HANS KELSEN, Qué es la Justicia? El principio ético fundamental subyacente a una teoria relativista de los valores ~o inferible de la misma- lo configura el principio de tolerancia, vale decit, el imperativo de la buena volunta para comprender las concepciones religiosas y politicas de los demés, aunque no se las comparta 0, mejor dicho, precisamente por no compartirlas, no impidiendo, ademas, su exteriorizacién pacifica (1). Resulta obvio que de una concepcian relativista no puede deducirse ningin derecho a una tolerancia absoluta sino tinicamente una tolerancia encuadrada en un orden positive que garantice la paz a quienes se le subordinan, prohibigndotes ef empleo de la violencia, sin limitarlos en la exteriorizacién pacifica de sus opiniones. rim TFlerancia significa libertad de pensamiento. Los valores morales més elevados sufrieron el menoscabo de la intolerancia de sus defensores. En las piras que la Inquisicion espafiola encendi6 para defender Ia religién cristiana, sacrificé una de las enseflanzas mas importantes de Cristo: no juzgues para no ser juzgado. En las tremendas guerras religiosas del siglo XVI, en que la Iglesia perseguida estaba de acuerdo con la perseguidora exclusivamente en el propésito de terminar con la otra, Pedro Bayle, uno de los mas grandes emancipadores del espiritu humano, a quienes creian poder guardar el orden politico o religioso existente merced a la intransigencia con los demis les objetaba lo siguiente: “El desorden no surge de la tolerancia sino de la intransigencia”. Una de las paginas mas gloriosas de la historia de Austria la constituye el decreto de tolerancia de Jos¢ Il. En el supuesto que la democracia constituya una forma de gobierno justa, lo es en cuanto significa libertad y libertad quiere decir tolerancia. Sin embargo, surge una pregunta: .puede permanecer tolerante la democracia cuando tiene que defenderse de ataques anti- Jemocriticos? Si, en tanto y cuanto no reprima la exteriorizacién pacifica de las concepciones anti-democraticas. Exactamente esa tolerancia es lo que diferencia la democracia de la autocracia, En tanto esta diferenciacién se -mantenga, tendremos razin para rechazar la autocracia y estar orgullosos de nuestra forma democratica de gobierno, La democracia no debe salvaguardarse renunciando a si misma, Sin embargo, un gobierns democratico tendri también el derecho a reprimir por la fuerza y evitar con los instrumentos adecuados todo intento que pretenda derrocarlo violentamente. El ejercicio de tal derecho no se contrapone al principio democritico ni al de tolerancia. En ocasiones puede resultar dificil discurrir una linea divisoria entre la divulgacién de ciertas ideas y la preparacion de un golpe revolucionario. De todos modos, el mantenimiento de la democracia depende de la posibilidad de hallar dicha linea divisoria, (2) La concepeién de que la justicia es algo relativo -concepcién que necesariamente se relaciona con el positivismo juridico que no admite la justicia absoluta~ se ha encontrado que era la responsable del estado totalitario. En este sentido, es muy significativo el libro del te6logo protestante Emil Brunner contra el relativismo: “Gerechtigkeit. Eine Lehre von den Grundgesetzen der Gesellschaftordnung”, Zurci, 1943. Brunner afirma (pig. 8) que el estado totalitario ¢5 “la consecuencia necesaria” del “positivismo antirreligioso, antimetafisico y steo”. Esta afirmacién se yergue en franca contradiccién con el hecho irrefutable de que el estado ideal de Platén estado de tipo totalitario- es la resultante de su teoria de las ideas —la cual tiene por objeto valores absolutos y culmina en la aceptacién de un bien absoluto que encierra en si la justicia absoluta, (Cif. mi estudio ya citado: “Die platorische Gerechtigkeit”, Pig. 116 y KR. Popper “The Open Society”, 1945, vol. I, pigs. 89 y ss). De existir alguna vinculacién entre la filosofia de los valores y 1a politica, es Ia que se establece entre la autocracia del estado totalitario -o sea, e} absolutismo politico, y la creencia en valores absolutos,y entre la democracia con su esencial exigencia de tolerancia y la relatividad de fos valores. HANS KELSEN, ;Qué es la Justi 2, 1981, Bs~As,, Leviatin, p. LIL y ss,f.} HANS KELSEN, Teoria Pura del Derecho, 1971, Bs. As. Es El derecho ‘Considerado en cuanto a su fin, el derecho aparece como un método especifico que permite inducir a los hombres # conducirse de una manera determinada, El aspecto caracteristico de este método consiste en sancionar con un acto coactivo la conducta contraria a la deseada... Su meta es, pues, encauzarlos hacid una conducta determinada, amenazindolos con un mal en caso de una conducta contraria, y es por la presion que asi ejerce sobre ellos como obtiene lo que desea. (pg, 72) La técnica especifica del derecho... puede ser utilizada con miras a alcanzar no importa qué fin social, ya que el derecho no es un fin sino un medio, Desde este punto de vista, el derecho es una técnica de coaccion social estrechamente ligada a un orden social que ella tiene por finalidad mantener. (p. 74) El derecho se atribuye el monopolio de la fuerza El derecho se distingue de otros érdenes normatives por el hecho de que vincula conductas determinadas la consecuencia de un acto de coaccién. Quien dice acto de coaccién, dice empleo de la fuerza. Al definir al derecho como un orden de couccién, queremos indicar que su funcién esencial es la de reglamentar el empleo de la fuerza en las relaciones entre los hombres. El derecho aparece asi como una organizacion de la fuerza... La fuerza solo debe ser empleada por ciertos individuos especialmente autorizados a este efecto. Todo otro acto de coaccién tiene, cualquiera que sea el orden Juridico positivo, el caracter de un acto ilicito. (p. 74) Los individuos autorizados por un orden juridico para ejecutar actos coactivos acttian en calidad de rganos de la comunidad constituida por este orden, Podemos decir, pues, que la funcidn esencial dei derecho es la de establecer un monopolio de la fuerza a favor de las diversas comunidades juridicas, (p. 75) Para inducir a los hombres a conducirse de una manera determinada el derecho relaciona una sancién con la conducta contraria, La conducta que es la condicién de la sancién se encuentre asi prohibida, en tanto que la conducta que permite evitar la sanci6n es prescrita. (p. 76) Una norma juridica puede ser formulada en términos que prescriban o prohiban tuna conducta determinada, pero esto no es indispensable, Asi, la mayor parte de los cédigos penales no prohiben expresamente la comisin de un crimen o delito. No dicen que los hombres no deben cometer crimenes o delitos. Se limitan a definir los diversos crimenes 0 delitos y a indicar las penas que son Ia consecuencia, (p. 76) Por el contrario, encontramos Jeyes que prescriben una conducta determinada sin que la conducta contraria sea la condicién de una sancidn. En este caso estamos en presencia de una simple expresion de deseos del legislador que no tiene aleance Juridico... (p. 77) ‘Liamamos norma primaria a a que establece Ja relacion entre el hecho ilicito y la sancién, y Ia norma secundaria a la que prescribe la conducta que permite evitar la sancién. (p. 77) Estructura jrirquica del orden juridio. ‘Una pluralidad de normas constituye una unidad, un sistema o un orden, cuando su validez.reposa, en iltimo andisis, sobre una norma Unies, Esta norma fundamental esla fuente comin de validez de todas las normas pertenecientes a un mismo orden y constituye su unidad. Una norma pertenece, pues. a un orden determinado tinicamente cuando existe la posibilidad de hacer depender su validez de la norma fundamental que se encuentra en la base de este orden, (p. 135) ‘Segan sea la naturaleza de esta norma fundamental... se pueden distinguir dos ‘grupos de drdenes o sistemas normativos. En el primero, la validez ce las normas resulta de su contenido, pues la conducta prescripta por cada una de ella tiene una cualidad inmediatamente evidente: la de poder ser reférida a la norma fundamental como un concepto particular es subsumido bajo un concepto genérico. Por ejemplo: las normas morales que prohiben la mentira, el engaiio y el perjuicio. Estas normas se deducen de una norma fundamental que prescribe decir la verdad. (p. 136) tra cosa sucede con las normas juridicas. Su validez no resuita de su contenido. El derecho puede tener no importa qué contenido, pues ninguna conducta humana es por si misma inepta para convertirse en el objeto de una norma juridica. ip. 136) Una norma juridica es valida si ha sido creada de une manera particular... La norma fundamental de un orden juridico... es simplemente la regla fundamental segiin la cual son creadas las normas juridicas; de ella deriva el principio mismo de su creacion Es, pues, el punto de partida de un procedimiento y su caracter es esencialmente formal y dinamico. (p. 136) Referir las diversas normas de un sistema juridico'a una norma fundamental, significa mostrar que han sido creadas conforme a esta norma. (p. 137) Si_quisigramos ahora determinar cud! es el fundamento de validez de la Constitucién de la cual depende la validez de las leyes y los actos juridicos, podriamos remontarnos hasta una Constitucién mas antigua, pero llegariamos finalmente a una primera Constitucidn establecida por un usurpador o por un gnipo cualquiera de personas. La voluntad del primer constituyente debe ser considerada, pues, como poseedora de un caricter normativo, y de esta hipétesis fundamental debe partir toda investigacidn cientifica sobre el orden juridico considerado. (p. 138) Validez-y eficacia de un orden juridico. El derecho y la fuerza. Un orden juridico es valido cuando sus normas son creadas conforme a la primera Constitucién, cuyo caricter normative esti fundado sobre la norma fundamental. Pero la ciencia del derecho verifica que dicha norma fundamental solo es supuesta si el orden juridico creado conforme a la primera Constitucion es, en cierta medida, eficaz.(p. 143) Sin duda existe también un principio denominado de legalidad o de legitimidad, en Virtud del cual las normas juridicas solo son vélidas si han sido ereedas conforme a la Constitucién y no han sido ulteriormente abrogadas sestin un procedimiento conforme a Ja Constitucion, Pero este principio de legalidad es restringido por el de la efectividad el orden juridico considerado en su conjunto. (p. 143) Si en higar de realidad o de efectividad hablamos de fuerza, la relacian entre a validez y Ia eficacia de un orden juriico no es otra cosa que la relacion entre el derecho y la fuerza, De esta manera, nos hemos limitado a formular en terminos cientificamente ‘exactos la vieja verdad de que el derecho no puede subsistir sin la fuerza, sin que sea, empero, idéntio a ella. Consideramos al derecho como un modo de organiza’ la fuerza, ©. 143) El derecho y la justicia. El que considera justo 0 injusto un orden juridico o alguna de sus normas se funda, a menudo, no sobre una norma de una moral positiva, es decir, sobre una normaque ha sido “puesta”, sino sobre una norma simplemente “supuesta” por él. Asi consideraré, por ejemplo, que un orden juridico comunista es injusto puesto que no garantiza la libertad individual, Con ello supone, entonces, que existe una norma que dice que el hombre debe ser libre. Ahora bien, tal norma no ha sido establecida por la costumbre ni por ef mandato de un profeta: solamente ha sido supuesta como constituyendo un valor supremo, inmediatamente evidente. (p. 59) Las opiniones de los hombres divergen en cuanto a los valores que han de considerarse como evidentes y no es posible realizar todos estos valores en el mismo orden social. Es necesario, entonces, elegir entre fa libertad individual y la seguridad social, con la consecuencia de que los partidarios de la libertad juzgaran injusto un orden juridico fundado sobre la seguridad, y viceversa. (p. 59) Estos juicios de valor tienen, pues, un caracter subjetivo, porque no se fundan en una norma positiva, sino en una norma solamente supuesta por el que los enuncia. Por el contrario, los juicios de valor que verifican que tal hecho es o no conforme a una norma positiva tienen un cardcter objetivo, dado que se refieren a los hechos por los cuales la norma ha sido creada. En realidad, no se trata de verdaderos juicios de valor, sino de juicios de hechos, y a este titulo pueden ser el objeto de una ciencia. (p. 60) En consecuencia, la ciencia del derecho no puede declarar que tal orden -o tal norma juridica- es justo o injusto... (p. 60) En su sentido propio la. idea de justicia es un valor absoluto, un principio que pretende ser vilido siempre y en todas partes, independientemente del espacio y del tiempo: es eterna e inmutable. Ni la ciencia del derecho positivo ni ninguna otra ciencia pueden determinar su contenido, que varia al infinito... La justicia absoluta es un ideal irracional. Por indispensable que pueda ser Ia voluntad y la accién, escapa al conocimiento racional, y la ciencia del derecho sdlo puede explorar el dom derecho positivo. (p. 61) HANS KELSEN, Teoria Pura del Derecho, 1971, Bs. As., Eudeba