se ha discutido si es posible modificar los plazos de prescripción, la

doctrina se ha uniformado en orden a que una ampliación de los plazos de
prescripción implica una renuncia anticipada, por lo que se rechaza.
Respecto a la reducción de los plazos, ello se permite ya que el

propio legislador lo acepta en el pacto comisorio en la compraventa
respecto de la obligación de pagar el precio, en el pacto de retroventa y en
el de retracto.
En virtud de este requisito, la prescripción se clasifica en

prescripción de largo y de corto tiempo.
3 La inactividad de las partes
Se requiere que tanto el acreedor como el deudor estén en inactividad

por el plazo de prescripción que corresponda.
Respecto del acreedor su inactividad se concreta en el no cobro de su

crédito, por su parte, el deudor no paga ni reconoce la deuda, en otras
palabras, no opera la interrupción de la prescripción.
Prescripciones de largo tiempo
Existen diversas clases de prescripciones de largo tiempo:
1 Prescripción de la acción personal ordinaria
2 Prescripción de la acción personal ejecutiva
3 Prescripción de la acción reivindicatoria y de petición de herencia
4 Prescripción de las acciones y derechos reales limitativos del dominio
5 Prescripción de los derechos y acciones reales que constituyen cauciones
1 Prescripción de la acción ordinaria, según el art. 2515 inc. 1º el plazo es
de cinco años.
2 Prescripción de la acción ejecutiva, según el inc. 1º del art. 2515, el plazo

es de tres años, agrega el inc. final que esta acción se convierte en ordinaria
por el lapso de tres años, y convertida en ordinaria durará otros dos.
Características de la prescripción de la acción ordinaria

.
- No prescribe en realidad la acción, sino su carácter ejecutivo.
- El juez puede declarar de oficio la prescripción si han transcurrido más de

tres años desde que la obligación se ha hecho exigible.
En ciertos casos el plazo de prescripción de la acción ejecutiva es

más breve: un año en caso de protesto de cheque, el plazo se cuenta desde
la fecha del protesto; la que emana de la letra de cambio y del pagaré,
prescribe en un año.
3 Prescripción de la acción reivindicatoria y de petición de herencia, la

norma aplicable es el artículo 2517, “Toda acción por la cual se reclama un
derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho”.
Nótese que la acción se extingue no por prescripción liberatoria, sino por la
prescripción adquisitiva.
Esta norma se refiere a la acción reivindicatoria, que protege al

dominio, y a la acción de petición de herencia. Prescribe la acción de
dominio cuando un tercero adquiere por prescripción el dominio de la cosa,
es decir, en dos o cinco años en la prescripción ordinaria según se trate de
una cosa mueble o inmueble, y en diez años, para toda clase de bienes, en
la prescripción extraordinaria.
Lo mismo sucede con la acción de petición de herencia, que se

extingue por la prescripción adquisitiva del derecho real de herencia, que
opera en favor del falso heredero o heredero putativo, en cinco años si se le
concedió la posesión efectiva, en caso contrario, en diez años.
4 Prescripción de las acciones y derechos reales limitativos del dominio,

debemos distinguir:
- Usufructo, uso y habitación, el C.C. sólo señala que se extinguen por la
prescripción en el art. 806, la doctrina opina que pueden operar ambas
prescripciones respecto de estos derechos.
Si un tercero adquiere por prescripción adquisitiva el derecho de

usufructo se extingue la acción que emana de dicho derecho, art. 2117.
Si no se ejerce el usufructo por cinco años, se extingue el derecho

por prescripción extintiva.
- Servidumbre, se extingue por prescripción extintiva si se ha dejado de

gozar durante tres años, art. 885 Nº 5. Pueden adquirirse por prescripción
adquisitiva de cinco años las servidumbres continuas y aparentes.
5 Prescripción de los derechos y acciones reales que constituyen cauciones,

art. 2516, “La acción hipotecaria y las demás que proceden de una
obligación accesoria prescriben junto con la obligación a que acceden”, es
decir, estas obligaciones accesorias prescriben en el mismo plazo que las
obligaciones principales a las que acceden. El art. 2516 se aplica a todos los
derechos accesorios, “lo accesorio sigue la suerte de lo principal.”
La interrupción de la prescripción
Se define como la pérdida del tiempo transcurrido para extinguir una

acción o derecho por prescripción, en razón de la ocurrencia de un hecho
al que la ley le atribuye dicho efecto.
La interrupción debe producirse antes de que se complete el plazo de

prescripción de que se trate.
Clases de interrupción de la prescripción
Se distinguen dos clases de interrupción:
Interrupción natural
Interrupción civil
Interrupción natural de la prescripción

Según el art. 2518 inc. 1º y 2º “La prescripción que extingue las
acciones ajenas puede interrumpirse, ya natural, ya civilmente. Se
interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligación,
ya expresa, ya tácitamente.”
El reconocimiento de la deuda puede operar en forma expresa o

tácita.
Interrupción civil de la prescripción
Según el inc. final del art. 2518 “Se interrumpe civilmente por la
demanda judicial; salvo los casos enumerados en el artículo 2503.
La norma utiliza la expresión demanda judicial, algunos fallos han

establecido que la voz demanda debe entenderse en un sentido amplio,
comprensivo de toda acción que tenga por objeto la manifestación de
voluntad del acreedor en orden a solicitar protección a su derecho, como
una medida prejudicial o una gestión preparatoria de la vía ejecutiva.
La remisión al 2503 debe entenderse en el siguiente sentido: además

se exige que la demanda esté validamente notificada para que se interrumpa
la prescripción. En el supuesto de pluralidad de sujetos pasivos, debe
notificarse a todos éstos la acción deducida.
El artículo 2503 establece tres casos en que la presentación de una

demanda no produce el efecto de interrumpir la prescripción:
1 Cuando la demanda no ha sido legalmente notificada.
2 Cuando el recurrente se desiste expresamente de la demanda o se declara

abandonado el procedimiento.
3 Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.
1 Cuando la demanda no ha sido legalmente notificada
Para que la demanda presentada provoque la interrupción de la

prescripción, es necesario que se practique en forma válida la notificación,
cumpliéndose, por tanto, todas los requisitos prescritos por el legislador
para la validez de dicha actuación. Las normas sobre la notificación de la
demanda se encuentran en el Código de Procedimiento Civil.
2 Cuando el recurrente se desiste expresamente de la demanda o se declara

abandonado el procedimiento
El desistimiento es un acto procesal del demandante, por el cual,

retira la demanda, pero una vez notificada ésta.
El C.C. aún habla de abandono de la instancia, pero el CPC, que es

un código posterior, utiliza la expresión abandono del procedimiento, el
cual es una institución que opera si las partes de un juicio, durante seis
meses, no han impulsado su avance, el plazo se cuenta desde la última
resolución recaída en gestión útil que dio curso progresivo a los autos.
3 Si el demandado obtuvo sentencia de absolución
Si el demandante ve rechazada su pretensión, esto es, si la sentencia

favorece al demandado, no se interrumpe la prescripción
La Suspensión de la prescripción
Es la detención del curso del plazo de la prescripción durante el

tiempo que dure la causa que motiva la suspensión, pero no se pierde el
tiempo transcurrido, puesto que desaparecida ésta causa, continúa
corriendo la prescripción, agregándose el plazo anterior.
A lo anterior se refiere el inc. 1º del art .2520, “La prescripción que

extingue las obligaciones se suspende a favor de las personas enumeradas
en el Nº 1 del artículo 2509”.
Causas de Suspensión
Esta materia debe relacionarse con el fundamento de la suspensión,

el que está definido por la protección que el ordenamiento otorga a quienes
no pueden defender por sí sus derechos, como los incapaces, de lo cual se
deriva que no podrían verse perjudicados por la negligencia de sus
representantes. Se trata de un beneficio establecido por la ley a favor de
determinadas personas, posee un carácter excepcional.
El art. 2509 enumera, en forma taxativa, las causales de suspensión:
1 Se suspende la prescripción, a favor de los menores, dementes,

sordomudos y todos los que estén bajo potestad paterna o bajo tutela o
curaduría. En el caso de los dementes y sordomudos no es necesaria la
resolución de interdicción.
2 En favor de la mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta,

esta causal se entiende porque en virtud de la administración ordinaria de la
sociedad conyugal, el marido administra no sólo los bienes sociales, sino
además, los bienes propios de la mujer, pero resulta que si ésta es
plenamente capaz, no se entiende por qué no se le permite administrar sus
bienes. Si la mujer, al igual que su marido, es plenamente capaz, no se
explica que el derecho la siga tratando como un incapaz, como alguien que
no puede ejercer sus derechos y que necesita que otro, en este caso su
marido, la proteja.
No se suspende la prescripción en favor de la mujer divorciada o

separada de bienes, ello según el art. 2509.
3 La herencia yacente, es decir, aquella que no ha sido aceptada dentro de

los 15 días contados desde que la apertura de la sucesión, y que no tiene
designado un albacea con tenencia de bienes que hay aceptado el cargo, se
regula en el artículo 1240 del C.C., se intenta proteger de la mala
administración del curador de la herencia yacente, quien podría actuar en
forma negligente y no interrumpir una eventual prescripción.
4 El inciso final del art. 2509 nos dice que la prescripción se suspende
siempre entre cónyuges, ello se entiende ya que de admitirse la posibilidad
de que un cónyuge pudiese prescribir en contra de otro, ello, sin lugar a
dudas, generaría sólo disputas familiares que podrían incidir en un eventual
término del matrimonio por divorcio.
Según el inc. segundo del art. 2520, transcurridos diez años, no se

tomarán en cuenta estas suspensiones.
Prescripciones de corto tiempo
Son aquellas que hacen excepción al plazo general de cinco años, son
de cuatro clases:
1 Prescripción de tres años.
2 Prescripción de dos años.
3 Prescripción de un año.
4 Prescripciones especiales.
1 Prescripción de tres años.
Se le denomina tributaria, art. 2521 inc. 1º “Prescriben en tres años

las acciones a favor o en contra del Fisco y de las Municipalidades
provenientes de toda clase de impuestos”. El plazo se amplia a seis años en
caso de impuestos sujetos a declaración del contribuyente si éste no la
presenta o la presentada fuese maliciosamente falsa, art. 200, 201 y 202 del
Código Tributario.
La norma del C.C. se refiere a acciones a favor o en contra del Fisco

y de las Municipalidades provenientes de toda clase de impuestos, otras
acciones que no digan relación con los impuestos se sujetan a las reglas
generales.
2 Prescripción de dos años.
Según el inc. segundo del art. 2521 “Prescriben en dos años los
honorarios de jueces, abogados, procuradores; los de médicos y cirujanos;
los de directores o profesores de colegios y escuelas; los de ingenieros y
agrimensores, y en general, de los que ejercen cualquiera profesión liberal.”
Deben tratarse de honorarios producidos por el ejercicio de

profesiones liberales, esto es, de las que requieren largos estudios, no debe
existir vínculo de subordinación y dependencia. El plazo empieza a correr
desde que se han terminado de prestar los servicios.
La enumeración de la norma no es taxativa, es sólo ejemplar, faltan,
entre otros, los psicólogos y odontólogos. Cuando se refiere a jueces, se
refiere a los jueces árbitros.
3 Prescripción de un año
Establece el art. 2522 “Prescribe en un año la acción de los

mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los artículos que
despachan al menudeo. Las de toda clase de personas por el precio de
servicios que se prestan periódica o accidentalmente; como posaderos,
acarreadores, mensajeros, barberos, etc.” Se le denomina presuntiva de
pago.
La enumeración no es taxativa, se trata de servicios que se prestan en

forma accidental o periódicamente.
Estas prescripciones (de tres, dos y un año), no se suspenden, pero sí

se interrumpen, art. 2523 inc. 1º “Las prescripciones mencionadas en los
dos artículos precedentes corren en contra de toda clase de personas, y no
admiten suspensión alguna”.
Se interrumpen estas prescripciones en conformidad al inc. 2º del art.

2523:
- Desde que interviene pagaré u obligación escrita, o concesión de plazo

por el acreedor, ésta es la interrupción natural.
- Desde que interviene requerimiento, ésta es la interrupción civil. Se ha

discutido si el requerimiento debe ser judicial o extrajudicial. La doctrina
se ha dividido, partiendo de las diversas redacciones de las interrupciones,
“demanda” en la de largo tiempo y “requerimiento” en la de corto tiempo,
se ha sostenido que respecto de estas últimas la interrupción puede ser
extrajudicial.
Según el inc. tercero del art. 2523, el efecto de la interrupción de

corto tiempo no es el propio de la interrupción, esto es, hacer perder el
tiempo transcurrido, sino que la prescripción de corto tiempo se transforma
en de largo tiempo, lo que se denomina “interversión”.
4 Prescripciones especiales
Según el art. 2524 “Las prescripciones de corto tiempo a que están

sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se
mencionan en los títulos respectivos, y corren también contra toda persona;
salvo que expresamente se establezca otra regla.”
Estas prescripciones no se suspenden, pero sí se interrumpen, se

pierde todo el tiempo transcurrido, es decir, no se les aplica el art. 2523 ya
que dicha norma se refiere a “los dos artículos precedentes”. Por excepción
sí se suspende la acción de nulidad relativa y la de reforma del testamento
respecto de los incapaces.
Las prescripciones especiales están reguladas en diversas normas del

C.C.
XXIX LA DACIÓN EN PAGO
Es un modo de extinguir las obligaciones por el cual, en virtud de un

acuerdo de las partes, el deudor satisface la deuda con una cosa diversa a la
debida.
No está regulado en el C.C. en forma sistemática, pero algunas

normas se refieren a ella, como el art. 1773, 1913 inc. 2º y 2382.
Naturaleza jurídica
Es un punto discutido cuál es la naturaleza jurídica de la dación en

pago, creándose diversas teorías;
1 Teoría de la compraventa, entre acreedor y deudor se produce una

compraventa respecto al objeto que se da en pago, el acreedor pasa a ser el
deudor debiendo el precio de la venta, por tanto, las partes pasan a ser
recíprocamente acreedoras y deudoras y sus obligaciones se extinguen por
compensación.
Esta teoría es criticada:
- Las partes en la dación en pago no han considerado celebrar una

compraventa, luego esta teoría es artificial.
- Restringe la dación en pago sólo a las obligaciones de dinero, ya que en

éstas habría un precio que pagar, como en la compraventa.
2 Teoría de la novación, la dación en pago sería una novación por cambio

de objeto, pero esta teoría no logra explicar la naturaleza de la dación en
pago, y es criticada ya que existen diferencias entre la novación y la dación
en pago:
- La novación tiene un carácter híbrido, es a la vez modo de extinguir las

obligaciones y contrato, la dación en pago no crea una nueva obligación.
- En la dación en pago falta el animus novadi.
3 Teoría de la modalidad del pago, la dación en pago sería una modalidad

del pago, se asemeja al pago ya que es una forma de cumplir una
obligación, se distingue en que no se cumple la obligación en la forma
debida.
Requisitos
Sus requisitos son:
1 La existencia de una obligación destinada a extinguirse.
2 Dicha obligación se cumple en una forma diversa a la convenida.
3 Acuerdo entre acreedor y deudor.
4 Capacidad de las partes, el deudor debe tener capacidad para transferir la

cosa que da en pago, y el acreedor para adquirirla.
5 Cumplimiento de la solemnidades, en sí misma la dación en pago es

consensual, pero deberá cumplirse con los requisitos que correspondan, ya
que implica un título translaticio de dominio puesto que se da una cosa, por
ejemplo, escritura pública si recae sobre un bien raíz.
Efectos
Extingue la obligación principal y sus accesorios.

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Departamento de Derecho privado

APUNTES DE LAS OBLIGACIONES

Profesor: Alexis Mondaca Miranda

Advertencia previa: Estos apuntes deberán ser necesariamente

Dada la extensión de la materia que debemos analizar, hemos

PRIMERA PARTE: CONCEPTO Y CLASES DE OBLIGACIONES

I EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Concepto de derecho de las obligaciones

Se ha definido el derecho de las obligaciones como “El conjunto de

Características del derecho de las obligaciones

El derecho de las obligaciones presenta las siguientes

1 Su elevada perfección técnica

2 Gran aplicación práctica, las normas contenidas en el derecho de las

3 Es permanente, remonta sus orígenes a Roma, se trata del área del

4 Es universal, esta nota se explica por la notable influencia que

Evolución del derecho de las obligaciones

Para explicar su evolución, distinguiremos tres períodos;

La base del derecho de las obligaciones se encuentra en Roma, la que

En definitiva, en Roma, la obligación nacía de un acto formal que

Carácter formal de la obligación: En Roma no bastaba para el nacimiento

Carácter subjetivo, tal carácter se manifiesta en la esencial e inmodificable

Los romanos se centraron, y por tanto desarrollaron más, en el

En la Edad Media, los aportes romanos fueron recogidos por los

No sólo los romanos han tenido influencia en el desarrollo del

El aporte canónico se manifestó en un rol moralizador de las

Se formula la regla rebus sic stantibus, la que dará lugar a la teoría

La regla del pacta sunt servanda, antecedente del consensualismo,

Se amplia el campo de la responsabilidad extracontractual o

Además dado el desarrollo del capitalismo, aumenta la riqueza

En el mundo actual se han aceptado figuras inaceptables para el

En definitiva, en la actualidad se acepta no sólo el reemplazo de los

Tendencias actuales del derecho de las obligaciones

En el estado actual del derecho de las obligaciones se aprecian las

1 Perfección de la teoría de la obligación

Como ya se dijo, la concepción romana de obligación ha sido

Instituciones que demuestran la pérdida del carácter inmutable de la

2 Unificación del Derecho privado obligacional

Existen tentativas para establecer una única teoría de las

Los intentos de unificación han superado las barreras de los diversos

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