Curso de Derechos Humanos T1 - Uriarte (Ed 1 2013)

DAOIZ URIARTE
CURSO DE
DERECHOS HUMANOS
Y SUS GARANTIAS
TOMO I
fr p r e a m b u le
FI.ES K p rtH liU n i^ g n < fk R « n (M C « M U tw
FUNDACIÓN DE CULTURA UNIVERSITARIA

DAOIZ GERARDO URIARTE ARAÚJO
Nació en Montevideo en 1956.
Es Doctor en Derecho y Ciencias Sociales de la
Facultad de Derecho de la Universidad de la
República con especializaciones en Derecho La
boral (UDELAR), en Relaciones Laborales (Uni
versidad de Siena, Italia) y en Derechos del Niño
y Adolescente (Universidad de Chile).
Es Profesor Adjunto de Derechos H um anos y
ejerció la docencia en la Escuela Nacional de
Policía.
Participó como asistente y como disertante de
diferentes eventos académicos, cursos y confe
rencias nacionales e internacionales.
Es autor de múltiples artículos en revistas espe
cializadas y publicó "Derechos H um anos y G o
bierno M unicipal" (Junta D ep artam en tal de
Montevideo, 2009).
Com o abogado asesoró a diversos sindicatos
(SUTEL, AODAMTOP, FENAPES), y a o rga n iza
ciones de defensa de los derechos hum anos
(FEDEFAM Uruguay, Amnistía Internacional Sec
ción Uruguay).
Actualmente se desem peña como Vicepresiden
te de la Administración de las O b ras Sanitarias
del Estado, habiendo sido anteriormente Secre
tario General del mismo ente. Fue Presidente
interino de la A gencia N acional de Vivienda,
Director del Instituto Nacional de Colonización
y Asesor Letrado de la Junta Departam ental de
Montevideo. Tiene dos hijos y un nieto.
D aoiz U riarte
CURSO DE
DERECHOS HUMANOS
Y SUS GARANTÍAS
TOMO I
im
Catalogado 20..'Í3... FUNDACIÓN DE CULTURA UNIVERSITARIA
DAOIZ URIARTE
4
I a edición, agosto de 2013
© FUNDACIÓN DE CULTURA UNIVERSITARIA

25 de Mayo 583- Tel. 2916 11 52 - MONTEVIDEO
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nicos, electrónicos, fotocopiadoras, grabaciones o cualquier otro, total o
parcial, del presente ejemplar, con o sin finalidad de lucro, sin la autoriza
ción del editor.
mis hijos Daoiz Sebastián, Maite y Ana Laura, a Rosario mi compañera,
todos inevitablemente vinculados directa o indirectamente al derecho,
y a quienes debo este trabajo por ser fuente de ideas, ayuda e inspiración
y a Daoiz Santiago, por la defensa del futuro que merece.
PR Ó LO G O
El Curso de Derechos Humanos y Garantías escrito por Daoiz Uñarte Araujo

viene a llenar un vacío muy sentido en la literatura jurídica uruguaya. Desde
que el plan de estudios de 1989 incluyó a la enseñanza de los Derechos Humanos
como asignatura autónoma, nadie había abordado un tratamiento de conjunto
de su contenido en nuestro país.
La aparición de este Curso debe, pues, ser celebrada como un acontecimiento
sin precedentes en esta tierra. Y ello lleva ineludiblemente a referirse a tres
temas: el autor, la obra y sus destinatarios.
El autor de este Curso ha sido, desde siempre, un defensor inquebrantable
de los derechos humanos en todos los planos. Para escribir sobre derechos hu
manos hay que sentir los derechos humanos como parte integral de la propia
personalidad y de la persona de los demás. Si alguien mira a los derechos huma
nos desde afuera, con frialdad seudocientífica, más vale que se abstenga de refe
rirse a ellos. Pero para escribir sobre derechos humanos también hay que pen
sar, estudiar y meditar al respecto, y Daoiz lo ha hecho intensa y fructíferamente
durante su carrera docente, su vida profesional y su militancia por los derechos
humanos.
La obra cuyo primer tomo me toca hoy prologar habrá de ser un completo
curso de la asignatura. Desde ya, analiza en forma correcta y amena los concep
tos generales, los fundamentos filosóficos y los caracteres generales de los dere
chos humanos. Continúa con el examen de la evolución histórica general en la
materia, desde la antigüedad hasta el presente, pasando por las revoluciones
liberales, la constitucionalización y la internacionalización de los derechos hu
manos. Tiene particular trascendencia el desarrollo dedicado a la evolución de
los derechos humanos en el Uruguay, desde el período artiguista hasta el pre
sente, con los importantísimos avances logrados en el siglo XXL Más adelante
analiza las fuentes de derecho interno e internacional de los derechos humanos,
dedicando importantes desarrollos a la noción de jus cogens. A ello sigue el exa
men de los límites de los derechos humanos en situaciones normales y en situa
ciones de excepción, con un estudio especial de las medidas prontas de seguridad
en el Uruguay. El tomo culmina con el estudio del derecho internacional huma
nitario y sus relaciones con el derecho de los derechos humanos.
Los destinatarios de la obra son, en primer lugar, los estudiantes de la asig
natura en la Facultad de Derecho y quienes estudian y quieren los derechos
humanos en todos los ambientes, académicos o extraacadémicos y será asimis
mo de gran valor para quienes enseñamos derechos humanos. Todos ellos la
leerán con provecho.
110 83 6
8 DAOIZ URIARTE
Por todo lo dicho, recomendamos fervientemente la lectura de este primer

Curso de Derechos Humanos y Garantías en el Uruguay.
Alberto PÉREZ PÉREZ
Profesor Titular y Director de los Institutos de
Derechos Humanos y Derecho Constitucional
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
ex Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
PREFACIO
“Hay que sentir el pensamiento

y pensar el sentimiento”
M ig u e l d e U n a m u n o
Presentamos hoy este primer tomo del Curso de Derechos Humanos con la
satisfacción de haber cumplido una primera etapa, y con la reafirmación del
deseo y el compromiso de que al culminar la totalidad de la obra, ella se encuen
tre integrada con la participación de una nueva generación de docentes en la
materia que pueda aportar no solamente sus conocimientos adquiridos sino la
mirada ávida puesta en el desarrollo futuro de los derechos humanos, tanto a
nivel universal como nacional.
No debe confundirse este trabajo con una obra de investigación o de elabora
ción doctrinaria en la materia, aunque inevitablemente represente al menos par
cialmente las opiniones jurídicas de su autor.
El objetivo de este libro es fundamentalmente didáctico y pretende cubrir un
espacio que en el Uruguay, no ha sido cubierto aún y que demuestra una grave
carencia en lo que implica el desarrollo del estudio y dedicación académica en
materia de derechos humanos.
En realidad, esto es la confirmación de que, a pesar de la rica tradición demo
crática de nuestro país, o tal vez debido a ella, durante muchas décadas atrás los
Derechos Humanos se consideraron un tema resuelto y su violación sistemática,
como un elemento de propio dictaduras, autocracias, y gobiernos seudo democrá
ticos lejos de nuestra historia y nuestra tradición. Ufanados de un país que mos
traba estabilidad y respeto por los derechos individuales en un mundo donde la
crueldad de la guerra generalizada aumentaba por décadas, el Uruguay parecía
un país cuya natural evolución lo había excluido de estas patologías.
Cuando el advenimiento del proceso autoritario que culminara en la dictadu
ra militar, nos advirtió que éramos parte de una realidad universal, y particular
mente latinoamericana, tuvimos que reconsiderar nuestra perspectiva en mate
ria de Derechos Humanos, así como la necesidad de construir una educación en
Derechos Humanos, educación que no existía realm ente como política
institucional, hasta el momento de restauración democrática.
Baste recordar que como materia solo era parte del programa del Curso de
Derecho Constitucional, dentro de la formación de la Facultad de Derecho mien
tras que el estudio de los Tratados Internacionales de Protección de DDHH, se
incluía como parte de los estudios de Derecho Internacional Público.
Como resultado no existía ni siquiera académicamente un concepción inte
gral de los Derechos Humanos, que permitiera visualizarla como una materia
10 DAOIZ URIARTE
autónoma y necesaria para la formación integral, no solo del profesional sino del
ciudadano. Si esta era la situación previa a la ruptura institucional, mucho me
nos podía esperarse del período dictatorial donde toda mención a los Derechos
Humanos era considerada una agresión hacia el gobierno, con el consecuente
riesgo hacia el titular de semejante audacia.
El retorno a la democracia, no sólo significó llevar a primer plano las graves
violaciones realizadas por la Dictadura, en materia de derechos civiles y políti
cos, sino un cambio total de la concepción, requerida inevitablemente para
adecuarse a la nueva realidad jurídica y social a nivel internacional, así también
como el reconocimiento del retraso en la materia que nos había legado el retroce
so general en materia económico y social de las últimas tres décadas.
Producto de este reconocimiento y del cambio ocurrido, en las últimas dos
décadas se han producido importantes avances en el reconocimiento de Dere
chos de Segunda y Tercera Generación, poniendo (sobre todo en el último quin
quenio) al Uruguay nuevamente entre los países más avanzados en materia de
respeto y reconocimiento de derechos.
Es así que se ha avanzado en forma arrolladora en materia de ratificación de
Tratados Internacionales, tanto como en la creación de Organismo nacionales de
protección, también en extender la educación en la materia a los distintos nive
les del sistema de formación, e inclusive con carácter multidisciplinario.
No obstante las lecciones aprendidas no deben perderse y la necesidad de
mantener una educación continua en la materia, resulta un imperativo capital
para asegurar la continuidad de esta concepción hacia las generaciones futuras.
En nuestra experiencia docente de casi dos décadas, uno de los problemas
que se ha manifestado consistentemente en los estudiantes de todas las genera
ciones ha sido la dificultad de encontrar la bibliografía adecuada, absolutamente
dispersa y cambiante. Debe reconocerse además que muchos de los textos, que
naturalmente eran parciales, han dejado de publicarse. Lo mismo ha pasado en
muchos casos, con los textos extranjeros además de ser naturalmente costosos y
difíciles de conseguir.
Por otra parte la dinámica expansión de la materia tanto en reconocimiento
de derechos como en la creación de instrumentos internacionales de protección,
agrega mayor complejidad, y obliga a una permanente actualización de las fuen
tes de estudio.
Ello nos llevó a pensar en la necesidad de editar un Curso de Derechos Hu
manos que sin pretender abarcar la universalidad de la evolución histórica, la
doctrina y jurisprudencia, pudiera satisfacer las necesidades básicas de una for
mación de grado y aportar en la sistematización y ordenación de los conocimien
tos. Tratándose de una ardua tarea la propuesta debo de agradecer muy espe
cialmente a quienes colaboraron con esta obra en forma directa o brindándome
su aliento para culminar este primer tomo, en particular al querido y entrañable
maestro Dr. Alberto Pérez Pérez, y a la Dra. Olga Díaz, así como a los colegas
colaboradores de mi actividad docente.
También señalar que si bien, este primer tomo que abarca el primer tercio
del programa vigente para la asignatura, ha sido el resultado de un trabajo indi-
CURSO DE DERECHOS HUMANOS Y SUS GARANTIAS 11
vidual sin perjuicio del apoyo recibido, el plan de esta obra, tal como lo entiendo,
debe de materializarse en una obra colectiva, por lo enriquecedor y necesario
que significa la participación de diversas visiones y aspectos que la materia nos
ofrece. Ello además tomando en consideración que hoy la Facultad cuenta con
una nueva generación de docentes con formación específica en la materia, gene
ración que deben profundizar en el conocimiento y la investigación de los Dere
chos Humanos.
Esperamos también que esta obra resulte accesible en su lectura, puesto que
hemos tratado de que total o parcialmente puede ser de interés general no solo
para los estudiosos del Derechos sino también para otras profesiones o activida
des vinculadas a la defensa de los Derechos Humanos.
Sin perjuicio de reconocer el peligro que todo intento de sistematización en
cierra en la tentación de pretender atrapar el conocimiento y petrificarlo, peligro
en el que esperamos no caer, ni mucho menos trasladar a las futuras generacio
nes, creemos necesario y útil contar con una obra que contenga y sintetice los
aspectos principales de la evolución histórica, de las reflexiones filosóficas y jurí
dicas y los problemas cuya resolución han venido desarrollando distintas genera
ciones en la búsqueda de una organización mejor de la sociedad humana que
permita asegurar a cada persona, la dignidad en el disfrute de su vida, y en defi
nitiva un tránsito de generaciones hacia una vida de mayor felicidad.
El Derecho no es un fin en sí mismo, sino meramente un instrumento que se
ha dado el hombre para vivir en sociedad. Pero para una concepción de Derechos
Humanos, ese instrumento tiene un único objetivo, lograr las condiciones para el
mejor desarrollo de todos y cada uno de los seres humanos, haciendo realidad la
vigencia de los queridos principios que nos legara la Revolución Francesa, la
igualdad con libertad, en un mundo solidario.
Este es sin duda el desafío permanente que debe quedar planteado en toda
obra referida a los Derechos Humanos porque, no solo se trata de reconocer la
inexistencia de la verdad absoluta, se trata de cómo asegurar la evolución per
manente de los derechos de las personas en la sociedad humana, evolución que
no debe detenerse en fronteras, razas, nacionalidades, o definiciones políticas.
Dr. Daoiz G. URIARTE ARAÚJO

Montevideo, Julio 2013
1. CONCEPTOS GENERALES
1.1. NOCIÓN DE PERSONA

El concepto de derechos humanos se encuentra inevitablemente ligado al
concepto de persona humana. Pero este concepto de persona, no ha sido un con
cepto estático a lo largo de la historia ni se sustenta exclusivamente en un con
cepto, jurídico, biológico, o social sino que la intensa evolución lo ha ido modelan
do con elementos de todas las ciencias.
Según la definición jurídica más tradicional aportada por García Máynez
“sujeto de derecho (o persona) es todo ente capaz de intervenir, como titular de
facultades o pasible de obligaciones, en una relación jurídica”.1
Se puede afirmar que la penetración de las ideas de Kant, sobre la autodeter
minación moral de la persona, se impone la concepción del hombre como sujeto
de derecho. Esto significa el reconocimiento de la persona como un ser con capa
cidad de accionar jurídicamente y ese accionar está protegido por el derecho. Por
supuesto que desde Savigny la ficción de la personalidad jurídica ha sido recogi
da por los ordenamientos. No obstante ello desde la óptica de los derechos huma
nos, nuestro objeto es la persona física individual, reconociéndole al colectivo
personalidad jurídica sobre el fundamento de la base física individual que la
integra. Ya el propio Savigny advertía que su referencia era exclusivamente al
derecho privado, y su elemento necesario era la capacidad patrimonial, por lo
que las relaciones familiares son ajenas a las personas colectivas.2
Como señala Paolo Biscaretti, en los Estados de democracia clásica, la doc
trina política dominante ve el factor prevalente en la persona humana, por lo
que los grupos sociales creados por el hombre tienen como única misión buscar
facilitar el interés común de sus componentes y por tanto las respectivas volun
tades individuales deben actuar facilitando el libre desarrollo sin lesionar los
iguales derechos de sus semejantes. 3
El tradicional concepto magistralmente definido por Jellinek, de la persona
frente al Estado, hoy tiene connotaciones distintas en la medida en que los efec
tos de la globalización política, económica y social, ha relegado la posición del
Estado soberano y todopoderoso, como mayor amenaza al individuo, a un lugar
secundario, e inclusive igualmente amenazado por otros desafíos que trascien
den las fronteras y que escapan al poder y fuerza del Estado individual.
Es en este contexto que la concepción de persona adquiere una nueva dimen
sión, ya no como parte de una conflictiva duplicidad individuo—Estado, sino como
centro de toda la actividad social, estatal, y comunitaria. Pero no se trata del
BARCIA MAYNEZ, Eduardo, Filosofía del Derecho, pág. 138, México, 2007, Ed. Porrúa.
2Citado por García Máynez, ob. cit., pág. 148.
3 BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo. Derecho Constitucional. Madrid. Tecnos. 1987 pág. 707.
14 DAOIZ URIARTE
concepto abstracto de figura jurídica, ni de la personalidad biológica, sino el ser

humano como entidad compleja, persona individual, pero integrante de un colec
tivo, heredero de una historia, y comprometida con la existencia futura de sus
sucesores.
El centro es el ser humano individual, pero también integrante de un colecti
vo histórico y social.
El concepto tradicional kelseniano de persona la define como un centro de
imputación de normas, de derechos y obligaciones. Sin analizar en profundidad
tal definición nos remitiremos a señalar que nos encontramos en primer lugar a
la persona como sujeto de derechos. Si estos derechos de la persona, que es a la
vez un ser humano, son propios de ésta, ello nos lleva a identificar los derechos
de la persona o del ser humano con los derechos subjetivos.
Pero este reconocimiento de la existencia de un derecho subjetivo, implica el
reconocimiento de que este derecho es en alguna manera previo al derecho obje
tivo, es decir a la organización emanada directamente del Estado. Kelsen critica
rá esta definición de existencia de derechos subjetivos. A su criterio el derecho
subjetivo, preexistente o ajeno al Estado tiene una sola razón de existencia: la
justificación de la propiedad, para el sistema capitalista.
Para Kelsen no existe diferencia alguna de naturaleza entre el derecho sub
jetivo y el derecho objetivo, para la Teoría Pura, ambos son de la misma natura
leza, o sea, la persona como concepto es una mera creación del orden jurídico
independiente de la persona física, Esta es el centro de un orden jurídico, y por
tanto más allá de su existencia real, es en definitiva un concepto elaborado por la
ciencia del derecho, un instrumento del cual se sirve para describir su objeto.4
Esta concepción, exquisita desde el punto de vista científico y técnico ha cho
cado históricamente con la realidad, en donde la ignorancia de la persona física
como fundamento y esencia de toda la estructura del Estado, y por tanto de la
maquinaria jurídica, fue más allá de las normas tanto en calidad de víctima
como victimaría.
Como señalara Flechtheim, ¿hasta cuándo un sistema de dominio no repre
senta todavía un orden legal, y desde qué momento se podrá decir que dejó de
serlo? Hemos hablado de Hiroshima y Auschwitz: ¿acaso podemos juzgar correc
tamente lo que sucedió allí concibiéndolo, con Kelsen, como acto legal coactivo?5
El resultado de los grandes genocidios históricos, llevó nuevamente la con
cepción de persona, de la ficción jurídica a la realidad, e impuso la necesidad de
asegurar al ser humano de carne y hueso contra los abusos del Estado, lo cual
era difícilmente compatible con la concepción del Estado, como único titular en
la formulación del derecho.
A nuestro criterio el concepto de derecho subjetivo ha demostrado ser más
amplio que la mera justificación de la propiedad, es el reconocimiento de la exis
tencia del hombre y la única justificación del derecho. ¿Es acaso pensable la
existencia de un sistema de derecho sin la existencia del ser humano? Pero ade
más, ¿es concebible la existencia de un sistema de derecho sin la existencia hu
mana en sociedad? ¿Le interesaría a Robinson Crusoe contar con un sistema de
derecho, o investigar acerca de sus derechos subjetivos?
4KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. Eudeba, 1963. págs. 124 a 127.
5FLECHTHEIM, Oscar. En Teoria pura del Derecho y teoría marxista del Derecho. Instituto H.
Kelsen. Temis, Bogotá. 1984, págs. 12 y 13.
En nuestro país Cagnoni ha sostenido que el concepto de persona debe consi

derarse en la plenitud de su naturaleza, no concebida como una unidad cerrada
en sí misma, sino una unidad abierta a las otras unidades que son sus semejan
tes. La dimensión social es para este autor, de esencia de la persona, de lo que
resultaría una integración entre el bien personal, o interés personal, y el bien
general o interés común. Dice textualmente “Ni individualismos ni colectivismo,
las corrientes personalistas que identificamos con el principio de la primacía de
la persona, consideramos se derivan a dar relevancia, que marca precisamente
su peculiaridad, a soluciones concretas en los dos aspectos.... Los derechos indi
viduales* del individuo aislado no son desconocidos, pero son enriquecidos en la
contemplación de la integralidad del hombre y en la visión realista...”.6
De esta forma podemos concluir lo siguiente: Para una teoría de los dere
chos humanos , el concepto de persona , es la persona humana no como
ficción ju rídica sino como existencia de vida humana, inserta en la so
ciedad. Ese conjunto de individualidades que forma el colectivo llam a
do sociedad , tiene objetivos claros, asegurar la existencia de todos los
individuos respetando su pasado y asegurando su futuro , garantizar el
desarrollo individual de cada integrante de la sociedad , y utilizar el
desarrollo colectivo, para equilibrar las desigualdades que la acción
aleatoria de la naturaleza , o que la propia actividad social genera.
Pero además, la concepción que identificaba el Estado con la sociedad, ha
quedado cuestionada hoy por la existencia de una nueva realidad mundial, don
de la concepción de ciudadano o de sujeto de derecho ha sido superada por una
historia de universalización e internacionalización que han puesto el acento en
un solo concepto el de PERSONA, ES DECIR EL SER HUMANO INDIVIDUAL
E INTEMPORAL, INTEGRANTE DE UNA UNICA SOCIEDAD UNIVERSAL.
1.2. EL PROBLEMA DEL NOMBRE

Analizado el concepto de persona, cabe realizar una breve recorrida por los
distintos nombres con que se reconocen los derechos de la persona humana, lo
que si bien son tomados como sinónimos, poseen connotaciones propias, que en
un análisis más detallado pueden transmitir limitaciones al alcance del concep
to.
La fórmula más utilizada es la de DERECHOS HUMANOS O DERECHOS
DEL HOMBRE, aunque está última expresión, tiene un contenido de género a
pesar de la intención con que se utilice, que obviamente hace preferible la prime
ra expresión.
Esta primera expresión de que, solo excluye literalmente a los seres vivos no
integrantes de la raza humana, y aunque haya defensores de una formulación
que incluya los derechos de los animales por ejemplo, no es, al menos al día de
hoy, la intención consensual de la sociedad humana, de igualar estos derechos.
Más aún, partiendo de lo expuesto anteriormente respecto de la persona
humana, los derechos de los animales no son propios de estos sino reflejos jurídi
cos de las obligaciones impuestas a los seres humanos, fundamentalmente en
6CAGNONI, José. Revista de Derecho Público N° 24. 2003. Montevideo, FCU. pág. 138.
16 DAOIZ URIARTE
las nuevas concepciones de derechos humanos con respecto al principio de soli

daridad y respeto al medio ambiente.
Otra expresión usada para definir estos derechos es la de DERECHOS FUN
DAMENTALES.
Esta definición que pretende la preeminencia de estos derechos sobre otros,
y algunas de sus características tales como la inalienabilidad e imprescriptibilidad
de los mismos, etc. deja sin embargo a nuestro criterio, algunos flancos débiles.
El concepto de fundamental puede resultar ambiguo a la hora de definirlo, y
presume además la existencia de derechos no fundamentales, lo cual nos lleva
directamente a la tesis de la jerarquía entre derechos subjetivos.
Pero diversos autores como Squella, y Pérez Luño, señalan que la denomi
nación de derechos fundamentales, tiene un contenido de positividad mientras
que la expresión derechos humanos, sería más amplia. De esta forma derechos
fundamentales identificaría a los derechos consagrados en las normas positivas
nacionales, mientras que derechos humanos identificaría a aquellos consagra
dos en las declaraciones de derechos, que en muchos casos no han recibido aún
consagración positiva. Constituirían la base del ordenamiento jurídico positivo
interno, y le otorgarían a este su base, a ello haría referencia su concepto de
fundamental.
De esta distinción surge que no todos los derechos humanos son recepcionados
en los ordenamientos jurídicos. De ahí que el carácter de la universalidad se
postula como condición deontológica de los derechos humanos, pero no de los
derechos fundamentales.7
En el mismo sentido Peces Barba indica que la preferencia por el termino
derechos fundamentales se funda en que es más precisa que la expresión dere
chos humanos y es menos ambigua y puede abarcar las dos dimensiones en la
que aparecen los derechos humanos, sin necesidad de incurrir en los
reduccionismos jusnaturalistas o positivistas. Los derechos fundamentales ex
presan tanto una moralidad básica como una juridicidad básica.
Aun aceptando estas consideraciones nos sigue pareciendo más útil a los
efectos de la denominación del curso la concepción más amplia de derechos hu
manos, en tanto no depende exclusivamente de su consagración positiva.
Algunas acepciones tales como DERECHOS NATURALES o DERECHOS
MORALES, tienen necesaria una connotación en el fundamento filosófico iden
tificado con una determinada posición, el jusnaturalismo, con lo cual descarta
las formulaciones fundadas en otras posiciones, positivistas, historicista o socio
lógicas.
Como veremos más adelante, esta definición tiene limitaciones desde el pun
to de vista jurídico, en cuanto no comprende otros elementos importantes en la
conformación de las normas y por tanto, hace hincapié en uno solo de los aspec
tos. Conforma en sí una valoración subjetiva más que una definición.
Otras definiciones habituales son la de LIBERTADES PÚBLICAS, identi
ficación habitual en la doctrina francesa, o DERECHOS CIVILES, esta última
muy habitual en los Estados Unidos sobre todo en la década de los sesenta y
setenta.
7PEREZ LUÑO, cit. por IVANEGA, Miriam, Derechos Fundamentales Contenido y Límites de los
Derechos Sociales, en Estudios Jurídicos en Homenaje a M. Brito. FCU. Montevideo.2008. pág. 115.
El concepto de libertades públicas, pone el énfasis en uno de los principios o

fundamentos de estos derechos, en el concepto de libertad, pero responde en
definitiva a la primera concepción contenida en las declaraciones de derechos,
cuando a la luz de la evolución histórica, resulta claro que, sin el reconocimiento
de los otros dos principios o fundamentos, la igualdad y la solidaridad, este con
cepto estaría vacío de contenido.
Derechos civiles, resulta de la oposición con el derecho público para los siste
mas jurídicos que comparten el origen latino e hispanoamericano. En realidad,
en nuestro ordenamiento estos derechos se identifican como derechos subjetivos
de naturaleza pública. La necesaria intervención del Estado, ya sea para su pro
tección como para su desarrollo hacen que esta definición pueda ser confusa,
aunque tal vez, en el sistema legal de los países anglosajones pueda resultar una
definición jurídicamente más aceptable.
No obstante sigue siendo, aún en estos sistemas, una definición que aparen
ta contener un cierto carácter restrictivo.
Otra fórmula usada es la de “DERECHOS DE LA PERSONA HUMANA”,
la que en definitiva poco nos diferencia del concepto de derechos humanos. Por el
contrario la expresión “DERECHOS INDIVIDUALES” mantiene un cierto con
tenido ideológico liberal, de las primeras concepciones constitucionalistas, que
no tomaban demasiado en cuenta los derechos económicos y sociales. Si bien hoy
nadie dudaría del la identificación de los derechos sociales con el resto de los
derechos, creemos que esta definición no expresa el amplio contenido de los mis
mos, abarcando el concepto del individuo como ser social, extendiendo a los dere
chos que se ejercen colectivamente el derecho individual.
También se usa la expresión DERECHOS SUBJETIVOS O DERECHOS
PÚBLICOS SUBJETIVOS. Esta definición, correcta desde nuestro punto de
vista doctrinario, excluye concepciones jurídicas distintas y tiene por otra parte
el defecto de remitirse a una concepción teórica haciendo referencia a su natura
leza jurídica, y quitándole el sentido general, ético y filosófico que debe caracte
rizar una definición que alcanza no solo la dimensión jurídica sino también la
dimensión política y sociológica.
Paulatinamente en definitiva, se ha ido imponiendo a nivel universal, la de
nominación de DERECHOS HUMANOS, como la definición más aceptada, tanto
en su especificidad como en su universalidad para utilizar una expresión que
abarque la totalidad de estos derechos. Derechos humanos señala el carácter
original supra positivo que debe regir en el derecho positivo, más allá de la iden
tificación con otras definiciones e identifica claramente con dos elementos esen
ciales de su existencia, el Estado democrático y su fundamento en la persona
humana.
Esta es por tanto la definición que preferimos usar como denominación gené
rica, que abarca no solamente los derechos sustanciales, sino también sus ga
rantías de protección.
18 DAOIZ URIARTE
1.3. NATURALEZA JURÍDICA

A) D er ec h o P úblico o D er ec h o P rivado
Definir la naturaleza de estos derechos tiene dificultades en tanto la posición
político
Filosófica en la dicotomía derecho público-derecho privado, que se adopte, le
dará distintos contenidos.
Radbruch, utilizando la categorización kantiana sostuvo que los conceptos
de derecho privado y derecho público pueden considerarse incluso como dos cate
gorías a priori del pensamiento jurídico8.
Normalmente ha sostenido la doctrina que no existe tercera alternativa, ya
que estos la excluyen y por definición se limitan mutuamente. Y esto lleva a otra
conclusión lógica necesaria, cuando aumenta la esfera de lo público, disminuye
la privada.
Esto tiene una importancia fundamental, dada la aplicación del principio de
orden público que establece la imposibilidad de modificar el derecho público por
los pactos privados (privatorum conventio iuri público no derogat).
Al ubicarse desde la posición que define a los derechos humanos como la
esfera de protección del individuo ajena al Estado, la zona de no interferencia del
Estado, resultan claramente ubicados en la esfera del derecho privado.
No obstante, de sostenerse esta posición, resulta difícil explicar la obligación
del Estado como protector de esos derechos, y más aún, como principal obligado
para el desarrollo de los mismos. El Estado es potencialmente el primer agresor
de estos derechos pero al mismo tiempo su primera garantía, son derechos que
debe respetar el Estado, pero a su vez, la protección de estos derechos constituye
el primer fin del Estado, su esencia original, según los contractualistas clásicos.
Resulta entonces inevitable, la participación de lo público en la esfera de los
derechos humanos, en tanto se encuentra indisolublemente ligada al Estado.
Hoy sin duda, la definición del carácter del Estado, depende absolutamente de la
concepción y respeto a los derechos humanos que reconozca y garantice. Esto sin
duda afirma el carácter público de estos derechos.
Todo ello, sin perjuicio de considerar que la vieja discusión entre lo público y
lo privado, pierde día a día su sentido original, en un mundo globalizado, donde
los peligros de la invasión de una u otra esfera han ido quedando superados por
los nuevos desafíos.
El derrame de petróleo del Exxon Valdez, constituyó una tragedia que tras
cendió los límites de estas esferas. La potencial agresión al medioambiente, la
actuación de organismos internacionales no estatales, la aparición de peligros
comunes así como de la aparición de sistemas universales de protección, hacen
que hoy en día, en la sociedad de la información y la comunicación, la visión del
Estado cambie radicalmente. Los Estados nacionales hoy no son los protagonis
tas exclusivos.
Es cierto que podemos identificar un orden público internacional, una socie
dad internacional que ha construido un orden jurídico, pero la realidad es mucho
8RADBRUCH, Gustav. Citado por N. Bobbio Estado, Gobierno y Sociedad, Breviarios FCE, México
1991 pág. 12.
más profunda y extensa, que la mera extrapolación del concepto de Estado na
cional a nivel internacional.
Para quienes entienden los derechos humanos, como derechos que propug
nan la no injerencia del Estado, la esfera prohibida de actuación del Estado, sin
duda los considerarán derechos privados.
No obstante un importante sector de la doctrina entre quienes se encuentran
Jellinek y Santi Romano, participando de la teoría de los derechos humanos,
como derechos frente u oponibles al Estado, sostienen el carácter público de los
mismos en base a esta relación. Jellinek ha desarrollado el concepto de derechos
públicos subjetivos.
En nuestro medio la casi totalidad de los autores ubican a los derechos hu
manos en la esfera del Derecho Público. Cassinelli, coincidente con la posición de
Jellinek, los ha identificado como derechos públicos subjetivos, distinguiendo
algunos de ellos a los que considera de carácter absoluto, como el derecho a la
vida.9
También Aníbal Barbagelata, y la mayoría de la doctrina constitucionalista
nacional acepta el carácter público de los derechos humanos.
En nuestra concepción, los derechos humanos deben sin duda ubicarse en la
esfera de lo público. Las viejas posiciones privatistas, que ubicaban a los dere
chos humanos como parte del derecho privado, hacían referencia a la concepción
individualista de los derechos humanos, concepción limitada a la protección de
la esfera individuo aislado de la sociedad. La historia demostró la imposibilidad
de la protección individual sin asegurar la protección de los derechos colectivos.
Y así, puede concluirse el carácter público de los derechos humanos.
B) D e r e c h o s h u m a n o s c o m o d e r e c h o s s u b je t iv o s
Pero los derechos humanos son asimismo parte del concepto del derecho sub
jetivo. El derecho subjetivo ha sido definido como el derecho en acción. Como
dijera Ihering, el derecho vestido y armado, el derecho que reclama, “Za posi
ción activa del individuo , el descenso de la regla abstracta hasta inves
tir a la persona de un derecho de modo concreto”.10
Y esto porque en derechos humanos, la bilateralidad tradicional de la rela
ción sinalagmática se altera. Para una teoría de los derechos humanos, el funda
mento del derecho no surge de la obligación de otro. No significa esto, desconocer
la existencia de la teoría del Deber ni la estructura relacional del derecho. Pero
el derecho subjetivo no debe entenderse como un opuesto del derecho objetivo.
Los derechos humanos, derecho a la vida, a la igualdad, a la salud, etc. son
derechos subjetivos en el sentido de que son del hombre. “Pero en cada uno hay
que extremar la precaución de descubrir bien su contenido, tanto como la presta
ción del sujeto pasivo que le da satisfacción y como la debida ubicación
personalizada de eses sujeto pasivo (o sea, cual y quién es ese sujeto pasivo)...
porque yo tenga el derecho a navegar no puedo pretender que cualquier persona
se convierta en un sujeto pasivo obligado frente a mí, a suministrarme su embar
9CASSINELLI MUÑOZ, Horacio. En Cursillo de derechos humanos y sus garantías. Cuadernos de

la Facultad de Derecho N° 13.
10IHERING, Rodolfo. La lucha por el Derecho. Ed. Atlántida. Buenos Aires, 1963 pág. 40.
20 DAOIZ URIARTE
cación.... Para rodear a los derechos humanos de la naturaleza de derechos sub

jetivos descartamos que resulte esencial la disponibilidad de acceso de su titular
a una vía coactiva en el aparato jurisdiccional del Estado”.11
Por ello la esencia de un derecho humano no encuentra su fundamento en
una obligación correspondiente ni viceversa.
Mi derecho a la libertad, no se basa en mi obligación de respeto a la libertad
de otro. Y la obligación de respeto hacia mi derecho no se funda en su correlato.
La particularidad de los derechos humanos entonces se encuentra en esta espe
cial característica. Mi derecho subjetivo no se define ni se altera por la obligación
correlativa.
Por supuesto esta posición no es unánime. Sin dejar de reconocer el carácter
de derechos públicos subjetivos de los derechos humanos, Jorge Jellinek plantea
la bilateralidad de la relación, partiendo de la base de que toda relación jurídica
tiene dos sujetos, identificando al Estado y a los individuos, donde la limitación
del poder del Estado actúa como derecho del individuo frente a éste y viceversa,
es decir, el Estado tiene derechos frente a los individuos.
También Bobbio expresa que “Atribuir a alguien la facultad de hacer o no
hacer lo que le plazca, y al mismo tiempo el poder de resistir, recurriendo en
última instancia a la fuerza propia o de los demás, contra el trasgresor eventual,
quien en consecuencia tiene el deber (o la obligación) de abstenerse de cualquier
acto que pueda interferir con la facultad de hacer o de no hacer”.12
Sin embargo, parece difícil explicar la correlación en los derechos económicos
y sociales donde existe una combinación de obligaciones de varios sujetos, ope
rando la obligación del Estado para efectivizarlos, la de las personas de colabo
rar, etc.
Kelsen en particular niega por principio el dualismo del derecho objetivo —
subjetivo. En definitiva para la tesis kelseniana el derecho subjetivo solo tiene
fundamento en la necesidad de justificación del propietario, de la apropiación
originaria frente al derecho objetivo, es decir, una derivación del derecho de pro
piedad. “Habría derecho subjetivo para Kelsen, cuando como un técnica de crea
ción del derecho, el individuo (voluntad particular) es admitido a participar en la
creación del derecho”.13
Para Kelsen la distinción entre derecho objetivo y subjetivo tiene la mani
fiesta finalidad de limitar el dominio del derecho positivo y es por ello que a su
criterio los partidarios del dualismo, tienen necesidad de ubicar en forma previa
al derecho subjetivo. Es entonces que esta noción tiene para él una función ideo
lógica.
Señala Kelsen, “hay derecho subjetivo en sentido específico de la palabra
cuando entre las condiciones de la sanción figura una manifestación de voluntad
(querella o acción judicial) emanada de un individuo en posición de defender sus
intereses por un acto lícito. Solamente cuando una norma jurídica coloca así a un
individuo en posición de defender sus intereses, se crea un derecho subjetivo a
11BIDART CAMPOS, Germán. Teoría General de los Derechos Humanos. Ed. Astrea. Buenos Ai
res, 1991, págs. 17 y 18.
12BOBBIO, Nicolás, Liberalismo y Democracia. FCE, Breviarios. México. 1991.
13LARRALDE, Jorge. Kelsen. Temas de Filosofía del Derecho. FCU, Montevideo. 1985, págs. 79-81.
CURSO DE DERECHOS HUMANOS Y SUS GARANTIAS *•; j ¡: * **'* 21
su favor. Este derecho no puede ser opuesto al derecho objetivo, dado que solo
existe en la medida en que ha sido creado por éste”.14
Cabe señalar que tal posición de Kelsen es coherente con su teoría negadora
de los derechos humanos en tanto su concepción no admite que exista un dere
cho contra el Estado, dado que este tiene el monopolio de la creación del orden
jurídico.
Pero en definitiva, la gran mayoría de la doctrina sostiene sin perjuicio de lo
anterior, el c ará c te r subjetivo de los derechos hum anos, con las precisio
nes ya señaladas.
C ) C o n c l u s io n e s
De lo anteriormente expuesto surge claramente la identificación entre dere
chos humanos y derechos públicos subjetivos. Esta identificación surge de la
relación de éstos con el Estado y con los particulares al mismo tiempo, donde la
recepción por las normas constitucionales y supraconstitucionales, internacio
nales, compartiendo un código de valores universalmente admitidos, permite al
hombre el reconocimiento de su dignidad, y los derechos inherentes a su condi
ción de persona jurídica de pleno derecho.
Ello se afirma en cuanto el hombre vuelve a ocupar el centro de la actividad
humana, y el derecho, como parte de la misma, la reconoce como su objetivo
final, y no como un medio para la realización de fines propios, que le han otorga
do teóricos de otras épocas que antepusieron el Estado y otras creaciones idea
les, a la realidad del ser humano, como fin último de todas las cosas.
1.4. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

1.4.1. D e r e c h o s y g a r a n t ía s
La doctrina ha intentado elaborar diversas clasificaciones de derechos, pre
tendiendo abarcar las particularidades y características de cada uno.
Como señalara Barbagelata, los problemas para elaborar una clasificación
que abarcara todas y cada una de las diversas formas de protección y reconoci
miento de los derechos humanos, “han llevado a muchos autores a negar la posi
bilidad de realizar una clasificación racional, científicamente aprobada” y en vez
de ello dedicarse a analizar directamente los derechos.15
Muchas han sido las propuestas pero nos limitaremos a señalar una en par
ticular que tiene fundamentalmente un importante contenido pedagógico y prác
tico. En esta breve introducción solo señalaremos sus características más impor
tantes ya que volveremos sobre ella oportunamente cuando tratemos específica
mente algunos de los derechos consagrados.
Efectivamente la doctrina ha dividido los derechos en Derechos sustanciales
y Garantías. Inclusive nuestra Constitución así como en otros ejemplos del mun
do, titula la Sección II como Derechos, Deberes y Garantías.
’' 1 0 8 3 6
14 KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho, págs. 122 y ss. Buenos Aires, EUDEBA, 1973.
15BARBAGELATA, Aníbal, Derechos Fundamentales, FCU, Montevideo. 1971, pág. 43.
DAOIZ URIARTE
La idea de esta división es separar a los efectos de sus análisis aquellos dere
chos que en su formulación describen el contenido dogmático, mientras que exis
ten otros derechos que tienen un carácter instrumental, cuyo contenido consiste
en los medios y mecanismos de protección de los derechos.
Es así que mientras se consagra el derecho a la libertad ambulatoria en la
Constitución (art. 15), también se propone un medio rápido y efectivo de protec
ción con la misma jerarquía y en la misma sección (hábeas corpus art. 17).
Como veremos al analizar el desarrollo histórico de los derechos humanos el
reconocimiento de unos y de otros, surgió casi simultáneamente, ya que pronta
mente los pueblos se dieron cuenta de que tan necesario era reconocer derechos
como asegurar el cumplimiento de los mismos.
Vanossi,16 refiriéndose a la legislación argentina señala que el término ga
rantías se utiliza en diversas acepciones, que van desde la mayor amplitud hasta
la más estrecha, pero para tratar de ordenarlas las divide en:
A) Garantías generales: 1) Garantías institucionales (separación de pode
res, etc.) 2) Garantías mutuas (mutua protección de los derechos entre
sí).
B) Garantías especiales: 1) Contra abusos provenientes del Poder Ejecu
tivo 2) del Poder Legislativo 3) del Poder Judicial 4) Contra abusos prove
nientes de poderes de hecho y de los particulares.
Habitualmente las denominamos garantías genéricas y específicas.
Las Garantías genéricas son formulaciones con carácter general, que son
de aplicación para todos los derechos y todos los individuos en colectivo, no dis
tinguiendo en forma individual a ningún derecho en especial. Gran parte de ellas
se identifican con las garantías políticas y sociales. El conjunto de garantías
genéricas determinan la existencia o no de un régimen de protección de derechos
humanos y en su concepción actual fuera de la hipótesis positivista a ultranza,
determinan la existencia o no de un Estado de Derecho. Si bien el Estado de
Derecho como tal ha sido considerado como una de las garantías genéricas a la
luz de la experiencia y el mundo actual, se trata en realidad de un presupuesto
de la existencia de un régimen de protección de derechos y de existencia de ga
rantías.
Si no fuera esta la concepción y pudiera mantenerse el concepto de Estado de
Derecho para un Estado que no consagrara ni respetara los derechos humanos,
entonces tampoco podría considerarse como garantía alguna, sino como una mera
maquinaria jurídica formal sin contenido alguno.
En definitiva las garantías genéricas son un medio de protección global de
los derechos e indirectamente un medio de protección de cada derecho en parti
cular.
Dentro de estas podemos identificar garantías de carácter institucional, como
la separación de poderes, la organización de un gobierno democrático republica
no, la responsabilidad del Estado, etc. También la consagración de principios
generales tales como la irretroactividad de la ley penal, el principio de legalidad
16VANOSSI, Jorge Reinaldo, “La protección de los derechos humanos en la Argentina”, En Líber
Amicorum, ob. cit., pág. 1498.
para la limitación de determinados derechos, el principio de distribución de las

cargas públicas, etc.
También podemos identificar garantías que podrían considerarse mixtas
puesto que en algún sentido operan como derecho sustancial y como garantía
genérica, como puede serlo el derecho de petición o la libertad de expresión.
Existen otras de carácter fundamentalmente jurídico, como el proceso de in-
constitucionalidad de las leyes, el proceso de anulación de los actos administra
tivos, el régimen de recursos, el debido proceso legal, etc.
Como vemos las garantías genéricas pueden ser múltiples y de muy distinto
carácter, por lo que su rasgo común es la característica de constituir un medio
para un fin, la protección genérica de los derechos sustanciales. No son un fin en
sí mismo sino que integran una infraestructura jurídico - político - administra
tivo con el objetivo de tutelar el respeto de los derechos y viabilizar su realiza
ción.
Las G arantías específicas comparten la misma finalidad tutelar consti
tuyéndose un medio, no un fin, pero tienen un contenido concreto, materializán
dose en la protección de determinados derechos, y tienen esencialmente un ca
rácter de instrum ento jurisdiccional o adm inistrativo, que perm iten el
accionamiento subjetivo, toda vez que el derecho o los derechos a los que acceden
se encuentren vulnerados o en peligro de afectación.
El primer ejemplo de este tipo de garantías históricamente reconocidas lo
constituye el “habeas corpus” que como veremos tuvo sus primeros anteceden
tes en los fueros y cartas españolas y en la clásica Carta Magna inglesa de 1215.
Otro de los ejemplos clásicos es el am paro, instituto de origen latinoameri
cano, que se impuso como mecanismo rápido de protección de todos los derechos
en la vía judicial, o de aquellos no protegidos por otros mecanismos como en el
caso uruguayo previsto por la ley 16.011.
Modernamente asistimos a un desarrollo cada vez mayor de este tipo de ga
rantías que más adelante estudiaremos en forma particularizada. Basta con se
ñalar el desarrollo que nuevas modalidades de este tipo se han ido estableciendo
en los distintos ordenamientos jurídicos nacionales y en los tratados internacio
nales, tales como el hábeas data, el derecho de respuesta, etc.
Jiménez de Aréchaga ha sostenido una concepción más amplia de la que ha
bitualmente se maneja, incluyendo como garantías específicas todas aquellas
*' contenidas en la propia descripción o instrumentación constitucional del dere-
¿ cho. A modo de ejemplo incluye como garantía específica la prohibición de la
censura previa en el caso de la libertad de expresión, la obligación de existencia
de condena legalmente establecida en los casos de prisión, la declaración por ley
de ilicitud de una asociación, etc. 17
^ Preferimos restringir el concepto de garantías específicas a los mecanismos
señalados, sin perjuicio de recordar que la distinción señalada no tiene un carác-
¿- ter científico ni absoluto por lo que debe valorarse como criterio práctico para
*■ facilitar el objeto de estudio.
é
17JIMENEZ DE ARECHAGA, Justino, La Constitución Nacional, Cámara de Senadores, 1988,

Montevideo, págs. 212 y ss.
24 DAOIZ URIARTE
1.5. LAS GENERACIONES DE DERECHOS

Otra de las clasificaciones que habitualmente se realizan es la división de los
derechos en generaciones. Esta división es también un intento de agrupar los
derechos con un sentido pedagógico, y facilitador, sin que pueda considerarse
una división científica, por lo que serían vanos y absurdos los intentos de encasillar
forzadamente algunos de los derechos más conocidos, en una u otra generación,
lo que naturalmente llevaría a conclusiones erróneas y alejadas de la realidad.
El valor de esta clasificación estriba en permitir agrupar el reconocimiento
de los derechos identificándolos con las distintas etapas histórico-sociológicas
ubicándolas en el contexto correspondiente tanto desde el punto de vista social,
como desde el punto de vista económico.
Como veremos al realizar el estudio del surgimiento y desarrollo histórico de
los derechos humanos, cada etapa de su reconocimiento y realización se corres
ponde con la conformación de una determinada base económica, una fuerte in
fluencia filosófica y un momento especial de la historia de la humanidad, que
confluyen para generar las condiciones propicias del reconocimiento y avance en
la materia. No obstante ello puede señalarse que las generaciones de derechos
abarcan los últimos dos siglos y medio.
Tomando en cuenta las precisiones anteriores, podemos establecer que, en
su generalidad, pueden identificarse determinados rasgos comunes que permi
ten agrupar los derechos según el momento de reconocimiento y desarrollo, así
como de prevalencia momentánea en las posiciones filosóficas y en los
ordenamientos jurídicos positivos. Trataremos entonces, de presentar los carac
teres más relevantes de estas generaciones sin que ello pretenda tener la riguro
sidad de un estudio calificado que busque elaborar nociones absolutas.
1.5.1. LOS DERECHOS DE PRIMERA GENERACIÓN
Estos derechos son los primeros en recibir una consagración global y concre
ta en los ordenamientos jurídicos. Si bien veremos antecedentes dispersos, sur
gen de un proceso iniciado con la Revolución Inglesa concretada en 1688, adop
tan formas orgánicas en la Revolución Americana, y reciben su consagración con
la Revolución Francesa a partir de 1789.
Su identificación con el carácter burgués de todos estos movimientos revolu
cionarios es clara y se corresponden con la etapa histórica de la Revolución In
dustrial. Pero como veremos los procesos revolucionarios si bien fueron dirigidos
y aprovechados por una clase social que tenía un claro interés político y económi
co, fueron llevados adelante por todos los estratos sociales en la mayoría de los
casos. Es por ello que, si bien puede afirmarse que la burguesía logró afirmar el
reconocimiento y predominio de aquellos derechos que estaban en su programa
político y filosófico, el avance revolucionario culmina con la consagración de de
rechos con carácter universal, aunque se reconozcan limitaciones importantes
que se mantuvieron o se incorporaron, una vez que el impulso revolucionario
comenzara a ceder.
El resultado será entonces la consagración de una serie de derechos huma
nos con criterio general, pero con un marcado contenido individualista, liberal y
burgués.
Esto se materializará en un acento marcado en el predominio de la libertad

como derecho humano esencial, inclusive preeminente sobre cualquier otro de
recho. Pero además el concepto de libertad mantendrá limitaciones importantes
en sus primeras épocas que pondrán en duda su consagración real.
Sintetizando podemos señalar los siguientes caracteres:
a) Con la primera generación se instala el concepto de derechos humanos a
nivel universal, como propios de la persona.
b) Se identifica en términos jurídico-políticos con un no hacer del Estado, el
rechazo absoluto a toda intervención estatal, fuera de las funciones clási
cas del Estado juez y gendarme.
c) Los derechos humanos se definen como el no hacer del Estado, el ámbito
del dominio individual de la persona.
d) La igualdad tiene un contenido absolutamente formal, y aunque se con
sagra en los textos, la gran parte de las Constituciones del S.XIX mantie
nen la esclavitud así como otras formas de discriminación en materia
civil, laboral, y de participación democrática (voto censitario, tratamien
to de la mujer casada como incapaz, etc.).
e) El derecho de propiedad es consagrado como uno de los derechos predo
minantes o inclusive él más importante. Propiedad, libertad e individuo,
forman una trilogía indisoluble, que representa la esfera de protección
enfrentada al Estado. Todo se subordina a ella.
f) Estos derechos se identificarán por su contenido con el concepto de de
rechos civiles y políticos.
Los clásicos ejemplos de esta primera generación lo conforma el reconoci
miento de todas las libertades públicas, pero en particular resaltan tres, la liber
tad física, la libertad de prensa y de expresión, y la libertad de comercio e indus
tria.
La propiedad es elevada, como el caso emblemático de nuestra Constitución
de 1830 al nivel de un sagrado e inviolable,.
Al solo efecto enunciativo podemos identificar también entre estos derechos
a la libertad de cultos, la libertad de reunión, la protección a la intimidad, el
derecho a la personalidad, etc.
No obstante, la libertad de asociación no es reconocida en la mayoría de los
ordenamientos dado que se considera nociva y peligrosa para la libertad indivi
dual. De esta forma el nuevo orden económico se protege de dos posibles enemi
gos, la asociación de las corporaciones (rémoras del viejo orden feudal) y de las
asociaciones sindicales (que pueden cuestionar la libertad de contratación).
Estos derechos también se encuentran en permanente evolución aún cuando
se identifique con un dinamismo menor que los derechos de segunda y tercera
generación. En su actual desarrollo se han reconocido nuevas formas de protec
ción como el habeas data, el derecho de respuesta, etc. que si bien han surgido en
los últimos años, pueden identificarse por sus caracteres con la primera genera
ción de derechos.
1.5.2. Los DERECHOS DE SEGUNDA GENERACIÓN
Como señalamos antes los movimientos revolucionarios que abarcaron casi
150 años, culminaron con el triunfo de la burguesía como clase dominante, lo que
26 DAOIZ URIARTE
extendió el desarrollo del sistema capitalista en forma global, mucho más allá
del continente europeo. No obstante, las masas populares, que habían participa
do en los movimientos revolucionarios no lograron mejorar su situación a nivel
económico y político. En efecto, la consagración de las libertades no fue acompa
ñada con cambios en su situación económica que sustentaran esas libertades
establecidas como derechos constitucionales. Lejos de ello su situación se agravó
generando múltiples movimientos revolucionarios que exigían grandes cambios
en las relaciones de producción y de participación en los beneficios del desarro
llo. Estos movimientos si bien no carecieron de espontaneidad fueron adquirien
do posteriormente contenidos ideológicos definidos, a través de las ideas filosófi
cas y políticas de los primeros pensadores socialistas, anarquistas, hasta la apa
rición del marxismo, que culminara una teoría global y cuestionadora del siste
ma capitalista en todos los aspectos. Esta explosión revolucionaria viene a con
cretarse constitucionalmente en primer lugar en la Constitución francesa de 1848
pero se afirma en la Constitución mexicana de Querétaro, en 1917, y luego en
diversas Constituciones del período, al punto de dominar la primera mitad del
Siglo XX.
El objetivo primordial era privilegiar el derecho a la igualdad, concebida no
como un principio formal, sino con un contenido material de igualación entre
todos los seres humanos, en sus condiciones materiales de vida y desarrollo.
Simultáneamente con este desarrollo revolucionario de las masas empobrecidas,
se produce la mayor crisis del capitalismo en 1929. De esta forma coinciden los
reclamos de los sectores populares con la crisis abrupta del sistema capitalista,
generando la necesidad de encontrar nuevas rutas de salida para evitar un co
lapso mundial. Mientras el marxismo propugna la intervención total del Estado,
convertido en un Estado dominado por el proletariado para la eliminación de las
clases sociales, los sectores reformistas del capitalismo proponen la intervención
del Estado, como moderador y articulador de la economía y las relaciones labora
les, para lograr la creación de un Estado social de bienestar garantizado por la
seguridad social.
Se crea a partir de entonces una conciencia universal de que la falta de igual
dad lleva irremediablemente a un cuestionamiento, cuando no a la extinción de
la libertad, y a la definitiva e innegable interrelación de los derechos.
Es así que en el preámbulo del Pacto de Derechos Económicos Sociales y
Culturales se establece “que no puede realizarse el ideal del ser humano
libre, liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condicio
nes que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, so
ciales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos
De esta forma la igualdad pasa a ser protagonista principal en el complejo de
los derechos humanos, y la igualdad presume un contenido social y no individual
de los derechos.
Surge así el reconocimiento de los derechos y libertades de segunda genera
ción cuyas principales particularidades pueden sintetizarse en las siguientes:
a) Son derechos que buscan la igualdad material y no exclusivamente for
mal, entre los seres humanos asegurando condiciones dignas de existen
cia.
b) Exigen una participación activa del Estado en su promoción, desarrollo y
garantía.
c) Son derechos colectivos e individuales a la vez.

d) Son derechos operativos, aún cuando su aplicación sufre los
condicionamientos propios de los recursos públicos de la sociedad en al
gunos casos.
e) Son derechos progresivos puesto que se encuentran en un continuo desa
rrollo, en la medida en que el desarrollo económico y social permite am
pliar en forma permanente su nivel de protección.
Sin duda en su aplicación los derechos económicos sociales y culturales en
cuentran dificultades para su efectivo desarrollo, lo cual los hace objeto de per
manentes cuestionamientos y relativizaciones. En términos abstractos pueden
ser definidos fácilmente pero en su aplicación práctica adquieren distintas di
mensiones de acuerdo al desarrollo de la sociedad y del Estado. Por otra parte su
aplicación genera una permanente tensión en cuanto su vocación igualitaria pro
voca necesariamente una distribución de los sectores poderosos de la sociedad,
hacia los sectores menos privilegiados en forma inevitable, así como un reclamo
permanente de estos últimos hacia los primeros. Esta situación se reproduce a
nivel nacional e internacional. Resulta evidente que la consideración de estos
derechos en las sociedades europeas, tiene un contenido diferente en las socieda
des africanas.
De todas formas el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales en
su Observación General No. 14 ha establecido, a los efectos de valorar el cumpli
miento de las obligaciones de este tenor por parte de un Estado que “Si la limita
ción de recursos imposibilita el pleno cumplimiento por un Estado de las obliga
ciones que ha contraído en virtud del Pacto, dicho Estado tendrá que justificar
no obstante que se ha hecho todo lo posible por utilizar todos los recursos de que
dispone para satisfacer, como cuestión de prioridad, las obligaciones señaladas”.
Podemos identificar estos derechos genéricamente en nuestra constitución
como los derechos incorporados en 1934 a la Sección II, fundamentalmente en su
capítulo II (arts. 40 a 71), con la salvedad de que la interrelación de derechos
hace que toda la parte dogmática se encuentre indisolublemente vinculada de
forma tal que la protección de la vida y las libertades conforman un todo con los
demás derechos reconocidos.
Al solo efecto enunciativo por tanto podemos identificar entre estos derechos
al derecho al trabajo, como derecho a obtener un empleo remunerado, así como
las condiciones mínimas en que debe desarrollarse el mismo, el derecho de huel
ga y de sindicalización (como parte de la libertad de asociación), el derecho a la
seguridad social, a la salud, a la protección de la familia, la vivienda, la educa
ción, y a la protección de los valores y bienes culturales, etc.
Esta segunda generación de derechos ha sido objeto de constantes ataques
en diversos momentos históricos, en algunos casos cuestionando su misma exis
tencia y en otros procurando limitar su expansión. Desde el ámbito económico, el
principal exponente del liberalismo actual Friedrich Von Hayek ha insistido en
la indisolubilidad entre la libertad económica y la libertad sin adjetivos, al punto
tal que el liberalismo exige la subordinación inclusive de la mayoría a su concep
ción.18 Esta concepción que retorna al estado mínimo desconoce la potestad del
18 BOBBIO, Norberto, Liberalismo y Democracia, FCE, México, 1989, págs. 99-101.

28 DAOIZ URIARTE
Estado de intervenir en la vida económica como mecanismo de redistribución,

mecanismo que solo puede efectuar el mercado.
También desde el punto de vista jurídico filosófico se ha cuestionado la cali
dad de derechos subjetivos a estos derechos, manifestándose que no pueden exi
girse judicialmente. Se los identifica como normas programáticas considerándo
los aspiraciones políticas y morales, pero no derechos procesalmente ejecutables.
Obviamente que esto referiría a algunos de los derechos sociales y no a todos
puesto que reconocimientos tales como el derecho de huelga, el derecho de sindi
cación, o el derecho a la educación son perfectamente ejecutables.
Pero, como expresa Alicia Castro, “pese a la dificultad que existe con los
derechos que suponen prestaciones por parte del Estado y por tanto, resultan
afectados por variables económicas importa afirmarlos moral, política y jurídica
mente como derechos y poder pensarlos desde esa perspectiva, que implica su
exigibilidad, sin excluir la intervención judicial hasta donde sea posible”.19
1.5.3. Los DERECHOS DE TERCERA GENERACIÓN
Al mismo tiempo en que la sociedad mundial comenzaba a valorar la necesi
dad de identificar la igualdad y la libertad como formas de una misma concep
ción dogmática, el desarrollo de la segunda o tercera revolución industrial, y el
comienzo de la globalización, comenzó a despertar una conciencia de comunidad
universal no conocida hasta entonces.
Derrotadas (aunque no desaparecidas) las concepciones racistas, temerosa
cada vez en mayor grado la sociedad universal de las consecuencias de la guerra
y en particular de la eventualidad de la guerra nuclear, y desarrollada la revolu
ción tecnológica fundamentalmente en materia de comunicaciones, el ser huma
no comenzó a tomar conciencia de la paulatina y constante desaparición de cul
turas, formas de la naturaleza, biodiversidad, y degradación del hábitat provo
cada por la propia actividad humana.
Al mismo tiempo comenzó advertirse que las fronteras nacionales, y el pro
pio concepto de nación, comenzaban a ceder espacios frente a las necesidades
comunes de una sociedad que se identificaba cada vez más con la condición hu
mana y no con la condición de ciudadano o natural de un territorio. El avance de
los acuerdos internacionales, llevó a la concientización de que existían bienes
comunes, de carácter social, cultural y natural que se debían preservar como
derecho humano de la comunidad internacional y no de un país o región en espe
cial. Por otra parte, tampoco su protección podía realizarse en forma exclusiva
por una nación o comunidad en especial, y más importante aún los peligros
que afectaban estos derechos no provenían de un régimen político , eco
nómico o nacional, en forma exclusiva. En efecto la explotación desme
dida de los recursos naturales se internacionalizó a tal magnitud que
los complejos y empresas industriales difícilmente pueden identificarse
con una nación , o con individuos en particular. Es así como los derra
mes de petróleo en los mares, la eliminación de la selva natural, o la
expoliación de recursos difícilmente podían ser atribuidos y menos con
trolados o reprimidos por un Estado en particular.
19 CASTRO RIVERA, Alicia, en El principio de Igualdad. FCU. Montevideo, 2008, pág. 191.
La afectación del hábitat por parte de la industrialización expansiva no era

patrimonio exclusivo de una forma económica o política de producción. La gra
dual desaparición de formas y patrones culturales de comunidades y minorías,
tampoco era patrimonio exclusivo de una política intencional de exterminio. La
protección de bienes culturales universalmente reconocidos no podía exigirse como
carga exclusiva de un Estado nacional, así como tampoco la protección de áreas
naturales cuya desaparición afectaría a toda la humanidad. Es entonces que co
mienza a hablarse de la necesidad de reconocer la existencia de una nueva gama
de derechos humanos, identificados con el concepto de solidaridad hum ana.
Surge entonces el reconocimiento de una nueva gama de derechos con cier
tas características propias:
a) Se trata de derechos colectivos que se ejercen y se protegen en forma
colectiva.
b) Su protección no queda librada a la exclusiva actividad del Estado. Si bien
el Estado es parte esencial en la viabilización de su protección, la misma
requiere la participación colectiva y activa de la sociedad internacional.
c) Resulta difícil concebir la afectación individual de algunos de estos dere
chos en tanto la materialización de su violación afecta al colectivo inevi
tablemente.
d) En el accionamiento para su protección se reconoce no solamente la vo
luntad individual sino el accionamiento colectivo a través de ONGS, co
munidades, u otras formas de organización social, aun cuando no sean
directamente afectados habilitándose la defensa de intereses difusos, como
instrumento procesal fundamental.
Estos derechos comienzan a surgir desde el nacimiento mismo de la Declara
ción Universal de Derechos Humanos, pero comienzan a expandirse a partir de
los años 80 y 90. Ya en 1954 se aprobó el protocolo de protección de bienes cultu
rales en situaciones bélicas. En 1960 por resolución 1514(XV) la Asamblea Gene
ral de la ONU aprobó la Declaración sobre la concesión de la independencia a los
países y pueblos coloniales, en la que por primera vez se declaró el derecho de
todos los pueblos a la libre determinación, en virtud del cual determinan libre
mente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, so
cial y cultural, y se condenaron todas las formas de subyugación, dominación y
explotación extranjeras, que constituían una denegación de los derechos huma
nos fundamentales. En la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio
Humano, celebrada en Estocolmo en 1972, se realiza la primera declaración de
reconocimiento del derecho a la protección del Medio Ambiente. En 1982, la Asam
blea General de las Naciones Unidas aprobó la Carta Mundial de la Naturaleza
(resolución 37/7), donde se expresa la necesidad de proteger la viabilidad genética
de la tierra. Esos instrumentos fueron complementados por la Convención Mar
co de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, aprobada en Nueva York
el 9 de mayo de 1992 y su Protocolo de Kyoto, de 11 de diciembre de 1997, y por
la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, aprobada por la
Conferencia convocada por las Naciones Unidas en 1992.
En nuestro país, la reforma Constitucional de 1997 incorporó, en el artículo
47, la primera norma específica de protección al medio ambiente. Posteriormente
la Reforma Constitucional de 2004 reconoció a texto expreso el derecho al agua y
al saneamiento como un derecho humano fundamental ampliando dicho artículo.
30 DAOIZ URIARTE
Como bien señalan en su trabajo Saettone y Urioste, “estos derechos de ter

cera generación, no sustituyen los derechos anteriormente consagrados, sino que
los complementan respondiendo a las necesidades de este contexto histórico en
el cual vivimos, pero la aparición de nuevos derechos siempre es un proceso in
concluso que acompañará al ser humano en el perfeccionamiento de su dignidad.
Podemos afirmar que todos los derechos humanos exigen a la vez una acción
positiva y una abstención por parte del Estado”.20
De todas formas es del caso reconocer que esta tercera generación de dere
chos es aún la que presenta mayores carencias en su determinación protección, y
concientización, dado que la protección colectiva requiere de un alto grado de
cooperación institucional a nivel estatal, así como de las corporaciones transna
cionales de gran poder económico. Así como vimos la tensión siempre presente
en los derechos económicos y sociales que implican una distribución de la renta
que requiere un traspaso importante de beneficios de los sectores pudientes de
la sociedad al Estado para su satisfacer las necesidades básicas de la población
menos privilegiada, en el caso de los derechos de tercera generación, su protec
ción requiere en muchos casos la aceptación por los países y corporaciones de
importantes renunciamientos y sacrificios económicos para asegurar el respeto
y protección de estos derechos.
Podemos identificar al igual que en los anteriores casos, a título enunciativo
los siguientes derechos: derecho a la paz, a la autodeterminación de los pueblos,
al patrimonio histórico y cultural de la humanidad, al medio ambiente sano, a la
protección de las minorías étnicas y su cultura, etc.
1.5.4. V alo ra ció n c r ític a
Como vimos resultan de lo expuesto algunas características propias de estos
agrupamientos que reconocen su origen en las propias etapas históricas que fue
ron permitiendo el avance necesario para el reconocimiento de los derechos. Pero
sin perjuicio de las particularidades resulta indudable la interdependencia
relacional y esencial que existe entre todos los derechos humanos reconocidos
por la conciencia universal, independientemente de sus características y su ori
gen histórico político o social. Inclusive el carácter dinámico de su progresividad,
corta horizontalmente todas las generaciones, y como vimos, continúa desarro
llando nuevos espacios de protección.
Resultaría por tanto un inútil y peligroso ejercicio intelectual intentar
encasillar en forma exhaustiva los derechos dentro de cada generación ya que
los mismos responden a un solo propósito o razón de existencia la protección
integral de la persona humana.
Así lo entendieron los revolucionarios franceses cuando propusieron la trilogía
básica, libertad, igualdad, fraternidad (hoy solidaridad). Como se ve, la evolución
señalada no ha hecho más que ratificar estos principios básicos que fueron la
consigna que motivara la primera Declaración de Derechos con vocación univer
sal, y constituye aún la mejor síntesis de toda concepción de derechos humanos.
20SAETTONE, Mariela y URIOSTE,- Fernando, “La protección de los derechos colectivos”, Revista
de Derecho Público, año 2005. N°. 28, pág. 105, Montevideo.
2. LOS FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS
DE LOS DERECHOS HUMANOS
Desde muy lejanas épocas los pensadores han intentado encontrar funda
mentos filosóficos y racionales que permitieran edificar una construcción sólida
para afirmar la existencia de los derechos humanos, y garantizar su protección
contra la arbitrariedad del poder. Estas construcciones han pasado por diferen
tes etapas, desde la apelación a lo divino y ajeno al ser humano, humano hasta la
interpretación cosmogónica de la realidad, incluyendo a los derechos dentro de
una filosofía absoluta. También se han desarrollado tesis negadoras de las exis
tencia de los derechos ante la imposibilidad de encontrar bases sólidas que hicie
ran compatible el mundo ideal con la realidad, y finalmente existen quienes han
renunciado a la búsqueda de una fundamentación optando por concluir que los
derechos son una realidad empírica que emerge de la sociedad y su historia, por
lo que no es posible buscarle una fundamentación absoluta.
Intentaremos dar una visión limitada pero representativa de las distintas
posiciones a lo largo de la historia, tratando de agruparlas de acuerdo a determi
nados conceptos comunes que tuvieron dichas posiciones. El debate está lejos
aún de terminarse pero resulta evidente que con fundamentos o no los derechos
humanos son hoy una realidad afirmada en la conciencia de la sociedad univer
sal, reconocida por la población mundial, y no puede ignorarse el papel que la
doctrina jurídica y la filosofía han tenido para llegar a esta etapa de consolida
ción político jurídica de los derechos en la humanidad.
2.1. EL JUSNATURALISMO
El jusnaturalismo ha sido sin duda el motor filosófico original de los dere
chos humanos. La Teoría del Derecho Natural, ha sido sin duda, la primera for
ma de reflexionar sobre la necesaria existencia de un derecho que reconociera la
condición humana, justificando la imposición de determinados límites al poder
sobre la base del respeto al ser individual.
De alguna forma podemos identificar como concepto genérico al jusnatu
ralismo a lo largo de 25 siglos de pensamiento filosófico, pero es de justicia reco
nocer que los fundamentos, justificación y elaboración doctrinaria han tenido
diferencias esenciales, desde sus primeras formulaciones hasta la etapa actual.
Es así que a lo largo de la historia, desde los filósofos griegos, pasando por las
doctrinas escolásticas, y el contractualismo, hasta el neo jusnaturalismo, la evo
lución de los defensores del derecho natural ha acompañado prácticamente las
distintas etapas en la evolución política, filosófica e histórica de la humanidad.
Siguiendo a Radbruch, pueden señalarse en el Derecho Natural, al menos
tres etapas históricas bien definidas, la Antigüedad, en la que la idea descansa
ba sobre el antagonismo entre la naturaleza y la convención (Aristóteles), la
32 DAOIZ URIARTE
Edad Media, antítesis entre el Derecho Divino y el secular (Aquino), y la época

moderna que tiene por fondo la antinomia entre la razón y el orden coactivo
(Rousseau). Durante estos períodos, podrían señalarse los siguientes rasgos co
munes de los teóricos de esta etapa, Io. El Derecho Natural es como la naturale
za, como Dios, y como la razón, inmutable y absoluto, común a todos los tiempos
y a todos los pueblos. 2o. es clara e inequívocamente cognoscible por medio de la
razón. 3o. no es solamente una pauta para contrastar el Derecho positivo, sino
una forma de sustituir a éste en todos los casos en que se halla en contradicción
con aquel.21
Estos pensadores tienen en común la identificación del valor justicia con la
naturaleza, es decir, la justicia es parte de la naturaleza ya sea que esta sea
divina o humana.
Bobbio, ha definido al jusnaturalismo como la doctrina de acuerdo con la cual
existen leyes, que no han sido puestas por la voluntad humana y en cuanto tales
son anteriores a la formación de cualquier grupo social, reconocibles mediante la
búsqueda racional, de las que deriva, como de toda ley moral o jurídica, derecho
y deberes que son, por el hecho de derivar de una ley natural, derechos y deberes
naturales.22
Trataremos de recorrer sintéticamente la evolución histórica del pensamien
to iusnaturalista hasta el presente. Es por eso que la identificación del derecho
como esencia, se confunde inevitablemente en esta etapa con los derechos huma
nos.
2.1.1. EL PENSAMIENTO IUSNATURALISTA EN LA ANTIGÜEDAD
La primera identificación clara aparece con Heráclito quien expresaba que
el fundamento u origen de las leyes humanas es una ley divina, que identifica
con la naturaleza o como razón cósmica (logos).
Aunque tanto Sócrates como Platón, tenían este rumbo de pensamiento es
Aristóteles quien con mayor claridad identifica y define al Derecho Natural, en
su “Etica a Nicómaco” “aquel que en todas partes tiene la misma fuerza y no
depende de nuestra aprobación o desaprobación”. Para Aristóteles la esencia de
la justicia radica en la idea de igualdad, distinguiendo dos clases de justicia, la
conmutativa (parte de la base de la igualdad absoluta) y la distributiva (que
representa la proporcionalidad). No obstante cabe resaltar acá la particularidad
del pensamiento de aristotélico, que es en definitiva el origen del contractualismo
que retomará siglos después Hobbes como ya veremos. Para Aristóteles el inicio
de la sociedad surge con la familia, que es la forma primitiva de sociedad.
Estos conceptos son retomados por Cicerón, quien identificara a la justicia
como la virtud de dar a cada uno lo suyo, y esta regla se desprende de la natura
leza. Es por tanto nula la ley y la justicia que no tengan origen en la naturaleza.
Pero Aristóteles llegaría aún más lejos en su apelación a la naturaleza. Ex
presa que el Estado en forma natural se encuentra por sobre la familia, ya que el
todo siempre supera a la parte, y señala “Lo prueba claramente la necesidad
21 RADBRUCH, Gustav, Introducción a la Filosofía del Derecho, págs. 24-25 Breviarios FCE, Méxi
co, 1955.
22BOBBIO, Norberto, Liberalismo y Democracia, pág. 12, FCE, Breviarios, México, 1989.
natural del Estado y su superioridad sobre el individuo... aquel que no puede

vivir en sociedad y que en medio de su independencia no tiene necesidades, no
puede ser nunca miembro del Estado, es un bruto o un dios. La naturaleza arras
tra pues, instintivamente a todos los hombres a la asociación política”.
Si bien según él, se puede justificar por naturaleza la esclavitud, también
reconoce que existen otros filósofos que “pretenden que el poder del señor es
contrario a la naturaleza, que la ley es la que hace a los hombres libres y esclavos
no reconociendo la naturaleza ninguna diferencia entre ellos, y que por último,
la esclavitud es inicua, puesto que es obra de la violencia.... Estas dos opiniones
opuestas son sostenidas igualmente por hombres sabios”. 23
Cicerón retoma como señalamos la filosofía Aristotélica y los clásicos grie
gos, considerando a la Ley de la Naturaleza como la única ley racional y justa,
puesto que por ella se forma la sociedad humana. En Las Leyes pone en boca de
Marco las siguientes expresiones: “Pero lo más absurdo es suponer que son jus
tas todas las instituciones y leyes de los pueblos. Serán también justas las leyes
de los tiranos? ... la justicia no existe en absoluto si no deriva de la Naturaleza,
y que la utilidad acaba con toda justicia edificada sobre la base de la utilidad. Si
la Naturaleza no debe respaldar al Derecho, todas las virtudes se derrumban...
para distinguir la ley buena de la ley mala, no podemos recurrir a otra norma
i que a la Naturaleza. Es la Naturaleza la que permite discriminar no sólo entre el
i Derecho y la justicia, sino aún entre lo honroso y lo deshonroso en general. Pues
la Naturaleza nos preparó inteligencias comunes e implantó sus gérmenes en
nuestros espíritus para que relacionemos lo honroso con la virtud y lo deshonro
so con el vicio. Habría que ser loco para creer que estas distinciones se fundan en
la convención y no en la Naturaleza”.24
Como se ve, ante la ausencia de un dios único y dado el carácter antropomórfico
J de los dioses griegos, la búsqueda de la justicia universal y única del mundo
^ greco latino se dirigirá a la Naturaleza, a diferencia de la edad media en la que
predominará el concepto de derecho natural como derecho divino, o regla de dios.
2.1.2. L a E dad M e d ia
^ Durante la edad media esta concepción se traslada a las escuelas escolásti-
f cas destacándose particularmente en las concepciones de Santo Tomás de Aquino
y San Agustín.
J Este último considerara que la ley natural es aquella que por disposición de
tí Dios se ha grabado en el alma del hombre y por tanto tiene dos caracteres esen-
ciales que marcan su definición, es divina e inmutable. El derecho positivo será
i, por tanto justo si está de acuerdo con la ley de dios. No cuestiona su validez, sino
fj su aplicación al concepto de justicia, pero es la razón o voluntad de Dios la que
jtj ordena respetar el orden natural.
La concepción de Aquino es en forma más directa aún, el desarrollo de la
/; concepción aristotélica. Se refiere en forma directa a la ley natural, y retoma el
y concepto de dar a cada uno lo suyo. Para él la justicia es una de las virtudes
fí: principales y tiene por tanto un carácter eminentemente moral. Pero no es una
ARISTOTELES, La Política, Ediciones del Libertador, Buenos Aires, 2003, págs. 12-17.
CICERON, Las Leyes, Alianza Ed., Madrid, 1989. págs. 185-185.
34 DAOIZ URIARTE
mera cuestión teológica sino que tiene un carácter racional. De esta forma el
Derecho Natural es cognoscible mediante el conocimiento racional. La ley eterna
es la misma razón divina, en cuanto gobierna todo lo que existe, la ley natural es
la participación de la ley eterna en la criatura racional. De esta forma Aquino
sentará las bases para los posteriores pensadores de la época moderna.
2.1.3. El ju sn a tu r a lism o e n la é po c a m o d er n a
Para algunos autores la Escuela del derecho natural tuvo su nacimiento con
la publicación de la obra de Hugo Grocio (1588-1625) Del Derecho de guerra o
de la paz, en 1625. Para N. Bobbio, es el historicismo quien decretara la muerte
del jusnaturalismo, particularmente en Alemania. Esta fecha podría situarse en
1802, con la publicación de un trabajo de Hegel criticando al derecho natural,
que representa la disolución definitiva del jusnaturalismo no solo del moderno,
sino de las posiciones de Grocio, Kant y Fichte.25
Para Grocio, el Derecho Natural, es dictado por la razón, que indica que de
una forma u otra el acto está de acuerdo o en descuerdo con la naturaleza, y por
tanto de acuerdo o en desacuerdo con Dios, que en definitiva es el hacedor del
universo. Como vemos toma de alguna forma la concepción aristotélica y tomista
culminando en un proceso de conocimiento de la ley natural a través del
racionalismo. (Doce años más tarde Descartes publicará su Discurso del Méto
do). Propone inclusive Grocio dos maneras de probar la existencia de un derecho
natural en concreto, una a priori, que se apoya en la consideración de la natura
leza de las cosas y otra a posteriori, que se basa en el estudio de las costumbres
y de las leyes de los diferentes pueblos.
Esta concepción es el punto de partida de una gran cantidad de autores que
dominaron los siglos XVII y XVIII, cuestionándose sucesivamente en sus distin
tas posiciones. Así tenemos la concepción de Leibniz, Hobbes, y Locke, hasta
Kant, y Stammler.
En la concepción de Hobbes, el hombre no es naturalmente bueno sino egoísta
y el estado de la naturaleza es un estado injusto y agresivo. Los hombres com
prenderán entonces que la limitación del estado natural es necesaria, para po
der convivir evitando la guerra de todos contra todos. De esto se deriva que exis
te un pacto, y por tanto el estado de injusticia es el incumplimiento de este pacto.
La justicia es por tanto la observancia del pacto. El sentimiento humano al cual
Hobbes atribuye primacía es el de la propia conservación, y la defensa de la vida
es el bien más importante, lo cual lo lleva a postergar el valor justicia, frente a la
paz y la seguridad. El Estado realiza como fin primario la protección de la segu
ridad, de la tranquilidad, para contrarrestar la inseguridad que padece el hom
bre en el estado de la naturaleza. Pero el valor justicia aparece no solo como
secundario sino también como carente de contenido.26
Esta concepción hobbesiana es el inicio de la concepción formalista de la jus
ticia, concepto que se extenderá a Kant y a Stammler posteriormente.
25 BOBBIO, Norberto, Sociedad y Estado en la Filosofía Moderna, págs. 16 y ss., EFE, México,
1986.
26AGUINSKY Esther, Justicia y Derecho, pág. 73, FCU, Montevideo, 1985.
Locke (1632-1704) por el contrario cuestionará las posiciones de Hobbes.

Aun partiendo de la base de un estado natural llega a la conclusión de que es el
consenso social el que da origen y legitimación a la sociedad política. La obliga
ción del súbdito de obedecer al soberano nace del contrato, lo cual diferencia
claramente de otros fundamentos de obediencia con las que lo compara, como la
obligación de obedecer al padre, o la del esclavo a su amo. Pero de acuerdo con su
concepción la transmisión de derechos naturales es muy parcial, en realidad lo
que es ausente en el estado de naturaleza es la existencia de un juez imparcial,
por lo que en la sociedad civil los individuos solo renuncian a su derecho de
hacerse justicia por sí mismos.
Mientras Hobbes y Spinoza sostienen que los individuos renuncian a todos
los derechos excepto a uno, la seguridad, para Locke conservan todos excepto
uno. Dice Locke “Para entender rectamente el poder político, y derivarlo de su
origen debemos considerar en qué estado se hallan naturalmente los hombres
todos, que no es otro que el de perfecta libertad para ordenar sus acciones y
disponer de sus personas y bienes como lo tuvieren a bien, dentro de los límites
de la ley natural, sin pedir permiso o depender de la voluntad de otro hombre
alguno La libertad natural del hombre debe hallarse inmune de todo poder
superior en la tierra, y no supeditada a la voluntad o autoridad legislativa del
hombre, sino solo tener la ley de naturaleza por su norma.... La libertad de los
hombres bajo gobierno consiste en tener una norma permanente que concierte
sus vidas, común a todo miembro de tal sociedad... La libertad en el estado de
naturaleza consiste en no hallarse bajo más restricción que la por ley de natura
leza impuesta”.27
Para Locke el objetivo por el cual los individuos instruyen el estado civil es la
tutela de un derecho que define como fundamental, el primero y más importan
te, la propiedad. Sobre la propiedad y el trabajo, Locke opinaba que “cada hom
bre, empero, tiene una propiedad en su misma persona. A ella nadie tiene dere
cho alguno salvo él mismo. El trabajo de su cuerpo y la obra de sus manos pode
mos decir que son propiamente suyos... Por que siendo el referido trabajo propie
dad indiscutible de tal trabajador, no hay más hombre que él con el derecho a lo
ya incorporado, al menos donde hubiere de ello abundamiento, y común suficien
cia para los demás... Así el trabajo, en los comienzos, confirió un derecho de
propiedad a quienquiera que gustara de valerse de él sobre el bien común...es
facilísimo concebir, sin dificultad alguna, como el trabajo empezó dando título de
propiedad sobre las cosas comunes de la naturaleza, y como la inversión para
nuestro uso lo limitó, de modo que no pudo haber motivo de contienda sobre los
títulos ni duda alguna sobre la extensión del bien que conferían”.28
Continuando con las posiciones contractualistas, corresponde que analice
mos a uno de sus máximos exponentes, J. J. R ousseau, quien por su agudeza e
inteligencia se ha transformado en el teórico de la democracia, la igualdad y la
libertad con total vigencia aún después de más de dos siglos y medio.
Rousseau parte de la base de que el hombre vivía en un estado natural de
felicidad absoluta, y por tanto absolutamente bueno pero dominado por el instin
27 LOCKE, John. Segundo Ensayo sobre el Gobierno Civil, págs. 8-11, 21, Ed. Libertador, Buenos
Aires, 2004.
28Ibídem, págs. 22-36.
36 DAOIZ URIARTE
to. Esto significa que no es libre porque no obedece a la ley sino a éste último.
Para Rousseau la transferencia de derechos será total a la sociedad creada por
los contratantes. Como explicara Bobbio, en el momento en el que nace el ciuda
dano muere inmediatamente el hombre natural. No se entiende a Rousseau si no
se comprende que a diferencia de todos los demás jusnaturalistas para los cuales
el Estado tiene el objetivo de proteger al individuo, para este autor el cuerpo
político que emana del contrato social tiene la tarea de transformarlo”.29
Para él este contrato social tiene por función buscar la eliminación de la des
igualdad de los hombres, provocada por la propiedad. Esto significa que el con
cepto de justicia e igualdad que maneja no es exclusivamente formal sino mate
rial.
Refiriéndose al pacto social dirá “Estas cláusulas, bien estudiadas se redu
cen a una sola, a saber: la enajenación total de cada asociado con todos sus dere
chos a la comunidad entera porque primeramente, dándose por completo cada
uno de los asociados, la condición es igual para todos y siendo igual, ninguno
tiene interés en hacerla onerosa para los demás.... Si se descarta, pues, del pacto
social lo que no es de esencia, encontraremos que queda reducido a los términos
siguientes: Cada uno pone en común su persona y todos su poder bajo la suprema
dirección de la voluntad general, y cada miembro considerado como parte indivi
sible de un todo”.30
2.1.4. El ju sn a tu r a lism o c o n te m po r á n e o
Desde comienzos del siglo XIX, como dijimos antes al mencionar a Bobbio, el
desarrollo de las ideas positivistas, así como de la sociología y el historicismo
marcaron el ocaso del jusnaturalismo. El pragmatismo, y el empirismo atacaron
duramente las construcciones teóricas jusnaturalistas, casi al mismo tiempo que
las mismas recibían su consagración positiva en las constituciones liberales pro
pias del período revolucionario.
No obstante los hechos posteriores, las dos guerras mundiales, y la crisis de
valores propia de las revoluciones industriales, llevó a un resurgir del jusna
turalismo, reconociendo la necesidad de la existencia de los valores ínsitos en las
normas positivas, abandonando las posiciones meramente formalistas.
Es así que aparecen importantes autores que rescatan el jusnaturalismo,
cuestionando las ideas negadoras o relativistas de los derechos.
Mencionaremos particularmente en primer lugar a Giorgio del Vecchio. Se
ñala Aguinski que para este es un error concebir la justicia como idea absoluta
mente separada de la realidad jurídica, si bien se trata de un valor, es de la
esencia de los valores el realizarse, y debe ser de esencia de la justicia el cum
plirse al través de disposiciones jurídicas. Solo así pueden corregirse las injusti
cias en el Derecho: adoptando una posición activa.31
29BOBBIO, Norberto, Sociedad y Estado en la Filosofía Moderna, FCE, México, 1986, págs. 104 y
ss.
30 ROUSSEAU, Jean-Jacques, El Contrato Social, Bureau Editor, Buenos Aires, julio 2000, págs.
20 21
- .
;il AGUINSKY, E., ob. cit., pág. 88.

Dice textualmente Del Vecchio “Ninguna ley “ab hominibus inventa” puede
abolir aquella ínsita en nuestra naturaleza. Las aberraciones del humano arbi
trio pueden violar esta ley, pero no destruir su ideal valor, que resta intacto
sobre cualquier posible violación. La extraña presunción de aquellos príncipes o
gobernantes que llegados en sus respectivos estados al mayor poder, se conside
raron libres de todo vínculo y de toda obligación, e impusieron su voluntad como
ley absoluta, chocó necesariamente contra la conciencia de los pueblos, que no
tardó mucho tiempo en sublevarse en el nombre de una ley más alta y verdade
ra. La máxima de justicia, fundada en la ley natural, se especifica y se expresa
en tantas cuantas son las direcciones de la actividad humana: a través de la
serie de los derechos naturales del hombre y del ciudadano, formuladas ya mu
chas veces como se sabe, ya por singulares pensadores como por asambleas y
sancionadas en las constituciones de los pueblos....En todos estos documentos se
ha declarado antes que nada que a cada hombre pertenece un derecho natural a
la libertad la cual por otra parte debe ser armonizada y elevada a universal
según la idea de una posible coexistencia”.32
Otro autor y juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Máxi
mo Pacheco vuelve a insistir sobre esta fundamentación, y expresa “Concibo el
Derecho Natural, no como el propio de un período histórico primitivo, en que los
hombres estaban organizados en una forma más perfecta y justa, sino como una
medida valorativa fundada en la propia naturaleza, o mejor como una ley objeti
va que tiende a establecer un justo ordenamiento. El Derecho Natural no se ha
realizado integralmente como fenómeno en el curso de la historia, sino que se ha
ido encarnando en la realidad en forma progresiva, a pesar de las múltiples des
viaciones y negaciones de los hombres. ...es la fuente inagotable de perfecciona
miento e integración de las normas jurídica positivas. Por consiguiente es algo
objetivo que se manifiesta en la naturaleza humana como absoluta, universal e
inmutable, en el orden de los primeros principios, y condicionado a las limitacio
nes del hombre.... Como tal, tiene una existencia objetiva; es un Derecho verda
dero, válido y existente con prescindencia del hecho sicológico de su expresión en
la naturaleza humana y su comprensión, como asimismo de su reconocimiento
por la legislación positiva. Así cuando Caín mato a Abel violó un precepto del
Derecho Natural, contravino la justicia, y se hizo responsable de un homicidio,
aún cuando no existiera una ley positiva que sancionara el asesinato...”.33
Aunque manteniendo diferencias con el jusnaturalismo tradicional y con
temporáneo, existe una importante corriente conocida como la fundam entación
ética de los derechos humanos. En mérito a que la fundamentación de la
misma se basa en un elemento meta jurídico, básicamente en el valor, considera
mos incluirlos dentro de la concepción jusnaturalistas, a pesar de las diferencias
que mantiene con esta.
Esta concepción se funda en la existencia de una serie de valores morales
que componen un estándar mínimo, concepción muy similar a la idea sustentada
32DEL VECCHIO, Giorgio, Sobre el Derecho Natural. La Ley Uruguay 2008, t.I, págs. 209 y ss.
Rev. La Ley Buenos Aires, 2009.
33 PACHECO GOMEZ, Máximo. El concepto de Derechos Fundamentales de la persona Humana
En Líber Amicorum Fix Zamudio. Tomo I. pág. 45 Secretaria de la CIDH San José de Costa Rica
38 DAOIZ URIARTE
por H.L. Hart, otro iusnaturalista contemporáneo, respecto del contenido míni
mo del Derecho Natural.
Uno de los autores partidarios de esta fundamentación es Eusebio
Fernández, quien señala que la fundamentación ética o axiológica de los dere
chos humanos es la única explicación satisfactoria para responder a las exigen
cias de la idea de dignidad humana. Los derechos son por tanto Derechos Mora
les, exigencias que los hombres tienen y exigen de los demás hombres, por el
hecho de ser humanos y que requieren protección del Poder Político y del Dere
cho.34
También podríamos identificar dentro en esta línea a Santiago Niño, quien
defiende la tesis de considerar a los derechos humanos como derechos morales
por sobre todos las cosas. Desde este ángulo Niño cuestiona duramente a las
posiciones utilitaristas y positivistas, por su escepticismo o neutralidad ética, ya
sea las posiciones matizadas, como las de Bentham, Hart o Austin, o las más
radicales como las de Kelsen o Alf Ross. En cualquier caso Niño sostiene que la
diferencia entre el jusnaturalismo y el positivismo es la negativa a aceptar que si
bien existen principios que determinan la justicia de las instituciones que pue
den ser universalmente válidos, un sistema normativo que no contenga esos prin
cipios, carece de validez. 35
2.2.EL FORMALISMO, EL RELATIVISMO Y LAS TEORÍAS

NEGADORAS DEL DERECHO NATURAL
2.2.1. E l divorcio en tre la ju st ic ia y el d er ec h o
Es aquí cuando aparece Kant, quien retoma la búsqueda de lo justo o injus
to, con carácter universal, convencido de que existe una ley universal de liber
tad. Retoma el camino racionalista, identificando la razón como una de las cate
gorías a priori del pensamiento. La razón es la forma, y la materia es la expe
riencia. El derecho es para Kant, el conjunto de condiciones por medio de las
cuales el arbitrio de uno puede coexistir con el de otro, según la ley universal de
libertad. Separa la Moral del Derecho señalando que al este último le alcanza
con que exista concordancia entre la conducta y la ley.
Stammler intenta buscar la posibilidad de, manteniendo la idea de justicia
como idea, logra algún contacto con la realidad, sin eliminar el dualismo
metodológico.Para este autor el Derecho Justo, consiste en el respeto y la solida
ridad, valores a los que despoja de todo lo concreto y material, excluyendo los
elementos sociológicos, e históricos. La justicia será para él, un valor abstracto e
ideal, a la que compara con la estrella polar a la que mira el marino, no para
llegar a ella y desembarcar allí sino para orientarse. La tesis de Stammler con
duce irremediablemente al divorcio entre el derecho positivo y el derecho natu
ral, de forma tal que los valores tales la justicia, solo quedarían en el plano ideal,
inalcanzable y el derecho positivo sería una serie de reglas orientadas por éste
pero independientes de él.
Citado por Pacheco Gómez, Máximo, Concepto de Derechos... ob. cit.

35NINO CARLOS S. Ética y Derechos Humanos. Astrea. Buenos Aires, 1989 2da. Ed. pág. 16-17.
2.2.2. E l p o s it iv is m o
Como señaláramos antes a partir del Siglo XIX comienza a aparecer y domi
nar el pensamiento filosófico jurídico e histórico las teorías positivistas. Tampo
co puede considerarse al positivismo, como una vertiente única de pensamiento,
sino más bien una reacción contra la elaboración teórica e idealista divorciada de
la realidad práctica, que cuestiona la existencia de modelos cuya aplicación no se
comprueba en la realidad.
La base del cuestionamiento común de estas teorías al jusnaturalismo parte
de un elemento fundamental al derecho que constituye también un valor en sí
mismo, la seguridad jurídica.
Como señala Radbruch el conflicto más importante es el que media entre la
justicia y la seguridad jurídica. La seguridad jurídica reclama que el Derecho
positivo se aplique aun cuando sea injusto, y por otra parte, la aplicación unifor
me de un Derecho injusto, su aplicación igual lo mismo hoy que mañana, su
aplicación a uno y a otros, sin distinciones, corresponde precisamente a aquella
igualdad que forma la esencia de la justicia.36
Sobre esta base el positivismo cuestiona la inmutabilidad preconizada por
los teóricos del Derecho Natural así como su carácter absoluto, ya que los valores
no son únicos ni universales, y por ende tampoco es cognoscible por la razón.
Pero como dijimos antes, al igual que los jusnaturalistas, los positivistas tie
nen diversas formas de fundamentar o negar la existencia de los derechos huma
nos. Básicamente podemos señalar la existencia de las teorías negadoras de la
existencia de los derechos humanos como elementos indispensables y necesarios
a la existencia del Derecho Positivo, y los relativistas que reconocen la existen
cia de los derechos humanos como forma empírica necesaria existente en el De
recho, ya sea como parte de la etapa histórica de su vigencia, o como elemento
sociológico indispensable de su formación en una determinada sociedad.
2.2.3. E l h is t o r ic is m o
Dice Bobbio respecto a la teoría jusnaturalista “y también es muy conocida la
corriente de pensamiento que decretó su muerte: el historicismo, especialmente
el historicismo jurídico, con particular referencia a Alemania, donde por lo de
más la escuela del derecho natural tuvo su patria de adopción, la escuela históri
ca del derecho. Si se quisiera señalar con precisión una fecha emblemática de
este punto de llegada se podría escoger el año de publicación del ensayo juvenil
de Hegel, De las diferentes maneras de tratar científicamente el derecho natural
editado en 1802”.37 De la misma forma Kelsen sostiene en su Teoría Pura que la
escuela histórica fue la primera manifestación del positivismo jurídico en el Si
glo XIX, habiendo ejercido una influencia considerable en la formación de las
nociones de la teoría general del derecho38
Hegel es sin duda el origen y mayor exponente de la escuela histórica. La
reflexión hegeliana sobre la historia y su construcción dialéctica de tesis-antíte
36 RADBRUCH, G. ob. cit. pág. 44.
37BOBBIO, N., Sociedad y Estado. Ob.cit. pág. 16.
38 KELSEN H. Teoría Pura. Ob. cit. pág. 114,
40 DAOIZ URIARTE
sis- síntesis, lo lleva a concluir que el derecho y la potestad corresponden al

Estado, y éste toma su validez del consenso del pueblo en determinada situación
histórica y política. Enfrenta por tanto la concepción contractualista como una
concepción privatista del derecho, partiendo de la base que el contrato es un acto
modificable por las partes, y por otra parte, el Estado puede pedirles a sus ciuda
danos el sacrificio de sus vidas y bienes. Esto no es explicable desde el punto de
vista contractual, ya que el individuo no puede desligarse, ni tampoco explica el
predominio de la ley.
Para Hegel el derecho de propiedad será un derecho fundamental porque de
él depende la libertad. Dice Kelsen: “Para Hegel la propiedad es la primera exis
tencia de la libertad y como tal, un fin en sí de una importancia esencial. La
razón exige, pues que el hombre posea bienes. En tanto que personas los hom
bres son iguales, pero no lo son en tanto propietarios. Identificando la noción de
propiedad con la de propiedad privada o individual, Hegel descarta resuelta
mente el postulado de la igualdad de la propiedad. Para él la voluntad de un
individuo particular se realiza en la propiedad”.39La posición filosófica marca el
comienzo de la tesis del predominio del Estado, y el desarrollo de las teorías
transpersonalistas con diferentes signos. Pero más allá de las críticas posterio
res, el aporte de Hegel, ubicó nuevamente el derecho frente a la historia y permi
tió que el pensamiento filosófico y jurídico tuviera un baño de realidad, frente a
las circunstancias políticas y sociales de la contemporaneidad.
Hoy muchas posiciones actuales, aun descartando la explicación histórica
como fundamento exclusivo, recurren a la historia como elemento indispensable
para entender la diversidad y mutabilidad del concepto de derechos humanos.
Para Recasens Siches por ejemplo un derecho natural que contenga la regula
ción de afanes humanos concretos, que formule reglas de contenido, no puede de
ninguna manera tener validez para todos los tiempos y pueblos.40
Como señala Bidart Campos, “el derecho siempre es histórico, como el hom
bre, como su vida, como la sociedad, como el Estado. La naturalidad de los dere
chos se traslada históricamente a la positividad, en aquella simultaneidad o sin
cronía a que antes aludimos, y la positividad recoge históricamente a la natura
lidad”.41
2 .2 .4 . L a s t e o r ía s s o c io l ó g ic a s
a) L a t e o r ía m a r x is t a
Con el desarrollo de su teoría Carlos M arx junto a Federico Engels, crea
ron una cosmogonía que abarcó todos los aspectos del ser humano, a nivel políti
co, económico, histórico y social. Su enorme influencia se extendió durante el
siglo XX a más de la mitad del mundo, cuestionando todos los paradigmas exis
tentes. Desde el punto de vista de los derechos humanos, la teoría marxista,
buscó en una forma propia de su época, la investigación científica, centrar el
problema de la justicia en el problema de la igualdad. Partiendo de la base de la
39 KELSEN H. Teoría Pura ob. cit. pág. 117.
40 Citado por Bidart Campos, ob. cit. pág. 118.
41 BIDART CAMPOS, Germán. Ob.cit.121.
existencia de un comunismo primitivo, donde los hombres no tenían diferencias,

Marx concibe que el desarrollo histórico de la economía llevó a la creación de una
sociedad de clases con explotados y explotadores, alterando la igualdad original,
con la apropiación de los bienes y los mecanismos de producción de un sector de
la sociedad que se impuso sobre el otro. Toma de Hegel la dialéctica, utilizando
la formula histórica de tesis y antítesis, pero al hacer base en el idealismo
hegeliano, lo funda en el materialismo, dando origen a la teoría del materialismo
dialéctico. Desde este punto de vista, esta conformación económica de la socie
dad identificada como la infraestructura, creó una superestructura política so
cial y cultural para asegurar el mantenimiento de la infraestructura económica
de dominación. El Derecho para Marx, forma parte de esta superestructura y su
concepción y desarrollo está signada por su objetivo principal que es mantener el
sistema de dominación económica establecido por una clase social. Así se pueden
encontrar en Marx, todos los elementos de la filosofía histórica y política, los que
combinados concurren a elaborar una teoría absolutamente novedosa y distinta.
El estado natural de los contractualistas, la propiedad como origen del mal de
Rousseau, y la dialéctica de Hegel, y la teoría económica del valor del trabajo,
impulsan una nueva teoría de la realidad, modificando el pensamiento de millo
nes de personas en todo el planeta.
La historia ha sido siempre la historia de la lucha de clases. Esta afirmación
filosófica que se convirtió en una consigna popular, es la sencilla expresión de la
teoría marxista frente al racionalismo del Siglo XVIII.
Pero, el marxismo tiene que darle un final a la historia, un final que concluya
con la liberación de las clases oprimidas. Y ese final, que justifica la lucha por la
igualdad original, es la sociedad comunista, a la que se arribará con la domina
ción momentánea de la clase proletaria a través del Estado. El Estado se con
vierte (a diferencia de las tesis anarquistas) en la herramienta para la elimina
ción de las formas injustas de la producción y de la infraestructura económica,
pasando a la producción socialista de los bienes.
En conclusión, todos los derechos humanos pueden definirse y concretarse
en uno solo, la igualdad, la igualdad económica que traerá la igualdad social,
política y cultural, y en definitiva asegurará todos los derechos. El concepto en
tonces se basa en la justicia social igualitaria como única forma posible de lograr
la justicia y la felicidad del hombre. Pero el fundamento de esta justicia igualitaria,
está emparentada con la justicia distributiva aristotélica. El principio distributi
vo que se establece es el de “a cada cual según su necesidad y de cada cual según
su capacidad”.
Sin duda la teoría marxista generó una polémica trascendente en todos los
órdenes a nivel universal, polémica que hasta hoy mantiene su vigencia. Pese a
los múltiples cuestionamientos en todos los órdenes y a más de siglo y medio
transcurrido, el marxismo con sus variantes, con sus aciertos y errores históri
cos sigue teniendo una presencia permanente en el pensamiento histórico, polí
tico y sociológico.
b) M ax W eber
Hemos elegido a este autor como representación de las teorías sociológicas
que se desarrollaron a partir de XIX, y que partieron de la base de la negación de
42 DAOIZ URIARTE
toda posibilidad de obtener un único conocimiento válido y universal con carác

ter absoluto. Las ideas son el producto de una conformación social que toma en
cuenta la historia de una sociedad como insumo, pero que tiene además conteni
dos sicológicos, condicionantes económicas, geográficas, etc. No existe el hombre
individual, sino un hombre social, condicionado por diversos factores que llevan
a conformar su forma de pensar dentro de un determinado momento histórico.
Hay una admisión en Weber del sistema de valores, niega la existencia de dife
rencias jerárquicas o de calidad entre ellos. Su método científico pretende anali
zar los hechos excluyendo los contenidos éticos. Valores y hechos están en pla
nos diferentes, lo que inhabilita a utilizarlos recíprocamente en sus conclusio
nes, esto es no se puede establecer valores a partir de hechos sociales, ni vicever
sa. Por tanto debe atenderse a los valores establecidos en una sociedad, como
hechos propios de la sociedad, engendrados por esta, en determinada situación
histórica, política y social. Los derechos humanos serán de acuerdo a la concep
ción sociológica los que correspondan a la sociedad dada.
2.2.5. La t eo r ía pu r a d e l d e r e c h o y lo s d e r e c h o s h u m a n o s
La aparición de la Teoría Pura del Derecho, elaborada por Hans Kelsen, en
1934, ocasionó una verdadera revolución en el mundo del derecho. Desde el prin
cipio, en forma llana y terminante, Kelsen aclara que se trata de una teoría
general del Derecho Positivo y no de un derecho en particular, ni una política
jurídica, encarando el derecho como una ciencia, y excluyendo por tanto todos los
elementos que le son extraños.
Con el lenguaje llano y terminante que lo caracteriza, Kelsen señala que la
ciencia del derecho debe distinguirse de la filosofía de la justicia y de la sociolo
gía, o conocimiento de la realidad social. Dice textualmente “Es difícil librar el
concepto del derecho de la idea de justicia, porque ambos se hallan constante
mente confundidos en el pensamiento político y en el lenguaje corriente y porque
esta confusión corresponde a la tendencia de hacer aparecer el derecho positivo
como justo. En atención a esta tendencia, el esfuerzo de tratar el derecho y la
justicia como dos problemas diferentes, cae bajo la sospecha de que se descarta
el requisito que el derecho positivo debería ser justo. Pero la teoría pura del
derecho simplemente se declara incompetente para contestar la pregunta res
pecto de si un determinado derecho es o no justo o la más fundamental de que
constituye la justicia. La teoría pura del derecho -un ciencia - no puede contes
tar esta pregunta”.42
Kelsen se fundamenta en que la justicia sería el estado de felicidad de todos
los hombres, cosa que considera imposible, no puede existir un orden justo por
que aún en el mejor de los casos la felicidad de unos tiene casi por seguro alguna
infelicidad en otro ser humano. Pero para él es explicable por una necesidad
humana del intelecto justificar su conducta y sus emociones, por medio de la
razón.
Luego enfila sus baterías al derecho natural, señalando que de existir un
ordenamiento natural, fácil de comprender con la razón o la voluntad divina, la
42 KELSEN, HANS. La teoría pura del derecho y la jurisprudencia analítica, pág. 4. La Ley Uru
guay. Buenos Aires, 2009.
ley positiva y en definitiva el legislador humano sería tan inservible y absurdo

como la iluminación artificial en medio de la luz solar. Dice Kelsen “la doctrina
del derecho natural es de carácter conservador, ya reformador o bien revolucio
nario. Tanto justifica el derecho positivo, al proclamar su conformidad con el
orden natural, razonable o divino-una conformidad afirmada pero no probada-
como pone en cuestión la validez del derecho positivo al manifestar que se halla
en contradicción con uno de los absolutos presupuestos. La doctrina revoluciona
ria del derecho natural, como la conservadora, no se halla interesada en el cono
cimiento del derecho positivo, de la realidad legal, sino en su defensa o ataque”.43
Por tanto para Kelsen el significado de justicia, despojado de todo contenido
de valor, tiene en la Teoría pura un solo significado, el de legalidad. Justicia será
la aplicación consciente del orden positivo, justicia bajo la ley es el único sentido
que puede tener en el campo de la ciencia del derecho.
Luego entonces, la Teoría se centrará en el concepto del deber, no en el dere
cho. Criticará asimismo la concepción tradicional de derecho subjetivo. Ninguna
persona puede, en efecto, atribuirse derechos. Para él la teoría del derecho sub
jetivo cumple una función ideológica, justificar el derecho de propiedad, y men
ciona particularmente a Hegel, en cita que ya hemos mencionado. Por tanto para
Kelsen la única concepción de la existencia del derecho subjetivo, puede aceptar
se como no opuesto al derecho al derecho objetivo, sino por el contrario, sólo
existe en la medida en que ha sido creado por el, esto es el individuo colocado en
una situación de defensa de su interés, una situación jurídica subjetiva.
De esto se desprende que los derechos humanos para Kelsen no tienen
existencia propia o independiente, son creaciones del derecho objetivo, y
existen por este. El derecho subjetivo no es más que un aspecto del prim e
ro.
Más allá de las conclusiones nada de esto autoriza a considerar a Kelsen
como un negador de los postulados de la libertad y la justicia social. Lejos estaba
de ser un defensor de teorías autoritarias o liberticidas. Pero su obligación de
fidelidad al método científico propuesto, lo llevó como el mismo lo expresa, valo
rar la justicia jurídica como la aplicación directa de la norma formalmente co
rrecta, sin ninguna valoración ética.
No obstante su sistema puro y perfecto desde el punto de vista científico
tenía una falla, que la crítica despiadadamente va a aprovechar. En su concep
ción la legitimidad requiere de la norma hipotética fundamental, de donde van a
extraer su legitimidad todas las demás normas, norma que indudablemente se
fundó en un consenso social, es decir en un hecho, que es supuesto. Paradójica
mente ese supuesto se parece sospechosamente al contrato roussoniano. Rober
to Muñoz afirma que, Kelsen al final de su vida, como muestra de su ejemplar
honestidad intelectual reconoció que había presentado su teoría, como una nor
ma supuesta por el pensamiento y no como un acto de la voluntad y lo cita dicien
do. “ahora debo, lamentablemente, aceptar, señores, que esta teoría no la puedo
sostener y que debo renunciar a ella...he renunciado a ella al comprobar que un
deber tiene que ser el correlato de un querer....Lo que se piensa con la norma
fundamental es la ficción de una voluntad que en realidad no existe”. La pregun
43 KELSEN, H. ob. cit. La ley. pág. 7.

44 DAOIZ URIARTE
ta después del desechamiento de su doctrina sigue en pie: ¿por qué obliga la

constitución?44
2.3. LA TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO

Luego de las sucesivas posiciones, críticas y confrontaciones con la realidad,
tanto el jusnaturalismo en sus diversas versiones como el positivismo en las
suyas, no parecen haber logrado dar una respuesta de conjunto. Probablemente
su mayor problema es que solo han logrado visualizar parte de la verdad, y desde
ese aspecto, trasladar al conjunto la teoría lo que solo resulta funcional para una
parte.
Miguel Reale, uno de los exponentes de esta teoría pretende siguiendo los
pasos de Legaz y Lacambra, tomar en cuenta las tres posibles ópticas del dere
cho. Así expresa: “un análisis en profundidad viene a demostrar que tales signi
ficados corresponden a tres aspectos básicos, discernibles en cualquier momento
de la vida jurídica: un aspecto normativo (el Derecho como ordenamiento y su
respectiva ciencia), una aspecto fáctico (el Derecho como hecho, o su efectividad
social e histórica) y un aspecto axiológico (el Derecho como Valor Justicia). En
las últimas cuatro décadas el problema de la tridimensionalidad del Derecho ha
sido objeto de estudios sistemáticos hasta culminar en una teoría a la que creo
haber dado una nueva conformación, sobre todo por la demostración de que: a)
dondequiera que haya un fenómeno jurídico siempre hay necesariamente un hecho
subyacente (hecho económico, geográfico, demográfico, de carácter técnico, etc.),
un valor que confiere determinada significación a ese hecho (...) y finalmente
una regla o norma que representa la relación o medida que integra uno de aque
llos elementos en el otro, el hecho en el valor, b) tales elementos (...) no existen
separados unos de otros, sino que coexisten en una unidad concreta; c) más aún,
esos elementos o factores no solo se exigen recíprocamente sino que actúan como
los elementos de un proceso (...).45
Para el profesor brasileño esta teoría es la única que puede fundar y justifi
car la validez del derecho. La norma aislada, sin vinculación a un hecho de carác
ter psicosocial no tiene aceptación en el mundo real. Pero además debe contener
el aspecto subjetivo de ese hecho, la connotación de valor. De esta forma si la
norma es contraria al contenido de valor que lleva intrínseco el hecho que se
quiere regular, dicha norma carecerá de validez o de eficacia. Podrá aplicarse
solo por la razón de la fuerza pero su existencia está condenada.
2.3.1. La NEGACIÓN DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

Gran parte de los autores contemporáneos, han llegado a la conclusión de
que los derechos humanos existen per se y no precisan fundamentación. Mirado
desde un punto de vista histórico, no cabe duda de que, la necesidad de fundar la
existencia de los derechos humanos en una sólida base filosófica que se impusie-
44 MUÑOZ RAMON, Roberto. Deberes y derechos en el mundo laboral. Porrúa. México, 2001.pág.
109.
BREALE, Miguel. Introducción al Derecho, 5a edición, págs. 69 y ss.
ra ya fuese por la emoción, la intuición, la razón o la lógica tuvo indudablemente

que ver con la necesidad de imponerlos en contra o a pesar del poder político y
militar. El hecho de que hoy existan como tal, con un reconocimiento universal,
más allá de las diferencias de interpretación, hacen para muchos autores, abso
lutamente irrelevante la necesidad de su fundamentación. Queda empero el pro
blema de su evolución y su relativismo,
i Como señala Alonso Gómez Robledo, Chaim Perelman se cuestionaba: “Peut-
( on fonder les droits del hommeT y afirmándose en Bobbio señala cuatro dificul-
| tades contra la ilusión de pretender encontrar un fundamento absoluto a los
j derechos humanos, la vaguedad de la expresión “derechos humanos”, la dificul
tad de ser una categoría extremadamente variable en el tiempo, tiene asimismo
una gran heterogeneidad, y finalmente la circunstancia de que muchos derechos
^ resultan contrapuestos a otros o antitéticos. Por eso Bobbio culmina abandonan-
^ do lo que llama la ilusión de la fundamentación absoluta señalando que los dere-
^ chos no necesitan justificación sino protección.46
ji Pedro N ikken sostiene que en el presente la discusión no tiene relevancia
i práctica, y expresa “Así pues, cualquiera sea el fundamento filosófico de la inhe-
j)fi rencia de los derechos humanos a la persona, el reconocimiento de la misma por
fjil el poder y su plasmación en instrumentos legales de protección en el ámbito
0 doméstico y en el internacional, han sido el producto de un sostenido desarrollo
p histórico, dentro del cual las ideas, el sufrimiento de los pueblos, la movilización
^ de la opinión pública y una determinación universal de lucha por la dignidad
humana, han ido forzando la voluntad política necesaria para consolidar una
^ gran conquista de la humanidad, como lo es el reconocimiento universal de que
* toda persona tiene derechos por el mero hecho de serlo”.47
^ Massini Correas agrupa junto a las teorías utilitaristas, aquellas que preten-
den prescindir completamente de toda posibilidad de fundamentación absoluta,
¡¿¡í' y refugiarse en un relativismo y subjetivismo, tales como Klug, Rawls, y Perelman.
{¡¡lf Para ellos el fundamento absoluto es innecesario, ya que no puede aceptarse la
idea de la existencia de unos derechos válidos incondicionalmente y sin excepcio-
J nes. 48
^ John Rawls (1921-2002) uno de los profesores de filosofía más importantes
del S. XX, señala que el papel de la justicia es en verdad la primera virtud de las
y* instituciones sociales. Y sobre esa base, elabora su teoría. Para Rawls, no es
1uí posible evaluar la concepción de justicia solamente por su papel distributivo por
muy útil que ello sea. Lo cierto es que las sociedades tienen desigualdades natu-
^ rales intrínsecas que desde las etapas iniciales de su vida, y por tanto no pueden
serexplicadas como resultado de una mayor o menor virtud individual. Por ello
los principios de una justicia social, son los elementos principales de un sistema
económico y social. Señala textualmente “La justicia de un esquema social de-
i'f 46 GOMEZ-ROBLEDO, Alonso. Naturaleza de los DDHH y su validez en el Derecho Internacional.

yy En Líber Amicorum Fix Zamudio. Secretaría de la Corte Interamericana. San José Costa Rica 1998
'/V Pág. 785 y ss.
hlr 47NIKKEN PEDRO, El concepto de Derechos Humanos. IIDH Serie Estudios I San Joséde Costa
fi Rica 1994 pág. 17-21.
i 48 MASSINI CORREAS, CARLOS I. Derechos Humanos débiles y Derechos Humanos absolutos,
í En Cuadernos FCU. Segunda Serie N° 19 Montevideo, 1993. pág. 106 y ss.
46 DAOIZ URIARTE
pende esencialmente de cómo se asignan los derechos y deberes fundamentales,

y de las oportunidades económicas y las condiciones sociales en los diversos sec
tores de la sociedad”.49
De ello deduce la posibilidad de establecer dos principios básicos, a) Cada
persona tiene un derecho igual y tan extenso como el derecho de los demás b) las
desigualdades económicas y sociales deben compensarse de manera que se ob
tenga el mayor beneficio para los menos aventajados (Que los más infelices sean
los más privilegiados dijo Artigas 150 años antes) y cargos y funciones accesibles
en condiciones de igualdad de oportunidades.
Rawls distingue y niega el fundamento moral absoluto. La distribución que
debe hacer la sociedad para compensar la desigualdad no se relacionan con el
valor moral. En definitiva la moral señala que cada uno debe ser recompensado
en función de sus virtudes o sus esfuerzos. Pero para Rawls, la idea de compen
sar el mérito es impracticable. Aunque dos personas tengan los mismos valores
morales, no significan que la distribución sea igual. “Cada quien ha de recibir lo
que los principios de la justicia digan que tienen derecho a recibir y esto no
requiere que haya igualdad. Lo esencial es que el concepto de valor moral no
aporta un primer principio de justicia distributiva... Así el concepto de valor
moral es secundario a los conceptos de derecho y justicia, y no desempeña nin
gún papel en la definición sustantiva de las porciones distributivas.”50
Jurgen Habermas, hará una dura crítica de las posiciones de Rawls,51 ex
presadas en su obra “La teoría de la justicia”, señalando que si bien la intención
de Rawls nunca fue la historia de la filosofía política, ni siquiera tomó en cuenta
a Marx, y despachó rápidamente a Nietzsche como un teólogo, partiendo simple
mente a priori de que estaban equivocados, en tanto no hay necesidad alguna de
discutir sobre naturaleza o historia. A su juicio Rawls comienza con nuestro sen
tido moral, desarrolla los principios acordes con esto, y queda satisfecho con los
resultados, los principios dependen de nuestro sentido moral y el sentido moral
de nuestros principios. Habermas señala que una teoría de la justicia debe mos
trar que es un régimen decente y cuáles son las obligaciones de los ciudadanos.
Rawls asume que hay una forma de sociedad civil que puede conciliar el interés
público con el privado, y sobre esa base asume que el principio del utilitarismo,
es generalmente aceptado hoy por tanto no hay más que analizar. Rawls, “parte
de la posición original”, sobre la cual edifica la visión liberal de la sociedad, posi
ción que a juicio de Habermas es inventada más que descubierta. En sus conclu
siones Habermas sostiene que la gran debilidad de la Teoría de La Justicia es no
haber encontrado principios en sus proposiciones, o en la sociedad, o en las ten
dencias políticas y su “posición original” es basada en un desconocimiento de las
enseñanzas sobre el Estado de Naturaleza de los clásicos, así como de su equivo
cada interpretación de las enseñanzas morales de Kant y su errónea interpreta
ción de las enseñanzas de Aristóteles. Estos tres desconocimientos constituyen a
juicio de Habermas el corazón de su teoría. Finaliza su crítica diciendo “Rawls,
49 RAWLS, JHON, Teoría de la Justicia. EFE. México 2010 pág. 21.

RAWLS, JOHN, ob.cit. Pag. 289.
"" HABERMAS, JÜRGEN. A Historical Critique of John Rawls A Theory of Justice. Failure
Communicate the Tradition. Versión digital. Francfort. Alemania. Julio 2003 Traducido al inglés
del alemán.
es el producto de una escuela que piensa que inventó la filosofía. Sus adherentes
nunca se aproximaron a Aristóteles o Kant en la búsqueda de la verdad o abrir la
posibilidad de que esos viejos pensadores puedan conocer más, y desde que tie
nen un monopolio virtual de la enseñanza de la filosofía, han hecho un desastre,
tal vez irreparable, pérdida de aprendizaje, y extinción de la luz encendida a lo
largo de muchas centurias.... Su método y el hombre que desea crear, me impul
san a pensar que Nietzsche -abusado por Rawls, tal vez no culpable por su igno
rancia- podría proveer un nombre más apropiado para este libro: Una primera
filosofía para el Ultimo Hombre”52
H ebert L.A. H art por su parte, buscó, dentro del positivismo, atenuar las
premisas kantianas a través de un positivismo metodológico, cambiando el con
cepto de norma fundante por el de regla de reconocimiento. Para Hart, el dere
cho consiste en una serie de órdenes generales respaldadas por la coacción, pero
estas normas tienen un origen moral, aun cuando integradas al derecho dejan de
tener relación con esta. Pero lo que Hart niega siempre es que porque algo sea
considerado derecho se tenga el deber moral de obedecerlo o desobedecerlo, como
planteó Gustav Radbruch en su crítica al derecho nazi. Es decir mantiene la
separación entre derecho y moral, aunque ello no impida la crítica moral al dere
cho. Pero Hart matiza además el positivismo kantiano introduciendo un elemen
to nada menor, que es la discrecionalidad del juez. El derecho no es solo creado
por el legislador ni por el soberano, sino que también lo es el creado por el prece
dente judicial. Para él, el sistema jurídico es un conjunto de reglas primarias y
secundarias. Esto además lo llevó a distinguir entre los casos “fáciles” y los casos
“difíciles” tratando de limitar en los primeros la discrecionalidad del juez, pero la
discrecionalidad del juez sigue presente en estos últimos y no es considerada
nunca por Hart como la “única solución correcta”.53
Ronald M yles D w orkin, autor norteamericano discípulo de Hart a quien
sucedió en la Cátedra de Oxford, es también representante del Realismo Jurídi
co anglosajón. Obviamente y sobre esa base jurídico Dworkin se inclinó por darle
fundamental importancia a la figura del Juez y basar su teoría en los elementos
que el juez debe tomar en cuenta para resolver el caso. Para él en cierto modo el
derecho es un ejercicio de interpretación para determinar la verdad o falsedad
de las proposiciones. Dice “En Inglaterra y Estados Unidos, entre otros lugares,
las decisiones judiciales afectan también a muchas otras personas porque la ley
a menudo se convierte en lo que el juez sostiene que es”.54
De esta forma Dworkin señala que lo más importante es estudiar y estable
cer los criterios sobre los cuales resuelve la jurisprudencia los casos fáciles o
difíciles, cuestionando al jusnaturalismo, pero también al positivismo. Dice tex
tualmente ‘‘Vale la pena hacer una pausa para ver hasta dónde nuestra descrip
ción de los conceptos interpretativos sustenta otras ideas políticas y morales, y
en particular la idea de justicia....la justicia es una institución que interpreta
52 HABERMAS, JÜRGEN. Ob. Cit. Pag. 57. El original publicado se encuentra en idioma inglés , y
la traducción es nuestra.
j3 PEREZ JARABA, MARIA DOLORES. Principios y reglas exámen del debate entre R.Dworkin y
H.L.A Hart. En Revista de Estudios Jurídicos No. 10/ 2010 (Segunda época) Universidad de Jaén
(España) Versión Electrónica rej.ujaen.es pag. 12.
54 DWORKIN, RONALD. El Imperio de la Justicia. Ed. Gedisa. España 2008. Pag. 15 y sts.
48 DAOIZ URIARTE
mos. Al igual que la cortesía, tiene una historia, cada uno de nosotros abraza
dicha historia cuando aprendemos a tomar una actitud interpretativa hacia los
pedidos, justificaciones y excusas que encontramos hacen otras personas en nom
bre de la justicia. Muy pocos de nosotros interpretamos conscientemente esta
historia.... cada uno de nosotros (algunos en forma más reflexiva que otros) se
forma un sentido de la justicia que no deja de ser una interpretación, e incluso,
algunos revisamos de vez en cuando nuestra interpretación. Tal vez, la institu
ción justicia comenzó tal como imaginé el comienzo de la cortesía: con reglas
simples y directas sobre crimen, castigo y deuda. Pero la actitud interpretativa
floreció en la época en que fue escrita la primera filosofía política y se ha desa
rrollado desde entonces”.55
Dworkin critica a Hart, (discusión que será famosa en los foros internaciona
les) señalando que el derecho no es solo un sistema de reglas sino también de
principios, en realidad el derecho es un sistema de principios. A su vez, la deci
sión de un juez en los casos difíciles tampoco sería de su absoluta discrecionali-
dad, sino que actuando de acuerdo a los principios debería llegar a la única solu
ción correcta, es decir no crea una regla nueva sino que aplica principios
preexistentes. O sea, “siempre hay una respuesta correcta”.
2.4. VALORACIÓN CRÍTICA DE LAS DIVERSAS TEORÍAS

Hemos tratado de analizar mínimamente los esfuerzos de dos siglos y medio
de pensamiento humano en la búsqueda de un fundamento sólido y definitivo
para afirmar la existencia de los derechos humanos. Sin duda todas las teorías
acá expuestas pueden ser, y han sido objeto de ataques, críticas y confrontacio
nes con la realidad, que cuestionan su aplicabilidad, y la veracidad de sus afir
maciones. Algunas de ellas por pretender abarcar la universalidad de los aspec
tos, y otras por tener una visión parcializada.
Pero en cualquier caso sería injusto desconocer que, tras el esfuerzo por jus
tificar y afirmar la vigencia del derecho y la justicia, existía una imperiosa nece
sidad de encontrar un fundamento sólido para salvaguardar al ser humano de su
autodestrucción.
Aún las teorías positivistas, a excepción de Kelsen tal vez, buscar la afirma
ción de los valores, en un fundamento sólido, aún cuestionando el derecho como
tal, pero reclamando la idea de libertad, igualdad y de solidaridad como meta
final de toda elaboración teórica.
Ubicados en el S.XXI la existencia de los derechos humanos como conjunto
de normas elementales de protección a la paz, la vida y la dignidad humana, es
una realidad incuestionable más allá de toda elaboración teórica. Y es que los
derechos humanos son de por sí el principal mecanismo de legitimación del po
der. Sin la vigencia de los derechos humanos, no existe régimen en la tierra que
tenga legitimación, y por tanto su existencia solo se justificará en la fuerza, lo
que lo hará esencialmente transitorio. El poder del Estado es fuerza y legitima
ción, sin ambas condicionantes no existe poder alguno. Los derechos humanos
deben tener el respaldo necesario para su efectiva aplicación, es decir el Estado
55 DWORKIN, RONALD. Ob. Cit. Pag. 62-63.
de Derecho debe contar con la fuerza necesaria para respetarlos y hacerlos res
petar. A la inversa de Kelsen concluimos que el derecho objetivo tiene legitimi
dad, si se funda en el reconocimiento del derecho subjetivo, la existencia de dere
chos públicos subjetivos es el presupuesto de la existencia del Derecho. En un
sistema carente de base dogmática, el Derecho formal solo podrá existir como un
conjunto de normas vacías de contenido, y su único sustento será la imposición
por la fuerza de dicha normativa. La experiencia del Siglo XX ha demostrado que
todos los gobiernos totalitarios han intentado legitimar su accionar recurriendo
al Derecho, pero su intento ha sido en vano y lo continuará siendo por una razón
fundamental, la vigencia efectiva de los derechos humanos, resulta incompatible
con la sociedad autoritaria, y le quita a esta toda legitimidad. Las dictaduras
históricas han intentado incluir en sus ordenamientos jurídicos vacíos normati
vas dogmáticas sin contenido, esto es sin garantía ni fuerza para ser cumplidas
pero no funcionó. No bien comenzaron a llenarse los espacios, con contenidos, se
aceleró la caída del usurpador, y se desmoronó la fuerza que era su único susten
to. Con el debido respeto al maestro, la teoría kelseniana con su brillantez, olvi
dó algo fundamental, el poder. Un poder que no es neutro, ni aséptico. El poder
necesita una legitimación real que no se halla en el derecho, ni en la norma
hipotética fundamental, se halla en el consenso de la sociedad, que busca en el
Estado la protección, el respeto, y la solidaridad, que requiere para desarrollar
su vida con felicidad. Cuando el gobierno de turno se transforma en un instru
mento de avasallamiento del conjunto de los derechos, su futuro está condenado
históricamente. En esto Kelsen roza el concepto de eficacia, sin profundizarlo a
nuestro juicio, haciendo una referencia a los hechos, cosa extraña para su méto
do científico excluyente de todo elemento extraño. 56
En el mundo de hoy son los derechos humanos reconocidos en una sociedad
lo que le da legitimación a la legalidad y a la fuerza. Si el derecho está al servicio
de la fuerza y no a la inversa, el derecho es solo un conjunto vacío de normas
inservibles, cuyo único objetivo es ocultar la cara del autoritarismo.
Por ello, desconocer los factores externos en la existencia y vigencia de los
derechos humanos resulta imposible. Tan imposible como pretender que el con
cepto de derechos humanos sea absoluto e inmutable. El concepto abstracto de
justicia es común a todos los hombres, justicia de la que se deriva el respeto a la
vida, a la libertad, a la igualdad y a la solidaridad. Ello no significa que de esto
podamos extraer absolutos inmutables por medio del intelecto como pretendie
ron los jusnaturalistas contractualistas y racionalistas. Nuestro intelecto no es
neutro, absoluto ni inmutable, ya que tomará los datos externos de nuestra so
ciedad, ya sea para adaptarlos, modificarlos o negarlos, pero dependerá sin duda
en gran medida de nuestra historia personal y social.
Entonces, reconociendo que existe un abstracto común en estos principios el
contenido real que cada sociedad le otorgará dependerá de los aspectos cultura
56Dice Kelsen en Teoría Pura, ob. cit. pág. 142 “Así como es imposible en la definición de la validez
del derecho hacer abstracción de la realidad natural, también es imposible confundir estas dos
nociones. Para que un orden jurídico nacional sea válido es necesario que sea eficaz, es decir, que los
hechos sean en cierta medida conforme a este orden. Se trata de una condición sine que non. pero no
de una condición per quam Si en lugar de realidad o de efectividad hablamos de fuerza. la
relación entre la validez y la eficacia de un orden jurídico no es otra cosa que la relación entre el
derecho y la fuerza.. ..Consideramos al derecho como un modo de organizar la fu erza .”
50 DAOIZ URIARTE
les, históricos y sociales que la conforman. Si hoy hablamos de una comunidad

de derechos universales, ello tiene una explicación social cultural y política, y es
la globalización producida a partir de la segunda guerra mundial, y acelerada en
las últimas dos décadas con la revolución de las comunicaciones. Pero iluso sería
no tomar en cuenta la existencia de una sociedad industrialmente desarrollada y
poderosa en lo económico y en lo militar, que en forma más o menos transparen
te impone sus valores, a otras sociedades que parten de historias y valores dife
rentes. Y aun dentro de esta misma sociedad desarrollada y predominante en el
mundo, los conceptos tendrán los matices propios de sus conformaciones nacio
nales, así como de sus contradicciones de clase.
Aún la Conferencia Mundial de Derechos Humanos en su Declaración y Pro
grama de Acción de Viena (1993) a pesar de señalar que todos los derechos hu
manos son universales, indivisibles e interdependientes, sostiene que debe te
nerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales,
así como los diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos.
Cabe citar acá una anécdota de Maritain: “Durante una de las reuniones de
la Comisión Nacional francesa de la UNESCO, en la que se discutían los dere
chos del hombre, alguien se quedó asombrado al advertir que ciertos partidarios
de ideologías violentamente antagónicas habían llegado a un acuerdo sobre la
redacción de la lista de dichos derechos. Sí contestaron, estamos de acuerdo so
bre esos derechos con tal que no se nos pida fundamentarlos”.57
Los derechos humanos son entonces en el mundo actual, una serie de precep
tos dogmáticos, producto de la evolución en donde se conjugan conceptos abs
tractos comunes y transaccionales, que permiten la vida social, el desarrollo y la
búsqueda de la felicidad de una comunidad. Mientras estos derechos son respe
tados, el Derecho se encuentra legitimado y permite la evolución pacífica de los
mismos.
Esto habilita a que una sociedad universal que acepta el concepto de protec
ción a la vida, pueda discutir, sin llegar a una posición absoluta, la pena de
muerte, el aborto o la eutanasia. Del mismo modo, el concepto de igualdad, tole
ra la desigualdad económica y tecnológica, atenuando sus contradicciones con la
justicia social, aunque su contenido sea distinto en Europa, o en Africa, y la
teoría marxista de la lucha de clases pueda tener vigencia aún en el pensamien
to actual. Por tanto los derechos son a la vez absolutos y relativos, son derechos
morales, pero también pragmáticos.
Pero más allá de la posición que se adopte, la relatividad de los dere
chos humanos no les debe quitar su validez, tal vez el absoluto sea una
utopía, o la estrella polar de Stammler, lo seguro es que su existencia
así como la progresividad y el desarrollo de los mismos condiciona hoy
más que nunca la perm anencia del hombre sobre la tierra.
57MARITAIN, Jacques. El Hombre y el Estado, Ed. Kraft. Buenos Aires, 1969. Pag. 94.
.* u t1f v b î Æ *
Or «F,CIÎO
B I B I lO VE C *
3. CARACTERES DE LOS DERECHOS HUMANOS

Vistas las dificultades y distintas posiciones para dar fundamento, negarlo o
considerarlo innecesario, puede afirmarse no obstante que los derechos huma
nos poseen una serie de caracteres comunes que pueden individualizarse fácil
mente y que se mantienen y desarrollan tanto en la dimensión normológica como
en la ética y sociológica.
Estos caracteres nos permiten identificarlos en su nacimiento, y apoyar su
desarrollo en forma sostenida, ya sea a nivel nacional como internacional.
a) E s tá n in d is o l u b l e m e n t e l ig a d o s c o n la c o n c e p c ió n
d el E stad o d e D e r ec h o
El concepto de Estado de Derecho y la vigencia de derechos humanos consti

tuyen en la actualidad un todo indisoluble. Aún en la fundamentación formalista
y positivista no puede obviarse la im periosa necesidad de considerar
indisolublemente ligada en el S. XXI, la existencia del Estado de Derecho a la
vigencia de los derechos humanos. Tal como lo ha afirmado la Opinión Consulti
va de la Corte Interamericana OC-6/86, “en la protección de los derechos huma
nos está necesariamente comprendida la restricción al ejercicio del poder esta
tal”. Esto supone que todo estado tiene por objetivo el respeto de los derechos
humanos y su estructura fundamento e integración se basan la protección defen
sa y desarrollo de los mismos. De esta forma el Estado de Derecho y sus compo
nentes básicos, la separación de poderes, el imperio de la ley, etc. se convierten
en garantías genéricas de la propia existencia de los derechos de forma tal que
su inexistencia condena necesariamente la validez y vigencia de los derechos
humanos en una sociedad. De esta forma podemos señalar que la existencia de
un Estado de Derecho, supone la hipótesis de respeto de los derechos, aún cuan
do puedan existir violaciones puntuales. La inexistencia de un Estado de Dere
cho, aún cuando no existan violaciones, impide reconocer la existencia de dichos
derechos, dado que los mismos quedarán sujetos al poder y la arbitrariedad ab
soluta.
b) U n iv e r s a l id a d
Los derechos humanos tienen vocación de universalidad. Sin duda toda afir
mación de universalidad puede ser objeto de cuestionamientos. Pero no debemos
caer en la trampa de pretender forzar las definiciones o manipular políticamente
estos conceptos. La universalidad de los derechos humanos se funda en su voca
ción de ser inherentes a todas las personas de la raza humana, y como tal ser
considerados. La falta de reconocimiento en algún lugar del planeta, en algún
ordenamiento jurídico particular o en determinado marco social, no le quita el
carácter de universal, en tanto existe un reconocimiento de la comunidad Ínter-
52 DAOIZ URIARTE
nacional de su condición. La declaración de Viena de 1993 que ya mencionamos

es una clara referencia en tal sentido.
c) I n d iv isib les
Los derechos humanos no pueden ser objeto de reconocimiento parcial. Exis
te libertad de prensa o no existe. Existe igualdad para todas las personas o no
existe igualdad. La condición de indivisibilidad es inherente a la de derecho fun
damental. No puede concebirse el reconocimiento de derechos parciales, atenua
dos o mutilados. Esto no debe confundirse con las limitaciones que se verán más
adelante. La esencia del derecho no puede existir parcialmente, y toda limita
ción que afecte la esencia del derecho lo elimina teniendo un carácter netamente
liberticida.
d) I n t e r d e p e n d ie n t e s
Los derechos son asimismo interdependientes. Esta concepción unitaria de
los derechos humanos se ha impuesto definitivamente como única forma de ga
rantizar el cumplimiento efectivo de todos y cada uno de los derechos. Parte del
reconocimiento de que no existe derecho que pueda subsistir en forma indepen
diente de la existencia de otro derecho. Como podría concebirse la existencia del
derecho a la libertad, sin el derecho a la justicia que permita reclamar en caso de
violación. Como podría concebirse la libertad de prensa sin la libertad de con
ciencia. Como puede concebirse la libertad sin igualdad y la igualdad sin liber
tad. La historia ha demostrado la imposibilidad de concebir un derecho sin el
otro, ya sea en la revolución industrial, o en el autoritarismo colectivista. Estas
experiencias han demostrado que no se trata de mantener un simple equilibrio
entre derechos, sino de la plena vigencia de los mismos.
e) T ra n sn a cio n a les
Reconocer un derecho y limitarlo a la nacionalidad, sería contradictorio con
el propio concepto de inherencia del derecho y de la persona. El estado actual de
la evolución de la sociedad universal permite afirmar desde la Declaración Uni
versal de 1948 hasta el día de hoy que los derechos humanos no reconocen ni
pueden reconocer ninguna frontera nacional. La actuación soberana de un go
bierno nacional no puede violentar dichos derechos y por tanto, no puede consi
derar injerencia o violación al principio de no intervención el que se activen los
mecanismos internacionales de protección contra las violaciones de derechos
realizadas en un ámbito nacional. La limitada o relativa eficacia que hoy pueden
tener las medidas internacionales que se adoptan para la protección de los seres
humanos amenazados dentro de alguna frontera nacional, no debe llevarnos al
error de considerar inexistente o superficial dicha protección. El avance a nivel
internacional es lento pero progresivo como lo fue en su momento histórico el
avance a nivel nacional de los derechos humanos y su protección.
f) I n a l ie n a b l e s
Los derechos son inalienables por su misma naturaleza. La posibilidad de
que estos derechos puedan ser objeto de renuncia voluntaria o motivo de inter
cambio, no puede aceptarse. Los derechos son irrenunciables en su esencia. Me
es totalmente imposible renunciar a mi derecho de propiedad, o a mi derecho al
trabajo. Esto no significa que puntualmente yo pueda vender o donar un bien, o
renunciar a un trabajo en particular. Esto solo significara un desprendimiento
puntual de un bien o de una situación, pero mi derecho como tal, como esencia,
seguirá intacto.
g) I m p r e s c r ip t ib l e s
De la misma forma los derechos no pueden perderse por el no uso en el paso
del tiempo. No existe técnicamente un “uso” o “ejercicio” consciente de los dere
chos. Los derechos se ejercen en forma continua e ilimitada, sin necesidad de
una acción concreta en realidad. Yo puedo trabajar o no, esto no significa que
tenga suspendido o inactivo mi derecho al trabajo. Puedo expresarme libremen
te o guardar mis pensamientos, ello no afectará el hecho de mantener activo mi
derecho a la libertad de expresión.
h ) I r r e v e r s ib l e s
Con el reconocimiento jurídico positivo de un derecho, este sufre una especie

de cristalización o integración definitiva al haz de protección que importan los
derechos humanos. De esta forma, una vez reconocido como tal, no hay posibili
dades reales de que pueda derogarse, modificarse o eliminarse de un cuerpo
normativo. El reconocimiento importa un carácter absoluto e inmutable. Podrá
ser objeto de limitaciones de acuerdo al principio general pero no puede desapa
recer como derecho ni ser afectado en su esencia al punto de volverse inexisten
te. Esto por supuesto no puede medirse en términos temporales, ni en fórmulas
fijas. Estamos refiriéndonos a la cristalización jurídica de una concepción de la
sociedad que culmina en el reconocimiento de un derecho, otorgándole un valor
absoluto.
i) P r o g r e s iv o s
La progresividad es uno de los caracteres esenciales de los derechos huma
nos en tanto puede identificarse una clara línea de avance positivo en dirección
al reconocimiento constante y permanente de nuevos derechos. Los nuevos dere
chos no sustituyen a los anteriores sino que son básicamente derivados o desa
rrollos de éstos. El continuo avance histórico de la concepción dogmática lleva a
que por la vía de la jurisprudencia, o la doctrina, cuando no de la propia norma
tiva se vayan imponiendo en la sociedad desarrollos continuos del ámbito de
protección. A estos efectos y favoreciendo el desarrollo los estados incorporan
fórmulas abiertas que buscan romper con el corsé normativo que una constitu
ción positivista podría imponer. Es así que podemos identificar claramente en
nuestra constitución normas que habilitan esta evolución sin necesidad de recu
54 DAOIZ URIARTE
rrir al accionar de todo el andamiaje jurídico de modificación. Alcance con la

breve referencia a los arts. 7, 72 y 332 que tiene nuestra Constitución para que
nuestra doctrina y nuestra jurisprudencia puedan ahondar y desarrollar el ám
bito de los nuevos derechos. Así el artículo 7 enumera los derechos sin darles
carácter taxativo, el art. 72 se encarga de señalar expresamente que las enume
raciones realizadas no excluyen otros inherentes a la personalidad humana o
que se deriven de la forma republicana de gobierno, y el 332 permite e impone
tanto al Poder Judicial como al Poder Administrador, la protección de los dere
chos establecidos, ya sea explícita o tácitamente, sin necesidad de existencia de
una reglamentación efectiva previa.
j) A bsolutos
Los derechos no pueden ser reconocidos ni usufructuados parcialmente. Exis
ten o no y su violación no puede admitirse ni presumirse en forma alguna. Esto
no debe confundirse con las posibilidades de limitar el derecho a las que nos
referiremos oportunamente. Solo cabe señalar que la limitación de un derecho
tiene como fundamento, y solo puede tener como fundamento la protección de
otro, en un juego de armonización de valores, y dentro de las normas. Por tanto
una limitación legalmente prevista no constituye una violación como veremos,
sino una forma de armonización con otros derechos legalmente prevista en una
determinada situación que impone la regulación para mantener la equidad de la
protección general. Como señala el art. 7 de la Constitución Nacional, “nadie puede
ser privado de estos derechos sino conforme a las leyes que se establecieren por
razones de interés general”. Aunque oportunamente nos referiremos a ello, al
canza con señalar ahora que las razones de interés general son precisamente las
que tienen que ver con la armonización de los derechos y la protección de los
mismos para todos los habitantes.
4. EVOLUCIÓN HISTÓRICA
Los derechos humanos han sufrido una larga evolución hasta su transforma
ción en una normativa real y efectiva con potestad de imponerse frente a la arbi
trariedad del poder.
Si bien como señalamos al analizar los fundamentos filosóficos, podemos en
contrar sus bases en la antigüedad, no es sino hasta fines del siglo XVIII y prin
cipios del siglo XIX que comienzan a materializarse en forma efectiva y generar
una conciencia popular de la necesidad y posibilidad de su existencia. Podemos
considerar entonces que los derechos humanos como tales conforman un derecho
relativamente nuevo, en constante evolución y afirmación. Este proceso si bien
ha sufrido marchas y contramarchas ha continuado en forma progresiva y cons
tante hasta lograr como veremos una afirmación internacional que garantiza su
existencia por encima de los estados nacionales.
Para su estudio dividiremos esta evolución en tres etapas, desde la antigüe
dad hasta las revoluciones liberales, la constitucionalización de los derechos
humanos, y la internacionalización. Si bien dichas etapas constituyen una sim
plificación que no se condice con la duración histórica de las mismas, esta carac
terización solo pretende mostrar los rasgos más importantes desde el punto de
vista pedagógico, ya un estudio profundo excedería ampliamente los objetivos
del presente trabajo.
4.1. DE LA ANTIGÜEDAD A LAS REVOLUCIONES LIBERALES

4.1.1. El c o n c e pt o d e s o c ied a d hum ana
El concepto de sociedad humana, resultó desde el principio vinculado a la
existencia de un poder rector dentro de la sociedad, de un poder superior al ser
humano individual, que se impone a este como resultado de la propia vida en
comunidad. Como vimos también la idea de dignidad humana, de valores pro
pios del ser humano y de justicia en sociedad, surge desde los comienzos del
pensamiento filosófico de la humanidad. La apelación a estos valores como ma
terialización de la justicia y como derecho no escrito que debe respetarse es par
te del concepto de todas las civilizaciones antiguas aunque resultaba evidente la
imposibilidad de confrontar materialmente estos conceptos con el poder.
Desde las primeras formulaciones de derecho, las tablas babilónicas, las ta
blas de la ley hebreas o la ley de las doce tablas siempre existieron formulaciones
que implicaban una concepción de derechos básicos a proteger, pero identifica
dos con principios éticos y religiosos, que no encontraban un verdadero apoyo en
normas sustantivas. El poder del monarca siempre primaba, y en definitiva, las
formulaciones se convertían en una apelación al poder para que actuara en for
56 DAOIZ URIARTE
ma justa, aún sin que ello implicara otro control que el juicio divino. Aun cuando
siempre existieron levantamientos contra la opresión y la injusticia, ello no se
consideraba parte de un derecho sustantivo, sino un hecho, que las más de las
veces culminaban en una tragedia para quien se rebelaba.
Podríamos afirmar que hasta la revolución Inglesa solo existieron esporádi
cos momentos en los que se materializó algún tipo de legislación imperativa que
obligara al poder a respetar ciertos derechos preestablecidos. En conjunto, la
existencia de los derechos humanos se constituyó en una larga historia elabora
ciones intelectuales que pretendieron enfrentar el poder absoluto sin lograr un
apoyo social importante que les permitiera cuestionar en forma efectivamente la
arbitrariedad feudal o monárquica.
En esta etapa se podría señalar que el principal derecho reclamado era el
derecho a la libertad. Durante la época helénica o durante la primacía de Roma,
los derechos aún cuando por momentos gozaran de cierta existencia reconocida
no constituían un sistema orgánico considerado en forma distinta a cualquier
otro aspecto del derecho.
Las ideas de dignidad, libertad e individualidad, con precedentes en Meso
potamia, en los Salmos del Antiguo Testamento o en Egipto se iniciarán en Gre
cia, con sofistas, con Sócrates, con los estoicos, con Aristóteles, la tradición roma
na y los ideales evangélicos, pero sin que efectivamente se transformen en dere
cho positivo.
Es recién a partir de la baja Edad Media donde encontramos las primeras
formulaciones que conciben una verdadera limitación al poder, reconocido y acep
tado por el propio señor o monarca, en función de una concepción graciosa o de
una transacción para obtener el concurso de los señores feudales o del pueblo,
para sus objetivos estratégicos.
Papel importante en esta evolución desarrollaron las ciudades, civitas y burgos
posteriormente, por varias razones. En principio, en las poblaciones se reunían
una cantidad importante de artesanos, comerciantes y hombres libres, que con
taban con un cierto poder y una organización social y cultural, que les permitió
reclamar, aún durante el imperio romano, y el desarrollo del feudalismo una
importante autonomía donde algunos derechos comenzaron no sin dificultades a
institucionalizarse.
Si bien la identificación del burgo medieval con el municipio romano, puede
no ser exacta, resulta indudable que la autonomía e independencia de estos pro
venía de este origen, y al alterarse el equilibrio político con la desaparición del
poder de imperio, el poder local se convirtió fugazmente en poder estatal, aún en
los casos en que, nominalmente se encontraba bajo una corona. Este proceso fue
algo distinto en España, acuciada por las necesidades de la Reconquista y en
guerra permanente la autoridad central se afianza. No obstante reinos como
León, Navarra y Aragón, logran un autogobierno, entre los siglos XII al
XIV. La afirmación de los Estados Nacionales, y de las monarquías absolutas,
llevará a una decadencia momentánea, mediante el cercenamiento de las liber
tades, y la corrupción de las instituciones. Repasaremos acá brevemente al
gunos de los documentos fundamentales que marcaron este proceso hacia la afir
mación de los derechos humanos.
4.1.2. LOS ANTECEDENTES HISPÁNICOS

Aunque menos conocidos a nivel universal los antecedentes hispánicos de los
derechos humanos revisten una gran importancia dado que, mucho antes del
documento básico inglés, conocido como la Carta Magna, se había desarrollado
en la península ibérica una importante legislación en reconocimiento de algunos
derechos tales como el debido proceso legal, el derecho de propiedad, la toleran
cia religiosa e inclusive el hábeas corpus.
Sin duda el proceso de la reconquista, proceso que llevará seis siglos, y la
interrelación de la cultura románica con la cultura islámica, generará institutos
y situaciones originales. Si se compara la situación de Inglaterra, puede con
cluirse que, por vías diferentes se llega a una consagración de derechos que be
neficiarán a la población en general.
Mientras en Inglaterra, los barones, enfrentados con el poder real, buscan
el apoyo del pueblo, generando algunas norm as de aplicación univer
sal, serán los reyes de España quienes en la necesidad de unificar una po
blación heterogénea, y enfrentar el poder de los señores feudales, reco
nocen libertades y fueros a ciudades y al pueblo.
Los C o n c ilio s en l a E sp a ñ a V isig o d a

Los Concilios celebrados periódicamente en Toledo durante el período visigodo
de la historia de España comenzaron como asambleas religiosas, pero posterior
mente asumieron también funciones políticas y pasaron a ser convocados por el
rey. Estaban integrados por los obispos y posteriormente también por abades, y,
en lo tocante a asuntos no eclesiásticos, asimismo por magnates y nobles. Como
asambleas eclesiásticas, promulgaban cánones en materias de fe y de disciplina
eclesiástica. Como órgano legislativo secular, dictaban leyes que el rey confirma
ba. En varios de ellos se adoptaron disposiciones importantes para la temática
de los derechos humanos
Concilio VI de Toledo (638)
Que no se condene a nadie sin acusador legal.
“Es justo que la vida de los inocentes no sea manchada por la malicia de los
acusadores, y por tanto nadie que esté acusado por otro será entregado al supli
cio hasta que el acusador se presente y se examinen las normas de las le
yes...”
Concilio VIII de Toledo (653)
En este concilio, convocado por el rey Recesvinto, se promulgó la siguiente
ley
“Que ninguno de los reyes, por propio impulso o por cualesquiera coacciones
o fuerzas, altere o haga que se alteren en su favor las escrituras de cualesquiera
cosas que se deban a otro, de manera que pueda ser privado injustamente contra
su voluntad del dominio de las cosas...la sentencia de esta ley ha de ser
observada en todos los negocios de los príncipes, y así ha de valer para
siempre, de tal modo que nadie suba al trono real sin antes prom eter
con pacto de juramento cumplir esta ley en todos sus puntos”.
58 DAOIZ URIARTE
Esta frase final tiene particular importancia de comprometer a los príncipes

en el reconocimiento de un derecho que puede inhibirlos inclusive de asumir su
dignidad pública. El acceso al poder está condicionado al juramento señalado.
P eríodo musulmán y R econquista
C onvenio entre el R ey A lfonso I de A ragón y los moros de T udela (1119)
Una de las cláusulas de capitulación de los moros de Tudela, que se
habían rendido ante el Rey Alfonso el Batallador, disponía lo siguiente:“Y
si un moro tuviere juicio con cristiano, o un cristiano con un moro, el alcalde de
los moros de juicio al moro según su sunnah, y el alcalde de los cristianos a su
cristiano según su fuero. Y no haga ningún cristiano fuerza a ningún moro sin
mandato de su sunnah”.
E l F uero de L eón . D ecretos de las C ortes de L eón (1188)
En 1188, el joven rey Alfonso IX de León y Galicia convoca la curia regia y
por primera vez incluye en la convocatoria a representantes de las ciudades,
junto con los prelados eclesiásticos y los magnates laicos. Por ello se considera
que son las primeras Cortes, y que León es la cuna de los parlamentos58.
Este es un acuerdo entre el Reino de León y el Rey Alfonso IX, donde la
libertad aparece consagrada en forma negativa, estableciendo prohibiciones al
Rey que acepta acatar bajo juramento. No hay un establecimiento expreso de la
libertad, sino el juramento de no hacer del Rey. Pero el cuerpo normativo esta
blece en forma imperativa restricciones al poder real aceptada por éste. Pode
mos encontrar derechos tales como el acceso a la justicia, la propiedad, la intimi
dad del hogar y en cierta forma el hábeas corpus en una expresión más completa
y detallada, 17 años antes que la Carta Magna.
Ha dicho el gran medievalista español Claudio Sánchez Albornoz, “En este
año inolvidable de 1188, un rey Alfonso otorgó lo que podríamos llamar Carta
Magna Española, anterior en varios años a la inglesa. La Carta Magna Leonesa
se dirigía a un pueblo que no conocía el régimen feudal, articulado en grandes
municipios libres, y fue por ello más liberal y democrática que la de Juan Sin
Tierra”.
Transcribimos parcialmente algunas de sus disposiciones:
En el nombre de Dios. Yo Don Alfonso, rey de León y Galicia, al celebrar
las Cortes en León junto con el arzobispo, los obispos, los magnates de mi
reino y los ciudadanos elegidos por cada ciudad, decreto y aseguro, me
diante juramento, que conservaré para todos los clérigos y laicos de mi
reino las buenas costumbres establecidas por mis predecesores.
También decreto y juro que si alguien hiciera o me presentara una dela
ción contra otro, sin demora descubriré el delator al delatado, y si (el
primero) no pudiera probar, en mi curia, la delación que hizo, sufra la
pena que debería sufrir el delatado si la delación fuera comprobada. Tam
bién juro que por la delación que se me hiciera contra alguien o por el mal
58John KEANE, The Life and Death of Democracy,. Simon & Schuster, London, 2009. Vease: http:/
/es.wikipedia.org/w/index.php?title=Cortes_de_Leon_de_1188&oldid=54432l51
que de alguien se me dijera, no le hará mal o daño ni en su persona ni en

sus bienes, antes de llamarlo por cartas a mi curia para estar a derecho,
según lo que ordenare mi curia; y si no se comprobara (la delación o el
mal) el que hizo la delación sufra la pena sobredicha y además pague los
gastos que hizo el delatado en ir y volver.
Prometo también que no haré guerra ni paz ni tomaré acuerdos sin re
unir a los obispos, nobles y hombres buenos, por cuyo consejo debo guiar
me.
Establezco además que ni yo ni nadie de mi reino destruiremos o invadi
remos casa ajena ni cortaremos viñedos o árboles de otros. El que tenga
quejas contra alguien acuda a mí o al señor de la tierra o a los justicias
establecidos por mí, por el obispo, o por los señores. Y si aquel contra
quien se dirige la queja quisiera dar fiador o prenda de que estará a dere
cho según su fuero, no padezca daño alguno. Pero si no quisiera hacerlo,
el señor de la tierra o los justicias oblíguenlo (a estar a derecho), según
fuere justo. Si el señor de la tierra o los jueces se negaran, denúncieseme
con el testimonio del obispo y de los buenos hombres, y yo haré justicia.
También prohíbo terminantemente que alguien haga asonadas en mi rei
no; pídaseme justicia, como se ha dicho antes. Si alguien las hiciera, pa
gará el doble del daño causado y perderá mi amor, el beneficio y la tierra,
si la tuviese en derecho.
Ordeno también que nadie se atreva a apoderarse por fuerza de bienes
muebles o inmuebles poseídos por otro. Quien se apoderara de ellos, res-
titúyalos doblados al que padeció violencia.
Dispongo además que nadie tome prenda sino por medio de los justicias o
alcaldes establecidos por mí. Éstos y los señores de la tierra apliquen
fielmente el derecho a todos los querellantes, en las ciudades y en los
alfoces. Si alguno tomase prenda de otro modo, sea castigado como vio
lento invasor, y de igual manera quien prendase bueyes o vacas que sir
van para arar, o las cosas que el agricultor tiene consigo en el campo, o el
mismo cuerpo del campesino. Y si alguien pignorase o prendase como se
ha dicho antes, sea castigado y excomulgado.
Quien negase haber hecho violencia para librarse de la pena antedicha,
dé fiador de acuerdo con el fuero y las antiguas costumbres de su tierra,
e inquiérase luego si ha hecho o no violencia y según esa averiguación
satisfaga de acuerdo con la fianza dada. Los investigadores sean desig
nados por consentimiento del acusador o del acusado; y si ellos no estu
vieran de acuerdo, sean elegidos entre aquellos que pusisteis en la tierra.
Si los justicias y alcaldes, por consejo de los sobredichos hombres o quie
nes tienen mi tierra, pusieran para hacer justicia a los que deben tener
los sellos por medio de los cuales amonestan a los hombres, hagan dere
cho a los querellantes y denme testimonio de cuáles son las querellas de
los hombres y si son verdaderas o no.
Decreto también que si algún juez negase justicia al querellante o la poster
gase maliciosamente y hasta el tercer día no aplicara el derecho, aquél presente
ante alguna de las nombradas autoridades testigos por cuya declaración se ma
nifieste la verdad del hecho; y obligúese a la justicia a pagar doblados al quere-
60 DAOIZ URIARTE
liante tanto la cuantía de la demanda como los gastos. Si por casualidad todos los
jueces de aquella tierra negaran justicia al querellante, presente el testimonio
de buenos hombres, por medio de los cuales pruebe (sus derechos); y luego, sin
incurrir en pena, tome prenda en lugar de los jueces y alcaldes tanto por la cuan
tía de la demanda como por los gastos, para que los justicias le paguen el doble,
y también paguen el doble por el daño que pudiera sobrevenir a aquel a quien
prendara.
L as S iete P artidas (S iglo XIII)
La parte más famosa de la extraordinaria obra legislativa del rey de Castilla
Alfonso X está constituida por las leyes contenidas en Las Siete Partidas
En ellas se contienen algunos de los principios de los derechos fundamenta
les. La Partida II, Ley X define la Tiranía señalando “Tiranía quiere tanto decir
como señor cruel que se apodera de algún Reyno o tierra por la fuerza, por el
engaño o por la traición”. Asimismo la Ley XXXIV expresa “e dezimos que regla
es de derecho que todos los juzgadores deben ayudar a la libertad, porque es
amiga de la natura: que la aman non tan solamente los ornes, más aún todos los
otros animales. E otro si dezimos, que servidumbre es cosa que aborrecen los
ornes naturalmente: e a manera de servidumbre que non tan solamente el sier
vo, más aun aquel que non ha libre poder de yr del logar do mora”.
N ormas po st e r io r es
Posteriormente el final de la reconquista y el Descubrimiento de América
darán impulso a una nueva etapa de creación de normas durante los siglos XV y
XVI. Esta etapa estuvo asimismo signada por la reforma católica o contrarreforma,
que tuvo a España como principal actor y exponente. Durante este período algu
nos de los principales teólogos entre los cuales se destacan Fray Antonio de
Montesinos y Bartolomé de las Casas, desarrollan teóricamente el derecho a
conservar la libertad de los indios americanos. Las Juntas Consultivas que
actuaban en la legislación de Indias, integradas con figuras como Vitoria o Soto,
generaron normas que constituirían la base del Derecho de Gentes, y evitaron,
que al menos jurídicamente, los indios fuesen considerados esclavos, reconocién
doles además algunos derechos especiales, respecto de sus condiciones de vida.
Lo ocurrido en la realidad fue otra cosa como sabemos, lo cual no obsta a la
importancia que la existencia de esta normativa tuvo en los desarrollos posterio
res.
L ey de L ibertad de R esidencia . R eyes católicos (28 de O ctubre de 1480)
Establece básicamente que la condición de no poder cambiar de domicilio y
estar obligados a vivir contra su voluntad en alguna tierra, significa en los he
chos reducir a las personas a una verdadera servidumbre y dice “Lo quel diz que
así passase sería muy injusto e contra todo derecho e razón”.
No obstante y pese a esta Ley los Reyes Católicos resuelven la expulsión de
los judíos, a quienes se les niega la condición de súbditos y naturales.
L eyes de B u rg o s (27 d e D ic iem b r e d e 1512)

Estas leyes contuvieron disposición sobre condiciones de habitación, educa
ción, y medios de subsistencia de los indios en las encomendaciones, inclusive
teniendo en cuenta períodos de post embarazo para las mujeres prohibiendo su
envío a las minas o trabajos de peso. Complementariamente se dictaron en 1514
la Cédula por la que los indios se podían casar libremente y el Decreto
de Carlos I de 1526 prohibiendo la esclavitud de los indios y su sujeción a
servidumbre.
El fuero de V izcaya (5 de A bril de 1526)
Es en realidad un Código compilado que contiene más de 250 normas en más
de 30 títulos. Por ella se prohíbe someter a los hombres a tormento alguno (es el
antecedente más lejano de prohibición expresa de la tortura), la confiscación de
bienes, el reconocimiento del recurso de habeas corpus prohibiendo la prisión sin
orden del Juez competente, salvo la flagrancia, estableciendo que el Juez deberá
liberar inmediatamente al preso. También establece la protección a la intimidad
del hogar y a la expropiación. El texto tiene además un gran valor por su univer
salidad, es decir que no restringe su aplicación a los nobles o a los ciudadanos y
no hace distingos entre el derecho y su garantía.
Estos ejemplos demuestran que, a diferencia de lo que ocurriría después Es
paña se encontraba a la vanguardia en el desarrollo de formas de derecho y
protección dogmática, en la etapa de mayor desarrollo de su condición imperial.
No obstante su posterior decadencia, unida a la férrea aplicación de la
contrarreforma que reprimió duramente la penetración y desarrollo de las ideas
propias del humanismo y liberalismo de los siglos subsiguientes, ocasionó un
retroceso que marcaría la evolución peninsular para las épocas venideras.
4.1.3. L a e v o l u c i ó n e n e l r e s t o d e E u r o p a y e n l a s c o lo n ia s a m e r ic a n a s
Como señaláramos antes, también en otros lugares del continente europeo,
existieron intentos de consagración jurídica de derechos pero el hecho más im
portante de este período hasta el Renacimiento lo constituye sin duda la Carta
Magna. Si bien existe alguna normativa posterior en otras partes de Europa, no
encontramos una generalización de legislación o movimientos ligados al reclamo
de libertades que logren imponerse arrancando al poder juramentos de respeto
como los dados en Inglaterra.
No obstante podemos señalar encontrar algunas normas similares en otros
lugares de Europa, tales como la Confederación Suiza o el Reino de Suecia.
Ya en la Edad Moderna se inicia una etapa en donde aparecen los tres ele
mentos fundamentales que modifican el viejo mundo medieval para dar entrada
a la época moderna, la Reforma, la imprenta y la llegada de Cristóbal Colón a las
Antillas. El impacto de los dos primeros sobre todo, actuando en forma conjunta,
llevaron la discusión de la tolerancia, el respeto y la libertad por primera vez a
las grandes masas, convocando miles de voluntades que reclamaban su derecho
a opinar, relacionarse y decidir de otra forma.
62 DAOIZ URIARTE
El Edicto de Nantes (1598) y el Acta de Tolerancia de Maryland (1649) mues

tran un cambio importante en las concepciones filosóficas y religiosas. El prime
ro puso fin a mas de cuarenta años de guerras religiosas regulando las condicio
nes del culto protestante que pasó a ser oficialmente tolerado. La segunda como
resultado de la experiencia de la persecución estos colonos de las nuevas colo
nias en América del Norte, establecieron la prohibición de perseguir, condenar o
molestar a otro por razones religiosas (claro que partiendo de la base de que se
trataba siempre de cristianos). El cuestionamiento a las verdades absolutas cul
mina en definitiva cuestionando el poder absoluto en lo temporal. Si se puede
contestar las posiciones emanadas del Papa, quien ejercía el poder espiritual (y
también terrenal), también se puede cuestionar el poder de los monarcas.
No debe olvidarse que en el aspecto económico se había desarrollado una
revolución comercial, paso previo a la futura revolución industrial, y ello había
dado paso al desarrollo de ciudades con gran población, y cuya vida naturalmen
te implicaba un nivel de organización y autonomía propicia para desarrollar un
ámbito de libertades. Este desarrollo es por otra parte, el desarrollo y consolida
ción de una nueva clase social, que reclamará su derecho en forma revoluciona
ria, la burguesía.
L a C arta M agna (1215)
A comienzos del S.XIII Inglaterra sufría una crisis desde el punto de vista
político y económico. A las crisis sucesorias se agregaban las guerras continuas y
el Rey Ricardo Corazón de León se encontraba luchando en las Cruzadas, a mi
les de kilómetros de su tierra. El trono se encontraba ocupado por su hermano
menor quien sería apodado Juan Sin Tierra quien reinará oficialmente a la muerte
de éste luchando en Francia en 1199. Juan intentó aumentar los impuestos a los
efectos de financiar sus necesidades militares lo que motivó un levantamiento
que concluyó obligándolo a suscribir la Carta Magna, documento que figura como
una concesión real, pero que en realidad fue arrancado por la fuerza de la rebe
lión. Este documento establece que el Rey y sus sucesores a perpetuidad recono
cen determinadas libertades que se expresan “para que las posean y las guarden
para ellos y sus sucesores como recibidas de Nos y nuestros sucesores”. La tras
cendencia de esta invocación es sumamente importante, en la medida que este
compromiso ya no solo abarca al propio rey sino que compromete su descenden
cia a perpetuidad, y por tanto no se agota ni se termina, estas libertades tras
cienden la vida del rey y de los súbditos.
Dentro de las libertades establecidas se prevé proporcionalidad en los casti
gos por delitos, libertad de comercio y tránsito, y en particular la disposición N°
39 donde se consagra, un principio de debido proceso legal, estableciendo que
“ningún hombre libre podrá ser arrestado, encarcelado, desposeído, puesto fuera
de la ley, exiliado ni privado de su condición, ni procederemos contra él por la
fuerza o enviaremos a otros contra él, si no es por el juicio legal de sus pares y
según la ley de la tierra [o del país]”. Pese a tener mucha menos definición y
claridad que los fueros españoles estas disposiciones tuvieron una gran trascen
dencia porque fueron continuadas a lo largo del tiempo, y tuvieron una impor
tante vigencia ya sea en efectividad o en fundamento del reclamo, que posterior
mente daría fuerza a la revolución liberal.
Incluso en estos tiempos se aprobaron las disposiciones de Oxford (1258)

para atender las demandas por las violaciones realizadas por los sheriffs y la
O rdenanza No. 19 en el 1311 que obliga al Rey a reunir el Parlamento de los
Comunes al menos una vez al año o dos si fuera necesario, habilitando al Parla
mento a resolver sobre las reclamaciones que no hayan sido satisfechas confor
me a los principios del Derecho y de la Justicia.
P a cto d e l I o d e a g o s t o d e 1291. O r ig e n d e l a C o n f e d e r a c ió n S u iza
Este documento que se erige como el constituyente de la federación de comu
nidades suizas contiene disposiciones importantes desde el punto de vista dog
mático. Expresa “decretamos y ordenamos, de común acuerdo, que en estos va
lles no reconoceremos ningún juez que haya comprado su cargo con dinero... si
cualquier confederado daña la propiedad de otro ... toda propiedad de éste servi
rá para indemnizar a la parte ofendida...”.
C ó d ig o d e M a g n u s E r ik s o n ( S u e c ia 1350)
Juramento obligatorio para los reyes de Suecia, ... “defender, amar y buscar
la justicia y la verdad, y reprimir la iniquidad, falsedad e injusticia, conforme a
derecho, en virtud de sus prerrogativas reales... ser leal y justo con sus ciudada
nos, de manera que no prive a ninguno, pobre o rico de su vida o de su integridad
corporal sin un proceso judicial en debida forma, como lo prescriben el derecho y
la justicia del país, y que tampoco prive a nadie de sus bienes si no es conforme a
derecho y por un proceso legal”.
E l E dicto de N antes (1598)
Luego de más de cuarenta años de guerras religiosas que desangraron parti
cularmente a Francia y Alemania, Enrique IV llegó a la conclusión de que era
imperativo para mantener la unidad del reino, lograr un clima de respeto y tole
rancia religiosa que evitar la resolución de las disputas a través de las armas. El
texto de este Edicto es el primer reconocimiento de la libertad de conciencia y de
tolerancia religiosa. En él se expresa como ejemplo “XVIII. Prohibimos también
a todos nuestros súbditos, sea cual sea su condición, arrebatar por fuerza o por
inducción, contra la opinión de sus padres, a los niños de la referida Religión
para hacerles bautizar o confirmar en la Religión Católica...XXII. Ordenamos
que no se haga diferencia ni distinción, a causa de la referida religión, en la
admisión de los escolares para ser instruidos en universidades, colegios, y escue
las, y los enfermos y pobres en hospitales de beneficencia pública”.
C o n ju n t o d e p r iv il e g io s d e la B a h ía d e M a s s a c h u s e t t s . D ic ie m b r e d e 1641
En respuesta a las críticas de la excesiva autoridad depositada en los magis
trados la Corte General de Massachusetts adoptó el Conjunto de Privilegios, que
tomó como base parcialmente obras del derecho canónico basando en la ley
mosaica gran parte de sus disposiciones. Es un documento para el que fueron
designados los prohombres de la colonia, el Rev. Nathaniel Ward y John Cotton.
64
El Cuerpo de Libertades se constituyó en el primer catálogo norteamericano de

derechos humanos, y ejerció una gran influencia sobre los textos positivos poste
riores de las demás colonias.59
Algunas de las disposiciones textuales establecían:
“1. No podrá privarse de la vida a ningún hombre, ni se le manchará en
su honor o buen nombre, tampoco se le arrestará, proscribirá, coartará,
mutilará ni será castigado en cualquier forma, ni se le separará de su
mujer o de sus hijos, ni se le despojará de sus bienes o propiedades, ni se
le perjudicará bajo pretexto legal o a favor de la autoridad a menos que
esta medida se tome en virtud o en cumplimiento de alguna ley expresa
del país que acredita la misma, establecida por una Corte General y pro
clamada en grado suficiente o, a falta de ley, en circunstancias particula
res por la ley de Dios...
18. Ninguna autoridad podrá restringir la libertad, u ordenar la apre
hensión de persona alguna, antes de que la ley la haya sentenciado, si
deposita o presenta fianza, caución u otra garantía por su comparecencia
y si observa buena conducta mientras tanto, a menos que incurra en de
litos capitales y en rebeldía ante un tribunal abierto...
42. Ningún hombre podrá ser juzgado dos veces por el mismo crimen...
45. Nadie será obligado, por tormento, a confesarse culpable de un cri
men, o a inculpar a otro, a menos que se trate de un caso capital...
80. Ningún marido deberá usar la fuerza personal, golpeando o azotando
a su esposa...”
No obstante los magistrados lograron que pese a la obligatoriedad dispuesta
en el art. 96 el documento no tuviera carácter obligatorio y libertad para juzgar
según la palabra de Dios. Esto no invalida el documento como afirmación de
derechos y como inspiración de los futuros textos fundamentales.
A cta de T o lera n cia d e M aryland (1649)
La falta de libertades religiosas en Inglaterra fue determinante en la crea
ción de varias colonias en América del Norte. La expansión inglesa al continente
americano ofrecía a los colonos la posibilidad de fundar nuevas comunidades
donde las prohibiciones y rechazos por motivos religiosos de la metrópoli fueran
virtualmente inaplicables. Estos colonos respondían a lord Baltimore, beneficia
rio de las tierras de Virginia por el Rey, siendo que los colonos efectivos estable
cieron en esta acta, para proteger a una minoría católica promulgándose un es
tatuto por el cual se le concedía libertad religiosa a todos los trinitarios.60 Dice
su texto “Se decreta que ninguna persona o personas, cualesquiera que sea, que
residan en esta provincia o en las islas, puertos, de ríos o de mar, arroyos.... Y
que profesen la fe en Jesucristo, de ningún modo serán, de hoy en adelante,
importunadas, molestadas o menospreciadas por o a causa de su religión y del
libre ejercicio de la misma...”.
”9PECES BARBA, G. LIBORIO HIERRO Y OTROS. Derecho Positivo de los Derechos Humanos.
Ed. Debate. Madrid. 1987 pág. 66.
m MORRIS, Richard. Documentos Fundamentales de la Historia de los EEUU. México 1962. pág.
4 4.2. LAS REVOLUCIONES LIBERALES
4.2.1. G e n e r a l id a d e s
^ El período de las revoluciones liberales, se encuentra marcado por tres pro-
cesos claves. Si bien es posible asignarle una fecha, a veces con marcada preci-
\ sión, en todos los casos se trató de un largo proceso que no consistió en una mera
acción militar o levantamiento social, como históricamente se conocían los movi
mientos revolucionarios. Como señala Lettieri61, historiador y analista argenti
no de gran profundidad, el concepto de revolución cambió drásticamente, pasan
do a ser un proceso de cambio socioeconómico estructural, que representó un
cambio sustantivo en el reparto del poder dentro de una sociedad. En tanto las
revoluciones anteriores implicaban simplemente un golpe de Estado, los cam
bios producidos a lo largo de estos procesos no solo afectaron a los titulares del
poder, sino a grupos, clases o estamentos que se beneficiaron de su ejercicio. El
mayor ejemplo y referente de este proceso, la Revolución Francesa, significó un
cambio a nivel ideológico, un cambio en la concepción del hombre y en el equili
brio entre los valores burgueses de libertad e igualdad que debían imperar entre
los hombres. Antes de ellas todas las sociedades eran de carácter estamental, y
\mi nacían ubicados en determinado sector social. Los ideales de igualdad, libertad y
i fraternidad que trajo la Revolución implicaron un nuevo concepto del hombre, y
)0 esto fue lo verdaderamente revolucionario, no el cambio en el poder sino en la
sociedad, y en el concepto del ser humano. Sin duda la Revolución Francesa y el
conjunto de las revoluciones liberales expresaron la determinación de una clase
^ social, la burguesía a liquidar los privilegios de la aristocracia, convirtiéndose la
igualdad en uno de los ideales centrales de la revolución. Ya no se trata solamen-
te de la libertad frente al poder, sino de la libertad en términos de igualdad.
Consciente o no, la burguesía era aún demasiado débil para enfrentar esta lucha
sola, y por tanto requirió el necesario consenso y apoyo de los grupos sociales
más postergados, ya fueran artesanos urbanos, campesino o la reciente clase
proletaria. La mera apelación a la libertad no tenía para estos sectores, la impor-
tancia que llegara a tener el concepto de igualdad identificado con la libertad. La
libertad de prensa, por sí sola nada significaba para el analfabeto, pero identifi-
l cada con la igualdad cambiaba radicalmente contenido y la hacía comprensible y
^ deseable para toda la población.
jj$ Pero, la Revolución Francesa aportó un tercer ideal, la fraternidad, que le-
^ -f; vantada al principio se convertirá en parte de las luchas posteriores, entre los
V propios revolucionarios del comienzo.
Señala Lettieri que “Cuando la burguesía revolucionaria planteó la idea de
^ ¿ fraternidad lo hizo afirmando que el principal deber de los hombres era con los
%Ji ¿ otros hombres, sus iguales, y no con la aristocracia o con la monarquía que los
.A^J sojuzgaba, según lo determinado por el orden estamental. ...Sin embargo, con el
paso del tiempo - y una vez que la burguesía y su forma de entender el mundo
'J 'JviJ| consiguieron adquirir un carácter hegemónico- el ideal de fraternidad fue muy
cuestionado por los gobernantes y las burguesías nacionales.... Por esta razón
r fl
61LETTIERI, Alberto. La Civilización en Debate. Ed. Prometeo. Buenos Aires 2004 Pag 13 y ss
66 DAOIZ URIARTE
una vez que la Revolución Francesa consiguió triunfar, el ideal de fraternidad

entre todos los hombres del mundo fue reemplazado por la idea nacional, el vín
culo cultural”. De esta forma la fraternidad universal fue reemplazada por la
idea de fraternidad nacional, dando origen a una etapa de nacionalismos exacer
bados que alimentaron el alma de innumerables conflictos bélicos.
Dice más adelante “La burguesía no quería poner al mundo patas para arri
ba, ya que no quería construir una sociedad de iguales. Su objetivo, a partir de la
Revolución Francesa, simplemente consistió en generar sociedades en las cuales
no existieran más los privilegios de nacimiento...cuando advirtió la gestación de
un peligro mayor, es decir que los pobres, los miembros de las clases más margi
nales, y más desplazadas intentaran gobernarse por sí mismos,... no tuvo incon
venientes en modificar su plan original, y buscar una alianza con un aristocracia
ya decrépita y debilitada. Así con los sectores populares a la izquierda y la aris
tocracia a la derecha, la burguesía pudo presentarse a sí misma como expresión
de equilibrio, del justo medio”.62
No es como vemos, casualidad que el desarrollo histórico de los derechos
humanos tenga en esta etapa un cambio revolucionario también, dejando de ser
una meta ideal, para posicionarse en la normativa con fuerza real.
Como se expresara la identificación con los derechos individuales de la bur
guesía no excluyó la identificación de las demás clases sociales y de esta forma,
los derechos pasaron a tener una vocación de universalidad necesariamente li
gada a la persona humana. Si bien como veremos en la primera etapa el predo
minio de la burguesía impone la identificación con el liberalismo, el laissez faire,
y la desconfianza a toda intervención estatal, también estarán presentes y recla
marán su lugar en los procesos, los derechos económicos y sociales, y el concepto
de solidaridad, con tal fuerza que comenzarán a ocupar su lugar en menos de un
siglo después los triunfos revolucionarios.
Así podemos señalar que desde el comienzo del proceso revolucionario inglés
con la Petición de Derechos de 1628 el mundo comenzó a cambiar en forma ace
lerada imponiéndose definitivamente el concepto del hombre como titular de
derechos, sin distinción de clase o situación económica, que modificó radical
mente las concepciones anteriores tanto filosóficas como jurídicas de interpreta
ción de la realidad.
4.2.2. La R evolució n I n g lesa

L a P etición de D er ec h o s
Durante el reinado de Jacobo I (1603-1625) el Parlamento Inglés y la Corona
llegan a un alto grado de tensión. A la muerte de Jacobo sucede su hijo Carlos I
quien estaba resuelto a afirmar su poder monárquico, a semejanza de lo que ocu
rriría en Francia con la afirmación del absolutismo, que culminaría con el reinado
de Luis XIV. Aprovechando la situación en la cual el rey se ve obligado a solicitar
la aprobación de nuevos impuestos por el Parlamento, para la guerra con España,
62LETTIERI, ob. cit. pág. 17.

^ el cuerpo plantea una serie de reivindicaciones al monarca, redactadas por am-

k\ bas Cámaras, Lores y Comunes, pidiéndole que acepte reconocer una serie de
^ derechos. En ella se establecen algunos elementos importantes, tales como la
imposibilidad del Rey de obligar a entregar préstamos, que ningún hombre será
arrestado o encarcelado, o será obstaculizado en el ejercicio de sus libertades sin
r|i juicio legal de sus pares, ningún hombre será arrestado, encarcelado, expulsado o
' exiliado, sin haber tenido la oportunidad de declarar conforme al proceso legal
debido, se establece a texto expreso el hábeas corpus y se condiciona todo impues
to o exacción a la autorización del Parlamento. Pese a esta petición, Carlos I
Estuardo siguió insistiendo en su opción absolutista, y tratando de imponer im
puestos en forma inconsulta. Esto culminó por convencer a la burguesía inglesa
que dominaba la Cámara de los Comunes y comenzó una verdadera guerra civil
entre el Parlamento y el Rey, que culminara con la total derrota de este, a manos
^ del ejército parlamentario dirigido por Cromwell. Pese al intento de presionar al
Rey para que acepte las demandas, este culmina solicitando ayuda a los irlande
ses y franceses, lo cual lo convierte virtualmente en un traidor a Inglaterra, mo-
flé tivando el juicio por el cual es condenado a muerte y ejecutado en 1649. Este
.ode» enfrentamiento tuvo además un carácter fuertemente religioso. El puritanismo
de Cromwell y la mayoría del Parlamento se enfrentaron al Rey, a quien no con-
elak sideraba un verdadero defensor de la Iglesia Anglicana. La alianza gestada por
a[o® este último, con irlandeses y franceses claramente católicos convenció definitiva-
jentl mente a Cromwell y su partido, de la traición del monarca y provocó su decapita-
¿pt ción. Este hecho tendrá una relevancia importante como antecedente para los
hechos de Francia más de 100 años después. Durante 20 años la monarquía des-
^ aparece y los destinos de Inglaterra republicana (“Commonwealth of England”)
son regidos por Oliverio Cromwell, con el título de Lord Protector desde 1653
ju hasta su muerte en 1659. Su gobierno fue una suerte de dictadura semi religiosa.
A cta de H abeas C o r pu s d e 1679
6^ Muerto Cromwell, aristocracia y burguesía acordaron retornar a la monar-
tr!. quía aspirando a que los sucesores del difunto Carlos I (Carlos II y Jacobo I)
¿I5 aceptaran el predominio Parlamentario. No obstante los herederos Estuardos
jjt# no cejaban en sus intentos absolutistas. En este marco el primer ministro de
Carlos II Lord Clarendon, ordenó el arresto de varios oponentes, en 1667 violan
do el hábeas corpus originado desde la Carta Magna, que recibió como respuesta
una decisión de la Cámara de los Comunes para prevenir estos hechos. Final
mente el Parlamento adoptó el Acta de hábeas corpus, no como creación de un
derecho nuevo, puesto que ya se reconocía, sino como un derecho efectivo y exis
tente, reglamentando los detalles de forma tal que los prisioneros debían ser
llevados ante el juez en forma inmediata, prohibiéndose la reclusión en ultra-
(/ mar, estableciendo responsabilidad de los guardias y de los propios jueces.
síV
r j. La R e v o lu c ió n G lo r io s a de 1688 y e l B i l l o f R ig h ts
pV (D eclaración de D er ec h o s )
t 'f La terca actitud de la monarquía llevó una vez más al Parlamento, al conven-
cimiento de que no existía opción de acuerdo con la dinastía de los Estuardo.
I*
68 DAOIZ URIARTE
Frente a esta situación se inició un incruento levantamiento, dado el consenso

con que contaba el Parlamento destituyéndose al Rey. Se llamó en su lugar a
Guillermo de Orange, un príncipe holandés, que si bien tenía parentesco político
no tenía apoyo ni historia propia en el reino. Guillermo desembarcó en Inglaterra
el 5 de Noviembre de 1688 y marchó sin obstáculos hasta Londres mientras Jacobo
II se refugiaba en la corte de Luis XIV. El triunfador constituyó un Gobierno
Provisional y convocó una Convención que se constituyó en Parlamento el 12 de
Enero de 1689. Un mes después el Parlamento aprobó la Declaración de Dere
chos, que el futuro Rey debería aceptar como condición previa para asumir la
Corona. De esta forma al jurar Guillermo respetar al Parlamento, aceptó tam
bién respetar la Declaración de Derechos que se le presentó y se inició el primer
proceso conocido como la monarquía parlamentaria. Esta Declaración resultó en
el triunfo del partido whig y marcó el predominio definitivo del Parlamento. La
aristocracia y burguesía lograron conciliar una forma en que todos retenían algu
na porción del poder, y la burguesía sobre todo lograba participar en la decisión
de todos los aspectos del Estado. Aún momentáneamente olvidado, el resto de la
sociedad más desposeída igual se identificaba con la declaración de derechos aun
que ella no tuviera la amplitud ni universalidad de las declaraciones posteriores.
Más aún, el Bill of Rights, será continuada con una serie de normas aprobadas
ente 1689 y 1701, que prohíben la formación de ejércitos sin la voluntad del Par
lamento, el juicio de civiles por tribunales militares, la Toleration Act (1689), que
garantiza la libertad de culto, y el Act of Settlement (1701) que limita las prerro
gativas del Rey y garantiza la estabilidad e independencia de los magistrados.
Básicamente la Declaración de Derechos estableció que: a) es ilegal la potes
tad del Rey de suspender las leyes o su ejecución sin consentimiento del Parla
mento b) que la imposición de tributos sin el Parlamento es ilegal c) que todo
súbdito tiene derecho de petición y nadie puede ser encarcelado por ello d) que la
elección de los miembros del parlamento debe ser libre e) que la libertad de pala
bra y debates o procedimientos del Parlamento no puede ser cuestionada.
El Bill of Rights, fue uno de los antecedentes de las declaraciones de dere
chos adoptadas por los Estados, en la época de la revolución americana y su
impronta es visible en las diez enmiendas a la Constitución de los Estados Uni
dos.63
Podría afirmarse que este proceso no terminó acá pero sin duda esta fue la
etapa dominante y la consolidación de la Revolución Inglesa influirá decidida
mente en las dos instancias revolucionarias posteriores de más trascendencia
pero fundamentalmente en sus propias colonias que tendrá el propio ejemplo de
la metrópoli para levantarse frente a la aplicación unilateral y lesiva de impues
tos.
Por otra parte, consolidada la revolución, la fundamentación teórica de la
misma como modelo válido y probado, contando con Locke como principal expo
nente, se transmitirá a todos lados. En particular los conceptos de separación de
poderes, entre el Legislativo y el Ejecutivo, la independencia de los jueces, el
derecho de rebelión frente a la opresión, la intangibilidad del derecho de propie
dad, etc. se difundirán hacia toda Europa como un hecho posible, favorecido por
la estabilidad y pragmatismo inglés que no generaban la inseguridad anárquica
de una revolución.
63PECES BARBA y otros. Ob. cit. 92.
4.2.3. La REVOLUCIÓN NORTEAMERICANA

Para entender la Revolución Americana es necesario establecer algunas pre
cisiones previas que diferencian el proceso colonial en el Norte de lo que fue el
proceso colonial de España y Portugal. Estas últimas aplicaron un modelo colo
nial clásico, férreo y ordenado, donde las autoridades eran elegidas, y dependían
en forma directa de la metrópoli. Por otra parte en ambos casos, pero particular
mente España, dependía económicamente de slea situación.
No era este el caso de las colonias americanas que se fueron formando a
instancias privadas, y funcionaron más como un alivio migratorio a las tensio
nes políticas, religiosas y económicas de la metrópoli que a una decisión institu
cional.
Económicamente las colonias no eran una fuente de extracción de riquezas
originales para la metrópoli sino en todo caso una forma lucrativa de comercio
en términos más favorables.
De esta forma el vínculo de dependencia era más laxo, y las colonias se conside
raban con una autonomía original propia, más que una concesión real. Unido a
esto las particulares concepciones del gobierno propias de Inglaterra, desde la
Carta Magna a la época de Cromwell iban a incidir sin duda en la formación y
concepción de los descendientes de los colonos ingleses originales.
Los acontecimientos de la Revolución Gloriosa fueron conocidos y difundidos
en las colonias quienes se sintieron parte de este movimiento e inclusive canali
zaron en sus propios estatutos y actos, como vimos, algunas de los postulados de
la misma. Pero a mediados del S. XVIII, Inglaterra sostuvo una guerra costosa
con Francia, en la que obtuvo la cesión, de todas las colonias del hoy Canadá.
Pero para mantener ese dominio era necesario un ejército potente, y el Parla
mento inglés no tenía intenciones de financiarlo con impuestos sobre la metrópo
li, de forma tal que, apelando a la seguridad de los colonos norteamericanos, el
esfuerzo sería sustentado por las colonias norteamericanas. Así se establece pri
mero un impuesto de sello (sobre documentos jurídicos, periódicos, naipes, diplo
mas de estudios, avisos de propaganda, etc.) y luego otro sobre el té. Las colonias
reaccionaron inmediatamente invocando los mismos principios de la revolución
y las propias enseñanzas de Locke. La metrópoli no podía imponer impuestos
para crear un ejército sin su consentimiento, y más aún apelaron a la concepción
contractualista original por el cual se consideraban parte de un contrato social
con la Corona, contrato que esta no podía vulnerar. Por cierto el Parlamento no
era unánime existiendo respaldo a la posición rebelde. No obstante ello no pudo
evitar el enfrentamiento y finalmente, casi a su pesar las colonias culminaron
declarando su independencia el 4 de julio de 1776 luego de más de quince meses
de iniciadas las hostilidades en Lexington y Concord.
L a D eclaración de I ndependencia 4 de J ulio de 1776
La Declaración fue preparada por un Comité designado por el Congreso Con
tinental integrado por Thomas Jefferson, John Adams, Benjamín Franklin, Roger
Sherman y Robert Livingston, pero sin duda la figura más influyente desde el
punto de vista teórico será Jefferson, quien como vimos tenía una firme concep
ción racionalista jusnaturalista. Como bien se ha señalado es una Declaración
70 DAOIZ URIARTE
hecha con gran admiración hacia la Bill of Rights, y su invocación omite delibe
radamente cuestionar al Parlamento inglés dirigiendo sus dardos hacia el Rey
por su incomprensión, y culpándolo de la decisión obligada de disolver los víncu
los con la metrópoli. “Un príncipe cuyo carácter está así señalado con cada uno
de los actos que pueden definir a un tirano no es digno de ser el gobernante de un
pueblo libre”. Es la consagración del derecho a la rebelión contra la opresión de
Locke. No obstante, el proceso de la monarquía constitucional no se repetirá acá.
Los colonos norteamericanos no eran aristócratas por naturaleza, y menos en
las colonias del norte, por lo que además del predominio de la burguesía no era
necesario transigir con una línea monárquica, lo que llevó sin mayores tropiezos
a la elección de un sistema republicano, de carácter federal para resolver el nue
vo gobierno.
La Declaración de Independencia, cuyo texto fue proyectado por Thomas
Jefferson, proclamó como “verdades evidentes” que “todos los hombres son crea
dos iguales, que han sido dotados por su Creador de ciertos derechos inaliena
ble” y que entre esos derechos figuran la vida, la libertad y la búsqueda de la
felicidad”.
Nuevamente la historia volvía a repetirse, y los impuestos arbitrarios, como
en 1215, como en 1629, como en 1688, generaban una nueva revolución y volverá
a repetirse del otro lado del mundo.
Desde el punto de vista institucional, a partir de entonces comienza un pro
ceso que culminaría con la elaboración de una Constitución. La primera etapa
estuvo constituida por los Artículos de Confederación y Perpetua Unión, de 15
de noviembre de 1777, finalmente ratificados en 1781. La debilidad de esa Con
federación generó la convicción de que se necesitaba un gobierno más fuerte, y
finalmente se aprobó la Constitución federal de 17 de setiembre de 1787, y el 13
de setiembre de 1788 se proclamó que se había obtenido la cantidad necesaria de
ratificaciones de los Estados. Como la Constitución no contenía una declaración
de derechos, casi inmediatamente se aprobaron las primeras diez enmiendas,
que contienen lo que se conoce como el “Bill of Rights”, que entró en vigencia a
fines de 1791.
Anteriormente, las colonias convertidas ahora en Estados independientes se
fueron dando sus propias constituciones. Siete de los Estados preceden su Cons
titución con una Declaración de Derechos, pero es sin duda la Declaración de
Virginia la más trascendente.
D eclaración de D e r ec h o s d el B uen P u eb lo d e V ir g in ia .
12 de J u n io de 1776
Esta Declaración es redactada por George Masón, pero tuvo una influencia
muy importante de Jefferson, quien conocía y compartía las concepciones
iusnaturalistas de Puffendorf y Locke.
Desde su invocación señala “Que todos los hombres son por naturaleza igual
mente libres e independientes y tienen ciertos derechos innatos, de los que cuan
do entran en estado de sociedad, no pueden privar o desposeer a su posteridad
ningún pacto, a saber, el goce de la vida y de la libertad, con los medios de adqui
rir y poseer la propiedad y de buscar y obtener la felicidad y la seguridad”.
Prevé además la separación de poderes en Legislativo Ejecutivo y Judicial,

las elecciones libres, la libertad de prensa, de religión etc.
Esta declaración tendrá incidencia directa sobre la Declaración de Indepen
dencia y las Declaraciones de Derechos de los demás Estados tales como la de
Pennsylvania (28 de setiembre de 1776), Carolina del Norte (18 de diciembre de
1776), Massachusetts (2 de mayo de 1780), etc.
D ecla ra ció n d e D e r e c h o s e n la C o n s t it u c ió n f e d e r a l
de los E sta d o s U n id o s
Las mencionadas 10 primeras enmiendas recogen las garantías básicas de

todos los ciudadanos estadounidenses frente al gobierno federal. En ellas se re
coge sin duda la influencia de la tradición anglosajona y el Bill of Rights inglés,
redactada con carácter prohibitivo hacia el gobierno o el Estado. Así por ejemplo
se señala:
Enmienda 1. “El Congreso no hará ley alguna que establezca una religión o
prohíba el libre ejercicio de la religión; ni que limite la libertad de palabra, o de la
prensa, o el derecho del pueblo a reunirse pacíficamente, y de dirigir peticiones
al gobierno para obtener la reparación de agravios”.
Enmienda 5. “Nadie podrá ser obligado a responder de un delito que lleve
consigo pena capital” sin respetar determinadas garantías procesales; “no podrá
obligarse a nadie a que en causa criminal declare contra sí mismo, ni a perder la
vida, la libertad ni la propiedad sin un debido proceso legal; “ni se tomará una
propiedad privada para uso público sin una justa compensación”.
4.2.4. L a R e v o l u c ió n F r a n c e sa (1789)
Ha sido de gran discusión si en definitiva la Revolución Francesa y su Decla
ración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, se inspiró en las declaraciones
inglesas y norteamericanas o viceversa. En realidad creemos en la interrelación
de los hombres en la historia por ello, nada agrega ni quita concluir si efectiva
mente hubo una matriz original. Creemos firmemente que los estadounidenses
conocieron claramente la obra de los pensadores franceses aún antes de recibir
la ayuda material para su independencia, y que obviamente Rousseau, Voltaire,
Montesquieu y los demás enciclopedistas conocían perfectamente el proceso in
glés. Toda obra del hombre, material o intelectual se apoya en los conocimientos
anteriores heredados de otros sin límites de fronteras nacionales.
Lo cierto es que la Revolución Francesa tuvo una vocación universal, y un
nivel comunicacional que la hizo trascender como el mayor ejemplo del pensa
miento revolucionario y la positivización de los derechos humanos con carácter
irreversible.
La Revolución Francesa no fue una lucha por la independencia como en el
caso de la Revolución Americana, ni una lucha de poderes dentro del Estado
como en el caso de la Revolución Gloriosa, fue un levantamiento popular que
abarcó todas las clases sociales postergadas e inclusive sectores de la aristocra
cia intelectualmente influidas por las ideas de la ilustración y los principios de la
burguesía, que no solamente cuestionó y destruyo el orden establecido sino que
habilitó la discusión de los más diversos modelos alternativos tomando como
72 DAOIZ URIARTE
bandera principal la reivindicación de los derechos humanos en su conjunto. Si

bien el motivo determinante será, al igual que en los otros casos revolucionarios,
la aplicación de impuestos, tal discusión fue inmediatamente postergada en la
búsqueda de un espacio mayor y absoluto que era el respeto al derecho indivi
dual.
La Revolución Inglesa se inicia en 1628 con una Petición de Derechos que se
culmina 61 años después en el Bill of Rights. La Revolución Americana se inicia
en 1774, declara la independencia en 1776 pero recién, llega a la consagración de
los derechos para toda la Unión en 1791, y con fuerza obligatoria para todos los
estados miembros a partir del 9 de julio de 1868, cuando entró en vigencia la
enmienda XIV, aprobada por el Congreso en 1866...
En Francia el movimiento revolucionario con carácter de sublevación arma
da se inicia el 14 de Julio de 1789 y el 26 de Agosto aprobará la Declaración de
Derechos del Hombre y el Ciudadano, obligando al Rey XVI a su aprobación en el
mes de Octubre del mismo año.
Como señala Squella, “La Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciu
dadano ha ejercido hasta hoy una poderosa influencia, aunque no consagró el
derecho de asociación y restringió el derecho de sufragio a los propietarios. Sin
embargo sus redactores avizoraron la importancia de que los derechos humanos
tuvieran una consagración efectiva en el derecho positivo, especialmente a nivel
constitucional, no obstante considerarlos derechos naturales. Así el art. 16 de la
Declaración se estableció que “toda sociedad en la cual la garantía de los dere
chos no está asegurada ni la separación de poderes establecida, no tiene Consti
tución”.64
Mientras en los procesos revolucionarios anteriores, la burguesía logró man
tener el control de los acontecimientos, la revolución francesa, con una participa
ción popular mucho mayor, y amenazada desde el exterior por el concierto de
naciones, incluida la propia Inglaterra, fue derivando hacia un protagonismo no
menor de otros sectores, como el campesinado, el reciente proletariado urbano,
la pequeña burguesía, y las masas marginadas, lo que la llevó a un nivel de
radicalización importante. Los ideólogos de la revolución no eran ya los pacíficos
teóricos de salón, sino activos militantes políticos desde Lafayette, Danton, Marat,
Robespierre y Saint Just, Hebert y otros. La igualdad y la fraternidad pasaron a
ocupar el mismo espacio que la libertad.
Louis de Madelin, escribió “El 4 de agosto de 1789, la abolición del feudalis
mo había cumplido el principal anhelo de la nación. Esa era la opinión de
Mirabeau, partidario de una autoridad fuerte, protectora de la igualdad
conquistada...Esa Asamblea pretendió cambiar el Estado entero y legislar para
la Humanidad. La Declaración de los Derechos Hombre, soberbio manifiesto de
filosofía generosa, dirigido por los representantes de la Democracia francesa al
Universo, ponía a la Revolución fuera de su verdadero camino. ...Obligaba a
cambiarlo todo, sin que se preparara ningún plan de reconstrucción nacional”65.
Ya Locke había demostrado ampliamente su gran terror a los movimientos de
masas, y tanto en la Gloriosa como en la Revolución Americana los actores bur
64SQUELLA, Agustín. Introducción al Derecho. Ed. Jurídico de Chile, pág. 185.

65MADELIN, Louis. Los Hombres de la Revolución Francesa. Vergara. Buenos Airesl989 pág.
256.
gueses se habían cuidado de evitar la aparición en escena del conjunto del pue
blo. Esto no iba a ocurrir en la Revolución Francesa. No en vano Mirabeau anti
cipaba el 10 de Octubre de 1789 “Cuando se pone uno a dirigir una revolución, la
dificultad no está en hacerla avanzar sino en contenerla”.
Y esa característica llevaría a que la revolución francesa pasara por distintas
etapas llegando a una máxima radicalización, donde los sans culottes, el pueblo
llano, pasara a tener un protagonismo en el gobierno, desconocido hasta enton
ces y que la convertirá en la imagen y señal de las revoluciones posteriores del
siglo XIX y XX.
Así la primera etapa reformista se extendió entre 1789 y 1792, período
girondino adoptó la postura clásica de la revolución liberal proclamando una
monarquía constitucional y un sufragio censitario. Pero al reemplazarse la Asam
blea por la Convención, se adoptó el sufragio universal y con la alianza entre los
jacobinos y los sectores populares, se tomaron medidas de marcado igualitarismo,
desconocidas hasta entonces con intervención del Estado en materia económica,
asistencia a los pobres, etc.
La visión opuesta desde la izquierda, a lo planteado por Madelin es el análi
sis que realiza Etienne Fajon quien expresa “Las primeras señales del antago
nismo entre el capital y el trabajo, que se desarrollaron en este período durante
la liquidación de las relaciones feudales, inspiró a los hombres más avanzados y
más cercanos a la clase obrera las perspectivas del futuro, que el socialismo cien
tífico, sesenta años más tarde, pudo definir a la luz del conocimiento científico.
Contentémonos con nombrar al más grande de los precursores del comunismo
en la Revolución de 1789, Graco Babeuf. Babeuf previo el papel histórico de la
clase obrera... uno de los méritos de Babeuf según Engels es el de haber llegado
a la conclusión final de la idea de igualdad incorporada en la Constitución de
1793, es decir de haber comprendido que la igualdad social no puede existir mien
tras la sociedad esté dividida en clases y la explotación del hombre por el hombre
sea permitida”.66
No obstante, Robespierre intentó contener y desarmar tanto a la derecha
como a la izquierda jacobina, eliminando a Hebert y a Danton, y aplicando al
mismo tiempo el régimen del Terror, lo que aisló su gobierno, y significó a la
postre su propia destrucción. A partir de la Convención termidoriana, la revolu
ción la conducción vuelve a la alta burguesía, y el proceso culminará con la apa
rición de Napoleón Bonaparte y la creación de su vasto y efímero Imperio.
En una valoración simplista, la Revolución Francesa, culminaba rindiendo
ante un Imperio todos sus postulados, y más aún derrotada por la Restauración,
a partir de Waterloo y la creación de la Santa Alianza.
Sin embargo sus efectos por el contrario tuvieron una difusión mundial y por
el contrario expandieron la revolución más allá de sus fronteras nacionales y
continentales. Mientras en hacia 1820 se instalaba la reacción monárquica pre
sidida por el Congreso de Viena, en diversas partes de Europa y el mundo se
aprobaban constituciones liberales que reconocían con o sin declaración los dere
chos humanos.
66FAJON ETIENNE, en La Revolución Francesa. Colección 70 Ed. Grijalbo. Méxicol968. pág. 122-
123.
74 DAOIZ URIARTE
Toda América hispana ardía en la revolución y los nuevos países adoptarían

en su totalidad la forma republicana de gobierno y consagrarían en sus textos
constitucionales los derechos fundamentales. En la propia Europa la restaura
ción no podía impedir las revoluciones en España, Portugal, Sicilia, el Piamonte
y Grecia, y en la propia Francia, apenas diez años después reverdecería la ense
ña tricolor durante las revoluciones de 1830 y 1848. Inglaterra, también tuvo
que aceptar los cambios y en 1832 se aprobó el sufragio universal.
L a D ec la r a c ió n d e D e r e c h o s d e l H o m b r e y d e l C iu d a d a n o
La Declaración en sí contiene 17 artículos y se ha convertido en el modelo
clásico de Declaración, puesto que su inspiración de clásico cuño jusnaturalista
racionalista, expresa desde su exposición de motivos la afirmación del concepto
de derechos preexistentes e inherentes al ser humano. Hasta hoy y se identifica
como la enseña del liberalismo progresista, aún cuando faltan en ella algunos
derechos importantes como el sufragio universal y el derecho de asociación. El
Preámbulo de la Constitución francesa de 1958 dispone: “El Pueblo francés pro
clama solemnemente su adhesión a los Derechos del Hombre y a los principios
de la soberanía nacional tal como los han definido la Declaración de 1789, confir
mada y completada por el preámbulo de la Constitución de 194667”.
Transcribiremos para mejor ilustración algunos de sus principales párrafos:
“Los representantes del pueblo francés, constituidos en Asamblea Nacional,
considerando que la ignorancia, el olvido o el desprecio de los derechos del hom
bre son las únicas causas de los males públicos y de la corrupción de los gobier
nos, han decidido exponer, en una declaración solemne, los derechos naturales,
inalienables y sagrados del hombre, .... En consecuencia, la Asamblea Nacional
reconoce y declara, en presencia y bajo los auspicios del Ser Supremo, los si
guientes derechos del hombre y del ciudadano:
Art. Io. Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distincio
nes sociales solo pueden fundarse en la utilidad común.
Art. 2o. La meta de toda asociación política es la conservación de los derechos natu
rales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son: la libertad, la propiedad, la
seguridad y la resistencia a la opresión.
Art.3o. El origen de la toda soberanía reside esencialmente en la nación...
Art.4°. La libertad consiste en poder hacer todo lo que no daña a los demás...el ejer
cicio de los derechos naturales ... no tiene más límites que los que aseguran a los demás
miembros de la sociedad...Estos límites sólo pueden ser determinados por la ley.
Art.6°. La ley es la expresión de la voluntad general. ...
Art.8. ... Nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promul
gada con anterioridad al delito y legalmente aplicada.
Art.9. Como se presume que toda persona es inocente hasta que sea declarada culpa
ble...
Art. 10. Nadie debe ser inquietado por sus opiniones, incluso religiosas...
Art. 11. La libre comunicación de los pensamientos y de las opiniones es uno de los
derechos más preciados.
Art.17. Como la propiedad es un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser priva
do de ella sino cuando la necesidad pública legalmente constatada...
67 En la Ley constitucional de Io de marzo de 2005 se añadió a “los derechos y deberes definidos en
la Carta del Medio Ambiente de 2004”.
4.3. EL PROCESO DE CONSTITUCIONALIZACIÓN

DE LOS DERECHOS
4.3.1. La C o n st it u c io n a l iz a c ió n L ib e r a l
Durante el Siglo XIX los derechos humanos tienen un proceso de afirmación
de tal magnitud que los lleva como señalamos antes a su incorporación como
derecho positivo de carácter constitucional. Coherente con la convicción de
jusnaturalismo racionalista y contractualista, al reconocer los derechos huma
nos como la base indiscutible de la sociedad, la conclusión necesaria era que
debían ubicarse en el máximo escalón de la pirámide jurídica. De esta forma
todas las Constituciones liberales incorporarán o bien una declaración de dere
chos o bien los derechos reconocidos dentro de su propio texto. En algunos casos
lo harán en forma ordenada, contando con una parte dogmática y en otros en
forma dispersa, pero manteniendo su rango constitucional.
No obstante y como señalábamos en el análisis general de las revoluciones
liberales, es la burguesía quien monopolizará el poder, lo que le permitirá poten
ciar en forma exponencial el proceso socioeconómico de la Revolución Industrial,
pero al mismo tiempo enfrentarse con la clase social que la enfrentará, el prole
tariado, surgido a partir del mismo fenómeno.
Dos corrientes surgen en este siglo: el liberalismo conservador, que conside
ra la igualdad incompatible con la libertad, y el socialismo, en sus diversas con
cepciones que negará la posibilidad de mantener un proceso de igualación con el
Estado liberal.
Señala Lettieri que “la liberación de las fuerzas del mercado requerían la
autonomía del hombre, entendida como la eliminación de todas las barreras pro
tectoras existentes en el cuerpo social. Un nuevo actor, el proletariado, emergería
como contracara de las relaciones capitalistas de producción. La esfera económi
ca debía articularse a partir de una nominal libertad e igualdad para comprar y
vender su fuerza de trabajo. ...Todos los instrumentos destinados a regular y
proteger el organismo social debían ser destruidos permitiendo la emergencia
del individuo como categoría organizadora de los social... Sin refugio en los me
canismos protectores feudales la supervivencia de los hombres dependería de su
implicación en la división del trabajo del proceso industrial. Producto de la elimi
nación de las protecciones sociales emergió un nuevo fenómeno social masivo e
inédito, la pobreza”.68
Comenzó lo que se conoce como el proceso de pauperización masiva que abar
có a las clases populares. El Estado liberal no debía actuar, y según los econo
mistas clásicos la mano invisible del mercado regularía la situación. La realidad
es que el sistema no funcionaba así, y la igualdad formal, consagrada en las
declaraciones, no reflejaba la realidad a la hora de la negociación en las relacio
nes de trabajo. La situación llegó a tal extremo que no sin razón Marx, compara
rá la situación del obrero con la del esclavo señalando mayores ventajas para
este último. Durante el sistema esclavista el esclavo tenía un valor propio. Si
bien el propietario podía destruirlo, al hacerlo destruía su propio capital, capital
que tenía mayor valor cuanto mejor conservado estaba. Por tanto la alimenta
LETTIERI, ob.cit. pág. 37.
76 DAOIZ URIARTE
ción y las condiciones de vida del esclavo eran en cierta forma parte de una
inversión necesaria.
Por el contrario en el sistema capitalista el propietario solo requiere del tra
bajador autónomo su fuerza de trabajo. Extraída esta, a cambio de un precio la
relación está concluida, y la subsistencia y condiciones de vida dependerán de la
propia voluntad del trabajador. Esta situación se agravaba por dos aspectos fun
damentales, la inexistencia de equidad en las condiciones de fijación de precio de
salario y la existencia de una gran cantidad de desempleados (que Marx califica
rá de ejército de reserva). Ambas situaciones implican que el salario será siem
pre presionado a la baja, tanto por la posibilidad de imponer las condiciones del
empleador, como por la existencia de una oferta abundante y permanente de
mano de obra.
A esto debe agregarse en forma no menor, que las revoluciones liberales ha
bían promovido la participación de las masas y su concientización política. La
puja no se circunscribía solo al salario sino también al supuesto disciplinamiento
y control social requerido por el capitalismo.
La burguesía se limitó a definir discursivamente las libertades civiles, aun
que en la práctica construyeron un escalafón social... el ejercicio de las liberta
des civiles se circunscribió a la libertad de empresa, asociación y expresión, pero
en los hechos solo la burguesía podía gozar efectivamente de estas libertades. A
medida que el capitalismo se consolidaba el espacio público se contrajo y las
clases trabajadoras fueron paulatinamente excluidas de los derechos reconoci
dos, lo que tarde o temprano las llevaría a nuevos movimientos revolucionarios.
A partir de ese momento surgen los precursores socialistas y anarquistas,
como Babeuf o Blanqui, y posteriormente en la segunda mitad del siglo, el mar
xismo.
Marx, como ya vimos, no se limitó a un reclamo parcializado de mejores con
diciones o de reivindicación de derechos fundamentales no reconocidos. Elaboró
una cosmogonía que a partir de una teoría económica, desarrollo un modelo his
tórico filosófico y político de interpretación de la realidad proponiendo un cambio
estructural completo, semejante y más profundo que la Revolución Francesa.
Su influencia será fundamental sobre todo en el desarrollo del Siglo XX con
la institucionalización de sus ideas a partir de diversas revoluciones sociales.
Pero en el Siglo XIX los movimientos revolucionarios obreros, si bien adqui
rieron gran virulencia en algunos lugares como Francia llegando fugazmente a
ocupar el poder (Comuna de Paris de 1871), no lograron consolidarse.
No obstante ello, la gran agitación provocada obligó a la burguesía a transi
gir y comenzó un proceso de negociación y reconocimiento de la realidad social,
que llevó a la necesidad de reconocer derechos que aseguraran una cierta igual
dad material y la generación de condiciones que permitieran la vigencia real de
la libertad y las condiciones de vida decorosa.
Este proceso tuvo abruptas marchas y contramarchas diferenciándose según
los países y el nivel de desarrollo del capitalismo en ellos. En Inglaterra, la cues
tión social surgió bajo el común denominador del aumento en el costo de vida
primero a nivel rural y luego a nivel de la población urbana. La burguesía ingle
sa había bloqueado la creación de sindicatos por una ley de fines del S.XVIII y la
mantuvo hasta el primer tercio del S.XIX. Pero la reacción más importante la
generó el avanzado maqumismo introducido en la industria que generó la pérdi
da de miles de empleos, no solo obreros sino también artesanos y una violenta

reacción contra las máquinas (el ludismo basado en la figura mítica de Ned Ludd).
Apareció entonces la figura de Roberto Owen que desarrolló las primeras ideas
colectivistas y socialistas. Frente a esto el gobierno inglés mantuvo una política
de dura represión pero al mismo tiempo comenzó a intervenir en la política labo
ral, con la aprobación de la ley de 10 horas en 1847 y la semana inglesa. Con
visión siempre pragmática, la burguesía inglesa, como los movimientos sindica
les, fueron construyendo mediante movimientos huelguísticos, negociación y ac
ción política un sistema de intervención, protección social que evitó la confronta
ción violenta, y permitió armonizar el desarrollo capitalista con una elevación
del nivel de vida. No obstante ello cualquier novela de Charles Dickens puede
darnos una idea de los resultados sociales de la Revolución Industrial, y la condi
ción de las clases marginales.
En Francia, aunque una ley de 21 de agosto de 1790 había reconocido a los
ciudadanos el derecho de reunirse y formar entre ellos sociedades libres, muy
poco después el panorama cambió sustancialmente. En efecto, dos leyes de 1791
determinaron la prohibición de los sindicatos y las huelgas y establecieron san
ciones penales. La primera fue la Ley Dallarde, de 2 y 17 de marzo de 1791, que
proclamó la libertad de comercio, industria y trabajo y abolió las corporaciones.
La segunda fue la Ley Le Chapellier, de 14 de junio de 1791, que declaró que “la
aniquilación de toda clase de corporaciones de los ciudadanos de un mismo esta
do o profesión” era “una de las bases fundamentales de la constitución francesa”
y dispuso que quedaba “prohibido restablecerlas de hecho, bajo cualquier pretex
to y cualquier forma que sea”. .Asimismo dispuso que “Los ciudadanos de un
mismo estado o profesión, los empresarios, quienes tienen tienda abierta, los
obreros y compañeros de un arte cualquiera no podrán, cuando se encuentren
juntos, nombrarse ni presidente, ni secretarios, ni síndicos, llevar registros, adop
tar resoluciones o deliberaciones, formar reglamentos sobre sus pretendidos in
tereses comunes”, de modo que prohibió toda organización sindical. También
prohibió la negociación colectiva y la huelga, al disponer lo siguiente: “Si, contra
los principios de la libertad y de la constitución, algunos ciudadanos dedicados a
las mismas profesiones, artes y oficios, adoptaran deliberaciones, o hicieran en
tre ellos convenciones tendientes a no otorgar sino a un precio determinado el
socorro de su industria o de sus trabajos, dichas deliberaciones y convenciones,
acompañadas o no del juramento, son declaradas inconstitucionales, atentatorias
a la libertad y a la declaración de los derechos del hombre, y sin ningún efecto”,
y estableció penas para quienes adoptaran tales conductas.
En el Código Penal de 1810 se tipificó y penó el delito de coalición (arts. 414
a 416). Esas disposiciones fueron derogadas por la Ley Emile Olivier, de 25 de
mayo de 1864, que sustituyó los artículos mencionados por otros que penaban a
quienes “ por medio de violencias, vías de hecho o maniobras fraudulentas ” hu
biera provocado o intentado provocar una cesación concertada del trabajo, con el
fin de forzar el alza o la baja de los salares o atentar contra el libre ejercicio de la
industria o del trabajo”.
La aplicación del Código Civil de Napoleón, de cuño netamente burgués y
liberal, claramente privatista, no reconocía diferencias entre el contrato de tra
bajo y cualquier otro contrato civil o comercial. Sus comentaristas dirán que en
nada se diferencia la fuerza de trabajo del hombre a la del caballo. El trabajo no
78 DAOIZ URIARTE
es un valor, sino una mera mercancía. No obstante la participación de la clase

obrera en las revoluciones de 1830 y 1848 demuestra su importancia en las deci
siones políticas. Desde el surgimiento de Saint Simón, quien predica un socialis
mo de base religiosa, hasta Blanqui, las ideas comienzan a radicalizarse en Francia
llevando a un levantamiento en 1839 duramente reprimido. Pero según Marx,
nada podía concretarse dado que Francia aún no tenía un desarrollo capitalista
de magnitud.
El reconocimiento legal de los sindicatos se produjo recién el 21 de
marzo de 1884, con la promulgación de la Ley Waldeck-Rousseau. El
mismo Pierre Waldeck-Rousseau promovió la ley de 1898, que recono
ció a las organizaciones mutuales, y la Ley de Io de julio de 1901, que recono
ció el derecho de asociación en general
Mientras tanto Alemania se encontraba en plena expansión económica y al
mismo tiempo en un proceso de unificación política (al igual que Italia). Es en
esta época que bajo la férrea e inteligente administración de Bismarck, quien
buscó una alianza con los sectores socialdemócratas para que apoyaran la unifi
cación y el nacionalismo alemán, que se desarrollan las primeras normas de
seguridad social, amparada e incentivada por el Estado. Surgen entonces las
pensiones a la vejez e invalidez, los seguros de accidente de trabajo, y en general
una actitud proteccionista y a la vez dirigista del Estado hacia la cuestión social.
Durante estas etapas es que se publicará en 1848 el Manifiesto Comunista
de C. Marx y F. Engels, y posteriormente se dará a luz El Capital, creando una
corriente de opinión que promoverá un ideal de igualitarismo absoluto, exigien
do la destrucción del sistema capitalista y la eliminación de las clases sociales, a
través de una revolución dirigida por la clase obrera. Ya no se tratará de una
mera reivindicación reformista, sino de una revolución similar a la Revolución
Francesa. Esto ya tenía antecedentes en las concepciones anarquistas que se
habían desarrollado en forma algo anterior con Proudhon y Blanqui, pero la dife
rencia es que mientras el marxismo aspira a la utilización del Estado por la clase
obrera para la eliminación de la lucha de clases, el anarquismo propiciará la
destrucción total e inmediata (no mediatizada) del Estado.
En 1864 y con amplio predominio de las ideas comunistas y anarquistas, se
creará la Primer Internacional, en Londres, reunión de representantes de los
trabajadores con vocación universal.
Esto tendrá una repercusión muy importante hacia el futuro, en tanto, más
allá de las concepciones ideológicas que la sustentaron, ubicó el tema de la igual
dad y la dignidad humana, con carácter transnacional y universal en un momen
to en que el nacionalismo intransigente y chovinista, marcaba las relaciones en
tre los países.
Nuevamente el concepto de universalidad de los derechos, al igual que en la
Revolución Francesa, esta vez sobre la base de la igualdad social y económica,
reclamaba su lugar en el mundo. En menos de sesenta años encontraría su cami
no hacia la positivización.
4.3.2. La C o n s t it u c i o n a l iz a c ió n s o c ia l
El constitucionalismo social, es la continuación del proceso de constituciona
lización de derechos. Como vimos, el triunfo de las revoluciones liberales llevó a
la cúspide a la burguesía, que potenciada con la Revolución Industrial, adoptó
como norma dominante los conceptos de libertad y propiedad, relegando a la
igualdad, al concepto formal de igualdad entre partes, promoviendo al podio a la
autonomía de la voluntad como máxima expresión de la libertad. El postulado
teórico funcionaba en todos los niveles del intelecto, ya sea en la economía con la
“mano invisible” o en el pensamiento jurídico y político. Pero la realidad era muy
distinta, y los sectores populares no sentían haberse beneficiado de la consagra
ción de los derechos en la constitución. Más aún como señalamos antes, en algu
nos sectores de la sociedad, la situación había empeorado.
Durante la segunda mitad del siglo XIX el reclamo de igualdad marcará la
tónica de los reclamos populares, con diferentes matices, y distintas marchas y
contramarchas.
No obstante la participación de los trabajadores en las luchas por la libertad
les había dado un protagonismo político que no conocían y también la conciencia
de la necesidad de plasmar sus reivindicaciones en el derecho positivo, para po
der ser reconocidos.
Pero no se trataba solamente de la igualdad económica en términos de con
tratos de trabajo o de oportunidades económicas lo que estaba en juego, sino el
concepto democrático mismo. El período de las Constituciones liberales, había
propuesto la democracia como modelo, pero en los hechos no llegaba más allá de
la república aristocrática u oligárquica.
En casi todos los casos más del 80 o 90 % de la población era excluida de los
derechos fundamentales tanto civiles como políticos. La democracia más tem
prana, Estados Unidos seguía manteniendo la esclavitud a nivel federal, y en
todos sus términos, sin siquiera libertad de vientres. Esa situación cambiaría
recién después de una sangrienta guerra civil, con tres enmiendas constitucio
nales. La enmienda XIII (entrada en vigor el 18 de diciembre de 1865) eliminó la
esclavitud con carácter constitucional. La enmienda XIV (entrada en vigor el 28
de julio de 1868) reconoció el derecho a la ciudadanía a todas las personas naci
das o naturalizadas en los Estados Unidos y, como ya se indicó, dispuso que los
derechos consagrados a nivel federal tuvieran fuerza obligatoria para todos los
estados miembros. Por último, la enmienda XV (entrada en vigor el 30 de marzo
de 1870) dispuso que el derecho de los ciudadanos a votar no sería negado ni
$ limitado por los Estados Unidos ni por ningún estado miembro por motivos de
f. raza, color o anterior condición de servidumbre.
A esto debemos agregar que la mayoría de las Constituciones libera
les no consagraban el sufragio universal sino censitario, eliminando a
la mayor parte de los electores y finalmente durante todo el siglo XIX las
mujeres seguirán excluidas de todos los derechos políticos y de varios de
vj¡ los derechos individuales fundamentales.
f El advenimiento de la Primera Guerra Mundial, ocasionaría un retroceso
momentáneo pero importante en la lucha obrera por sus reivindicaciones ade
más de una sangría terrible para toda Europa. El movimiento obrero afectado
por las invocaciones al nacionalismo y la defensa de la patria, dejó de lado sus
reivindicaciones sociales para enfrentar el flagelo de la guerra que inevitable-
80 DAOIZ URIARTE
mente se aproximaba. Pese al llamamiento de la Internacional a negarse a par

ticipar de la guerra capitalista, y de los discursos de Jean Jaurès quien fuera
asesinado por su postura anti bélica, los trabajadores concurrieron a las armas
una vez más, ya sea obligado por el reclutamiento o por el nacionalismo chovinista.
No será por tanto en Europa donde se inicie el proceso de constitucionalización
de los derechos sociales70 sino en América Latina, y particularm ente en México a
partir de la Revolución Agraria de 1917.
Sin embargo el final de la conflagración llevará a un mundo nuevo, que gestará
dos nuevos modelos de sociedad, la experiencia revolucionaria marxista, con el
triunfo de la Revolución Rusa, y el modelo alternativo socialdemócrata de la
Constitución de Weimar. Pero no solo se tratará de modelos igualitarios en sen
tido económico. También se afirmarán definitivamente el sufragio universal, la
eliminación de la esclavitud y la discriminación por razones de raza, y se recono
cerán los derechos a la participación política de las mujeres.
La R ev o lu ció n M exicana y l a C o n stitu ció n de Q u e r é ta r o 1917
Desde las luchas por la independencia, el pueblo campesino había participa
do en diversas guerras y rebeliones, pero sus reclamos siempre habían sido pos
tergados, recayendo el poder en manos de una oligarquía terrateniente y comer
cial que dominaba el país. Lejos estaba México de tener una burguesía desarro
llada propia de un sistema capitalista, realidad que con matices se repetirá en
toda América Latina. A la postergación social se unía una serie de tragedias
como la guerra con EEUU, y con Francia, y una sucesión de gobiernos dictatoria
les, siendo el último de ellos el encabezado por Porfirio Díaz durante más de
treinta años.
Frente a esta situación Francisco Madero, comienza una cam paña revolucio
naria con reivindicaciones de derechos propias de la democracia liberal, recla
mando libertades (que figuraban en la Constitución Liberal pero eran virtual
mente inexistentes) y participación popular. Al comenzar a reclam ar y recibir
apoyo de líderes campesinos y populares, agrega a su plan diversas reivindica
ciones sociales que tienen que ver con el reparto de tierras, la valorización del
trabajo, la educación popular, etc.
70 Con la salvedad del breve período de la Segunda República Francesa, en cuya Constitución de
1848 se proclamó la finalidad de “asegurar un reparto cada vez más equitativo de las cargas y las
ventajas de la sociedad” y de “hacer que todos los ciudadanos llegaran, sin nueva conmoción, por la
acción sucesiva y constante de las instituciones y de las leyes, a un grado cada vez más elevado de
moralidad, de luces y de bienestar” (cláusula I del Preámbulo). Asimismo se dispuso que “La Repú
blica debe proteger al ciudadano en su persona, su familia, su religión su propiedad, su trabajo, y
poner al alcance de cada uno la instrucción indispensable a todos los hombres; debe, por una asis
tencia fraternal, asegurar la existencia de los ciudadanos necesitados, sea procurándoles trabajo
dentro de los límites de sus recursos, sea dando, a falta de la familia, socorros a los que no están en
estado de trabajar” (cláusula VIII del Preámbulo). El artículo 13 disponía: “La Constitución garan
tiza a los ciudadanos la libertad de trabajo y de industria. La sociedad favorece y alienta el desarro
llo del trabajo mediante la enseñanza prim aria gratuita, la educación profesional, la igualdad de
las relaciones entre el patrono y el obrero, las instituciones de previsión y de crédito, las institucio
nes agrícolas, las asociaciones voluntarias, y el establecimiento, por el Estado, los departam entos v
las comunas, de obras públicas aptas para emplear a los brazos inocupados; brinda asistencia a los
niños abandonados, a los inválidos y a los ancianos sin recursos, y a los que sus familias no pueden
socorrer”.
Después de la caída de Porfirio Díaz en 1911 y triunfante en elecciones li

bres, Madero en el gobierno intenta equilibrar entre las clases y una delicada
situación internacional, con una fuerte presión de Estados Unidos. Recibe por
tanto las presiones de los líderes campesinos como Emiliano Zapata que le exige
el cumplimiento del programa, y por otra parte, las clases privilegiadas no acep
tan modificación alguna a su status promoviendo un golpe de estado. El general
Victoriano Huerta, traicionando a Madero, se hace del poder asesinando al pro
pio Presidente Constitucional y a su hermano.
No obstante el gobernador de Coahuila, Venustiano Carranza rechaza a Huer
ta e inicia junto con Zapata, Villa y Obregón, un nuevo movimiento revoluciona
rio que tendrá propuestas más radicalizadas. Cabe consignar que si bien el mo
vimiento obrero mexicano no era sustancial en términos de grandes números si
tenía una incidencia importante y estaba plenamente identificado con las con
cepciones socialistas y anarquistas de la época. Un año y medio después la revo
lución triunfa, y se inicia un proceso de reformas a la Constitución de 1857. Pero
ya desde 1914 comienzan a aparecer normas de protección social tales como las
disposiciones del Estado de Jalisco sobre jornada máxima, salario mínimo, des
canso semanal, vacaciones y seguridad Social, la Ley de Trabajo de Veracruz, y
f la Reforma Agraria de 1915. Finalmente se reúne en la ciudad de Querétaro el
i Congreso Constituyente. Si bien primó la tesis moderada sostenida por Carranza
jn que se ubicaba a la derecha del Congreso, las cláusulas sociales tuvieron gran
importancia y repercusión internacional. De hecho recogió gran parte de los pos
tulados del Plan de Ayala de 25 de noviembre de 1911, principal bandera revolu-
cionaria de Emiliano Zapata. No obstante la alianza “constitucionalista” queda-
^ ría fracturada definitivamente, ubicándose a la derecha Carranza y Obregón y
por otra parte Villa y Zapata, enfrentamiento que llevaría a continuar la guerra
civil, y a la derrota de estos últimos, además de la muerte también de Carranza.
? Por tanto, si bien el determinante de la Revolución Mexicana fue el reclamo
^ de un cambio político que le diera efectiva vigencia a la Constitución Liberal de
^ 1857, la participación popular, al igual que la Revolución Francesa, la transfor-
^ mó en un cambio más profundo, en un cuestionamiento de conceptos y valores y
la afirmación de un nuevo contenido de los derechos humanos. Fue en este sen-
tido una verdadera revolución que conmocionó las bases de las constituciones de
toda América y Europa, presionando cambios importantes a tal nivel que en
menos de cuarenta años casi todas las Constituciones Europeas y fundamental
mente Latinoamericanas habían tomado como modelo su incorporación de los
derechos económicos y sociales.
/ La nueva Constitución, además de una extensa y profunda descripción de los
derechos individuales ya reconocidos agregó un haz de derechos de protección
'/tf social, tales como los artículos 27 (contenido en el Título Primero, Capítulo I,
éf “Garantías individuales”) y 123 (contenido en el Título Sexto, Del trabajo y la
¿V, previsión social”).
Art. 27. La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los lími-
tes del territorio nacional corresponde a la nación, la cual, ha tenido y tiene el
derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la
fjjf propiedad privada.
Esta no podrá ser expropiada sino por causa de utilidad pública y mediante
JjJjf indemnización.
82 DAOIZ URIARTE
La Nación tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad priva

da las modalidades que dicte el interés público, así como el de regular el aprove-
chamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiación, para hacer
una distribución equitativa de la riqueza pública y para cuidar su conservación.
Con este objeto se dictarán las medidas necesarias para el fraccionamiento de
los latifundios; (...)
Corresponde a la Nación el dominio directo de todos los minerales o substan
cias que en vetas, mantos, masas o yacimientos, constituyan depósitos cuya na
turaleza sea distinta de los componentes de los terrenos, tales como los minera
les de los que se extraigan metales y metaloides utilizados en la industria; los
yacimientos de piedras preciosas, de sal de gema y las salinas formadas directa
mente por las aguas marinas. Los productos derivados de la descomposición de
las rocas, cuando su explotación necesite trabajos subterráneos; los fosfatos sus
ceptibles de ser utilizados como fertilizantes; los combustibles minerales sólidos;
el petróleo y todos los carburos de hidrógeno sólidos, líquidos o gaseosos.
Son también propiedad de la Nación las aguas de los mares territoriales en
la extensión y términos que fija el Derecho Internacional (...).
En los casos a que se refieren los dos párrafos anteriores, el dominio de la
Nación es inalienable e imprescriptible, y sólo podrán hacerse concesiones por el
Gobierno Federal a los particulares o sociedades civiles o comerciales constitui
das conforme a las leyes mexicanas, con la condición de que se establezcan tra
bajos regulares para la explotación de los elementos de que se trata, y se cum
plan con los requisitos que prevengan las leyes.
(...)
Art. 123 El Congreso de la Unión y las legislaturas de los Estados deberán
expedir leyes sobre el trabajo, fundadas en las necesidades de cada región, sin
contravenir las bases siguientes, las cuales regirán el trabajo de los obreros,
jornaleros, empleados, domésticos, artesanos y de una manera general en todo
contrato de trabajo:”
Siguen 30 fracciones, señaladas con números romanos, cuyas disposiciones
principales son las siguientes:
“La duración de la jornada máxima será de ocho horas”. (I) Previsión de
horarios más limitados para el trabajo nocturno; prohibición de labores insalu
bres o peligrosas y de trabajo nocturno para mujeres y menores de 16 años (II)“Los
jóvenes mayores de doce años y menores de diez y seis, tendrán como jornada
máxima la de seis horas. El trabajo de los niños menores de doce años no podrá
ser objeto de contrato”. (III).
“Por cada seis días de trabajo deberá disfrutar el operario de un día de
descanso”. (IV).
Licencia preparto de tres meses y postparto de un mes y descansos para
la lactancia (V).
• “El salario mínimo que deberá disfrutar el trabajador será el que se con
sidere suficiente, atendiendo las condiciones de cada región, para satisfa
cer las necesidades normales de la vida del obrero, su educación y sus
placeres honestos, considerándolo como jefe de familia”.(VI) Inembar-
gabilidad del salario (VIII). Pago del salario en moneda de curso legal
(X). Pago doble de las horas extras (XI). Preferencia de créditos salaria
les en caso de concurso o quiebra (XXIII).
“Para trabajo igual debe corresponder salario igual, sin tener en cuenta
sexo ni nacionalidad”. (VII).
Responsabilidad de los empresarios por accidentes del trabajo y enfer
medades profesionales (XIV). Obligación de prevenir los accidentes del
trabajo (XV).
Tanto los obreros como los empresarios tendrán derecho para coaligarse
en defensa de sus respectivos intereses, formando sindicatos, asociacio
nes profesionales, etc. (XVI).
“Las leyes reconocerán como un derecho de los obreros y de los patronos,
las huelgas y los paros”. (XVII). Normas sobre licitud de huelgas (XVIII)
y paros (XIX).
Conciliación y arbitraje (XX y XXI).
“El patrono que despida a un obrero sin causa justificada, o por haber
ingresado a una asociación o sindicato, o por haber tomado parte en una
huelga lícita, estará obligado, a elección del trabajador, a cumplir el con
trato o a indemnizarlo con el importe de tres meses de salario”. (XXII)
Nulidad de cláusulas de contratos de trabajo que no cumplan las condi
ciones constitucionales (XXVII).
Patrimonio familiar inalienable e inembargable (XXVIII).
Declaración de utilidad social de seguros sociales (XXIX) y de cooperati
vas para la construcción de casas baratas e higiénicas para trabajadores
(XXX).
La elevación de estos derechos al rango constitucional, significó el comienzo
de una nueva etapa en la cual los derechos económicos y sociales se integrarían
al bloque constitucional de derechos en forma efectiva y positiva. Es de señalar
que no se tratará de normas programáticas, aunque algunas de ellas puedan
serlo, sino del reconocimiento efectivo de derechos.
De todas formas, para una valoración final de lo que significó la revolución
mexicana recurriremos a uno de sus principales comentaristas, José Mancisidor,
quien en su Historia de la Revolución Mexicana, que lleva más de 44 ediciones
desde 1950 nos dice: Características de la Revolución y su filosofía política. La
Revolución mexicana fue así una revolución popular burguesa, anti feudal y
antiimperialista, que rompió con los moldes clásicos, puesto que si el artículo I o
de la Constitución hace una declaración a favor de los Derechos del Hombre, en
cambio el artículo 27 de la misma Constitución, al afirmar el derecho de propie
dad privada le fija limitaciones creando su propia filosofía política que antepo
ne, al derecho del individuo, el derecho de la colectividad.
Es pues, en este sentido, que la revolución mexicana rebasó los lím i
tes m arcados por toda la revolución burguesa, propiciando el tránsito
de la sociedad feudal heredada desde los días de la Colonia a una socie
dad burguesa cuyas bases objetivas habían sido forjadas por la Reforma
y destruidas, dada su servidum bre al capitalism o extranjero, por el
porfiriato. Asimismo, el artículo 123, rompió con la armonía burguesa
garantizando, explícitamente, los intereses de las masas trabajadorasy\ 71
71 MANCISIDOR, José, Historia de la Revolución Mexicana. 44 ed. Proculmex. México. 1992 pág.
313.
84 DAOIZ URIARTf;
L a R evolució n R usa , y la D eclaración de lo s D e r e c h o s I

d e l P u e b lo T r a b a j a d o r y E x p lo ta d o d e 1918 I
El protagonismo vuelve ahora al viejo continente, donde por razones distin- I
tas el viejo imperio ruso en decadencia, al igual que México, pasará de la etapa I
semifeudal, al una nueva experiencia revolucionaria más extrema que la mexi- I
cana, constituyendo el primer intento de aplicación de las teorías marxistas a la
realidad.
El imperio ruso, ya en decadencia, había sido derrotado en la guerra impe
rialista con Japón en 1905, y mantenía un régimen autocràtico o semifeudal en
los hechos, y el zar Nicolás se empeñaba en mantenerlo ciego a toda reforma
democrática. Así las cosas, el movimiento opositor y la disconformidad eran visi- ]
bles para todos (salvo para él) y para empeorar las cosas, Rusia se involucra en
la Primera Guerra, por razones absolutamente incomprensibles para su pueblo.
Luego de una serie de derrotas militares, y de empobrecimiento masivo derivado
por la falta de alimentos y carestía (el ejército ruso era atrasado y requería millo
nes de hombres por lo que quitaba mano de obra de los campos), comenzaron a
ocurrir motines y rebeliones de tal magnitud que en Marzo de 1917 el Zar se ve
obligado a abdicar, creándose un Gobierno Provisional que inicia una serie de
reformas propias de toda revolución liberal. No obstante, el peso del Partido
Comunista y de la izquierda en general era muy importante, y comienza a exigir,
con amplio apoyo popular reformas más profundas que mitigaran la situación de
pobreza extrema, y no meras reformas liberales. A esto debe agregarse que el
principal reclamo del pueblo ruso era la paz. Millones habían muerto en una
guerra que no entendían y que los sometía al resto al hambre. Lenin y otros
exiliados políticos habían retornado al país y agitaban a trabajadores y soldados
a la toma del poder. Mientras tanto el Gobierno Provisional, paralizado por sus
obligaciones internacionales no concretaba la paz. Así las cosas, en octubre de
1917 (noviembre según el calendario juliano que entonces se utilizaba en Rusia),
basándose en los soviets (consejos) de obreros, campesinos y soldados, Lenin, a
la cabeza de su Partido Comunista, dirige la toma del poder, acompañado por un
grupo importante de social revolucionarios que tenían apoyo del campesinado. A
partir de ahí cambia el carácter de la revolución que se transformará en la pri
mera revolución socialista marxista, poniendo en práctica las ideas de Marx en
la interpretación leninista, convirtiéndose el marxismo en la teoría oficial del
Estado. El resumen no permite dar detalles, pero obviamente el espíritu y la
esperanza de los revolucionarios de 1917 en el cambio de la sociedad no se acom
pañarán necesariamente con el resultado final de la estabilización de la revolu
ción con el sistema estalinista. Esto es tan claro como comparar el espíritu de los
revolucionarios franceses de 1789 y 1792-93 con el imperio napoleónico.
Pero resulta innegable que el resultado de la Revolución Rusa, apenas 120
años después de la Revolución Francesa ocasionó una transformación social de
una escala universal, ya sea por adhesión o reacción y su influencia directa llevó
a más de la mitad del mundo a reconocer al marxismo como su base filosófica
durante todo el siglo XX manteniéndose aún hoy.
Y esto representa el intento de hacer prevalecer la igualdad material sobre
todos los demás derechos. Si las revoluciones liberales antepondrán ante todo la
libertad como principal derecho, subyugando a todos los demás bajo su interpre-
tación, las revoluciones socialistas, harán lo mismo con la concepción igualitaria.
No es por supuesto que se negara la libertad, pero el concepto básico era la inexis
tencia de libertad sin igualdad absoluta. Al trasladar la igualdad a un concepto
absoluto, a una concepción espartana de la igualdad, toda libertad debía restrin
gir para mantener esta igualdad. Si para el liberal burgués era aceptable la li
bertad en términos absolutos que admitieran la libertad de morir de hambre,
para el socialismo triunfante, toda libertad debía restringirse en cuanto ella pu
siera en riesgo la igualdad social y económica de los hombres. Por supuesto ni
una ni otra sociedad funcionaron en la realidad en términos absolutos, pero las
teorías que los sustentaban marcaron las prioridades resignando los derechos
que consideraron accesorios.
También representa la Revolución Rusa la primera fisura o aparente error
en la teoría marxista. Marx había señalado que la revolución se iniciaría en los
países más desarrollados donde el proletariado era la clase mayoritaria y más
activa. Sin embargo la Revolución Rusa iniciará el camino desde una sociedad
poco desarrollada y rural, semifeudal, y las revoluciones posteriores del mismo
signo parecieron indicar la continuidad de ese camino mientras los capitalismos
más desarrollar lograron armonizar sus contradicciones sociales y económicas
manteniendo la estructura capitalista intacta, como veremos más adelante.
Sobre estas bases, el III Congreso Panruso de los Soviets aprueba, en enero
de 1918, la Declaración de los Derechos del Pueblo Trabajador y Explotado, lue
go incluida como primera parte de la Constitución de la República Socialista
Federativa Soviética de Rusia de 10 de julio de 1918, aprobada en el V Congreso
Panruso de los Soviets. Luego de proclamar que “Todo el poder pertenece a los
soviets” y que la República “queda fundada sobre el principio de la libre unión de
naciones libres y constituye una Federación de Repúblicas nacionales de soviets”,
dispone lo siguiente:
Art.3°. Proponiéndose esencialmente como finalidad suprimir toda explota
ción del hombre por el hombre, abolir definitivamente la división de la sociedad
en clases, aplastar sin piedad a todos los explotadores, realizar la organización
socialista de la sociedad y hacer triunfar el socialismo en todos los países, el III
Congreso Panruso acuerda además:
A) Para realizar la socialización de la tierra, queda suprimida la propiedad
privada de la tierra; todas las tierras se declaran propiedad nacional y
son entregadas a los trabajadores sin ninguna clase de indemnizaciones
sobre la base del goce igual de ellas por todos.
B) Los bosques, el subsuelo, las aguas, todo el ganado y todo el material, así
como las propiedades y empresas agrícolas se declaran de propiedad na
cional.
C) Como primer paso para la transferencia de las fábricas, de las minas, de
los ferrocarriles y otros medios de producción y de transporte a la Repú
blica obrera y campesina de los Soviets, el Congreso ratifica la ley sobre
la inspección obrera y sobre el Consejo Supremo de Economía Nacional,
con objeto de asegurar el poder de los trabajadores sobre los explotado
res.
D) El III Congreso Panruso de los Soviets considera la ley concerniente a la
anulación de los empréstitos lanzados por el Gobierno del Zar, por los
terratenientes y la burguesía, como un primer golpe dado al capital inter
nacional y expresa la seguridad de que el poder de los Soviets continuará
86 DAOIZ URIARTe
por ese camino hasta la victoria completa del proletariado internacional

y su liberación del yugo del capital.
E) El Congreso ratifica la transferencia de todos los Bancos al Estado obrero
y campesino como una de las condiciones de liberación de las masas tra
bajadoras del yugo del capital.
F) Para suprimir los elementos parásitos de la sociedad y organizar la vida
económica del país, queda establecido el servicio civil obligatorio.
G) Para asegurar la plenitud del poder a las masas trabajadoras y apartar
toda posibilidad de restauración del poder a los explotadores. El Congre
so decreta el armamento de los trabajadores, la formación del ejército
rojo socialista de los obreros y de los campesinos y el desarme completo
de las clases poseedoras
Art. 4o. Al expresar su decisión inquebrantable de arrancar a la humanidad
de las garras del capital financiero y del imperialismo que han inundado de san
gre la tierra durante esta guerra, la más criminal de todas las guerras, el III
Congreso se asocia enteramente a la política llevada a cabo por el poder de los
Soviets respecto a la denuncia de los tratados secretos, la organización de la más
amplia fraternización con los obreros y campesinos de los ejércitos actualmente
en guerra y la obtención, cueste lo que cueste, por medidas revolucionarias, de
una paz democrática de los trabajadores, pero sin anexiones ni indemnizaciones,
sobre la base del derecho de los pueblos a disponer de sí mismos.
Art. 5o. Por la misma razón, el III Congreso insiste en la repudiación comple
ta de la política bárbara de la civilización burguesa, que edifica la prosperidad de
los explotadores en algunas naciones elegidas sobre la esclavitud de centenares
de millones de trabajadores en Asia, en las colonias en general y en los pequeños
pueblos.
(...)
Art. 7o. El III Congreso estima que actualmente, en el momento de la lucha
decisiva del proletariado contra sus explotadores, no puede haber lugar para los
explotadores en ninguno de los órganos del poder. El poder debe pertenecer en
totalidad y exclusivamente a las masas trabajadoras y a su representación auto
rizada, a los Soviets de delegados obreros, soldados y campesinos.
(...)
La Declaración fue luego incluida como primera parte de la Constitución de
la República Socialista Federativa Soviética de Rusia de 10 de julio de 1918,
aprobada en el V Congreso Pan ruso de los Soviets.
Luego de formada la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS), el
30 de diciembre de 1922, se aprobó la primera Constitución de la URSS, de fecha
6 de julio de 1923, que contenía fundamentalmente disposiciones de carácter
orgánico.
Poco después, el 11 de mayo de la República Socialista Federativa Soviética
Rusa adoptó una nueva Constitución. En su artículo 1° se indica que su origen
está en la Declaración de los Derechos del Pueblo Trabajador y Explotado y que
el propósito de la Constitución es “garantizar la dictadura del proletariado, con
objeto de aplastar a la burguesía, de suprimir la explotación del hombre por el
hombre y de realizar el comunismo, bajo cuyo reinado no habrá ni división en
clases ni poder de Estado”. En los artículos 4°a° proclama los derechos funda
mentales en los siguientes términos:
“Art. 4o. Con objeto de asegurar a los trabajadores la verdadera libertad de

conciencia, la Iglesia es separada del Estado y la Escuela de la Iglesia, y la liber
tad de propaganda religiosa y antirreligiosa es reconocida a todos los ciudadanos.
Art. 5o. Con objeto de asegurar a los trabajadores la plena libertad de expre
sar sus opiniones, la República Socialista Federativa Soviética Rusa suprime la
dependencia de la prensa respecto del capital, pone entre las manos de la clase
obrera y de los campesinos todos los recursos técnicos y materiales necesarios
para la publicación de los periódicos, folletos, libros y otras producciones de prensa,
asegurando la libre difusión de ellos a través de todo el país.
Art. 6o. Con objeto de asegurar a los trabajadores la verdadera libertad de
reunión, la República Socialista Federativa Soviética Rusa, reconociendo a los
ciudadanos de la República Soviética el derecho de organizar libremente reunio
nes, mítines, cortejos, etc., pone a la disposición de la clase obrera y campesina
todos los locales convenientes para la organización de las reuniones públicas.
Art. 7o. Con objeto de asegurar a los trabajadores la verdadera libertad de
asociación, la República Socialista Federativa Soviética Rusa, que ha roto el po
der económico y político de las clases pudientes y ha apartado así todos los obstá
culos que en la sociedad burguesa impedían hasta ahora a los obreros y campesi
nos gozar de la libertad e organización y de acción, presta a los obreros y a los
campesinos su concurso para que se unan y organicen.
Art. 8o. Con objeto de asegurar a los trabajadores el acceso real a la cultura,
la República Socialista Federativa Soviética Rusa se propone darles instrucción
completa, universal y gratuita.
Art. 9o. La República Socialista Federativa Soviética Rusa declara el trabajo
obligatorio para todos los ciudadanos de la República.
Art. 10°. Con objeto de proteger por todos los medios las conquistas de la
Gran Revolución Obrera y Campesina, la República Socialista Federativa Sovié
tica Rusa declara obligatoria para todos los ciudadanos de la República la defen
sa de la patria socialista e instituye el servicio militar obligatorio. El derecho
honorífico de defender la revolución con las armas en la mano pertenece sólo a
los trabajadores; los elementos no laboriosos de la población están sometidos a
otras obligaciones militares.
(...)
Art. 14. Inspirándose en los intereses de los trabajadores, la República So
cialista Federativa Soviética Rusa priva a los individuos y a las agrupaciones
particulares de los derechos que pudieran utilizar en perjuicio de los intereses
de la revolución socialista,”
Posteriormente, ya en el período estalinista, se aprobó una nueva Constitu
ción, el 5 de Diciembre de 1936 que seguía el modelo habitual de reconocimiento
de derecho pero con un concepto diferente. Al respecto señalaba Barbagelata que
“No son derechos inherentes a la persona humana, ni con un grado axiológico
superior al poder del Estado. Aparecen subordinados a los intereses del trabaja
dor y a las necesidades del régimen ... El verdadero “test” de los derechos funda
mentales y su consagración en estos Estados, es justamente la posibilidad más o
menos cabal de oposición al Estado y a las autoridades del Estado. Ello no se da
en el Derecho público soviético”.72
72 BARBAGELATA, Aníbal. Derechos Fundamentales. FCU, Montevideo.pág. 66.
88 DAOIZ URIARTE
14 de A g o s to d e 1919
L a C o n stitu c ió n de W eim ar.
Desde el año 1917 Alemania venía alentando la revolución en Rusia con el
objetivo de lograr la paz en el Este. No obstante el resultado si bien se obtuvo, no
resolvió la guerra a su favor y por el contrario, creo un antecedente que pronto
habría de poner en jaque el propio gobierno. Alemania, aislada luego de tres
años de guerra, y derrotada su flota, enfrentaba prácticamente sola la guerra
con su potencia industrial, con sus aliados derrotados y decadentes, el imperio
Austro Húngaro y el Imperio Otomano. En este marco el hambre, el recluta
miento para una guerra impopular, y el avance de las ideas socialistas así como
el resultado de la Revolución Rusa, presionaron de tal forma al gobierno del
Káiser Guillermo II que, ante la inminencia de una revolución socialista se vio
obligado a renunciar y a solicitar la paz en forma inmediata. Más que la derrota
militar que se cernía las clases dirigentes veían en forma inevitable el avance de
la revolución, dado que los obreros estaban armados, y los soldados se rebelaban
negándose a ir al frente. Claudicar ante el enemigo externo era a su juicio mejor
opción que enfrentar una revolución marxista. Confiaron además que el enemi
go (Francia, Inglaterra y EEUU) comprendería la situación y no sería duro al
fijar las condiciones. La historia les demostraría lo caro de su error.
Así en medio de una situación revolucionaria se inició un Gobierno Provisio
nal bajo la dirección del socialdemócrata Friedrich Ebert y el socialdemócrata
independiente Hugo Haase. Se convocó una Asamblea Constituyente en la que
obtuvieron la mayoría relativa los socialdemócratas. De esta forma, y pese a
estar continuamente jaqueado el gobierno, por la derecha extrema y los
espartaquistas (radicales de izquierda, encabezados por Karl Liebknecht y Rosa
Luxemburgo), se aprobó la primera Constitución republicana, promulgada el 11
de agosto de 1919.
Esta Constitución constituyó un modelo absolutamente nuevo, surgido de
una concepción socialista democrática, que incorporaba los derechos económicos
y sociales junto con los derechos individuales propios de las constituciones libe
rales, teniendo además entre sus innovaciones más importantes, la consti-
tucionalización de la igualdad de derechos entre el hom bre y la mujer.
No estuvo precedida por una Declaración de Derechos, sino que incorporó una
Segunda Parte titulada Derechos y deberes fundam entales de los alema
nes y dividida en cinco secciones y La vida económica).
Probablemente asista razón a Lettieri cuando sostiene que “La República de
Weimar ha sido, seguramente, el experimento político más democrático que se
realizó en Alemania durante el siglo XX. Producto del caos de la derrota y la
revolución social, presentó la paradoja de constituir un régimen democrático crea
do por políticos que no eran demócratas por convencimiento, sino por necesi
dad".73
Si bien su vigencia real fue limitada pese a los esfuerzos del gobierno, y final
mente sucumbió al embate del nazismo, menos de 15 años después su formula
ción moderna, la incorporación ordenada de los derechos viejos y nuevos, la uti
lización del concepto de persona, y las normas sobre trabajo, educación y familia,
serán un modelo a imitar por gran parte de las constituciones posteriores tanto
LETTIERI, Alberto. Ob. cit. pág. 188.

en Europa como en América Latina. Representó la posibilidad de armonizar la

concepción tradicional burguesa de los derechos individuales con el surgimiento
de los nuevos derechos de carácter económico y social, sin que ello llevara al
desconocimiento o predominio jerárquico de unos sobre otros. Vale la pena repa
sar algunas de sus disposiciones:
Sección I —El individuo
Art. 109. Todos los alemanes son iguales ante la Ley.
Hombres y mujeres tienen, en principio, los mismos derechos y deberes cívicos.
(...)
Sección II - La vida social
Art. 119. El matrimonio está, como fundamento de la familia, de la conserva
ción y del aumento de la nación, bajo la protección especial de la Constitución.
Reposa en la igualdad jurídica de ambos sexos.
El Estado y los Municipios deben velar por la pureza, por la sanidad y el mejo
ramiento social de la familia. Las familias numerosas tienen derecho a una
ayuda que compense sus cargas.
La maternidad tiene derecho a la protección y a la asistencia del Estado.
Art. 120. —La educación de los hijos, para su desarrollo físico, intelectual y
social, es el primer deber y el derecho natural de los padres; la colectividad vela
la manera en que ellos la adquieran.
Art. 121. La legislación debe asegurar a los hijos naturales, para su desarrollo
físico, intelectual y social, las mismas condiciones que a los hijos legítimos.
Art. 122 La juventud debe estar protegida contra la explotación, así como con
tra el abandono moral, intelectual o físico (...).
Las medidas de protección por vía coactiva no pueden ser ordenadas sino sobre
la base de leyes.
(...)
Art. 127. Los Municipios y uniones de Municipios gozan de la autonomía admi
nistrativa en los límites marcados por las leyes.
(...)
Art. 130. Los funcionarios están al servicio de la colectividad, no de un partido.
La libertad de opinión política y la libertad de asociación se garantizan a todos
los funcionarios.
* (...)
Art. 131. -En caso de que un funcionario, en el ejercicio de sus funciones, viole
$ las obligaciones de su cargo en relación con un tercero, el Estado o la persona
pública a quien sirve son en principio responsables, salvo su recurso contra él.
(...)
¿ Sección III - Religión y sociedades religiosas.
Art. 135. - Todos los habitantes del Reich (Estado) gozan de entera libertad de
creencia y de conciencia. El libre ejercicio de la religión está garantizado por la
^ Constitución y colocado bajo la protección del Estado.
f Art. 136. - Los derechos y deberes civiles y cívicos no son ni condicionados ni
limitados por el ejercicio de la libertad religiosa.
El disfrute de los derechos civiles y cívicos, así como la admisión a los empleos
j públicos, son independientes de la confesión religiosa.
Nadie está obligado a declarar sus convicciones religiosas. Las autoridades
fj; no tienen derecho a preguntar a la confesión religiosa a que se pertenezca más
f; que en el caso de que dependan de ello derechos o que una información estadís
/ tica ordenada por la ley lo exija.
90 DAOIZ URIARTE
Nadie puede ser obligado a un acto ni a una ceremonia del culto, ni a parti-
cipar en los ejercicios religiosos, ni a servirse de una forma de juramento reli
gioso.
Art. 137. No existe una religión del Estado.
La libertad de formar sociedades religiosas está garantizada. Pueden
federarse sin ninguna restricción.
(...)
Sección IV - Instrucción y establecimientos de enseñanza
Art. 142. El arte, la ciencia y su enseñanza son libres. El Estado les garan
tiza su protección y fomento.
Art. 143. Debe ser atendida la instrucción de la juventud por establecimien
tos públicos. (...)
Art. 146. La enseñanza pública debe ser organizada en forma orgánica.
La enseñanza secundaria y la enseñanza superior se basan sobre una es
cuela primaria común a todos (...)
A fin de permitir el acceso de los niños poco acomodados a los estableci
mientos de segunda enseñanza y superior, el Reich, los países y los Municipios
deben proveer los fondos (...)
Sección V - La vida económica
Art. 151. La vida económica debe ser organizada conforme a los principios
de la justicia y tendiendo a asegurar a todos una existencia digna del hombre.
En estos límites, la libertad económica del individuo debe ser respetada.
La libertad del comercio y de la industria está garantizada conforme a las
leyes del Reich (Estado).
Art. 151. Las relaciones económicas están regidas por el principio de la li
bertad de contratación, conforme a las leyes.
La usura Queda prohibida. Los actos jurídicos inmorales son nulos.
Art. 153. La propiedad está garantizada por la Constitución. Su contenido y
sus límites están fijados por las leyes.
Las expropiaciones no pueden tener lugar más que por causa de utilidad
pública y en virtud de disposiciones legislativas. Tienen lugar, salvo disposición
contraria de una ley del Reich (Estado) contra justa indemnización.
(...)
La propiedad obliga. El uso debe estar igualmente en el interés general.
(...)
Art. 157. El trabajo está bajo la protección particular del Reich (Estado). El
Reich establece un derecho obrero uniforme.
(...)
Art. 159. La libertad de coalición para la defensa y mejoramiento de las
condiciones del trabajo y de la vida económica está garantizada a cada una y a
todas las profesiones. Todos los acuerdos y disposiciones tendientes a limitar o
trabar esta libertad son ilícitos.
Art. 161. El Reich organiza, con el concurso adecuado de los asegurados, un
sistema de seguros para la conservación de la salud y de la capacidad de traba
jo, la protección de la maternidad y la previsión contra las consecuencias econó
micas de la vejez, de la invalidez y de accidentes.
Art. 162. El Reich intervendrá a favor de una reglamentación internacional
del trabajo, que tiende a procurar a la clase obrera del mundo entero un mínimo
general de derechos sociales.
E l s u r g im ie n t o y d e s a r r o l l o d e l E s ta d o S o c ia l d e D e r e c h o
En el período entre guerras y post guerra se desarrolló un nuevo modelo
constitucional, que tomando las experiencias revolucionarias ya señaladas, ins
piradas por el auge de las ideas socialdemócratas en Europa y los movimientos
populistas en América Latina, dieron reconocimiento a un bloque de derechos
económicos, sociales y culturales, elevándolos a la misma categoría que el resto
de las libertades civiles y políticas tradicionales de las Constituciones liberales.
Desde el punto de vista político estos reconocimientos buscaron distender las
explosivas situaciones producidas por la desigualdad jurídica de las clases des
poseídas atenuando las diferencias sociales y asegurando un nivel de vida digno
y compatible con el sistema capitalista. Más allá del objetivo más o menos confe
sado de armonizar el capital y el trabajo evitando la expansión de las revolucio
nes socialistas, el efecto real e irreversible resultó en el reconocimiento definiti
vo de las existencia de ciertos derechos que afirmaban el principio de igualdad
material, y que ponían a cargo del Estado, la realización de estos derechos.
Pero sería demasiado simple explicar los cambios realmente producidos, como
una mera reacción o freno al avance de las propuestas marxistas.
La experiencia de las guerras y de la crisis de 1929 llevó necesariamente a
que el Estado abstencionista fuera ocupando roles cada vez más importantes en
la vida económica y social. Así fue que los centros de mayor desarrollo capitalis
ta, e ideológicamente defensores a ultranza del liberalismo y el Estado absten
cionista, tuvieron que reclamar la intervención urgente de este para poder orde
nar sus finanzas, atender a la población en emergencia, y asegurar la continui
dad de su actividad económica comercial, y política. El racionamiento, la inter
vención en los servicios públicos y en los servicios financieros en forma obligato
ria dejó de ser un pecado pasando a ser una imperiosa necesidad de subsistencia.
Inglaterra tuvo que abandonar la libre convertibilidad de la moneda, las muje
res empezaron a tener protagonismo en la producción por la movilización de los
hombres, la devaluación y el racionamiento pasaron a ser medidas aceptadas de
intervención. Finalm ente en Estados Unidos a partir del New Deal, entre Keynes
y Galbraith, se operó la sustitución teórica y práctica de las teorías económicas y
políticas de Adam Smith y de John Stuart Mili
El Estado pasaba así a tener un rol protagónico e intervencionista, regulador
de la economía pero tam bién de redistribución económica y social. Los derechos
económicos y sociales reclam aban la intervención del Estado, para su afirmación
y cristalización. El Estado pasa a ser el árbitro de las relaciones económicas y la
garantía del desarrollo cultural y social. La seguridad Social deja de ser librada
a la iniciativa privada, al igual que la salud, la educación, y la cultura en general.
El Estado pasará ser el instrum ento y el gestor del Welfare State o Estado de
Bienestar.
Desde comienzos de la década de los ochenta y particularm ente en los noven
ta comienza a afirm arse una corriente económica y política generalmente cono
cida como el neoliberalismo. Sus principales exponentes tomaron como base los
desarrollos del economista Friedrich A. Hayek, autor de El camino de la servi
dumbre y La desnacionalización del dinero, proponiendo la liberalización más
absoluta, desde la eliminación de todas las normas de protección social hasta el
monopolio estatal sobre la emisión de la moneda.
92 DAOIZ URIARTE
Estas enseñanzas fueron continuadas y ampliadas por el Premio Nobel de

economía Milton Friedman y la conocida escuela de Chicago. A esa altura ya la
Guerra Fría comenzaba a desaparecer y con la caída del experimento del socia
lismo real, una de las premisas que justificaron y promovieron el Estado Social o
de bienestar carecía de sentido.
Pero este nuevo embate del liberalismo estaba condenado a un fracaso abso
luto, puesto que los derechos económicos y sociales , se habían afirmado de
tal manera en la conciencia de la humanidad que habían adquirido las
características de irreversibilidad y transnacionalidad propias de los
derechos humanos como vimos.
El Estado Social de Derecho se afirmó entonces como una realidad ineludible
y se mantiene hoy en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos.
La C o n s titu c ió n E s p a ñ o la d e 1931
El 14 de Abril de 1931 España, que pese a la histórica Constitución de Cádiz,
y al pronunciamiento de Riego, se había mantenido en un grave retraso ideológi
co, político y económico respecto de las potencias europeas, proclama la Segunda
República. El Gobierno Provisional presidido por Niceto Alcalá-Zamora convoca
a elecciones de Cortes Constituyentes. Las Cortes fueron presididas por el socia
lista Julián Besteiro, y la Comisión de Constitución lo fue por el también socia
lista y eminente Profesor de Derecho Penal Luis Jiménez de Asúa.
La finalidad era elaborar una moderna Constitución que recogiera las inno
vaciones en materia política y social que se estaban produciendo. De esta forma
se elaboró un texto que básicamente recogió además de las libertades clásicas la
afirmación de la laicidad, de la emancipación femenina, derechos económicos y
sociales, el fin social de la propiedad, y el reconocimiento de derechos culturales.
Si bien tuvo corta duración, dado que en 1939, con el triunfo del franquismo se
abolieron toda las libertades y España pasaría cuarenta años de férrea dictadura,
esta Constitución tuvo una influencia fundamental en todo el movimiento del
constitucionalismo social en Latinoamérica, siendo fuente de inspiración
de todas las modificaciones constitucionales posteriores, y en particular de nues
tra Constitución de 1934, así como de la Constitución italiana de Postguerra.
27 d e D ic ie m b re d e 1947
L a C o n s titu c ió n I t a l i a n a d e l
Desde el punto de vista de los derechos fundamentales, la Constitución ita
liana participa de las características de éstos en el Estado Social de Derecho, con
la integración de los derechos económicos, sociales y culturales y de los derechos
civiles y políticos.74
Esta Constitución tendrá normas concretas, definiciones programáticas e
ideológicas dentro de sus formulaciones. Mencionaremos algunas de ellas:
Art. Io. Italia es una República democrática fundada en el trabajo. La soberanía
pertenece al pueblo, que la ejerce en las formas y en los líites de la Constitución.
74PECES BARBA y otros, ob. cit. pág. 206.

Art. 2o. La República reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, ya
como individuo, ya en las agrupaciones donde se desarrolla su personalidad, y
demanda el cumplimiento de los deberes imprescriptibles de solidaridad políti
ca, económica y social.
Art. 3 . Todos los ciudadanos tienen idéntica dignidad social y son iguales ante la
ley... Incumbe a la República remover los obstáculos de orden económico y social
que, limitando de hecho la libertad e igualdad de los ciudadanos impidan el
pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos los
trabajadores en la organización política, económica y social del país.
Art. 9 . La República promueve el desarrollo de la cultura y de la investigación cien
tífica y técnica. Tutela el paisaje y el patrimonio histórico y artístico de la na
ción.
4.4. LA INTERNACIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

4.4.1. C o n cepto s generales
Llegamos ahora a la tercera etapa del proceso de afirmación de los derechos
humanos en el marco jurídico positivo. La experiencia de la primera mitad del
siglo XX así como el desarrollo de las corrientes humanistas y su proyección
desde los ámbitos intelectuales a las grandes masas a través del proceso de afir
mación de la democracia llevó a la convicción de que la única garantía efectiva
para la protección de los derechos humanos era su reconocimiento con carácter
universal y el compromiso de los estados de respetar estos derechos y exigir el
respeto de los mismos por los demás estados en cualquier lugar de la tierra. Este
proceso que como veremos tuvo un comienzo muy limitado en la segunda mitad
del siglo XIX y se extendió aunque sin demasiados resultados a principios del
Siglo XX logrará su afirmación definitiva luego de la Segunda Guerra mundial y
continúa hasta nuestros días en una forma constante, extendiéndose en ámbitos
no conocidos anteriormente ante una nueva realidad mundial, coincidiendo con
el reconocimiento de un nuevo orden de derechos que cambiarán la perspectiva
de la dialéctica individuo- Estado nacional.
Como expresara Garretón el Siglo XX “deberá ser recordado como el siglo de
los derechos humanos. No es porque en él no se hayan producido gravísimas vio
laciones a las libertades fundamentales, y los más impactantes actos de barbarie
ultrajantes para la conciencia de la humanidad, ni tampoco porque en esta centu
ria se hayan inventado o descubierto los derechos humanos... Pero la barbarie
fue engendrando una cultura del rechazo, de lo que son manifestaciones explíci
tas los Preámbulos de la Carta de las Naciones Unidades de 1945 y la Declaración
Universal tres años después... Hoy la conciencia moral de la humanidad ha asu
mido que la paz y el progreso de los pueblos solo son posibles si se respetan
integralmente los derechos de todos los miembros de la familia humana”.75
La internacionalización tiene su origen en la conciencia de que la insuficien
cia o incapacidad de los estados nacionales para lograr la protección de los dere
chos a nivel nacional siempre encontrará razones de Estado para imponerse al
75 GARRETON, Roberto. Las Naciones Unidas y los Derechos Humanos en el actual panorama
mundial. En Derechos Humanos del incapaz, del extranjero,... Es.ADE Facultad de Derecho. Bar
celona España 1997 Ed. Marzal, pág. 227.
94 DAOIZ URIARTe
individuo. Es sin duda un recorte o limitación a la soberanía nacional puesto que

implica reconocer la existencia y legitimidad de un poder extra estatal, capaz de
imponer su autoridad frente al Estado. Pero también es cierto que el mundo
actual requiere la colaboración intergubernamental para luchar contra violacio
nes que trascienden las fronteras nacionales, y hacer verdaderamente efectiva
su protección.
A esto no fue ajeno el proceso de universalización que comenzó a darse a
través del colonialismo y posteriormente del imperialismo que dominó durante
todo el Siglo XIX y XX. El rápido cambio de estos procesos cuya base económica
originó las guerras más extensas territorialmente y sangrientas que conociera la
humanidad, llevó al reconocimiento de una sociedad universal, interdependiente
económicamente que se manifiesta en el actual proceso de globalización. Si bien
existieron antecedentes importantes, la crisis de 1929 marcó una instancia en la
cual se comenzó a visualizar en forma clara que toda la cadena económica forjada
a través de dos siglos era absolutamente interdependiente. El reconocimiento de
esta interdependencia llevó a la búsqueda de generación de acuerdos políticos
entre las naciones para buscar una actuación conjunta y prevenir las crisis o
atenuar sus resultados. Pero esta operación no podía dejar afuera el reconoci
miento de la igualdad de los países y de su núcleo vital, el ser humano. El indivi
duo entonces pasará a ser objeto también de una nueva legislación internacional,
con características bien distintas a los pactos internacionales conocidos hasta el
momento.
Pero este proceso tiene aspiraciones mayores. En el transcurso de escasos
cincuenta años el mundo verá la evolución de un derecho tuitivo internacional
integrado por meras declaraciones unilaterales conjuntas a la creación de orga
nismos de control de cierto grado de efectividad, hasta la creación de verdaderos
tribunales internacionales de protección. Y más aún, entramos hoy en una nue
va etapa, la etapa de la jurisprudencia internacional, que obligará en el futuro a
los jueces nacionales a utilizar las mismas reglas que los jueces internacionales
en materia de derechos humanos.
Esto le permite a Travieso aventurar su conclusión de que se ha generado un
nuevo paradigma, el de la responsabilidad individual y estatal a nivel interna
cional. En realidad el derecho constitucional del Siglo XXI dice “será el derecho
internacional de los derechos humanos, precisamente porque la Constitución ya
no es el único pacto de convivencia. Hay otros, que son los tratados de derechos
humanos regionales y universales. Hoy es difícil referirse al pacto social de la
Constitución como el único que regula las relaciones políticas, económicas, socia
les, etc....Así las normas internacionales de derechos humanos desbordan el or
den jurídico interno. Pero hay otra consecuencia de la incorporación de los dere
chos humanos a los sistemas y la cultura jurídica interna: se trata de una verda
dera creación judicial, que obliga a los juristas a interpretar las decisiones judi
ciales con fundamentos internacionales. Ya no se trata de operatividad o no de la
“aplicación de tratados self executing (operativos) o tratados programáticos”.76
Veremos un sistema que en apenas cincuenta años realizó una evolución
similar en algunos aspectos al proceso de afirmación nacional de los derechos
76 TRAVIESO, Juan Antonio. Garantías Fundamentales de los Derechos Humanos. Hammurabi.
Depalma. 1999. pág. 34-35.
humanos realizado a lo largo de ochocientos años. Desde la mera declaración,

hasta la creación de Tribunales internacionales superiores, y su influencia en la
jurisprudencia nacional de protección a los derechos humanos.
Y paralelamente a esta afirmación de la protección internacional, el proceso
ha permitido y fortalecido el desarrollo de una nueva gama de derechos que han
recibido consagración positiva. Derechos de contenido colectivo, cuya efectividad
a nivel de un Estado nacional, resultaba débil o impracticable. Derechos que
surgen de la interdependencia de los Estados y que no se pueden contener en las
fronteras geográficas.
Estos derechos que tienen que ver con la naturaleza colectiva de la sociedad
humana y su ubicación en un medio ambiente universal, han adquirido hoy la
fuerza y el contenido de los derechos tradicionales, siendo reconocidos hoy como
los derechos de solidaridad o de tercera generación.
Su reconocimiento y protección no podía evidentemente realizarse sin el de
sarrollo de instrumentos internacionales adecuados, que brindaran un marco de
respeto y tutela, el cual el Estado nacional, más allá de su voluntad no podía
brindar.
Presentado así el marco general, pasemos al análisis de algunos de los he
chos y documentos que iniciaron y consolidaron este capítulo aún en curso de la
historia universal de los derechos humanos.
4.4 .2. A n teced en tes
“Si es una obligación , y al mismo tiempo una esperanza , el hecho de
que contribuyamos todos a realizar un estado de derecho público uni
versal , aunque sólo sea en aproximación progresiva, la idea de “pa zper
petua”, que se deduce de los hasta hoy erróneamente llamados tratados
de paz -en realidad , arm isticios- no es una fantasía inútil sino un pro
blema que hay que ir resolviendo poco a poco, acercándonos con la ma
yor celeridad al fin apetecido , ya que el movimiento del progreso ha de
ser, en el porvenir , más rápido y eficaz que en el pasado”.11
Con estas palabras finalizaba Kant, su tratado político filosófico sobre la
paz, con una visión genial, en las postrimerías del Siglo XVIII del necesario y
verdadero futuro de la sociedad universal. En este pequeño libro, Kant elaboró
los principios básicos que deberían contener los verdaderos tratados de paz in
ternacionales, de tal forma que la paz estuviese asegurada, estableciendo las
condiciones previas, el contenido y hasta las cláusulas de garantía. Por paradó
jico que muchos pudiera parecer que casi al mismo tiempo Von Clausewitz estu
viera elaborando su famoso tratado De la Guerra, versión europea del clásico El
arte de la Guerra de Sun Tzu chino, esta elaboración teórica de un acuerdo que
f erradicara la guerra del planeta estaría sobre la mesa ciento cincuenta años
f después cuando los hombres se propusieran eliminar la guerra como opción lue-
' go de dos guerras mundiales y descubrir que el poder atómico podía eliminar a la
humanidad.
í No obstante ello, durante todo el siglo XIX los tratados internacionales con
las únicas excepciones que se señalarán, quedaban limitados a un mero juego de
^ 77KANT, Manuel, La paz perpetúa. Bureau Editor. 2000. pág. 92.
96 DAOIZ URIARTE
ajedrez donde el poder político económico y militar se manejaba con total inde
pendencia e indiferencia absoluta respecto de los individuos y de los pueblos.
Ninguno de estos tratados se referirá ni tendrá relación con los derechos de
los individuos o con el efectivo reconocimiento de los principios de no interven
ción, la paz. etc. Como bien decía Kant, en realidad la existencia de cláusulas
secretas, y la convicción de que se trataba de armisticios que pudieran permitir
ganar tiempo para un rearme y acumulación de poder, hacían los tratados poco
creíbles o inexistentes para los derechos humanos.
Dos hechos moverán la conciencia de atentado a la humanidad durante este
siglo, a nivel internacional, la guerra y la esclavitud.
E l derecho humanitario y los prim ero s tratados de pr o t e c c ió n
Es recién a partir de los daños brutales provocados por las nuevas tecnolo
gías de guerra, utilizadas en Crimea y en la llamada segunda guerra de la inde
pendencia de Italia (en la que ésta contó con la ayuda de Napoleón III), que
encontraremos las primeras reacciones humanistas que abogan en principio por
establecer normas de respeto dentro de la guerra.
Si bien se considera a Grocio el primer doctrino sobre la necesidad de limitar
la guerra en su clásico De iure belli ac pacis (1625), es recién en la segunda mitad
del siglo XIX que comienza a surgir lo que llegaría a ser el Derecho internacional
humanitario. El impulso inicial fue dado por el comerciante suizo Henri Dunant.
que fue testigo de la terrible experiencia de la batalla de Solferino (24 de junio de
1859). 38.000 heridos, agonizantes o muertos permanecían en el campo de bata
lla, y había pocos intentos para ayudarlos. Impresionado, el propio Dunant tomó
la iniciativa de organizar a la población civil, especialmente las mujeres y las
chicas jóvenes, para proporcionar asistencia a los soldados heridos y enfermos.
Carecían de suficientes materiales y el propio Dunant organizó la compra de lo
que se necesitaba y ayudó a levantar hospitales de campaña que se comenzará a
plantear la posibilidad de una cooperación internacional que cree el primer Dere
cho internacional positivo de protección a las personas (en este caso a los solda
dos), mediante la elaboración de lo que conocemos como Derecho Humanitario.
Pero lo más importante es la definición clara que desde el principio motivó el
surgimiento de este Derecho, que resumimos en las expresiones del profesor Fritz
Kalshoven, “El derecho humanitario de ningún modo pretende hacer de
la guerra una actividad de buen tono y esencialmente humana , más o
menos comparable a una justa de la Edad Media . . . se propone impedir
que las partes en un conflicto armado actúen con una crueldad ciega e
implacable , y proporcionar la protección fundam ental que los más direc
tamente afectados por el conflicto necesitan, sin que por ello la guerra
deje de seguir siendo lo que siempre ha sido: un fenómeno aterrador”.'*
En 1863 se funda el Comité Internacional de la Cruz Roja, con Sede en
Ginebra, que cosechará sus primeros frutos casi de inmediato.
En 1864 en Ginebra se realizan los primeros convenios referentes a los
militares heridos, y en 1868 en San Petersburgo sobre el uso de determinados
KALSHOVEN. FR1TS, Restricciones en la Conducción de la Guerra. CICR. Ginebra 2001 pág
12
proyectiles. Acá ya se delinean dos cursos diferentes de acción, el primero palia

tivo de los efectos y el segundo preventivo.
Posteriormente se establecieron los Reglamentos de La Haya de 1899 y 1907
que trataban acerca de las obligaciones respecto de los civiles en territorios ocu
pados. Esto fue el resultado de la Primera Conferencia Internacional de Paz de
1899 que reunió a 29 estados. Si bien no se logró el resultado esperado, se hicie
ron numerosos avances. Uno de los logros más importantes de la Conferencia
fue el reconocimiento de la propuesta del delegado ruso que dio origen a la famo
sa cláusula que lleva su nombre, la cláusula Martens en la que las partes con
tratantes declaran que “no era su intención que los casos no previstos fueran a
falta de estipulación concreta dejados a la apreciación arbitraria de los que diri
gen los ejércitos, sino por el contrario estos casos quedaban “bajo la salvaguar
dia y el imperio de los principios del derecho de gentes, tales como re-
^ sultán de los usos establecidos entre naciones civilizadas, de las leyes
^ de humanidad y de las exigencias de la conciencia pública”. “Mientras
I que se forma un Código más completo de las leyes de la guerra, las Altas
Jf Partes Contratantes juzgan oportuno declarar que, en los casos no
comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas,
i las poblaciones y los beligerantes permanecen bajo la garantía y el régi-
ií men de los principios del Derecho de Gentes preconizados por los usos
m establecidos entre las naciones civilizadas, por las leyes de la humani-
^ dad y por las exigencias de la conciencia pública”.
¿ En la Segunda Conferencia de la Paz de la Haya en 1907 se estableció la
^ prohibición de bombardeos a ciudades no defendidas y otras normas importantes,
completadas en 1909 en la Conferencia Naval respecto de los náufragos de gue
rra.
^ LOS TRATADOS DE REPRESIÓN DEL TRÁFICO DE ESCLAVOS
0$ Desde 1815 y hasta 1880 se suscribieron más de 50 tratados bilaterales y
\j multilaterales en la lucha contra la esclavitud. No obstante hay que recordar
f como ejemplos negativos, que recién en 1865 luego de la guerra civil se termina
a 'lj« en Estados Unidos formalmente con la esclavitud por la enmienda XIII, mientras
$^ que pese a haber eliminado la esclavitud en nuestro país, los tratados infamantes
; de 1851 nos obligaban a devolver al imperio del Brasil los esclavos fugados.
Es recién en 1885 luego de la Conferencia de Berlín sobre África Central en
(¡{I1*1, que se acordará que el comercio de esclavos está prohibido de un modo general
de acuerdo con los principios de Derecho internacional reconocido por los Esta
/
ri
fJ
fj
dos que suscribieron el tratado.
Posteriormente en Bruselas, en 1890 se suscribe un acuerdo antiesclavista
por 18 Estados, pero no será hasta 1926 en que se suscriba un verdadero conve-
,[0«J nio internacional a iniciativa de la Sociedad de las Naciones.
/ J> i L a O rg a n iz a c ió n In te r n a c io n a l d e l T ra b a jo (O IT )
n0
/ : En 1919, aún antes de la instalación de la Sociedad de las Naciones79, inició
sus actividades la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el primer orga-
\ / j _______
P5^ 79 Ambas organizaciones fueron creadas por el mismo instrumento jurídico (los tratados de paz de
98 DAOIZ URIARte
nismo internacional moderno, que significó no solamente un avance trascender

te en materia de derechos humanos, sino en el propio Derecho Internacional.
Este organismo logró sobrevivir a la disolución de la Sociedad de las Nacio
nes y a la Segunda Guerra Mundial, llegando hasta nuestros días con una fiso-
nomía propia y lograr un respeto y acatamiento internacional de gran importan
cia.
Como se recordará el impulso de las ideas anarquistas y socialistas, ubicó a
los trabajadores como una clase universal, con reivindicaciones propias que tras
cendían las fronteras y prontamente logró crear un vínculo transnacional con la
creación de la Primera Internacional. Si bien fracasaron en el intento de evitar
la primera guerra apelando a una conciencia proletaria mundial, pronto se
visualizó en las clases dirigentes y en los grandes industriales, que negar este
hecho de una realidad mundial y transnacional solo conduciría a alimentar más
aún el ánimo revolucionario de las masas trabajadoras.
La situación de posguerra imponía la necesidad de pacificar y conciliar las
tensiones entre trabajadores y empleadores, y paulatinamente se imponía la
convicción de la necesidad de la intervención del Estado como administrador y
moderador de estas tensiones (recuérdese que la primera guerra mundial repre
sentó el final del estado liberal y el comienzo del intervencionismo).
Es así que el segundo considerando del Preámbulo de la Constitución de la
OIT reconoce “que existen condiciones de trabajo que im plican para un
gran número de personas la injusticia , la m iseria y las privaciones , lo
cual engendra tal descontento que constituye una am enaza para la paz
y la armonía universales”.
Esto implicó que por primera vez, a nivel internacional, se reconocía un he
cho notorio, la violación a los derechos económicos y sociales, constituía uno de
los mayores peligros para la paz.
Pero lo más original de este mecanismo internacional de protección fue la
forma tripartita en que se organizó. En efecto cada representación nacional, con
curriría integrada por una delegación obrera, una patronal y una estatal, y cada
uno de estos órdenes se reuniría por separado, y luego recién en conjunto. Esto
significa que si bien concurrirían representantes de los Estado, dos de los órde
nes no estaban mandatados por el Estado como tal.
Dejaremos el estudio particular de este mecanismo de protección para la
instancia correspondiente.
L a S ociedad de las N aciones
La Sociedad de las Naciones fue el primer intento de creación de un organis
mo internacional de protección a la paz, y de intercambio común entre los esta
dos para evitar la guerra. La Sociedad de las Naciones surgió de una idea del
presidente Woodrow Wilson, quien lideró el proceso desde principios de 1918
Versalles, Trianon, Saint-Germain y Neuilly, que pusieron fin a la primera Guerra Mundial), pero
la Sociedad de las Naciones no se instaló hasta que no se obtuvieron las ratificaciones necesarias
(entrada en vigor: 10 de enero de 1920; primera sesión del Consejo de la Sociedad de las Naciones:
16 de enero de 1920). En cambio, la OIT comenzó a funcionar antes, porque una disposición transi
toria establecía que la primera reunión de la Conferencia se celebraría en octubre de 1919 y en un
Anexo se determinaba que se reuniría en Washington.
difundió los catorce puntos que definían los objetivos de guerra de los EEUU.
En ellos se planteaba la necesidad de la prohibición de los pactos secretos
(recuérdese a Kant), la libertad absoluta de navegación fuera de aguas territo
riales, eliminación de barreras económicas, reducción de armamentos, partici
pación de los pueblos en decisiones sobre su soberanía, y la conformación de una
sociedad general de naciones con el fin de establecer garantías recíprocas que
salvaguarden la independencia política y la integridad territorial de los países
grandes y pequeños por igual.80 Más allá del idealismo humanitario que plan
teaban las ideas de Wilson, ello sin duda estaba acompañado del deseo de EEUU
de posicionarse en el escenario mundial como primera potencia y árbitro absolu
to, además de asegurarse el repago de más de 2.300 millones de dólares que le
debían sus aliados. Acertadamente planteaba la necesidad de no imponerle san
ciones económicas a Alemania, dado que en forma visionaria, se veía que la im
posibilidad de pago de éste ocasionaría un quiebre en la cadena industrial y
comercial internacional que culminaría afectando a todos los países y provocan
do las condiciones para una eventual guerra. Si bien la Sociedad de las Naciones
se logró constituir y reconocer algunos de los puntos planteados, no excluyó la
guerra como alternativa posible, y pese a aceptar el derecho de los pueblos a
decidir su destino, la mayor parte de las potencias mantenían y ampliaban sus
colonias dividiendo el mundo según sus intereses ajenos a la voluntad de los
nativos. Pero más grave aún y fundamental, dos grandes países estaban fuera
de la Sociedad, Wilson no logró que el Senado aprobara el tratado, y Rusia, en
medio de su revolución y sin reconocimiento oficial de la mayor parte de los
países (incluso en guerra parcial con Francia, Inglaterra y EEUU que apoyaban
a los contrarrevolucionarios y ocupaban parte de su territorio) también perma
neció al margen, y aunque se integró posteriormente fue luego expulsada.
Todo esto llevaría necesariamente al fracaso inevitable del proyecto, que se
demostró totalmente incapaz para frenar el avance del totalitarismo expansionista
desarrollado en la década del treinta por Japón, Italia y Alemania y finalmente
la segunda guerra mundial.
4.4.3. E l mundo d e spu é s de la segunda guerra mundial
L a C arta d el A tlántico
Aún sin resolverse la Segunda Guerra Mundial, e inclusive antes de la en
trada en guerra de EEUU (cosa que se veía a corto plazo inevitable),Roosevelt y
Churchill se reunieron en secreto a bordo del crucero Augusta y del buque Prín
cipe de Gales, el 14 de Agosto de 1941 y expidieron una declaración conjunta de
$ principios sin que ello constituyera una alianza o un tratado.
í Es una declaración breve, cuyo texto íntegro es el siguiente:
I “El Presidente de los Estados Unidos de América y el Primer Ministro represen-
¡i tante del Gobierno de S. M. en el Reino Unido, habiéndose reunido en el Océano.
juzgan oportuno hacer conocer algunos principios sobre los cuales ellos fundan sus
esperanzas en un futuro mejor para el mundo y que son comunes a la política nacio-
« nal de sus respectivos países:
€ _______
f, 80Punto XIV 8 de Enero de 1918.
100 DAOIZ URIARTE
1. Sus países no buscan ningún engrandecimiento territorial o de otro tipo.

2. No desean ver ningún cambio territorial que no esté de acuerdo con los votos
libremente expresados de los pueblos interesados.
3. Respetan el derecho que tienen todos los pueblos de escoger la forma de gobierno
bajo la cual quieren vivir, y desean que sean restablecidos los derechos soberanos
y el libre ejercicio del gobierno a aquellos a quienes les han sido arrebatados por
la fuerza.
4. Se esforzarán, respetando totalmente sus obligaciones existentes, en extender a
todos los Estados, pequeños o grandes, victoriosos o vencidos, la posibilidad de
acceso a condiciones de igualdad al comercio y a las materias primas mundiales
que son necesarias para su prosperidad económica.
5. Desean realizar entre todas las naciones la colaboración más completa, en el do
minio de la economía, con el fin de asegurar a todos las mejoras de las condicio
nes de trabajo, el progreso económico y la protección social.
6. Tras la destrucción total de la tiranía nazi, esperan ver establecer una paz que
permita a todas las naciones vivir con seguridad en el interior de sus propias
fronteras y que garantice a todos los hombres de todos los países una existencia
libre sin miedo ni pobreza.
7. Una paz así permitirá a todos los hombres navegar sin trabas sobre los mares y
los océanos.
8. Tienen la convicción de que todas las naciones del mundo, tanto por razones de
orden práctico como de carácter espiritual, deben renunciar totalmente al uso de
la fuerza. Puesto que ninguna paz futura puede ser mantenida si las armas te
rrestres, navales o aéreas continúan siendo empleadas por las naciones que la
amenazan, o son susceptibles de amenazarla con agresiones fuera de sus fronte
ras, consideran que, en espera de poder establecer un sistema de seguridad gene
ral, amplio y permanente, el desarme de tales naciones es esencial. Igualmente
ayudarán y fomentarán todo tipo de medidas prácticas que alivien el pesado far
do de los armamentos que abruma a los pueblos pacíficos
No bien conocida la Carta, había reunido ya para el 24 de Setiem bre de 1941,
la adhesión de quince naciones enemigas del Eje, incluida la Unión Soviética.
Esta Carta no solo tuvo importancia por ser el antecedente directo de la creación
de las Naciones Unidas sino porque adoptó la forma de una declaración en donde
unilateralm ente las potencias declaraban y reconocían derechos.
Luego de la entrada de los Estados Unidos en la Segunda G uerra Mundial,
en diciembre de 1941, los Estados en guerra contra el Eje suscribieron en Was
hington la Declaración de las Naciones Unidas. En ese documento, fechado el Io
de enero de 1942, se empleó por prim era vez la denominación “Naciones Uni
das”, y se hicieron claras referencias a los derechos hum anos. Su texto es el
siguiente:
“Los Gobiernos signatarios, habiendo expresado su adhesión al programa común de
propósitos y principios que incorpora la Declaración conjunta del Presidente de
EE.UU. y el Primer Ministro del Reino Unido, de fecha 14 de agosto de 1941,
conocida como Carta del Atlántico.
Convencidos de que es esencial obtener una victoria absoluta sobre sus enemigos
para defender la vida, la libertad, la independencia y la libre profesión de cultos,
así como preservar los derechos humanos y la justicia, tanto en su propio suelo
como en otras tierras, y estando en el presente empeñados en la lucha común
contra fuerzas bárbaras e inhumanas que tratan de subyugar al mundo;
Declaran:
1. Que cada Gobierno se compromete a utilizar todos sus recursos, tanto militares
como económicos contra aquellos miembros del “Pacto Tripartito” y sus adherentes
con quienes se halle en guerra;
2. Que cada Gobierno se compromete a prestar su colaboración a los demás signata
rios de la presente y a no firmar por separado con el enemigo ni amnistía ni
condiciones de paz; podrán adherirse a esta Declaración otras naciones que es
tén prestando o lleguen a prestar ayuda material, y que contribuyan a la lucha
por derrotar el hitlerismo”.
El Uruguay adhirió a la Declaración de las Naciones Unidas simultánea
mente con su declaración de que se hallaba en estado de guerra con Alemania y
el Japón, según la autorización otorgada al Poder Ejecutivo por la Ley N° 10.602,
de 22 de febrero de 1945.
L a CREACIÓN DE LA ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS
La Segunda Guerra Mundial trajo demostró que el avance tecnológico de la
sociedad mundial había creado un estrechamiento del mundo, que hacía eviden
te la interdependencia de los países. Unido a ello la capacidad humana de
autodestrucción había llegado a un punto de tal magnitud que el daño producido
por la guerra podía tener consecuencias mundiales e irrecuperables. Por otra
parte quedó demostrado que los desequilibrios económicos dejaron de ser un
problema nacional para convertirse en un problema internacional. Finalmente,
desde el punto de vista político, el mundo había quedado claramente dividido en
dos grandes zonas de influencia ejercida por dos grandes potencias, EEUU y la
URSS, dado el estado de agotamiento y destrucción de los demás países desarro
llados, y este enfrentamiento no era exclusivamente de carácter geopolítico sino
también ideológico. Todo esto llevaba necesariamente a concluir en la necesidad
de lograr la construcción de una organización de carácter mundial que pudiera
colaborar en evitar la generación de desequilibrios económicos y políticos que
pudieran conducir a un nuevo enfrentamiento cuyos resultados serían imprevisi
blemente destructivos, y buscar la cooperación para lograr un avance a nivel
universal en materia de desarrollo humano, social y cultural. Por otra parte las
grandes potencias habían requerido el apoyo de los países subdesarrollados para
la guerra contra el Eje, exigiéndoles materias primas y ahora requerían por su
parte la necesidad de apoyo en el desarrollo, para evitar sus conflictos internos
reclamando su derecho a ser escuchados en el concierto internacional.
De esta forma los hechos se fueron sucediendo durante el desarrollo de la
guerra, estableciéndose las grandes líneas de la organización en la Conferencia
de Dumbarton Oaks en octubre de 1944, mientras al mismo tiempo en Bretton
Woods se intentaba crear las bases de una organización económica mundial.
En la Conferencia anglo norteamericana rusa de Yalta en Febrero de 1945,
se resolvió el problema del veto.
Por último en la Conferencia de San Francisco (abril-junio de 1945) se elaboró
la Carta de las Naciones Unidas con delegados de 50 países en guerra con el Eje.
La Asamblea General de las Naciones Unidas celebró su primera sesión celebró
en Londres, el 10 de enero de 1946, y el 17 de enero de 1946, también en Londres,
sesionó por primera vez el Consejo de Seguridad. Posteriormente la Sede de las
Naciones Unidas se instalaría en Nueva York. La Corte Internacional de Justicia
tiene su sede en La Haya, donde celebró su sesión inaugural el 18 de abril de
1946. En esa misma fecha tuvo lugar la última sesión de la Asamblea General de
la Sociedad de las Naciones, que adoptó una resolución según la cual la organiza
ción dejaba de existir, salvo en lo tocante a la liquidación de sus bienes.
102 DAOIZ URIARTE
La Carta de las Naciones Unidas contiene numerosas referencias a “los dere

chos fundamentales del hombre”, “los derechos humanos y las libertades funda
mentales de todos” o “los derechos humanos”:
Preámbulo:
Nosotros los pueblos De las Naciones Unidas Resueltos a preservar a las generacio
nes venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida ha
infligido a la Humanidad sufrimientos indecibles, a reafirmar la fe en los dere
chos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona huma
na, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y
pequeñas, a crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia y el
respeto a las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del dere
cho internacional, a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro
de un concepto más amplio de la libertad,
Artículo 1 (Propósitos)
3. Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales
de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estí
mulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de
todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión;
Artículo 13 (competencias de la Asamblea General
b. fomentar la cooperación internacional en materias de carácter económico, social,
cultural, educativo y sanitario y ayudar a hacer efectivos los derechos humanos
y las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de
raza, sexo, idioma o religión.
Artículo 55 (Cooperación internacional económica y social
Con el propósito de crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para
las relaciones pacíficas y amistosas entre las naciones, basadas en el respeto al
principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pue
blos, la Organización promoverá:
a. niveles de vida más elevados, trabajo permanente para todos, y condiciones de
progreso y desarrollo económico y social;
b. La solución de problemas internacionales de carácter económico, social y sanita
rio, y de otros problemas conexos; y la cooperación internacional en el orden
cultural y educativo; y
c. el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de
todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efec
tividad de tales derechos y libertades.
Artículo 62 (Funciones y Poderes del Consejo Económico y Social)
Con el propósito de crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para
las relaciones pacíficas y amistosas entre las naciones, basadas en el respeto al
principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pue
blos, la Organización promoverá:
a. niveles de vida más elevados, trabajo permanente para todos, y condiciones de
progreso y desarrollo económico y social;
b. La solución de problemas internacionales de carácter económico, social y sanita
rio, y de otros problemas conexos; y la cooperación internacional en el orden
cultural y educativo; y
c. el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de
todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efec
tividad de tales derechos y libertades.
Artículo 68 (Procedimiento del Consejo Económico y Social)
El Consejo Económico y Social establecerá comisiones de orden económico y social y
para la promoción de los derechos humanos, así como las demás comisiones ne
cesarias para el desempeño de sus funciones.
Artículo 76 (Objetivos básicos del régimen de administración fiduciaria)
c. prom over el resp eto a los derechos hum anos y a las libertades fundam entales de
todos, sin hacer distinción por m otivos de raza, sexo, idiom a o religión, así como
el reconocim iento de la in terd ep en den cia de los pueblos del m undo;
i En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 68 de la Carta el Consejo
\ Económico y Social de la ONU (ECOSOC), estableció una Comisión de Derechos
* Humanos81, que asumió como primera tarea redactar una declaración al respec-
^ to. En su composición inicial, la Comisión estaba integrada por 18 miembros,
k uno de los cuales fue el Uruguay.
N o obstante el escepticismo y las dificultades para lograr que esta nueva
comunidad resultara en una efectiva realización de los derechos humanos pre
dominarían hasta bien entrados los años 60. En 1958 Pierre Gerbet escribía “En
el plano social, el de la protección de la persona humana, la acción de las organi
zaciones internacionales es muy difícil de estimar. Las Naciones Unidas han
querido afirmar la dignidad del individuo frente a los Estados, remediando las
lagunas de la Carta mediante una definición de las libertades fundamentales.
La Declaración Universal de los Derechos del Hombre adoptada por la Asamblea
General el 10 de Diciembre de 1948, proclama el derecho a la vida, la libertad, la
seguridad, la nacionalidad, la propiedad, la libertad de pensamiento, conciencia
y reunión, el derecho al trabajo, al reposo, a la seguridad social, la educación,...,
pero no es obligatoria, como la Carta, y los países comunistas no la han votado,
estimando que se basaba en una noción demasiado occidental de la persona hu
mana. Empero, esa Declaración ha sido invocada frecuentemente. En su nombre
MCE®
se
¡end® llado ha condenado el genocidio, organizado la ayuda a los refugiados...y desarro
artillé
la asistencia a la infancia por intermedio de Unicef....82
No obstante, al finalizar la guerra fría y acabarse la bipolaridad política los
u avances en materia de derechos humanos a nivel internacional como veremos
• pasaron a tener una progresión geométrica. A estos efectos la creación de las
■ j. Naciones Unidas constituyó un foro y mecanismo de desarrollo de ideológico,
^ ^ filosófico y político de generación e impulso de instrumentos de protección Ínter
in nacional de derechos humanos, que adquirieron una vigencia e operatividad
impensable hace cincuenta años atrás.
0 L a D e c l a r a c ió n A m e r ic a n a d e l o s D e r e c h o s y D e b e r e s d e l H o m b r e .
B o g o tá 1948
;F j
Meses antes de la Declaración Universal, se celebró en Bogotá la IX confe
t i rencia panamericana que aprobó la Carta de la Organización de Estados Ameri-
^ canos. En dicha instancia el comité jurídico interamericano presentó un proyec
to de declaración. El Proyecto se transformó en Declaración, y constituyó un
importantísimo antecedente para la aprobación de la futura declaración univer
sal de las Naciones Unidas sobre la cual ya se venía trabajando. Si bien resulta-
ba innegable la influencia cada vez más creciente de los Estados Unidos sobre el
/■'
81 Como se verá oportunamente, la Comisión de Derechos Humanos ha sido suprimida, y en su
lugar la Asamblea General creó como órgano subsidiario suyo el Consejo de Derechos Humanos
J / (resolución 60/251, de 15 de marzo de 2006). El Uruguay también integra este órgano desde su
M creación.
82 GERBET, PIERRE. Las organizaciones Internacionales. EUDEBA. Buenos Airesl966 pág. 107.
104 DAOIZ URIARTe
resto de los países americanos, afirmada durante la guerra, es cierto también

que la comunidad de países americanos, contaba ya con una coherencia y estabi
lidad política (el último gran conflicto armado internacional en la región había
sido la Guerra del Chaco entre Paraguay y Bolivia en la década del 30) que le
permitía desarrollar una organización regional, y compartir algunos principios
básicos de protección a los derechos humanos. Recordemos que la mayor parte
de los países americanos habían ya incorporado a sus constituciones los dere
chos económicos, sociales y culturales. De esta forma, la Declaración Americana
recogerá un concepto integral de derechos incluyendo los derechos de primera y
segunda generación.
D eclaración U niversal de D erechos H umanos . P a r ís , 10 de D iciem b re de 1948
Como ya señalamos la Comisión de Derechos Humanos creada por el
ECOSOC, comenzó a preparar una Declaración de Derechos que se concretó fi
nalmente en la Declaración Universal adoptada por la Resolución 217 de la Asam
blea General. La Declaración fue aprobada por 48 votos, ninguno en contra y
ocho abstenciones (el entonces bloque soviético y Sudáfrica y Arabia Saudita).
Dicha Declaración recoge tanto las libertades tradicionales como los derechos
económicos sociales y culturales.
En realidad la Declaración constituyó la primera de las tres tareas que se
había propuesto la comisión en la elaboración de un código de derechos huma
nos.
La Comisión decidió que debería trabajarse en tres aspectos, una declara
ción, una convención con las obligaciones legales, y un sistema de contralor in
ternacional de su cumplimiento. A estos efectos constituyó un Comité de 8 miem
bros integrado por Australia, Chile, China, Francia, Líbano, Reino Unido, Esta
dos Unidos y la Unión Soviética, bajo la presidencia de Eleonor Roosevelt.
Su filosofía queda claramente expresada en el preámbulo general cuando
expresa, que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reco
nocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de
todos los miembros de la familia humana. Considera además que es necesaria la
protección de los derechos “a fin de que el hombre no se vea compelido al recurso
de la rebelión contra la tiranía y la opresión...”.
Luego proclama que la Declaración constituye un ideal común por el que
todos los pueblos y naciones deben esforzarse y promover mediante la enseñan
za y la educación el respeto de estos derechos y libertades, con medidas progresi
vas de carácter nacional e internacional.
Así pues la Declaración se constituyó en un programa, que en forma unilate
ral y no vinculante, los países integrantes de la ONU, se comprometían a aplicar
en sus respectivas jurisdicciones.
La Declaración tiene 30 artículos, y puede advertirse que las libertades ocu
pan la mayor parte del texto (arts. 3 al 20), mientras que los artículos que pue
den identificarse con los derechos económicos y sociales, o con el principio de
igualdad, además del lo y 2o se encuentran del 22 al 27. Debe señalarse además
que la Declaración posee una precisa definición en materia de límites, garantías
e interpretación de las normas. No se trata pues de una mera enunciación sino
que establece además criterios normativos concretos de interpretación, alcance
y garantías (arts. 29 y 30).
Es en este sentido más completa que la Declaración Americana de 1948, pero

a diferencia de esta no tiene ni hace referencia particular a los deberes, como sí
lo hace esta última.
Si bien como señaláramos en las palabras de Gerbet, no era obligatoria, su
aspiración era, en palabras de Eleonor Roosevelt, llegar a ser la Carta Magna de
toda la Humanidad. El desarrollo posterior le daría la razón.
En el mundo de hoy, la Declaración Universal constituye una suerte de dog
mática constitucional aceptada e incontestable. Su violación como cualquier vio
lación constitucional, no le quita vigencia ni poder vinculante fundado en la acep
tación ética y política independiente de su carácter formal.
Como expresara Artucio, nadie duda hoy en día del valor jurídico vinculante
de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Por eso la Conferencia In
ternacional de Derechos Humanos de Teherán declaró solemnemente que la
Declaración Universal enuncia una concepción común a todos los pueblos, de los
derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana y la
declara obligatoria para comunidad internacional. “La Declaración constituye
un caso muy particular, enuncia reglas de conducta de validez universal, que se
har vuelto compulsivas para los Estados -sean o no miembros de la ONU- en
virtud de la costumbre que es también fuente creadora del derecho internacional,
son normas de jus cogens”.83
^ En idéntico sentido Agustín Squella expresa que “la opinión prácticamente
^ unánime de los actuales tratadistas sobre el tema, es que la Declaración Univer
sal de los Derechos humanos ha pasado a ser vinculante tanto por la vía consue
la tudinaria como porque recoge o consagra normas llamadas de juscogens, esto es,
lÉ normas imperativas del derecho internacional”.84
¡ít Lo cierto es que la Declaración resultó el fundamento de toda la legislación
'j¿. internacional posterior, y de la actual jurisprudencia internacional en materia
^ de Derechos Humanos
ld' t 4.4.3. La evolución po ster io r

)í#
E l C onvenio de R oma de 4 de noviem bre de 1950
Apenas dos años más tarde, en 1950 se firma el Convenio Europeo para la
,4 Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales,
1^ más conocido como Convenio de Roma. Este tratado significó, si bien a nivel
$f regional (en el ámbito del Consejo de Europa), un paso trascendente y original
gr en materia de protección internacional de los Derechos Humanos. Este tratado
¿ crea dos órganos de protección de derechos humanos, la Comisión Europea de
{(/,: Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Este
?$ tratado entró en vigor el 3 de Setiembre de 1953; los miembros de la Comisión
0 fueron elegidos en 1954 y los miembros del Tribunal en 1959.
/ í
.y/ i/,. --------------
83 ARTUCIO, ALEJANDRO. En Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Curso de Actua-
’ J / lización. Comisión Internacional de Juristas. Colegio de Abogados del Uruguay. Montevideo, 1994
C0# / pág. 27-28
"V/
ri.
84 SQUELLA, AGUSTIN. Introducción al Derecho. Editorial Jurídica de Chile. 2000. pág. 187.
106 DAOIZ URlARTj
Su principal figura, y uno de los expertos más relevantes en la elaboración de

la Declaración Universal. Rene Cassin perteneció al Tribunal hasta su muerte
en 1968 pronunciando los primeros seis fallos, que fundaron la futura jurispru.
dencia del órgano.
Este tratado tiene además importantes innovaciones además de las señala
das, innovaciones que impulsarán fuertemente el desarrollo en materia de con
trol, garantías y reparación en materia de violaciones a los derechos fundamen
tales, así como la posición que ocupará el individuo, en relación al derecho al do
Derecho internacional.
Los beneficiarios del Convenio no sólo serán los ciudadanos de los Estados
que lo han ratificado, sino toda persona dependiente de la jurisdicción de un
Estado parte. Si bien el texto original no permitía la demanda individual ante el
Tribunal, esto se incorpora con el Protocolo 11. La persona pasa a ser a este
efecto sujeto de Derecho Internacional, al perm itirse la dem anda indivi
dual de las personas.
También se expresa claramente el objetivo de los tratados internacionales en
materia de derechos humanos. No sustituye la protección de la legislación tuitiva
a nivel nacional, sino que la complementa, considerándose una garantía.
Pero lo más original es la creación de un Tribunal, órgano jurisdiccional, con
potestad de dictar sentencias condenatorias contra los Estados en caso de viola
ción de una norma de derechos humanos.
D eclaraciones y C onvenios posteriores
En los siguientes veinte años, se sucedieron una serie de declaraciones y
convenios, en los cuales la protección internacional, viendo las dificultades de
ampliar la protección en forma generalizada para todos los países, se dirigió en
dos direcciones diversas para lograr una mayor eficacia, enfocar la especificidad
del problema que requería protección urgente, y lograr acuerdos regionales que
la identidad cultural y social permitiese.
En este sentido se aprobaron entre otras:
la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio. 9 de
Diciembre de 1948
Convención sobre el Estatuto de los Refugiados Ginebra lo. de enero de
1951
Convención de los derechos políticos de la Mujer. Resolución de la Asam
blea General No. 640 del 20 de Diciembre de 1952
la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas formas de
Discriminación Racial. Aprobada por la Asamblea General de las Nacio
nes Unidas el 21 de Diciembre de 1965
Declaración de los Derechos del Niño Resolución de la Asamblea General
de las Naciones Unidas No. 1386 20 de Noviembre de 1959
C omisión I nteramericana de D erechos H umanos
La CIDH es un órgano principal y autónomo de la Organización de los Esta
dos Americanos (OEA) encargado de la promoción y protección de los derechos
humanos en el continente americano. Está integrada por siete miembros inde-
pendientes que se desempeñan en forma personal y tiene su sede en Washing

ton, D.C. Fue creada por la OEA en 1959 y, en forma conjunta con la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (CortelDH), instalada en 1979, es una
institución del Sistema Interamericano de protección de los derechos humanos
(SIDH). La CIDH realiza su trabajo con base en tres pilares de trabajo:
el Sistema de Petición Individual;
• el monitoreo de la situación de los derechos humanos en los Estados Miem
bros, y
la atención a líneas temáticas prioritarias. 85
-^7 Los P actos I&ternacionales de D erechos Cbíilesy P olíticos

j, Y DE BERECJHOS ECONÓMICOS» S^OCLíUJESJíJUlJJ^TyRALES „(NUEYA YORK 1 96 6)
Estos Pactos internacionales fueron concebidos como forma de lograr que la
fe Declaración de 1948 tuviera un rango jurídico obligatorio por encima de la obli-
I gatoriedad moral que ya la caracterizaba. Es así que a partir de 1951 la Asam
blea General encargó a la Comisión de Derechos Humanos, la redacción de un
i: Anteproyecto el que fue culminado en 1954. Al ser la Comisión un organismo
[{i dependiente del ECOSOC, este envió los proyectos a la Asamblea General, que
los aprobó el 16 de Diciembre de 1966. El Pacto de Derechos Económicos, Socia
les y Culturales, fue aprobado por 105 votos a favor y ninguno en contra, y el de
Derechos Civiles y Políticos, por 106votos a favor y ninguno en contra. Se aprobó
también un Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, que permitía la presentación de comunicaciones de individuos vícti-
a0{' mas de violaciones de derechos humanos.
0 No obstante, al tratarse de instrumentos vinculantes, estos pactos necesita-
fe ban la ratificación o la adhesión de 35 Estados para que entraran en vigor los
peí Pactos, y de 10 Estados en el caso del Protocolo (siempre que se hubiera reunido
[0ljy el número necesario para la entrada en vigor del Pacto). El Pacto Internacional
de Derechos Económicos Sociales y Culturales entró en vigor el 3 de enero de
1976 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Fa-
cultativo el 23 de marzo de 1976. En esas mismas fechas entraron en vigor para
^ el Uruguay, que los había ratificado antes del golpe de Estado de 1973. Actual
mente se encuentran ambos en vigor para la mayor parte de los Estados, aunque
$ con algunas importantes ausencias: entre los 160 Estados Partes del Pacto In
ternacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales no figuran Cuba ni
los Estados Unidos de América, y entre los 167 Estados Partes en el Pacto Inter
nacional de Derechos Civiles y Políticos no figuran Cuba ni China.
$ Estos pactos marcaron un paso importante en el avance de la protección de
►f' los derechos. En primer lugar, porque ambos Pactos tienen carácter vinculante,
r y ello eventualmente puede conducir a fundar el carácter vinculante de la Decía
is ración Universal. En segundo lugar, porque, si bien no se llegó a la creación de
f un órgano jurisdiccional, los Pactos presentaban importantes innovaciones en
^ materia de control del cumplimiento de sus disposiciones.
La primera es que todo Estado parte debe presentar informes periódicos so
bre las disposiciones que hayan adoptado y que den efecto a los derechos recono
cí 85 www.cidh.oas.org
A'
108 DAOIZ URIARTE
cidos en el Pacto y sobre los progresos realizados en cuanto al goce de sus dere
chos.
La segunda es que en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
se creó un órgano cuasi jurisdiccional de contralor, el Comité de Derechos Hu
manos, que tiene respecto de todos los Estados partes la competencia de formu
lar observaciones sobre los informes periódicos de los Estados e incluir sus con
clusiones en el informe anual que debe presentar al Consejo Económico y Social,
lo cual podría significar una eventual condena pública al Estado responsable de
las violaciones
La tercera es que el Comité de Derechos Humanos tiene importantes compe
tencias en materia de denuncias de violación de los derechos humanos en casos
concretos, aunque no puede ejercerlas respecto de todos los Estados partes, sino
sólo respecto de los que hayan aceptado tal competencia. Por un lado, el art. 41
prevé la posibilidad de que los Estados partes reconozcan la competencia del
Comité para recibir y considerar comunicaciones provenientes de otro Estado
parte. Por otro lado, los Estados partes en el Pacto que también sean partes en el
Protocolo, reconocen la competencia del Comité para recibir y considerar comu
nicaciones de individuos que se hallen bajo la jurisdicción de dichos Estados y
que aleguen haber sido víctimas de una violación de cualquiera de los derechos
enunciados en el Pacto. Esto significaba otorgar una suerte de locus standi a la
persona.
L a C onvención A mericana de D er ec h o s H umanos
(P acto de S an J osé de C osta R ica ). 22 de n o v iem bre d e 1969
La Convención significó un avance sumamente importante, trascendental en
el marco de protección de derechos humanos en relación al Continente America
no. Pese a que el sistema americano había logrado avances importantes antici
pándose inclusive a la propia Declaración Universal, el proceso europeo con la
aprobación del Tratado de Roma de 1950 lo había superado ampliamente. Con
esta influencia, unida al desarrollo de un período convulsionado en la historia de
América Latina, que significó el desarrollo de dictaduras militares en varias re
giones geográficas, se llegó a la convicción de que la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos creada en 1959 no era suficiente nivel de protección.
De la Convención no solamente surgió un marco detallado de derechos, sino
que estableció las potestades de dos organismos de contralor, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (que ya existía, pero recibió nuevas com
petencias) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La Comisión pasa a tener, respecto de los Estados Partes en la Convención,
la competencia de recibir y considerar peticiones que en una etapa ulterior pue
dan llevar a la presentación de casos ante la Corte. La Convención habilita direc
tamente a “cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental
legalmente reconocida en uno o más Estados miembros” de la OEA para presen
tar “peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de [la] Convención
por un Estado parte” (art. 44). Los Estados partes pueden declarar que recono
cen la competencia de la Comisión para recibir y examinar comunicaciones de
otros Estados partes que contengan alegaciones de violación de los derechos
humanos, siempre que éstos también hayan formulado el reconocimiento de com
petencia (art. 45)
La Corte tiene competencia para conocer de los casos que sometan a su deci
sión los Estados partes o la Comisión, siempre que se refieran a Estados que
hayan reconocido como obligatoria la competencia de la Corte (arts. 61 y 62).
“Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta
Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su
derecho o libertad conculcados” y podrá también disponer “que se reparen las
. consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de
esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada” (art.
h 63). La Corte también puede emitir opiniones consultivas, a solicitud de los Es
tados miembros o los órganos de la OEA (art. 64).
La Convención entró en vigor el 18 de Julio de 1978, luego de alcanzar las
^ once ratificaciones necesarias. Para el Uruguay, entró en vigor a partir del depó-
1 sito del instrumento de ratificación, el 19 de abril de 1985, y al mismo tiempo
^ reconoció “la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
^ por tiempo indefinido, y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre
& todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de esta Convención, bajo
® condición de reciprocidad”. Cabe señalar que el art. 15 de la Ley N° 15.737, de 8-
fe III-1985, que aprobó la Convención y consiguientemente habilitó al Poder Ejecu-
ik tivo para ratificarla tuvo una redacción peculiar, del siguiente tenor: “Apruébase
£ la Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San José
de Costa Rica, firmada en la ciudad de San José, Costa Rica, el 22 de noviembre
de 1969, cuyo texto forma parte de la presente ley”. La habilitación para el reco
nocimiento de competencia está contenida en el art. 16 de la ley citada.
Los primeros siete jueces de la Corte fueron elegidos en mayo de 1979, y la
Corte quedó instalada el 3 de septiembre de 1979. A partir de entonces, la Comi
sión y la Corte han desarrollado una amplia y profusa actividad de protección de
i# los derechos humanos y determinación de la responsabilidad de los Estados que
e|] hayan cometido violaciones de tales derechos. Hoy, a más de 30 años de ese perío-
0 do negro en la historia latinoamericana, aún sigue procesando denuncias de este
a período cubierto de desapariciones forzadas, torturas y secuestros, así como otras
violaciones propias del terrorismo de Estado. Sin embargo, al mismo tiempo la
Corte ha incursionado también en la defensa de otro tipo de violaciones desarro
llando una importante jurisprudencia que se inserta progresivamente en la juris
prudencia nacional de los Estados miembros como veremos más adelante.
L a C o rte P enal I ntern acio nal . E statuto de R oma de1998
i, Culminaremos este resumen de los principales hitos en el desarrollo de la
protección internacional de los derechos humanos, con la mención a la Corte
$ Penal Internacional, creada por el Estatuto de Roma. La particularidad de este
ji tratado es la creación de una Corte destinada a juzgar la responsabilidad indivi-
y j dual de las personas por violaciones a los derechos humanos de gravísima enti-
dad, tales como el genocidio, la tortura, etc.
1 Desde los juicios de Núremberg y Tokio, después de la Segunda Guerra Mun-
*cf dial, la comunidad internacional confrontaba una disyuntiva compleja, en tanto
H se encontraba con el reclamo de justicia respecto de delitos y violaciones gravísi-
/jl mas productos en general de conflictos armados internacionales o internos, así
f i corno existencia de crueles sistemas dictatoriales. No obstante, la aplicación
'Un
110 DAOIZ URlARTf;
de justicia por tribunales constituidos por potencias vencedoras o con intereses

económicos propios, creados para el caso concreto, ponían en duda la transparen
cia de las acciones judiciales, y contrariaban los principios del debido proceso.
Si bien fueron importantes las experiencias de creación de Tribunales como
los encargados de enjuiciar a los presuntos responsables de genocidio y otras
graves violaciones del derecho internacional humanitario cometidas en el terri
torio de la ex Yugoeslavia (1993) y a los responsables de genocidio y otras graves
violaciones del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de
Rwanda y a ciudadanos de Rwanda responsables de genocidio y otras violacio
nes de esa naturaleza cometidas en el territorio de Estados vecinos (1994), en
ambos casos se trataba de tribunales creados para casos especiales, es decir, de
tribunales ad hoc. Por el Estatuto de Roma se creó un tribunal de carácter per
manente, con normas sustantivas y procesales preestablecidas para enjuiciar a
los presuntos responsables de “los crímenes más graves de trascendencia para la
comunidad internacional en su conjunto”; genocidio, crímenes de lesa humani
dad, crímenes de guerra y crimen de agresión.
El Estatuto fue adoptado por 120 Estados en la Conferencia de Roma y entró
en vigencia el Io de julio de 2002, cuando se reunieron 60 ratificaciones, entre
ellas la del Uruguay, que depositó el instrumento respectivo el 28 de junio de
2002. Actualmente hay 121 Estados Partes.
Como bien lo anticipara Travieso, asistimos a un cambio en el paradigma de
la responsabilidad internacional. “En la actualidad comienzan a surgir voces
que insisten en la necesidad de tribunales internacionales que juzguen impar -
cialmente esos delitos contra la humanidad y, en especial, condenen el principio
de que, en la guerra, el fin justifica los medios empleados. Incluso se está plan
teando, razonablemente, el rechazo de la doctrina de la inmunidad del Estado, la
cual era contraria a las sanciones contra funcionarios que hubieran cometido
ilícitos internacionales...La cuestión es establecer órganos jurisdiccionales in
ternacionales especializados y para cada una de las violaciones especiales de los
derechos humanos”.86
El Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional, organismo que
será nuevamente analizada en instancias posteriores de este estudio, es la pri
mera respuesta a este cambio de paradigma. Dista mucho sin duda de ser per
fecto y tal vez ser valorado como el comienzo del fin, en el objetivo de lograr la
protección jurídica necesaria que acabe con la impunidad de los crímenes contra
la persona humana, sea a nivel de Estados, grupos o individuos.
Volveremos a tratar este tema mas adelante.
“ TRAVIESO, Juan Antonio. Garantías Fundamentales de los Derechos Humanos. Ed. Hammurabi.
1998. pág. 42-43.
5. EVOLUCIÓN HISTÓRICA
DE LOS D ER EC H O S HUMANOS EN URUGUAY
5.1. E l pe r ío d o a rtig u ista
El período independentista dirigido por la figura del Gral. José G. Artigas,

marca el inicio del surgimiento del reconocimiento de los derechos humanos en
el Derecho patrio. La Revolución tiene sin duda entre sus postulados en primer
lugar la libertad, y todos los derechos propios de la concepción liberal con la
influencia más que probada de las ideas de la Ilustración y de la Revolución
Americana.
La importante influencia desarrollada por el corto pero importante período
de la dominación inglesa durante las Invasiones ocurridas pocos años antes, tuvo
un peso innegable, ya que rompieron con el monopolio ideológico e informativo
establecido por el imperio español. Las invocaciones realizadas por el primer
periódico que circulara en Montevideo (The Southern Star) insistían en forma
permanente en la comparación de los sistemas británico y español, haciendo
especial hincapié en las libertades reconocidas por el primero. A modo de ejem
plo transcribimos algunos párrafos de sus escasas ediciones:
“La libertad es el fundamento de la Constitución inglesa. Sus leyes están
establecidas sobre la justicia y la equidad. Ningún tirano puede sacrificar a su
capricho las vidas de sus vasallos. Ningún señor injusto, para satisfacer su mala
voluntad o para vengarse puede destruir a un sujeto humilde. El pobre villano,
que a sus fatigas incesantes debe su miserable subsistencia, respecto a la liber
tad es igual a su soberano, se confía en la justicia de su patria,.. La brillantez
que reviste el espíritu de la libertad penetrará las nieblas que oscurecen vues
tros ojos”.57
También la doctrina histórica tiene por probada la influencia de Félix de
Azara en el pensamiento del procer y su conocimiento a través de éste de las
ideas que condujeron a la Revolución Francesa.
Debe considerarse además que no sólo el procer estaba al tanto de estas nue
vas concepciones liberales. La revolución incorporó una gran cantidad de inte
lectuales con amplia formación, que actuaron como asesores, ministros y teóri
cos del movimiento revolucionario, en ambas orillas del Rio de la Plata. Mariano
Moreno, la cabeza más clara de la Revolución ejerció una influencia notable en el
pensamiento artiguista.
Pero la Revolución Oriental, incorporó a las clásicas reivindicaciones libera
les, algunos reclamos agraristas de carácter económico y social, propios de la
base social que constituía el nervio de la revolución, que sólo podemos encontrar
en los programas revolucionarios de la revolución de Morelos, en México.
« Editorial de La Estrella del Sur. Tomado de Las Invasiones Inglesas en su bicentenario. Juan
Carlos Luzunaga. Ed. Torre del Vigía. Montevideo.2007.pág. 105.
111 -
112 DAOIZ URIARTe
Es así que podemos identificar al menos cuatro documentos fundamentales a

relacionar en esta etapa: (7) las Instrucciones del Año XIII b) el Plan de Constitu
ción Liberal Federativa para las Provincias Unidas de América del Sud c) el
Provecto de Constitución para la Provincia Oriental”, c) el Proyecto de Constitu
ción para la Provincia Oriental y d) el Reglamento de Tierras de 1815.
XIII
a) L a s I n s tr u c c io n e s d e l A ñ o
Consistían en una serie de normas que los diputados orientales debían soste
ner ante el Congreso que debía reunirse en Buenos Aires. La concepción
contractualista. y la necesidad constitucional como garantía, aparece desde ya
en la famosa oración del 5 de Abril, en donde Artigas expresa “Estamos aún bajo
la fe de los hombres y no aparecen las seguridades del contrato... Es muy veleidosa
la probidad de los hombres, sólo el freno de la Constitución puede afirmarla”.
Es así que partiendo de la base de la necesidad de la existencia de un Cons
titución que expresara la voluntad popular, se sientan las bases que la misma
debe tener, y respecto de las cuales haremos mención a las que consideramos
más importantes desde la óptica de los derechos humanos.
En las Instrucciones 3, 4, 5 y 6, se establece la Libertad Civil y Religiosa, la
separación de poderes, y la conservación de la igualdad, libertad y seguridad
como objeto y fin del Gobierno.
A su vez, la Instrucción No. 20 establece que se garantizará una Constitu
ción Republicana (descartando toda posible monarquía), como forma de protec
ción contra la violación de la libertad, la seguridad, la justicia, etc.
Coincidimos con la posición del Dr. Díaz Sobral, quien destaca en forma muy
especial, la instrucción cuarta al señalar que el objeto y fin del gobierno será la
conservación de la igualdad, libertad y seguridad, porque supera ampliamente
la concepción liberal individualista de la época y llega a la actualidad con toda su
fuerza y vigor. 88
Agregaríamos a esto que también debe señalarse la redacción particular de
la instrucción 3 “Promoverá la Libertad Civil y Religiosa...” donde se reclama
una actitud activa del Estado poco usual en las concepciones liberales tradicio
nales.
b) P lan de una C o n st it u c ió n L ib e r a l F e d e r a t iv a pa r a la s P r o v in c ia s
U n id a s d e A m ér ic a d e l S ud
Este proyecto que lleva la firma del diputado oriental ante el Congreso, San
tiago Felipe Cardozo. Este proyecto consagra a texto expreso la libertad de re
unión, de emigración, comercio y prensa y cuenta además con el reconocimiento
del derecho de propiedad y la posibilidad de la expropiación. Pero su virtud más
importante es que contiene una disposición, que será el primer antecedente de
nuestro futuro Art. 72, estableciendo la no taxatividad de la enumeración de
k" DIAZ SOBRAL. ANTONIO. Evolución históricoconstitucional de los derechos humanos en el

Uruguay. En Cursillo de actualización. Cuadernos de Facultad de Derecho. N° 13 Segunda Serie.
Montevideo. 1999 pág. 72.
derechos, y que expresa “La enumeración en la Constitución de ciertos derechos

no será hecha para negar o desigualar los otros retenidos por el Pueblo”.
Como señala Gros Espiell la influencia de la revolución americana, se hace
sentir en los proyectos artiguistas, aunque, aceptando una unión más estrecha
entre los integrantes de la confederación. Dice el Gros “Se pretende sin embargo,
un sistema confederativo distinto al del modelo americano, con una unión más
estrecha y con caracteres específicos para superar los defectos de aquel. Estos
principios se encuentran también articulados en un proyecto de Constitución
artiguista elaborado en 1813 y que demuestra una vez más la constante preocu
pación constitucionalista de la Revolución Oriental”.89
c) P ro y ecto d e C o n st it u c ió n pa ra la P rovincia O rien ta l
Este proyecto cuyo autor se ignora, tomó luz pública con las obras del Prof.
Ariosto González, y Emilio Ravignani, en la tercera década del siglo XX. Sin
duda la concepción federal artiguista profundamente constitucionalista imponía
la existencia de una carta magna de carácter federal y a su vez una provincial o
estadual.
Este proyecto podría ser de 1814 o 1815, y continuando con la clara influen
cia de la revolución americana, comenta Jiménez de Aréchaga que 43 de sus 64
artículos han sido tomados, casi al pie de la letra de la Constitución de
Massachusetts, sin perjuicio de que el resto configuran una adecuación de dicho
texto, o bien tienen su referencia en el texto de la Constitución de Cádiz de 1812.90
Si bien este proyecto nunca llegó a tener vigencia efectiva, debe notarse que
en el mismo se consagraba una declaración de derechos y el principio de separa
ción de poderes. Por otra parte, cuenta con antecedentes directos de nuestros
arts. 5, 7 y 44, así como disposiciones que se adelantan al surgimiento de los
derechos de carácter social. Dice el art. 9no. “Todos los individuos de la Sociedad
tienen un derecho a ser protegidos por él en el goce de su vida, libertad y prospe
ridad, conforme a las leyes establecidas” y en otro artículo establece “se tendrá
por ley fundamental y esencial que todos los habitantes nacidos en esta provin
cia han de saber leer y escribir” e impone a los padres la obligación de enviar a
sus hijos a la escuela “a fin de que logren la enseñanza, de los derechos del hom
bre y que se instruyan en el Pacto Social”. Esto parece demostrar que el artiguismo
no estaba ajeno a la concepción de Tocqueville respecto a la relación entre las
escuelas y la libertad.
d) R eglam ento de la P rovincia O riental para el fom ento de su campaña

y segu rida d de sus hacendados .10 de setiem bre de 1815
El 10 de Setiembre de 1815, seis meses y medio de haber ingresado las tro
pas artiguistas a Montevideo, e iniciado el proceso conocido como la Patria Vieja,
89GROS
pag. 32. ESPIELL, HECTOR. Esquema de la Evolución Constitucional del Uruguav. FCU. 1986
90 1988 mMontevideo,
res. Z °fE ^ RECHAG^
pag. 54.’ JUSTIN0- La Constitución Nacional. Tomo I. Cámara de Senado
114 DAOIZ URIARTe
Artigas dicta el “Reglamento Provisorio para el fomento de la campaña y

seguridad de sus hacendados”.
Este reglamento es uno de los aspectos característicos y propios de la Revo
lución Artiguista, que la distinguen de la casi totalidad de las revoluciones lati
noamericanas. Este documento de factura única incorpora una concepción ya
esbozada por Artigas de equidad y compromiso social, que solo puede identificar
se en América latina con la revolución mexicana liderada por D. Miguel Hidalgo
y Costilla. Efectivamente el cura Hidalgo, lideró el primer movimiento revolu
cionario mexicano con el carácter de revolución agraria, y tiene entre sus parti
cularidades la declaración primera de América Hispana, de Abolición de la Es
clavitud de de los Tributos dictada el 6 de Diciembre de 1810. Ignoramos si Artigas
tuvo conocimiento de ella. Pero en dicha declaración Hidalgo no solo liberó en
forma total e irrestricta a los esclavos (con pena de muerte para quienes no cum
plieran) sino que eliminó la contribución de tributos respecto de las castas que lo
pagaran, y toda exacción que a los indios se exija (art. 2o). No es de extrañar que
su movimiento fuese desde el principio acompañado por indios, negros esclavos
y criollos pobres.
Esta misma conformación social, integrará las filas del ejército rebelde de la
Banda Oriental, pero, sin duda la Redota, creó un vínculo no solo militar de
Artigas con la sociedad, y en particular con las clases “más infelices y menos
privilegiadas”.
Es por eso que, ya consolidado en el poder, y libre momentáneamente del
acoso de la guerra, Artigas comienza a darle a la revolución las características de
revolución agraria y social.
Así, resulta claro que casi apenas iniciado su gobierno civil, dentro de sus
primeras medidas está este reglamento para el reparto de tierras.
Por supuesto, mucho se escrito sobre las intenciones y la trascendencia de
este reglamento. Relegado o desconocido abiertamente por los revolucionarios
posteriores y nuestros gobiernos constitucionales del Siglo XIX que se negaron a
admitir los títulos de tierra entregados por Otorgues en cumplimiento del regla
mento, este fue posteriormente reivindicado como un acto socialista por la iz
quierda, atribuyendo a Artigas el cariz de un revolucionario agrario comunista.
Otros como Vázquez Franco, han pretendido, buscando desmitificar a Artigas,
desconocerlo como obra. Véase que señala este autor refiriéndose al Reglamento
“puede tener otra lectura distinta de los desvíos y desvarios de las románticas
interpretaciones al uso que se apoyan en una concepción fisiocrática de la Histo
ria. Quiero decir que este Reglamento también puede verse como una maniobra
de Artigas para recomponer su ascendiente sobre el defraudado grupo latifun
dista, ....el artículo 27 que instituye la leva, es una medida motivadora y verte
bral del sistema y promete embretar al gauchaje...” Finaliza el autor citado di
ciendo que “el Reglamento Provisorio, no pasó de un texto vacío, como otras ex
presiones de voluntad sin respaldo...”. 91
No compartimos las expresiones del citado, pero tratando de ser objetivos,
caben señalar algunas puntualizaciones: a) El Reglamento no parece haber sido
un texto vacío en tanto varios historiadores ubicaron reclamos por tierras otor
91VAZQUEZ FRANCO, Guillermo. La Historia y sus mitos. 4ta. ed. Mdeo. Ed. Argumento. 2010 pg-
86 - 88 .
gadas más allá del escaso tiempo para su aplicación b) Sin duda y desde un
punto de vista utilitario, Artigas estaba respaldando las necesidades de su tropa
que no recibía paga dado justamente la inexistencia de grandes capitalistas o
estancieros que solventaran la causa (a diferencia de lo que pasaba en el ejército
argentino) c) si bien es cierto que ordenar la campaña era una solicitud del Ca
bildo y el 11 de Agosto de 1815 se promueve una reunión de hacendados, contra
riamente a lo que sostiene Vázquez más parece que estas posiciones radicales e
igualitarias del artiguismo, le hayan traído ciertas defecciones o apartamientos
en el grupo de hacendados que lo respaldaba.
De hecho y coincidimos con ello con el autor citado muchos de los nombres, la
mayoría de los delegados en los congresos artiguistas, aparecen luego en el Con
greso de la Cisplatina y luego en la Florida, pero nada plasmaron de este Regla
mento en sus actos posteriores como clase dirigente del país independiente.
No cabe duda que el documento se inspiró en el proyecto de Félix de Azara de
1801 que Artigas conocía bien como sabemos, pero como señala Edmundo
Narancio, mientras Azara hacía hincapié en la producción, el documento artiguista
lo hace en la justicia. Dice Narancio “El de Azara es un proyecto económico el de
Artigas es una ley agraria edificada sobre el principio ético de que las injusticias
sociales deben ser reparadas”.92
Entremos entonces sumariamente a analizar el Reglamento, en lo que tiene
que ver con sus fines sociales. La parte más importante trata sobre la Distribu
ción de la Tierra y podemos dividirla en: 1) de quienes se tomaba (arts. 12 y 13),
2) a quienes se daba (arts. 6 y 7), 3) Condiciones de los terrenos y para otorgarlos
(8, 9,10) y 4) Derechos, obligaciones y limitaciones de los beneficiarios.
Sin duda lo más importante es la definición de los beneficiarios establecien
do que se darán con prevención que “los más infelices sean los más privilegiados.
En consecuencia los negros libres, los zambos de esta clase, los indios, y los crio
llos pobres, todos podrán ser agraciados en suertes de estancia si con su trabajo
y hombría de bien propenden a su felicidad y la de la provincia”.
A continuación, el art. 7o. en una suerte de seguridad social embrionaria es
tablece “serán igualmente agraciadas las viudas pobres si tuvieren hijos o serán
igualmente preferidos los casados a los americanos solteros, y estos a cualquier
extranjero”.
Véase que este gesto artiguista aparece como una consagración de derechos
de igualdad material, reconocimiento típico de la segunda generación de dere
chos, estableciendo inequívocamente una escala de prioridades donde se concen
tran las necesidades de equidad social, la de protección ante el infortunio, la
protección y promoción familiar y finalmente, aunque no menor, el reconocimiento
de la condición de persona por encima de la nacionalidad reconociéndole incluso
al extranjero.
Se ha dicho, cuestionando el carácter socializante del Reglamento que Artigas
no distribuye las tierras de los ricos hacendados, no hace una reforma agraria de
clases. Por supuesto que no, distribuye las tierras de los emigrados, malos euro
peos y peores americanos (art. 12 al 14). Pero inclusive, al adoptar tal medida el
Reglamento no olvida el humanismo y las reglas de equidad, estableciendo una
92NARANCIO Edmundo, El Reglamento de 1815 en Artigas. Estudios publicados por El País. Mdeo.
1950 pg. 143.
116 DAOIZ URIARTe
clara distinción entre las personas de los afectados por la confiscación, se aten
derá primero a las tierras de los solteros malos americanos, y luego recién a los
casados preservando, de acuerdo al número de hijos y los derechos de estos,
asegurándoles lo bastante para que puedan mantenerse. (Art. 15). También cui
da de la equivalencia de las propiedades y además impide que se beneficien quie
nes ya tengan una chacra de similares condiciones (art. 17). Finalmente y para
evitar la concentración y la especulación prohíbe a los beneficiarios vender, ena
jenar o contraer deudas sobre ellas so pena de nulidad (18).
Y acá entonces podemos afirmar que este documento permite hablar de una
revolución agraria, si bien no de una reforma agraria, teniendo en cuenta que
estamos hablando de comienzos del siglo XIX.
Veamos, sencillamente que pasaba o que se hacía en las revoluciones libera
les o independistas de esta época.
En muchos casos la confiscación directamente no existía, es decir se preser
vaba el derecho de propiedad aún de los enemigos o emigrados. Pero, la confisca
ción siempre fue una medida muy utilizada por las revoluciones para financiar
sus gastos de guerra siempre inevitables, sobre todo cuando la inexistencia del
Estado o su desarticulación impedía recurrir a otra fuente de financiación confia
ble.
La Revolución Francesa fue un vivo ejemplo de ello, pero también ocurría en
América, pero, lo normal era que esas tierras se remataran al mejor postor o se
vendieran o hipotecaran de alguna forma. La consecuencia normal era que los
hacendados poderosos que adherían al movimiento, los extranjeros comercian
tes o los financistas nacionales o internacionales, se quedaban con los bienes,
generalmente inmuebles, llevando a una concentración de la riqueza y el poder
que condicionaba cada vez más a los gobiernos y a los Estados debilitados, lo
grando paulatinamente el dominio real sobre la sociedad.
La apuesta artiguista, por las razones que fuera, era totalmente distinta, y
procuraba sin duda lograr el nacimiento de una clase media rural, afincada en la
tierra, auto suficiente y firme defensora de la revolución, basada en la elevación
•de los sectores marginados de la sociedad colonial. Esto como dijimos solo se va a
encontrar en México en la frustrada revolución de Hidalgo, y así seguirá hasta
que cien años después aparezca la Revolución Mejicana y su famosa Constitu
ción de Querétaro. Recordemos el resultado de la Revolución de Mayo, donde
algunos de los gobernantes inmediatos a ella terminaron siendo terratenientes
de inmuebles casi ilimitados, como Rosas o Urquiza.
Finalmente el reglamento cuida de la seguridad en el territorio, prohibiendo
las matanzas de los hacendados de ganados ajenos y la represión de la vagancia
y el bandolerismo (arts. 23 al 29).
Como señala Ana Ribeiro, Artigas leía la revolución norteamericana, pero
“no es de ella ni de la francesa que toma ese concepto comunitario de la propie
dad, porque ambas consagraban la propiedad individual burguesa. Tampoco de
Rousseau, ya que su condena a la propiedad no implicaba proyecto alternati
vo...”.93
En realidad Artigas tenía su experiencia propia con Félix de Azara, en el
reparto de tierras, pero como señala la Prof. María Inés Moraes, “Este Regla
93RIBEIRO, Ana. Los Tiempos de Artigas. El País. Mdeo. 1999 pg. 137-139.
mentó se diferencia de los planes españoles de reforma agraria por su cuño

netamente republicano al dotar a cada familia de los recursos para vivir: tierra,
ganado, y útiles de trabajo. No se trata de un proyecto distributivo diseñado
estrictamente para mantener un orden social, sino que contenía un igualitarismo
republicano”.94
También y reafirmando lo que dijimos antes, este Reglamento no dejó de
afectar y molestar a los hacendados aún cuando no fueron los confiscados. Ribeiro
nos recuerda que mientras que en el Norte del Río Negro aplicar el Reglamento
era fácil, no bien Benito Chain y Zamora intentaron el reparto en las tierras del
sur, fueron enfrentados y cuestionados por el Cabildo montevideano y los magis
trados de Maldonado incluyendo gente como Antolín Reyna, quien viajara con
Larrañaga a Paysandú “ocasión aquella en la que pisó por primera vez sus tie
rras... La guerra contra el invasor portugués dejaría en un segundo plano sus
cláusulas. Salvar el territorio era, lógicamente, antepuesto a repartirlo con cri
terio político-social”.95
En un muy interesante trabajo de comparación entre la revolución oriental y
la venezolana, se afirma “Dentro de un conjunto de medidas económicas que se
adoptaron, el marcado contenido social de algunas de ellas, especialmente el
Reglamento Provisorio, generó una nueva crisis entre las clases altas monte-
videanas y el “jefe de los Orientales”. Los grandes hacendados y comerciantes de
la ciudad, no estaban dispuestos a hipotecar sus intereses en defensa de la revo
lución. El antagonismo que se venía gestando paulatinamente, tomó entonces
forma abierta. Es así como este patriciado, que había comenzado a sentirse más
cercano a la causa porteña desde 1814, abrirá ahora desembozadamente las puer
tas de Montevideo al invasor portugués”.96
Como sabemos, el proceso revolucionario pese a florecer durante período 1814
a 1820, extendiéndose mucho más allá de las fronteras de la Banda Oriental,
abarcando la Liga Federal, fue derrotado por la invasión portuguesa imponién
dose la dominación luso-brasileña por un lustro.
5.2. EL PERÍODO PRECONSTITUCIONAL 1825-1830

Al constituirse la Sala de Representantes en 1825 posteriormente a la Decla
ración de independencia, la Sala comenzó a generar una serie de normas para la
aplicación en los territorios liberados de la dominación brasileña. Si bien formal
mente el acto de independencia, llevaba al mismo tiempo una decisión soberana
de integración a las Provincia Unidas, siendo el único gobierno efectivo en este
período y en uso de su soberanía extraordinaria, la Sala dictó una serie de nor
mas de contenido constitucional, creando una especie de Constitución flexible,
que fue el antecedente directo de la futura Constitución de 1830.
Esta actividad de la Asamblea o Sala de Representantes ocupa el período
1825-1827 hasta el golpe de Estado de Juan A. Lavalleja.
94MORAES, María. Reportaje de Economía y Mercado. El País. 20.6.2011.

95ídem. Pág. 145.
“ VIGUERA, COCONI Y OGANDO. La lucha por la tierra en la banda oriental y en los llanos
venezolanos.Introducción a la Sociología -UBA-Cátedra Di Telia.
118 DAOIZ URIARTE
Posteriormente ya constituida la Asamblea General Constituyente y Legis

lativa del Estado, a partir del 22 de noviembre de 1828, la Asamblea alterna la
labor de elaboración de la Constitución con la tarea legislativa, que en varios
aspectos es de contenido constitucional.
Para Jiménez de Aréchaga estas primeras normas son en realidad la prime
ra y única Constitución que rigió en nuestro territorio hasta la Constitución de
1830. Son normas materialmente constitucionales y que constituyen una Cons
titución estadual y no provincial.
Analizándolas Aréchaga señala que pueden distinguirse claramente dos par
tes, una dogmática y otra orgánica.97
Cabe resaltar que varias de estas normas se relacionaban con el principio de
separación de poderes y con los Derechos y Garantías individuales.
Sala de Representantes
Ley de 6 de Setiembre de 1825 sobre atribuciones de la Comisión Perma
nente, que comprenden la de cuidar de la observancia de sus acuerdos y
decretos “que tiendan fundamentalmente a la seguridad individual de
los habitantes de la Provincia y respetabilidad de sus propiedades (...) a
fin de no dejar ilusoria la intención que la Sala se propuso en sus trabajos
a favor de la libertad del país”.
• Ley de 7 de Setiembre de 1825 declarando la libertad de vientres y prohi
biendo el tráfico de esclavos,
Ley del 8 de Julio de 1826 promulgada el 12 que constituye una suerte de
enumeración de derechos y que atiende a la seguridad individual, la li
bertad de comunicación de pensamientos no sometida a previa censura, y
la protección de los derechos de propiedad e industria.
Art. Io. “Ningún individuo podrá ser arrestado ni detenido sino para ser
juzgado por la autoridad respectiva en el más breve tiempo posible.
Art. 2o. Las propiedades consagradas por las leyes, están al abrigo de
toda violación y de toda extorsión arbitraria.
Art. 3o. La industria será enteramente libre de todas las trabas que con
tradigan su engrandecimiento.
Art. 4o. “La injuria, la calumnia y la sedición serán perseguidas como
delitos o crímenes.
Art. 5o. “Cualquiera otra opinión manifestada de viva voz, por escrito o
por la prensa, será libre de toda censura previa o subsiguiente y de toda
dirección administrativa”.
Ley de 17 de octubre de 1826. Supresión de los cabildos y reorganización
de la administración de justicia y de la policía.
Ley de 18 de abril de 1827. Medidas extraordinarias con motivo de la
guerra con el Imperio de Brasil.
Asamblea General Constituyente y Legislativa del Estado
• Ley de 8 de mayo de 1829. Amnistía con motivo de la instalación del
Gobierno en la capital del Estado.
Ley de 4 de junio de 1829. Libertad de imprenta.
97ARECHAGA, ob. cit. pág. 57-69.
• Ley de 12 de agosto de 1829. Reglamento provisorio de administración de

justicia, que comprende la abolición del juramento de los acusados en
causas criminales, la pena de tormento y la de confiscación de bienes
(art. 71), así como la posibilidad de libertad bajo fianza en los delitos en
los que no ha de recaer pena corporal, y la disposición de que “ningún
individuo podrá ser preso por deuda civil que no provenga de delito o casi
delito” (art. 72).
Ley de 3 de setiembre de 1829. Plazo para la ejecución de la pena de
muerte: “En circunstancias ordinarias, ningún reo de muerte podrá ser
ejecutado antes de las cuarenta y ocho horas contadas desde el momento
en que se le ponga en capilla”.
Ley de 12 de diciembre de 1829. Policía. Art. 20. Todos los empleados en
la Policía que cometan actos arbitrarios contra la seguridad de las perso
nas y sus propiedades, perderán su empleo a más de sufrir el castigo de
la ley.
Ley de 22 de enero de 1830. Libertad de vientres y prohibición del tráfico
de esclavos. La ley de setiembre de 1825 “se hace extensiva desde esta
fecha a todos los puntos del territorio en que no ha estado aún en obser
vancia; sin perjuicio de declararse oportunamente el valor que haya de
darse a las leyes que hablan de la materia”.
• Ley de 25 de febrero de 1830. Formalidades y precios para la venta de
esclavos.
5.3. LA CONSTITUCIÓN DE 1830

Esta Constitución no fue plebiscitada sino que fue aprobada por la Asamblea
General Constituyente y Legislativa y -previa determinación por parte de los
Comisarios de las Provincias Unidas del Río de la Plata y el Imperio del Brasil de
que en ella “no existía artículo o artículos algunos que se opongan a la seguridad
de sus países”- fue jurada en acto público el 18 de Julio de 1830, por lo cual entró
en vigor a partir de esa fecha.
La valoración de la Constitución de 1830 ha suscitado grandes controversias,
desde la exaltación de sus virtudes, modernidad y caracteres técnicos, hasta el
cuestionamiento por su carácter reaccionario, y desapegado a la realidad exis
tente.
No cabe duda de que la elaboración de la misma contó con la participación de
la excelencia de la élite intelectual de la época y en su formulación, pueden en
contrarse las más elaboradas técnicas legislativas de la época.
Tampoco puede negarse que su divorcio con la realidad del país no puede
constituirse por sí, en un hecho negativo. Obviamente el territorio, sometido a
más de dos décadas de guerras extenuantes, con gran pérdida de población, y un
atraso económico social y cultural importante, difícilmente podía esperar que un
modelo constitucional cualquiera fuera, pudiera tener plena vigencia entre sus
habitantes.
No obstante, ello no releva a los constituyentes de su responsabilidad en una
obra que no respondía a la realidad del país, y que incorporaba sí de un modo
innegablemente conservador y burgués, conceptos reñidos con la doctrina social
120 DAOIZ URIARTE
y política del artiguismo, desarrollado en la primera década de la revolución. Y

esto se ve en la parte dogmática, donde no se encuentran reflejados algunos de
los avances importantes que ya hemos tratado.
A nuestro criterio más allá de la excelente factura técnica de la Constitución,
la misma expresó claramente la decisión de apartarse de los orígenes revolucio
narios más cercanos a la población rural, con conceptos sociales y económicos
avanzados, para reproducir el molde de la constituciones liberales burguesas,
propias de los países europeos donde campeaba el laissez faire, de la revolución
industrial al que nos referimos oportunamente. Pero el nuevo país estaba aún
lejos del desarrollo capitalista y de la burguesía industrial, por lo que los consti
tuyentes cometieron el mismo error de los constituyentes latinoamericanos cu
yos textos sirvieron de inspiración, fueran la constitución rivadaviana, la chile
na o la boliviana, aplicar modelos de países con desarrollo capitalista en países
que vivían aún en un modelo semifeudal de producción y de cultura.
Lejos, muy lejos, habían quedado el Reglamento de Tierras, o los proyectos
artiguistas de constitución que incorporaran el actual art. 72 o la preocupación
por la educación y los derechos al gobierno local municipal.
Así Gros Espiell, pese a alabar la labor de la Comisión que en un corto perío
do preparó un proyecto “técnicamente elogiable, que recogía lo mejor de la prác
tica y de la doctrina constitucional del momento, tal como se le podía conocer en
nuestro medio” expresa claramente sus deficiencias al decir “Desde otro punto
de vista, sin embargo, no puede dejarse de señalar el carácter conserva
dor, urbano y burgués de la Carta de 1830. El régimen censitario, que en
verdad, establecía (art. 11), traducción del pensamiento político predo
minante y de las fórmulas en boga en ese momento, era el resultado de
una mentalidad que recelaba del pueblo, sinceramente republicana, pero
dudosamente d e m o c rá tic a .y en otro pasaje señala “los Constituyentes
habían actuado con un lirismo doctrinario que produjo graves conse
cuencias. Esta crítica, válida desde cierto punto de vista, debe analizar
se teniendo en cuenta que la actitud que se objeta en la carta de 1830, es
común, prácticamente a todo el constitucionalismo latinoamericano, y
que se funda, no sólo en la ideología política de la hora, sino también en
una mentalidad urbana, conservadora, anti popular y form alista de los
constituyentes de 1830. Así comprendida la objeción adquiere su verda
dera ubicación y su real sentido ”.98
En cuanto a sus caracteres específicos desde el punto de vista de los derechos
humanos, se inscribe en el clásico jusnaturalismo contractualista individualista,
tal como surge del art. 130. No obstante, carece de una parte dogmática o una
declaración de derechos.
Algunos de los derechos son atribuidos a los ciudadanos (prohibición de pri
sión fuera de delito infraganti o semiplena prueba y orden escrita de juez compe
tente; inviolabilidad del domicilio y la correspondencia, derecho de petición), o a
los hombres, y no a las personas en general En muchos casos la atribución es
genérica a los habitantes, o se deduce de la terminología no limitativa de las
98 GROS ESPIELL, Héctor. Esquema... ob. cit. pág. 57 y 60.

disposiciones (por ejemplo, en las referencias a “ninguno” o a “nadie”). La inter

pretación fue en general amplia.
La Constitución preveía la posibilidad de aplicar la pena de muerte aunque
no con carácter obligatorio, lo cual habilitaba la posibilidad de derogar por ley.
No eliminaba la esclavitud, sino consagraba la libertad de vientres exclusi
vamente.
Las normas sobre derechos humanos se encontraban en el capítulo VI de la
Sección IX, relativa al Poder Judicial (arts. 108 a 116, concordantes con los ac
tuales arts. 15, 16 y 18 a 23), y en la Sección XI, “Disposiciones generales” (arts.
130 a 147, concordantes con los actuales arts. 7o- sin incluir al trabajo - a 13, 15,
26 inc. 2o, 27 a 32 y 35 a 37).
Consagraba el principio de legalidad en la limitación de los derechos (aunque
sin la referencia al interés general), la separación de poderes, el debido proceso,
el derecho de petición, la responsabilidad de los jueces y las garantías clásicas de
protección, la vida; la libertad en general y en relación con las acciones privadas,
la comunicación de los pensamientos, el trabajo, cultivo, industria o comercio y
la migración: el honor; la seguridad, y la propiedad. Como muchas constitucio
nes de la época, no se refería explícitamente a las libertades o derechos de re
unión y asociación.
LA SITUACIÓN POSTERIOR DURANTE LA VIGENCIA DE LA CONSTITUCIÓN DE 1830

Resulta claro que la vigencia de la Constitución de 1830 fue prácticamente
virtual. Tal vez por ello los múltiples levantamientos, rebeliones y golpes de
estado que se sucedieron durante el Siglo XIX, nunca plantearon con decisión la
modificación de ésta. En muchos casos su vigencia fue tomada como bandera de
las facciones en pugna, aunque sin que ello significara una verdadera intención
de respeto a la misma. Ignorados por el texto constitucional, los partidos políti
cos crecieron y se desarrollaron con una legitimidad propia, y el respeto a la
constitución fue parte de sus programas, pero no de su práctica política.
Esto era el lógico resultado de la disposición constitucional del art. 11 que
prácticamente excluía la participación electoral y política de más del 80% de la
población, población que se expresaría en los continuos movimientos revolucio
narios, defendiendo una Constitución que no podían ni siquiera leer, al menos
hasta fines del Siglo XIX.
Debe señalarse no obstante que existieron prestigiosos gobernantes que in
tentaron lograr darle una efectiva vigencia, y del movimiento principista que
gobernara por un breve período hasta la asunción del Cnel. Latorre. Estos últi
mos, se esforzaron por respetar al máximo las normas constitucionales, convir
tiendo el parlamento (las llamadas “Cámaras bizantinas”) en un foro de pureza
jurídica exquisita aunque absolutamente divorciado de la realidad, al punto de
conocerse este período como la República de Arroyo Seco, dado que la vigencia
efectiva de sus normas no excedía de los límites urbanos del Montevideo de en
tonces.
Tampoco era ajena a esta situación la particular forma de nacimiento del
Uruguay como Estado independiente. La permanente injerencia extranjera, tanto
de los países limítrofes como de las potencias europeas, la escasa población y el
modesto desarrollo económico condicionaron la independencia del país durante
122 DAOIZ URIARTE
sus primeros cincuenta años de vida independiente, al punto en que gran parte
de la intelectualidad de la época dudaba de su viabilidad. Así lo expresaron José
Pedro Varela, Juan Carlos Gómez, Pedro Bustamante y a Angel Floro Costa,
entre otros."
No obstante debe anotarse en su favor durante este siglo algunas normas
importantes:
Io. Abolición de la esclavitud. Si bien la Constitución estableció la liber
tad de vientres no será hasta la Guerra Grande, en que en ambos campos, sitia
dos y sitiadores se dicten leyes decretando la abolición definitiva de la esclavitud
y declarando la liberación de todos los esclavos. (L. 242, de 12-XII-1842 (sancio
nada y promulgada en Montevideo); D. reglamentario de 13 XII-1842; L. sancio
nada el 26-X-1846 en el Miguelete y promulgada el 28-X-1846 en el Cuartel Ge
neral; D. reglamentario de 29-X-1846; circulares de 26 y 31-X-1846.
Este proceso al que no era ajeno las necesidades propias de la guerra civil se
vio posteriormente empañado por la aprobación de los tratados con el Imperio
del Brasil de 1851 por los cuales el Uruguay quedaba obligado a la devolución de
los esclavos fugados a nuestro territorio.
2°.Establecimiento del recurso de hábeas corpus por vía legislativa:
Los arts. 9oa 13 de la Ley N° 1.216, de 6 de julio de 1874, establecieron el recurso
de hábeas corpus. Esa ley fue derogada en el período del militarismo por el Cnel.
Latorre (Decreto-ley N° 1.343, de 9-VII-1877), pero el instituto fue restablecido
por el art. 158 del Código de Procedimiento Civil (aprobado por Decreto-ley N°
1.379, de 17-1-1878), que dispuso:
“Se puede comparecer en juicio sin poder (...) por el que indebidamente
hubiera sido reducido a prisión o se le retuviese por la policía más de
veinticuatro horas sin remitirlo al Juez competente, o cuando éste no le
hubiere tomado declaración dentro de ese término.
(...)
En los casos de prisión o detención indebidas, no se exigirá al procurador
oficioso seguridades de ninguna especie.
Se entiende por Juez competente, no sólo el que lo es para conocer de la
causa, sino el que lo es para el sumario”.
3o. Reforma vareliana: Decreto Ley N° 1.350, de 24-VIII-1877, conocido
como “Ley de Educación Común”, sancionado por iniciativa de José
Pedro Varela).
4o. Libertad de reunión: Ley N° 2.499, de 28-VI-1897.
5o. Abolición de la Pena de Muerte. Ley N° 3.238, del 23 de Noviembre de
1907.
99 MENDEZ VIVES, Enrique. El Uruguay de la Modernización 1876-04. Banda Oriental. Buenos

Aires.1998, pág. 44-45.

5.4.1. E l U r u g u a y a c o m ie n z o s d e l S ig lo XX
Sería imposible realizar un análisis de los cambios introducidos en la Consti
tución de 1918 sin referirnos a los cambios socio económico y político ocurrido en
el Uruguay, en los primeros años del Siglo XX. Dos elementos resultan indispen
sables para entender el proceso de democratización del país y afirmación real de
los derechos fundamentales, el desarrollo económico y social producido en el úl
timo cuarto del Siglo XIX y la afirmación de una nueva filosofía política y cultu
ral impulsada por la figura de José Batlle y Ordóñez que marcaría las pautas del
Uruguay del Siglo XX.
Al final del Siglo XIX, producto de las reformas autoritarias introducidas
durante el militarismo, particularmente por la figura de Lorenzo Latorre, el
Uruguay se insertó en el modelo de distribución internacional del trabajo como
productor de materias primas, alcanzando un grado de desarrollo tecnológico de
importancia. El telégrafo, el correo y el ferrocarril, unido a una férrea y brutal
acción del Estado central, lograron unificar el país. Junto a ellos el alambramiento
de los campos, llevó a un desarrollo de la producción organizado eliminando la
antigua vaquería y la estancia colonial. Si bien esto trajo un costo social alto con
la formación de rancheríos y pueblos marginales, generando una alta emigra
ción del medio rural al medio urbano, el desarrollo de una modesta industria y
del comercio, compensó parte de esta exclusión. Por otra parte la reforma
valeriana, permitió la disminución acelerada del analfabetismo, así como la afir
mación de valores democráticos y nacionalistas. Para ese entonces, el Uruguay
había recibido además un importantísimo aporte migratorio de los países euro
peos, que crearon una imagen socio cultural propia, introduciendo nuevas ideas
y patrones de conducta.
Puede decirse que el campo era ya propicio para los cambios jurídicos y polí
ticos que estaban por venir.
Al asumir el gobierno José Batlle y Ordóñez, se planteó como primer proble
ma la unificación política del país que irremediablemente lo conducía a un en
frentamiento militar con el líder del Partido Nacional, el Gral. Aparicio Saravia.
Es así que la Revolución de 1904, pese a su importancia desde el punto de vista
político y militar, representó el último estertor del Uruguay caudillista y rural.
Derrotada la Revolución, la democratización acelerada del sistema de elec
ciones y de participación política, llevaría al convencimiento de los partidos y del
pueblo en general que la lucha política debía sustituir a la lucha armada, por lo
que la opción cívica sustituyó a la opción militar con tal fuerza que desplazaría
todo intento de retorno serio a la injerencia armada por más de sesenta años.
Este clima, como señalamos permitiría el desarrollo efectivo de los derechos
humanos a un nivel desconocido en el país, e inclusive en el concierto americano
y mundial, proyectando al Uruguay, como uno de los países más avanzados en el
respeto de la persona, y vanguardia en el desarrollo de derechos económicos y
sociales.
Esto no significa que la violación y el desconocimiento de estos derechos no
existieran. Pero es indudable que la filosofía impulsada desde el Estado, era
coincidente con la práctica democrática y el respeto de los derechos fundamenta
les.
124 DAOIZ URIARTE
5.4.2. L as nuevas ideas de B atlle

Luego de su primera presidencia Batlle hizo una larga gira por Europa, lo
que le permitió tomar contacto con la nueva realidad política y social.
Consustanciado con las nuevas ideas, así como alertado las convulsiones socia
les provocadas por el desarrollo del capitalismo, tal como señala Benjamín Nahúm
sintió que tales problemas podía ser evitados en un país joven como el Uruguay
donde las clases sociales nuevas recién estaban en formación y donde una obra
justiciera del Estado podía evitar los enfrentamientos.100
Su filosofía se basaba en un humanismo que mantenía una fe ilimitada en la
capacidad racional del hombre y en su voluntad de progreso. Batlle no era un
socialista doctrinario, no aceptaba ningún determinismo, y por tanto lógicamen
te no aceptaba la concepción marxista del condicionamiento económico y la lucha
de clases. Su fe en el pensamiento racional, y en la idea de humanidad, lo llevaba
a concebir una sociedad donde la libertad individual podía conciliarse
diáfanamente con la justicia social. Tal vez se podría definir al batllismo como
una concepción propia de la socialdemocracia, aunque la socialdemocracia esta
ba muy lejos de desarrollarse y mucho menos de llegar a gobernar un Estado.
Sin duda este es el aspecto más asombroso del pensamiento y la concepción
batllista, que desarrollara en forma visionaria una estructuración y desarrollo
social desde un país joven, pequeño y aún atrasado, aplicando ideas que no reci
birían consagración a nivel universal hasta más de cuarenta años después.
Como señala Nahúm, “la libertad y la justicia social conllevan la democracia
política, y en el Uruguay, donde el obrero podía votar, Batlle creía que el voto
sería mucho más eficaz que la revolución. El voto obrero sumado al voto de todos
los hombre de buena voluntad de todas las clases sociales, lograría imponer pa
cíficamente las reformas consideradas necesarias por una ideología solidarista y
humanitaria....En su conjunto la obra llevada a cabo durante el primer tercio de
nuestro siglo fue importante, y en algunos sectores irreversible. El valor de la
democracia política, la lucha pacífica de partidos opuestos, la extensión de la
educación, el papel del Estado como árbitro de los conflictos sociales, su inter
vención en la vida económica y social, fueron conceptos que se incorporaron len
tamente a la mentalidad de los uruguayos y les dieron una personalidad propia
y definida con relación al resto de América.101
5.4.3. E l proceso de reform a y la C onstitución de 1918 en m ateria
DE DERECHOS HUMANOS
Por ley del 28 de Agosto de 1912, se modificó esencialmente el sistema de
reforma constitucional, dadas las graves dificultades que presentaba la Consti
tución de 1830 por su carácter excesivamente rígido. En 1916 se realizó la elec
ción de la Convención Nacional Constituyente. Paradójicamente, su resultado
mostraba una mayoría contraria al gobierno de Batlle, generándose una difícil
situación en la que el Gobierno Nacional mantenía la mayoría en el Poder Legis
lativo pero era minoritario en la Constituyente. No obstante el Partido Nacional,
100NAHUM, Benjamím. Historia uruguaya Tomo 6 EBO. Montevideo 1986
101 NAHUM, BENJAMIN. Ob.cit. pág. 26-27.
apostaba también a una necesaria reforma constitucional que garantizara la trans

parencia y la participación democrática. Finalmente se lograron los consensos
políticos y surgió una nueva Constitución, que más allá de los cambios orgánicos
que exceden a nuestro estudio, logró concretar uno de los anhelos más reclama
dos, la eliminación de todo vestigio del sistema censitario, definiendo la forma de
gobierno como una democracia (expresión no utilizada en la carta de 1830).
Pero además la Constitución de 1918 estableció una sección dogmática desti
nada exclusivamente a los Derechos y Garantías, la Sección XII. Esto significaba
claramente la importancia que tendrían en el nuevo modelo de país.
A nivel de incorporaciones innovadoras pueden señalarse:
a) La abolición constitucional de la pena de muerte
b) La inclusión de la fórmula del actual artículo 72 (art.173 de 1918) respec
to a la no taxatividad de la enumeración de derechos. La incorporación
tuvo su iniciativa en los constituyentes del partido nacional, quienes se
fundaron en la enmienda No. 9 de la Constitución de EEUU
c) Se incluye el hábeas corpus con rango constitucional
d) En la mayoría de las disposiciones de derechos se sustituye el vocablo
“ciudadanos”, por “personas”.
e) Se amplían las causales de expropiación agregando como causal posible
la utilidad pública.
f) Proclama a texto expreso que” todos los cultos religiosos son libres en el
Uruguay” y consagra la laicidad del Estado, que no sostiene religión al
guna. Reconoce a la Iglesia Católica el dominio de todos los templos cons
truidos con fondos del Erario Nacional (salvo los destinados al servicio de
establecimientos públicos, y exentos de toda clase de impuestos a los tem
plos entonces (“actualmente”) consagrados al culto de las diversas reli
giones.
g) Se suprimen las causales de suspensión de la ciudadanía para peones
jornaleros, sirvientes a sueldo y analfabetos, con lo que se establece el
sufragio universal masculino. Se habilita a la ley para reconoce el dere
cho de la mujer al voto activo y pasivo, cosa que se hizo por Ley N° 8.927,
de 16 de diciembre de 1932.
h) Se establecen las garantías del sufragio: voto secreto, inscripción obliga
toria en el Registro Cívico, representación proporcional integral y deber
de los funcionarios policiales y los militares en actividad de abstenerse
de realizar actos políticos .
Puede llamar la atención que pese al importante acento a nivel filosófico e
ideológico del batllismo, en materia de derechos económicos y sociales, ello no se
vio reflejado en la Constitución de 1918.
No obstante debe tomarse en cuenta que el proceso de constitucionalización
social no era una realidad aún, y su primera versión a la que ya nos referimos, la
Constitución de Querétaro estaba en elaboración en ese mismo momento.
Pero además, debe tomarse en cuenta que, pese al peso de la influencia de
José Batlle y Ordóñez, el Presidente era el Dr. Feliciano Viera. Desde hacía ya
tiempo los sectores conservadores de ambos partidos, se sentían cada vez más
alarmados por las reformas sociales del batllismo, lo que ocasionaba una férrea
oposición inclusive dentro del propio Partido Colorado, al punto en que comenza
ron a producirse serias defecciones.
126 DAOIZ URIARTE
Al triunfar en las elecciones para la Constituyente, los sectores anticole-

gialistas, eso fue interpretado por algunos hombres del batllismo y en particular
por el Presidente Viera como una negativa del electorado a la continuación de la
política de evolución social de Batlle. Se produjo entonces un episodio político
conocido como “el alto de Viera”.
El Presidente, en su mensaje a la Convención Nacional del Partido Colorado
expresó: “Las avanzadas leyes económicas y sociales sancionadas durante los
últimos períodos legislativos han alarmado a muchos correligionarios, y son ellos
los que nos han negado su concurso en las elecciones del 30. Bien, señores, no
avancemos más en materia de legislación social y económica, conciliemos el capi
tal con el obrero. Hemos marchado bastante a prisa, hagamos un alto en la jor
nada. No patrocinemos nuevas leyes de esa índole...”.102.
Esta actitud fue aplaudida desde el nacionalismo por el Dr. Juan Andrés
Ramírez, y lógicamente dentro del conservadorismo colorado dirigido por Pedro
Manini Ríos. Obviamente la condena de tal actitud por Batlle no impidió que el
alto se consumara con abundante apoyos en las clases conservadoras, lo que
inhibió toda posibilidad de incorporar en el texto de la nueva Constitución toda
iniciativa tendiente al reconocimiento de los derechos económicos y sociales, al
gunos de los cuales como veremos ya habían logrado su consagración legal.
No obstante ello algunas de las iniciativas legales más importantes, lograron
su aprobación posteriormente tales como la ley de pensiones a la vejez, aprobada
el 11 de Febrero de 1919 otorgando a toda persona mayor de 60 años, o inválidos
de cualquier edad, una pensión mínima. Asimismo se aprobó la llamada ley de la
silla, y las restricciones al trabajo nocturno para la mujer y en varios sectores de
actividad. En 1919 se fundó la Caja de Jubilaciones y Pensiones para los emplea
dos y obreros de los servicios públicos (L. 6.962, de 6-X-1919), y en 1928 se san
cionó la ley que incorporó a dicha Caja a los trabajadores de la industria y el
comercio (L. 8.271, de 16-VIII-1928). En 1920 vio la luz la primera ley de repara
ción de accidentes de trabajo [Ley de prevención, 5.032, de 21-VII-1914], el des
canso semanal obligatorio se aprobó también en este año (L. 7.318, de 10-XII-
1920) completada posteriormente por ley de 1931 con lo que se conoce por sema
na inglesa (L. 8.797, de 22-X-1931 (“semana inglesa”). En 1923 se aprueba el
salario mínimo del peón rural.
En el campo de la educación la obra continuó, estableciendo la gratuidad de
enseñanza pública secundaria y superior, y se prohibieron los deportes y juegos
que causaran daño a hombres o animales.
5.4.4. V a lo r a c ió n c r í t i c a d e l a C o n s titu c ió n d e 1918

Señalaba Jiménez de Aréchaga103 que la Constitución de 1918 garantizó a la
República un régimen de civilidad política desconocido hasta entonces y una paz
efectiva en el país. El país había alcanzado un grado y un ritmo de desenvolvi
miento notables, con una gran libertad y desarrollo social. Sin duda alguna era
una Constitución moderna, aunque no tanto como Batlle hubiera querido. Tal vez
el Uruguay de ese momento merecía una carta más audaz que la que tuvo, pero
102 Citado por NAHUM, Historia del Uruguay... ob..cit. pág. 79.
103JIMENEZ DE ARECHAGA, Justino. La Constitución Nacional. Ob.cit. pág. 104.
de todas formas se correspondía con un país que rebozaba de optimismo raciona

lista y que tenía una confianza tal vez desmedida en el futuro. Las propuestas
mas osadas en materia social y económica que comenzaron a surgir por aquellos
tiempos como vimos, eran el resultado de violentos conflictos económicos y socia
les, constituciones de crisis (México, Alemania, Rusia) situación muy lejana a la
realidad del Uruguay, y el avance económico y social existía sin necesidad inme
diata de constitucionalizarlo. No olvidemos que la necesidad de constituciona-
lización nació de la necesidad de asegurar al máximo nivel las conquistas de dere
chos sociales, pero en el Uruguay del 18, la confianza en la legalidad no requería
en principio de tales garantías. Desde el punto de vista orgánico pueden hacérsele
muchas críticas, pero desde el punto de vista dogmático significo un avance in
menso en todos los aspectos, quebrando la tradicional concepción liberal republi
cana censitaria, y habilitando un periodo cívico excepcional.
5.4.5. T err a y la pr im e r a ru ptu ra in stitu cio n a l d el S iglo XX

Si bien el Uruguay continuaba en su euforia del centenario, magistralmente
descripta por la recopilación realizada por Gerardo Caetano, en los uruguayos
del Centenario, las nubes aparecían en el horizonte. La bonanza económica uni
da a la estabilidad democrática, y el nacimiento de una protección social de avan
zada para la época estaba seriamente amenazada por la coyuntura internacio
nal.
Tanto en lo económico como en lo político, los cambios internacionales aten
tarían contra un modelo que casi no tenía equivalente en el mundo.
En 1929 estalla la mayor crisis financiera mundial, pero no es hasta un tiem
po después que sus efectos comienzan a sentirse en forma drástica en el país, con
la caída abrupta de los precios internacionales de los productos primarios de
exportación, y la restricción del crédito internacional.
Los países de Europa y más tarde la región se ven en la necesidad de realizar
ajustes económicos, restringiendo los gastos estatales llegando a un proceso, en
gran parte de los casos de instalación de gobiernos autoritarios, muchos de ellos
influidos por las recientes ideologías fascistas y nacionalsocialistas.
Aunque con sus propias características el Uruguay no escapará a esta situa
ción. Con la economía en recesión, las clases comerciantes y terratenientes co
menzaron a reclamar la adopción de medidas económicas de ajuste y un sistema
de gobierno con mayor poder en el ejecutivo.
El Dr. Gabriel Terra es electo Presidente en 1930 como candidato batllista, y
en Diciembre de 1932 anunció su proyecto de reforma de la Constitución presen
tando las Bases. En dicho proyecto se incorporaban también ya con rango consti
tucional numerosas disposiciones de contenido económico, social y cultural. Para
apoyar la reforma constitucional, Terra y un sector del Partido Nacional, sostu
vieron la necesidad de una consulta popular directa, lo que motivó las primeras
acusaciones de intenciones dictatoriales. La respuesta de Terra fue más dura
aún decretando medidas prontas de seguridad. Estas medidas fueron levanta
das por la Asamblea General por 64 a 42 haciéndose evidente que el Presidente
carecía de mayoría parlamentaria, por lo que el mismo 31 de Marzo de 1933,
decreta la disolución de las cámaras y se instala como Dictador, anunciando su
voluntad de someter a plebiscito una nueva Constitución.
128 DAOIZ URl^jcp^
Esto motivó serias reacciones inclusive movimientos armados contra la vio

lación a la Constitución de 1918 desarrollada por los sectores batllistas, naciona
listas independientes y socialistas, como el combate de paso Morlán, y otros epi-
sodios históricos de resistencia tales como el suicidio de Baltasar Brum,, y e]
asesinato de Grauert.
No obstante ello, ninguna de las medidas adoptadas por Terra tuvo, sin qui-
tarle la responsabilidad política e histórica que le corresponde, antecedente si-
milar alguno a lo que sería cuarenta años después la dictadura militar en lo
referente a la violación de los derechos humanos en general, el avasallamiento
de las libertades civiles y políticas y los delitos de lesa humanidad.
En definitiva fue un golpe político, apoyado fundamentalmente en la policía,
con escasa participación del ejército, y no generó, hasta muchos años después el
rechazo popular que esperaban los opositores al golpe.
En forma inmediata el nuevo gobierno de hecho, preocupado por mostrar el
cumplimiento de su programa, dictó el decreto ley N° 9.038, de 16 de mayo de
1933, por el que se convocó a elecciones de la Convención Nacional Constituyen
te para el 25 de Junio del mismo año. De esta constituyente surgiría el proyecto
que sometido a la aprobación se ratificaría en el plebiscito del 19 de abril de 1934
entrando en vigencia el 18 de Mayo de 1934. Si bien es cierto que existió un
notorio abstencionismo por los sectores opuestos al terrismo, la propuesta conta
ba con grandes avances en materia económica y social, por lo que no generaba
rechazo en la población. Pero estos avances no lograban ocultar la falta de apoyo
claramente expresado por la no participación de los sectores opositores ya men
cionados, así como tampoco las violaciones a los derechos civiles y políticos, con
un marco generalizado de represión, presos políticos, desterrados y censura de
prensa. Inclusive existieron denuncias de fraude por quienes participaron. Como
veremos si bien, su propuesta política resultó de corta duración sus modificacio
nes en materia social y derechos humanos siguen vigentes hasta el día de hoy.

Los aspectos políticos institucionales de la Constitución de 1934, no son em
pero el tema de este libro por lo que trataremos de remitirnos a las incorporacio
nes en materia de derechos humanos, realizadas en dicha Carta. Gros Espiell
señala que,104 esta constitución innovó fundamentalmente en lo relativo a la
declaración de derechos y deberes. Esta Constitución inspirada en muchas de
las reformas constitucionales europeas (que ya mencionáramos en al analizar la
evolución universal, Weimar, España, etc.) incluyó la existencia de los derechos
económicos y sociales en la parte dogmática, declarando derechos que obligan al
Estado a brindar apoyo económico y social para hacerlos sustentables. Estable
ció entonces la intervención estatal con rango constitucional, en la enseñanza, el
trabajo, la vivienda, el derecho laboral, la propiedad intelectual, la riqueza histó
rica, el arte, así como las garantías al derecho de asociación sindical, el control
de los monopolios, los deberes para con los hijos, la salud, etc.
104 GROS ESPIELL, Héctor. Evolución Constitucional del Uruguay,págs. 108 y ss. FCU.1986.
Cabe asimismo señalar que la Constitución abandona definitivamente la dis

tinción en materia de ciudadanía y derechos políticos entre el hombre y la mujer,
y estableció a texto expreso la responsabilidad de los funcionarios y sólo
subsidiariamente la del Estado.
Pero también en los aspectos de contralor del Estado y la arbitrariedad tuvo
un papel trascendente. Estableció en forma expresa la competencia de la Supre
ma Corte de Justicia para declarar la inconstitucionalidad de las leyes y previo
que una ley (que nunca se dictó) crearía el Tribunal de lo Contencioso Adminis
trativo.
También estableció a nivel constitucional un sistema de recursos contra los
actos jurídicos dictados por los gobiernos departamentales, previendo que la ley
podría instituir el referéndum en materia municipal. La L. 9.515, de 28-X-1935
(Ley Orgánica Municipal) mantuvo un régimen de referéndum como recurso e
iniciativa popular análoga al que había establecido la Ley N ° 7.042, de 23-XII-
1919.
Formalmente además en materia de derechos la Constitución de 1934 varió
la ubicación de la sección de Derechos y Garantías establecida por la de 1918 que
estaba en la Sección XII, ubicándola en la Sección II, denominada como la actual
“Derechos, deberes y garantías” comenzando con el art.7 (igual al actual), ante
riormente art. 146). Este cambio no es menor, ya que ubicar los Derechos y debe
res al comienzo del texto, solamente precedido por las definiciones de nación y
soberanía, demuestra la importancia que se buscaba darle, ya con un criterio de
intangibilidad que se continuaría a lo largo del tiempo.
Analizaremos ahora en detalle algunos de estos cambios:
a) En particular el art. 7 se modifica agregando el trabajo en forma previa a
la propiedad.
b) El art. 8 pasa a tener su actual texto, modificando los hombres por todas
las personas, y eliminándose la referencia a las leyes preceptivas, pena
les o tuitivas.
c) El art. 10 también sustituye hombres por la referencia a personas.
d) En el art. 14 se estableció la prohibición de confiscación de bienes por
razones de carácter político.
e) En el art. 15 se elimina la referencia a ciudadano para adaptarlo a toda
persona al igual que en el art. 23 (162 en 1918) y en el art. 28 (165 en
1918).
f) Se prevé la responsabilidad del funcionario públicos que, en ejer
cicio de la función pública que le estuviere confiada, y con in
cumplimiento de los deberes que el cargo le impone, cause per
juicio a tercero, con responsabilidad subsidiaria del Estado (art.24).
g) En el art. 31 (actual art. 32) se dispone que la propiedad, que sigue siendo
un “derecho inviolable”, pero ya no “sagrado” como en 1830 y 1918, está
sujeto a lo que dispongan las leyes que se establecieren por razones de
interés general (cosa que podía considerarse implícita en el art. 7o), pero
desde él punto de vista práctico se incrementa la protección a la propie
dad, ya que la compensación que debe darse en caso de expropiación ten
drá que ser “previa” además de “justa”, y se dispone la obligación del
Estado de indemnizar al particular por los daños y perjuicios que sufrieren
en razón de la mora, se consume o no la expropiación.
130 DAOIZ URIARTE
h) Se agregan los arts. 33 y 34 consagrando la riqueza artística e histórica

como patrimonio cultural de la nación y se reconoce el trabajo intelectual
y artístico.
i) Garantizó el derecho de reunión y asociación de acuerdo a los artículos 38
y 39 que se mantienen hasta hoy.
j) Incluyó los arts. 40 a 43 sobre el reconocimiento cuidado y protección de la
familia, reconociendo igualdad de obligación para con los hijos naturales,
k) Se introdujeron los arts. 44 y 45 referentes al derecho a la salud y la vi
vienda.
1) Pone a cargo del Estado, proporcionar recursos y asilo a los indigentes
(art.46) crea el bien de familia (art.49).
m) Pone bajo control del Estado, los trust y monopolios, las tarifas de servi
cios públicos y concesiones, y prohíbe la usura, (art. 49, 50 y 51 en 1934)
n) En los arts. 52 a 56 se regula el trabajo con especial énfasis en el derecho
de huelga, el derecho a sindicalización y a la negociación colectiva.(actuales
53 a 57)
o) En el art. 57 introduce la regulación y estatuto del funcionario público,
p) En el art.58 (actual 67) se dispuso que las jubilaciones generales y segu
ros sociales se organizarían “en forma de garantizar a los trabajadores,
patronos, emplea-dos y obreros, retiros adecuados y subsidios para los
casos de accidentes, enfermedad, invalidez, desocupación forzosa, etc.; y a
sus familias, en caso de muerte, la pensión correspondiente” También se
proclamó el derecho a la pensión a la vejez (no contributiva),
q) En los arts. 59 a 62 garantizó la libertad de enseñanza, declaró obligatoria
la enseñanza primaria, estableciendo la exoneración de impuestos a las
instituciones privadas que suministraran clases gratuitas a determinado
número de alumnos. Asimismo, declaró de utilidad social la gratuidad de
la enseñanza primaria, media y superior, industrial y artística, así como
de la educación física,
r) Introdujo en el art. 63 (173 en 1918 y actual art. 72) a los deberes, además
de los derechos y garantías.
Como se ve, la trascendencia de la reforma de 1934 dejó una marca perma
nente y representó un avance importantísimo en materia de reconocimiento de
derechos y control del poder del Estado en la letra de la Constitución. La gran
mayoría de los artículos continúan hasta hoy en su redacción original, y repre
sentan el armazón básico de reconocimiento de derechos económicos y sociales
de nuestro ordenamiento jurídico. En cambio, la realidad fue muy otra. Mientras
se proclamaban los derechos sindicales y el derecho de huelga, se reprimían los
sindicatos y las huelgas. Mientras se consagraba el derecho a jubilación, de dis
ponía por decreto ley la rebaja de las jubilaciones.
Lamentablemente, el origen espurio de esta Constitución y la práctica que se
acaba de reseñar eclipsaron su importancia histórica como cuerpo normativo, en
materia de derechos. Resulta paradójico que el mayor avance en materia de
constitucionalización social, se realizó por una reforma constitucional que surgió
de una dictadura y reflejó en sus disposiciones político-institucionales el reparto
de posiciones de gobierno entre los sectores que habían apoyado el golpe de Esta
do, y la exclusión de los sectores anti golpistas. Es por ello tal vez que como
señala Gros, la Constitución de 1934 nunca logró una aceptación general, ni
pudo crear un clima de normalidad política.
H acia la refo rm a de 1942

En 1938,, en se celebraron elecciones nuevamente sin la participación de
amplios sectores, como el batllismo, y el nacionalismo independiente. Hubo dos
candidatos colorados a la Presidencia, estrechamente vinculados a Terra -su
cuñado, el General Arquitecto Alfredo Baldomir, cuñado de Terra, y su consuegro,
el Dr. Eduardo Blanco Acevedo-, Triunfó el primero de ellos, quizás porque apa
recía como menos continuista, a pesar de que había sido el Jefe de Policía de
Montevideo al tiempo del golpe de Estado de 1933.
Una vez llegado a la Presidencia de la República, Baldomir alentó las espe
ranzas de los opositores al terrismo, que por su parte contribuían a darle la
fuerza suficiente para impulsar los cambios, en especial a partir de un gran acto
de masas a favor de una nueva Constitución y leyes democráticas, llevado a cabo
en julio de 1938. Poco a poco se fue elaborando un proyecto de reforma constitu
cional que se esperaba presentar por el procedimiento de iniciativa parlamenta
ria, pero las maniobras dilatorias de los legisladores contrarios a la reforma im
pidieron que se concretara a tiempo para plebiscitarse en las elecciones, que
debían celebrarse el último domingo de marzo de 1942. Entonces el Presidente
Baldomir dio un nuevo golpe de Estado, disolviendo el parlamento el 21 de Fe
brero de 1942.
Este golpe, identificado por sus partidarios como el “golpe bueno”, que busca
ba retornar a la institucionalidad vulnerada en 1933, no tuvo resistencia alguna,
y se dedicó de lleno a la reforma constitucional contando con el apoyo, más o
menos directo de todos los sectores políticos excepto, el sector herrerista del Par
tido Nacional.
Por decreto ley se determinó el texto definitivo del proyecto de reforma de la
Constitución y se convoca al pueblo para el último domingo de noviembre de
1942, a efectos de su eventual ratificación plebiscitaria simultánea con las elec
ciones. Votaron a favor de la reforma 443.414 ciudadanos (más del 50% del total
de inscriptos en el Registro Cívico), y sólo 131.163 en contra. De tal manera se
restableció el sistema institucional democrático, con la participación de todos los
partidos y sectores, sin proscripciones ni limitación de las libertades.

La reforma constitucional de 1942 fue una reforma política que logró un mayor
nivel democrático desde el punto de vista del funcionamiento de las institucio
nes en tanto eliminó un sistema cerrado y exclusivista establecido en beneficio
no ya de dos partidos, sino de dos sectores partidarios. Pero desde el punto de
vista de los derechos humanos pocas fueron en cantidad las modificaciones rea
lizadas. Justamente lo más importante fue ratificar toda la Sección II de la Cons
titución anterior consolidando los reconocimientos realizados por esta.
Introdujo sin embargo uno de los más importantes artículos Constitucionales
sobre el que ya hemos hablado, y que constituye uno de los tres pilares funda
mentales de nuestro sistema de protección de los derechos: el actual art. 332, que
el pueblo votó con el número 285, aunque finalmente quedó como 282 luego de
eliminados los tres artículos de 1934 que se derogaron totalmente en la reforma.
132 DAOIZ URIARTE
El mismo fue introducido a propuesta del Dr. Juan Andrés Ramírez, incorpo
rado con el No. 282. No sólo ordena imperativamente al administrador o al juez,
que den operatividad a la norma aún a falta de legislación sino que establece a
texto expreso, como debe suplirse esa falta de ley reglamentaria.
En el período posterior surge una ley de fundamental importancia desde el
punto de vista de los derechos humanos, que comienza a corregir la desigualdad
jurídica de la mujer luego de reconocida la igualdad política, la ley de derechos
civiles de la Mujer, Ley 10.783 del 11 de Setiembre de 1946. Creemos im
portante señalar esta norma en especial, aunque no sea la única de este período
que reconoce derechos fundamentales, pero, no puede dejar de señalarse que
hasta ese momento, la mitad o más de la población sufría una capitis diminutio,
absolutamente contraria a las normas constitucionales y a las disposiciones pre
vistas en la Sección II de la Constitución. La equiparación en materia de dere
chos civiles de la mujer (en realidad, de capacidad civil de la mujer casada) co
menzó un período de reconocimiento de la existencia de desigualdades que no
sólo tenían expresión política sino también en todos los aspectos normativos de
la vida en la sociedad. La afirmación del artículo Io, según la cual “La mujer y el
hombre tienen igual capacidad civil”, se convirtió, más allá del resto del cuerpo
normativo, en la regla fundamental de interpretación.
También durante este período se dicta una importante legislación en mate
ria de derecho laboral y seguridad social, cuya amplitud y cantidad resulta difícil
resumir en éste trabajo. Baste señalar que aunque gran parte de la misma está
hoy modificada representó un avance sustancial en materia de derechos econó
micos y sociales, que puso al Uruguay por encima incluso de los países con ma
yor desarrollo.

Con muchos menos incidentes que el proceso de 1933-1942, comenzó a ges
tarse nuevamente un movimiento reformista, apoyado en la fuerza del batllismo
en el Partido Colorado triunfador de las elecciones en 1950, con vocación
colegialista. Nuevamente se trataba de modificaciones políticas que poco incidie
ron en la Sección II y en general en materia de derechos humanos salvo en los
siguientes aspectos importantes:
a) Se establece la responsabilidad directa del Estado por los daños causados
a terceros, con derecho de repetición contra el funcionario que hubiera
actuado con dolo o culpa grave (arts. 24 y 25.
b) Las normas constitucionales sobre Estatuto del Funcionario establecen
directamente derechos y obligaciones para los funcionarios públicos.
c) Se crea el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (art. 307) y en par
ticular la acción de nulidad de actos administrativos (arts. 309 y siguien
tes) y se reglamentan los recursos administrativos y las peticiones (arts.
317 y 318).
d) Se fortalece la autonomía de los entes de enseñanza pública y se garanti
za constitucionalmente el cogobierno en la Universidad de la República.
e) Se amplía la previsión de iniciativa y referéndum en materia de Gobier
nos Departamentales (arts. 304 y 305).
E l c am in o h a c ia l a C o n s t it u c i ó n d e 1967
Como señalaba Gros Espiell, las circunstancias en que nació la Reforma Cons
titucional de 1952 tanto por la mayoría con que fue aprobada plebiscitariamente
como por las características del pacto político en que se basó hacían previsible
que a muy breve plazo se replantearía la cuestión reformista.105
De nuevo nos encontramos frente a una clásica reforma política aunque la
situación del Uruguay comenzaba ya a cambiar peligrosamente hacia la inesta
bilidad institucional. La agitación social comenzaba a extenderse en la región y
también en nuestro país, así como también iniciaba su aparición en el hemisferio
la nueva política de seguridad nacional, impulsada por Estados Unidos a partir
de la nueva situación de la Guerra Fría, azuzada por la Revolución Cubana de
1959, y respaldada, en el golpe de Estado en Brasil de 1962.
Mientras la situación económica se volvía cada vez más compleja, los diver
sos sectores sociales reclamaban con los mecanismos a su disposición el mante
nimiento de su situación social. El Estado ya no soportaba el peso de una buro
cracia creciente, los episodios de corrupción se sucedían y los partidos tradicio
nales, muy fraccionados internamente no encontraban respuestas favorables a
un contexto internacional cada vez mas difícil, con precios en baja de nuestra
materias primas. La industria de sustitución interna también fue parte de esta
crisis. La población hace el primer cambio político de trascendencia dándole la
mayoría a la Partido Nacional después de cien años, y alternando con otro sector
del mismo partido en las elecciones siguientes sin que se alterara el ritmo de
caída de la economía, así como sucesivas crisis bancarias. Ante esta situación el
Gobierno opta por comenzar a tomar créditos en el exterior para solventar el
desequilibrio debiendo asumir las condiciones impuestas por el Fondo Moneta
rio Internacional.
Así las cosas se plantearon diversas propuestas de reforma constitucional
utilizando incluso diversos mecanismos constitucionales. Si bien en parte era el
resultado de achacarle los males a la Constitución de 1952, también las propues
tas eran el resultado de los programas de las colectividades políticas, ya sea en el
planteo económico, social, u orgánico y también buscaban atraer voluntades en
función de estos parámetros.
De esta forma, si bien la reforma incorporó algunos elementos en materia de
derechos, y la perspectiva de modificaciones económicas y sociales, también re
presentó una posición política de darle mayor centralización del poder en el eje
cutivo.
Pese a la existencia de varios proyectos, pocos incluían modificaciones sus
tanciales en materia de reconocimiento de derechos y en general, tomando en
cuenta la evolución ya existente en materia internacional, puede considerarse la
omisión en el reconocimiento de derechos y garantías.
Al respecto vale la pena transcribir las opiniones de Miguel Ángel Semino al
analizar esta situación: “Como ya dijimos, la Sección II de la Carta no sufrió
sustanciales cambios, ni en la forma ni el fondo. ... Lamentablemente se perdió la
oportunidad de reestructurar la Sección II de acuerdo a criterios más técnicos,
105GROS ESPIELL, Héctor. El proceso de reforma Constitucional. En Estudios sobre Derecho Cons
titucional. FCU. 1974. Montevideo, pág. 5.
134 DAOIZ URIARte
terminando con la mezcla de temas... por medio de su ordenación en capítulos

especiales.
En cuanto a los cambios imprescindibles para poner a tono el contenido de
esta sección con las más modernas corrientes doctrinarias y los más distinguidos
ejemplos de derecho positivo, tampoco se hizo nada de significación: hasta se dejó
de lado la consagración del “recurso de amparos-previsto en el proyecto presenta
do por algunos sectores del Partido Colorado y en el de varios sindicatos y agru
paciones populares- que hubiera significado un eficaz avance en la protección de
derechos fundamentales.
Por lo expuesto, nos permitimos hacer pública la creencia de que el franco
apoyo obtenido por la nueva Constitución en el plebiscito del 27 de noviembre de
1966 se debió, fundamentalmente a las reformas sustanciales- y necesarias- que
se realizaron a la parte orgánica y no a los retoques más o menos felices efectua
dos a la parte dogmática106 La claridad de lo expuesto nos exime de más co
mentarios.

5.8.1. L a C o n st it u c ió n de un U ruguay e n C r is is
En esta instancia resultaba claro que las modificaciones orgánicas eran el
realidad el verdadero objetivo de los cambios, por lo que la parte dogmática,
aunque se agitaran algunas de sus propuestas no eran por lejos, el centro de la
propuesta política.
Pocos pero importantes fueron los avances entonces pero vale la pena seña
larlos:
a) Modificaciones al art. 32 derecho de propiedad. 1) incluye el valor de la
moneda entre los daños y perjuicios indemnizables (inciso final) sustitu
yendo la palabra mora por “duración del procedimiento expropiatorio”
dadas las dificultades surgidas con la expresión “mora”.
Pero debe agregarse a esto la introducción de los arts. 231 y 232, ya que en
estos artículos se establecieron causales especiales de expropiación así como la
excepción al principio de previo pago de la indemnización. Esta expropiación
podía ser dispuesta por mayoría absoluta en cada Cámara, tratándose de planes
y programas de desarrollo a propuesta del Poder Ejecutivo, estableciéndose como
plazo máximo de pago 10 años para el 75% del precio, y reservando la indemni
zación total previa solo a los pequeños propietarios.
b) Art. 40. Se substituye el anterior que escuetamente expresaba “El Esta
do velará por el fomento social de la familia” por una formulación más
amplia que define a la familia como base de la sociedad incluyendo como
obligación estatal velar por la estabilidad moral y material de la misma
para la mejor formación de los hijos dentro de la sociedad. Véase que este
proceso estaba ya acompañado con una serie de leyes surgidas con antici
pación, modificaciones al Código Civil, creación del Código del Niño, las
106 SEMINO, Miguel Ángel. Modificaciones a la Sección II Derechos Deberes y Garantías. En Estu
dios sobre Derecho Constitucional. Montevideo, 1974, FCU. pág. 52-53.
Asignaciones Familiares (L. 10.449, de 12-XI-1943, arts. 21-6, reorgani

zado por la L. 11.618, de 20-X-1950 y extendido por la L. 12.157, de 22-X-
1954 (trabajadores rurales) y la L. 12.543, de 16-X-1958 (desocupados);
ley 12.801, de 30-XI-1960, arts. 46 y ss. (que sustituyen al régimen crea
do por la L. 11.490, de 18-IX-1950, art. 14) para funcionarios públicos)
etc.
c) Art. 45 extiende el derecho a la vivienda decorosa a todo habitante, ya
que el similar anterior se limitaba a decir que “La Ley propenderá al
alojamiento higiénico y económico del obrero, favoreciendo la construc
ción de viviendas y barrios que reúnan esas condiciones”.
d) Art. 69 elimina la exigencia de suministrar enseñanza gratuita a deter
minado número de alumnos como condición para que las instituciones de
enseñanza privada gozaran de la exoneración de impuestos nacionales y
municipales.
e) Art. 70 Convierte en obligatoria la enseñanza media, agraria o industrial,
ampliando la fórmula de 1934 que solo incluía primaria, poniéndose ade
más a cargo del Estado el desarrollo de la investigación científica y de la
enseñanza técnica.
f) Introduce en el art. 79 el recurso de referéndum contra las leyes y el
ejercicio de derecho de iniciativa ante el Poder Legislativo. Estos meca
nismos de democracia directa introducidos a nivel nacional con rango
constitucional no eran desconocidos en nuestro medio, pero la trascen
dencia otorgada por la jerarquía de la norma, lleva necesariamente a
reconocerla como una norma de derechos humanos por cuanto amplia la
esfera de acción del individuo y la participación de la ciudadanía en las
decisiones en forma directa. Efectivamente ya en 1919 y posteriormente
en la ley 9.515 de 1934 se había establecido el recurso de referéndum
contra las decisiones de los gobiernos departamentales, (ahora en el art.
303 de la Constitución). Como sabemos estos institutos tendrán un parti
cular desarrollo, y utilización en la etapa post dictatorial.
5.8.2. D e la C o n stitu ció n de 1966 a la dictadura m ilitar .

L a pérd id a de las liberta d es
La nueva Constitución se inaugura con el corto gobierno del Presidente Oscar
D. Gestido, que ya se encontraba acosado por presiones de diversos grupos, polí
ticos, sindicales, económicos y financieros. Frente a diversas situaciones el Pre
sidente decide adoptar medidas de seguridad en Octubre de 1967 lo que motivó
que varios de sus Ministros renunciaran inclinándose el gobierno por políticas
económicas y sociales más conservadoras, las que generaron una inmediata re
percusión social, así como continuas huelgas y paros. El descontento social au
mentaba, al mismo tiempo que se devaluaba la moneda y la inflación superaba el
100% anual. Mientras la crisis iba en aumento, fallece en Diciembre de 1967 el
Presidente y asume el Vicepresidente Pacheco Areco. Este giró aún más decidi
damente hacia un gobierno conservador, adoptando medidas más fuertes y de
cretando la ilegalización de varias organizaciones de izquierda (Federación Anar
quista Uruguaya, Grupo de Independientes de Época, Movimiento de Acción
Popular Unitaria, Movimiento de Izquierda Revolucionaria, Movimiento Revo
136 DAOIZ URIARTE
lucionario Oriental y Partido Socialista) y clausurando periódicos (diario “Épo

ca” y semanario “El Sol”, órgano del Partido Socialista. Poco después se tomaron
nuevamente las medidas prontas de seguridad, sin que se considerara en gene
ral mérito para ello y en su amparo se adoptaron múltiples medidas de carácter
económico y político, que poco tenían que ver con los supuestos que justificaran
tales medidas. Al mismo tiempo, los entonces recientes movimientos guerrille
ros, fundamentalmente el MLN Tupamaros, incrementaban su accionar armado
mientras el movimiento sindical comenzaba una serie de huelgas escalonadas a
las que el gobierno comenzó a responder con la movilización obligatorio con in
ternación en los cuarteles. El clima máximo llega en julio de 1968 en el que el
Presidente expresa públicamente por cadena de radio y televisión que el gobier
no tenía “el deber de ejercer la autoridad con la dureza y la energía que las
circunstancias impongan para garantizar las libertades amenazadas... No sólo
los que atacan el orden son nuestros enemigos. Los desertores y los indiferentes
también lo son”.107
El 14 de agosto de 1968 muere el estudiante Líber Arce, luego de haber sido
baleado por un policía mientras repartía pacíficamente volantes. Ese homicidio
provocó un profundo impacto en la sociedad uruguaya, y una silencioso y acongo
jada multitud se hizo presente en su velorio y su entierro. Lamentablemente,
varios estudiantes más serían matados por las fuerzas represivas en los meses
siguientes.
Durante este período el gobierno aplicó medidas prontas de seguridad en
forma continuada con excepción de tres meses entre 1968 y 1971, comenzando a
denunciarse públicamente inclusive en una Comisión del Senado la existencia
de torturas, detenciones arbitrarias, y malos tratos. La censura de prensa y la
clausura temporal o definitiva de medios de prensa se convirtieron en algo habi
tual. En muchos casos las medidas de seguridad fueron levantadas por la Asam
blea General, pero el Poder Ejecutivo respondió reinstalándolas en forma inme
diata desconociendo la voluntad del cuerpo. En marzo de 1970 el senador nacio
nalista Wilson Ferreira Aldunate expresaba: “El Uruguay ha venido sufriendo
un proceso lento pero inexorable de descaecimiento de las normas constituciona
les. Poco a poco el Poder Ejecutivo ha ido asumiendo cada vez mayor poder... el
problema ya no es el de saber si está bien o mal interpretada la Constitución.
Sino el de preguntarse dónde se va a detener, es que se detiene este proceso”.108
La radicalización del país comenzó a ser generalizada, y en este clima las
acciones de los grupos guerrilleros comenzaron a ser más audaces y más duras,
convencidos además de que no existía solución dentro de la legalidad, y que la
vía armada era el único medio de llegar al poder. Entre Agosto de 1968 y 1969,
existieron no menos de 20 acciones armadas de importancia incluido secuestros,
atentados, etc.
Al mismo tiempo se dio un crecimiento importante de la izquierda política
que no participaba en la lucha armada pero que resistía, con gran fuerza en los
sindicatos y movimientos sociales a la política del gobierno, dejando de consti
tuir una expresión electoral testimonial como lo había sido hasta entonces.
En este difícil clima se llega a las elecciones de 1971, en las que es elegido
107 Mensaje del Presidente de la República de Io de julio de 1968.
108 Citado por Nahum y otros en El fin del Uruguay liberal, Ed. La República. 1998 Buenos Aires.
(con una mayoría relativa de votos dentro del partido que obtuvo mayoría relati
va) Juan María Bordaberry, quien finalmente se convertiría en dictador. Lejos
de producir un cambio político, el gobierno significó la continuación y el endure
cimiento de las medidas institucionales, aumentando el accionar de grupos
paramilitares recién surgidos. La respuesta militar de los tupamaros fue inme
diata y el 14 de Abril de 1972 se da el máximo clima de violencia frente al asesi
nato de varias civiles y militares acusados por la guerrilla de pertenecer al Es
cuadrón de la Muerte, y de varios militantes tupamaros por parte del Ejército.
Pero la consecuencia más inmediata de esto, fue la pérdida de fuerza del Poder
Legislativo y su incapacidad de actuar de acuerdo a los hechos. En medio de la
conmoción generada el Parlamento vota la declaración de estado de guerra in
terno, (figura inexistente dentro de la Constitución) así como la suspensión de la
seguridad individual (art. 31 de la Constitución) y el Ejército pasa a ocupar el
primer plano en la represión de la guerrilla (ya estaba trabajando pero en un
segundo plano). De esta forma comienza a aplicarse la jurisdicción militar a los
detenidos, mientras se discute la propuesta del Poder Ejecutivo, de una Ley de
seguridad del Estado. Presionados frente a los hechos, y ante la necesidad de
hacer desaparecer el estado de guerra interno claramente inconstitucional, al
gunos de los sectores opositores aceptan votar la también claramente inconstitu
cional Ley de seguridad del Estado. Como reconocería Wilson Ferreira un año
después “iVos equivocamos. Les dimos facultades que no se usaron para
aquello que se pidieron... quizás en alguna oportunidad hayamos olvi
dado que para imponer la libertad , el arma más poderosa que el hombre
ha inventado es la propia libertad”.109
Esta ley, 14.068, vulneraba principios esenciales de la Constitución. Permi
tía el juzgamiento de civiles por tribunales militares, creaba delitos nuevos, res
tringía la aplicación de las garantías constitucionales, etc.
Sobre el mes de octubre de 1972, los Tupamaros, movimiento revolucionario
armado principal, estaba ya prácticamente derrotada, y las acciones eran prácti
camente inexistentes.
No obstante el nuevo protagonismo ganado por las Fuerzas Armadas, co
menzó a eclipsar definitivamente el papel del poder político y del Poder Legisla
tivo y Judicial en particular. El Poder Ejecutivo desobedecen las órdenes judicia
les de liberación, y detiene a personalidades políticas sin acusaciones concretas
(caso Jorge Batlle), llegando al clímax el 9 de Febrero de 1973 donde descono
ciendo la decisión del Presidente de la República el Ejército y la Fuerza Aérea
expresan en comunicado público que “han decidido desconocer las órdenes del
Ministro de Defensa Nacional, Gral. Francese al mismo tiempo sugerir al señor
Presidente de la República la conveniencia de su relevo”.110 Pese a un intento de
oposición de la Marina, finalmente, el Presidente, aislado, sin apoyo popular y
con las Fuerzas Armadas en su contra, termina aceptando la situación. Las Fuer
zas Armadas emiten dos comunicados con un cierto tono progresistas lo que lle
va a que algunos sectores de la izquierda y del movimiento sindical, crean en
principio, que puede existir un proceso similar al de la salida peruana o portu
guesa de aquel momento donde lideraron movimientos democráticos y progre
109 Citado por Nahum, ob. cit. pág. 89.
110 Declaración del 8 de Febrero de 1973.
138 DAOIZ URIARTE
sistas. El acuerdo entre el Presidente y las Fuerzas Armadas se concreta final

mente en el Pacto de Boiso Lanza (base de la Fuerza Aérea) seguido por la incor
poración de militares a los Ministerios y la Creación del Consejo de Seguridad
Nacional (COSENA). Resulta claro que, ya perdido, el Presidente Bordaberry
había optado por ponerse a la cabeza del movimiento golpista. Carlos Quijano
escribirá “El Sr. Bordaberry es un presidente nominal. Tiene el título de un car
go que realmente no ejerce. Fue así desde el principio... Para salvar el barco o la
butaca, echa por la borda a sus padrinos de bautismo y confirmación,... para
vivir sacrifica a quienes le dieron políticamente la vida”.111
Desde este momento hasta el Golpe efectivo el 27 de Junio de 1973 el proceso
era una mera cuestión de tiempo, y las anécdotas y hechos en nada alterarían los
acontecimientos posteriores.
El 27 de Junio se disuelven las Cámaras y se instala finalmente la dictadura
militar con testaferros civiles, cesando a partir de entonces la vigencia de todas
las garantías de derechos humanos, en cualquiera de sus variantes. Es disuelto
el Poder Legislativo, sometido el Poder Judicial y todos los organismos autóno
mos, anuladas todas las libertades y derechos de las personas.
La arbitrariedad no conocerá límite alguno hasta la reinstauración democrá
tica el Io de marzo de 1985 aunque los efectos de la dictadura se prolongarán
mucho más allá en el tiempo, máxime cuando el nuevo gobierno constitucional,
tendría aún el estigma de haber surgido de elecciones (votaciones y no elecciones
como le llamaron algunos políticos del Partido Nacional) limitadas por la pros
cripción de varias de las principales personalidades políticas, además de otras
deficiencias.
5.8.3. L a r e c u p e ra c ió n d e m o c rá tic a . 1985-1990
Nos hemos extendido en el desarrollo del proceso previo a la dictadura en el
entendido de que ello era necesario para observar el descaecimiento de los dere
chos y libertades aún dentro de la sociedad democrática y en el proceso previo a
la instalación del gobierno de facto.
Sería extenso y dificultoso enumerar las graves violaciones a los derechos y
libertades que la Dictadura realizó y cuyos efectos nos persiguen aún hoy des
pués de más de 25 años de su finalización formal. Por ello no lo desarrollaremos
en este trabajo en virtud de que, carece de sentido analizar la situación de los
Derechos o intentar buscar algún avance en un sistema que por definición repre
sentó la aniquilación de todos los derechos y libertades. Si algunos se respetaron
fue por mera conveniencia o indiferencia de quienes ejercieron el poder, y no por
la legitimidad correspondiente, por tanto, seguiremos analizando el retorno a la
democracia y obviando el período 73-85.
Cabe si señalar que a despecho del gobierno de facto, durante este período
entraron a regir las normas de los Pactos Internacionales de Derechos Económi
cos, Sociales y Culturales y de Derechos Civiles y Políticos (junto con el Protocolo
Facultativo de éste), que, como se vio, el Uruguay había ratificado antes del
golpe de Estado, por lo que se incrementó en alto grado la presión internacional
111 Citado por Nahum. Ob. cit. pág. 95.

sobre la Dictadura por las violaciones de los derechos humanos, ya sobre la base
de la responsabilidad estatal por los abusos cometidos.
El período de reinstauración de la Democracia en el país, fue como no podía
ser de otra manera un período realmente fructífero en materia de reconocimien
to de derechos individuales.
Existía una suerte de “hambre legislativa” en materia de reconocimiento de
derechos, conculcados durante tantos años, así como la necesidad de volver a
poner al Uruguay en el sitial de responsabilidad y coherencia en la materia del
que había sido desplazado con deshonor.
Así, el Gobierno y el Poder Legislativo, se ocuparon no solamente de levantar
y desarmar los mecanismos de avasallamiento creados por la Dictadura, sino
que encontraron el clima propicio para aprobar una serie de leyes en un clima
general de libertades, que aggiornaran al país, con los nuevos avances en mate
ria de derechos humanos. Cabe señalar además el importante aporte que a esto
significó la existencia de numerosas organizaciones no gubernamentales que
desarrollaron actividad en el país, fundamentalmente a instancias de la expe
riencia de lucha contra el gobierno de facto, tales como IELSUR, SERPAJ,
Amnistia Internacional, etc.
Es así que el primer momento se aprueban numerosas normas de protección
de los derechos humanos. Entre ellas, destacamos las siguientes leyes del pri
mer período de gobierno posterior a la dictadura:
a) Ley de Amnistía 15.737 que, además de su materia principal (la amnis
tía), aprobó la Convención Americana sobre Derechos Humanos y derogó
la Ley de seguridad del Estado. La amnistía tuvo dos excepciones. Por un
lado, respecto de “los autores y coautores de delitos de homicidio inten
cional consumados”, la amnistía sólo operó a los fines de habilitar la revi
sión de las sentencias que harían los Tribunales de Apelaciones en lo
Penal, los que podrían disponer la absolución o la condena. En e segundo
caso, liquidarían “la nueva pena en la proporción de tres días de pena por
cada día de privación de libertad efectivamente sufrida”. Por otro lado, el
art. 5o dispone: “Quedan excluidos de la amnistía los delitos cometidos
por funcionarios policiales o militares, equiparados o asimilados, que fue
ran autores, coautores o cómplices de tratamientos inhumanos, crueles o
degradantes o de la detención de personas luego desaparecidas, y por
quienes hubieren encubierto cualquiera de dichas conductas”.
b) Ley 15.738, que validó, con el nombre de decretos leyes, las llamadas
leyes emanadas del Consejo de Estado durante la dictadura pero excep
tuó de la validación a varias de esas llamadas leyes, cuya nulidad absolu
ta declaró. Según la exposición de motivos, se trataba de los “actos legis
lativos dictados con evidente espíritu represivo, contrarios a los princi
pios democráticos-republicanos, o con el propósito de crear privilegios o
beneficios exorbitantes para ciertas categoría de funcionarios represen
tativos del régimen fenecido y de sus colaboradores, en clara violación del
principio constitucional de la igualdad (...) por cuya causa se declaran
nulos e inexistentes”. Entre ellos figuraban las llamadas leyes de repre
sión sindical (huelga, asociaciones profesionales etc.) o violatorias de los
derechos humanos.
140 DAOIZ URIARTE
c) Ley 15.798, de 27-XII-1985, que aprobó la Convención contra la tortura y

otros tratos o penas crueles, inhumanos y .
d) Código Gral. del Proceso ley 15.982 donde aparecen algunas normas de
protección nuevas como la legitimación para la defensa de intereses difu
sos.
e) Ley 15.859, que amplía los casos de prevención sin prisión y establece la
responsabilidad objetiva del estado por la prisión preventiva no seguida
de condena privativa de libertad de duración al menos igual a la preven
tiva sufrida.
f) Ley 15.964, aprueba la Convención para la protección del patrimonio
mundial, cultural y natural, de la UNESCO.
g) Ley 15.977 Creación del Instituto Nacional del Menor (INAME), sucesor
del Consejo del Niño.
h) Ley 16.074 Nueva ley de accidentes de Trabajo
i) Ley 16.011 sobre la Acción de Amparo
j) Ley 16.045 que Prohíbe toda discriminación que viole el principio de igual
dad de trato y oportunidades para ambos sexos a nivel laboral
k) Ley 16.048, de 16-VI-1989, que modifica los artículos del Código Penal
relativos a la incitación al odio, el desprecio o la violencia contra determi
nadas personas en razón del color de su piel, de su raza o de su origen
nacional o étnico, y a la comisión de actos en el mismo sentido
1) Ley 16.095 Protección a las personas con discapacidad
m) Ley 16099, de 3-XI-1989, sobre Libertad de comunicación de pensamien
tos y libertad de información, que asimismo regula el derecho de respues
ta.
Estas son algunas de las normas principales que se aprobaron en este perío
do y antes de que se instaurara en definitiva el primer gobierno constitucional
electo con todas las garantías y sin proscripción alguna, el Io de marzo de 1990
en que asumió el Dr. Luis A. Lacalle.
Por otro lado, también se sancionaron leyes que implicaron un retroceso en
lo tocante a la protección de los derechos humanos.
En el año 1986, y ante la evidencia de que los militares y policías que habían
violentado los derechos humanos iban irremediablemente a ser conducidos y
condenados por la Justicia, el Gobierno de Julio Ma. Sanguinetti, propuso una
ley de amnistía para los mismos, ley que fue rechazada. En medio de una gran
conmoción sobre lo que ocurriría si se negaban los militares a concurrir, se san
cionó y promulgó a toda velocidad una ley violatoria de normas y principios cons
titucionales e internacionales, la Ley N° 15.848, de 22 de diciembre de 1986,
oficialmente denominada “Ley de caducidad del ejercicio de la pretensión puniti
va del Estado”, pero designada por muchos “Ley de impunidad”. Esta ley, que la
Suprema Corte de Justicia declaró inicialmente no contraria a la Constitución
porque la consideró una ley de amnistía, aunque formalmente no podría ser tal,
ha sido objeto de diversas interpretaciones hasta que finalmente resultara de
clarada inconstitucional por una nueva Suprema Corte de Justicia y condenada
como violatoria del Pacto de San José de Costa Rica por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos como veremos más adelante.
El texto completo de los artículos pertinentes es el siguiente:

Artículo Io. - Reconócese que, como consecuencia de la lógica de los hechos origina
dos por el acuerdo celebrado entre partidos políticos y las Fuerzas Armadas en
agosto de 1984, y a efecto de concluir la transición hacia la plena vigencia del
orden constitucional, ha caducado el ejercicio de la pretensión punitiva del Esta
do respecto de los delitos cometidos hasta el Io de marzo de 1985 por funciona
rios militares y policiales, equiparados y asimilados, por móviles políticos o en
ocasión del cumplimiento de sus funciones y en ocasión de acciones ordenadas
por los mandos que actuaron durante el período de facto.
Art. 2o. - Lo dispuesto en el artículo anterior no comprende:
a) las causas en las que, a la fecha de promulgación de esta ley, exista auto de
procesamiento;
b) los delitos que se hubieren cometido con el propósito de lograr, para su autor o
para un tercero, un provecho económico.
Art. 3o. - A los efectos previstos en los artículos anteriores, el Juez interviniente en
las denuncias correspondientes, requerirá al Poder Ejecutivo que informe, den
tro del plazo perentorio de treinta días de recibida la comunicación, si el hecho
investigado lo considera comprendido o no en el artículo Io de la presente ley.
Si el Poder Ejecutivo así lo comunicare, el juez dispondrá la clausura y el archivo
de los antecedentes. Si en cambio, no contestare o informa que no se halla com
prendido, dispondrá continuar la indagatoria.
Desde la fecha de promulgación de esta ley hasta que el Juez reciba la comunica
ción del Poder Ejecutivo, quedan suspendidas todas las diligencias presumariales
en los procedimientos mencionados en el inciso primero de este artículo.
Art. 4o. - Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos precedentes, el juez de la
causa remitirá al Poder Ejecutivo testimonios de las denuncias presentadas hasta
la fecha de promulgación de la presente ley referentes a actuaciones relativas a
personas presuntamente detenidas en operaciones militares o policiales y des
aparecidas, así como de menores presuntamente secuestrados en similares con
diciones.
El Poder Ejecutivo dispondrá de inmediato las investigaciones destinadas al es
clarecimiento de estos hechos.
El Poder Ejecutivo dentro del plazo de ciento veinte días a contar de la comuni
cación judicial de la denuncia, dará cuenta a los denunciantes del resultado de
estas investigaciones y pondrá en su conocimiento la información recabada.
5.8.4. L a e v o lu c ió n p o s te r io r (1°-III-1990 a 28-11-2005)
D urante este período el reconocimiento de nuevos derechos y particularm en
te la evolución de los derechos económicos y sociales se vieron atenuados. Los
gobiernos se sucedieron sin que existieran cambios de gran trascendencia, unido
a una constante desmejora en la situación económica que exigía un recorte de
gastos en forma perm anente, afectada por sucesivas crisis provenientes del ex
terior (el efecto tequila, la crisis brasilera, y finalmente la crisis más im portante
en Argentina). No obstante hubo avances im portantes en m ateria de reconoci
m iento de derechos de tercera generación h asta entonces prácticam ente
inexistentes en nuestro derecho.
Así en el año 1990 surge, con el gobierno de Lacalle, el Ministerio de Vivien
da, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente, donde por primera vez se da un
marco institucional, con poder sancionatorio, y regulador en esta m ateria. A par
tir de ello se sucedieron una variedad de normas de prevención y protección del
medio ambiente natural y la fauna autóctona.
142 DAOIZ URIARTE
En la Reforma constitucional de 1996 se incluyó por primera vez un artículo

referido al medio ambiente en forma específica, el art. 47 que consagra a texto
expreso su protección y las responsabilidades para el Estado y los particulares al
respecto. No nos referiremos a esta reforma en particular dado que este fue bási
camente el único artículo que puede ser considerado en cuanto a modificaciones
a los derechos humanos.
Por el contrario, durante este período se continuaron los planteos en referen
cia a los episodios de la dictadura militar, pero invariablemente los gobiernos
mantuvieron una posición extrema de aplicación de la ley de caducidad por lo
que las investigaciones no pudieron progresar.
Si corresponde señalar el intento del gobierno del Dr. Jorge Batlle, el que, si
bien manteniendo la posición de impedir las investigaciones judiciales en base a
la ley 15.848, buscó a través de la creación de la Comisión para la Paz, el esclare
cimiento de las desapariciones de personas y niños, aprobándose además la pri
mera ley de reparación de las personas privadas de libertad por motivos políticos
(quienes eran funcionarios públicos ya habían tenido reparación por la ley 15.783
de 1985).
Se aprobaron algunas convenciones internacionales de importancia, por la
Convención para la eliminación de la pena de Muerte, la Convención contra la
Desaparición Forzada de personas, y muy especialmente merece señalarse la
ratificación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, suscrito por
Uruguay en 1998 y ratificado en el año 2004, durante el gobierno de Jorge Batlle.
No obstante, los avances de estos 15 años fueron sumamente lentos y moti
varon agudas exigencias tanto de los sindicatos, como en general de los diversos
movimientos sociales, que se desarrollaron y tomaron magnitud con el continuo
agravamiento de la situación económica y social.
En el año 2002 estalla una crisis económica, probablemente la mayor que
vivió el país, en la que los índices de pobreza e indigencia llegaron a extremos no
conocidos en el Uruguay. Esto representó también una prueba de fuego para el
sistema democrático, que demostró una gran solidez, puesto que en ningún mo
mento existieron cuestionamientos a la legalidad, ni tampoco se recurrió, como
en otros períodos a las medidas prontas de seguridad.
A partir de ahí comienza a resultar evidente la presencia de un cambio polí
tico que se materializaría en las elecciones del 2004 con la elección de Tabaré
Vázquez, y el desplazamiento del gobierno de los partidos tradicionales.
Normas del período 1°-III-1990 a 28-11-2005:
a) Ley 16.137, de 28-IX-1990. Aprobación de la Convención sobre los Dere
chos del Niño.
b) Ley 16.294, de ll-VIII-1992. Aprueba la Convención interamericana para
prevenir y sancionar la tortura.
c) Ley 16.461, de 31-XII-1993. Aprueba el Protocolo a la Convención Ameri
cana sobre Derechos Humanos relativo a la abolición de la pena de muer
te.
d) Ley 16.519, de ll-VIII-1994. Aprueba el Protocolo Adicional a la Conven
ción Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos econó
micos, sociales y culturales (Protocolo de San Salvador).
e) Ley 16.724, de 13-XI-1995. Aprueba la Convención Interamericana sobre

desaparición forzada de personas.
f) Ley 16.735, de 5-1-1996. Aprueba la Convención Interamericana para
prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (“Convención
de Belém do Pará).
g) Ley N° 17.677, de 19-VII-2003. Incitación al odio, desprecio o violencia o
comisión de estos actos contra determinadas personas en razón del color
de su piel, su raza, religión, origen nacional o étnico, orientación sexual o
identidad sexual (sustitución de artículos añadidos al Código Penal por
la Ley N° 16.048).
h) Ley 17.304, de 2-III-2001. Aprueba la Convención sobre la esclavitud (Gi
nebra, 1926( y el Protocolo para modificar.
i) Ley N° 17.514, de 2-VII-2002. Violencia doméstica (prevención, detección
temprana, atención y erradicación).
j) Ley N° 17.515, de 4-VII-2002. Trabajo sexual.
k) Ley N° 17.684, de 19-VIII-2003. Comisionado parlamentario para el régi
men carcelario.
1) Ley N° 17.726, de 26-XII-2003. Medidas alternativas a la prisión preven
tiva.
m) Ley N° 17.817, de 6-IX-2004. Lucha contra el racismo, la xenofobia y la
discriminación.
n) Ley N° 17.823, de 7-IX-2004. Código de la Niñez y la Adolescencia.
o) Ley N° 17.838, de 24-IX-2004. Protección de datos personales.
5.8.5. Los CAMBIOS POLÍTICOS Y EL DESARROLLO DE NUEVOS DERECHOS

EN LA ACTUALIDAD
Paralelamente la situación económica, que ya venía teniendo una mejora
importante, logra mantener un ascenso pronunciado favorecido además, hasta
el año 2008 por una coyuntura internacional sumamente provechosa para el
Uruguay.
Este período, en forma similar a lo ocurrido en el período 1985 a 1990, se
caracterizó por un importante desarrollo legislativo, y de gran trascendencia en
derechos humanos, desarrollo que venía siendo reclamado por distintos sectores
sociales y sindicales y que encontró las condiciones adecuadas por la llegada del
Frente Amplio y la notoria mejora de la situación económica.
Estando dentro de su programa una serie importante de reformas a todos los
niveles, el gobierno de Vázquez, contando con mayoría parlam entaria y apoyo
sindical y social, promovió una gran cantidad de normas de reconocimiento de
derechos subjetivos que tratarem os de resumir agrupándolas en función de los
siguientes conceptos:
A) Leyes gen erales sobre derechos hum anos
1. Ley N° 18.435, de 12-XII-2008. Creación del Archivo Nacional de la Me
moria, dependiente del Archivo General de la Nación.
2. Ley N° 18.446, de 24-XII-2008. Institución Nacional de Derechos Huma
nos.
144 DAOIZ URIARTE
3. Ley N° 18.806. de 14-IX-2011. Institución Nacional de Derechos Huma

nos y Defensoría del Pueblo.
4. Ley N° 18.831, de 27-X-2011. Restablecimiento de la pretensión punitiva
del estado para los delitos cometidos en aplicación del terrorismo de esta
do hasta el Io de marzo de 1985, que se declaran de lesa humanidad. No
cómputo del tiempo transcurrido desde el 22 de diciembre de 1986 a los
efectos de la prescripción.
5. Ley N° 18.849, de 2-XII-2011. Registro Nacional de Huellas Genéticas.
6. Ley N° 18.850, de 16-XII-2011. Pensión no contributiva y asignación fa
miliar para hijos de personas fallecidas por violencia doméstica.
B) En materia de derechos económicos y sociales.
• En general
1. Ley N° 17.866, de 21-111-2005. Creación del Ministerio de Desarrollo So
cial.
2. Ley N° 17.869, de 20-V-2005. Plan de atención a la emergencia social y
Programa de ingreso ciudadano.
• Trabajo y seguridad social
3. Ley N° 17.940, de 2-1-2006. Libertad sindical Ley de Fuero sindical.
4. Ley N° 18.065, de 27-XI-2006. Trabajo doméstico.
5. Ley N° 18.227 de 22-XII-2007. Se establece el sistema de asignaciones
familiares. Ampliación de las causales de pensión y asignación familiar.
6. Ley N° 18.508, de 26-VI-2009. Negociación colectiva en el sector público.
7. Ley N° 18.608, de 02-X-2009. Aprobación del convenio internacional del
trabajo N° 135 relativo a la protección y facilidades que deben otorgarse
a los representantes de los trabajadores.
8. Ley N° 18.609, de 02-X-2009. Aprobación del convenio internacional del
trabajo N° 102 sobre la seguridad social (norma mínima).
9. Ley N° 18.566, de ll-IX-2009. Sistema de negociación colectiva.
10. Ley N° 18.572,de 13-IX-2009. Abreviación de los procesos laborales.
11. Ley N° 18.899, de 30-IV-2012. Aprobación del convenio internacional del
trabajo N° 189 relativo al trabajo decente para trabajadores y trabajado
ras domésticos.
12. Ley N° 18.441, de 24-XII-2008. Jornada laboral de ocho horas diarias
para los trabajadores rurales.
• Vivienda
13. Ley N° 18.125, de 27-IV-2007. Agencia Nacional de Vivienda.
14. Ley N° 18.771, de 17-VIII-2011. Vivienda de interés social.
15. Ley N° 18.829, de 2-X-2011. Plan Nacional de Integración Socio-
Habitacional “Juntos”.
• Educación
16. Ley N° 18.154, de 9-VII-2007. Obligatoriedad de la educación inicial, la
educación primaria y los tres primeros años de educación media .
17. Ley N° 18.437, de 12-XII-2008. Ley general de educación.
Salud
18. Ley N° 18.131, de 18-V-2007. Creación del Fondo Nacional de Salud
(FONASA) y Ley N° 18.211, de 5-XII-2007, Implementación del Sistema
Nacional Integrado de Salud.
19. Ley N° 18.161, de 29-VII-07. Creación de la Administración de los Servi

cios de Salud del Estado (ASSE).
20. Ley N° 18.335, de 15-VIII-2008. Derechos y obligaciones de los pacientes
y usuarios de los servicios de salud.
21. Ley N° 18.426, de l°-XII-2008. Defensa del derecho a la salud sexual y
reproductiva.
22. Ley N° 18.473, de 03-IV-2009. Derecho de toda persona mayor de edad y
psíquicamente apta a oponerse a la aplicación de tratamientos y procedi
mientos médicos.
23. Ley N° 18.537, de 21-VIII-2009. Estudio y prevención de la muerte súbita
de niños menores de un año de edad.
C) Leyes sobre igualdad (incluida la equidad de género),
no discriminación y protección de grupos vulnerables.
1. Ley N° 18.104, de 15-111-2007. Igualdad de derechos y oportunidades en
tre hombres y mujeres en la República.
2. Ley N° 18.246, de 27-XII-2007. Unión concubinaria Se dio reconocimien
to a las uniones concubinarias y por la propia definición esta norma in
cluyó la posibilidad de reconocimiento de derechos a las parejas homo
sexuales.
3. Ley N° 18.418, de 20-XI-2008. Se aprueba la convención sobre los dere
chos de las personas con discapacidad.
4. Ley N° 18.476, de 03-IV-2009. Participación equitativa de personas de
ambos sexos en la integración de órganos electivos. Interpretada por la
Ley N° 18.487, de 15-V-2009 en lo tocante a la integración de órganos
electivos en la dirección de partidos políticos.
5. Ley N° 18.485, de ll-V-2009. Partidos políticos.
6. Ley N° 18.590, de 18-IX-2009. Código de la niñez y la adolescencia. Se
modifican disposiciones relativas a adopción. Uno de los efectos de estas
modificaciones es permitir la adopción por homosexuales individualmen
te, y, en combinación con la Ley N° 18.246, por parejas homosexuales.
7. Ley N° 18.561, de ll-IX-2009. Acoso sexual. Normas para su prevención
y sanción en el ámbito laboral y en las relaciones docente-alumno .
8. Ley N° 18.617, de 23-X-2009. Creación del Instituto Nacional del Adulto
Mayor.
9. Ley N° 18.620, de 25-X-2009. Derecho a la identidad de género y al cam
bio de nombre y sexo registral.
10. Ley N° 18.651, de 19-11-2010. Protección integral de personas con
discapacidad.
11. Ley N° 18.771, de 1°-VII-2011. Creación del Sistema de Responsabilidad
Penal Adolescente (SIRPA) como órgano desconcentrado del INAU en
preparación del futuro Instituto de Responsabilidad Penal Adolescente
como servicio descentralizado.
12. Ley N° 18.776, de 15-VII-2011. Aprobación del Convenio sobre disca
pacidad.
13. Ley N° 18.787, de 27-VII-2011. Asistencia a personas en situación de in
temperie completa.
14. Ley N° 18.801, de 26-VIII-2011. Aprobación de la Convención internacio
nal sobre la represión y el castigo del crimen de apartheid.
146 DAOIZ URIARTE
15. Ley N° 18.868, de 23-XII-2011. Prohíbe exigir tests de embarazo en selec

ción de personal.
16. Ley N° 18.875, de 23-XII-2011. Facilitación del desplazamiento de perso
nas con discapacidad visual.
D) Leyes de ampliación de derechos y libertades en materia civil
1. Ley N° 17.894, de 14-IX-2005. Declaración de ausencia de las personas
cuya desaparición forzada resultó confirmada por la comisión para la paz.
2. Ley N° 17.897, de 14-IX-2005. Normas de humanización y modernización
del sistema carcelario.
3. Ley N° 17.909, de 15-X-2005. Limitaciones para el otorgamiento de fre
cuencias de difusión radioeléctrica.
4. Ley N° 17.914, de 21-X-2005. Aprobación del Protocolo facultativo de la
Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes.
5. Ley N° 18.026, de 25-IX-2006. Cooperación con la corte penal internacio
nal en materia de lucha contra el genocidio, los crímenes de guerra y de
lesa humanidad.
6. Ley N° 18.076, de 19-XII-2006. Derecho al refugio y régimen de los refu
giados.
7. Ley N° 18.214, de 9-XII-2007. Integridad personal de niños, niñas y ado
lescentes. Prohibición de castigos físicos.
8. Ley N° 18.250, de 6-1-2008. Migración. Derechos de los migrantes. Dero
gación de la llamada “Ley de indeseables” (Ley N° 9.604, de 13-X-1936
9. Ley N° 18.315, de 5-VII-2008. Procedimiento policial.
10. Ley N° 18.331, de ll-VIII-2008. Protección de datos personales y acción
de “hábeas data”, como garantía fundamental dentro del art. 72 de la
Constitución.
11. Ley N° 18.381, de 17-X-2008. Derecho de acceso a la información pública
reconociendo el derecho universal de acceso a la población con un proce
dimiento de garantía específica limitando las causales de negativa a brin
dar la información.
12. Ley N° 18.214, de 9-XII-2007. Radiodifusión comunitaria.
13. Ley N° 18.420, de 21-XI-2008. Aprobación de la Convención internacional
para la protección de todas las personas contra las desapariciones forza
das.
14. Ley N° 18.507, de 26-VI-2009. Causas judiciales originadas en relaciones
de consumo comprendidas en la ley n° 17.250.
15. Ley N° 18.515, de 26-VI-2009. Libertad de comunicación de los pensa
mientos y libertad de información. Modificaciones a la Ley N° 16.099.
16. Ley N° 18.667, de 15-VII-2010. Sistema penitenciario.
17. Ley N° 18.690, de 24-IX-2010. Salidas transitorias.
18. Ley N° 18.895, de 20-IV-2012. Restitución de menores de 16 años trasla
dados o retenidos ilícitamente.
E) Leyes en materia de protección del medio ambiente y ordena
miento del territorio
1. Ley N° 17.283, de 28-XI-2000. Ley de protección integral del medio am
biente.
2. Ley N° 18.308, de 18-VI-2008. Marco regulador general del ordenamiento

territorial y desarrollo sostenible.
F) La reforma del Agua (modificaciones al art. 47 de la Constitu
ción)
Cabe señalar que ya, con la elección del año 2004 se plebiscitó, el 31 de Octu
bre una reforma constitucional, impulsada en principio por el Sindicato de la
empresa pública de agua y saneamiento (OSE) y la Comisión del Agua y la Vida,
reforma que fue apoyada por el PIT-CNT, el Frente Amplio, y el sector mayorita-
rio del Partido Nacional en ese momento, que respondía al Dr. Larrañaga.
Esta reforma tiene su origen en un lento pero continuado proceso de otorga
miento a concesionarios privados de los servicios de agua y saneamiento. La
resistencia en principio a la desestatización de los servicios, fue transformándo
se en una lucha por la consagración de los servicios de agua y saneamiento como
derecho humano fundamental. Si bien de alguna forma la ley de creación de
OSE, en 1952 reconocía la importancia social del agua, y lo mismo podía decirse
del Código de Aguas, el objetivo de constitucionalizar el derecho llevaba además
a la concepción de quitar el manejo del agua potable y del saneamiento del co
mercio lucrativo, poniéndolo a cargo del Estado como un servicio público indis
pensable y prohibiéndole incluso a este el fin de lucro. Esta reforma que puede
considerarse en forma mixta como reconocimiento de derecho de segunda y ter
cera generación recibió aprobación de la gran mayoría de la población y se inclu
yó en el art. 47 como agregado, además de las disposiciones transitorias referi
das a las concesiones vigentes que debían finalizar.
Asimismo la norma previo la participación de las organizaciones sociales y
en general de la comunidad en las decisiones sobre gestión del agua y manejo de
cuencas buscando un manejo democrático de las decisiones112.
112 El texto íntegro de la reforma constitucional de 2004 es el siguiente: Agrégase a los artículos 47,
188 y a las Disposiciones Transitorias y Especiales las enmiendas aprobadas referidas a la política
nacional de aguas y saneamiento.
Artículo 47. “El agua es un recurso natural esencial para la vida. El acceso al agua potable y el
acceso al saneamiento, constituyen derechos humanos fundamentales.
1) La política nacional de Aguas y Saneamiento estará basada en:
a) el ordenamiento del territorio, conservación y protección del Medio Ambiente y la restauración de
la naturaleza
b) la gestión sustentable, solidaria con las generaciones futuras, de los recursos hídricos y la preser
vación del ciclo hidrológico que constituyen asuntos de interés general. Los usuarios y la sociedad
civil, participarán en todas las instancias de planificación, gestión y control de recursos hídricos;
estableciéndose las cuencas hidrográficas como unidades básicas.
c) el establecimiento de prioridades para el uso del agua por regiones, cuencas o partes de ellas,
siendo la primera prioridad el abastecimiento de agua potable a poblaciones.
d) el principio por el cual la prestación del servicio de agua potable y saneamiento, deberá hacerse
anteponiendo las razones de orden social a las de orden económico.
Toda autorización, concesión o permiso que de cualquier manera vulnere las disposiciones anterio
res deberá ser dejada sin efecto.
2) Las aguas superficiales, así como las subterráneas, con excepción de las pluviales, integradas en
el ciclo hidrológico, constituyen un recurso unitario, subordinado al interés general, que forma
parte del dominio público estatal, como dominio público hidráulico.
3) El servicio público de saneamiento y el servicio público de abastecimiento de agua para el consu
mo humano serán prestados exclusiva y directamente por personas jurídicas estatales.
4) La ley, por tres quintos de votos del total de componentes de cada Cámara, podrá autorizar el
148 DAOIZ URIARTE
Posteriormente se aprobó la ley reglamentaria y la creación de la DINASA

(Dirección Nacional de Agua y Saneamiento) con el objetivo de diseñar las políti
cas de agua y saneamiento, y el cuidado de las cuencas y recursos hídricos del
país, con un organismo asesor con representación de la sociedad civil.
Aunque aún no se han acallado las críticas respecto de esta inclusión, la
historia más reciente ha demostrado que el Uruguay se sumó con ellas a la van
guardia de un proceso mundial de reconocimiento y preocupación respecto del
agua y el medio ambiente. Apenas dos años después la ONU, tomó el tema como
uno de los objetivos predominantes del milenio, y mientras en el 2006 solo 5
países en el mundo lo reconocían como derecho fundamental, hoy más de 35
países lo hacen, y esa cantidad va constantemente en aumento. Las Naciones
Unidas han expresado a través de los principios de Hashimoto113, la necesidad
de que el agua potable y el saneamiento sean de carácter público y ajenos a todo
fin de lucro, pugnando por el acceso universal y democrático de todas las perso
nas.
G) Los derechos humanos y la Ley de caducidad o de impunidad
Finalmente un aspecto polémico pero insoslayable de la situación actual, que
debe ser considerado.
Como ya lo habíamos señalado. Hasta 2005 el Poder Ejecutivo se había man
tenido en una interpretación estricta de la Ley N° 15.848, e inclusive extendida,
bloqueando de hecho toda posibilidad de intervención judicial en materia de
juzgamiento de los crímenes cometidos por el gobierno de facto. Momentánea
mente algunas situaciones escaparon a esta norma pero fueron rápidamente
limitadas (procesamiento del ex canciller Juan Carlos Blanco, investigación de
la desaparición de María Claudia García Irureta Goyena de Gelman).
El gobierno encabezado por el Presidente Tabaré Vázquez impuso un nuevo
criterio fundado en la completa y correcta interpretación del art. 4o de la ley
15.848, y bajo esta óptica, dispuso en todos los casos requeridos que los mismos
no se encontraban amparados por las disposiciones de esta ley. Como consecuen
cia de ello múltiples casos comenzaron a ser juzgados incluyendo al ex Presiden
te y posteriormente dictador Juan María Bordaberry quien fuera juzgado como
autor del golpe de Estado y condenado por Atentado a la Constitución así como
de otros delitos graves, el dictador Gregorio Alvarez, y varios de los militares,
policías y civiles que se encontraban identificados como responsables de las vio-
suministro de agua, a otro país, cuanto éste se encuentre desabastecido y por motivos de solidari
dad.
Artículo 188. Agréguese:
Las disposiciones de este artículo no serán aplicables a los servicios públicos de agua potable y
saneamiento.
Disposiciones Transitorias y Especiales.
Agrégase la siguiente: Z”) La reparación que correspondiere, por la entrada en vigencia de esta
reforma, no generará indemnización por lucro cesante, reembolsándose únicamente las inversiones
no amortizadas.
113Plan de Acción Hashimoto, elaborado por la creado una Junta Asesora sobre Agua y Saneamien
to creada por el Secretario General de las Naciones Unidas en virtud de la resolución 58/217 de la
Asamblea General, de 23 de diciembre de 2003, que declaró el período comprendido entre 2005 y
2015 Decenio Internacional para la Acción, “El agua, fuente de vida”. La Junta estaba presidida por
el ex Primer Ministro del Japón Ryutaro Hashimoto e integrada por otros eminentes expertos en
esos ámbitos.
CURSO DE DERECHOS HUMANOS Y SUS GARANTIAS 1 49
laciones a los derechos humanos. Los procesamientos y condenas fueron en to

dos los casos ratificados por los Tribunales e inclusive por la Suprema Corte.
Al mismo tiempo las investigaciones realizadas lograron entre finales de 2006
y comienzos de 2007, la aparición en instalaciones militares de los cuerpos de
algunos de las personas desaparecidas (Ubagesner Chaves Sosa, Fernando Mi
randa) que habían sido ejecutados, lo que confirmaba la convicción de la respon
sabilidad de las fuerzas arm adas en esos crímenes.
Por esa época se produjeron dos hechos de gran trascendencia jurídica y po
lítica:
a) La proyectada declaración de nulidad e inexistencia de la Ley N° 15.848
por vía de reform a constitucional. La contundencia de las comprobacio
nes derivadas de la aparición de los restos de desaparecidos, y de las
decisiones políticas y judiciales, llevó a la creación de la Coordinadora
Nacional por la Nulidad de la Ley de Caducidad, que recolectó las firmas
de m ás del 10% de los ciudadanos a fin de someter a plebiscito un proyec
to de reform a constitucional para anular y declarar inexistentes los arts.
I o, 2o, 3o y 4o de la ley de caducidad114. En el plebiscito realizado conjun
tam ente con las elecciones nacionales de 2009 el proyecto de reforma ob
tuvo 1.090.859 votos, equivalentes al 47,36% del total de votantes. Como
la Constitución exige que se supere el 50% de dicho total, el proyecto no
resultó aprobado. La Corte Electoral no habilitó la opción de votar por no,
de modo que nunca se podrá saber cuántos votantes estaban en contra
del proyecto, y menos aún cuántos estaban a favor de la Ley N° 15.848.
b) La Suprem a Corte de Justicia declara inconstitucionales los arts. I o, 3o t
4° de la Ley N° 15.848. Casi al mismo tiempo, la fiscal M irtha Guianze
replanteó, con éxito, la inconstitucionalidad de varios artículos de la ley,
lo cual generó un cambio sustancial en la jurisprudencia de órgano máxi
mo, que en la década de 1980 había dictado varias sentencias en las cua
les, por tres votos contra dos, había declarado que la Ley N° 15.848 no era
inconstitucional. Esas sentencias no tenían alcance general, pues en
m ateria de inconstitucionalidad “El fallo de la Suprem a Corte de Justicia
se referirá exclusivam ente al caso concreto y sólo tendrá efecto en los
procedimientos en que se haya pronunciado” (Constitución, art. 258). Por
lo tanto, al plantearse en otro caso (el presum ario en que se investigaban
las circunstancias en que se produjo la m uerte de Nibia Sabalsagaray el
29 de junio de 1974 en una dependencia m ilitar durante la pasada dicta-
114 El texto de dicho proyecto era el siguiente:
El texto de dicho proyecto es el siguiente: “Disposiciones Transitorias y Especiales
Agregúese la siguiente: Z’”) Anuíanse y decláranse inexistentes los artículos Io, 2o, 3o y 4o de la Ley
N° 15.848, de 22 de diciembre de 1986.
Se tendrán por no pronunciadas las resoluciones del Poder Ejecutivo que hayan incluido
casos en la caducidad establecida por el artículo Io de la referida Ley.
El Poder Judicial continuará de oficio la tramitación de las causas que hayan sido alcan
zadas por las disposiciones anuladas como si éstas nunca hubieran existido, no pudiendo
invocarse la cosa juzgada en dichas causas hasta el dictado de nueva sentencia.
Respecto de aquellos delitos que fueren prescriptibles y que hayan sido o pudieran haber
sido comprendidos en la caducidad dispuesta por el artículo Io de la Ley N° 15.848. de 22 de
diciembre de 1986, no podrá computarse a efectos de la prescripción el período transcurrido
entre el 22 de diciembre de 1986 y la fecha de entrada en vigencia de la presente reforma
constitucional.
150 DAOIZ URIARTE
dura y se procuraba identificar a los eventuales responsables), la Supre

ma Corte de Justicia analizó nuevamente el tema y dictó por unanimi
dad115 la sentencia No.365/2009, de 19-X-2009.
La sentencia en el caso Sabalsagaray fundó la inconstitucionalidad de los
arts. Io, 3o y 4o de la Ley N° 15.848 en los argumentos siguientes:
a) No puede considerarse que esos artículos hayan sido derogados por la
Ley N° 18.026, que sancionó normas relativas a los crímenes y delitos
internacionales, como el de desaparición forzada.
b) Dichos artículos son violatorios de los arts. 4° y 82 de la Carta.
“Ningún acuerdo político ni la lógica de los hechos subsiguientes cuenta
con previsión constitucional que autorice a desconocer lo que establecen
los arts. 4oy 82 de la Constitución como principio fundamental de nues
tra organización democrática.
Ningún acuerdo político ni su consecuencia lógica puede investir la re
presentación original o delegada de la soberanía y, por lo tanto, resulta
absolutamente inidòneo para emitir norma jurídica válida, vigente o acep
table”.
c) La ley de caducidad no consagró una amnistía, porque, “de haberse que
rido otorgar una amnistía, se lo hubiera dicho expresamente, utilizando
la terminología del art. 85 núm. 14 de la Carta”. No sólo no se hizo eso,
sino que “la reinterpretación de la Ley N° 15.848 como amnistía encon
traría serias dificultades, porque si fuera amnistía, la ley sería inconsti
tucional por vicios de forma: no podía presentarse otro proyecto con ese
contenido en el mismo período de la legislatura y los votos que reunió no
alcanzaron la mayoría requerida por la Constitución.
d) En cuanto a los efectos del referéndum de 1989, “la ratificación popular
que tuvo lugar en el recurso de referéndum promovido contra la ley en
1989 no proyecta consecuencia relevante alguna con relación al análisis
de constitucionalidad que se debe realizar”, pues “el rechazo de la dero
gación por parte de la ciudadanía no extiende su eficacia al punto de
otorgar una cobertura de constitucionalidad a una norma legal viciada
“ab origine” por transgredir normas o principios consagrados o reconoci
dos por la Carta”.
e) “Las normas impugnadas conculcan la separación de poderes”, pues atri
buyen “al Poder Ejecutivo funciones que son propias del Poder Judicial,
el cual, conforme al art. 233 de la Constitución, será ejercido por la Su
prema Corte de Justicia y por los Tribunales y Juzgados en la forma que
estableciere la ley”.
f) “Las normas impugnadas transgreden el derecho de las víctimas y de sus
familiares de acceder al sistema judicial para que se identifique y casti
gue a los presuntos culpables de los hechos acaecidos durante la dictadu
ra militar”.
g) “Las normas impugnadas conculcan lo dispuesto en tratados internacio
nales, el agravio resulta de recibo”, pues “las convenciones internaciona
115 Hubo una discordia parcial sobre un tema formal relacionado con la legitimación pasiva, pero
sobre el tema sustancial hubo unanimidad.
les de derechos humanos se integran a la Carta por la vía del art. 72, por
tratarse de derechos inherentes a la dignidad humana que la comunidad
internacional reconoce en tales pactos. En este sentido, Real enseña que,
en nuestro Derecho, es clarísima la recepción constitucional del jusna-
turalismo personalista, recepción que emana de conjugar los arts. 72 y 82
de la Carta. Este acogimiento expreso de la esencia humanista del
jusnaturalismo liberal convierte a sus elevadas finalidades en principios
generales del Derecho positivo, de trascendencia práctica, de los que no
puede prescindir la sistematización técnico-jurídica (Real, Alberto Ra
món, “El ‘Estado de Derecho’ (Rechtsstaat)”, en Estudios jurídicos en me
moria de Eduardo J. Couture, Montevideo, 1957, p. 604)”.
La trascendencia de dicha sentencia no se limitó a la propia ley impugnada
en ese caso, sino que sentó las bases de una nueva concepción de la armonización
de las normas internacionales y el derecho interno. Básicamente podemos seña
lar las siguientes a conclusiones:
Primero: en el tema concreto de la inconstitucionalidad de la ley de caduci
dad que en forma terminante echa por tierra todos los argumentos de anteriores
sentencias, y ratifica y amplía las razones de las fundamentadas discordias ya
planteadas en las sentencias anteriores. Por otra parte, la reiteración sin dudas
de esta sentencia adoptada por unanimidad en el caso concreto llevaría, como es
práctica habitual de la Corte en estos casos, a resolver los subsiguientes por
aplicación del art. 519 del C.G.P. mediante Resolución Anticipada
Segundo. Le otorga legitimidad a la decisión del Poder Ejecutivo, de no con
siderar incluidos ninguno de los casos señalados dentro de la ley, en tanto la
sentencia reconoce la inconstitucionalidad que alegara al evacuar el traslado
conferido.
No puede exigírsele al Presidente, más allá de su deber de hacer cumplir las
leyes, el mantener una práctica constante inconstitucionalidad, y plantearle un
continuo ejercicio de la acción de inconstitucionalidad en cada caso real o even
tual que pueda tener que resolver.
Recuerda Risso que el Poder Ejecutivo “por la vía de la interpretación podrá
intentar adaptar la ley a la Carta, o si no se le impone el deber de actuar sino que
sólo se le confiere una facultad, podrá abstenerse de aplicar la ley en cuestión...”.
Y en la síntesis final expresa “: 3) Por supuesto que todo el desarrollo anterior es
válido respecto a los actos administrativos inconstitucionales, en el sentido que
no se deberá esperar pronunciamiento jurisdiccional alguno para no aplicar los
mismos y aplicar directamente la Constitución”.116
Concordante con lo ya expuesto, el Poder Ejecutivo podrá interpretar la ley y
adaptarla a la carta absteniéndose de incluir los casos en las previsiones de la
ley, avalado por la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia. Por otra
parte recordamos que la decisión de incluir o no es en definitiva un acto adminis
trativo y como bien señala Risso, no necesita pronunciamiento alguno para con
siderar su inconstitucionalidad.
Tercero. Reconoce la aplicación del Derecho Internacional y las normas de
jusCogens, en materia de derechos humanos como una incorporación directa en
116 RISSO FERRAND. Derecho Constitucional ob. cit.págs. 232, 233.
152 DAOIZ URIARTE
el bloque constitucional de derechos, e integrante de la dogmática de nuestra

Constitución de acuerdo a los arts. 72, y 332. Esto lleva naturalmente a recono
cer la existencia de múltiples normas de aplicación inmediata, pero en particu
lar, una de enorme trascendencia en esta especie, la im prescriptibilidad de
los delitos de lesa hum anidad y el predom ino de estas norm as sobre la
normativa nacional que la contradiga.
La polémica política aún no se ha agotado, pero desde el punto de vista del
derecho la sentencia adoptada representa una evolución jurisprudencial que di
fícilmente sea revertida en instancias posteriores, no solo por la solidez de su
fundamentación, sino por estar en concordancia con las doctrinas y jurispruden
cias más recientes del continente.
Por otra parte, poco después de la sentencia de nuestra Suprema Corte de
Justicia la Corte Interamericana dictó sentencia en el caso Gelman, en la cual
determinó (párr. 232) lo siguiente: “Dada su manifiesta incompatibilidad con la
Convención Americana, las disposiciones de la Ley de Caducidad que impiden la
investigación y sanción de graves violaciones de derechos humanos carecen de
efectos jurídicos y, en consecuencia, no pueden seguir representando un obstáculo
para la investigación de los hechos del presente caso y la identificación y el casti
go de los responsables, ni pueden tener igual o similar impacto respecto de otros
casos de graves violaciones de derechos humanos consagrados en la Convención
Americana que puedan haber ocurrido en el Uruguay”.
5.9. CONCLUSIONES
De acuerdo al desarrollo que hemos realizado de la evolución histórica nacio
nal, puede verse que el Uruguay ha pasado por etapas de grandes desarrollos en
materia de derechos humanos, y etapas de enlentecimiento en el proceso de re
conocimiento y protección de derechos. Si bien podemos señalar un avance cons
tante, dicho avance conoció épocas en las que el país se encontró entre los países
más avanzados, y otros donde simplemente acompañó los cambios ya impuestos
en el mundo, pero siempre en un proceso constante de progresión, exceptuando
claro está, el período dictatorial. Con altibajos los últimos veinticinco años, han
logrado volver a colocar a nuestro país en un sitial de avanzada nuevamente, y
este proceso parece haber logrado una continuidad y permanencia en este cami
no, lo cual puede volver a ser motivo de orgullo para todos los uruguayos.117
117Nota del Autor. Luego de finalizado el presente trabajo, la Suprema Corte de Justicia
con una nueva integración dictó la Sentencia No. 20 del 22 de Febrero de 2013 que con
tradice la posición señalada pese a la discordia del Dr. Pérez Manrique, afiliado a la
posición anterior. Esta sentencia que inauguró una nueva posición contradictoria a la
que se sostuvo en esta materia durante casi tres años y que a nuestro juicio representa
un claro retroceso en la evolución jurisprudencial, será someramente analizada en la
Adenda que nos vimos forzados a agregar al presente libro.
6. FU EN TES DEL DERECHO
DE LOS D ER EC H O S HUMANOS
6.1. CONCEPTOS GENERALES

En primer lugar y para que no existan dudas, en este capítulo nos referire
mos exclusivamente a los elementos de los cuales se extrae la validez jurídica de
los derechos humanos tanto a nivel nacional como internacional. Creemos im
portante la aclaración en tanto pueden existir confusiones con respecto a los
documentos, materiales, posiciones doctrinarias, o hechos que incidieron directa
o indirectamente en la creación de las normas. No nos referiremos a los funda
mentos, ya lo hemos hecho, sino que se trata de analizar cuáles son aquellas
normas que le otorgan validez al derecho de los derechos humanos y que permi
ten al operador del derecho utilizarlas en la protección de los mismos.
La doctrina distingue habitualmente diversas clases de fuentes en la forma
ción del derecho, hablándose de fuentes formales y fuentes materiales, o de fuentes
históricas y normativas, etc.
Como señala B idart Campos, atendiendo a la lógica de una visión
tridimensional del derecho, la positividad no deviene exclusivamente de la nor
ma escrita sino que requiere de una validez sociológica y ética que la respalde y
la afirme, de tal manera que la norma tenga una eficacia real tanto en el mundo
jurídico como en la sociedad en su conjunto.
En tal sentido es dable señalar el particularismo de los derechos humanos en
cuanto a sus fuentes, en tanto el conjunto de las mismas excede en lo habitual
del las fuentes generalmente aceptadas por los ordenamientos jurídicos en gene
ral.
A mero título de ejemplo si recorremos los arts. 9 a 15 de nuestro Código
Civil tendremos por cierto que la costumbre solo es derecho cuando la ley se
remite a ella, que solo el legislador puede interpretar las normas en forma gene
ralmente obligatoria, etc.
No obstante, en materia de derechos humanos, encontraremos algunas par
ticularidades que nuestro ordenamiento jurídico admite como fuente de dere
chos subjetivos y obligaciones del Estado, que surgen de normas no escritas, de
fuentes convencionales o de la costumbre, así como la obligatoriedad con carác
ter general de la interpretación realizada por la jurisprudencia internacional.
Esto no hace decaer en nada la validez de las disposiciones de los ordena
mientos nacionales, pero afirma, la particularidad de la materia, en tanto como
ya hemos visto, resulta imposible asegurar la vigencia efectiva de los derechos
individuales recurriendo exclusivamente al ordenamiento interno.
Es por esto que los ordenamientos jurídicos positivos recurren necesaria
mente a las válvulas de escape imprescindibles para flexibilizar las normas y
permitir la protección de los derechos fundamentales recurriendo a la base ma
terial frente a la mera formalidad, estructurando normas abiertas que permitan
- 153 -
154 DAOIZ URIARTE
el reconocimiento y protección de derechos que logran su validez aún fuera de

las instancias formales que la legislación prevé.
Esto no solo ocurre en el orden internacional sino también en el orden nacio
nal, sin lo cual, la vigencia y validez general de los derechos sería harto difícil. Es
que la realidad social y política termina incidiendo y definiendo los cambios ne
cesarios para adaptar la norma jurídico a la misma y asegurarle de esta forma
su vigencia sociológica.
Por las mismas razones, la división entre las fuentes, basada en su carácter
nacional o internacional, solo puede tener un carácter pedagógico, sin que se le
pueda adjudicar hoy un valor jurídico definitivo. Aún cuando este desarrollo no
es idéntico en todos los países, y muchas de las fronteras nacionales y mentales,
permanecen aún cerradas a los avances de la universalización de la protección
de los derechos humanos, resulta innegable hacia adonde apunta el curso de la
historia que busca la unicidad de las fuentes y los sistemas de prevención. Es por
ello que las divisiones o capítulos en que se ha dividido este tema, pueden, al
observador atento, resultar reiterativo o recurrente en su tratamiento. Pedimos
por tanto las disculpas del caso, pero no hemos encontrado mejor forma de plan
tear el tema sin tener que reiterar algunos de los conceptos para reafirmar nues
tra convicción e insistencia en la necesidad de unificar los sistemas y las formas
de protección de los derechos y la dignidad de la persona humana.
6.2. LAS FUENTES DE DERECHO INTERNO

6.2.1. L a C onstitución
El clásico ordenamiento piramidal el principio de la jerarquía de la norma,
tiene como en todo ordenamiento jurídico un papel fundamental. En el orden
interno no puede discutirse que la Constitución ocupa la cúspide de la pirámide
y de ella se desprende la validez del resto del ordenamiento jurídico.
Pero nuestra Constitución sabiamente ha establecido básicamente tres nor
mas abiertas que tienen un carácter de fuente formal y material de nuestro sis
tema de protección de derechos humanos. Podemos decir que constituyen el es
queleto central del sistema de protección dogmático previsto en nuestro ordena
miento jurídico positivo.
Estos tres artículos, el 7, el 72 y el 332, constituyen la base sobre la cual se
asienta toda construcción y desarrollo del derecho de los derechos humanos en
nuestro país.
Es por ello que merecen un análisis especial al que nos remitiremos a conti
nuación:
Artículo 7
“Los habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos en el goce
de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad. Nadie puede
ser privado de estos derechos sino conforme a las leyes que se establecieren
por razones de interés generar.
En primer lugar corresponde analizar la expresión constitucional de claro
corte jusnaturalista, donde el derecho a la protección surge como parte del reco
nocimiento de la previa existencia de estos derechos. Los derechos de los habi
tantes existen, luego, los habitantes tienen derecho a estar protegidos en el goce
de los mismos.
Pero cabría preguntarnos, que pasaría con tales derechos de no estar expre
samente reconocidos en la Constitución. En definitiva, el reconocimiento de la
existencia de derechos, que generan el derecho a su protección en el goce de los
mismos, ¿significa la existencia de un orden supra constitucional donde se ubi
can estos derechos?
Este tema no es nada menor en tanto, debemos determinar si además, estos
seis derechos enumerados son los únicos que deben ser protegidos y por tanto los
únicos reconocidos por el orden constitucional.
Sin duda, en la concepción filosófica que inspiró la creación de la norma como
vimos, era típica del jusnaturalismo, por lo que parece obvio que la preexistencia
de los derechos, que conforman la base de existencia de la sociedad misma, im
plicaría el reconocimiento obvio de que esta enumeración de derechos no puede
ser taxativa.
Pero, esta mera constatación histórica no constituye la única fundamentación
posible dado que la experiencia histórica y la interpretación posterior podrían
desvirtuar esta concepción. Véase simplemente que el trabajo fue incorporado
posteriormente a este artículo. ¿De dónde surge entonces su condición de dere
cho preexistente, del reconocimiento constitucional?
Esto podía ser un problema para un magistrado del siglo XIX como bien plan
tea Cassinelli Muñoz analizando este problema, pero señala “Cuando él hiciera
ese trabajo de justificación, no estaría en forma neutra frente a los textos, bus
cando si la solución es esa o es otra, sino que estaría buscando una justificación
de una solución en la cual creería de antemano... A esa convicción colectiva, a
esa opinión de los que no son juristas que, frente a una consulta jurídica acerca
de si hay derecho a hacer una cosa, tiene ya una respuesta que no deriva del
estudio de las leyes,... es una convicción cuyo contenido es sustancial y se dife
rencia por eso de la convicción colectiva formal de que debe cumplirse la ley...
Partiendo de ese hecho social de que hay una convicción colectiva de que hay
derechos inherentes a la persona humana, que los tiene por ser persona, y que
esos derechos no dependen de actos de puesta en vigencia...”.118
Esto nos lleva directamente a la convicción de que la enumeración no puede
ser taxativa, puesto que, existen derechos que, figuren o no a texto expreso, igual
mente estarán comprendidos en el haz de derechos cuyo goce debe ser protegido.
Pero este razonamiento pro derecho, puede no ser acompañado en determi
nadas circunstancias, lo que impone establecer una regla clara de interpreta
ción, ante la imposibilidad de abarcar la casuística de la dogmática, y atender
claramente esa convicción a la que refería Cassinelli requiere de una norma que
imponga al magistrado la búsqueda de esa convicción colectiva. Y esto nos lleva
directamente al art. 72
Artículo 72
“La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitu
ción, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o
se derivan de la forma republicana de gobierno”.
118CASSINELLI MUÑOZ, Derecho Positivo Nacional en materia de DDHH, en Cursillo sobre... ob.
cit. pág. 112 y 113.
156 DAOIZ URIARTE
Como señaláramos en la parte histórica el art. 72, tuvo su origen específico

en el art. 173 incorporado por la Constitución de 1918, pero con el previo antece
dente del proyecto artiguista de Constitución, así como en la IX Enmienda de la
Constitución de los Estados Unidos. Asimismo puede encontrarse una disposi
ción similar en la Constituyente argentina de 1860.
Pero estos antecedentes no eran exactamente iguales, la enmienda IX se
refiere a derechos “conservados por el pueblo”, mientras que la Constitución
Argentina hace referencia a aquellos que nacen del “principio de la soberanía del
pueblo”.
Nuestro art. 72 utiliza una forma de corte más claramente jusnaturalista al
referirse a los inherentes a la personalidad humana.
En la mayoría de las constituciones de las décadas cuarenta y cincuenta,
hasta la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, se incorporaron
fórmulas que reafirman este concepto de derechos inherentes a la persona hu
mana.
Pero es interesante señalar que esta configuración representa una necesidad
imprescindible tanto como una concesión a la sociología y a la ética del positivis
mo. No en vano, en la interesante polémica que el Dr. Biasco sostuviera, con el
Dr. Cassinelli, el primero con clara filiación positivista sostenía que dicho artí
culo fundamenta la existencia de los derechos no reconocidos a texto expreso, y
su existencia resultaría indispensable para el reconocimiento de los derechos no
formulados, mientras que Cassinelli sostenía la vigencia más allá de la deroga
ción hipotética del art. 72 de la no taxatividad y la extensión de la protección a
todos los derechos que surjan de la convicción colectiva a la que refería.
Aún compartiendo los argumentos de Cassinelli, no puede dejar de recono
cerse que la existencia del art. 72 resulta un aporte fundamental para la seguri
dad jurídica y la coherencia de la aplicación jurisprudencial de la protección a los
derechos.
Compartiendo la concepción trialista del derecho, nos resulta indispensable
que las normas acompañen la realidad social. Las fórmulas jurídicas no surgen
por casualidad, ni resulta irrelevante que las mismas reconozcan la realidad
sociológica y ética. Resulta el complemento necesario para evitar que la injusti
cia apoyada en la fuerza temporal, desconozca los derechos so pretexto de la
ausencia normativa, comprometiendo la paz social y generando rebeliones.
Como señala Real “Nuestros juristas, gracias al art. 72 no tienen la necesi
dad de vencer el escrúpulo positivista que casi avergüenza a muchos estudiosos
cuando tienen que recurrir a valores meta jurídicos, jusnaturalistas, para fun
dar en ellos la decisión a determinar para el caso no resuelto por las fuentes
formales del derecho. Nuestra Constitución incorpora, genéricamente, al orde
namiento jurídico positivo, la esencia ideológica del jusnaturalismo clásico, es
decir, la idea de derechos, deberes y garantías que se derivan de la personalidad
humana, y de la forma republicana de gobierno y por ende, positiviza las solucio
nes generalmente admitidas de la doctrina jusnaturalista”.119
Tales convicciones se demuestran en nuestro concepto por la propia historia.
La efectiva vigencia de los derechos no resultó exclusivamente asegurada con la
119REAL, Alberto Ramón. Los principios generales de derecho en la Constitución Uruguaya, pág.
44 FCU, Montevideo, 2005.
inclusión del art. 72. Como vimos en la evolución nacional de los derechos, sobre
mediados del Siglo XX, la necesidad de viabilizar los nuevos derechos recién
incorporados de carácter económico y social, así como la resistencia de alguna
jurisprudencia a utilizar en forma amplia el art. 72, llevaron a la necesidad de
establecer una norma con un contenido más específico que estableciera el cami
no a seguir por el operador jurídico que debiera aplicar la protección prevista en
los arts. 7 y 72.
Artículo 332.
“Los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los
individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las
autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de la reglamenta
ción respectiva, sino que ésta será suplida, recurriendo a los fundamentos
de leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas
generalmente admitidas
Este artículo complementa en forma global el esquema de protección al que
nos referimos antes, otorgando a las normas de protección una ejecutividad pro
pia mandatando al juez o al poder administrador a su aplicación aún ante la falta
de elementos normativos que le indiquen el camino a seguir. De esta forma no
podrá alegarse la imposibilidad de proteger el goce de un derecho, sobre la base
de la falta de determinación de su alcance o forma de ejecución en la práctica.
Pongamos un ejemplo clásico, la Constitución de 1934 estableció el derecho
de huelga, agregando que sobre esa base (la existencia del derecho) la ley regla
mentaría su ejercicio y efectividad Mientras tales normas no existieran (hoy existe
reglamentación nacional e internacional), en algunas interpretaciones podía dis
cutirse si el derecho podía ejercerse. Justam ente la aparición del art. 332, quita
ba toda duda al respecto en tanto, derecho reconocido, debía protegerse en su
goce recurriendo a la vía señalada y en el orden planteado en dicho artículo, pero
en modo alguno, podía el juez o el administrador, negar el derecho.
En definitiva el art. 332 establece la plena operatividad de las normas que
reconocen derechos o facultades e imponen deberes a la administración sin
condicionamiento a la existencia de una reglamentación previa.
Esto define la p resu n ció n de o p erativ id ad de las normas de reconoci
miento y protección en m ateria de derechos humanos o auto ejecu tab ilidad de
las normas, tema que veremos más detenidamente al analizar las fuentes del
derecho internacional de los derechos humanos.
Siguiendo a Real,120 tenemos que concluir que la Constitución debe regir pese
a las omisiones del legislador, o inclusive, a las inconstitucionalidades, juzgadas
por la Suprema Corte o ilegalidades que puedan ser anuladas por el Tribunal de
lo Contencioso Administrativo.
El poder de reglam entar aún en virtud de mandato legal, no condiciona, por
arte del art. 332, la existencia ni la vigencia de los derechos.
Y si no hay una ley o reglamento que perm ita la efectividad del derecho, el
constituyente dio una clara solución, recurrir las leyes análogas y a los p rin ci
pios g en erales del derecho.
120REAL, Alberto Ramón. Iniciativa Popular y Referéndum en Materia Legislativa (art. 79 inc.2).
En Estudios de Derecho Constitucional. FCU. 1974. Montevideo, pág. 269 y ss.
158 DAOIZ URIARTE
Para Cajarville, “se trata de los principios cuyo contenido refiere a derechos
de los individuos o a facultades o deberes de las autoridades públicas reconoci
dos o impuestos por los preceptos de la Constitución... Estos principios ajenos a
los del art. 72 y comprendidos en el art. 332 no se aplican directa sino
supletoriamente, por falta de reglamentación”.121
Es decir, no deben confundirse los derechos subjetivos inherentes a la perso
na humana, que no están a texto expreso pero que se encuentran reconocidos,
tales como la irretroactividad de la ley penal o tributaria, el debido proce
so, la igualdad ante las cargas públicas, los que están comprendidos en el art. 72,
con aquellos principios generales que sin constituir un derecho inherente,
constituyen normas generales de interpretación o procedimiento que nos permi
ten dar efectividad a estos derechos, de acuerdo al art. 332.
Para Barbé, los principios generales del derecho son una fuente propia de
derecho, y cuestiona la definición mayoritaria que opta por el carácter supleto
rio, ante la ausencia de norma. Al respecto señala “pese a muchas afirmaciones
de la doctrina y a lo que pudiera interpretarse en una simple lectura del art. 16
del Código Civil y del art. 332 de la Constitución, los principios generales del
derecho son fuente directa y principal de nuestro derecho, que sería
ontológicamente absurdo y lógicamente contradictorio que siendo principios ge
nerales sólo se apliquen si no hay texto, sino que los textos deben estar de acuer
do a los principios y los principios de acuerdo a la naturaleza de las cosas”.122
¿Cuáles son por tanto estos principios generales a los que refiere el
art. 332?
En primer lugar podemos señalar que se trata de reglas de derecho, reglas
de derecho que adquieren su vigencia e imperatividad de distintas formas, ya
sea por su consagración positiva, por la costumbre generalmente admitida, y por
constituirse en normas de jusCogens. Normas tales como la buena fe, de la debi
da defensa en materia administrativa, del plazo razonable para la defensa, el
principio de irretroactividad de las leyes, etc. Pero, debe plantearse la cuestión
de cómo y qué jerarquía tienen estos principios para poder determinar cuáles
son las reglas de su aplicación. Cajarville propone analizarlo a luz de tres ámbi
tos, un ámbito de reserva de la ley, otro de materia compartida entre ley y regla
mento, y finalmente la reserva del reglamento. De esta forma extrae la conclu
sión de que los principios que pueden inducirse de la ley, predominará sobre todo
reglamento pero podrán ser descartados por la aplicación de una ley. Suponga
mos que una ley impone un deber a una autoridad de protección de un derecho
reconocido en la Constitución, sea o no por el art. 72, pero no establece desde
cuando se aplica. Ahí se aplicarán los principios generales de vigencia de la nor
ma, y eventualmente la irretroactividad de las normas. Pero ello no obsta a que
la norma legal establezca una forma distinta de vigencia, contraria al principio
general, inclusive, según el caso, con aplicación retroactiva. De esta forma estos
principios son de interpretación, y no tienen carácter constitucional, porque, ob-
121CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo. Reflexiones sobre los principios generales del derecho en
la Constitución Uruguaya”, en Estudios... ob. cit. pág. 138.
122BARBE PEREZ, Héctor. Los principios generales de derecho como fuente de derecho administra
tivo en el derecho positivo uruguayo. En los principios generales... ob. cit. pág. 30.
viamente si tienen tal carácter por ser inherentes a la persona humana, surgen
del art. 72 y no del 332, y en tal caso, su aplicación no puede ser contrariada por
ninguna ley. En la misma sintonía, los principios que se inducen de reglamen
tos, (por ejemplo del Decreto 500/991) no pueden aplicarse en contra de una ley,
y eventualmente pueden ser descartados por un decreto.
Pero todo principio general en definitiva tiene una base constitucional clara,
el derecho a la igualdad, y a la justicia. Esto significa que su objetivo claramente
es lograr la aplicación efectiva de los derechos reconocidos y no reglamentados,
mediante normas de derecho, escritas o no, sobre la base de la equidad y la jus
ticia de tal forma que su aplicación no lesione otros derechos subjetivos igual
mente protegidos.
¿Todas las norm as que prevén o reconocen derechos a los indivi
duos, im plican una acción de protección inm ediata y completa por par
te del Estado?
Durante las primeras formulaciones de derechos, que identificamos como de
primera generación, en donde básicamente la realización de la protección como
vimos se consumaba en el no hacer del Estado o no intervenir, este problema
casi no se planteaba. Si se reconoce el derecho a la igualdad, ello no puede depen
der de reglamentación alguna, y obviamente como vimos, en la mayor parte de
los casos corresponde a una obligación de no hacer del Estado.
Con la aparición de los derechos económicos y sociales, al atribuírsele al Es-
k tado un papel activo en la realización de los derechos, comienzan a aparecer
normas que definidas como derechos, aparecen más como un programa de acción
del Estado que como una obligación absoluta del Estado. Estas normas conoci-
' das como disposiciones program áticas, han suscitado polémicas en tanto
^ surgen como reconocimiento de derechos pero la realidad económica y social di-
^ ficulta su aplicación inmediata, y la formulación real de su alcance.
Por ejemplo el Artículo 45 establece “Todo habitante de la República tiene
p derecho a gozar de vivienda decorosa. La ley propenderá a asegurar la vivienda
f higiénica y económica, facilitando su adquisición...”. Como señala Peces-Barba,
^ existe la “Necesidad de pasar en este campo de los programas, de los deseos y de
¿ las buenas intenciones a una regulación jurídica detallada de los derechos eco-
l nómicos, sociales y culturales y de, en la medida de lo posible formularlos para
{! que de ellos puedan derivarse auténticos derechos subjetivos con la exigencia de
un comportamiento concreto para los obligados en la relación jurídica...”.123
Lo cierto es que no vemos contradicción en la existencia de estas normas. Tal
|f vez el único problema real es la dificultad que la extensión de la protección re-
quiere por parte del Estado excede el alcance de sus posibilidades reales y por
^ tanto ello supone un marco de incumplimiento potencial.
■¿ Pero esto no debe confundirse con el reconocimiento o no del derecho. Esto
f jí sería de tal gravedad que permitiría al Estado exonerarse de su obligación ubi-
)f cando a la norma prácticamente en un limbo jurídico, en una propuesta ideal,
/¡ vacía de contenido. Recordamos que en determinado momento un Presidente, no
hace demasiado tiempo, propuso la eliminación de estas normas porque a su
/
123PECES-BARBA, Gregorio. Libertad, poder socialismo. P.189 Madrid. 1978.
/
160 DAOIZ URIARTE
juicio carecían de sentido dado que no podían ejecutarse. Gravísimo error, que
conllevaba una concepción restrictiva de los derechos. No debe confundirse la
imposibilidad real con la falta de voluntad estatal de dar cumplimiento a los
mismos. Imaginemos por ventura que frente a la imposibilidad del Estado de
castigar determinadas conductas delictivas o de proteger a los individuos frente
a la violación de derechos, se optara por retirar el reconocimiento de tales dere
chos.
Para Jiménez de Aréchaga124, las disposiciones programáticas “constituyen
un mandato de hacer dirigido al legislador o la fijación de ciertos criterios o fines
que deben inspirar su actividad. Pero suponen reglas incompletas, no suscepti
bles de ser inmediatamente aplicadas”.
Por supuesto el alcance de la protección puede perfectamente ser objeto del
análisis claramente previsto en el art. 332, siguiendo las reglas establecidas, es
decir las leyes análogas y los principios generales del derecho así como las doc
trinas más recibidas. Que todos los habitantes tengan derecho a la salud, o a la
vivienda decorosa, no significa que el Estado pueda y deba darle a todos y cada
uno casa o atención médica gratuita cuando pueda afrontar el costo o bien, por
las contraprestaciones en los sistemas universales. Pero debe facilitarlo de tal
forma que se pueda acceder a ella otorgándola gratuitamente cuando la obten
ción por los propios medios resulta imposible. Y por otra parte, el Estado debe
actuar en consecuencia con la norma, y no en su contra. Ello implica establecer
beneficios a la vivienda económica o primera vivienda, desgravación de insumos
médicos, y servicios médicos, etc.
Concluimos entonces que las llamadas normas program áticas no tie
nen naturaleza distinta a las demás normas que reconocen derechos y
por tanto, poseen la misma operatividad desde el punto de vista jurídico
que todo norma de reconocimiento y protección de derechos, sin perjui
cio de que su efectividad estará en los hechos condicionada a las posibi
lidades reales de la sociedad .
Así pues, la Constitución establece una parte dogmática básica, que ocupa la
Sección II, bajo el título de Derechos Deberes y Garantías, en los arts. 7 a 72. No
obstante no debe pensarse que en ellos se agota el sistema de protección. Tanto
en los primeros artículos como en el resto del cuerpo normativo, podemos descu
brir normas de reconocimiento de derechos o de garantías esenciales en materia
de derechos humanos. Así como mencionamos el art. 332, podemos señalar múl
tiples artículos que prevén derechos, a mero título de ejemplo los arts. 5, 85,168,
231 y 232 etc. Esto no debe extrañarnos puesto que la propia Constitución es en
definitiva una garantía genérica de los derechos humanos.
6.2.2. LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS

La validez de la norma internacional en el derecho interno. Relaciones entre
Derecho interno y Derecho internacional.
En el escalón subsiguiente de la pirámide la doctrina tradicional ubica a la
Ley, los tratados internacionales y los Decretos de las Juntas Departamentales.
124 JIMENEZ DE ARECHAGA, Justino. La Constitución Nacional. Ob.cit. pág. 384.
De esta forma los tratados internacionales adquirían la misma jerarquía que

la ley, aún cuando históricamente esto suscitó la conocida discusión entre la
doctrina monista y dualista en su aplicación en la esfera del Derecho interno.
Lo cierto es que esta discusión se promovió en principio tomando al Derecho
Internacional y a los tratados internacionales como un todo sin distinción de
categoría o calidad de las normas por ellos creadas. Sobre la base de la soberanía
absoluta de los Estados, las posiciones ubicaron al tratado en general, por debajo
de la Constitución y a lo sumo, en un lugar intermedio entre la ley y la Constitu
ción. Por otra parte, el concepto de soberanía, sólo aceptaba la inclusión de nor
mas de rango constitucional, mediante un acto propio del soberano, ya sea por
algún mecanismo de reforma previsto o referéndum.
Sin embargo la evolución posterior ha significado un cambio sustancial, fun
damentalmente en materia de derechos humanos en tanto, el reconocimiento del
carácter Universal de los derechos, así como la necesidad de su protección, lleva
ron al reconocimiento paulatino de la existencia de un nivel de autolimitación
del concepto de soberanía respecto de la vigencia de los derechos de la persona.
Bajo la influencia de su reconocido fundador, el jurista alemán Triepel, el
dualismo se desarrolló bajo el postulado de que se trataba de dos órdenes absolu
tamente diferentes que en definitiva funcionaban armónicamente sin injerencias.
Su resultado natural era la necesidad de un proceso de transformación interna
por el cual, el tratado debía ser incorporado a la legislación interna en un proce
so diferente a la ratificación. Es decir que la mera ratificación no realizaba la
incorporación interna para permitir su aplicación por parte de los jueces y las
autoridades administrativas.
La tesis monista por el contrario, propone la unidad del Derecho y por tanto,
una vez ratificado y vigente, las normas del tratado se incorporan automática
mente a la legislación nacional.
No obstante existen autores que sostienen la total falta de trascendencia de
esta discusión en materia de derechos humanos. Afirma Montealegre “L a ver
dad es que en el caso de los derechos humanos, no se da el problema que
tradicionalm ente nosotros aprendim os en nuestra cátedra de Derecho
Internacional, entre la escuela monista y dualista. Porque el problema
de la escuela monista y dualista solamente se da en las relaciones entre
Estados. Pero la cuestión de los derechos humanos no es un problema de
relaciones entre los Estados en prim er lugar, y eso es lo interesante de los
derechos humanos . Los derechos humanos son un problema de derecho
interno, no de relaciones entre los E stados... Los pactos son derecho para
regir dentro de cada uno de los países. Son derecho interno. Nueva obje
ción que tengo a la noción de Derecho Internacional de los derechos hu
manos, porque son de Derecho Interno. ...Son derecho interno porque los
efectos jurídicos que producen los pactos son internos. Lo que ocurre es
que hoy, en el mundo el derecho se está desarrollando a través de dos
fuentes generadoras de derecho. Una de ellas son nuestros parlam entos
nacionales, pero otra son los acuerdos internacionales M.125
i25 MONTEALEGRE HERNAN, Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Curso de Actua
lización Montevideo, 1993. pág. 20 y ss.
162 DAOIZ URIARTE
Nuestro país ha adherido históricamente a la tesis monista, a través de su

jurisprudencia reiterada y constante, como lo ha señalado la más encumbrada
doctrina. Jiménez de Aréchaga, afirmaba que “En forma unánime la doctrina ha
apoyado esta jurisprudencia reconociendo un rango equivalente al de la ley ordi
naria, a las normas contenidas en los tratados debidamente ratificados, ya sea
por estimar que la aprobación parlamentaria les imprime jerarquía legal o aún
sin aceptar esta tesis, al considerar que la ley de aprobación de un tratado no
tiene por contenido el tratado mismo, sino que es sólo una etapa en el proceso de
formación de la voluntad del Estado de vincularse al tratado. En el caso de la
Convención Interamericana de Derechos Humanos, la propia ley de aprobación
contiene una disposición expresa declarando que su texto “forma parte de la
presente ley”. Se le atribuye así carácter de ley nacional, si bien esto no era
rigurosamente necesario dada la clara y unánime posición de la jurisprudencia y
la doctrina nacional sobre la equiparación de todo tratado con la ley interna”.126
De todas formas para superar esta contradicción existente entre países que
acogen diversos sistemas, la doctrina del Derecho Internacional elaboró un con
cepto que permite superando el escollo del dualismo, sin afectar la esencia del
mismo, aplicar en forma inmediata los contenidos básicos de los derechos huma
nos. Este concepto es el de las normas auto ejecutables o self executing.
LAS NORMAS AUTO EJECUTABLES O SELF EXECUTING
Este tipo de normas son disposiciones redactadas en forma tal que le permi
ten al juez aplicarla sin necesidad de una legislación previa, que la complemente
para que sea ejecutiva. De esta forma la elaboración de la jurisprudencia norte
americana ha establecido algunos parámetros para la identificación de este
tipo de normas.
En primer lugar, que de la norma se deriven en forma directa y sin necesi
dad de interpretación especial, un derecho o una pretensión a favor de una per
sona, que comparece ante la autoridad solicitando su aplicación.
En segundo lugar, la redacción de la norma debe estar dada de forma tal
que por su especificidad pueda ser aplicada judicialmente sin subordinación al
guna a ningún acto legislativo o administrativo.127
Esta solución parcial, que ha seguido sobre todo la jurisprudencia norteame
ricana, solo puede significar un paliativo en la aplicación del dualismo pero en
modo alguno conforma en el sentido de la aplicación efectiva de las normas de
protección de derechos. Sin duda esta posición estará siempre condicionada a
una decisión nacional y a la voluntad política del Estado y su gobierno de turno.
Prueba de ello es la propia declaración de los Estados Unidos al establecer,
que, a su criterio, los arts. 1 a 32 del la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, no se aplican directamente.
Sin perjuicio de esto, la auto ejecutividad de las normas de derechos huma
nos que reconocen derechos e imponen obligaciones a las autoridades es general
mente aceptada por todos los ordenamientos jurídicos nacionales, e inclusive,
por su formulación las normas que prevén derechos sustanciales gozan de lo que
la doctrina identifica como PRESUNCIÓN DE OPERATIVIDAD.
126JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo. Normas Vigentes en Materia de Derechos Humanos en el
Sistema Interamericano. FCU. Montevideo, 1988. pág. 30.
127 Cfr. JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo. Normas Vigentes en Materia.... pág. 34.
Esto constituye una presunción simple pero de gran importancia en tanto

corresponde a la jurisprudencia expresar los fundamentos por los cuales debe
descartarse su aplicación.
Como se ve, claramente la posición estadounidense se anticipó a la eventual
aplicación de la presunción de ejecutividad para cortar toda posibilidad de que,
por vía jurisprudencial, pudiera aplicarse la auto ejecutividad de las normas de
convención en tanto prevén el reconocimiento de derechos sustanciales.
LA INCORPORACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
AL DERECHO INTERNO
Pero aún adoptada la teoría monista, y aceptada la auto ejecutividad de las
normas de los tratados internacionales de derechos humanos, existe un proble
ma no menor, en qué nivel jerárquico se incorporan estas normas internaciona
les.
Si bien varios los países se inclinaron por un monismo atenuado la evolución
posterior, ha llevado a admitir con generalidad la aplicación directa de los trata
dos de derechos humanos, pero, la ubicación de las normas que ellos proveen, en
el derecho interno, dista mucho de ser unánime. De todas formas, como veremos,
esta incorporación al Derecho Interno, ha ido ganando espacio y elevándose en el
nivel de jerarquía en la generalidad de los países.
La constitucionalización de la norm a internacional
Pero la evolución ha ido más lejos y la imperiosa necesidad de universaliza
ción de los derechos y de exigencia a los Estados y gobiernos de respeto a los
principios universales de protección ha llevado a la jurisprudencia y doctrina de
muchos países y en particular de Latinoamérica a reconocerle a las disposicio
nes dogmáticas de los tratados de derechos humanos jerarquía constitucional,
ya no legal.
Inclusive constituciones más modernas como la Argentina de 1994, han in
corporado a texto expreso las disposiciones de los tratados internacionales de
derechos humanos en forma automática, no solo las ya aprobadas sino las que se
aprueben en el futuro. De esta forma tanto el legislador, el juez, como el admi
nistrador de carácter nacional, debe realizar un proceso de integración de las
normas internacionales de protección de los derechos humanos a su cuerpo nor
mativo con jerarquía constitucional.
Un típico ejemplo es la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires que en su
art. 10 establece “Rigen todos los derechos, declaraciones y garantías de la Cons
titución Nacional, las leyes de la Nación y los tratados internacionales, ratifica
dos o que se ratifiquen”.
En términos generales se puede afirmar que existe una clara tendencia a
reconocer a las normas que integran el llamado “núcleo irreductible de los dere
chos humanos” en la expresión de Susana Albanese128, una jerarquía y rango
constitucional.
Otro ejemplo es el caso mexicano. García Ramírez señala que “en el área
americana coexisten varias tendencias, cuyo detalle desborda los propósitos y
128ALBANESE, Susana. Promoción y protección internacional de los derechos humanos. Buenos
Aires, 1992 pág. 30 ed. Rocca.
164 DAOIZ URIARTE
límites de este artículo. Las Constituciones nacionales aluden, cada vez más a
las normas internacionales. Solo recordaré ahora que en algunos casos-ios me
nos desde luego- la legislación interna ha equiparado los tratados internaciona
les con las normas constitucionales”.129
Inclusive, aún sin llegar a constitucionalizarlas la Suprema Corte de Justi
cia mexicana, ha dictado sentencia reconociendo la modificación al criterio que
en forma previa en el año 92 había expresado que las leyes federales y los trata
dos internacionales tenían la misma fuerza normativa. Señala en la sentencia
actual “No obstante esta situación el Tribunal Pleno considera oportuno abando
nar este criterio y asumir el que considera la jerarquía superior de los tratados
incluso frente al mismo derecho federal.... Cuando surgen conflictos entre los
suscrito por las normas de derecho interno y del derecho internacional, adoptado
como vigente, de acuerdo con nuestro sistema constitucional, debe partirse de la
base del nivel jerárquico de la norma en cuestión y sobre todo al mandato que la
Constitución establece sobre el particular, un tratado tendrá la jerarquía que
expresa o tácitamente la propia Ley Fundamental le dé. Aunque como ha queda
do demostrado en las líneas anteriores, los tratados conforman el segundo nivel
jerárquico e incluso por encima del derecho federal y el local”.130
La opción supra constitucional
En realidad y tomando como referencia ese núcleo fundamental de los dere
chos humanos, o bloque constitucional de los derechos, tiene, dentro de todas las
Constituciones un reconocimiento especial, algunas veces como preámbulo, de
claración previa o sección especial. Más allá de que la formalidad lo imponga en
un único documento, o en su origen su texto provenga de la misma fuente for
mal, sea Convención Constituyente, acto plebiscitario, etc. la doctrina siempre
consideró que los derechos reconocidos en éstas son la base de la sociedad, y el
principio fundacional de una nación. De esta forma hoy, resulta imposible pen
sar que, aún por las vías rigurosamente formales de una reforma constitucional,
alguno de los derechos básicos de los individuos previstos en la parte dogmática
pudiera ser desconocido.
Recientemente nuestra Suprema Corte de Justicia ha dictado una sentencia
que, por su trascendencia jurídica y política constituye un verdadero leading
case, declarando la inconstitucionalidad de algunos artículos de la ley 15.848
(conocida como ley de caducidad) donde expresó ““no puede ahora invocarse la
teoría clásica de la soberanía para defender la potestad estatal de limitar la pro
tección jurídica de los derechos humanos... los derechos esenciales no pueden ser
desconocidos con base en el ejercicio del poder constituyente, ni originario ni de
rivado”. (Sentencia no. 365/2009 SCJ).131
129GARCIA RAMIREZ, Sergio. La Jurisdicción Internacional,pág. 153, Porrúa. México 2003.
130 La aplicación nacional del Derecho Internacional H um anitario y de las convenciones
interamericanas Relacionadas. Conferencia de Expertos. CICR. OEA. México 2002. pág. 46.
131Nota del Autor. Luego de finalizado el presente trabajo, la Suprema Corte de Justicia
con una nueva integración dictó la Sentencia No. 20 del 22 de Febrero de 2013 que con
tradice la posición señalada pese a la discordia del Dr. Pérez Manrique, afiliado a la
posición anterior. Esta sentencia que inauguró una nueva posición contradictoria a la
que se sostuvo en esta materia durante casi tres años y que a nuestro juicio representa
un claro retroceso en la evolución jurisprudencial, será someramente analizada en la
Adenda que nos vimos forzados a agregar al presente libro.
Más terminante aún nos ha resultado el dictamen de la Sala Constitucional

de la Corte Suprema de Costa Rica, en la cual, atendiendo al espíritu de la Cons
titución y de los tratados internacionales de derechos Humanos, ha desaplicado
una norma constitucional expresa entendiendo que la misma resulta contradic
toria con los derechos de la persona humana.
Dice al respecto Piza Escalante, “La Sala Constitucional no solamente ha
reconocido el rango constitucional de los derechos humanos internacionalmente
consagrados, sino que incluso les ha dado una trascendencia todavía mayor, en
el desarrollo de tesis de que, a partir del término de la Segunda Guerra Mundial,
pero notablemente de la irrupción de los derechos humanos en el Derecho Inter
nacional carecen de sentido las clásicas disputas de “monistas” y “dualistas” so
bre las relaciones entre el Derecho Interno e Internacional, y aún entre los pri
meros, de la preeminencia de uno sobre el otro, ya que, por lo menos en esta
materia de los derechos fundamental, el Derecho que prevalece es el que mejor
proteja al ser humano, o como dijo expresamente en un fallo reciente que declaró
inconstitucional la ley que condicionaba el ejercicio de la profesión de periodista
a su colegiación obligatorio: como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala,
los instrumentos de derechos humanos vigentes en Costa Rica, tienen no sola
mente un valor similar a la Constitución Política, sin que en la medida en que
otorguen mayores derechos o garantías a las personas priman sobre la Constitu
ción (Sentencia 2313-95, del 9.5.95, 3435/92)”.132
En el primer caso, del año 1992, se había entendido que en un caso en que la
Constitución establecía el derecho a la nacionalización sólo a la mujer casada por
más de dos años con un costarricense y no a la inversa, por aplicación del princi
pio de igualdad y no discriminación, debía entenderse que su aplicación era idén
tica para ambos sexos.
No es de extrañar que esta revolucionaria posición costarricense en su mo
mento, haya sido fuente de evolución de los distintos ordenamientos en América
Latina, hacia el reconocimiento del máximo valor jurídico de los tratados de de
rechos humanos.
CONCLUSIONES
De lo anteriormente expuesto se desprende que no existe una solución única
a nivel internacional sobre la aplicación de los tratados y su jerarquía en el orden
interno. No cabe duda, sin embargo, de que los tratados internacionales constitu
yen una de las fuentes de derecho interno en materia de derechos humanos, sea
por aplicación de la auto ejecutividad de las normas, por la incorporación de los
tratados con rango legal, constitucional, o eventualmente supra constitucional.
Tampoco cabe duda de que la evolución jurídica de los Estados en la materia
tiende progresivamente a incorporar directamente a los tratados como fuente de
los derechos humanos en el derecho interno, y a darle mayor jerarquía, al punto
de que ya no resulta sorprendente que algunos ordenamientos jurídicos comiencen
a reconocer un rango constitucional y supra constitucional a las normas que
surgen de los tratados.
132 pi2A ESCALANTE, Rodolfo. El valor del Derecho y la Jurisprudencia Internacionales de
Derechos Humanos en el Derecho y la Justicia internos el Ejemplo de Costa Rica. En Liber Amicorum
Héctor Fix Zamudio, Ed. Secretaria de la C1DHH Costa Rica 1998 pág. 190.
DAOIZ URIARTE
Nótese que en Costa Rica, y en Uruguay, tal como se ha expresado, pasamos

a un status supra constitucional, mientras que en la Argentina, con un régimen
infra constitucional se ha migrado a uno constitucional. México, de un orden
legal evoluciona a uno supra legal. En República Dominicana la Corte llena el
vacío legal. Es evidente que hay un impacto que está causando el Derecho inter
nacional de los derechos humanos. Ha nacido un campo interdisciplinario y real
mente sin olvidar que las distintas dimensiones del Derecho tienen íntima rela
ción, de modo que si los órganos nacionales cumplen bien su función las autori
dades internacionales se beneficiarán también.133
Esto obviamente no significa la desaparición de la soberanía estatal, ya que
no debe olvidarse que la incorporación a un tratado, declaración o convención
resulta de un acto deliberado del Estado, acorde con su ordenamiento interno y
en ejercicio de su soberanía.
No obstante, en materia de derechos humanos, la ratificación de un tratado,
produce efectos irreversibles, dado el carácter progresivo de los derechos huma
nos, por lo que, aún cuando en la normativa propia y en la del tratado existan
formulaciones de desvinculación, que afectarán sin duda los aspectos instrumen
tales y la sujeción a los órganos de contralor establecidos en los mismos, ello no
representará una desvinculación de las obligaciones establecidas por el recono
cimiento de los derechos sustanciales.
Si el Uruguay por ejemplo, intentara desvincularse hoy, mediante los proce
dimientos constitucionales e internacionales establecidos para la denuncia de
un tratado, de la Convención Americana, ello no tendría efecto alguno en la pro
tección interna de los derechos de los ciudadanos, en virtud de que la jurispru
dencia le ha otorgado jerarquía constitucional por aplicación del art. 72, jerar
quía que no puede decaer por la vía de la denuncia de un tratado, e inclusive, y
de acuerdo a la reciente sentencia mencionada, ni siquiera por una modificación
constitucional plebiscitada.
6.2.3. L a L ey
En el escalón subsiguiente de la pirámide la doctrina tradicional ubica a la
Ley, los tratados internacionales y los Decretos de las Juntas Departamentales.
Pero como vimos los tratados Internacionales sobre derechos humanos tienen
hoy una posición distinta en la jurisprudencia de los Tribunales Internacionales,
y en gran parte de los ordenamientos y jurisprudencia nacionales. Por ello pode
mos afirmar que en materia de reconocimiento de derechos humanos, en lo que
hace a nuestro ordenamiento jurídico positivo, aquellas normas emanadas de
tratados internacionales de derechos humanos que impliquen reconocimiento de
derechos subjetivos a las personas se encuentran en un rango superior a la ley
ordinaria y no pueden ser derogadas ni desconocidas por estas.
Si bien es cierto que la ratificación de estos tratados se realiza por un acto
legislativo que tiene el valor y fuerza de ley, el tratado, una vez en vigencia
asume en forma inmediata un valor constitucional o supraconstitucional, puesto
133 ELIZONDO BREEDY, Gonzalo. En Conferencia de Expertos Gubernamentales. México 2002.

pág. 49 OEA CICR.
que el acto legislativo es solamente una de las etapas del proceso de elaboración
del tratado (art.85 num.7).
Pero ello no debe llevarnos a desconocer el papel fundamental que la ley
tiene en materia de reconocimiento, protección y defensa de los derechos huma
nos, o pensar que la evolución ha relegado la misma a un papel secundaria en la
misma.
La legislación sigue siendo la fuente por excelencia para asegurar el respeto
universal e irrestricto a los derechos así como el instrumento fundamental, para
lograr la compatibilidad de los derechos para su disfrute en forma equitativa y
racional de los mismos. Aún cuando García Máynez, la considere una fuente
derivada y no originaria, se sigue resaltando su importancia. A propósito de esto
dicho autor señala “La más importante de las del segundo tipo (derivadas) en la
mayoría de los sistemas modernos es la legislación... Suele decirse que la ley es
una de las fuentes formales del derecho. Pero, bien vistas las cosas, aquella no es
fuente sino producto de la actividad legislativa. El proceso, formalmente regula
do, que culmina en la creación de preceptos legales, es la fuente de los últimos”.134
Normalmente las enunciaciones de derechos requieren de la legislación que
permita la aplicación efectiva, estableciendo las formas de protección, previendo
la solución de los conflictos con otros derechos, y creando las necesarias des
igualdades que permitan el ejercicio equitativo de los derechos a aquellos secto
res de la sociedad que se encuentran en condiciones desfavorables para ejercer
los mismos.
Pero como analizaremos posteriormente, la ley tiene un cometido fundamen
tal que le otorgan los principios básicos de derechos humanos, la potestad de
limitar los derechos en función de las necesidades de armonización e igualación
en el disfrute de estos derechos.
El principio de legalidad es el principio básico de toda limitación de los dere
chos. Solo la ley, como expresión de la voluntad general, puede establecer los
límites que tendrán los derechos individuales dentro de una determinada socie
dad.
Este poder de la ley, no es un poder arbitrario e ilimitado, sino sujeto a con
diciones y principios establecidos en las normas de jerarquía superior, ya sea
constitucionales o supra constitucionales.
Pero la ley tiene un cometido fundamental dentro de la sociedad, que tiene
que ver necesariamente con los aspectos fácticos, sociológicos y éticos que opor
tunamente analizamos a la luz de la teoría tridimensional del derecho.
La vocación de durabilidad, universalidad y generalidad que tienen los tra
tados de derechos humanos y las propias Constituciones, se vuelve más laxa y
adaptable a nivel de la legislación.
La Ley es sin duda la herramienta fundamental para realizar el proceso de
interpretación y aplicación de la norma superior a la sociedad en términos de
espacio y tiempo.
Este proceso sucede inevitablemente en tanto la Ley debe ser el resultado de
la voluntad de una determinada sociedad que resuelve como desarrolla, elabora
y aplica la protección de los derechos. Esto es fácilmente comprensible en tanto,
si bien el derecho a las condiciones de una vida digna es de carácter universal, y
134GARCIA MAYNEZ, Eduardo. Filosofía del Derecho. Pag. 191 Ed. Porrúa. México 2007.
168 DAOIZ URIARTE
el Estado debe buscar asegurarlas, la concepción de dignidad tiene un compo
nente de valor universal, pero adaptado a una sociedad dada. Obviamente las
condiciones de una vida digna, no son iguales en Suecia o en la India, aunque
dentro de cada sociedad, el concepto exista y esté claramente determinado. Pero
además la vida digna de mediados del siglo XX tiene variaciones sustanciales a
la vida digna del Siglo XXI.
La Ley nacional es la herramienta por la cual, la sociedad elabora e instru
menta la aplicación de los derechos distribuyendo los recursos, humanos, socia
les y materiales en función de estos objetivos.
Y por supuesto, la ley debe respetar en esta elaboración, los principios esta
blecidos en las normas de jerarquía superior, siendo nulas en forma insubsanables,
aquellas normas legales que violenten los principios constitucionales o supra
constitucionales.
Ahora bien, es importante establecer a estos efectos cuál es el concepto de ley
que debe manejarse, puesto que existe actos emanados de un órgano legislativo,
que reúnen determinadas características por las que podrán o no ser considera
das leyes y fundamentalmente tendrán o no la potestad que se atribuye a la ley
de protección y/o limitación de derechos.
Es bien conocida la distinción entre leyes en sentido formal y leyes en senti
do material.
Cuando una ley contiene disposiciones que solamente un órgano legislativo
puede establecer es ley en sentido formal, pero para ser ley en sentido material
esto no alcanza. Por ejemplo, la ley que determina un límite territorial, o juris
diccional, o decreta honores es una ley en sentido formal. Pero este tipo de leyes
no crea ni extingue ningún derecho, o prohibición, ya que es solo formal. Como
señala Bielsa, la ley en sentido material o sustancial es expresión de voluntad
jurídica de un poder del Estado en sentido lato (Nación, provincia o una entidad
investida de ese poder, como las municipalidades). 135
El concepto de ley en sentido formal y material tiene significado no con res
pecto a la expresión idiomàtica, sino a los dos elementos determinantes, forma
lidad de procedimiento por órganos legislativos, electos democráticamente en un
Estado de Derecho, controlados en su constitucionalidad, y acto regla de carác
ter general ceñida al bien común.
Por tanto, desde el punto de vista de los derechos humanos, la ley que regule,
reconozca y eventualmente limite los derechos, debe reunir el doble carácter de
ley en sentido formal y material. Cuando las normas escritas sobre derechos
funcionan en dimensión sociológica, estamos “materialmente” en campo del de
recho constitucional, aún cuando estén formuladas fuera de la Constitución, por
que tienen vigencia sociológica y normológica. Ejemplo claro de esto son algunas
de las normas establecidas en algunos de nuestros Códigos o leyes especiales.
Por ejemplo, la irretroactividad de las leyes penales, no está en la Constitución
sino en la ley, pero materialmente tiene forma constitucional o inclusive supra
constitucional.
Esto es importante porque dependerá de la organización propia de cada Es
tado nacional, la distribución del Poder de legislar, que puede estar atribuido a
distintos organismos y jerarquías (Estados Federales, Confederaciones, etc.).
135BIELSA Rafael, Sobre el Concepto de Ley. La Ley. 2008 Buenos Aires, 2009. pág. 166.
LOS DECRETOS DE LOS GOBIERNOS DEPARTAMENTALES

CON FUERZA DE LEY EN SU JURISDICCIÓN
Aún en un Estado unitario como el nuestro este problema no deja de plan
tearse.
De acuerdo al art. 83 de nuestra Constitución el Poder Legislativo será ejer
cido por la Asamblea General. Asimismo de acuerdo al art. 85 num. 3 correspon
de a ésta, expedir las leyes relativas a la independencia seguridad, tranquilidad
y decoro de la República, protección de todos los derechos individuales...
Sin embargo, nuestra Constitución, y fundamentalmente después de la Re
forma de 1996, parece haber reforzado la hipótesis de la existencia de normas
equivalentes a las leyes en sentido material y formal, dentro de su jurisdicción,
los Decretos de las Juntas Departamentales.
En efecto si analizamos el texto constitucional del Artículo 262 El Gobierno y
la Administración de los Departamentos, con excepción de los servicios de segu
ridad pública, serán ejercidos por una Junta Departamental y un Intendente y
más adelante en el art. 273 se expresa La Junta Departamental ejercerá las fun
ciones legislativas y de contralor en el Gobierno Departamental.
Asimismo el art. 260 establece “Los decretos de los Gobiernos Departamenta
les que tengan fuerza de ley en su jurisdicción, podrán también ser declarados
inconstitucionales, con sujeción a lo establecido en los artículos anteriores”.
Por supuesto que existe una limitación territorial clara, pero dentro de la mis
ma, parece no dejar duda la competencia en materia legislativa, más aún recono
ciendo una clara tendencia actual a reconocer al derecho al gobierno local, como
un derecho humano fundamental, y a desarrollar una verdadera autonomía.
Por otra parte, y dado que la ampliación de las competencias de los Gobiernos
Departamentales se encuentran previstas en la Constitución reguladas por una
ley con mayoría especial, (art. 262), la ley 9.515 establece en su art. 29 Velar por
la conservación de los derechos individuales de los habitantes del Departamento,
como parte de las obligaciones de la Junta.
Por razones de brevedad, y tomando en cuenta que será tratado debidamente
en la sección dedicada a los límites a los derechos humanos y las potestades de
los Gobiernos Departamentales de limitar los mismos no nos extenderemos en
esta parte.
Simplemente cabe reiterar nuestra posición en cuanto a la calidad de fuente
derivada, de los Decretos de las Juntas Departamentales, en materia de dere
chos humanos.
6.2.4. La ju r ispr u d en c ia
La jurisprudencia o el Derecho Judicial, como lo denominara Cossio, adquie
ren en materia de derechos humanos una trascendencia fundamental, en lo que
tiene que ver con el aspecto material y la vigencia sociológica del Derecho.
Como bien sabemos en nuestro ordenamiento positivo a diferencia de los
ordenamientos de inspiración anglosajones, no es fuente de derecho formal, y
sólo tiene trascendencia en el caso concreto. Tal como lo expresa el art. 12 del
Código Civil “sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley, de un modo
generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria,
sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”.
170 DAOIZ URIARTE
Pero como bien dice Bidart Campos, “La creación de derecho por los jueces-
innegable para nuestro punto de vista- es susceptible de cubrir el derecho cons
titucional material con contenido riquísimos a favor de los derechos humanos, a
través de la interpretación, la integración y el control constitucionales, con o sin
Constitución escrita, con o sin legislación, con o sin tratados internacionales. ...
La revisión constitucional que está a cargo de tales órganos, o de otros equiva
lentes según la pluralidad tan variada de sistemas, nos hace asignar trascen
dencia a la fuente judicial, y decir que cuando hay una Constitución escrita, ésta
es lo que los jueces dicen que es...”.136
En efecto negar la trascendencia de la jurisprudencia sobre la base de que
sólo se aplica al caso concreto, sería obviar la realidad jurídica y social. La evolu
ción de la jurisprudencia no opera obviamente con la inmediatez de las normas
formales, como la Constitución, o la Ley, pero sus efectos frente a la reiteración
en forma constante a lo largo del tiempo son cuando menos informadores esen
ciales de las modificaciones a nivel de dichas fuentes, y es que básicamente reco
gen y modifican los criterios sociales y políticos que sustentas la vigencia efecti
va de las normas formales
Aún respetando la vigencia real del art. 12 con carácter constitucional, ¿cuánto
tiempo puede mantener su vigencia sociológica una norma declarada inconstitu
cional en forma constante y reiterada? ¿Cuánto demoraría el sistema político en
aprobar una norma que efectivizara un derecho humano fundamental reconoci
do por la jurisprudencia en forma constante y reiterada?
La propia invocación del art. 332 de la Constitución o del art. 16 del Código
Civil lleva a la creación del derecho por la jurisprudencia, e ignorar la trascen
dencia que ello tiene, limitándola al caso concreto, es ignorar la realidad. Cuan
do una decisión judicial, logra el consenso a nivel de la magistratura, probable
mente sea además el resultado de una cambio social que lo legitima y su fuerza
será de tal magnitud que terminará por imponerse en el sistema político.
El ejemplo más notable y reciente de esto, de mantenerse la actual jurispru
dencia, lo ha marcado la sentencia 365/2009 a la que ya nos referimos y que
declarara inconstitucional la ley de caducidad de la pretensión punitiva del Es
tado, ley 15.848, pese a que se intentara anularla mediante dos plebiscites en
1989 y 2009.
Por ello, aún cuando en el esquema piramidal kelseniano, la jerarquía de la
jurisprudencia es inferior a la ley, ello no debe tomarse como un axioma sino
como un elemento de juicio que debe analizarse a la luz de la realidad sociológica.
Esta supuesta jerarquía del fallo individual frente a la ley general puede en su
reiteración constante convertirse en una derogación permanente o en la vigencia
de un derecho no consagrado legalmente, si la sociedad lo admite como tal.
Como bien señalara Montealegre, si nos preguntáramos que derecho rige en
un país, no bastaría ciertamente con mostrar las leyes, mejor sería mostrar las
sentencias judiciales, que muestran mucho mejor la realidad jurídica del lugar.
Es que la jurisprudencia agota el ordenamiento jurídico siendo la última instan
cia de este ordenamiento.137
136BIDART CAMPOS, Germán. Teoría Gral. de los Derechos Humanos. Ob.cit. pág. 360.
137MONTEALEGRE, Hernán. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Curso de Actuali
zación y complementación. pág. 15 Montevideo. 1993.
6.3. FUENTES DE DERECHO INTERNACIONAL

Como anticipamos resulta inevitable la repetición de algunos conceptos en el
análisis de las fuentes de los derechos humanos.
Así corresponde ahora analizar nuevamente las fuentes del Derecho inter
nacional de los derechos humanos, ya no desde la óptica del derecho interno sino
desde la óptica del Derecho Internacional.
Resulta obviamente analizar esta fuente sin referirse directamente a las
Fuentes del Derecho Internacional, y mencionar en particular la posición del
individuo en el Derecho Internacional Público. Y esto también ha sido objeto de
una evolución importante en las últimas décadas.
Para la doctrina tradicional el ser humano individual estaba totalmente ex
cluido del Derecho Internacional Público. La afirmación absoluta del Derecho
Internacional Público como derecho entre Estados, reconociendo al Estado como
el único sujeto de derecho internacional posible, excluía toda posibilidad de
visualizar al ser humano como sujeto de derecho.
Sin embargo la realidad, como en tantos casos, se empeña en cuestionar el
absoluto y así, el propio avance del Derecho Internacional Público, llevó a acep
tar la presencia del sujeto individual en distintos aspectos.
Así Arbuet lo reconoce al referirse a la Escuela de Montevideo, estableciendo
que “si bien admite que al ser humano individual se le imponen en algunos casos
obligaciones emanadas directamente del Derecho Internacional y en otros se le
otorgan directamente algunos derechos, le niega expresamente personería jurí
dica internacional”.138
En efecto el Derecho Internacional Público ha establecido delitos aplicables
a las personas imponiéndoles una responsabilidad individual en los casos de
piratería o crímenes de guerra, e inclusive violación de los derechos humanos en
las formas más graves. Pero también les ha concedido en muchos casos capaci
dades para acudir a los tribunales (locus standi), así como se ha establecido di
rectamente derechos u obligaciones.
No pretendemos agotar esta discusión acá, pero si reconocer la evidencia del
cambio de paradigmas tradicionales respecto de la concepción del Derecho Inter
nacional Público en materia de derechos humanos.
Muchas son las causas que han impulsado esta renovación y cambio de los
paradigmas tradicionales por lo cual y al solo efecto enunciativo, identificaremos
algunas de ellas siguiendo la enumeración de Piza Escalante139:
a) El proceso vertiginoso de la codificación del Derecho Internacional actual
junto al nacimiento de Organizaciones Internacionales, y comunidades
internacionales generadoras de normas de derecho.
b) La aparición de grandes bloques económicos y políticos de carácter
transnacional generando un derecho comunitario regional obligatorio para
una serie de Estados.
138ARBUET VIGNALI, Heber. Derecho Internacional Público. Tomo I. pág. 62 Montevideo, FCU.
2010.
139 PIZA ESCALANTE, Rodolfo. El valor del Derecho y la jurisprudencia internacional...en Liber
Amicorum Héctor Fix Zamudio, San José de Costa Rica 1998. Sec. De la CIDH.
172 DAOIZ URIARTE
c) La creación progresiva de órganos judiciales y jurisdicciones internacio
nales para resolver controversias y sancionar las violaciones, imponien
do responsabilidades a estados y personas.
La mejor demostración de estos cambios puede identificarse en el desarrollo
de las siguientes modificaciones al paradigma tradicional:
a) El pasaje a un segundo plano del principio pacta sunt servanda, casi fun
damento único en el pasado de las obligaciones internacionales, ahora
transformado en virtud del compromiso unilateral de los Estados o de los
impuestos por la comunidad internacional.
b) La validez otorgada por el Derecho Internacional, al derecho consuetudi
nario conjunción de la práctica internacional y la convicción su obligato
riedad.
c) El proceso de codificación impulsado fundamentalmente luego de la apro
bación de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de
1969 vigente desde 1980 que permitió diferenciar claramente la costum
bre internacional común y las normas de juscogens que actúan en forma
imperativa, no derogables por las partes.
d) El hecho de que instrumentos no convencionales ni consuetudinarios, *
puedan tener o adquirir naturaleza obligatoria como algunas de las De
claraciones adoptadas en el seno de la ONU.
e) El replanteo de los principios generales del derecho reconocidos por las
naciones civilizadas no sólo en su jerarquía sino en su contenido.
f) El reconocimiento de que la soberanía estatal y la autonomía de la volun
tad encuentran limitaciones de carácter superior y han dejado de ser el
fundamento de legitimación de los tratados.
Básicamente las Fuentes del Derecho Internacional Público para la doctrina
tradicional son tres, el tratado, la costumbre y los principios generales del dere
cho. No obstante, la evolución ha determinado el reconocimiento de otras fuen
tes importantes, y sobre todo de gran trascendencia en materia de derechos hu
manos, aún cuando se consideren subsidiarias o secundarias. Estas son indiscu
tiblemente las normas de jusCogens, la jurisprudencia internacional, las decla
raciones y los actos de los organismos internacionales. Ya el Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia prevé la incorporación de las decisiones judiciales y las
doctrinas de los publicistas de mayor competencia, en el art. 38, agregando ade
más una nueva fuente subsidiaria, la equidad.
Esta última señala Pastori, no es fuente formal de derecho, ya que la posibi
lidad de aplicación del art. 38.2, del Estatuto de la CIJ, de dejar de lado la norma
de derecho, no debiera considerarse una fuente, sino lo contrario.140
Normalmente la doctrina ha señalado la existencia de fuentes formales y
fuentes materiales. Las fuentes materiales en definitiva, son aquellas que, no
siendo una creación jurídica en sentido estricto, inciden en el contenido y el de
sarrollo de las normas, y que son en definitiva el motivo de elaboración de las
fuentes formales. Ahí veremos que existen diferencias en el surgimiento, y valo
140PASTORI, Alejandro. Las fuentes y normas de derecho Internacional Público ante la fragmenta
ción actual de la materia. En Rev. De Derecho Público. N° 33 año 2008 FCU, Montevideo, pág. 145.
ración de las fuentes, que distinguen las situaciones que tienen que ver con dere
chos de la persona humana y las relaciones interestatales vinculadas por las
relaciones internacionales.
De esta forma, el Derecho Internacional de los derechos humanos ha comen
zado a delinearse como una rama cada vez más autónoma del Derecho Interna
cional, que reconoce principios y criterios propios que reconoce una interacción
permanente inmediata y necesaria entre el Derecho Interno y el Derecho Inter
nacional que obliga a replantearse muchas de las concepciones y axiomas jurídi
cos tradicionales.
6 .3 .1. L as d ecla r a c io n es d e d e r e c h o s humanos

Excluyendo los tratados de Derecho Humanitario, y la creación de la OIT,
por su materia específica y la particular situación en la que se crearon, las Decla
raciones y en particular la Declaración Universal de Derechos Humanos, consti
tuyen la primera fuente y formulación de normas de protección en la materia.
Técnicamente estas declaraciones son un acto unilateral individual de cada
Estado realizado en forma conjunta, en el cual existe una coincidencia de volun
tades y un compromiso voluntariamente asumido por cada Estado en particular
pero manifestado en forma conjunta, de reconocimiento y respeto de determina
dos derechos que se reconocen como pertenecientes al ser humano individual
mente considerado. Pero en general las Declaraciones son adoptadas por la Asam
blea General de una organización de países, ya sea la OEA, la Unión Europea o
la ONU.
Como señalaba Artucio tales Declaraciones “son instrumentos dotados de
formalidad y solemnidad en las que se enuncian principio o normas generales de
conducta destinadas a regir y ser aplicadas en un número indeterminado de
situaciones. No van dirigidas a un caso concreto, ni a un Estado o período de
tiempo determinado, sus destinatarios son todos los miembros de la comunidad
internacional. Se diferencian de otros actos de la Asamblea General como las
Resoluciones que contienen llamamientos o recomendaciones. Las Resoluciones
se refieren a una situación específica, bien determinada, y tienen por objeto invi
tar a uno o varios Estados a adoptar un determinado comportamiento...”.141
Fueron históricamente el primer paso, el primer compromiso asumido en
forma unilateral por los Estados, en la búsqueda de la aceptación y desarrollo de
una conciencia regional y universal de la existencia de derechos comunes a todos
los seres humanos.
Pero estos pasos que hoy hasta podríamos considerar tímidos, fueron pasos
fundamentales, y sumamente costosos. No en vano de recordarse que la Decla
ración Universal solo fue posible tres años después de constituida la ONU. Re
sulta claro entonces que desde un rigorismo lógico, las declaraciones no sola
mente no constituyen un tratado sino que en su generalidad distan mucho de
poder considerarse una costumbre internacional. Desde este punto de vista las
141ARTUCIO, Alejandro. Diferente valor jurídico de las normas emergentes de tratados multilaterales
por un lado y por otro, de aquellas que derivan de declaraciones y recomendaciones adoptadas por
los órganos de supervisión del sistema universal y regional. En Derecho Internacional de los Dere
chos Humanos. Montevideo, 1993 pág. 26 ob. cit.
174 DAOIZ URIARTE
declaraciones son poco menos que una formulación de buenas intenciones, suje
tas a la voluntad de cada Estado, y con la única y eventual sanción moral, que
pueda considerarse por sus iguales, frente al incumplimiento de la palabra dada,
pero sin vínculo jurídico alguno.
No cabe duda alguna de que las declaraciones son en principio, una de las
mayores y más importantes fuentes informadoras de los tratados de derechos
humanos, y constituyen en muchas ocasiones el antecedente básico de la aproba
ción de los mismos, así como su referencia histórica y moral. Son desde este
punto de vista una fuente material indiscutible.
No obstante ello, en principio las Declaraciones por su condición de tales no
están sujetas a ratificación y no poseen el carácter vinculante de los tratados
motivo por el cual su violación no posee sanción alguna ni puede ser exigido su
cumplimiento por los mecanismos formales habituales en el Derecho Internacio
nal. Sin embargo como veremos a continuación, este marco general que puede
aplicarse a todas las declaraciones hoy, referido a determinadas declaraciones
en particular adquiere un tono sustancialmente distinto constituyendo una ver
dadera fuente de derecho de carácter formal y material.
E l VALOR JURÍDICO DE LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS
DE 1948
En 1949 el representante de Guatemala en la Comisión de Derechos Huma
nos de las Naciones Unidas, en ocasión del primer aniversario de la Declaración
expresaba “Para muchos pueblos, la mayoría o la totalidad de los derechos con
sagrados en la Declaración no significan nada nuevo, para otros en cambio, sig
nifican un señalado progreso. Pero para todos, indudablemente, constituye la
Declaración una valoración, desde el momento en que determina los derechos
que la Organización de países más grande que se ha formado hasta ahora, la
Organización de las Naciones Unidas, ha llegado a considerar como los derechos
fundamentales del hombre, como el mínimum de los derechos que éste debe go
zar. Del 10 de Diciembre de 1948 en adelante los pueblos del mundo saben cuá
les son sus derechos fundamentales y habrán de exigir cada vez más su estricto
cumplimiento”.142
Hace más de cincuenta años ya, como se ve, no solo se consideraba su carác
ter obligatorio sino que el futuro anunciaba un nivel de exigencia progresiva
mente superior a nivel internacional.
La Declaración fue en definitiva un acto decidido por un órgano de las Nacio
nes Unidas, la Asamblea General, que se aprobó con 48 votos a favor y 8 absten
ciones. Seguramente hoy, a la luz de la historia, ninguno de los países que se
abstuvieron volvería hacerlo. Pero en realidad, estaba capacitada la Asamblea
General para definir y proclamar tales derechos. En su momento se mencionó al
art. 10 de la Carta pero este solo autorizaba a la Asamblea a hacer recomenda
ciones a sus Miembros sobre determinados asuntos.
Estas cuestiones no pasaban desapercibidas, ya que en las reuniones previas
de Ginebra se había acordado que la Declaración no impondría obligación alguna
en derecho y no exige medida alguna de aplicación.
142GARCIA BAUER, Carlos. Los Derechos Humanos preocupación Universal. Univ. De San Carlos
Guatemala. 1960 pág. 79.
Pero una vez aprobada la Declaración tomó una vida propia y generó apura
das reacciones políticas para recordarle a todo el mundo de que no era más que
un conjunto de buenas intenciones expresadas en papel. El representante de los
Estados Unidos de América informaba al entonces Presidente Truman: “It is not
a treaty or international agreement, as distinguished from the draft international
covenant on human Rights. The Declaration does not create legal rights and
obligations. It is not intended to impose legal obligations upon governments [No
es un tratado o acuerdo internacional, a diferencia del proyecto de pacto sobre
derechos humano. La Declaración no crea derechos y obligaciones de carácter
jurídico. No tiene la finalidad de imponer obligaciones jurídicas a los gobier
nos]”. 143
El propio René Cassin, presidente de la Comisión, expresaba “no es una Ley,
ni una Convención, sino que una proclamación y que no puede considerarse con
valor jurídico para derogar leyes o reglamentos internos de los Estados Miem
bros que contraríen los derechos y libertades contenidos en la declaración”.144
A su vez el propio Kelsen advertía que no tenía ningún efecto jurídico y que
no puede ser considerada como una interpretación auténtica de las disposiciones
que sobre derechos humanos contiene la Carta.145
Sin embargo ya las voces que reclamaban la eficacia de sus disposiciones con
valor legal se comenzaban a hacer sentir, identificarse y alguna doctrina de me
diados de la década del 50 identificaba tres posibilidades: a) solo tiene valor
moral b) tiene cierto valor jurídico c) es un anexo a la Carta y por tanto tiene el
valor de un tratado.
A su vez el representante uruguayo Armand Ugon, expresaba que siendo el
complemento de la Carta el cumplimiento y el respeto de sus disposiciones pa
san a ser obligaciones de los Estados miembros.
Pero debe recordarse el marco político existente en el mundo durante las
primeras dos décadas de vida de la Declaración. Mientras el clima general de
enfrentamiento provocado por la Guerra fría dificultaba las relaciones interna
cionales, muchos de los países más importantes, mantenían prácticas y normati
vas claramente violatorias de la declaración. Solo por citar algunos ejemplos, en
la URSS seguía la época de Stalin, en EEUU existían las normas de discrimina
ción racial contra los afroamericanos, Francia utilizaba la represión más cruen
ta contra los movimientos independentistas de Vietnam y Argelia, etc.
Afortunadamente el mundo ha cambiado bastante en estos cincuenta años, y
los pronósticos de Bauer, Armand Ugon, y Cassin, fueron haciéndose realidad
más allá inclusive de lo que podían suponer.
Ya en 1951 la Corte Internacional de Justicia, en opinión consultiva estable
ció que la Convención contra el Genocidio podía ser aplicada a Estados que no
eran parte de ella, dado que los principios contenidos en la misma, resultan obli
gatorios para todos los estados. Antes, en 1950 el Juez Alejandro Álvarez, en una
opinión disidente dentro de la Corte, en el caso del derecho de asilo entre Colom
bia y Perú, expresó que a su juicio era de aplicación dado que el derecho a asilo
había sido incluido en la Declaración Universal.
143Citado por García Bauer,ob. cit. pág. 85.
176 DAOIZ URIARTE
Más allá de las intenciones de los redactores e intérpretes originales de la

Declaración esta fue imponiéndose lentamente como norma de conducta, y fue
reafirmada indirectamente al aprobarse la Declaración sobre los Derechos y
Deberes de los Estados que expresaba en el art. 14 “Todo Estado tiene el deber,
en sus relaciones con otros Estados de conformar su conducta al derecho inter
nacional y al principio de que la soberanía de cada Estado está sujeta a la supre
macía del derecho internacional”.
Así, ya en 1968 al reunirse la Conferencia Internacional de Derechos Huma
nos convocada por la ONU en Teherán, esta declaró solemnemente, que la De
claración Universal de los Derechos Humanos enuncia una concepción común a
todos los pueblos, de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros
de la familia humana y la declara obligatoria para la comunidad inter
nacional.
La Declaración hoy es fundamento de resoluciones de ONU, de Cortes inter
nacionales, e inclusive de los Tribunales nacionales, con tal fuerza y jerarquía,
que sin duda forma parte del consenso universal sobre las normas de protección
a la persona humana. De esta forma concluimos con Artucio en que esta declara
ción se ha vuelto compulsiva para los Estados, sean o no miembros de la ONU,
en virtud de la costumbre, que es también fuente creadora del derecho interna
cional, pero no constituyen una norma consuetudinaria más, ya que, al consti
tuirse en normas obligatorias, no solo en virtud de la costumbre inveterada, sino
en virtud de ser normas de orden público internacional, son en definitiva nor
mas de jus Cogens.
Pero otro tanto podríamos decir de la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre, aunque obviamente por su espíritu y definición la misma
tiene un carácter exclusivamente regional. No cabe duda que para los países
americanos dicha declaración es también una norma de jus Cogens, indepen
dientemente de que se hallan integrado o no al Pacto de San José de Costa Rica.
Pero jus Cogens o no, nadie duda hoy en el mundo que la Declaración Univer
sal es una norma de carácter imperativo que se impone claramente no sólo a las
soberanías nacionales, sino también a los organismos y tratados multinaciona
les, constituyendo una especie de Código supranormativo de conducta obligato
ria que no puede desconocerse ya sea individual o convencionalmente.
Por tanto, si bien en términos generales las Declaraciones de Derechos no
tienen originalmente fuerza vinculante, ya sea que fueren elaboradas por los
países o por organismos de tratados multilaterales, ello no impide que, si las
condiciones socio políticas, e históricas lo permiten, se convierta a mayor o me
nor plazo en normas imperativas, cuando no sean además, fuente de inspiración
de tratados específicos que las reconozcan como antecedente inmediato.
6.3.2 LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS

A diferencia de las Declaraciones, no existe duda alguna del carácter vincu
lante y generador de obligaciones de tratado para los Estados que son parte del
mismo. Esto es un principio de Derecho Internacional Público que no genera
problema. No obstante, los tratados de derechos humanos tienen algunas pecu
liaridades esenciales, que como vimos reflejan la particular autonomía del Dere
cho Internacional de los derechos humanos.
Los tratados de derechos humanos, no representan un intercambio económi

co, social o político, o una transacción para evitar litigios a futuro entre los paí
ses que los suscriben, como pueden serlo los tratados de límites, de comercio, de
cooperación o de amistad.
Los tratados de derechos humanos, son convenios en los que los Estados
reconocen la existencia de determinados derechos que consideran esenciales de
la persona humana y que por esa razón se comprometen a respetarlos y prote
gerlos dentro de su territorio. De esta forma, no se trata de obtener u otorgar
ventajas a los otros miembros sino de una actitud y actividad común, que los
reconoce como integrantes de una misma concepción de la dignidad del ser hu
mano.
Por ello, ningún Estado puede excepcionarse en el incumplimiento del otro
para desvincularse o incumplir las obligaciones del tratado. Podrá si, reclamar
el cumplimiento de otro Estado, de acuerdo con los mecanismos previstos en el
instrumento, o en las normas y principios internacionalmente consagrados, pero
ello no lo relevará del cumplimiento del mismo. Esto es un carácter esencial y
específico de este tipo de tratados y como tal se encuentra especialmente previs
to en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que como excep
ción dentro del art. 60, en el numeral 5 establece que “lo previsto en los párrafos
1 a 3 no se aplicará a las disposiciones relativas a la protección de la persona
i humana contendía en los tratados de carácter humanitario, en particular a las
$ disposiciones que prohíben toda forma de represalias con respecto a las personas
protegidas por tales tratados”.
l; Como bien lo estableció la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
su Opinión Consultiva del 24 de Setiembre de 1982, “el objeto y fin de la Conven
ción no son el intercambio recíproco de derechos entre un número limitado de
Estados, sino la protección de los derechos de todos los seres humanos de Améri-
ca, independientemente de su nacionalidad... los tratados modernos sobre dere-
® chos humanos, en general y, en particular la Convención Americana, no son tra-
'$ tados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en función de un intercam-
f bio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes.
¡I Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres hu-
p- manos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a un orden legal
I dentro del cual ellos, por el bien común asumen varias obligaciones, no en rela-
f. ción con otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdicción”.146
^ Ya anteriormente la Comisión Europea establecía en el Preámbulo de la Con-
f vención Europea, “que el propósito de las Altas Partes Contratantes al aprobar
|f la Convención no fue concederse derechos y obligaciones recíprocas con el fin de
satisfacer sus intereses nacionales sino realizar los fines e ideales del Consejo de
^ Europa... y establecer un orden público común de las democracias libres de Eu-
i ropa con el objeto de salvaguardar su herencia de tradiciones políticas, ideas y
* régimen de derechos”.
Pero la particularidad de los tratados de derechos humanos no se limita a lo
señalado. Otro de los aspectos fundamentales tiene que ver con la concepción de
que los tratados se integran a un sistema integral de promoción y protección de
r
i* 146OC 2/82 CIDH sobre “El efecto de las reservas en la entrada en vigencia de la Convención sobre
Derechos Humanos (arts. 74 y 75), Opinión Consultiva Serie A No.2 párrafo 29.
178 DAOIZ URIARTE
derechos humanos. Esto significa que los tratados buscan asegurar la protección
y no quitarla. Por lo que, cuando un país ratifica un tratado reconociendo deter
minados derechos, y tiene, dentro de su legislación interna, derechos reconoci
dos más amplios o de mayor cobertura que los previstos en el tratado esto no
debe interpretarse como una derogación de estos derechos. Aún cuando esto cons
tituye un principio general, es habitual que se plantee en forma expresa en los
tratados de derechos humanos. Así el art. 29 de la Convención Americana esta
blece que ninguna de las disposiciones de la misma puede ser interpretada para
suprimir el goce o ejercicio de derechos y libertades reconocidos de acuerdo con
las leyes de los Estados partes, o de acuerdo a otra convención de la que se parte,
o que excluya algún tipo de garantías.
La interpretación de los tratados de derechos humanos debe reali
zarse de acuerdo con el principio pro persona, que es en definitiva el objeto
y fin del tratado.
Como señala Cecilia Medina, la mención del objeto y fin del tratado como un
elemento de interpretación confiere a ésta un carácter dinámico. El tratado debe
ser leído de tal manera que la norma se interprete en el sentido que más se
avenga con ellos. La formulación de los derechos debe interpretarse de una ma
nera amplia y dinámica mientras que las restricciones de los derechos necesitan
una interpretación restrictiva. El carácter dinámico de la interpretación se refle
ja también en la amplitud del concepto de contexto del tratado.147
E l p ro c e so de a p ro b a c ió n d e l t r a t a d o
De acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico y según lo establecido por el art.
168 numeral 20, es competencia del Poder Ejecutivo concluir y suscribir trata
dos, lo cual obviamente incluye los tratados de derechos humanos necesitándose
para su ratificación la aprobación del Poder Legislativo, facultad esta, que está
regulada en el art. 85 numeral 7o. La práctica habitual es que esta ratificación se
otorga en forma de ley formal, aún cuando en realidad no es verdaderamente
una ley. Como señala Pérez Pérez148, se trata de una ley que tiene un artículo
único lo cual habilita al Poder Ejecutivo, aunque normalmente no lo obliga tam
poco a ratificar el tratado luego de obtener esa aprobación. En el plano teórico es
posible, y se han dado casos a nivel internacional de tratados que han sido apro
bados y no se ha procedido a su ratificación, por parte del Poder Ejecutivo. Cum
plida entonces la aprobación por el Poder Legislativo., corresponde la ratifica
ción del tratado y el depósito de la ratificación cuando se trata de tratados
multilaterales o el canje de ratificaciones si fuera bilateral. Pero normalmente el
tratado no entra en vigencia en forma automática sino que requiere para ello
que se alcance un determinado número de ratificaciones previsto en el mismo.
En el caso particular de los tratados de derechos humanos, cabría preguntarse
qué ocurre durante ese período de vacancia en el que el tratado ha sido ratificado
pero no ha entrado en vigencia por no alcanzar el número requerido. Desde el
punto de vista internacional resulta claro que el mismo es inexistente en cuanto
147MEDINA QUIROGA, Cecilia. Sistema jurídico y Derechos Humanos. Cuadernos de Análisis
jurídico 6 Setiembre de 1996. Santiago de Chile, pág. 81.
148PEREZ PEREZ, Alberto. Obligaciones asumidas por los Estados al ratificar ...Derecho Interna
cional de los Derechos Humanos. Ob.cit. pág. 64.
no se han conformado las voluntades necesarias, pero desde el punto de vista

interno puede plantearse una situación distinta.
En la aprobación de la ley 15.737 que adhirió al Pacto de San José de Costa
Rica, y probablemente producto de la situación particular que se vivía (retorno a
la democracia), se estableció una fórmula que decía, “apruébese la convención
Americana de Derechos Humanos.... cuyo texto forma parte de la presente le /’.
De esta forma se incorporaron los derechos en forma inmediata sin un previo
contralor de la vigencia o no de la Convención y sin haber depositado la ratifica
ción.
¿Qué pasaría si se aprueba sin ese texto, a los efectos del derecho interno?
Admitiendo lo discutible del tema, creemos que tratándose de normas que esta
blecen derechos a las personas, la simple aprobación por parte del Poder Legis
lativo y su promulgación o ratificación por el Poder Ejecutivo, darían vigencia
inmediata en el orden interno a los derechos previstos en dicho texto, básica
mente por tres consideraciones: a) desde el punto de vista formal ha cumplido
los requisitos de una ley b) como señalamos antes la interpretación de los dere
chos debe realizarse en forma pro hominis c) la vigencia interna de un derecho
previsto en un tratado no depende del cumplimiento de los demás estados parte.
L as RESERVAS EN LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS
Obviamente el Derecho Internacional prevé la posibilidad de hacer salveda
des cuando la legislación interna de un país, fundamentalmente la Constitución,
puede tener normas contradictorias con las disposiciones de un tratado. Esto
también ocurre en los tratados internacionales de derechos humanos, pero tam
bién en este caso existen particularidades que deben ser miradas con atención.
La posibilidad de realizar reservas esta naturalmente sujeta a limitaciones de
forma tal que la reserva no anule en lo general los efectos del tratado y sustraiga
indebidamente al cumplimiento de las obligaciones.
Jiménez de Aréchaga advertía que no constituyen reservas las simples de
claraciones que no limitan los efectos del tratado y que recaen sobre la manera
como se propone cumplir el tratado el Estado interesado ni las declaraciones
acerca de cómo se entiende o interpreta éste, a menos que tales declaraciones
supongan una alteración en las condiciones o en los efectos sustanciales trata
do.149
Es conocida la reserva que realizó Uruguay al suscribir la Convención Ame
ricana respecto la situación de las personas sometidas a juicio penal, en tanto el
art. 80 numeral 2o de la Constitución, donde se establece que la ciudadanía se
suspende por la condición de legalmente procesado en causa criminal de la que
pueda resultar pena de penitenciaría, podía considerarse contradictorio con el
art. 25 lit. b de la Convención .
Tal reserva fue admitida por los demás pacíficamente en tanto no se enten
dió que alterara el objeto y fin del tratado. La Corte Internacional de Justicia en
una opinión consultiva sostuvo que no existe regla de Derecho Internacional y
que la opción es de conveniencia y no jurídica pero introdujo un criterio cualita-
,4S JIMENEZ DE ARECHAGA, EDUARDO. Curso de Derecho Internacional Público. Tomo I. FCU.
Montevideo, 1979 pág. 133.
180 DAOIZ URIARTE
tivo, que discrimina si la reserva formulada es o no compatible con el objeto y el

propósito de la Convención.150
Pero la reserva realizada por Trinidad y Tobago, al aceptar la jurisdicción de
la Corte, generó una decisión de ésta al pretender el Estado demandado,
excepcionarse en la denuncia realizada. En su momento Trinidad y Tobago, esta
bleció una reserva al art. 62, aceptando la jurisdicción de la Corte art.62, “sólo en
la medida en que tal reconocimiento sea compatible con las secciones pertinentes
de la Constitución de la República de Trinidad y Tobago, y siempre que una sen
tencia de la Corte no contravenga, establezca o anule derechos o deberes existen
tes de ciudadanos particulares”. A este respecto la Corte al resolver sobre las
excepciones preliminares del caso Hilaire vs. Trinidad y Tobago, el Io de setiem
bre de 2001, señaló que el Estado “no puede prevalerse de las limitaciones formu
ladas en su instrumento de aceptación de la cláusula facultativa de la jurisdicción
obligatoria de la Corte Interamericana ... por cuanto dicha limitación es incompa
tible con el objeto y fin de la Convención ... El instrumento de aceptación por
parte de Trinidad y Tobago de la competencia contenciosa del Tribunal, no se
encuadra en las hipótesis previstas en el art. 62 de la Convención. Tiene un al
cance general, que termina por subordinar la aplicación de la Convención Ameri
cana al derecho interno de Trinidad y Tobago en forma total y según lo que dis
pongan sus tribunales nacionales. Todo esto implica que este instrumento de acep
tación es manifiestamente incompatible con el objeto y fin de la Convención”.151
La Corte además refirió a una Opinión Consultiva previa, la OC 2/82, del 24
de Setiembre de 1982, haciendo notar que ‘los tratados modernos sobre derechos
humanos, en general, y en particular, la Convención Americana, no son tratados
multilaterales del tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recí
procos”.
Como señaló Cangado Trindade en su voto razonado “En la teoría y práctica
del derecho internacional se ha buscado distinguir una reserva de una declara
ción interpretativa de conformidad con los efectos jurídicos que se pretende atri
buir a una u otra, así, si se pretende aclarar el sentido o alcance de una determi
nada disposición convencional, trátese de una declaración interpretativa, mien
tras que si se pretende modificar una determinada disposición convencional, o
excluir su aplicación, trátese de una reserva. En la práctica no siempre es fácil
trazar la línea divisoria entre una y otra,... De todos modos, al considerar el
sentido y alcance de una declaración de aceptación de una cláusula facultativa
de la jurisdicción obligatoria ... Hay que tener presente la naturaleza del tratado
en que figura dicha cláusula. Esto corresponde al “contexto” precisamente el
segundo elemento integrante de la regla general de interpretación de los trata
dos consagrada en el artículo 31 de las dos Convenciones de Viena sobre Derecho
de los Tratados. En la presente Sentencia la Corte lo ha hecho debidamente al
destacar el carácter especial de los tratados de derechos humanos”.152
150JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo. Derecho Internacional Público. Breviario. FCU. Montevi

deo, 2010. pág. 86.
151 Caso Hilaire, Constantine, Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago, Excepciones preliminares
1.9.2001, párr. 86 y ss.
152CANDADO TRINDADE, Antonio. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Votos en la
CIDH 1991.2006 pág. 279-281 Porrúa. México. 2007.
Similares conceptos ya habían llevado al Tribunal Europeo de derechos hu

manos, a resolver en igual sentido en el caso Loizidou versus Turquía en 1995,
advirtiendo que a la luz de la letra y del espíritu de la Convención Europea no se
puede inferir la posibilidad de restricciones a la cláusula facultativa relativa al
reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte Europea, por analogía
con la práctica estatal permisiva bajo el art. 36 del Estatuto de la CIJ, bajo la
Convención Europea.153
La denuncia de los tratados de d erech os humanos
Otra situación planteada que merece una particular atención es la situación
de la denuncia de un tratado de derechos humanos. La Convención de Viena
establece en su art. 56 que “un tratado que no contenga disposiciones sobre su
terminación, ni prevea la denuncia o el retiro del mismo no podrá ser objeto de
denuncia o de retiro, a menos: a) que conste que fue intención de las partes
admitir la posibilidad de denuncia o retiro, o b) que el derecho de denuncia o de
retiro pueda inferirse de la naturaleza del tratado”. Asimismo existe la posibili
dad de admitir la suspensión de un tratado en sus efectos para alguna de las
partes en el art. 58.
Jiménez de Aréchaga señalaba la importancia de una previsión relativa a la
facultad de las partes de denunciar un tratado que no dice nada al respecto, es
fácil de percibir si se piensa en las Convenciones multilaterales más importan
tes de nuestro tiempo. La Carta de las Naciones Unidas, las cuatro convenciones
de Ginebra sobre derechos del Mar y las Convenciones de Viena sobre relaciones
diplomáticas y consulares nada dicen respecto de la posibilidad de que algún
miembro denuncie el tratado. Resulta claro que la intención es impedir la des
vinculación voluntaria dada la importancia y jerarquía del mismo. En algunos
casos la naturaleza misma del acuerdo es tal que excluye tal posibilidad. Por
ejemplo señala Jiménez, para Kelsen no existía la posibilidad de desvincularse
de la Carta de la ONU, mientras que para Lauterpacht los Estados Miembros
tienen tal facultad.154
En el caso de la Convención Americana de Derechos Humanos la facultad de
la denuncia del tratado está expresamente prevista en el art. 78 que dice:
1. Los Estados partes podrán denunciar esta Convención después de la ex
piración de un plazo de cinco años a partir de la fecha de entrada en vigor
de la misma y mediante un preaviso de un año, notificando al Secretario
General de la Organización, quien debe informar a las otras partes.
2. Dicha denuncia no tendrá por efecto desligar al Estado parte interesado
de las obligaciones contenidas en esta Convención en lo que concierne a
todo hecho que, pudiendo constituir una violación de esas obligaciones,
haya sido cumplido por él anteriormente a la fecha en la cual la denuncia
produce efecto.
Así por ejemplo Trinidad Tobago denunció la Convención Americana el 26 de
mayo de 1998. La denuncia surtió efecto un año después de notificada a la Secre-
153ídem. pág. 290.

154 JIMENEZ DE ARECHAGA, E. Curso de Derecho Internacional. Ob.cit. pág. 194.
DAOIZ URIARTE
tana General de la OEA, pero ello no impidió que la Corte continuara con los
procesos pendientes en función de lo dispuesto por segundo numeral del art. 78.
Una situación que afortunadamente no llegó a cristalizarse ocurrió con la
República del Perú, durante el gobierno de Fujimori. La Constitución peruana
de 1979 había restringido la pena de muerte a la traición en tiempos de guerra
exterior. Como comentaba el Dr. Francisco Eguiguren en su momento “la decla
rada intención del gobierno de extender la pena de muerte a los casos de terro
rismo, así como la inclusión de un precepto de este contenido en el proyecto de
Constitución, ... lo que llevaría a una violación expresa de lo dispuesto en el
Pacto de San José. Aunque nada impide que un Estado realice una reforma cons
titucional ... el gobierno peruano tendría que denunciar este tratado y apartarse
de él (con todas las graves implicancias que ello conlleva) o incluso podría ser
demandado ante la Corte ... Aunque sectores gubernamentales han sostenido la
tesis de realizar una reserva o de efectuar una denuncia parcial al pacto,... debe
recordarse que las reservas caben al momento de suscribir o ratificar un tratado,
y no luego de diez o doce años de incorporado al sistema jurídico interno. De otro
lado, según la Convención de Viena no cabe denuncia parcial de un tratado si
ello no está expresamente previsto en el texto...”.155
Afortunadamente esta situación no llegó a concretarse. Sin embargo no ha
sido Perú el único país donde se planteó la posibilidad de reinstaurar la pena de
muerte en los medios políticos, y en varias instancias mediáticas es un tema
reiterado frente a las situaciones de inseguridad.
Esta es sin duda una situación especial a considerar sobre los efectos de la
denuncia en determinados ordenamientos internos. Una vez que se ha admitido
el principio general de la progresividad de los derechos humanos, y de la existen
cia de normas que se imponen a la propia Constitución, aún la reforma constitu
cional, y la denuncia de un tratado para evitar la responsabilidad internacional,
carecen de validez. Aceptar esta posibilidad afectando a determinados derechos
sería negarle valor a las normas de juscogens, o a la Carta de Naciones Unidas.
Obviamente habrá que analizar el caso concreto puesto que la casuística hace
imposible plantear el tema con carácter general, pero al mismo tiempo debe con
siderarse que la denuncia, aún admitida en el tratado, no hace necesariamente
desaparecer ni la vigencia ni validez de los reconocimientos de derechos ya efec
tuados.
6.3.3. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Eduardo Jiménez de Aréchaga entendía por principios generales del derecho
“los principios fundamentales de la misma legislación positiva, que son los pre
supuestos lógicos necesarios de las distintas normas legislativas, de las cuales,
por abstracción debe inducirse y que tienen valor de tales en cuanto han infor
mado efectivamente el sistema positivo del Derecho Nacional y han llegado a ser
de este modo principios de Derecho Positivo vigente”.156
155EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Normas Internacionales sobre Derechos Humanos Constitu
ción y Derecho Interno. En Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Ob.cit. pág. 45.
156Citado por Daniel H. Martins en “Los Principios generales de derecho en el derecho uruguayo y
comparado”, FCU. Montevideo, 2005. pág. 15.
De acuerdo al art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, 1 c,

esta deberá aplicar los principios generales de derecho reconocidos por las nacio
nes civilizadas para decidir las controversias conforme al derecho internacional.
La referencia a naciones civilizadas, propia de la época de aprobación del Esta
tuto, se sustituye hoy por la de principales sistemas jurídicos. Se trata de las
normas esenciales que todo orden jurídico tiene y que representan el concepto
general de justicia dentro del derecho. Son las reglas básicas que todo ordena
miento posee, para poder ser considerado un sistema de normas de derecho, por
ejemplo la obligación de reparar el daño causado, la cosa juzgada, el non bis in
idem, etc. También esta fuente al igual que la costumbre y el jus Cogens, ha
recibido críticas de la posición voluntarista del derecho. No obstante la mayoría
de la doctrina la sigue considerando fuente.
Pero los principios generales de derecho internacional constituyen una figu
ra diferente dentro de los principios generales de derecho. En efecto estos princi
pios surgen de la naturaleza misma del Derecho Internacional, y refieren a los
principios que tienen que ver con el relacionamiento entre Estados, principios
tales como pacta sunt servanda, o rebus sic stantibus.
6.3.4. L a s n o rm a s d e j u s c o g e n s y l a c o s tu m b re
Hemos decidido tratar a estas dos fuentes en forma conjunta dado su origen
común y sus similitudes. No en vano las normas de jus cogens son habitualmen
te definidas como normas consuetudinarias de Derecho Internacional imperati
vas, diferentes y particulares. O sea, de acuerdo a esta definición tradicional las
normas de jus cogens son indudablemente parte del derecho consuetudinario, y
configuran por sus particulares características un subconjunto o rama especial
dentro de la costumbre.
La costumbre como tal fue una de las principales fuentes del Derecho Inter
nacional Público, y continúa siéndolo aunque ha perdido su fuerza original, fren
te a la abundante normativa convencional existente hoy día.
De acuerdo a la teoría general la costumbre se integra con un elemento ma
terial, consistente en la repetición constante de determinadas prácticas de con
ducta, y un elemento psicológico integrado por la convicción acerca de la obliga
toriedad de dicha reiteración. Pero debe diferenciarse claramente de los
convencionalismos que si bien pueden ser reiterados y considerados obligato
rios, son en realidad actos unilaterales. Para cristalizarse en costumbre con va
lor normativa resulta imprescindible un elemento adicional, la convicción de que
esa obligatoriedad se encuentra acompañada de un derecho subjetivo de parte
del acreedor del derecho. O sea, debe existir la condición de bilateralidad propia
de toda norma jurídica. Como explica García Máynez, “Si en esa costumbre con
curren los elementos de que habla la teoría romano-canónica es decir la inveterata
consuetudo y la opinio juris, en la conciencia de quienes la practiquen existirá la
convicción de que al deber del inquilino de pagar la renta por adelantado corres
ponde un derecho subjetivo del dueño del inmueble, no una mera expectativa o
esperanza. Y es claro que si, además, la norma consuetudinaria ha sido reconoci
da y aplicada por los tribunales, no sólo valdrá como jurídica a los ojos de quie
nes implantaron el uso, se convertirá también en “derecho vigente”.157
157GARCIA MAYNEZ, Eduardo. Filosofía del Derecho. Porrúa México. 2007 pág. 111.
184 DAOIZ URIARTE
Para saber si estamos ante una norma consuetudinaria de Derecho Interna

cional, tendremos que realizar un procedimiento inductivo, utilizando las nor
mas consuetudinarias de los Estados, conforme a los principios jurídicos acepta
dos internacionalmente. Previo a la revolución normativa de los últimos cin
cuenta años, la mayor dificultad era poder apreciar la “opinio juris”, entre los
países, sobre todo cuando muchas veces estos manifestaban intereses encontra
dos en un litigio internacional.
Debe considerarse además la particularidad de que la costumbre, para con
vertirse en fuente de derecho internacional debe conformarse en una práctica y
opinio juris internacional, y no meramente nacional, puesto que de lo contrario
el Tribunal Internacional no podrá considerarla como tal, rigiendo exclusiva
mente la normativa nacional al respecto, en nuestro caso, el recordado art. 9 del
Código Civil, que establece que solo será derecho cuando la ley se remite ella.
Pero en esto también una clara diferencia entre el Derecho Internacional y el
Derecho Internacional de los derechos humanos.
Si aplicáramos el concepto de que, lo que no es costumbre entre Estados no
tiene relevancia jurídica a nivel internacional, la dignidad de la persona huma
na en cada país podría verse seriamente afectada como en el caso que tratare
mos a continuación. Cuando la Corte tuvo que examinar la pretensión indígena
sobre tierras, en el caso de la Comunidad Mayagna Awas Tingni contra Nicara
gua, en el año 2001, sostuvo “la estrecha relación que los indígenas mantienen
con la tierra debe ser reconocida y comprendida como base fundamental de sus
culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para
las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cues
tión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que
deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmi
tirlo a las generaciones futuras... ordenando establecer un mecanismo “acorde
con el derecho consuetudinario, los valores, usos y costumbres de éstas”.158
Esto no significa que el tribunal internacional aplique normas del Derecho
consuetudinario doméstico, sino que considere y pondere la situación que anali
za utilizando entre ellas las de fuente usual o consuetudinaria.159
Juristas como Candado Trindade, han sido defensores acérrimos de la cos
tumbre como fuente fundamental del derecho internacional y particularmente
críticos de las tesis voluntaristas del Derecho Internacional. Así ha expresado
“mientras el derecho de los tratados sigue condicionado por las manifestaciones
de la concepción voluntarista del derecho internacional, el derecho consuetudi
nario se muestra muchos menos vulnerable a ésta. Siendo así, no sería posible,
por ejemplo, hablar de limitaciones ratione temporis de la competencia de un
tribunal internacional en relación con normas de derecho internacional general.
Tampoco sería posible hablar de resalvas o reservas a normas consuetudinarias.
La opinio juris sive necessitatis (elemento subjetivo de la costumbre), como ma
nifestación de la conciencia jurídica internacional, revela hoy día mucho más
vigor que los postulados seculares del derecho de los tratados, cuando se trata de
establecer nuevos regímenes jurídicos de protección del ser humano contra vio
laciones particularmente graves de sus derechos”.160
158 CIDH, Sentencia del 31.8.2001.
159 GARCIA RAMIREZ, Sergio. La jurisdicción internacional, ob. cit. pág. 236.
160CANCADO TRINDADE. Caso Blake c/Guatemala. Derecho Internacional... ob. cit. pág. 165.
Ahora bien, de acuerdo con la Convención de Viena la costumbre puede ser

derogada por las normas internacionales de derecho surgidas de convenciones o
tratados. Pero las normas de jus cogens son normas consuetudinarias pero que
tienen una jerarquía superior, por la importancia de su contenido y su universa
lidad. No es habitual que la jerarquía de la norma esté dada por el contenido y no
por la fuente de su creación.
En el orden natural de un sistema de normas, estas estarán jerarquizadas de
acuerdo con su origen. Así las leyes ocupan un segundo escalón en el derecho
interno, como elaboración cuya fuente es la Constitución. Pero las normas de jus
cogens tienen un sustento ético internacional reconocido por la generalidad de
los países que implican una fuerza y jerarquía especial, que no admite pacto en
contrario.
Son una norma de actuación moral, reconocida jurídica y fácticamente por
los Estados. Casi podría decirse que las normas jus cogens representan la sínte
sis de todas las demás fuentes en tanto constituyen costumbre, pero también
principios generales universalmente reconocidos, contando con la convicción de
obligatoriedad y vinculación con tanta o mayor fuerza que un tratado. Este ca
rácter de universalidad estaría descartando para la mayoría de los autores la
existencia de normas de jus cogens regionales.
En realidad no compartimos tal posición ya que existiendo como existen co
munidades regionales zonales en el mundo que comparten valores comunes en
tre ellos pero no necesariamente compartidos a nivel universal, podría conside
rarse la existencia de un jus cogens regional, pero obviamente subordinado al
juscogens universal.
Así nadie discute la prohibición de acuerdos de uso de la fuerza con intencio
nes de agresión, la prohibición de acuerdos para violentar el derecho humanita
rio, etc. Son por ello normas imperativas de derecho internacional.
Como tales están reconocidas por el art. 53 de la Convención de Viena sobre
Derecho de los Tratados entre Estados que expresa “Es nulo todo tratado que, en
el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de
derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una
norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y
reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como nor
ma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una
norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”.
Aunque la existencia de las normas de jus cogens ha generado críticas funda
mentalmente de las doctrinas positivistas, en términos de su equivalencia con el
derecho natural, y la falta de definición o enumeración que pudiera dar lugar a
discusiones sobre la existencia de las mismas, no cabe duda de que las normas
de jus cogens son una realidad innegable en las relaciones jurídicas internacio
nales y hacen a la esencia misma de la protección de los derechos de Estados y
fundamentalmente de la persona humana.
Es por ello que en definitiva gozan de la máxima jerarquía jurídica posible,
ya que como se ve no pueden ser derogadas sino por otra norma de igual jerar
quía, que surja en forma posterior.
Son por tanto normas de ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL. Pero esto
nos lleva necesariamente a realizar una breve referencia al concepto de orden
186 DAOIZ URIARTE
público. ¿Las normas de jus cogens son imperativas porque son de orden público
o son de orden público porque son imperativas?
En derecho civil, las leyes de orden público se identifican con las imperati
vas, una cuestión es de orden público, cuando responde a un interés general, por
oposición a cuestiones de interés privado, donde solo juega el interés particular.
Por eso las leyes de este tipo son irrenunciables. De ahí que leyes imperativas y
leyes de orden público son conceptos sinónimos.
La imperatividad es fundamental, porque, las normas jurídicas, escritas o
consuetudinarias, pueden responder a un interés general, y ser igualmente
supletorias de la voluntad de las partes. Por eso nuestro art. 11 del Código Civil
expresa “No pueden derogarse por convenios particulares, las leyes en cuya ob
servancia están interesados el orden público y las buenas costumbres”.
Es así que a pesar de las diferentes definiciones y acepciones de orden públi
co todas tienen en común la identificación de manera directa e inmediata con la
paz, la seguridad social, las buenas costumbres y un sentido primario de justicia
y moral, sobre el que descansa en definitiva el núcleo sobre el cual está
estructurada la organización social.161
Como señala Puceiro, en virtud de la importancia y el papel de estas normas,
todo acuerdo, hecho, acto u omisión de los Estados, en contrario de estas normas,
solo puede tener, desde el punto de vista jurídico, los efectos más severos, y la
sanción más contundente, la nulidad y la extinción.162
Las referencias e invocaciones a las normas de jus cogens han sido perma
nentes por parte de los tribunales internacionales y en particular por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. En su voto razonado Candado Trindade
en el caso Blake vs. Guatemala que ya mencionáramos expresa “A la responsabi
lidad internacional objetiva de los Estados corresponde necesariamente la no
ción de ilegalidad objetiva (uno de los elementos subyacentes al concepto de
juscogens). En nuestros días, nadie osaría negar la ilegalidad objetiva de prácti
cas sistemáticas de tortura, de ejecuciones sumarias y extra-legales, y de des
aparición forzada de personas, -prácticas éstas que representan crímenes de lesa
humanidad- condenadas por la consciencia jurídica universal, a la par de la apli
cación de tratados”.163
6.3.5. La ju r is p r u d e n c ia i n te r n a c i o n a l
Ya nos referimos a la importancia de la jurisprudencia como fuente material
del derecho, haciendo referencia a distintos autores que ven en ella el sustento
ideal del derecho. Si quieres saber cómo es el derecho de un país consulta su
jurisprudencia, y esto es válido aún en aquellos sistemas que como el nuestro no
tienen una jurisprudencia vinculante. Lo cierto es que la jurisprudencia es im
portante para el derecho internacional de los derechos humanos en varios senti
dos. El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia estableció en el art. 38 que
161 BORDA, Guillermo. Concepto de Ley de Orden Público. La Ley. Tomo I. 2008. Buenos Aires,
2009. pág. 338 y ss.
162pucEIRO RIPOLL, Roberto. Las normas de jus cogens. Derecho Internacional Público. Brevia
rios. T.I. Montevideo, 2010. pág. 123.
163CANQADO TRINDADE, Antonio. Ob.cit. pág. 165.
conjuntamente con la doctrina la jurisprudencia constituye un medio auxiliar de

determinación de las reglas de derecho, no rigiendo el precedente obligatorio. No
es considerada por tanto una fuente de derecho en sí. Pero si atendemos al prin
cipio de la realidad, existen claramente dos elementos que le otorgan una impor
tancia trascendente al concepto de medio auxiliar. Lo cierto es que todo alegato
se funda habitualmente en la jurisprudencia, no solo como medio de fundar la
solución jurídica de la controversia e interpretar las lagunas, sino que también
es real, que gran parte de la comunidad internacional funda su sistema jurídico
en el stare decisis, por lo que su apelación tiene naturalmente gran trascenden
cia en los magistrados de formación anglosajona.
Pero habitualmente estamos condicionados a manejar la existencia de una
jurisprudencia de controversia, una jurisprudencia contenciosa, olvidando que
existe a nivel internacional, y en particular en el sistema americano, una juris
prudencia consultiva. Esta jurisprudencia consultiva, prevista en el art. 64 de la
Convención Americana, establece que los Estados miembros podrán consultar a
la Corte, acerca de la interpretación de la Convención o de otros tratados concer
nientes a la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos,
dándole opinión sobre la compatibilidad de sus leyes internas y dichos instru
mentos (inc. 2) . Es más, la propia Comisión Interamericana reconoció que la
Corte puede proseguir el examen de una cuestión sometida al proceso consulti
vo, aun cuando el Estado que lo requirió haya desistido de su petición (31.07.97)
¿Podemos decir acaso, tomando en cuenta esta facultad, que un Estado nacional
podría, pese a tener una jurisprudencia negativa respecto de una consulta reali
zada mantener, aplicar o aprobar una ley cuya incompatibilidad ha sido estable
cida por la Corte? Aún cuando en el orden interno de aquellos países que no
aceptan la auto ejecutividad de las normas internacionales en su orden interno,
resultaría evidente que incurrirían claramente en violación al Pacto y por tanto,
desde esta óptica, ¿puede afirmarse que dicha jurisprudencia no ha creado una
norma de derecho?
Véase al respecto lo que ha resuelto la Sala Constitucional de la Corte de
Costa Rica “si la Corte Interamericana de Derechos Humanos es el órgano natu
ral para interpretar la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de
San José de Costa Rica) la fuerza de su decisión al interpretar la Convención y
enjuiciar leyes nacionales a la luz de esta normativa, ya sea en caso contencioso
o en una mera consulta, tendrán -de principio- el mismo valor de la norma in
terpretada...”.164
Coincidimos con Bidart Campos, ya citado, en cuanto a la trascendencia de la
jurisprudencia en cuanto al contenido sociológico y material de la formación de
la norma de derecho y en particular de derechos humanos. Cuando los sistemas
jurídicos otorgan o no la calidad de precedente obligatorio a las resoluciones
judiciales, solo otorgan un reconocimiento más o menos inmediato a una fuente
de creación de normas o en este caso de reconocimiento de derechos subjetivos.
En el primer caso, la creación de la norma es inmediata, en el segundo depende
rá sin duda del mantenimiento o no de la jurisprudencia en el tiempo y en el
espacio, pero si se mantiene, constituirá de hecho una fuente, más allá de lo que
formalmente haya previsto en sistema en su Constitución o en sus códigos.
164Sentencia 2313-95 ya citada en nota anterior.
188 DAOIZ URIARTE
6.3.6 L as normas emanadas de los organismos internacionales

Y LOS ACTOS UNILATERALES DE LOS ESTADOS
Como vimos existen normas de derecho internacional público y de derecho
internacional de los derechos humanos que no han sido creadas por un tratado
sino por los organismos internacionales creados por un tratado anterior. El ma
yor ejemplo de ello son la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre y la Declaración Universal de Derechos Humanos. Pero existe una mul
titud de organismos internacionales que crean normas internacionales y que
luego son posteriormente ratificadas por los Estados adquiriendo un valor igual
al del tratado en cada país, y en su carácter vinculante, por ejemplo, los Conve
nios adoptados por OIT, que una vez ratificados adquieren, a nivel de derecho
subjetivo, la imperatividad y operatividad inmediata que les concede el sistema
nacional correspondiente.
No obstante, y con la salvedad de lo ya señalado respecto de los Tribunales
Internacionales, estas decisiones sólo tienen carácter vinculante dentro del tra
tado que los motivó y en su caso, según el tenor de las mismas estará sujeto a
ratificación.
Respecto de los actos unilaterales de los Estados, en principio y de acuerdo al
Derecho Internacional, los mismos no serían oponibles a otros Estados, pero sí
generan obligaciones para el propio Estado. Por supuesto que, en tanto se trata
de una decisión unilateral, por este mismo criterio podría ser revocado por el
mismo Estado, pero, en materia de derecho internacional, esto tiene sus límites.
Obviamente la existencia de reglas aún unilaterales, implica que un cambio en
las mismas puede afectar los derechos de terceros por lo que su mutabilidad está
sometida a las normas y principios del Derecho Internacional. Pero en lo que
tiene que ver con los derechos humanos, esta posibilidad de contralor e inclusive
de inmutabilidad puede darse en determinadas situaciones. Para poner un ejem
plo sencillo, en la Convención Americana se establece claramente que no se res
tablecerá la pena de muerte en aquello países que la han abolido (art. 4 inc.3).
Por tanto la Convención no obliga a eliminarla, su eliminación es una decisión
unilateral del Estado, pero, una vez que la ha adoptado, no puede restablecerla,
y por tanto, ese acto unilateral se convirtió en fuente de una obligación interna
cional exigible y ocasionó la inmutabilidad de su decisión.
Como sostiene Puceiro entonces, los actos unilaterales pueden llegar a gene
rar derechos y obligaciones e inclusive para terceros, constituyendo verdaderas
normas jurídicas de derecho internacional, de carácter vinculante.165
165pucEIRO RIPOLL, Roberto. Nuevas Fuentes de Derecho Internacional. En DIP, tomo I, ob. cit.
7. LÍMITES
A LOS DERECHOS HUMANOS
7.1. LOS LÍMITES A LOS DERECHOS HUMANOS EN SITUACIONES

NORMALES
Art. 29 num. 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos:
“En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda
persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley
con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos
y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral,
del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática”.
Art. 28 de la D eclaración A m ericana de los Derechos y Deberes del
Hombre:
“Los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los
demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar
general y del desenvolvimiento democrático”.
Art. 7 de la Constitución Nacional:
“Los habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos
en el goce de su vida, honor , libertad, seguridad, trabajo y propie
dad. Nadie puede ser privado de estos derechos sino conforme a
las leyes que se establecieren por razones de interés general”.
¿ P o d em o s s e r p r iv a d o s d e l o s d e r e c h o s h u m a n o s ?
El problema de los límites a los derechos humanos es uno de los temas más
conflictivos, en tanto importa reconocer que el ejercicio de los derechos por cada
uno de los integrantes plantea la imposibilidad del disfrute absoluto y total de
todos los derechos. Esto pareciera encerrar una contradicción en la propia esen
cia de los derechos, por cuanto los derechos humanos solo son concebibles como
derechos del hombre en sociedad, y ésta condición precisamente es la que lleva a
la imprescindible limitación de su ejercicio.
Sin embargo nuestro texto constitucional se refiere a que nadie será privado
de estos derechos.
La primera precisión que debemos hacer es que cuando hablamos de límites
a los derechos humanos, es que ello hace referencia a la posibilidad de restringir
el goce de los derechos, no los derechos en sí.
Podríamos acaso concebir la privación de los derechos como tales. Suponga
mos que alguien es sujeto a una expropiación, ¿se le ha privado de su derecho de
propiedad?
190 DAOIZ URIARTE
De ninguna forma, su derecho sigue intacto sino que resulta además, com
pensado con la propiedad del dinero recibido. Pero inclusive quien es recluido
legalmente en una cárcel, no solamente sigue teniendo determinados márgenes
de libertad sino que además conserva intacto su derecho a la libertad cumplida
la pena.
Entonces como primera conclusión podemos señalar que los derechos son
absolutos, aún cuando su ejercicio pueda ser restringido. La esencia de
los derechos no puede tener límites, puesto que asumir conceptualmente que un
derecho como la libertad, pueda considerarse limitado, tendría dos consecuen
cias catastróficas para una teoría de los derechos humanos:
A) Asumir la posibilidad de un reconocimiento parcial de la existen
cia de un derecho es negar su propia esencia, en definitiva , admitir la
posibilidad de su desaparición, o desconocimiento total.
B) Desaparecería la progresividad y la posibilidad de evolucionar
en la extensión y promoción de los derechos, admitiendo un retro
ceso inaceptable en la historia de la humanidad.
Por tanto, todo análisis de los límites a los derechos humanos debe partir
necesariamente de un paradigma esencial, la limitación solo es concebible
en cuanto al goce y no en cuanto a la esencia conceptual del derecho.
Podemos citar como ejemplo el art. 19.2 de la Ley Fundamental de Alemania
“En ningún caso un derecho fundamental podrá ser afectado en su contenido
esencial”, o el recogido en la segunda oración del art. 53.1 de la Constitución
española “Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial,
podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de
acuerdo con lo previsto en el artículo 161, 1, a”.
El tema fue discutido muy especialmente en la Constituyente de 1934 como
lo señala Jiménez de Aréchaga. El proyecto de la Sub comisión, refería especial
mente al goce, aunque fue cuestionada por el Dr. Escalada, y el Dr. Echegoyen
señalaba que a su criterio la ley podía privar a los habitantes de su derecho. El
Dr. Espalter agregando que las leyes podían anular los derechos individuales,
por lo que le parecía excesivo que la Constitución declare la posibilidad de que la
ley pueda privar totalmente de un derecho fundamental, por lo que propone es
tablecer que sean limitados. Acá toma importancia fundamental la posición del
Dr. Bado, quien en su propuesta separa claramente el hecho de que el Estado no
consagra determinados derechos, sino que acorde con el jusnaturalismo de la
Constitución, solo los reconoce y consagra el derecho a obtener del Estado la
garantía de estos derechos. De esto se deriva, señala Jiménez de Aréchaga que
“la ley, por razones de interés general, puede privar al habitante del derecho a
ser protegido por el Estado en el goce de la libertad.... Está fuera de cuestión la
posibilidad de que la ley, aún fundada en razones de interés general, pueda pri
var de derechos que son inherentes a la condición humana”.166
166JIMENEZ DE ARECHAGA, Justino. La Constitución Nacional. Cámara de Senadores. Montevi

deo, Rosgal 1992.pág. 221.
Agregaba además los comentarios especiales de varios constituyentes entre

ellos el Dr. Polleri, destacando que la privación de derechos era absolutamente
inadmisible.
En conclusión entonces, los límites son impuestos exclusivamente al ejer
cicio de los derechos y con un único y fundamental objetivo, permitir el disfrute
del goce máximo posible de todos los derechos dentro de una determinada socie
dad.
Debemos realizar no obstante una importante precisión relacionada con la
sociedad que explicitaremos más adelante, pero que resulta imprescindible ade
lantar ahora.
Para que la conclusión señalada anteriormente pueda tener validez general,
debe incluirse necesariamente el concepto de sociedad acotado histórica, socioló
gica, y geográficamente hablando.
Existen sin duda límites impuestos de manera general, que tienen que ver
con la interacción de los hombres, en un mundo con recursos limitados, y espa
cios físicos determinados. Pero esos recursos, y espacios físicos, sin duda son
permanentemente ampliados por los nuevos descubrimientos científicos y técni
cos. Pero también la respuesta de las distintas sociedades y comunidades huma
nas, e inclusive la sociedad global o universal, maneja una escala de valores de
contenido histórico- sociológico, que definirá en cada oportunidad las priorida
des de protección en el goce de los derechos, en descaecimiento de otros. Por ello,
el análisis de la lógica de las limitaciones o restricciones al ejercicio de determi
nados derechos, sólo puede realizarse en función del conocimiento de una socie
dad dada, en determinado contexto.
¿ T o d o s lo s d e r e c h o s pu e d e n se r lim ita d o s e n su g o c e ?
A partir de lo que hemos dicho, queda claro que la esencia del derecho no
puede ser limitado, sino exclusivamente su goce. Ahora bien, de esto surge que
no es posible limitar el goce un derecho hasta el punto que tal derecho no pueda
ser efectivamente gozado. Por ejemplo, podemos limitar la propiedad, podemos
limitarla en extensión, en valores, en ubicación, pero no podemos decir que una
persona ha perdido su derecho de propiedad, o inclusive que la universalidad de
sus propiedades han sido embargadas al punto de que desaparezca su derecho.
Siempre debe existir un margen un plano de realidad, donde la persona puede
ejercer su derecho de propiedad.
Pero a la inversa, ¿podemos encontrar algún derecho subjetivo que no pueda
limitarse en su goce? Siguiendo el razonamiento anterior, para que esto ocurrie
ra, debería tratarse de un derecho cuya esencia misma fuera afectada por la más
mínima limitación en su goce, es decir, que la sola limitación de su goce configu
rara por sí misma, la eliminación, la desaparición del derecho.
Veamos por ejemplo el derecho a la vida. ¿Podemos pensar en cómo limitar el
goce de la vida en un sentido lato? Resulta claro que cualquier intento real de
limitar su goce culmina definitivamente en la exterminación de la misma.
Es a esto que Cassinelli Muñoz denomina con precisión teórica, un derecho
subjetivo perfecto.
192 DAOIZ URIARTE
Señala este al respecto que “tanto las razones de técnica jurídica más estric
ta ... como las razones de sentido común, nos llevan a la necesidad lógico-jurídi
ca de distinguir el caso de derechos que no admiten limitación por parte de la ley
ordinaria y por consiguiente no tienen como contrapartida una potestad legisla
tiva, y derechos que la admiten. En el primer caso hay un derecho subjetivo
perfecto frente al administrador y frente al legislador y entonces la pretensión
legislativa de limitarlos o regularlos, tiene el carácter, o se califica, como preten
sión de ejercer una potestad inexistente, una potestad que no se tiene, y por
consiguiente, como violación de un derecho subjetivo de hecho”.167
De esta forma, podemos señalar algunos de los derechos que podemos consi
derar derechos subjetivos perfectos, por ejemplo, el derecho a la igualdad. El
sólo hecho de impedir a una persona gozar de un determinado derecho, en fun
ción de su condición racial, sexual, o convicción política o religiosa, por una ley
implica en forma natural o automática la violación del derecho y ataca su exis
tencia misma. La igualdad no puede ser limitada, si lo es, directamente no exis
*
te. Pero podemos señalar otros, como por ejemplo el derecho de petición previsto
en el art. 30 de la Constitución. Su formulación clara y terminante lo define como
un derecho subjetivo perfecto, ya que lo tiene “todo habitante tiene derecho de
petición para ante todas y cualesquiera autoridades de la República”. De esta
forma una ley que limitara a que autoridad se puede plantear, o que exigiera que
se presentara con firma letrada, etc. vulneraría automáticamente este derecho. <
Similar reflexión podemos plantearnos con el hábeas corpus.
Como se ve, aun cuando la mayor parte de los derechos pueden ser limitados
en su goce, sin vulnerar el derecho en sí, pero existe una amplia gama de dere
chos que no pueden ser limitados en su goce sin violentar su misma esencia. Y
esto lo deberemos de tomar particularmente en cuenta cuando veamos que pasa
en las situaciones de excepción.
7.1.2. L a d im e n sió n d e l o s d e r e c h o s
Como surge de la lectura de las dos normas fundamentales de derecho inter
nacional que transcribimos al inicio, recoge la vieja y conocida fórmula de “el
derecho de los individuos, culmina donde comienza el derecho de los demás”.
En realidad no estamos hablando de un límite a los derechos. La imagen que
transmite esta concepción es de una especie de derecho encauzado en celdas
personales, con fronteras definidas que una vez traspasadas se convierten en
invasivas violaciones de los derechos de terceros.
En realidad la concepción de los derechos es mucho más amplia y abstracta
que esta concepción de derecho como un espacio de propiedad privada. En reali
dad, los derechos humanos no admiten una concepción de abuso de derecho.
Cuando yo secuestro a una persona y la privo de su libertad, no estoy haciendo
ejercicio de mi libertad, estoy violando el principio deber de solidaridad. Quien
comete un delito no abusa de sus derechos, simplemente lesiona los derechos de
otros.
167CASSINELLI MUÑOZ, Horacio. Los límites de los Derechos Humanos en la Constitución Nacio
nal. En Cuadernos de la Facultad de Derecho N° 13 Segunda Serie. Montevideo, 1990 pág. 189.
El concepto de abuso de derecho se traslada de otros campos del derecho,

tanto del privado como del derecho administrativo y tiene, como señala Bidart
Campos, profunda acogida en el ámbito de los derechos humanos. Puede darnos
sin duda una clara aplicación, a la consideración de estos límites objetivos, pero
no resulta tan clara cuando nos referimos a las limitaciones sociales que depen
den de conceptos jurídicos indeterminados como la moral, o el bienestar general.
No puede concebirse racionalmente que la dimensión de un derecho incluya
la posibilidad de su abuso. Tal como se plantea magistralmente en el art. Iode la
Declaración Universal de Derechos Humanos “Todos los seres humanos... dota
dos como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los
unos con los otros”. Ese deber de fraternidad o principio de solidaridad, debe
considerarse no como un límite sino como un precepto imperativo.
El concepto de derecho humano no incluye por tanto la posibilidad de su
abuso. La violencia que se ejerce contra el derecho de otro es una violación de un
deber imperativo, y no de la extensión de un derecho.
Por eso Morelli168 ha señalado que todo derecho encuentra un límite genérico
en la esfera jurídica que en el ordenamiento jurídico es reconocida otros. Habría
entonces un concepto de límite objetivo, que define la dimensión del derecho, que
se deriva de la propia naturaleza del derecho, que está ligado a la parte volitiva
del individuo, ningún derecho humano que tenga me autoriza a utilizar el dere
cho, para violentar directa o indirectamente el derecho de otro.
Por eso el art. 29 de la Declaración Universal de Derechos Humanos estable
ce claramente que “Estos derechos y libertades no podrán en ningún caso ser
ejercidos en oposición a los propósitos y principios de las Naciones Unidas”.
Mi derecho de propiedad sobre un lugar público no me autoriza a prohibirles
la entrada a personas de determinada raza.
Pero también es cierto que mi derecho a la libertad no me autoriza hoy a
deambular desnudo por la ciudad, y sin embargo no estaría violando el derecho a
libertad de nadie. ¿Por qué, entonces, está prohibido? ¿Por qué no puedo convi
dar a mis amigos con drogas prohibidas? ¿Acaso limito la libertad de alguien?
Resulta claro que tales prohibiciones no configuran un abuso de derecho, como lo
concibe la teoría administrativista, o privatista.
Existe sí una limitación al ejercicio, pero no a la dimensión de mi derecho,
solamente fundada en razones sociales, en la convivencia mutua, que permite a
una conciencia mayoritaria de la sociedad limitaciones que deben ser acatadas
por un conjunto minoritario de personas, que manejan una diferente escala de
valores.
Pero ello no configura ni abuso de derecho, ni limitación objetiva a mi dere
cho.
Barbagelata señalaba que los límites podían reducirse a dos principios bási
cos: a) la convivencia social, o el derecho de los demás, (aunque esto no significa
interés público) y b) circunstancias o motivos políticos que se conocen como or
den público y refiere especialmente que el primero de éstos era para los antiguos
168MORELLI GERARDO. Las sospensione dei diritti fondamentali nello Stato moderno, pàg. 176
Citado por Bidart Campos en Teoria Gral. de los DDHH p.220 ob. cit.
194 DAOIZ URIARTE
tratadistas la esencia de la fórmula “la libertad de cada uno termina en donde

empieza la de los demás”.169
Entendemos entonces que estos límites en la convivencia social son la esen
cia y la dimensión de mi derecho, puesto que resulta inconcebible la existencia
de misma de los derechos sin reconocer esta limitación, al margen de toda cir
cunstancia sociológica o política.
Por tanto, como vemos, los límites objetivos de los derechos, simplemente
consisten en un deber genérico, en un principio exigible a todos los seres huma
nos, el principio de la solidaridad, el deber de no lesionar los derechos
de otros.
El problema difícil de distinguir en esto es cuando comienza la lesión al otro
o al cuerpo social. Señalaba Jiménez de Aréchaga que la limitación es general,
cuando por su naturaleza y fines gravita igualmente sobre todos los individuos,
mientras que algunas limitaciones se particularizan en algunas categorías de
individuos o categorías de acciones.
7.1.3. Los LÍMITES NATURALES

Partiendo entonces de la consideración de los límites entonces como
condicionamiento o restricción al ejercicio del derecho y no al derecho en sí, he
mos de analizar en primer lugar de donde surge la necesidad objetiva de estable
cer limitaciones en el goce, para asegurar la posibilidad del ejercicio igualitario
de los derechos dentro de la sociedad.
Señalamos antes que ya sea que analicemos la sociedad universal como cual
quier sociedad o comunidad particular, llegaremos a la conclusión de que, la
escasez de recursos científicos o económicos, las condiciones geográficas, o de
mográficas, obligan naturalmente a una sociedad a establecer normas raciona
les para la mejor utilización de los recursos, y la solución de los problemas comu
nes que atentan contra el disfrute de los derechos.
Es así que por ejemplo, mientras exista un espacio radioeléctrico limitado,
el Estado deberá encargarse de administrar el mismo, aunque ello signifique
eventualmente una limitación a la libertad de expresión. Asimismo una comuni
dad podrá prohibir la circulación de vehículos automotores por la afectación de
la polución que generan.
Estos límites surgen de hechos objetivos y que se imponen a la voluntad del
hombre, por lo que la sociedad necesita procurar un ordenamiento racional que
evite el caos que puede derivar en el desconocimiento absoluto de todo derecho,
tanto en el desastre natural, como en los provocados por la ignorancia técnica o
científica del hombre.
La condición lógica de estos límites será la existencia de límites naturales y
objetivos, y su vigencia estará condicionada al mantenimiento o no de las condi
ciones fácticas que le dieron origen.
Si el avance científico permite descubrir un combustible que no afecte el
medioambiente, o convertir en ilimitado el espectro radioeléctrico, tales limita
169 BARBAGELATA, en JIMENEZ DE ARECHAGA, Justino. Teoría del Gobierno, tomo II, págs.
172-173, FCU. Montevideo, 1977.
ciones particulares, pierden el sentido de límites naturales, y por tanto, su legi

timación.
Otro tanto pasa cuando comparamos la existencia de estos límites según la
sociedad. El ejemplo de la prohibición de vehículos que utilizábamos, podría re
sultar absurdo en comunidades pequeñas, o aisladas donde el combustible no
representara un problema que justificara adoptar dichas medidas, cuando si lo
representa en las grandes zonas urbanas. Prohibir la instalación de plantas in
dustriales en una zona residencial, puede considerarse un límite razonable y
natural al derecho de propiedad, pero no lo sería prohibirlo en lugares desérticos,
salvo que requieran una protección especial (como los parques públicos o las
zonas reservadas).
Prohibir el ingreso a las escuelas de niños que no se hayan vacunado contra
la malaria puede ser una limitación natural en el Congo donde existe una epide
mia general, pero no en el Uruguay donde la enfermedad no existe.
Estos límites entonces no son inamovibles ni estáticos, pero resultan de ele
mentos objetivos, que surgen la necesidad de ordenar racionalmente los espacios
habitables respetando los derechos de todos los habitantes, y armonizando unos
derechos con otros.
7.1.4. Los LÍMITES POLÍTICO SOCIALES

Deslindado el tema de los límites como dimensión del derecho, límites im
puestos por la propia existencia de la colectividad humana como parte de su
interacción necesaria, corresponde abordar el complejo problema de las limita
ciones subjetivas de contenido político social.
Estas limitaciones han sido creadas pura y exclusivamente en función de la
comunidad puesto que se encuentra ínsito en su propia definición. La moral, o el
bien común, el orden público, o las razones de interés general, no pueden ser
considerados inherentes a la esencia del ser humano.
Si nos retrotraemos a las tesis contractualista, como señala Bobbio “la idea
de que el ejercicio del poder político sea legítimo solo si se basa en el consenso de
las personas sobre las cuales se ejerce...deriva del presupuesto de que los indivi
duos tengan derechos que no dependen de la institución de un soberano y que la
institución el soberano tenga como función principal el permitir el desarrollo
máximo de estos derechos compatibles con la seguridad social”.170
Ahora bien, cuando nos encontramos con un concepto totalmente ajeno a la
ciencia del derecho como la moral, y le reconocemos valor jurídico como para, en
virtud de ésta limitar los derechos individuales, que consideramos inherentes al
ser humanos no podemos dejar de reconocer que ello es un transacción que se
realiza para un objetivo extraño a la ciencia ordenamiento jurídico puro que
pretendemos, es decir una concesión al orden político social.
Pero además también tenemos que reconocer que se trata de un concepto
abierto, puesto que es innegable el cambio histórico que sobre el concepto de
moralidad se ha tenido a través de las épocas, hasta en los aspectos más funda
mentales de la vida colectiva.
170BOBBIO, Roberto. Liberalismo y Democracia p.15 ob. cit.

196 DAOIZ URIARTE
Otro tanto podemos decir de las razones de interés general o del orden públi
co.
¿Podemos acaso desconocer estos conceptos? Esto sería negar la vida misma,
y por tanto la propia existencia del derecho. El derecho de laboratorio, vacío de
contenido, un derecho más propio de robots que de seres humanos. Aún Kelsen
debió señalar la importancia de la moral en la formación del derecho: “el Derecho
Positivo y la moral son dos órdenes normativos distintos uno del otro. Esto no
significa que sea menester renunciar al postulado de que el derecho debe ser
moral, puesto que, precisamente, sólo considerando al orden jurídico como dis
tinto de la moral cabe calificarlo de bueno o malo”.171 Aun aceptando la concesión
del maestro cabe preguntarse el sentido de existencia de un derecho moralmente
malo o aséptico. El derecho no es un fin en sí mismo, sino una herramienta, un
instrumento de la vida en sociedad para lograr armonizar la felicidad individual
y colectiva.
Es por ello que estos conceptos que la doctrina identifica como “conceptos
jurídicos indeterminados,n72 son la válvula de escape para la sociedad mis
ma, y también motor de su evolución. La referencia a la moral, o al bienestar
común es lo que permite el desarrollo de los derechos en función del avance de la
sociedad y la democratización de la tecnología.
Ahora bien, estas limitaciones establecidas por los conceptos jurídicos inde
terminados tienen determinadas características que las dotan de una gran
relatividad propia de su naturaleza, tomando en cuenta los siguientes elementos:
A) Elemento temporal. No cabe duda de que simplemente analizando el
período desde la aprobación de la Declaración Universal hasta el día de
hoy múltiples conceptos morales han cambiado en las sociedades nacio
nales y en la sociedad universal, por lo que muchos límites admitidos
hace 60 años hoy serían violaciones abiertas a la dignidad humana.
B) Elemento espacial. El espacio donde se inserta la sociedad condiciona
naturalmente a sus integrantes y determina la adopción de medidas de
limitación que pueden justificarse o no en forma distinta.
C) Elemento social. La organización social es determinante y dentro de
ella existe un sinnúmero de elementos que la condicionan, pero resulta
fundamental su estructura social. Ella a su vez es la resultante de la
interacción de los elementos antes mencionados, su evolución histórica y
política.
A modo de conclusión podemos señalar entonces que si los límites
objetivos de los derechos en realidad son la dimensión de los mismos, y
las limitaciones impuestas dependen de la situación histórica, política y
social de la sociedad, debemos concluir que los derechos humanos son
absolutos, y lo relativo son los límites impuestos por la sociedad, en vir
tud de conceptos jurídicos indeterminados que resultan de las condicio
nes de desarrollo de la comunidad, y cuyo futuro es retroceder para am
pliar el espectro de los derechos individuales.
171KELSEN, HANS, Teoría Pura del Derecho. Cap. II. El derecho y la Justicia, pág. 59.
172BREWER CARIAS, Alan. Los límites al ejercicio del Poder Discrecional. Citando a la doctrina
alemana recogida por España y Latinoamérica pág. 38 y ss. Revista de la Facultad de Derecho,
tomo XXXII.
El corolario de estas conclusiones es que estas limitaciones poseen

por tanto tres caracteres básicos :
a) Son excepcionales y por tanto deben aplicarse en forma restricti
va.
b) Son transitorios y están en perm anente evolución.
c) Deben estar regidas por los presupuestos y principios básicos de
las lim itaciones: legalidad, igualdad , solidaridad social , y razona-
bilidad.
7 .1 .4 . LOS LÍMITES FORMALES
E l PRINCIPIO DE RESERVA LEGAL

El primer límite formal reconocido es la Ley. Si de alguna forma el Derecho
es el imperio de la Ley, esta, en su concepción genérica, es el límite formal por
naturaleza. No obstante es importante saber cuál es la definición de ley que se
aplica para amparar las limitaciones.
En primer lugar se habla de ley en sentido formal y en sentido material.
Erica Daes, Relatora Especial de las Naciones Unidas, ha reconocido claramente
que toda limitación de derechos debe estar rodeada de garantías de consenso
jurídico, político y social, lo que requiere la existencia de un órgano colegiado con
representatividad suficiente dentro de un sistema democrático173.
Pero no obstante ello la ley tiene sus propios requisitos, no todo organismo
colegiado, aun cuando sea representativo, tiene la facultad de dictar normas con
valor y fuerza de ley. La ley debe ser constitucional, esto es en el sentido de
que debe estar regida en su elaboración y contenido de acuerdo a la normativa
constitucional.
Oportunamente señalamos que toda ley puede ser sometida a una revisión
de su constitucionalidad, tanto en el aspecto formal como material. Es decir,
tanto su proceso de elaboración como su contenido deben ser conformes
a las normas constitucionales. Y esta posibilidad solo puede darse en un
régimen que asegure uno de los pilares fundamentales del régimen de
mocrático, la separación de poderes y en particular la independencia
del Poder Judicial. 174
Estos conceptos aunque válidos aún, a más de doce años deben ser comple
mentados a la luz de la nueva evolución del Derecho Internacional y la jurispru
dencia de los países, en particular la de Costa Rica y Uruguay, donde claramente
en los fallos mencionados al tratar el tema de las fuentes, hemos señalado la
primacía, en el orden de protección de los derechos humanos, del Derecho Inter
nacional de los derechos humanos, provenientes de los tratados, con carácter
inclusive supra constitucional.
173 DAES, Erica Irene, Relatora Especial de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y

Protección de las Minorías de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, La libertad
del individuo ante la ley. Análisis del art. 29, Naciones Unidas, Nueva York, 1990. págs. 216 y ss.
174 URIARTE, Daoiz. Limites a los Derechos Humanos en la Declaración Universal. Cuadernos de
la Facultad de Derecho. Udelar. Montevideo, 2001 pág. 197.
198 DAOIZ URIARTE
Es así que hoy, un juez, no sólo debe analizar la constitucionalidad de la

norma en su formación y contenido sino también, en su compatibilidad con la
norma internacional incorporada al orden jurídico.
Esto no es menor, puesto que podemos imaginar muchos ejemplos de normas
que limiten libertades, perfectamente constitucionales desde su forma y conteni
do aunque eventualmente violatorias de los tratados internacionales. En nues
tro caso, aún esta objeción estaría subsanada por el art. 72 por lo que esa norma
violatoria de un tratado de derechos humanos, igualmente sería inconstitucio
nal por su contenido.
E l s ig n if ic a d o d e l a p a l a b r a l e y p a r a l o s i n s t r u m e n t o s i n t e r n a c i o n a l e s
DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS
El art. 29 de la Declaración Universal de Derechos Humanos estableció “En
el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará
solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de
asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los de
más, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del
bienestar general en una sociedad democrática”.
Vemos que aquí también se expresa en términos comunes el principio de
legalidad a través de la expresión ley.
En el Pacto de San José de Costa Rica, también se establece en el art. 30 el
principio de la legalidad con similares expresiones.
El Gobierno uruguayo efectuó una interesante consulta a la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos, que en su O.C. 6/86 explícito el alcance del art.
30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que tiene formulación
muy similar a la de nuestro propio art. 7 en su parte final: Las restricciones
permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y
libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a
leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el
cual han sido establecidas.
Dijo la Corte al respecto: “La consulta surge ante el cuestionamiento formu
lado por el Gobierno del Uruguay que se pregunta acerca de la expresión leyes
utilizada (en el art. 30 de la Convención ), en cuanto a si se refiere a leyes en
sentido formal -normas jurídicas emanadas del Parlamento y promulgadas por
el Poder Ejecutivo, con las formas requeridas por la Constitución- o en sentido
material, como sinónimo de ordenamiento jurídico, prescindiendo del procedi
miento de elaboración o rango normativo...” Obviamente la Corte luego de una
extensa explicación, en cuanto al concepto de ley en sentido formal, y señalando
los peligros que implicaría aceptar la acepción de ley para cualquier norma jurí
dica concluye: “La Ley en el Estado democrático no es simplemente un mandato
de la autoridad revestido de ciertos necesarios elementos formales. Implica un
contenido y está dirigida a una finalidad... y finaliza “Que la palabra leyes en el
artículo 30 de la Convención significa norma jurídica de carácter general, ceñida
al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionales previstos y
democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido por
las constituciones de los Estados Partes para la formación de las leyes”.175
170Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos. IELSUR, Montevideo, 1998, págs. 456 y ss.
Como se ve, la concepción internacional de ley, no atiende a su expresión

lingüística. El concepto de ley en sentido formal y material tiene significado no
con respecto a la expresión idiomàtica, sino a los dos elementos determinantes,
formalidad de procedimiento por órganos legislativos, electos democráticamente
en un Estado de Derecho, controlados en su constitucionalidad, y acto regla de
carácter general ceñida al bien común.
Así entonces queda claro que, de acuerdo al art. 7 de nuestra constitución el
límite formal es la ley, pero no cualquier ley, sino una ley dictada por razones de
interés general. Si atendemos al tenor del num. 2 del art. 29 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, toda persona estará solamente sujeta a las
limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento
y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas
exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad
democrática. A su vez la Declaración Americana expresa lo siguiente: “Artículo
28 Los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás,
por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del
desenvolvimiento democrático”.
Como vemos entonces, en todos los casos la ley debe tener su fundamento en
un interés general identificado claramente con conceptos tales como la moral, el
orden público y el bienestar general.
Acá queda claro que, en consonancia con la doctrina histórica, y los documen
tos internacionales de derechos humanos suscritos por nuestro país, no existe
posibilidad de limitación administrativa de los derechos, la limitación en el goce
sólo puede ser materia reserva a la ley, lo que constituye una garantía máxima
de consenso. No obstante, no se trata de cualquier ley, sino de una ley dictada
por razones de interés general.
Como expresa Jiménez de Aréchaga, “Por consiguiente, entendemos que la
regulación de la libertad no puede hacerse por vía de actos-regla emanados de
un poder administrador, ni de ningún otro centro de autoridad, sino por vía de
actos-regla emanados del órgano parlamentario”.176
Ahora bien, ya señalamos cual era el concepto de Ley, al que hacíamos refe
rencia pero, si analizamos nuestro ordenamiento jurídico, encontraremos que
existen normas que por determinadas condiciones pueden ser consideradas le
yes en sentido material, por su forma y contenido, en cuanto cumplen con los
criterios del interés general, representatividad y constitucionalidad y sin em
bargo gran parte de la doctrina y la jurisprudencia como veremos, han tenido un
constante enfrentamiento sobre su potestad de limitar los derechos individuales
como veremos a continuación.
¿LOS GOBIERNOS DEPARTAMENTALES PUEDEN LIMITAR DERECHOS?

Este ha sido un tema sumamente discutido por sus múltiples implicancias,
no sólo en lo que atañe a su solución académica sino en las consecuencias que se
derivan para la vida de la comunidad.
176JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Justino. La Constitución Nacional T.I pág. 226 Cámara de Senado
res Montevideo, 1998.
200 DAOIZ URIARTE
La realidad indica que existen ciertos aspectos de la vida ciudadana y depar

tamental, que sin hesitación, son habitualmente limitados por el Gobierno De
partamental, sin que los ciudadanos se inquieten o se sientan lesionados en sus
derechos. Sin embargo, siempre existen situaciones extremas o medidas cuestio
nadas que ponen en tela de juicio esa aparente legitimidad de que en los hechos
gozan los gobiernos comunales.
En la actividad administrativa y de gobierno, propia de sus competencias,
los gobiernos locales deben regular habitualmente la vida de sus ciudadanos, y
en nuestro país, como ya hemos visto, si bien las competencias limitadas, la mayor
parte de los aspectos de la vida comunitaria pasa por la esfera del Gobierno
Departamental. Así la habilitación bromatológica comercial, los permisos de cons
trucción, la habilitación y funcionamiento de espectáculos públicos, los cemente
rios, etc. llevan a una permanente presencia del municipio en la vida del ciuda
dano desde su nacimiento hasta su muerte.
No obstante ello, el art. 7o de nuestra Carta, no incluyó a texto expreso la
facultad de los Gobiernos Departamentales de limitar el goce de los derechos
individuales reconocidos la misma.
Al enumerar los derechos individuales más conocidos el artículo establece la
única forma de limitación que reconoce: Nadie puede ser privado de estos dere
chos sino conforme a las leyes que se establecieren por razones de interés gene
ral.
Pero bien, esta expresión ley o actos-regla emanados del órgano parlamenta
rio que señalaba Jiménez de Aréchaga, ¿es referida exclusivamente al Poder
Legislativo, o incluye a las Juntas Departamentales que también son órganos
legislativos de acuerdo al art. 262 de la Constitución, aun cuando sus actos-regla
se identifiquen como Decretos?
¿Es la expresión leyes, referida a éstas en como normas emanadas exclusiva
mente del Poder Legislativo o en sentido formal y material de acto regla emana
do de un órgano legislativo estatal constitucionalmente previsto?
La Enciclopedia OMEBA, define la expresión ley de esta forma “desde el
punto de vista jurídico se habla de ley en un doble sentido: uno, amplio, para
designar a toda norma jurídica instituida en determinado tiempo y lugar, y uno
estricto, para denominar a las normas jurídicas elaboradas por órganos estata
les con potestad legislativa”.177
En este sentido Jiménez de Aréchaga dice “si los decretos municipales re
únen los dos elementos necesarios para que se les reconozca el poder de regular
libertades individuales: son actos-regla y emanan de un órgano con poder de
legislación. En los hechos, la verdad es que hay decretos municipales que supo
nen un disciplinamiento de ciertos derechos fundamentales. No quiero discutir
el problema ahora, sino cuando examinemos otras normas relativa a la materia.
Adelanto simplemente que, en mi concepto, no es posible concebir la regulación
de derechos fundamentales por decretos de las Juntas Municipales”.178
En otros países, no existe problema en cuanto se habla de leyes nacionales y
leyes municipales lo que descartaría el problema.
177 ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA Tomo XVIII, pág. 316 Bibliografía Omeba, Buenos Aires.
178 JIMÉNEZ DE ARECHAGA, Ob.cit. pág. 226.
Pero en nuestro país, al mencionar las resoluciones de las Juntas Departa

mentales como Decretos, se ha generado una confusión mayor puesto que, la
palabra Decreto se identifica más con un acto del poder administrador que con
un acto parlamentario. Más aún, tradicionalmente se conocen con el nombre de
decretos leyes los actos-regla dictados por los gobiernos de facto, que posterior
mente han sido convalidados por ley (tal como ocurrió en 1934,1942 y 1985) que
tiene valor de ley aun cuando se les agrega la palabra decreto para identificar su
origen espurio. Cassinelli Muñoz, señala que “no deben confundirse los decretos-
leyes con los decretos de los Gobiernos Departamentales con fuerza de ley. Cuando
decimos en Derecho Constitucional uruguayo “decretos con fuerza de ley” no
pensamos en los decretos-leyes sino en los decretos de los Gobiernos Departa
mentales. Los decretos de los Gobiernos Departamentales tienen un trámite
análogo, un poco más sencillo porque el sistema es unicameral, pero análogo al
de las leyes”.179
Pero no cabe duda que en el orden jerárquico los Decretos de las Juntas
Departamentales, tengan el mismo rango que las leyes. El citado maestro expre
sa “En un segundo escalón aparecen los actos legislativos. Por ejemplo: el Código
Civil es un acto legislativo....También un decreto del Gobierno Departamental
de Montevideo, sancionado por la Junta Departamental y promulgado por el
Intendente, es un acto legislativo, ocupa una posición también inmediatamente
inferior a la Constitución. De modo que no es lo mismo “acto legislativo” que
“ley”, en el derecho uruguayo, “acto legislativo” incluye las leyes y además los
decretos de los Gobiernos Departamentales que tengan fuerza de ley”.180
Como se ve, el profesor Cassinelli asimila los decretos de las Juntas a la ley,
sin perjuicio de la limitación que tienen respecto de su competencia (materia
departamental, exclusión de seguridad pública etc.) y de jurisdicción territorial.
Pero a nuestro entender tal limitación no implica necesariamente quitarles el
valor de acto legislativo que tienen ya que si no son leyes tienen fuerza de ley.
En posición contraria a esto Durán Martínez, ha expresado “¿Esto quiere
decir que ley y decreto departamental con fuerza de ley en su jurisdicción son la
misma cosa? La respuesta negativa a esta interrogante es unánime.... Pero aun
que no se discute la no identidad ley-decreto departamental con fuerza de ley en
su jurisdicción, cierta doctrina los ha considerado en el mismo nivel jerárquico o,
dicho de otra manera, del mismo rango normativo. Y consecuentemente con esta
posición se ha admitido que un decreto departamental con fuerza de ley en su
jurisdicción, en el ámbito de su competencia puede derogar una ley en sentido
orgánico formal y también puede limitar derechos fundamentales”.181
También Prat, a quien cita también Durán se expresó en idéntico sentido
señalando que “Nuestra Constitución les reconoce tener fuerza de ley en su ju
risdicción, lo que ha permitido a algunos autores designarlos como leyes depar
tamentales. Jurídicamente considerados los decretos de las juntas serían leyes
en sentido material, ya que producen efectos generales, como actos regla en el
179 CASSINELLI MUÑOZ, H. ob. cit. D. Público, pág. 81.

180 ídem. pág. 33.
11,1 DURAN MARTINEZ, Augusto. Estudios de Derecho Público. Durán Martínez. Montevideo. ‘2004
págs. 80 y ss.
DAOIZ URIARTE
ámbito departamental. Formalmente no lo son porque no observan los procedi

mientos constitucionales para la elaboración de la ley”.182
Martins, si bien expone que “Los Gobiernos Departamentales no pueden ejer
cer la competencia que la Constitución asigna al Poder Legislativo en el art. 7o”
dice más adelante “Sin embargo, en virtud de otra disposición constitucional del
mismo valor que el art. 7olas Juntas Departamentales ejercen la función legisla
tiva... y pueden limitar el ejercicio del derecho de propiedad y ciertas acciones de
los hombres contrarias a la convivencia vecinal”.183
En definitiva creemos que se confunde acá la privación absoluta de un dere
cho, hipótesis que desde el ángulo de los derechos humanos le está vedada en
nuestro país, inclusive al legislador, con la limitación en el goce o la privación del
goce de los derechos, cosa muy distinta. Nadie en definitiva puede ser privado de
su libertad en forma absoluta, podrá ser privado de su libertad ambulatoria,
limitado en su libertad de comunicación o de trabajo, pero la privación absoluta
no existe, máxime cuando está prohibida la pena de muerte.
En tal sentido y siguiendo el razonamiento Martins, expone claramente que
la potestad de limitar derechos solo se remite a la materia de Gobierno Departa
mental, estableciendo que en base a ello las Juntas Departamentales pueden
limitar a) el derecho de propiedad, b) la libertad de locomoción c) la libertad de
industria y comercio, d) la libertad de reunión, e) imponer obligaciones de hacer.
Y señala especialmente “En todos los países del Occidente los municipios y los
departamentos dictan “leyes” disciplinando la vida de los habitantes de los cen
tros poblados.... esos poderes de legislación*son la ineludible consecuencia de
una atribución expresamente otorgada o resultan esenciales para la realización
de los objetivos que se atribuyen a los órganos Departamentales”.
En un muy interesante trabajo, de Pablo Balarini, aun manteniendo la posi
ción favorable a la interpretación estricta del concepto de ley, se sostiene que “la
Constitución Nacional ha operado una especie de reserva normativa a favor de
los decretos de la Junta Departamental para regular determinada materia, si
milar a la que requiere el art. 7 para privar del goce de ciertos derechos, o lo que
también acontece con otra fuentes, como los reglamentos autónomos de entes de
enseñanza, o incluyo puede considerarse una reserva la exigencia de ciertas
mayorías especiales para determinadas leyes”.184
Aún así tenemos el convencimiento de que los esfuerzos por negar la posibi
lidad de que los decretos de las Juntas Departamentales limiten determinados
derechos, en base a la interpretación formalista de la expresión ley, en el art. 7
chocan contra una realidad que necesariamente ha recogido, con criterio lógico,
la Suprema Corte de Justicia en una reiterada e invariable jurisprudencia.
Más allá de la posición que manifiesta Durán Martínez, en su convicción de
luchar contra una Jurisprudencia adversa, como parte de la histórica Lucha por
el Derecho emprendida por Ihering, creemos que en este caso la jurisprudencia
no solo es pragmática, sino que es fundada jurídicamente y no caprichosa.185
182 PRAT, J.A.,Derecho Administrativo. Acali. Montevideo. 1977 pág. 244 .
183MARTÍN, Daniel H. El Gobierno y la Administración de los Departamentos. Ingranusi. Montevi
deo, 1999, págs. 79-81.
184 BALARINI, Pablo, ¿Un decreto de la Junta Departamental, puede limitar el ejercicio de dere
chos inidividuales?, en Rev. de Derecho Público. FCU. Montevideo, 1992, pág. 148.
185 DURAN MARTÍNEZ, ob. cit. pág. 84-85.
¿Qué significado tiene la palabra legislar, si no es para hacer leyes, más allá
de que el resultado tenga un nombre diferente? La garantía es que quien legisla
sea un representante democráticamente electo para esa función que obviamente
no puede ser unipersonal, sino integrante de un cuerpo representativo, porque
la ausencia de representación le quita legitimidad a todo acto legislativo.
Por ello la comparación pretendida con otros actos regla que pueden dictar
por ejemplo los Entes Autónomos, no pueden asimilarse a los Decretos de las
Juntas Departamentales. Véase que la Constitución en el art. 260 establece cla
ramente, “Los decretos de los Gobiernos Departamentales que tengan fuerza de
ley en su jurisdicción, podrán también ser declarados inconstitucionales, con
sujeción a lo establecido en los artículos anteriores”, y el ya mencionado art. 303,
establece que son susceptibles del recurso señalado “los actos que no pueden ser
impugnados ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo”.
¿Cuál es la razón de que estos actos regla del legislativo comunal, no puedan
ser, como lo son otros actos regla emanados de distintos entes autónomos,
procesables ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo? Obviamente por
que la Constitución los considera leyes departamentales, y los ubica a estos efec
tos en el mismo escalón que la Ley nacional. Tal como se expresa la Constitu
ción, no dice “los actos legislativos de las Juntas Departamentales no serán obje
to de acción de nulidad” sino que directamente afirma, los actos que no puedan
ser objeto de acción de nulidad, podrán ser impugnados por inconstitucionali-
dad.
Obviamente la mención de fuerza de ley en su jurisdicción no es menor, pero
a ella nos referiremos después, puesto que preferimos introducirnos en el con
cepto de legalidad, que manejan los instrumentos internacionales de protección
de derechos humanos que nuestro país ha suscripto para analizar si desde este
punto de vista los Decretos cumplen con los requisitos exigidos por estos, cues
tión sumamente importante, puesto que la vinculación de nuestro derecho con
los convenios internacionales ha variado sustancialmente desde 1952 a la fecha
y ello trae sus consecuencias.
Héctor Giorgi, expresa muy claramente esta posición señalando que si bien
tienen institutos comunes, también esos institutos tienen diferencias, a saber el
proceso de elaboración, las posibilidades y requisitos para impugnar a través de
referéndum, etc. Dice textualmente: “En ningún momento se identifican los tér
minos ley y decreto sino que, por el contrario, se diferencian, se nominan por
separado a los fines referidos. Ello hubiera sido innecesario si la ley abarcara
toda manifestación de actuación legislativa incluida la de los Gobiernos Depar
tamentales”.186
A tales efectos lo menciona Durán Martínez, para afirmar la tesis negadora
de las potestades de los Gobiernos Departamentales para limitar derechos. 1S7
No obstante lo que señala Giorgi, no controvierte la potestad de limitar los
derechos individuales que pueden tener los Gobiernos Departamentales de acuer
do a la Constitución Nacional.
186 GIORGI, Héctor. Estudios de Derecho Administrativo. Ingranusi Ltda. Montevideo, 1998 pág. 59.
187 DURAN MARTINEZ, Augusto. Casos de Derecho Administrativo. Ingranusi Montevideo, 1999
págs. 56 y ss.
204 DAOIZ URIARTE
Su misma expresión, “hubiera sido innecesario si la ley abarcara toda

manifestación de actuación legislativa” demuestra que resulta innega
ble que existe otra función legislativa.
S ignificado de la expresión fuerza de ley

Ahora bien, si los decretos mencionados, de acuerdo al art. 260 de la Consti
tución, tienen fuerza de ley (todos los que no pueden ser impugnados ante el
Tribunal de lo Contencioso Administrativo), la pregunta es: ¿esa fuerza de ley,
no incluye la potestad de limitar derechos individuales? o de otra manera, ¿en
qué consiste la fuerza de ley de los decretos departamentales?
Sin lugar a dudas, la fuerza de ley incluye limitaciones a la propia ley nacio
nal, a los propios actos del Poder Legislativo. Obviamente no a todos, sino a
aquellas leyes que puedan vulnerar, como ya analizamos antes, la Autonomía
Municipal.
Pero además, coherente con esto recordemos que el art. 262 habla de la ad
ministración y el Gobierno de los Departamentos (no solo la Administración) y el
art. 273 dice “además de las que la ley determine”. O sea que existe una compe
tencia propia originaria que puede ser ampliada por la ley, pero que no puede ser
eliminada por ésta.
Entonces los Decretos que tienen fuerza de ley en su jurisdicción tienen tal
intensidad que obligan a sus habitantes y a las demás autoridades como la ley
común.
Pero nos preguntamos ¿Cómo se resuelve un conflicto entre una ley y un
Decreto del Gobierno Departamental?
En primer lugar atendiendo a la competencia y a la jurisdicción. Si el Decreto
fue dictado dentro de la competencia exclusiva del Gobierno Departamental, y
su aplicación se restringe a su jurisdicción, prevalecerá sobre la ley nacional.
Esto es fundamental porque la discusión jurídica no puede obviar la reali
dad, ni las circunstancias sociales, económicas e históricas.
Pero además lo contrario, quitaría el sentido de la acción constitucional por
lesión de autonomía que oportunamente estudiamos. ¿Cuál sería el sentido de la
misma?
Supongamos por ejemplo que una ley nacional dejara sin efecto una expro
piación realizada por decreto de un gobierno departamental dentro de su juris
dicción y por las razones que oportunamente estimó de interés general departa
mental.
Sin duda esta ley es impugnable por lesión de autonomía, y sin duda el resul
tado será la inaplicabilidad de dicha ley, con el consecuente resultado de priva
ción parcial del goce del derecho de propiedad de un habitante respecto al in
mueble del departamento. Dicha limitación se realiza por el Decreto del Gobier
no Departamental, a pesar de la intención de la ley nacional. No estamos frente
a una situación de hecho, sino frente a una clara previsión constitucional.
L a SITUACIÓN EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL
Como hemos señalado reiteradamente la posición adoptada por la Suprema
Corte de Justicia ha sido admitir la posibilidad de que los Decretos de las Juntas
Departamentales puedan limitar determinados derechos fundamentales. En
general ha sido reiterada, constante con escasas variantes y justamente son di
chos pronunciamientos los que han llevado a la doctrina a expresarse sobre todo
a través de comentarios de jurisprudencia o de Consultas realizadas por los par
ticulares.
Por ejemplo en el trabajo citado del Dr. Balarini comentando la sentencia
No. 82 de 1991 se expresa “Por cierto, no siempre que el constituyente alude a la
“ley” sin más especificaciones hay que entender que se refiere tanto a la ley
nacional o ley formal como a la ley departamental, más propiamente a los decre
tos departamentales. Es muy claro que ambas, ley nacional o ley departamental,
tienen igual naturaleza jurídica desde el punto de vista material, en cuanto son
normas jurídicas generales y abstractas (Cf. Eduardo Jiménez de Aréchaga, In
troducción al Derecho, pág. 113 y Carlos Santiago Niño, Introducción al análisis
del Derecho, pág. 148), pero de esa circunstancia no puede extraerse la conclu
sión de su constante equiparación Aunque por lo dicho, porque la regulación
de la propia materia municipal así lo impone, por medio de decretos departa
mentales o leyes de ese rango, es posible limitar los derechos esenciales del hom
bre, en tanto y en cuanto se esté en ese ámbito. En tal sentido no es correcto
afirmar que sólo la ley nacional puede limitar esos derechos. También lo puede
hacer la ley departamental o decretos “que tengan fuera de ley en su jurisdic
ción”, en la medida que regulen la materia municipal, naturalmente asignada a
los Gobiernos Departamentales.... Por tanto, las normas atacadas por la acción,
reglamentan el comportamiento profesional y humano acerca de la construcción
y edificación en el Departamento de Maldonado, pero no guardan relación con
normas constitucionales atinentes al trabajo o a la propiedad como se pretende.
Solamente regulan de manera diríase extensiva, pero no menos clara, porque
está implícita en sus facultades, lo relativo a la “policía de edificación”.188
En otra sentencia publicada en La Justicia Uruguaya, queda también clara
la posición de la Suprema Corte189 “Contra la opinión de Jiménez de Aréchaga,
la Constitución Nacional, edición 1946 II pág. 22 a la que adhiere Pérez Pérez,
consulta de 1 vto. a 3, la Corte, fallo 82/91 al que también se remite, afirmó que
las Juntas Departamentales, dentro de su competencia, pueden reglar derechos
de los previstos en el art. 7o de la Carta 1, por tanto, sus actos reglas, leyes en el
orden material, son pasibles de inconstitucionalidad, como a texto expreso lo
reconoce el art. 260 de la Carta. De aceptarse la tesis de Jiménez de Aréchaga,
casi todos los decretos de las Juntas Departamentales serían antijurídicos pues
al imponer tributos, establecer normas viales o edilicias, etc. está limitando de
rechos. Por lo demás, la lectura de los numerales Io, 3o y 8o, del art. 273 de la
Carta corrobora esa conclusión. Las Juntas por razones de interés general y en
ejercicio de sus potestades constitucionales pueden reglamentar, limitando o
suprimiendo, la protección de ciertos derechos individuales”.
188 Sentencia 82 comentada por el Dr. Pablo Balarini,Revista de Derecho Publico, Año 1992. N° 2
pág. 139-151.
189 LJU. Caso 12185 TOMO CVI pág. 10.
206 DAOIZ URIARTE
En otro trabajo de Elbio López Rocca se sostiene que “la jurisprudencia por
su parte se ciñó generalmente a la postura tradicional de nuestra doctrina de
mayor recibo, pero sin embargo, puede advertirse que siempre mediaron oscila
ciones en cuanto a las tendencias sustentadas al respecto por la Suprema Corte
de Justicia”.190
Del relevamiento que realiza surgen varias sentencias en la que solamente
una, la 45/968 establece una posición distintas, mientras que las otras, 22/967,
270/988, 82/991 y 28/992, reafirman la posibilidad de limitación, mientras que la
22/967 descarta expresamente expedirse sobre el tema.
Obviamente nadie está pensando que la Junta Departamental puede decre
tar medidas prontas de seguridad en un departamento, ni crear delitos, o reali
zar aprobar tratados con potencias extranjeras.
Como señala Sayagués Laso “en algunos países existe materia cuya regula
ción normativa no se efectúa mediante ley, sino por actos legislativos, los cuales
formalmente son designados de diverso modo. En nuestro país un ejemplo típico
lo constituyen los decretos de las Juntas Departamentales, que son actos legisla
tivos en materia municipal, pues se ha operado un desplazamiento en la función
legislativa (concepto material) sobre la materia municipal, del Poder Legislativo
hacia las Juntas Departamentales). En resumen, hay materia exclusiva de la
ley, materia compartida y materia que le está vedada.191
En primer lugar tenemos que delimitar la posibilidad de limitar los derechos
en el ámbito territorial, o sea, exclusivamente dentro del departamento al que
pertenece.
En segundo lugar, solamente en materias de su competencia, y esto es las
que le atribuya directamente la ley o bien, las que originalmente tiene.
Si bien este es un problema que abordaremos más adelante, sin perjuicio de
ello podemos decir que la constitución claramente le atribuye a los Gobiernos
Departamentales la potestad de limitar el derecho de propiedad y la libertad de
trabajo de los habitantes de su departamento, en varios aspectos:
Tiene potestades autónomas de expropiación
Tiene potestades para imponer determinados tributos, fijar tasas y con
tribuciones
Tiene potestades para otorgar concesiones de servicios públicos y revo
carlos
Acá resulta indiscutible que tiene la misma fuerza de la ley, ya que la Ley en
sentido estricto no puede modificar, regular, ni impedir la utilización de estas
facultades por el Gobierno Departamental, puesto que de lo contrario se violaría
la autonomía constitucionalmente consagrada.
Ahora bien, podría sostenerse que la potestad de limitación de derechos en
otros casos surge de la ley.
Pero la competencia legislativa de las Juntas Departamentales es propia,
por tanto lo que hace la ley es definir la materia sobre la cual habrá de recaer la
legislación departamental.
190LOPEZ ROCCA, Elbio, “Naturaleza Jurídica de los Actos Legislativos de los Gobiernos D e p a rta
mentales”, en Revista de Derecho Público N° 19,Montevideo, FCU, pág. 38.
161 SAYAGUES LASO, Enrique. TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO. TOMO I, Puesta
al día por el Dr. Daniel H. Martins FCU. Montevideo, 1987 págs. 96, 97.
Es por esto que si la ley le atribuye competencia en materia de salubridad

pública, la Junta Departamental podrá fijar los requerimientos que deberán cum
plir los comercios e industrias que tengan que ver con la elaboración y distribu
ción de alimentos por ejemplo, con absoluta independencia y con el régimen de
sanciones que considere conveniente, y autorizar al Intendente a clausurar los
establecimientos que infrinjan la normativa.
Entonces no cabe duda que estos decretos tendrán la misma fuerza de la ley,
y por ello, la doctrina mayoritariamente los ubica, (a pesar de la posición de
Durán Martínez ya señalada) conjuntamente con la ley dentro del según escalón
jerárquico de nuestro ordenamiento jurídico.
7.1.5. C o n c lu s ió n
Creemos que puede sostenerse perfectam ente la potestad de los Go
biernos D epartam entales de lim ita r derechos humanos, en m ateria de
su com petencia y dentro de su jurisdicción. Sus lim itaciones para ello
son las establecidas en la Constitución, y las que son propias de la ley.
Lo que significa p u ra y sim plem ente que la potestad de lim itación de
derechos se encuentra acotada a la m ateria, y a la jurisdicción, pero que
asimismo ese hecho de p o r sí descarta su inexistencia.
¿H a sta d o n d e l l e g a e l a lc a n c e d e la r e se r v a l e g a l ?
Como señala Martín Risso,192 no es necesaria una ley formal para cada limi
tación de los derechos fundamentales, esto corresponde al poder administrador,
que aplica las restricciones generales que estas si, deben ser establecidas por
ley. Esta fina línea es un habitual campo de conflictos. Resulta obvio que deter
minadas restricciones solo pueden aplicarse con una reglamentación adminis
trativa, pero, también resulta obvio que muchas veces la reglamentación exorbita
los límites establecidos por la ley, y va más allá imponiendo límites o extendien
do límites no previstos en la ley, al interpretar o integrar indebidamente la nor
ma legal.
Compartimos la definición de Cassinelli Muñoz, 193cuando expresa, refirién
dose a las técnicas jurídicas de limitación de libertad, que la referencia a la ley
no significa que se deba dictar una ley para cada caso concreto en que haya de
limitarse la libertad. Dice que puede limitarse la libertad: a) por la ley misma b)
supeditando el ejercicio de la libertad a condicionamientos fácticos indicados en
la ley c) mediante supeditación a la obtención previa de un acto administrativo
de autorización o concesión d) mediante previsión de la ley de circunstancias de
hecho que faculten a la Administración a imponer la suspensión de la actividad
o clausura del establecimiento o su encausamiento en determinadas modalida
des de funcionamiento.
192RISSO FERRAND, M artín. Derecho Constitucional. FCU. Montevideo, 2006 pág. 480.
193 CASSINELLI MUÑOZ, Horacio. Sobre autorizaciones para explotar el servicio de televisión
para abonados. En Revista Uruguaya de Derecho Const. Y Pol. Tomo. X N° 59 pág. 500 Montevideo,
1994
208 DAOIZ URIARTE
Veamos que cuando el Poder Ejecutivo establece reglamentos los hace sobre
la autorización previa de la ley que establece las circunstancias a que refiere
Cassinelli. Pero nunca la ley, (resultaría inconstitucional a nuestro criterio) po
dría decir por ejemplo: “El Poder Ejecutivo establecerá los impuestos que consi
dere convenientes sobre la importación de tal materia prima”, como sí podría
decir “La importación de tal materia prima será fuente de recursos departamen
tal” dejando a criterio del Gobierno Departamental gravar o no, establecer el
quantum, y exonerar los casos que crea convenientes, con la única condición (que
debió previamente considerar la propia ley de la no superposición) . Este es un
claro ejemplo, en el primero la imposibilidad del Poder Ejecutivo de dictar tal
norma, en el segundo la constitucionalidad indudable de la misma.
Entonces los criterios expuestos por Cassinelli que compartimos plenamente
no pueden considerarse contrarios, como parece sostenerlo Martín Risso,194 a la
limitación de derechos por los Decretos de los Gobiernos Departamentales, cuando
expresa “No será en el ejemplo el órgano administrativo quien limite un derecho
constitucional en violación del principio de reserva a la ley, sino que dicho órga
no estará actuando en cumplimiento de un ley general que fue, en la especie la
que estableció la limitación, y en la cita dice “Por ejemplo sobre el derecho de
propiedad de un inmueble y las potestades de las Juntas Departamentales”. Las
Juntas Departamentales o mejor dicho los Gobiernos Departamentales expro
pian inmuebles por su atribución Constitucional, y con la sola condición de nece
sidad o utilidad pública en la misma situación que lo realiza la ley. No se trata de
un órgano administrativo, sino de una actividad de gobierno tal como lo define el
art. 262 de la Constitución. Pero mejor ejemplo sería aún, la imposición de tribu
tos dentro de las potestades del art. 297 de la Constitución.
¿E l INTERÉS GENERAL, ES UN LÍMITE O UNA CONDICIÓN?

Como señalamos antes, no cualquier ley puede limitar los derechos, sino una
ley que se estableciere en razón del interés general. Es claro que no basta que
exista una ley para limitar los derechos, sino que debe ser una ley con un conte
nido especial. Desde este punto de vista, el interés general, no constituye en
realidad un límite como se sostiene Risso Ferrand, sino una verdadera condición
de existencia de la norma. Esto no es exclusivamente una discusión teórica. Cree
mos que la contundencia de la garantía está dada justamente por su carácter de
fundamento condicional. La inconstitucionalidad de la norma no está dada por
un trascender el límite que violente el interés general, sino en el fundamento de
la propia norma. Esta es la apreciación que debe realizar la Suprema Corte de
Justicia al analizar la constitucionalidad de la norma, el propio fundamento de
la norma, la existencia o no de un interés general, que justifique la limitación en
el goce del derecho propuesta en la misma.
Al respecto el constituyente Secco Illa manifestó: “La Comisión ha querido
acentuar más las garantías, y determina que nadie podrá ser privado de estos
derechos sino conforme a las leyes; pero exige que esas leyes se establezcan “por
razones de interés general”. No bastará la etiqueta de la ley: la ley debe respon
194 RISSO, Martín. DERECHO CONSTITUCIONAL. Ingranusi. Montevideo, 1998 pág. 74-75.
der a ese motivo. Y como en la comisión tiene ambiente el propósito de facultar al

Poder Judicial para no aplicar las leyes inconstitucionales -innovación sobre las
Constituciones anteriores- ese concepto de “interés general” no sólo debe ser el
motivo justificativo de la ley, sino que debe ser también una base para apreciar
si la ley ha excedido o no de la aplicación de la misma, por la justicia”.195
Desde esta perspectiva resulta claramente establecido, no solamente por ra
zones de lógica sino de los antecedentes propios del artículo constitucional, que
el interés general, es una condición necesaria de existencia de la ley que limite el
derecho, y que si el mismo no existe o ha desaparecido, la ley, carece de motivo,
y por tanto resulta inconstitucional.
Sin embargo, se ha discutido acerca de la potestad judicial de analizar el
interés general. A nuestro criterio no pueden caber dudas al respecto ya que la
respuesta contraria daría una margen de arbitrariedad al Poder Legislativo ab
solutamente inconsecuente con el sistema de garantías.
Korzeniak, expresa al respecto, “la respuesta contraria, que nos parece más
convincente se asienta sustancialmente en que el análisis jurídico nunca puede
prescindir del estudio de las realidades, puesto que entre norma y realidad exis
te una relación insoslayable, más o menos intensa, cualquiera sea la denomina
ción que esa relación reciba.... agreguemos que la expresión “interés general”
está utilizada por la Constitución, y como cualquier frase de ésta debe ser inter
pretada en el proceso de análisis que la Suprema Corte debe hacer cuando estu
dia la comparación de las normas constitucionales con las legales en una cues
tión de inconstitucionalidad sometida a su decisión. La jurisprudencia casi cons
tante de la Suprema Corte de Justicia sostiene esta posición, aclarando que,
como principio, parte de la presunción de que cuando el Legislador invoca razo
nes de interés general ellas existen realmente...”.196
¿ P u e d e h a b e r in c o n st it u c io n a l id a d s u p e r v in ie n t e p o r m o d ifica c ió n
d el in t e r é s g e n e r a l ?
Creemos que ha sido bien claro el texto transcripto, pero es importante seña
lar que, esta condición puede ser el motivo inclusive de la inconstitucionalidad
posterior de la norma. Este interés general, es una condición no solo de naci
miento de la norma, sino también evidentemente una condición de su existencia.
¿A qué nos referimos con esto? El interés general puede, como veremos más
adelante modificarse por circunstancias históricas o político sociales. No siem
pre estas modificaciones requieren la modificación formal de la Constitución,
sino que esta se da dentro de la evolución de la sociedad, y es en definitiva la
jurisprudencia que adaptándose a la nueva realidad reconoce los nuevos crite
rios que marcan la existencia del interés general. Es así entonces que, razona
blemente podemos concluir que, normas que, para una determinada posición
jurídica de la Suprema Corte, pudieron estar justificadas en un interés general,
en función de los criterios políticos sociales que regían en un momento dado,
devienen posteriormente en inconstitucionales, sin que se haya modificado un
195Citado por Jim énez de Aréchaga en la Constitución Nacional, ob. cit. pág. 224.
198KORZENIAK, José. Prim er Curso de Derecho Publico. Derecho Constitucional. FCU.2008 pág.
151.
210 DAOIZ URIARTE
solo artículo en la Constitución. Como vimos, día a día la expansión de los dere
chos humanos se produce a través de múltiples vías, que no necesariamente
pasan por el derecho escrito. Si bien la adhesión a un tratado puede justificarse
como derogación de una norma restrictiva en materia de derechos humanos por
la vía del art. 72, el reconocimiento de una norma de jus Cogens por la jurispru
dencia, puede hacer devenir inconstitucional una norma otrora justificada en el
interés general. Es por eso que consideramos, el interés general, como una con
dición de constitucionalidad y vigencia de la propia norma restrictiva en materia
de derechos.
¿De que hablam os cu and o h ab lam o s de in te r é s g e n e ra l?

La Constitución Nacional, no nos da una definición de lo que es el interés
general. El interés general, como ya advertimos, es uno de esos conceptos jurídi
cos indeterminados que tienen la virtud de darle flexibilidad al ordenamiento
jurídico para atender las exigencias fácticas, pero que al mismo tiempo repre
sentan un gran riesgo para la seguridad jurídica y el propio sistema de derecho.
Por ello el interés general debe ser analizado de acuerdo al principio de la
razonabilidad, pero marca sin duda el límite político social al que ya nos referi
mos.
En definitiva el interés general, es que el consenso mayoritario de una socie
dad entiende que es necesario para su subsistencia como unidad organizada.
Este concepto entonces es en realidad omnicomprensivo de un sinnúmero de
conceptos de orden moral, político y social, que marcan ese consenso. Pero ese
consenso no es estrictamente la voluntad de la mayoría, sino el consenso global
de lo que una sociedad puede admitir en limitaciones a los derechos, con el obje
tivo de mantener su unidad, dentro de los principios de equidad y justicia.
Por eso, una sociedad pudo considerar en su momento que limitaba determi
nadas prácticas sexuales apelando al interés general, en este caso identificado
con la moral, o prohibir la importación o exportación de materias primas o de
trabajo de extranjeros, por un interés general de carácter económico, o prohibir
la realización de actividades que entienden negativas para la cultura, la historia
o la protección de la naturaleza, que antes eran permitidas.
Es entonces que este consenso social presunto o real, se traduce en la activi
dad del Poder Legislativo, quien será el encargado determinar cuáles y en qué
medida serán los derechos limitados en función de la protección de un cierto
interés común de la sociedad que puede identificarse con el concepto de interés
general. Pero también será el Poder Judicial, el encargado de valorar si existe o
no un interés legítimo que pueda considerarse un interés general.
Porque este interés general puede identificarse con normas morales, con nor
mas de seguridad o de salud pública, o simple y sencillamente con la utilidad
pública, tal como está definido en el art. 32 de la Constitución, al establecer que
la expropiación podrá realizarse por necesidad o utilidad pública. Como ha seña
lado la propia Suprema Corte, su misión se circunscribe a relevar la existencia y
razonabilidad del interés, determinante de la norma, y a que éste se adecúe a los
fines perseguidos en la observancia del mismo. 197
197UU . Caso 13.033.
Como vimos, el art. 29 de la Declaración Universal, no hace referencia al

interés general, sino que tiene una formulación podría decirse más detallada o
abierta, identificando las ju sta s exigencias de la moral, del orden público,
y del bienestar general.
Resulta claro que para nuestra formulación Constitucional, el interés gene
ral, comprende estas posibilidades.
Pero por más que la formulación de la Declaración sea más detallada, igual
mente nos enfrenta al problema de cómo determinar los extremos señalados para
brindar certeza jurídica a la persona, sobre el contralor de la delgada línea que
separa la limitación de la lesión al derecho, de la lógica de gobierno democrático,
y el abuso de poder.
Analizaremos brevemente estas cuestiones:
a) Las justas exigencias de la moral
Las variadas definiciones de moral no hacen más que ratificar las dificulta
des que existen para definir este concepto. Habitualmente se lo define como el
conjunto de normas y principios éticos que se refieren a una conducta recta o
errónea y que determinan a qué pautas deben amoldarse las acciones mutuas.198
Para Bentham, “la moral comprende todas las acciones públicas y privadas,
es una guía que puede conducir al individuo como por la mano, en todos los pasos
de su vida, en todas las relaciones con sus semejantes, y la legislación no puede
hacer esto. Y aunque pudiera no debería tener una intervención continua directa
sobre la conducta de los hombres. La moral ordena a cada individuo hacer todo lo
que es ventajoso a la comunidad, incluyendo en ello su utilidad personal pero
hay muchos actos que son útiles a la comunidad y que sin embargo no debe
ordenar la legislación, como hay muchos actos nocivos que la legislación no debe
prohibir aunque lo prohíba la moral: en una palabra, la legislación tiene segura
mente el mismo centro que la moral, pero no tiene la circunferencia”199
Pero bien sabemos que la moral, está condicionada como dijimos antes a una
concepción de comunidad en un determinado momento histórico. Esto significa
que si bien el concepto de lo que es de esencia moral, puede tener una concepción
universal, pero no así el concepto de lo que es moral o no. Yo puede decir que una
norma que me prohíbe contraer dos matrimonios sin disolver el vínculo, y casti
ga su violación con delito de bigamia, es una norma de base moral. Es más, en el
Código Penal figura estrictamente entre sus figuras delictuales, en el Titulo XII.
Delitos contra la Personalidad Física y Moral del Hombre, en el Titulo X Delitos
contra las buenas costumbres y el orden de la Familia, en particular el Capítulo
V castiga los “espectáculos y publicaciones inmorales”, e inclusive en la parte de
Faltas, el art. 361 castiga las Faltas contra la moral y las buenas costumbres.
Pero esta enumeración no es taxativa ni mucho menos limitada a la norma
tiva penal, sino que recorre todas las ramas del derecho, con distinta gama de
sanciones. Así el derecho laboral, puede hacerle perder derechos al trabajador
por inconductas de carácter moral, en civil encontraremos deudas que no pueden
ser ejecutadas, etc.
198 DAES, Erica Irene. La libertad del individuo ante la ley. Serie Estudios N° 3. Centro de Dere
chos Humanos. Ginebra. Naciones Unidas. Nueva York. 1990,párr. 208.
199BENTHAM, J. Fragmento sobre el gobierno. Citado por PECES BARBA en Introducción a la
filosofía del Derecho,pág. 143.
212 DAOIZ URIARTE
Entonces, a despecho de la vieja preocupación positivista de separar moral y

derecho, existe un castigo a determinadas conductas que se consideran lesivas
para la moral pública.
Pero, el problema más complejo consiste en determinar cuál es el criterio por
el cual el derecho limita y sanciona conductas que considera inmorales, y cuál es
el límite que rige en esos casos.
Básicamente la competencia del Estado para legislar en cuestiones morales
se basa en tres principios a) el Estado debe fomentar la virtud en sus ciudada
nos, b) la mayoría debe de tener el derecho y la obligación de declarar cuales
nomas morales deben promoverse y cuales conductas deben ser reprimidas como
violatorias de la moral. Pero en definitiva toda sociedad tiene una moral domi
nante que aunque no es compartida en forma total, se impondrá a la totalidad de
sus integrantes
¿Cuál es la moral dominante en la sociedad?
No obstante, según las diversas posiciones filosóficas o políticas, podríamos
identificar distintas razones por las cuales se impone en la sociedad dominante,
que impone las conductas que serán limitadas por su condición de contrarias a la
moral dominante y por tanto ilícita.
Se podría pensar que el modelo moral dominante surge de la mayoría de la
población, no obstante, esa mayoría normalmente responde una multicausalidad
de situaciones que incluyen circunstancias políticas, sociales o económicas.
Desde una óptica marxista, la moral forma parte de la superestructura de
dominio de clase de una sociedad y por tanto, la moral dominante en la sociedad
será parte de los instrumentos de dominación de la clase que tiene el poder eco
nómico y se impone a las demás clases que les son subordinadas. De esta forma
la moral es un instrumento de la dominación en la lucha de clases.
Desde una óptica sociologista moderna la moral dominante surge de la con
vicción social generada desde los medios de comunicación que pueden influir
sobre las masas para orientar y definir valores morales dentro de una sociedad.
Desde una óptica historicista, serán las condicionantes históricas de una so
ciedad la que en su evolución establezcan los valores dominantes de la misma,
modificando la cultura en cada circunstancia histórica.
En todo caso y sin quitar el valor a cada una de estas hipótesis, cabe señalar
que sin duda la fuerza de la moral para convertirse en parte del interés general
y por tanto admitir en su homenaje la limitación de derechos de la persona,
surge de una convicción social mayoritaria.
¿Cuáles son las justas exigencias de la m oral?
Pero esto no significa, que la moral dominante se convierta en el límite nor
mativo de todas las conductas. Esto es impensable dentro de un Estado de Dere
cho donde la persona humana individual tiene reconocidos derechos naturales,
absolutos e inalienables. Reconocerlo sería aceptar la dictadura más absoluta de
las mayorías sobre las minorías.
Debemos entonces imaginarnos la moral dominante como una circunferen
cia central incluida dentro de un círculo más amplio que constituye el margen de
tolerancia de una sociedad respecto de aquellas conductas individuales que, aun
cuando no participan de la moral mayoritaria, no se consideran impedimentos
para el mantenimiento de la sociedad misma. En definitiva, aquellas conductas
que atentan contra la moral mayoritaria, más allá del límite de tolerancia de la
misma, pasan a ser reprimidas, y pasan a ser reprimidas porque su contradic
ción con la moral dominante es de tal magnitud, de tal entidad que esta socie
dad, se siente amenazada de tal forma, que supone en peligro la convivencia
pacífica y en definitiva, la existencia misma de la sociedad organizada.
Entonces concluimos que el concepto de moral, admitido como fun
damento para la excepción de limitación de los derechos individuales,
debe ser definido como el margen de tolerancia que la moral dominante
admite en una determ inada sociedad. Y es por eso que las sociedades,
incluyen limitaciones a determinadas conductas, a veces con sanciones
de inusitada gravedad, que luego son paulatinam ente sustituidas por
limitaciones leves, o inclusive, pasan a formar parte de ese margen de
tolerancia adm itido dejando de constituir un desvalor desde el punto de
vista de la norma, aunque no por eso sean mayoritarias en la sociedad.
Así la conducta homosexual fue vista durante años (y aún lo es en muchas
sociedades) como una amenaza grave a la salud y la existencia de la comunidad.
Es así que se llegó no solo a su estigmatización, sino a la condena penal. Pero
hoy, para muchas sociedades, paso simplemente a ser parte de la diversidad, y
no solo carece de relevancia sino que comporta una conducta aceptada como par
te de la sociedad organizada, y del derecho a la libertad de opción.
De la misma forma la lesión al honor, y su protección se anteponía a la propia
existencia de la vida, aceptando el duelo como una opción, frente a la propia
intervención del Derecho, para reparar la afrenta, incluido hasta hace no tantos
años en nuestro ordenamiento jurídico.
Por otra parte, las drogas han pasado por diversas etapas a lo largo de la
historia, y hasta hoy, la sociedad no se pone de acuerdo en las razones de su
proscripción o no. Cierto es que habitualmente se maneja la necesidad de su
proscripción por razones de salud, o seguridad social. Pero en muchos casos las
apelaciones a la seguridad o a la salud pública encubren en el fondo una concep
ción moral, a la que se buscan justificaciones racionales, para no conceder el
verdadero origen subjetivista de la condena o la represión.
El adulterio hoy, es en las sociedades occidentales un hecho intrascendente
para el derecho, y parte de la libertad de opción, aunque en algunos casos, san
cionado con condenas de carácter civil o administrativo. Pero en algunas socie
dades islámicas, recibe condenas de las más duras desde el punto de vista penal,
y su fundamento es claramente moral.
b) El orden público.
El concepto de orden público fue uno de los más cuestionados en la elabora
ción del art. 29, en particular por el hecho de que según el régimen jurídico apli
cado en cada país puede tener un sentido distinto. La Relatora Especial Erica
Daes, a quien ya hemos mencionado, señala que “los individuos deben compor
tarse de forma tal que no se vean perturbados ni el orden público ni la seguridad
pública. De este modo la acción del Estado limita los derechos individuales. En
consecuencia, la limitación del poder policial constituye una protección de los
derechos humanos, y la limitación de los derechos humanos permite que la poli
cía desempeñe su cometido conforme a derecho”.200
200DAES, Érica. Ob.cit. pág. 136.
214 DAOIZ URIARTE
Pero esto no nos define claramente el orden público ni la seguridad pública

que se presentan incluso como dos aspectos diferentes. Sin duda la protección
del orden público y de la seguridad pública es siempre concebida como una de las
funciones primarias del Estado, y una de las necesidades básicas del individuo
en sociedad. No menos cierto es que todas las dictaduras y tiranías de la historia
se han impuesto, invocando el sagrado deber de protección del orden y la seguri
dad pública.
De una forma u otra, la mayoría de las limitaciones a las libertades surgen
como la necesidad de proteger el orden y la seguridad públicos.
No cabe duda que, así como existe una base moral subjetiva, en determina
dos límites, cuando hablamos de orden público o seguridad pública también nos
encontramos frente a un concepto jurídico indeterminado, cuya base es subjeti
va es de un alto carácter político y así como existe un concepto de moral domi
nante, también este concepto estará impregnado de la concepción política domi
nante en la sociedad.
De todas formas, y en términos generales, ambos conceptos, orden y seguri
dad pública se identifican con un concepto fundamental, el concepto de paz, paz
en lo externo y en lo interno de la sociedad. En lo externo es claro que el concepto
de seguridad pública refiere a la protección de una sociedad de todas las even
tuales agresiones externas a la misma. Es así que el servicio militar en determi
nadas situaciones, la existencia de determinadas prohibiciones, etc. se justifican
en la necesidad del mantenimiento de la seguridad pública externa de una socie
dad. No obstante ello, la historia ha dado muchos ejemplos de la utilización
liberticida de este concepto, con dos formas históricamente negativas para los
derechos individuales, el primero como forma de justificar la eliminación de de
rechos y libertades en lo interno, apelando a las necesidades de la defensa nacio
nal, y el segundo, encubriendo discriminación y lesión a los derechos de tránsito,
frente a personas de países o sociedades diferentes. El racismo y la discrimina
ción han sido y aún son, los fundamentos reales de muchas limitaciones a la
libertad de las personas.
Por el contrario el orden y la seguridad pública interna se refieren a la nece
sidad del mantenimiento de la paz social interna, estableciendo limitaciones que
hagan compatible el desarrollo de los derechos individuales de todas las perso
nas, dentro de las limitantes naturales y las condiciones que las circunstancias
de lugar y tiempo le permiten a una sociedad.
Así elementos tan habituales como las normas de tránsito, las normas de
salud pública o las normas de higiene ambiental, son parte del orden y la seguri
dad pública. En definitiva son las normas de policía, ya sea en materia de salud,
de economía, de trabajo, o de movilidad.
Pero no debemos olvidar que también la seguridad aparece como un derecho
de la persona, es así como en el Informe de la OEA sobre Seguridad Ciudadana y
Derechos Humanos, se expresa que la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos ha sostenido que “La seguridad ha sido desde siempre una de las fun
ciones principales de los Estados. Indudablemente, con la evolución de los Esta
dos autoritarios hacia los Estados democráticos ha ido evolucionando también el
concepto de seguridad. El concepto de seguridad que se manejaba antes se pre
ocupaba únicamente por garantizar el orden como expresión de la fuerza y su
premacía del poder del Estado. Hoy en día los Estados democráticos promueven
modelos policiales acordes con la participación de los habitantes, bajo el entendi

miento de que la protección de los ciudadanos por parte de los agentes del orden
debe darse en un marco de respeto de la institución, las leyes, y los derechos
fundamentales. Así desde la perspectiva de los derechos humanos, cuando en la
actualidad hablamos de seguridad no podemos limitarnos a la lucha contra la
delincuencia, sino que estamos hablando de cómo crear un ambiente propicio y
adecuado para la convivencia pacífica de las personas”.201
De esta forma el concepto de seguridad es omnicomprensivo de una serie de
elementos.
De acuerdo a estos, las limitaciones establecidas en función del or
den y la seguridad pública , tienen como objetivo proteger la totalidad de
los derechos de los integrantes de una sociedad , de tal forma que, pue
dan desenvolverse con el menor nivel posible de amenazas a su integri
dad personal, sus derechos cívicos y el goce de sus bienes.
La seguridad es la protección frente a las amenazas crónicas , tales
como el hambre , la enfermedad , y la represión , al igual que la protec
ción contra interrupciones súbitas y dañinas en los patrones de la vida
diaria , sean estas en los hogares , en el trabajo o en las comunidades. Los
cuatro elementos que caracterizan que definen la seguridad son 1) la
universalidad 2) interdependencia de sus componentes 3) centrados en
las personas 4) garantizados mediante acciones de prevención.202
c) Bienestar general.
Así como señaláramos el carácter fundamentalmente político del orden pú
blico, en la relación con la moral podemos señalar que el bienestar general, tiene
un carácter fundamentalmente lo económico y social. Esto no descarta la exis
tencia de factores políticos e inclusive morales al respecto, pero la incidencia es
absolutamente distinta.
De esta forma, el bienestar de la sociedad, aunque un ideal compartido por
todos representa diversas visiones en función de las consideraciones políticas, y
genera diversas medidas de limitación a derechos individuales que tendrán que
ver con una definición coyuntural de consenso dentro de una sociedad. Así, por
ejemplo, determinadas medidas económicas que implican limitaciones a la pro
piedad, por ejemplo, dependerán para su existencia, del mantenimiento del con
senso mayoritario, sobre la imagen de bienestar representada en un esquema de
acción de gobierno. La prohibición de importar determinados bienes, la legisla
ción que castiga el contrabando como delito, la prohibición de las organizaciones
trustificadas, etc. son claramente limitaciones a la libertad de comercio, o de
industria, consentidas a nivel social en el entendido de que tales limitaciones
benefician a la sociedad en general. Pero ese consenso puede modificarse y de
hecho se modifica a favor de otras libertades, que en definitiva benefician a de
terminados sectores de la sociedad.
El bienestar general, presume una vocación igualitaria, propia de los dere
chos de segunda generación, y que impacta sobre todo en los derechos de conte
201 OEA. Informe sobre Seguridad ciudadana y derechos humanos. Comisión Interamericana de
Derechos Humanos. Diciembre 2009. Pág. 7.
202Informe sobre desarrollo Humanos. PNUD. 1994.
216 DAOIZ URIARTE
nido económico social, pero la dirección no es unívoca, y por ello varía en térmi
nos de tiempo y espacio.
C onclusiones
Como se ve, el interés general tiene una amplia concepción, y respon
de a una necesidad objetiva de dar ingreso a la realidad política y so
cial, en el ordenamiento jurídico. Resulta claro el riesgo que para la
seguridad jurídica representa todo concepto jurídico indeterminado, que
admite necesariamente una interpretación por parte del operador, ya
sea administrador, legislativo o judicial, perm itiéndole inevitablemente
introducir su subjetividad política, moral, o social. Pero no debemos equi
vocarnos, la medida de la arbitrariedad y el abuso, estará dada por esa
misma sociedad, y en definitiva por la sociedad hum ana en su conjunto
que aplicando los principios de interpretación universalmente admiti
dos, deberá juzgar la legitimidad o no de la invocación al interés gene
ral en su caso.
Negar la viabilidad de estos conceptos en aras de la defensa de la
seguridad jurídica, puede ser muy ajustado la pureza del derecho, pero
totalmente ajeno a la realidad, y, el derecho no es una realidad autóno
ma, es una herramienta que se ha dado el hombre para su vida en socie
dad, y como tal está a su servicio.
Como señaláramos en un trabajo anterior,203 lo im portante es acotar
estos conceptos indeterminados para evitar que se conviertan en un co
modín del gobierno de turno, para cercenar los derechos que son garan
tías esenciales del régimen democrático. Para eso es que recurrimos a
las reglas o principios de interpretación.
7.1.6. Los p rin c ip io s

d e in te r p r e t a c ió n d e l a s lim ita c io n e s
A LOS DERECHOS HUMANOS
Como señalamos antes resulta indispensable estudiar la existencia de cier
tas pautas, reglas o principios a la luz de los cuales poder analizar la legitimi
dad, justicia y necesidad del establecimiento de las limitaciones a los derechos
de las personas.
Estos criterios, que tienen en sí mismos un valor universal y general, serán
los que le permitan al operador, analizar si, se ha aplicado una limitación dentro
de la lógica de un razonamiento que privilegie el respeto al derecho, frente a la
arbitrariedad, teniendo claro que la limitación constituye la excepción, frente al
derecho.
Seguiremos los criterios establecidos por el maestro venezolano Alan Brewer
Carias, ya que si bien, dicho autor ha analizado estos principios desde la óptica
de la actuación de la Administración, sobre la base de la autorización legal para
actuar con discrecionalidad, no existe a nuestro criterio, diferencia alguna, con
203 DIAZ Olga y URIARTE, Daoiz. Derecho a la Información. En Cuadernos de la Facultad de

Derecho N° 6 Tercera Serie. Montevideo, 2000. pág. 150.
los criterios que debe utilizar el legislador para cumplir con la norma constitu
cional. Señala este autor que la antigua Corte venezolana sentó en sentencia de
1958 las bases para el control jurisdiccional del ejercicio del poder discrecional
fundamentándose en los siguientes principios generales del derecho: 1) el prin
cipio de la racionalidad o razonabilidad; 2) el principio de proporcio
nalidad; 3) el principio de ju sticia o equidad; 4) el principio de igual
dad), y 5) el principio de la buena fe.204
1. E l p rin c ip io d e ra z o n a b ilid a d
Este principio está necesariamente ligado al análisis de la causa, y su rela
ción directa con el efecto que la limitación planteada busca lograr, así como el
derecho protegido en virtud del cual se plantea la limitación de otro u otros.
Señala el citado autor que en la jurisprudencia argentina y uruguaya este prin
cipio engloba en general los principios de limitación a la discrecionalidad. En
particular para la doctrina argentina, este principio opera como un límite al po
der de policía. La razonabilidad se ha configurado así, como un estándar jurídico
comprensivo de una serie de valores tales como la equivalencia adecuación, igual
dad, justa distribución etc.
En definitiva se trata de aplicar las normas elementales de lógica y justicia.
Así, una ley que pretenda promover la cultura nacional, prohíba el ingreso de
libros o música extranjera violentaría el principio de razonabilidad o racionali
dad, no solo por configurar una lesión de otros derechos, sino porque contraría la
lógica de todo desarrollo cultural, y del país como nación. Está indudablemente
ligada la racionalidad a la proporcionalidad, pero implica un concepto más am
plio que abarca no solo el proceso de equivalencia entre la limitación y la protec
ción del derecho, derecho sino la conexión lógica entre el medio y el fin. De esta
forma la razonabilidad o racionalidad está también con opciones lógicas, cuya
vulneración implican una directa lesión a la justicia o la igualdad, como puede
ser una ley que buscando agilitar el debido proceso establezca una plazo de tres
horas para contestar una demanda, o que prohíba instancias probatorias. Limi
tar los plazos de contestar una demanda, no limita ilegítimamente el derecho de
defensa, pero si el plazo es ridiculamente ilógico, si lo hará. Pero también la
razonabilidad estará en función de las condiciones objetivas en que deben ejerci
tarse los derechos. Por ejemplo la exigencia imperativa de una habilitación pro
fesional para determinados actos médicos o jurídicos resulta lógica, e inclusive
parte de las garantías esenciales, pero, también puede estar condicionada a que
en el medio en que se ejecute, dicho requisito sea razonablemente accesible, de lo
contrario será más una lesión que una garantía.
Martín Risso, ubica el desarrollo del principio de razonabilidad a partir de la
jurisprudencia norteamericana, concluyendo que “el análisis de la constitucio-
nalidad de las limitaciones o restricciones a los derechos fundamentales ha sido
objeto de tratamiento variado por parte de la Suprema Corte de Estados Unidos,
que utilizó para el análisis de dicha constitucionalidad un criterio de razonabilidad
en el marco del debido proceso sustantivo. Cianciardo señala que la máxima de
204 BREWER CARIAS, ALAN, Sobre los límites al Poder Discrecional, en Estudios Jurídicos en
Homenaje al Prof. Mariano R. Brito. pág. 617 FCU, Montevideo, 2008.
218 DAOIZ URIARTE
la razonabilidad ha atravesado por distintas etapas, partiendo de un muy inten

so control del poder central, se fue a un sistema de intensa protección de los
derechos individuales frente a las mayorías, pasando luego a un sistema de li
bertades preferidas... hasta el modelo actual que denomina subsidiario”.205
Por su parte, Néstor Sagüés206, intenta realizar un test de razonabilidad en
tres niveles:
a) La razonabilidad normativa, en tanto ninguna norma puede ser contra
ria a la Constitución
b) La razonabilidad técnica, derivada de la adecuación de entre los fines y
los medios para obtener un resultado
c) La razonabilidad de fines, en definitiva donde se impone el criterio de
justicia.
En todo caso la razonabilidad impone el análisis judicial del sentido y la com
patibilidad de la ley con los demás derechos protegidos de tal forma que aplican
do una lógica fáctica y jurídica, las limitaciones establecidas sean admisibles y
adecuados con respecto a los fines garantistas propuestos.
2. El p rin c ip io d e p r o p o r c io n a lid a d
El principio de la proporcionalidad resulta más claro y acotado que el princi
pio de razonabilidad, y puede, como ya señalamos considerarse como un
subconjunto del mismo.
Ester principio se identifica claramente con el análisis de la proporción lógi
ca existente entre el fin empleado y el medio propuesto, de tal forma que el
medio siempre esté absoluta y totalmente condicionado al fin, en una situación
de dependencia y exigencia de calidad. Este principio fue desarrollado original
mente por la jurisprudencia alemana de fines del Siglo XIX, y posteriormente
adoptado por Europa y América. Básicamente podemos señalar que consiste en
que cualquier limitación entraña un perjuicio para el titular de un derecho, pero
dicho perjuicio no puede en términos proporcionales ser más grave que el bene
ficio que reporta a la comunidad, o a la sociedad. Por ejemplo, el Estado puede
regular el uso de los estacionamientos, pero no puede incautar y apropiarse del
auto, en infracción. Por el contrario, la incautación de un vehículo utilizado para
cometer un delito de cierta magnitud, no es considerado violatorio de la propor
cionalidad (caso de contrabando, u otros).
Manuel Cepeda, analizando la Constitución colombiana de 1991, se plantea
como interrogante, ¿qué hacer cuando la medida es razonable a la luz de los
intereses del Estado pero demasiado gravosa para el derecho constitucionalmente
protegido? Para saber si es demasiado gravosa, el intérprete tiene que hacer un
juicio de proporcionalidad, cuyas modalidades son diversas. Pero la “hermenéu
tica constitucional lleva al juez a colocar en un lado de la balanza la importancia
de la acción estatal y, del otro, el impacto de la misma en el derecho constitucio
nal. En otras palabras el intérprete de la constitución tiene ante sí la difícil y
205RISSO, Martín. Algunas garantías básicas de los Derechos Humanos. FCU. Montevideo, 2008.
pág. 121-124.
206 SAGÜES, Néstor. Elementos de Derecho Constitucional. Astrea. Buenos Aires 1998 üáe 698-
700.
delicada tarea de buscar un equilibrio entre los valores constitucionales en con

flicto: el invocado por el estado y el invocado por el particular. Un ejemplo del
grado de sofisticación al que se puede llegar en este proceso es el Caso Bóll... el
Tribunal Constitucional Federal de Alemania consideró contrario a la Constitu
ción un fallo civil de la corte Suprema en el cual ésta había sopesado mal dos
valores constitucionales encontrados: la libertad de expresión, de un lado, y el
derecho a la honra del otro”.207
En definitiva, la proporcionalidad significa la balanza del interés individual
con el interés público, sacrificando el mínimo imprescindible del primero en la
satisfacción de aquel en tanto redunde en protección de otros derechos con carác
ter general.
Nogueira Alcalá208 señala que la jurisprudencia internacional ha ido intro
duciendo criterios adicionales y complementarios para el análisis de las normas
jurídicas, dando cabal cumplimiento al principio de igualdad, como lo son el de
que la ley debe perseguir un objetivo legítimo, lo que obliga al tribunal a averi
guar cuál es la finalidad real de la norma y el de la existencia de una propor
cionalidad entre los medios y los fines, siendo así discriminatorio que falte
el requisito de proporcionalidad entre los medios empleados para lograr los fines
determinados. Así la discriminación que limita los derechos de la familia natural
en la sucesión a favor de la familia legítima como medio de fortalecer esta última
resulta absolutamente desproporcionado y en definitiva un medio de discrimina
ción.
Así el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso relativo a ciertos
aspectos de las leyes en el uso del lenguaje en educación en Bélgica (fondo) en
sentencia de 1988 estableció, “una diferencia de trato en el ejercicio de un dere
cho consagrado por el convenio no sólo debe perseguir una finalidad legítima: el
art. 14 se ve violado cuando resulta claramente que no existe una razonable
relación de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad persegui
da. Al indagar si, en un caso determinado ha habido o no distinción arbitraria, el
Tribunal no puede ignorar los datos de hecho y de derecho que caractericen la
vida de la sociedad en el Estado,...”209
Siguiendo las exposiciones de las doctrinas predominantes en Europa y Amé
rica Latina, la aplicación del principio de proporcionalidad requiere la aplicación
de tres análisis sucesivos: a) la necesidad de la restricción , respondiendo a
la pregunta de si el sacrificio que implica la limitación del derecho se
justifica ante la inexistencia de otras vías de alcanzar el objetivo de pro
tección de otro derecho b) la idoneidad de la restricción, es decir si real
mente la restricción es una vía eficaz para alcanzar el objetivo y c) la
ponderación costo beneficio entre el sacrificio planteado y el logro obte
nido en la protección de algún derecho.210
O sea, estamos frente a un proceso de operación de lógica. Pongamos un
ejemplo práctico de la vida cotidiana moderna.
207CEPEDA, Manuel José. Los Derechos Fundamentales en la Constitución de 1991. Bogotá. Co
lombia. Ed. Temis. 1997. pág. 18.
209 NOGUEIRA ALCALA, Humberto. El Derecho a la Igualdad en la Jurisprudencia Constitucio
nal. En Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Fundación Konrad Adenauer Stiftung.
1997. Medellín Colombia, pág. 231 y ss.
210RISSO FERRAND, Martín. Ob.cit. p g.lll.
220 DAOIZ URIARTE
Se plantea como habitualmente sucede, la rebaja de la edad de imputa-

bilidad, en virtud de un aumento notorio de la criminalidad de los menores de
edad, este proceso nos lleva necesariamente a plantearnos, a) necesidad de la
restricción. El interrumpir el proceso de desarrollo y protección de la niñez,
ubicando más pronto el momento del llamado a responsabilidad penal, y por
tanto, desprotegiendo a los adolescentes, ¿se justifica por el agravamiento de las
conductas delictuales de los mismos en la sociedad? Estamos claramente acá,
frente a una definición típica de las condiciones socio políticas de una sociedad.
Volvemos a ese marco de tolerancia que la sociedad tiene para la inconducta del
grupo de los adolescentes dentro de una sociedad dada, ya que, aun reconociendo
que no han completado su desarrollo vital puede pensarse en imputarles respon
sabilidad cual si fueran mayores. No debemos engañarnos, si antes se les consi
deraba menores de edad, la única razón del cambio, no es la convicción científica
de que ahora, por virtud de la sociedad, o de la educación, llegan a la mayoría
antes de tiempo, sino de que sus actitudes, cuestionan y lesionan derechos de los
mayores, en una escala que no se está dispuesto a tolerar.
Pues bien, el paso b) idoneidad de la restricción. Entonces, debemos plan
tearnos la idoneidad de la propuesta. ¿La baja de la edad en la imputabilidad,
resulta un mecanismo idóneo, para reducir la criminalidad, y proteger la lesión
de derechos del resto de la sociedad por parte de los adolescentes? Obviamente es
difícil dar esta respuesta con un criterio jurídico sin recurrir a datos externos
proporcionados por ciencias auxiliares. Pero, siguiendo el razonamiento que nos
ocupa, si la respuesta es negativa, la posibilidad debe quedar automáticamente
descartada, ya que si se va a limitar los derechos de los adolescentes, sin que esta
limitación se identifique claramente con un medio idóneo para la protección de
otro derecho, esta limitación será arbitraria, ajena al interés general, y por tanto
violatoria de los Derechos del Niño y Adolescente establecido en los ordenamientos
nacionales e internacionales. Por tanto, se requiere un grado importante de pre
cisión en los efectos de la medida de restricción, para legitimarla.
Por último, y asumiendo el resultado positivo de las otras dos operaciones
planteadas, debemos entonces plantearnos, la última operación de lógica, c) la
ponderación costo beneficio. Esta decisión será sin duda la más difícil de
adoptar, por cuanto inevitablemente tendrá un grado de discrecionalidad tan
alta en su valoración, que cuestionará toda decisión política que se adopte. ¿Cuál
será el costo de convertir a un adolescente infractor, sometido a un régimen
especial de tutela y detención, con una acción del Estado proactiva, en procura
de su reeducación, en transformarlo, en un sujeto sometido al régimen habitual
de detención, aún dentro de las garantías del art. 26 de la Constitución? ¿Dará
mayores garantías de no reincidencia su inclusión en el régimen general y su
exclusión de los beneficios propios de la justicia especializada de menores, y de
los sistemas propios de asistencia social? ¿Y en definitiva, cuál sería la rebaja
necesaria para una ponderación adecuada del costo o beneficio, rebajar la edad a
15, 12, 8 años?
Finalmente cabe señalar que estas operaciones de lógicas deben ser realiza
das por el legislador, y por tanto, su decisión procederá no en función de normas
de derecho sino de circunstancias políticas, sociales e inclusive económicas, con
dicionadas además dentro de un marco temporal específico. El problema es, como
posteriormente, estas decisiones serán o no analizadas a la luz de la jurispru
dencia, en un marco jurídico doctrinario, que inevitablemente tomará en cuenta
la realidad social, pero sin la presión y el apasionamiento del poder político, e

inclusive en forma muy posterior a las medidas adoptadas.
Y este es un difícil problema para la jurisprudencia constitucional, cuando el
límite de inimputabilidad no está previsto en la Constitución o en el tratado
Internacional. ¿Podría la jurisprudencia declarar inconstitucional una
norma de este tipo, realizando el mismo proceso lógico pero llegando a
distinta conclusión?
No es menor el problema, ya que involucra un conflicto de poderes aún en los
casos en que, la inconstitucionalidad, como en el Uruguay, solo se aplicara para
el caso concreto.
Nos adelantamos a sostener la respuesta afirmativa, en términos generales,
ya que si bien, el grado de apreciación del Poder Judicial, así como la presunción
de constitucionalidad de la ley, hacen difícil la posibilidad de una decisión juris
prudencial de este tenor, no menos cierto es que, los principios generales y man
datos tanto de orden constitucional, como internacional de derechos humanos,
obligan a la judicatura, a valorar los criterios jurídico políticos utilizados por el
legislador, y declarar su incompatibilidad con las normas o principios constitu
cionales o de Derechos Internacional cuando así ocurra. Es entonces, si nuestra
hipótesis sólo se refiere a una rebaja de 18 a 16, parece difícil visualizar tal
posibilidad, pero si fuera de 18 a 12, tal posibilidad adquiere un importante gra
do de certeza.
Como señala Cepeda, “lo importante es que en su nuevo papel el intérprete
no se convierta en un legislador, es decir, en un creador de derecho afianzado en
su mera voluntad y en su fuerza mediante un proceso de puja de intereses. En su
papel creativo el juez tiene que obrar como juez... el resultado del fallo debe ser
fruto de un argumento razonable derivado de la Constitución, no de preferen
cias, presiones o nuda voluntad. Es allí donde reside la diferencia entre el legis
lador y el juez, no en que el primero sea creador de derecho y el otro aplicador de
derecho. Es allí donde se encuentran preservados los principios del Estado de
derecho, así ambos, a su manera y con diferentes responsabilidades, ejerzan un
papel creativo”.211
3. E l p rin c ip io d e ju s tic ia o eq u id ad
La ley en su interés general debe perseguir los propósitos de justicia y equi
dad. Esa es condición necesaria del interés general, no es concebible que el inte
rés general pueda diferir de estos principios. De esta manera, no existe ningún
interés general, que pueda superponerse a la justicia. La equidad funciona como
un integrante del concepto más amplio de justicia, esto significa que los intere
ses generales, no deben plantearse en términos que desconozcan la satisfacción
común de los afectados. Por ello, no puede existir una expropiación sin indemni
zación. El interés general puede exigir que el desapoderamiento de un bien o de
un inmueble a favor del Estado, pero ese desapoderamiento, limitante del dere
cho de propiedad, deba ser indemnizado por razones de equidad y justicia. Si
bien esto está establecido a texto expreso en la Constitución (art. 32), esto es un
211 CEPEDA, Manuel José. Ob.cit. pág. 18.

222 DAOIZ URIARTE
criterio que equidad que surge de un criterio general. De esta forma, existen
principios, que se inspiran o surgen de los criterios de justicia y equidad. Así la
irretroactividad de la ley penal, o de las normas tributarias, las reglas del debido
proceso, etc., son principios de equidad que no pueden ser desconocidos por razo
nes de interés general. Cualquier norma legal, que basada en el interés general,
desconozca estos principios podrá ser considerada inconstitucional.
La Corte Interamericana, en opinión consultiva 4/84 expresó “no habrá, pues
discriminación si una distinción de tratamiento está orientada legítimamente,
es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón, y a la
naturaleza de las cosa. De ahí que no pueda afirmarse que exista discriminatoria...
siempre que esa distinción parta de supuestos hechos substancialmente diferen
tes y que expresan de modo proporcionando una fundada conexión entre esas
diferencias y los objetivos de las normas, los cuales no pueden apartarse de la
justicia de la razón, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, capricho
sos, despóticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad
de la naturaleza humana”.212
Como señala Brewer Carias, “el principio de equidad como integrante del
más amplio de justicia, funciona al lado de la libertad de apreciar la oportuni
dad, como uno de los principios inspiradores para la obtención del mejor conteni
do del acto, tratando que la autoridad administrativa (legislativa en este caso)
elija entre las diversas soluciones la más equitativa...”.213
4. E l p rin c ip io d e ig u a ld a d
Realmente parece un ejercicio difícil y tal vez, innecesario pretender identi
ficar el principio de igualdad, separado del principio de equidad. Es natural des
de Aristóteles que la igualdad se identificara con la justicia y la equidad. Pero
desde otra óptica el principio de igualdad parte en el nivel de conciencia jurídica
actual de la sociedad, en la igual dignidad de toda persona humana. Y ello tiene
que ver con la necesaria generalidad que impone el principio. La igualdad clási
ca, concebida como igualdad ante la ley (art. 8 de la Constitución) consiste en que
las leyes deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las
mismas circunstancias y que no deben concederse beneficios, o imponerse
gravámenes u obligaciones diversas a quienes se encuentren en similar situa
ción.
De esta forma, así como el principio de equidad y justicia impone y justifica
un tratamiento distinto a los desiguales, con el objetivo de igualar, como acto de
justicia y equivalencia, esta discriminación positiva no puede ser individual sino
que requiere generalidad para todos los individuos en igual situación.
En sentencia del Tribunal Constitucional Español, de 1988, se expresaba “El
principio de igualdad que garantiza la Constitución opera en dos planos distin
tos. De una parte, frente al legislador o frente al poder reglamentario, impidien
do que uno u otro puedan configurar los supuestos de hecho de la norma de modo
tal que se dé trato distinto a personas que, desde todos los puntos de vista legíti
mamente adaptables se encuentren en la misma situación, o dicho de otro modo,
212En Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos. IELSUR. Montevideo 1998. Dág. 453.
213 BREWER CARIAS, Alan. Ob. cit. pág. 629.
impidiendo que se otorgue relevancia jurídica a circunstancias que, o bien no

pueden ser tomadas nunca en consideración por prohibirlo así expresamente la
propia Constitución, o bien no guardan relación alguna con el sentido de la regu
lación que, al incluirlas, incurre en arbitrariedad y es por eso discriminatoria.
En otro plano, en el de la aplicación, la igualdad ante la ley obliga a que esta
sea aplicada de modo igual a todos aquellos que se encuentran en la misma si
tuación, sin que el aplicador pueda establecer diferencia alguna en razón de las
personas, o de circunstancias que o sean precisamente en las normas”.214
De esta forma queda claro que, así como la igualdad, considerada como equi
dad y justicia impone diferenciar a las personas que se encuentran en desigual
situación, creando inclusive desigualdades transitorias para lograr la igualdad
efectiva, opera dentro de cada situación como principio de generalidad, impo
niendo la obligación de tratar en idénticos términos, a quienes se encuentran en
idéntica situación.
5. E l PRINCIPIO DE LA BUENA FE
Aunque de alguna forma puede presumirse que este principio se encuentra
presente en todos los actos que realice cualquier persona física o jurídica, como
condición necesaria para la validez de sus actos, de tal forma que, la inexistencia
de la buena fe, ocasiona naturalmente invalidez del acto, es importante señalar
su existencia, como condición necesaria en la existencia y legitimación de toda
medida de restricción a un derecho, libertad o garantía.
Este principio se encuentra claramente definido por la Corte Internacional
de Justicia a cuyo respecto ha dicho “Uno de los principios básicos que rigen la
creación y la ejecución de obligaciones jurídicas, sea cual sea su fuente es el de la
buena fe. La confianza recíproca es una condición inherente a la cooperación
internacional. La confianza recíproca es una condición inherente a la coopera
ción internacional, especialmente en una época en que esa cooperación es cada
vez más indispensable”. Si este principio es aplicable a nivel internacional, con
más razón lo es en la jurisdicción doméstica.
Así, toda limitación a los derechos, resuelta por el legislador, debe responder
a una necesidad objetiva, y a una finalidad concordante con el principio de buena
fe. Es por eso que la Declaración Universal establece en el art. 30 que “nada de la
presente Declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho
alguno al Estado, a un grupo o a una persona para emprender y desarrollar
actividades o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los dere
chos y libertades proclamados en esta Declaración”. Igual disposición se reitera
en los arts. 5 núm. Io del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
Culturales, y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
De esta forma, se violentaría el principio de la buena fe cuando el legislador,
argumentando la protección de un interés general, dicta una norma restrictiva,
que, aún cuando pueda, teóricamente cumplir con las condiciones de interpreta
ción necesarias, a las que aludimos, tenga en definitiva, un objetivo de restric
ción diverso y encubierto, un fin liberticida, bajo el encubrimiento de una finali
dad objetivamente posible y lícita.
214 Citada por Nogueira Alcalá. Ob.cit. pág. 237.
224 DAOIZ URIARTE
7.2. LOS LÍMITES A LOS DERECHOS HUMANOS

EN SITUACIONES DE EXCEPCIÓN
7.2.1. C onceptos generales
Hasta el momento hemos venido tratando, los diversos conceptos y circuns
tancias de lo que son las limitaciones necesarias a los derechos humanos dentro
de una sociedad que se desarrolla en forma normal, y que implica una organiza
ción y distribución razonable de espacio, tiempo y bienes materiales e inmate
riales, que le permitan a la persona disfrutar al máximo de sus derechos.
Pero sabemos que existen situaciones extraordinarias, que son de naturale
za grave, y en general, imprevisibles, que alteran el normal desarrollo de una
sociedad, enfrentándola a sacrificios y privaciones que imponen una variación
en las prioridades de protección y distribución de derechos y deberes, dado que,
por la magnitud y fuerza con que acceden, ponen en peligro la existencia misma
de la sociedad, y con ello todos los derechos y valores inherentes a las personas
integrantes de la misma.
Los denominados estados de emergencia o estados de excepción son situacio
nes de hecho, que por razones internas o externas ponen a una comunidad en
una situación de peligro, que afecta en forma colectiva derechos individuales
como la vida, la libertad, la seguridad, la paz o la salud, creando peligro para el
propio marco jurídico integral de los derechos humanos.
Esto genera la necesidad de establecer una serie de limitaciones anormales y
transitorias, a las que Vanossi denomina “emergencias constitucionales”, y que
abarcan variada cantidad de emergencias, sean estas de carácter político, econó
mico, sociales, bélicas, etc.
Pero para este autor la declaración de emergencia es fundamentalmente un
acto político, es decir una facultad privativa de los llamados poderes políticos,
razón por la cual los controles judiciales solo podrán recaer sobre las medidas
adoptadas pero no sobre la declaración de emergencia en sí misma.215
Por el contrario Cassinelli, analizando las medidas prontas de seguridad afir
ma que “es también una cuestión de legitimidad la de si existió conmoción inte
rior o ataque exterior graves e imprevistos (si hubo o no vicio en los motivos), o la
de si se persiguió al dictarla una finalidad debida (si hubo o no desviación de
poder) o la de si el contenido de la medida adoptada es adecuada a la finalidad de
terminar con la situación de intranquilidad (si hubo o no abuso de poder)”.216
Para Cassinelli, el juez tiene el derecho y el deber de analizar si la situa
ción de conmoción interior grave existe o no. Como bien señala Risso, “si
tomamos al concepto de Estado de Derecho en su sentido sustancial y no formal,
y entendemos que el Estado de Derecho necesariamente implica la sumisión de
todos los habitantes al Derecho y el respeto de determinados principios, valores
y derechos básicos, la admisión del Estado de Necesidad presenta una cierta
contradicción. En efecto, no puede ser explicado satisfactoriamente que para la
defensa de ese Estado de Derecho, se admita la subordinación, aunque sea tran
sitoria o provisoria, del Derecho a un grupo de habitantes -normalmente los
215vanoSSI, Jorge Reinaldo Ob.cit. pág. 1496.

216CASINELLI MUÑOZ, Ob. Cit.pág. 449.
gobernantes- y el menoscabo de los principios y valores que constituyen la esen

cia misma del Estado de Derecho”.217
Ya Jiménez de Aréchaga señala en referencia al inciso 18 (Const. 1934/42, 17
a partir de 1952), que “en la historia de las iniquidades cometidas por nuestros
Ejecutivos desde 1830 hasta la fecha ningún inciso de ningún artículo de la Cons
titución ha servido mejor a los intentos de cuantos dictadores haya tenido el
país”218 (y a pesar de esto la historia volvió a repetirse dos décadas después).
Sin embargo esta contradicción es en definitiva, más aparente que real, sin
dejar de observar que el reconocimiento jurídico de esta situación, ha sido per
manentemente utilizado por las dictaduras, y por todas las tiranías del mundo,
con el objetivo de justificar la destrucción del Estado de Derecho, y pretender
darle un cierto halo de legitimidad al despotismo civil o militar.
No cabe duda que una sociedad que se enfrenta a una guerra externa o a una
insurrección interna, o a circunstancias accidentales producto de la naturaleza
(inundaciones, maremotos, etc.) o accidentes de gran afectación (Chernobyl), etc.
requiere tomar medidas extremas para priorizar derechos con grave afectación
comenzando por el derecho a la vida y a la seguridad, medidas que, en circuns
tancias normales, se adoptan con determinadas garantías, y con la ponderación
temporal, que permite compensar las decisiones eventualmente lesivas.
Así puede entenderse que los procesos habituales que el Estado tiene para
lograr la disponibilidad de un bien inmueble, no pueden aplicarse cuando se
requiere el mismo como puntos de fortificación en una guerra, o la posibilidad de
resistir un desalojo forzado en la vía contenciosa, no puede tener lugar ante la
amenaza de inundación, así como la libertad de circulación. Inclusive la expro
piación con previa indemnización, debe decaer cuando el Estado requiere del
racionamiento y la necesidad de asegurar el abastecimiento de la población. Tam
bién la libertad de expresión puede verse afectada, cuando las noticias infunda
das o maliciosas en momentos de crisis pueden precipitar acontecimientos béli
cos.
Por supuesto, la gravedad de la afectación de los derechos ha sido siempre el
riesgo más importante, en el reconocimiento de estas situaciones, la verdadera
existencia del peligro, la idoneidad de la restricción, la apreciación temporal
imprescindible, y el retorno a la normalidad, con la consecuente indemnización
que pueda corresponder.
Por eso, toda situación de emergencia que habilite al Estado, a adoptar res
tricciones especiales fuera de la normalidad, debe estar prevista dentro del pro
pio ordenamiento jurídico y por tanto, dentro del Estado de Derecho.
Este es el requisito esencial, que separa claramente la restricción excepcio
nal, de la violación intencional de los derechos humanos, así como la diferencia
entre el Estado de Derecho y la Dictadura.
Toda invocación al estado de emergencia , de peligro, de guerra , o
como se quiera llam ar , no prevista en el ordenamiento jurídico vigente ,
pone al Gobierno al margen del Estado de Derecho y lo convierte lisa y
llanamente en una Dictadura ajena al sistema de derechos y garantías.
iX1 RISSO FERRAND, Martín. Limites institucionales o extraordinarios. Estados de Excepción. En
. Cuadernos de la Facultad de Derecho. Udelar. Segunda Serie. N° 13 Montevideo, 1990 pág. 200.
218 jim en eZ DE ARECHAGA, Justino. La Constitución Nacional. Tomo III pág. 106 Cámara de
* Senadores Montevideo, 2000.
226 DAOIZ URIARTE
Así, en 1973, en el Uruguay, el Decreto del Poder Ejecutivo 464/73 intentó

justificar el golpe de Estado, invocando el estado de necesidad, y pretendiendo
legitimarse con el absurdo argumento de la defensa de la Constitución, la sobe
ranía y las instituciones democráticas.
Bastaría el mero relato histórico de las atrocidades y atropellos cometidos
contra los principios e instituciones que se pretendían defender, para demostrar
la falsedad de los motivos y las intenciones enunciadas en dicho decreto.
Pero, aún cuando ninguna de las violaciones y ataques a la dignidad humana
se hubiera producido, y la dictadura militar que enlutó nuestro país durante casi
doce años, solo se hubiera remitido a realizar una mera actividad administrativa
y burocrática, su ilegitimidad manifiesta, y su violación a las normas del Estado
de Derecho, la harían acreedora igualmente del título de usurpadora de las ins
tituciones públicas. Por ello, solo pudo sobrevivir el tiempo que el abuso del po
der ilimitado de la fuerza (único apoyo real) le podía conceder, frente a la absolu
ta falta de legitimidad interna e internacional.
Pero no es en las dictaduras el único caso en donde el recurso de apelar al
Estado de Necesidad o de emergencia, se utiliza en forma indebida con el verda
dero objetivo de violentar determinados derechos buscando un manto de legiti
midad que oculte la ilicitud de las acciones.
Asumiendo que en estas situaciones el Estado de Derecho puede pre
ver en su ordenamiento la existencia de situaciones de excepción , dichas
previsiones no pueden ser de tal m agnitud , que en su aplicación se elimi
nen las propias bases del Estado de Derecho .
Dicho en términos vulgares, tampoco es concebible la posibilidad del suicidio
legal del Estado de Derecho.
Esto ocurriría sin duda alguna en el caso de que las previsiones de poderes
de emergencia, autorizaran restricciones a los derechos y garantías de tal mag
nitud, que en los hechos, impliquen la eliminación o inexistencia de los mismos.
Por ejemplo, la Constitución no puede habilitar la eliminación de la separación
de Poderes, en virtud de un Estado de necesidad, aunque pueda otorgarle mayo
res facultades discrecionales al Poder Ejecutivo, ni puede eliminar las garantías
esenciales del debido proceso.
Es por eso, que el Derecho Internacional de los derechos humanos, ha previs
to en los diversos pactos internacionales, y regionales, la existencia de determi
nados derechos y garantías que ni aún en los Estados de Excepción, pueden
desconocerse ni restringirse, dada la naturaleza e importancia, en tales situacio
nes, donde inclusive, la protección de los derechos tales como la vida, la persona
lidad física, y la dignidad humana, no admiten limitación alguna.
Así el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prevé:
Artículo 4.
1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la
nación y cuya existencia haya sido proclam ada oficialmente , los
Estados Partes en el presente Pacto podrán adoptar disposicio
nes que, en la medida estrictam ente lim itada a las exigencias de
la situación , suspendan las obligaciones contraídas en virtud del
presente Pacto , siempre que tales disposiciones no sean incompa
tibles con las demás obligaciones que les impone el derecho inter
nacional y no entrañen discriminación alguna fundada única
mente en motivos de raza, color , sexo, idioma, religión u origen

social.
2. La disposición precedente no autoriza suspensión alguna de los
artículos 6,7, 8 (párrafos 1 y 2), 11, 15,16 y 18. [Derecho a la vida;
prohibición de las torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes;
prohibición de la esclavitud o servidumbre; prohibición de la prisión por
incumplimiento de obligaciones contractuales; irretroactividad de la ley
que castigue actos u omisiones que no fueran delictivos en el momento de
cometerse o establezca penas más graves; derecho al reconocimiento de
la personalidad jurídica, y libertad de pensamiento, de conciencia y de
religión].
3. Todo Estado Parte en el presente Pacto que haga uso del derecho
de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Es
tados Partes en el presente Pacto, por conducto del Secretario Ge
neral de las Naciones Unidas, de las disposiciones cuya aplica
ción haya suspendido y de los motivos que hayan suscitado la sus
pensión. Se hará una nueva comunicación por el mismo conducto
en la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión.
Como expone Cagnoni219, podemos señalar cuatro aspectos fundamentales:
1. La disposición califica la situación fáctica de excepcional, en cuanto pon
ga en peligro la vida de la Nación, con una condición además formal, que
es una declaración oficial de los órganos legitimados para ello. Esto refie
re lógicamente a la exigencia de cumplimiento de las normas de una so
ciedad democrática, prevista en el artículo 29 final de la Declaración Uni
versal.
2. Esta habilitación está sujeta a dos barreras: a) que las medidas no sean
incompatibles con otras obligaciones impuestas por las normas de Dere
cho Internacional (por ejemplo prohibición de ejecutar prisioneros de
guerra), y b) no pueden hacerse discriminaciones por motivos de raza,
color, etc.
3. Se establece una limitación intrínseca a la aplicación de esta autoriza
ción: la adecuación estricta entre las exigencias de la situación y la medi
da a adoptar para conjurarla.
4. Dadas estas tres condiciones se autoriza al Estado a tomar disposiciones
que suspendan las obligaciones del pacto, a excepción de las especial
mente previstas en el numeral 2 del artículo que ya mencionamos.
Finalmente agregaríamos una quinta condicionante que entendemos se
encuentra implícita en el carácter de emergencia, la condicionante temporal
y espacial, es decir, que estas limitaciones de emergencia solo pueden realizar
se en el espacio y tiempo que abarca la situación de emergencia, por lo que cesa
da la situación en el lugar donde se tomaron tales medidas, las mismas deben
cesar automáticamente.
219CAGNONI, José Aníbal. Los Estados de emergencia y la protección a los Derechos Humanos en
Revista de Derecho Público, No.3-4- año 1993 pág. 40 y ss. Montevideo. FCU.
228 DAOIZ URIARTE
Por su parte, la Convención Am ericana sobre Derechos Humanos es

tablece en su art. 27:
Suspensión de Garantías.
1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que
amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste po
drá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo es
trictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan
las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siem
pre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás
obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen
discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión y origen social.
2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los dere
chos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reco
nocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5
(Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavi
tud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad);
12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Fa
milia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Dere
cho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garan
tías judiciales indispensables para la protección de tales dere
chos.
3. Todo Estado Parte que haga uso del derecho de suspensión debe
rá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en la
presente Convención, por conducto del Secretario General de la
Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya
aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado
la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal
suspensión.
Como se ve, la regulación de la Convención resulta mucho más exigente en lo
específico de los derechos protegidos. Si se observa atentamente el numeral 1,
reitera la formulación del art. 4.1 del Pacto Internacional, pero tiene una refe
rencia particular al aspecto temporal, al señalar “y por el tiempo estrictamen
te limitado a las existencias de la situación” formulación más estricta y
concreta que la del Pacto, “en la medida estrictamente lim itada a las exi
gencias de la situación” que si bien puede presumirse el aspecto temporal no
lo menciona a texto expreso.
Asimismo, en el numeral 2, agregan a texto expreso algunos derechos que no
admiten suspensión, y en particular uno no expreso en el Pacto, las garantías
judiciales indispensables para la protección de tales derechos . Esta fór
mula amplia como después veremos ha sido muy importante al momento de es
tablecer la existencia de violación o no al pacto y fundamentalmente ha dado
motivo de una interesante y profunda elaboración de las opiniones consultivas
de la Corte.
7.2.2. Los ESTADOS DE EXCEPCION EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL

Nuestra Constitución establece en forma claramente determinada tres posi
bles hipótesis o situaciones de excepción que habilitan al Poder Ejecutivo a utili
zar poderes de emergencia. Ellos son las medidas prontas de seguridad (art. 168
numeral 17), la suspensión de la seguridad individual, art. 31 y el estado de
guerra art. 253 de la Carta.
Concordamos con Risso220, en que ningún otro estado de excepción es posi
ble de acuerdo al texto constitucional y por ende según nuestro ordenamiento
jurídico. Estos son las únicas ocasiones y los únicos poderes de emergencia que,
cumpliéndose las etapas fácticas y secuenciales de garantías pueden utilizarse y
fuera de los cuales, solo existirá una clara y abierta violación constitucional y
desconocimiento al Estado de Derecho.
No tememos ser reiterativos en este aspecto, porque la historia relativamen
te reciente de nuestro país impone ser claros y terminantes en estas puntualiza-
ciones.
El 14 de abril de 1972, se dieron una serie de enfrentamientos armados entre
la guerrilla del Movimiento de Liberación Nacional Tupamaros y las Fuerzas
Armadas, que concluyeron con la muerte de varios civiles y militares. Ya desde
hacía tiempo, el avance de las acciones armadas de la guerrilla, así como las
diversas manifestaciones populares de oposición al gobierno, habían generado
una situación de continuidad, claramente inconstitucional, en la aplicación de
las medidas prontas de seguridad, pero la conmoción creada por tantos hechos
de violencia en un solo día, llevaron al Poder Legislativo de entonces a una deci
sión que anticiparía la futura ruptura del orden institucional, poco más de un
año después. Es así que el 14 de abril de 1972, invocando dos artículos de la
Constitución, el art. 31 y el 253, la Asamblea General concedió al Poder Ejecuti
vo la anuencia para suspender la seguridad individual, conforme a lo dispuesto
en el artículo 31 de la Constitución, y decretó el “estado de guerra interno”, figu
ra inexistente dentro de nuestro ordenamiento.
Pero al mismo tiempo se discuten las modificaciones a un proyecto de ley de
seguridad del Estado, que finalmente fue sancionado y promulgado como Ley
14.068, de 10 de julio de 1972, en momentos en que la guerrilla estaba ya militar
mente derrotada.
Esta ley absolutamente inconstitucional, que establecía el pasaje de los civi
les a la jurisdicción militar, en clara contradicción con el art. 253, que lo prevé
solo para el caso de guerra externa, sustituyó al novel estado de guerra interno,
y su aprobación demostró que el sistema democrático republicano ya no existía
como tal en el país. Vale la pena recordar las palabras del caudillo del Partido
Nacional, y senador Wilson Ferreira Aldunate, cuando un año después en la
Convención de su partido señalaba el error expresando “Nos equivocamos. Les
dimos facultades que no se usaron para aquello que se pidieron... Quizás en
alguna oportunidad hayamos olvidado que para imponer la libertad, el arma
más poderosa que el hombre ha inventado es la propia libertad”.221
220RISSO FERRAND, Martín. Derecho Constitucional. Tomo I. FCU. Montevideo.2006 pág. 307.
221Citado por Nahum, y otros en El fin del Uruguay liberal. Ed. Banda Oriental. Montevideo, 1998.
Pág. 89.
230 DAOIZ URIARTE
Una vez restablecida la institucionalidad democrática, el artículo 17 de la

Ley N° 15.737, de 8 de marzo de 1985, derogó los artículos los artículos 1, 2, 3, 4,
5, 6, 11, 12, 13, 14, 15, 37, 40, 41, 42, 43, 45 y 46 de la ley 14.068222, así como el
decreto ley N° 14.493, de 29-XII-1975, que había declarado “privativos de la Ju
risdicción Militar el enjuiciamiento y castigo de los delitos tipificados por el Ca
pítulo VI Bis del Código Penal Militar, cualquiera haya sido la época de su comi
sión” y el decreto ley N° 14.734, de 26-XI-1977, que había establecido normas
sobre concesión de gracia y sobreseimiento de causas. El art. 17 de la Ley N°
15.737 dispuso que se reincorporaran “al Código Penal los artículos 132, 133,
134, 135 y 137 con la redacción que el texto tenía en la edición oficial de 1934”,
pues el art. Io de la Ley N° 14.068 había incorporado el contenido de dichos
artículos al Código Penal Militar, como Capítulo VI bis, procurando así someter
las conductas respectivas a la jurisdicción militar.
Hechas las puntualizaciones que anteceden, corresponde analizar entonces
el estudio de estos institutos en particular.
7.2 .2 .1 . L as medidas prontas de seguridad

Artículo 168. Al Presidente de la República, actuando con el Ministro o Mi
nistros respectivos, o con el Consejo de Ministros, corresponde:
I o) La conservación del orden y tranquilidad en lo interior, y la seguridad en
lo exterior.
17) Tomar medidas prontas de seguridad en los casos graves e imprevistos de
ataque exterior o conmoción interior, dando cuenta, dentro de las veinti
cuatro horas a la Asamblea General, en reunión de ambas Cámaras o, en
su caso, a la Comisión Permanente, de lo ejecutado y sus motivos, estándose
a lo que éstas últimas resuelvan.
En cuanto a las personas, las medidas prontas de seguridad sólo autorizan a
arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro del territorio, siempre que
no optasen por salir de él. También esta medida, como las otras, deberá
someterse, dentro de las veinticuatro horas de adoptada, a la Asamblea
General en reunión de ambas Cámaras o, en su caso, a la Comisión Per
manente, estándose a su resolución
El arresto no podrá efectuarse en locales destinados a la reclusión de delin
cuentes.
Como surge del numeral Io, del art. 168, la conservación del orden y seguri
dad, interna y externa, es uno de los deberes y atribuciones del Presidente de la
República conjuntamente con el Ministro o Ministros respectivos o con el Conse
jo de Ministros. Esto significa que el Presidente deberá actuar asistido en todo
caso en la forma que establece la Constitución. Sobre esta base, se le otorgan
poderes de emergencia especiales, de acuerdo al art. 17, para actuar frente a dos
hipótesis claras, ataque exterior o conmoción interior.
222 Los artículos de la Ley N° 14.068 no mencionados en la derogación expresa no se referían al tema
de la seguridad nacional o habían perdido vigencia por otras razones.
Ya nos hemos referido a la gravedad, pero el artículo agrega una condición

conjunta e inseparable, del contexto de gravedad, esta debe ser imprevista. Ob
viamente la apreciación de la gravedad e imprevisibilidad tienen un alto grado
de discrecionalidad para el Poder Ejecutivo, pero esa discrecionalidad va a ser
revisada por el Poder Legislativo, quien tiene a su vez, discrecionalidad para
valorar ambas condiciones que deben darse conjuntamente, la gravedad y la
imprevisibilidad. Pero, lo que sí depende de un hecho fáctico real y comprobable,
es la existencia de alguna de las formas previstas que justifican la adopción de
medidas, es decir, el ataque exterior o la conmoción interior. Si no existe ataque
exterior, o no existe la conmoción interior, el Poder Ejecutivo no puede adoptar
las medidas y su adopción está viciada de ilicitud. Pero si existen los hechos, las
circunstancias de gravedad e imprevisibilidad, son de apreciación discrecional,
por cada Poder en la oportunidad que le compete.
Risso plantea que no debe confundirse imprevisto con imprevisible, señalan
do que a su criterio, tal interpretación llevaría a posibles y peligrosos absurdos
como por ejemplo, si frente a un episodio de sequía, totalmente previsible, el
Poder Ejecutivo no hubiera actuado con diligencia, quedaría inhabilitado, por
más devastador que fuera, de adoptar medidas por su propia omisión. De esta
forma debe a su juicio entenderse el imprevisto lisa y llanamente como un hecho,
independiente de la omisión o no en la previsión.223
Esta no es la posición que adopta Korzeniak,224 para quien imprevisto equi
vale a la idea de imprevisible, y significa que si los hechos pudieron ser previs
tos, el tiempo hubiera permitido dictar una o varias leyes. Al respecto Jiménez
de Aréchaga era más terminante aún, señalando que tratándose de un remedio
extraordinario, el intérprete debe inclinarse por las soluciones restrictivas que
mejor armonicen con la protección a la libertad, y ello es por la ley, “de ahí que yo
piense —explicaba el maestro- que no constituye ejercicio adecuado de las medi
das prontas de seguridad el que se hace necesario por el hecho de que el Gobier
no no haya adoptado por la ley las disposiciones generales para evitar la conmo
ción, cuando ha podido prever su desencadenamiento. El inc. 18 no es un premio
a la imprevisión gubernamental”.225
Creemos que la historia de ha demostrado la dificultad de prever todas las
circunstancias excepcionales, pero también es cierto que ha demostrado una cier
ta vocación de los Poderes Ejecutivos, en la utilización de situaciones de hecho
que le habiliten el ejercicio de estos poderes para liberarse aún momentáneamen
te de la “pesada” carga de la discusión parlamentaria. No coincidimos por tanto
con la afirmación de Risso, aunque es necesario reconocer que las circunstancias
excepcionales, aún cuando se haya sido previsor pueden derivar en consecuen
cias que excedan las propias previsiones razonables, que en función de la capaci
dad y las circunstancias se habían adoptado previamente, y entonces, estaría
plenamente justificada la adopción de las medidas. Ello depende necesariamente
del análisis de razonabilidad y proporcionalidad que debe hacerse por los órganos
de contralor correspondiente, en su caso, la Asamblea General como veremos.
223 RISSO FERRAND, Martín. Derecho Constitucional. Ob.cit. pág. 309.

224 KORZENIAK, José. Primer Curso de Derecho Público. FCU. Montevideo, 2008 pág. 535.
225 JIMENEZ DE ARECHAGA, Justino. La Const. Ob.cit. pág. 112.
232 DAOIZ URIARTE
A taque exterior o conmoción interior

La norma establece dos hipótesis posibles, el ataque exterior o conmoción
interior. Aunque la primera parece no dejar lugar a dudas, no necesariamente
debe entenderse el ataque como una guerra tradicional o un ataque armado,
aunque por supuesto el ataque debe ser de gran entidad, como para justificar la
adopción de medidas. El ataque exterior además puede ser realizado por perso
nas o grupos, y no necesariamente un Estado, por lo que debe tenerse en cuenta
que no se trata necesariamente (aunque pueda serlo) de una hipótesis de belige
rancia. Hoy en día existen múltiples hechos y situaciones que dan cuenta de
episodios no vinculados a una guerra entre países, aunque sí con grupos arma
dos con diferentes objetos (mafias, narcotráfico, etc.), e inclusive pueden suscitarse
episodios limitados de frontera. Recuérdese que en 1904 un episodio armado en
la frontera riverense motivó la solicitud de auxilio de tropas por parte del Jefe
Político Carmelo Cabrera, y culminó finalmente en nuestra última guerra civil,
al negarse el Presidente Batlle a retirarlas pese a que habían desaparecido las
causas de la solicitud.
Pero además debe recordarse que la declaración de guerra, corresponde al
Poder Ejecutivo (168 núm. 16) pero previamente debe decretarla la Asamblea
General (85 núm. 7o), con lo cual, la respuesta inmediata a eventuales agresio
nes, escaramuzas, o actos de provocación, que requieran inmediata respuesta se
darán mediante la aplicación de las medidas (por ejemplo movilización de tro
pas, ocupación de lugares claves, restricciones a la libertad de circulación).
No obstante no pueden tales medidas violentar la Constitución en sus aspec
tos esenciales, tales como eliminar o restringir la separación de Poderes, o inclu
sive suspender derechos esenciales tales como la vida o la integridad física como
ya vimos.
La conmoción interior es la que genera sin duda mayores problemas y
cuestionamientos internos. En efecto, es de suponer que existe un cierto consen
so de autodefensa común, en protección de la nación. Pero, la conmoción interior,
resulta claramente de un enfrentamiento, contradicción o problemas dentro del
país, y seguramente de los mismos conciudadanos, y por tanto no existirá tal
consenso.
Pero sin duda esta fue además la convicción inicial de los constituyentes de
1830, que la visualizaron como insurrección interna, armada o no, pero de carác
ter netamente político. Pero como señalara Jiménez de Aréchaga, ya en 1914, se
produjeron perturbaciones económicas que creaban el riesgo de una corrida ban-
caria, y el Poder Ejecutivo tomó varias medidas excepcionales en este marco. Sin
duda podía tratarse de una conmoción, pero ¿pero podía considerarse de grave
dad como para restringir derechos individuales? El Dr. Juan Andrés Ramírez
manejó entonces la tesis de que, no estando en el texto determinado el tipo de
conmoción, no hay nada que impida, si la gravedad del caso puede considerarse
de conmoción aplicarse la previsión constitucional. A pesar de los pruritos mani
festados por el maestro Jiménez de Aréchaga,226 la realidad llevó a que estas
medidas fueran consideradas abarcativas de toda situación de conmoción, aun
que la misma fuera de orden económico, social, o derivada inclusive de fenóme
226 JIMENEZ DE ARECHAGA, ob. cit. T.III pág. 114.

nos naturales imprevisibles. Así cuando las inundaciones de 1959, en las que se
debió evacuar a la ciudad de Paso de los Toros, y permitir su inundación al volar
el Ejército un dique para evitar la pérdida de la Represa de Paso de los Toros
(única por entonces), se recurrió a las mismas. Posteriormente las continuas y
reiteradas huelgas provocadas por varias devaluaciones e inflación de gran enti
dad, llevaron al Poder Ejecutivo a adoptar medidas de seguridad. Pero durante
la presidencia de Jorge Pacheco Areco (1968-1971) las medidas llegaron a ser
tan permanentes y de tal amplitud que no solamente eran la forma habitual de
gobierno, sino que abarcaban desde detenciones de ciudadanos, cierres de me
dios de prensa, hasta decisiones sobre el sistema bancario, arrendamientos ur
banos, dirección de empresas públicas, etc. excediendo, en forma claramente in
constitucional las condiciones y la forma en que debían aplicarse.
Sin duda este período, que de alguna forma resultó el preámbulo del golpe de
Estado y el posterior período dictatorial, ha dejado tales huellas negativas en la
memoria colectiva nacional, que hasta el día de hoy no se han vuelto (afortuna
damente) a utilizar pese a que el país sufrió graves afectaciones y una de los más
graves, tal vez el más grave de los colapsos económicos con gravísimas conse
cuencias sociales, en el año 2002. Es de remarcar que todos los partidos políticos
sintieran la necesidad y la obligación de colaborar para evitar que la conmoción
producida no degenerara en situaciones de cuestionamiento al sistema democrá
tico, y permitir la recuperación posterior sin medidas de excepción.
C arácter , contenido y naturaleza ju rídica de las medidas

En primer lugar cabe señalar que las medidas prontas de seguridad son una
excepción clara de carácter constitucional al principio de reserva legal, estableci
do para la restricción o limitación de los derechos que ya hemos visto. En efecto
la medida es formalmente un decreto, una decisión administrativa, y por tanto
configura una hipótesis de limitación de derechos por vía administrativa, eso sí,
dispuesta por la Constitución. Obviamente tienen una naturaleza cautelar, su
objetivo es similar a las medidas urgentes adoptadas por un juez para evitar la
evasión del delincuente, o la desaparición del patrimonio, es decir conservar o
salvar la situación hasta que se supere la situación de excepción. Por tanto, tie
nen naturalmente dos caracteres típicos, su carácter accesorio, y su carácter
transitorio.
Pero para Cassinelli Muñoz, tendrían una naturaleza especial y distinta,
“No cambian el orden jurídico, no modifican el sistema de las reglas de Derecho,
no reforman ni derogan ni crean nuevas disposiciones constitucionales ni legales
ni tampoco reglamentarias. No son actos constitucionales en el sentido formal,
no pueden dejar sin efecto una disposición constitucional ni agregar nuevas nor
mas a la Constitución, tampoco son actos legislativos -no pueden derogar leyes o
crear nuevas normas con valor y fuerza de ley- y tampoco son actos reglamenta
rios, no pueden modificar los reglamentos ni crear nuevas disposiciones de ca
rácter reglamentario, es decir, que contengan reglas de Derecho cuya infracción
cause nulidad de los actos que de ellas se aparten”.227
227CASSINELLI MUÑOZ, ob. cit. pág. 474.
234 DAOIZ URIARTE
Analizando la situación el profesor estudia las posibilidades de conflicto en

tre las medidas y una regla de Derecho, concluyendo en que carecen de dos capa
cidades que deben ser consideradas, a) no son abrogatorias, es decir no pue
den derogar ni dejar sin efecto hacia el futuro y para siempre, una norma de
derecho sea administrativa o legal b)tampoco puede ser exceptuante, en el
sentido de que no puede crear una excepción a la regla, cualquiera sea ésta.
Concluye en definitiva que al ser excepcionales, solo crean situaciones transito
rias condenadas a desaparecer y en ningún caso modificar ninguna situación.
Por ello podemos afirmar que solo pueden suspender la aplicación en forma tem
poral de una norma, o en su caso establecer una situación transitoria, pero des
aparecida la situación de excepción, y levantada la medida (ya sea por la Asam
blea Gral. la Comisión Permanente o el propio P. Ejecutivo), sus efectos desapa
recen automáticamente recuperando automáticamente su vigencia toda norma
suspendida u opuesta preexistente. Por tanto, si a consecuencia de la situación
se pretende derogar una ley, o establecer un reglamento esa norma deberá ser
modificada, derogada o creada, por una norma dictada conforme a las regulacio
nes constitucionales de una situación de normalidad, y por los procedimientos
preestablecidos.
Pero, y esto es muy importante, tampoco pueden considerarse violacio
nes a las normas, es decir, si una medida dictada conforme al 168 núm. 17 auto
rizó la incautaciones de todos los vehículos de un departamento para solucionar
una situación, cuando desaparece la medida, estos vuelven a la disponibilidad de
sus dueños. Estos podrán reclamar eventualmente una indemnización, pero no
por violación a su derecho de propiedad, sino en todo caso por las pérdidas sufri
das por su imposibilidad de uso.
Finalmente cabe señalar que las medidas tampoco son punitivas, no son san-
cionadoras. A vía de ejemplo, la medida no puede establecer que quien viole la
prohibición de regar o malgastar el agua en una situación de sequía generaliza
da, debe pagar una multa. Por el contrario, si podría suspenderle el servicio de
agua, puesto que el objetivo no es sancionar, sino de carácter preventivo. Como
se desprende del inciso final puede detener a las personas, por el tiempo que
entienda se requiera hasta que finalice la situación de excepción, pero no puede
fijar una pena, o extender las penas previstas para los delitos.
L as medidas prontas de seguridad y los reg ím en es de ex cepció n

Por otra parte, aunque parezca reiterativo, todos los autores coinciden en
que se trata de m edidas y no de un régim en extraordinario.
Esto significa que el Poder Ejecutivo debe dictar medidas concretas, que no
importan una situación general, sino disposiciones individuales que buscan su
perar una situación, y que pueden ser claramente identificadas de tal forma que
se pueden levantar en forma singular, o colectiva.
Jiménez de Aréchaga lo expresaba en forma terminante “Insisto en decir que,
a mi juicio, a pesar de toda la práctica constitucional de nuestro país sea contra
ria a esta opinión, las medidas de seguridad son decisiones particulares, no son
reglas,... no se puede crear un estado jurídico general. No se podría decir, por
ejemplo: queda suspendido el derecho de reunión, sólo podría prohibirse una re
unión determinada o varias reuniones igualmente determinadas”.228
En 1968 se pretendió establecer que lo que se decretaba era un “marco” o
“régimen” de medidas prontas de seguridad. Esto es sustancialmente negado
por la doctrina que sostiene justamente la individualidad de las medidas por
oposición a otras situaciones de excepción, tales como el Estado de Sitio, de Gue
rra, o como en el caso del art. 31 donde se establece un régimen general de sus
pensión de la seguridad individual. Acá es el régimen ordinario de gobierno, que
habilita por excepción, a adoptar alguna o algunas medidas sin la necesidad de
consultar en forma previa al Poder Legislativo o al Poder Judicial.
Es muy importante señalar esta diferencia porque, mientras una medida
adoptada puede hacer descaecer alguna garantía o algún derecho en forma mo
mentánea, el resto de los derechos y garantías no se ven afectados y continúan
como en cualquier situación de normalidad. A diferencia de esto, cuando se
instaura un régimen de Estado de Sitio, o de suspensión de Garantías, o estado
de guerra, todos los derechos en mayor o menor medida se ven afectados (excep
to por supuesto aquellos que por definición, disposición constitucional o de dere
cho internacional de los derechos humanos no pueden afectarse).
Cassinelli229 abunda en ejemplos de la mala utilización y la desviada concep
ción con que, en reiteradas veces en el pasado se aplicaron estas medidas, y de
ellos queremos resaltar en particular tres situaciones: a) Prohibir las reuniones
que, a criterio de la autoridad competente, estén vinculadas con la interdicción
establecida en el artículo anterior y clausurar los locales en que intenten reali
zarse b) Aplicar en cuanto se considere oportuno lo dispuesto en el art. 168 inciso
17 (detención de personas) c) Intervenir de considerarse necesario, los organis
mos públicos o privados ....
En el caso a) se pretende una prohibición genérica y una clausura ante el
incumplimiento. Como vimos la prohibición genérica, o no tiene efecto y es una
declaración de intenciones, o es absolutamente ilegítima, puesto que en cada
caso debería resolver la prohibición, y por otra parte, la clausura como sanción
tampoco es aceptable. En el caso b, es más grave puesto que otorga una carta
blanca a la autoridad, sin fundamento alguno como si se tratara de un Estado de
Sitio, y en el c) intervenir por esta vía un ente Autónomo o una empresa privada
en forma genérica también es ilegítimo, puesto que se sustituyen artículos cons
titucionales, o legales, de carácter permanente.
Pero en forma común, los tres casos dan una visión de aplicación de un régi
men de excepción, con autorización casi ilimitada al Poder Ejecutivo, que no es
ni la definición ni el objeto de la medida. Distinto sería si, el Poder Ejecutivo
resolviera, detener a los Sres. Juan, Pedro y Diego, o si resolviera intervenir el
servicio de Transporte de la empresa XX, o si prohibiera una manifestación con
tra un país que pudiera exponernos a agravar un conflicto internacional.
228JIMENEZ DE ARECHAGA, J. La Constitución... Tomo III pág. 120 ob. cit.

229CASSINELLI MUÑOZ, Horacio. Ob.cit. pág. Derecho Público 484-486.
236 DAOIZ URIARTE
E l control DE LAS medidas PRONTAS de SEGURIDAD

a) E l control del P oder L egislativo
Como se expresa en el texto del artículo, el Poder Ejecutivo tiene que comu
nicar toda medida a la Asamblea General, o a la Comisión Permanente en su
caso, dentro de las 24 horas de adoptada. La comunicación debe ser completa
dando cuenta de lo ejecutado y sus motivos. Como se ve no se trata de comunicar
la intención sino de lo hecho, y de las razones. De esto resulta una vez más la
conclusión de que las medidas deben ser individuales y concretas, ya que no se
pide, ni tiene sentido, que se comunique la intención, sino lo efectivamente he
cho, y por otra parte, cada medida ejecutada debe tener un motivo propio. Una
vez más entonces, queda claro que no existe un “marco” o un “régimen” de medi
da prontas de seguridad, sino una o varias medidas en concreto, con una
fundamentación autónoma y propia, aunque esta pueda llegar a ser común o
idéntica para varias medidas.
Entonces, la Asamblea General o la Comisión se encontrarán con un hecho
consumado, que deberán analizar. Pero esto no significa que deban necesaria
mente resolver, y esta es tal vez una de las mayores fallas del sistema creado por
la Constitución. Tradicionalmente se ha dicho que la “Asamblea General es la
dueña de las medidas de seguridad”230. Esto es así, aunque, la práctica, sobre
todo en el final de la década del sesenta durante la presidencia de Pacheco Areco,
distó mucho de esta afirmación. Fueron varias las oportunidades en donde la
Asamblea levantó las medidas y al día siguiente fueron reimplantadas por el
Ejecutivo, en flagrante desconocimiento al Parlamento. Obviamente la continui
dad de los enfrentamientos Ejecutivo-Legislativo, iba abonando el camino hacia
la dictadura. Mucho antes, en 1933, el levantamiento de las medidas dispuestas
por el Presidente Gabriel Terra, culminó en el Golpe de Estado del 31 de Marzo
de 1933.231
De todas formas, resulta claro que el Poder Legislativo, es formalmente quien
tiene jurídicamente el control absoluto de las medidas. Y se pueden dar al res
pecto tres hipótesis posibles: I) Que el Poder Legislativo analice y resuelva le
vantar las medidas, II) Que el Poder Legislativo se exprese favorablemente reco
nociendo la situación III) Que el Poder Legislativo no se exprese en ningún sen
tido.
I) Levantam iento de las m edidas por el Poder Legislativo. La aprecia
ción del Parlamento no es meramente formal o técnica, sino totalmente discre
cional. Su evaluación se realiza sobre todos los aspectos, es decir, sobre la exis
tencia o no de motivación, decidiendo en definitiva, en forma subjetiva, si la
actuación del Poder Ejecutivo está o no justificada, y además, sobre la idoneidad
de la medida adoptada.
¿Cuáles serán los criterios que la Asamblea deberá tener en cuenta? Los
mismos, en definitiva, que ya hemos estudiado antes, respecto de la limitación
de derechos por razones de interés general. De esta forma, puede llegar a acor
230Jiménez de Aréchaga se lo atribuye a Manuel Herrera y Obes, en 1844.

231 Res. As. Gral. 30. III. 1933, Res. As. Gral. 6. VIII. 1969 desacatada por Dec. 380/969 del mismo
día, Comisión Permanente, res. 5.111.70, Res. 14. VII. 1971 desacatada por el P. Ej. Dec. 437/971 del
15.VII.71. Fuente: Constitución Anotada por Alberto Pérez Pérez, pág. 189 FCU. Montevideo, 1994.
dar con la existencia de una situación de conmoción, o ataque, pero entender que
la medida adoptada no es idónea, ni proporcionada, que no cumple con los crite
rios de razonabilidad y buena fe. En definitiva, si a su criterio, no cumple con
todos o alguno de los requisitos, simplemente declarará levantada la medida y
su decisión se convierte, automáticamente el cese de pleno derecho de las medi
das adoptadas. No se trata de un mandato al Poder Ejecutivo de que cese la
medida, sino que opera el cese inmediato de la medidao las medidas, tal
cual está redactado (estándose a su resolución). El Poder Ejecutivo, no tendrá
recurso dilatorio, o de fondo frente al levantamiento por la Asamblea sino que
deberá acatar en forma inmediata la decisión, levantando las prohibiciones, y
liberando los detenidos, etc. No existe previsión en la forma de oponerse, y por
ello la desviación ha sido la reimplantación de las medidas, en abierto desconoci
miento del Poder Legislativo.
¿Qué pasa frente al desacato? En primer lugar, todo ciudadano afectado
por la medida levantada, si no es efectivamente levantada, podrá recurrir a los
recursos de amparo o hábeas corpus con carácter absoluto, en régimen ordinario,
ante el Poder Judicial. Esto sin perjuicio de la responsabilidad política del Poder
Ejecutivo, y sus eventuales consecuencias penales por desacato respecto de las
autoridades incumplidoras y juicio político (Art. 85 num.19, artículo 147 y ss., art.
172yl75y eventualmente el art. 330 Delito de Atentado a la Constitución).
II) Aprobación por el Parlamento. Obviamente esta actitud implica el
pleno respaldo al Poder Ejecutivo. Claro que podría darse alguna variante en el
sentido que reconociendo la necesidad de la medida, el Parlamento le pusiera
plazo a la medida, por x días o alguna otra condición o limitación, de carácter
espacial por ejemplo. Aunque la Constitución no lo dice, la fórmula “estándose a
lo que estas últimas resuelvan” parece contener todas las posibilidades. No obs
tante, el Legislativo, podría limitar la medida, pero en ninguna hipótesis am
pliarla o decretar medidas complementarias ya que, adoptar las medidas es una
potestad exclusiva del Poder Ejecutivo. Si desea hacerlo deberá hacerlo por ley, y
en ese caso, estará sujeta a las vías constitucionales de elaboración de la misma,
y con las condicionantes de observación y promulgación por parte del Poder Eje
cutivo.
III) Silencio del Parlamento. En esta hipótesis se ha entendido unánime
mente que el silencio le da continuidad a la medida. No necesariamente quiere
esto significar una aprobación parlamentaria de la medida, sino que, simple
mente ante la inacción del Parlamento, el Poder Ejecutivo, podrá seguir aplicán
dola en tanto entienda que la misma resulta necesaria. De esta forma, mientras
el Legislativo no se exprese, no habrá inconstitucionalidad alguna en la conti
nuidad de su aplicación, siendo potestad del Ejecutivo, mantenerlas o levantar
las por sí mismo. No obstante, cambe recordar que, el Parlamento mantiene
siempre la llave de levantar las medidas en cualquier momento que estime con
veniente.
b ) El c o n t r o l d e l a s m e d i d a s p o r e l P o d e r J u d ic ia l
Es una condición esencial del mantenimiento del Estado de Derecho, que la

efectividad e independencia del Poder Judicial, no se vea afectado en estas hipó
tesis de excepción, y esto es aplicable tanto a las medidas de seguridad como a
238 DAOIZ URIARTE
cualquiera de los estados de excepción. Como dijimos antes, la eliminación de la

separación de poderes, autorizada por disposición Constitucional, configuraría
una especie de suicidio del Estado de Derecho y un atentado del sistema demo
crático contra sí mismo. Decía Jiménez de Aréchaga que “si las medidas prontas
de seguridad deben adoptarse para la conservación del orden institucional, el
corolario de esa afirmación ha de ser que tales medidas no pueden infringir el
principio de la separación de Poderes, ni la regla de descentralización autonómi
ca... El Poder Ejecutivo no puede sustituir al Legislador o al Juez”.232
No obstante resulta claro que el Poder Judicial, no puede actuar con la dis-
crecionalidad y generalidad absoluta con la que actúa el Poder Legislativo. En
primer lugar, la actuación del Poder Judicial seguirá refiriéndose exclusivamen
te al caso concreto y carecerá de generalidad.
La doctrina discute hasta donde el Poder Judicial podrá indagar en los moti
vos de apreciación discrecional, que llevaron al Poder Ejecutivo a adoptar una o
varias medidas. La existencia del ataque o de la conmoción interna es una cues
tión de apreciación discrecional sobre los hechos, que para varios autores escapa
al contralor del Poder Judicial. Esta doctrina puede llegar a ser sumamente pe
ligrosa en la medida en que, la inacción de un Parlamento sumiso o inoperante,
puede llegar a una situación de falta absoluta de garantías, si el Poder judicial,
no tiene un margen de acción para la evaluación de los motivos de las medidas.
Asimismo, resulta difícil pensar, que el Juez pueda evaluar otros elementos
tales como la idoneidad, razonabilidad y proporcionalidad de la medida, sin en
trar a analizar la existencia de las circunstancias de hecho que supuestamente
llevaron a la adopción de las mismas.
Pero imaginemos una hipótesis en donde una persona es detenida de acuer
do a una medida pronta de seguridad, y el Poder Ejecutivo cumple con todas las
situaciones previstas para la privación de libertad en el inciso final del 168 nal. 17
¿Puede el Juez considerar que la medida no se corresponde, por razonabilidad, o
proporcionalidad con la situación y ordenar la libertad de la persona? ¿Puede el
juez entrar a considerar si la medida es ajustada? Sin duda esta es una discusión
posible y probable. En nuestro criterio efectivamente el Juez debe de poder con
siderar tal situación, puesto que, en tanto las garantías indispensables de las
personas no pueden suspenderse, el debido proceso es una de ellas y la persona
tiene el derecho de requerir la intervención judicial frente a la eventual arbitra
riedad en la toma de la medida.
Ahora bien, si de lo que se trata es de apreciar la existencia en última instan
cia, de la existencia de un ataque o de una conmoción interna, como ya dijimos,
será el Poder Judicial quien deberá estudiar eventualmente la constitucionali-
dad o no de las medidas. Por supuesto su decisión no tendrá efectos genera
les, y solo desaplicará al caso concreto. Por ejemplo, si se clausura una pu
blicación, podría de esta forma dejarse sin efecto dicha clausura y el Poder Eje
cutivo deberá respetar esa decisión, y hará caer la clausura pero ello no implica
rá el levantamiento de todas las clausuras que se hayan dictado por medidas de
seguridad. Esto no resulta de la aplicación del art. 258, puesto que no se trata de
una ley, por tanto no existe una declaración de inconstitucionalidad, pero en
232JIMENEZ ARECHAGA, J. ob. cit. Constitución.Tomo III pág. 120.

tanto, la medida tiene una naturaleza administrativa en última instancia, al

provenir de un decreto, y puede ser objeto de una acción de amparo.
Esta solución, aunque sin duda colide con algunas posiciones, pero creemos
que tiene un claro fundamento en que:
Las medidas nunca puede afectar la independencia del Poder Judicial y
desde ese punto de vista no podría limitarse la potestad de la Suprema
Corte.
Como dijimos las garantías procesales y judiciales indispensables no pue
den suspenderse.
Finalmente la apreciación del Poder Ejecutivo, y del Poder Legislativo,
es una apreciación discrecional que tiene que ver con su carácter político
institucional por lo que el mantenimiento de la independencia y del ac
cionar del Poder Judicial se constituye en estos casos en la mejor garan
tía de los derechos.
¿P odría una medida de seguridad dictada por el P oder E jecutivo

SUSPENDER LOS ACTOS ELECTORALES?
Llegado esta instancia nos hemos planteado está pregunta, ya que, aun cuando
no sea exactamente un mecanismo de contralor, la Constitución Nacional identi
fica a la Sección XVIII, con el título De la Justicia Electoral.
La hipótesis de que un estado de excepción, justifique la adopción de una
medida de esta magnitud, no puede resultar imposible, habida cuenta de que en
situaciones de guerra o desordenes internos graves, podría resultar material
mente imposible y falta de garantías la realización de dichos actos (elecciones
internas, elecciones nacionales, elecciones departamentales, etc.). También re
sulta claro que dicha situación puede aprovecharse o magnificarse por un go
bierno para impedir elecciones que eventualmente le puedan hacer perder el
poder, o las mayorías parlamentarias.
De lo que ya expusimos surge que no serían posibles medidas tales como la
prohibición a determinado partido de participar en una instancia electoral, su
proscripción, etc. en tanto no pueden aplicarse medidas que tengan resultado
definitivo. Incluso la suspensión de actividades puede ser condicionada.
Resulta claro que la justicia electoral, así como todos los procedimientos y
actos electorales se encuentran fuera de la órbita del Poder Judicial, siendo la
Corte Electoral el órgano encargado de tales competencias de acuerdo al art. 322
de la Constitución.
Por algo varios autores se han referido al Poder Electoral, como otro poder
del Estado, desde casi un siglo atrás, planteado por el Dr. Juan Lago en 1916, y
sostenido por Justino Jiménez de Aréchaga, y José Korzeniak entre otros.233
Creemos que si la hipótesis señalada ocurriera, así como cualquier otra que
tuviera relación con los actos electorales tales como la proscripción de partidos o
personas, limitación de propaganda, etc., será la Corte Electoral, quien en defi
nitiva tendrá la última palabra, y ninguna resolución del Poder Ejecutivo, como
tampoco podría hacerlo el Poder Legislativo, imponerse a la decisión de ésta en
m KORZENIAK, José. Primer Curso.... Ob.cit. pág. 611.
240 DAOIZ URIARTE
materia Electoral. Si esto no ocurriera así el sistema democrático representativo

de gobierno estaría en cuestión y como sabemos su funcionamiento es un requi
sito imprescindible para la efectiva vigencia de los derechos humanos en nuestro
ordenamiento. No olvidemos que como señala Korzeniak, la Corte Electoral es
“un verdadero juez de todos los actos electorales” y aclara “Usamos la expresión
“actos electorales” en un sentido amplio, para referirnos a todos los actos en que
el Cuerpo Electoral (nacional, departamental, o local) realiza elecciones de per
sonas para cargos electivos, plebiscitos, referéndum, iniciativas populares y aún
en la elecciones internas de los partidos, ...”.234 Razones fundamentales de esta
afirmación: a) el texto de la Carta (322 apartado c) b) Se le asigna conocer en
última instancia sobre todas las apelaciones y reclamos que se produzcan (322
ap. A) d) puede anular total o parcialmente las elecciones y debe convocarlas
nuevamente (art.327).
O sea que, aceptando que el Poder Ejecutivo puede válidamente entender
que la situación de ataque exterior o conmoción reviste tal gravedad que impone
la suspensión del proceso electoral o alguna otra medida atinente a él, será la
Corte Electoral quien tendrá en forma inapelable a última palabra.
Esperemos que esta hipótesis nunca deje de ser una reflexión de laboratorio.
L a LIBERTAD AMBULATORIA DE LAS PERSONAS DURANTE LA VIGENCIA DE LAS MEDIDAS

Como vimos, las personas pueden ser detenidas bajo determinadas condicio
nes sin que se aplique las garantías de los arts. 15 y 16 de la Constitución (deten
ción en infraganti delito o por orden del juez y límite de 48 horas para la deten
ción). Pero, volvemos a señalar las medidas son individuales por lo cual el Poder
Ejecutivo no puede detener a cualquier persona, no hay un Estado de medidas
de seguridad, sino medidas individuales, por lo que el Poder Ejecutivo deberá
individualizar la persona a detener, y cada detención comportará una medida en
sí misma, que requerirá su propia fundamentación, y habilitará a la Asamblea a
considerar el levantamiento individual de la misma.
Es importante señalar esto porque en el pasado no se aplicó de esta manera,
con las consecuentes violaciones al derecho individual a que ya nos hemos referi
do.
Por otra parte, la persona, además retener todos los derechos individuales
que le corresponden, a excepción como vimos de la libertad ambulatoria, tiene
dos garantías importantes, que deben ser especialmente controladas tanto por el
Poder Legislativo como por el Poder Judicial como veremos más adelante: a) no
puede ser detenido en lugares para detención de delincuentes b) debe dársele la
opción y puede optar libremente por quedarse detenido o salir del país. De esto
dos consecuencias fundamentales pueden extraerse, la primera, el detenido no
es ni puede ser considerado a ningún efecto un delincuente, y por tanto no tiene
suspensión de la ciudadanía (art. 80 numerales 2, 4, y 5), ni otras consecuencias
administrativas que pudieran significar daños futuros (antecedentes, cargos
públicos, etc.). La segunda, es que la opción de irse del país le pertenece a él y no
al Poder Ejecutivo por lo que si opta por salir, este no podrá negárselo, ya sea por
la vía de impedírselo por los hechos o negándole el pasaporte por ejemplo.
234 Ibídem. pág. 622-623
Más adelante veremos cómo funcionan algunas de las garantías específicas

respecto de las personas y sus derechos en estas circunstancias.
¿C ómo y cuándo finalizan las medidas prontas de seguridad

Y cuáles son sus consecuencias ?
Como se desprende de lo ya dicho, existen dos posibilidades para el final de
las medidas de seguridad, el levantamiento de las mismas por la Asamblea Ge
neral o la Comisión Permanente, o el levantamiento de las mismas por el propio
Poder Ejecutivo. Es decir tenemos dos formas básicas de la finalización de las
medidas desde el punto de vista formal, pero también tenemos dos posibles razo
nes de fondo o fácticas para que esto ocurra: a) una con carácter general que es la
desaparición de la conmoción interior o el ataque exterior b) otra con carácter
especial, que tiene que ver con que la medida ya no es idónea o necesaria para el
fin buscado.
Queda claro que el Poder Judicial, solo podrá levantar la medida o excluir de
los efectos de la medida al caso concreto, pero en ningún caso su decisión podrá
tener la generalidad necesaria para dejar sin efecto una medida de seguridad.
En ambos casos, como ya dijimos, se retorna a la situación de normalidad, y
recuperan su vigencia absoluta aquellas garantías o derechos que hayan sido
afectados. Si bien, ninguna de las medidas adoptadas puede generar por derecho
efectos permanentes si puede haber generado daños o efectos que se continúen
en el tiempo. Por ejemplo, si yo tengo previsto determinadas actividades que son
prohibidas momentáneamente esa suspensión puede ocasionarme graves daños
económicos. Si la medida es injustificada y levantada por inconstitucionalidad,
es posible que se reclame la indemnización prevista por el art. 24 con la respon
sabilidad establecida en el art. 25 de la Constitución. Pero, aunque la medida
pueda haber estado justificada con se descarta la posibilidad de la indemniza
ción por un acto lícito del Estado, que de todas formas ha generado un perjuicio.
Por ejemplo si para evitar la propagación de una epidemia ganadera grave que
afecte al país, como ya ocurrió se opta por exterminar el ganado en forma gené
rica en la zona afectada, aunque la medida pueda ser lógica o justificada ello no
descarta que los productores puedan ser indemnizados. Si bien cuando esto ocu
rrió se realizó fuera del marco de las medidas prontas de seguridad, suponiendo
que se hubiera generado resistencia de los productores ello podría haber justifi
cado a nuestro criterio, la adopción de dicha medida bajo las previsiones del art.
168 numeral. 17.
Esto no hubiera igualmente invalidado la obligación del Estado de indemni
zar a los productores por las pérdidas pero obviamente no es la misma la indem
nización que corresponde por actos lícitos que por los actos ilícitos del Estado.
242 DAOIZ URIARTE
7.2.2.2. S u sp e n sió n de la s G a r a n tía s In d iv id u a le s

Artículo 31. La seguridad individual no podrá suspenderse sino con la anuen
cia de la Asamblea General, o estando ésta disuelta o en receso, de la
Comisión Permanente, y en el caso extraordinario de traición o conspira
ción contra la patria; y entonces sólo para la aprehensión de los delin
cuentes, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 17 del artículo 168.
Como señaláramos antes la Suspensión de las Garantías Individuales, pue
de considerarse efectivamente un régimen de excepción y por tanto existe un
descaecimiento general de las garantías, y no, de una situación que involucra la
adopción de medidas concretas individuales que pueden ser consideradas en for
ma singular.
Se trata por tanto de un régimen más duro y por tanto más peligroso desde el
punto de vista del respeto de los derechos individuales y sólo puede justificarse
en una clara situación de gravísima afectación y urgencia, así como de un con
senso generalizado de la necesidad de declarar esta situación expresado a través
del sistema representativo.
Como se ve, de alguna manera las Medidas Prontas de Seguridad represen
taban una excepción constitucional al principio de reserva legal para la limita
ción de derechos. A diferencia de estas la Suspensión de las Garantías prevista
en el art. 31, aunque técnicamente no puede considerarse una ley en el sentido
formal, es materialmente un acto del Poder Legislativo, que tiene un valor simi
lar al de una ley, por cuanto su adopción debe realizarse en forma previa, por un
Parlamento electo democráticamente y sin un condicionamiento.
El silencio, a diferencia de lo que vimos en las medidas opera como negativa
o inexistencia del régimen de suspensión. La anuencia de la Asamblea General
debe ser un acto expreso y fundado nó existiendo posibilidad alguna de que el
Ejecutivo adopte el régimen sin la previa expresión de Parlamento.
El Poder Legislativo autoriza pero esta autorización es un requisito previo y
explícito que no puede ser subsanado por vía de interpretación del silencio o
inacción.
Por otra parte, el condicionamiento o requisito para que pueda autorizarse
es la existencia de un caso extraordinario de traición o conspiración
contra la patria.
Damos especial importancia a esta terminante definición de la norma consti
tucional, ya que la contundencia de la descripción constitucional, establece un
llamado de alerta máximo al Poder Legislativo, debe existir una traición o cons
piración contra la patria de carácter extraordinario. Esto supone que siempre
puede existir una conspiración o traición pero esta debe ser de tal envergadura
que no pueda ser enfrentada por los medios habituales de que dispone el Estado.
Jiménez de Aréchaga lo definía como un ataque de extremada intensidad,
como casos de una extremadamente intensa lesión al orden público y lo conside
raba equivalente a otras fórmulas utilizadas de carácter similar como el Estado
de Sitio del derecho napoleónico, y que utiliza la mayor parte de los países lati
noamericanos.235
JIMENEZ DE ARECHAGA. La Constitución.. Ob.cit. pág. 108.
Korseniak, señala que “se trata de un concepto rodeado de “dramatismo”

pero jurídicamente impreciso”. 236
Es sin duda cierto y por tanto más peligroso. En una interpretación amplia el
Poder Ejecutivo y eventualmente la mayoría parlamentaria puede llegar a en
tender que cualquier acto de oposición o resistencia armada o no puede llegar a
constituir una traición contra la patria. Históricamente todos los gobiernos han
acusado a la oposición más o menos virulenta de traición a la patria, alcanza con
recordar nuestra historia relativamente reciente, donde el cruce de acusaciones
de traición era más o menos permanente.
¿Es una revolución armada en todos los casos una traición? ¿Cómo y quién
puede definir tal extremo? Si la respuesta fuera sencillamente afirmativa, debe
ríamos concluir que hemos levantado innumerables monumentos a la traición. Y
tal vez, varios actos de Gobierno, en su momento justificados en razones de esta
do pudieran ser considerados válidamente traiciones a la patria por cuanto nos
incluyeron en guerras injustificadas de agresión.
Es tal vez por eso que este estado en particular de suspensión de garantías
es particularmente peligroso para la democracia y los derechos humanos. Debié
ramos preguntarnos si al menos, frente a la gravedad de la disposición no debie
ra la Carta, tener una previsión de mayoría especial, y algún contralor extraor
dinario para el caso.
Los EFECTOS DE LA SUSPENSIÓN DE GARANTÍAS

Si en el caso del art. 168 numeral 17 hablamos de medidas individuales, acá
por el contrario se trata de una generalización, y por tanto, la suspensión de
garantías implica en realidad una suspensión de una de las mayores garantías
de los derechos humanos, el principio de reserva legal.
En efecto, concedida la anuencia de la Asamblea General o la Comisión Per
manente, el Poder Ejecutivo podrá actuar limitando derechos y realizando actos
que de otro modo serían inconstitucionales, respecto de los derechos individua
les. Esto quiere decir que podría llegar a detener a las personas por tiempo inde
terminado, allanar domicilios sin orden judicial, intervenir comunicaciones, pro
hibir reuniones, mítines y asociaciones, declararlas ilícitas y censurar la prensa
oral y escrita. Pero ¿son ilimitados estos poderes?
De ninguna forma. Aún cuando puedan ser más amplios y fuertes en su in
tensidad, consideramos que pueden inclusive ser mucho más limitados que los
poderes que en forma de medidas individuales pueden llegar a adoptarse como
medidas prontas de seguridad.
Esto se desprende de tres aspectos fundamentales:
a. En primer lugar, la limitación que surge del art. 27 de la Convención de
San José de Costa Rica, y del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. En se
encuentran establecidos determinados derechos que no pueden
suspenderse en ninguna hipótesis de excepción tales como el derecho a la
vida, a la integridad personal, a la personalidad, al nombre, a la no dis
criminación por razones de sexo, nacionalidad o religión, etc.
236 KORZENIAK, José. Ob.cit. pg.539.
244 DAOIZ URIARTE
b. En segundo lugar la Constitución se refiere a los casos de traición a la

patria o conspiración, y no a los casos de conmoción interior, y en conse
cuencia habla de la seguridad individual, y no de toda la gama de dere
chos establecidos en la parte dogmática de la Constitución. Así que el
derecho a la educación, los derechos a la limitación de la jornada, al sala
rio, etc, el derecho al medio ambiente, etc. no pueden considerarse sus
pendidos ni son abarcados por la previsión del art. 31 ya que no puede
inducirse bajo ninguna lógica que sea necesario la afectación de tales
derechos, como consecuencia de los intentos de traición o conspiración
contra la patria. No pueden adoptarse medidas que atentes contra dere
chos que nada tengan que ver con estos hechos, ni tampoco suspender la
garantía de personas investigadas o requeridas por otras razones. Si por
ejemplo lo que se busca es investigar un delito deportivo, o un delito co
mún de rapiña o estafa, no puede recurrirse al allanamiento de morada o
a la interceptación telefónica sin orden judicial, ya que estas medidas
solo podrán adoptarse para reprimir “la traición o la conspiración contra
la patria”. No obstante esta posición no es totalmente compartida en doc
trina. Martín Risso por ejemplo sostiene que la traición y conspiración
solo es requerida para justificar la declaración, luego no se distingue en
tre los tipos de delincuentes.237
No compartimos en absoluto esta posición como tampoco la comparte
Cassinelli Muñoz quien señala “La autoridad aprehensora no puede pre
valerse de esto para detener a una persona a quien no se le impute ser
uno de los delincuentes a que se refiere la norma, esto es, a los autores,
coautores, cómplices o encubridores del delito de traición o conspiración
contra la patria. Los demás delincuentes y en general las personas que
no estén imputadas de ningún delito, sólo podrán ser detenidas fuera de
las hipótesis del art. 15 si la traición o conspiración contra la patria se
hubiera acompañado de una conmoción interior o un ataque exterior gra
ve e imprevisto (ese es el sentido de las palabras finales del art. 31 “sin
perjuicio de lo dispuesto en el inciso 17 del artículo 168)”238
Creemos que en estas hipótesis debe actuarse siempre siguiendo la inter
pretación más restrictiva para la mejor protección de los derechos.
c. En tercer lugar el texto de la Constitución es claro y terminante, la sus
pensión de garantías solo procede “para la aprehensión de los delincuen-
t e s Debiera haberse agregado “y su sometimiento a la justicia corres
pondiente” pero se presume que ese es su objetivo dado que no sería con
cebible el ajusticiamiento o eliminación física, ni tampoco el manteni
miento de los delincuentes detenidos sin un proceso legal, ya que en tal
hipótesis se estaría violando las normas internacionales mencionadas.
Dice Korzeniak que “De este período gramatical extraemos que solo de
caen los derechos que obstaculizan esa detención, pero una vez produci
da, siguen rigiendo todas las garantías posteriores”.239
237 RISSO MARTIN, ob. Cit. Derecho Constitucional. Pag. 314.

238 CASSINELLI MUÑOZ, Horacio. Derecho Constitucional ob. cit. pág. 98.
239KORZENIAK, ob. cit. pág. 540.
Queda claro que tanto de este como del anterior literal se desprende que a
diferencia de lo que ocurre en las medidas prontas de seguridad, no es posible
concluir que puedan adoptarse decisiones en materia económica o social, tales
como restricciones de precios, cartillas de abastecimiento, medidas de control de
la actividad productiva, etc. Tampoco pueden realizarse juicios sumarios, ni al
terarse las garantías procesales establecidas para tiempos de paz, ya que eso
inclusive, aún en tales casos requeriría de una ley, y no de una medida adoptada
en este marco.
E l cese de la su spen sió n de garantías

Los mecanismos de control en estos casos son básicamente los mismos que
ya señalamos para las medidas por lo que solo nos detendremos en algunas par
ticularidades.
En primer lugar la anuencia de la Asamblea General, puede ser otorgada
(entendemos que debiera ser otorgada) por un plazo determinado. Si bien ello no
se dice a texto expreso, así fue en las épocas en que se llegó a aplicar esta norma.
Pero esto no significa que el Poder Legislativo, mantendrá siempre la posibili
dad de declarar que ha cesado la suspensión de garantías, inclusive aún cuando
manteniéndose la eventualidad de la traición o conspiración, entienda que las
mismas pueden combatirse sin necesidad de recurrir a esta norma especial. No
puede en cambio hacer levantamientos parciales como ocurre con las medidas
prontas de seguridad.
En cuanto al Poder Judicial, su actividad seguirá limitándose al caso concre
to. Si bien no puede para la mayoría de la doctrina, entrar a cuestionar la exis
tencia de una situación de traición o conspiración, con carácter general, si podrá,
y deberá, en el caso concreto establecer si la detención, y la medida se han adop
tado con aplicación de tal criterio. Como dijimos antes, el Juez podría ordenar el
levantamiento de una medida cuyo claro objetivo es ajeno al motivo de la sus
pensión de garantías.
7.2.2.3. E stado de G uerra

Artículo 253. La jurisdicción militar queda limitada a los delitos militares y
al caso de estado de guerra.
Los delitos comunes cometidos por militares en tiempo de paz, cualquiera
que sea el lugar donde se cometan, estarán sometidos a la Justicia ordi
naria.
Culminando con el estudio de los tres tipos de estados de excepción previstos
en nuestra Constitución, corresponde atender al tercer tipo referido en la Carta,
conocido como Estado de Guerra.
Sin duda debe considerarse al igual que la Suspensión de la Seguridad indi
vidual, como un régimen y no como la adopción de medidas individuales. Es por
supuesto el régimen de máxima tensión e intensidad, y por ello sólo puede decre
tarlo la Asamblea General Art.85 numeral 7, por una mayoría especial, la mayo
ría absoluta de votos del total de componentes de cada Cámara. Es decir no
DAOIZ URIARTE
podrá decretarse la guerra por simple mayoría de presentes, sino que debe re
unirse la mayoría de componentes.
Cabe preguntarnos si requiere iniciativa del Poder Ejecutivo. Resulta claro
que éste siempre podrá proponerla pero, ¿Podría hacerlo el Parlamento por sí,
sin necesidad de que lo requiera el Poder Ejecutivo? En principio pareciera que
esto es así, dado que el numeral 7 no requiere como en otros casos la iniciativa
del Poder Ejecutivo, y por otra parte el art. 168 núm. 16 establece “decretar la
ruptura de relaciones y, previa resolución de la Asamblea General, declarar la
guerra, si para evitarla no diesen resultado el arbitraje u otros mediospacíficos.
O sea que. aún con la resolución de la Asamblea General, y previa a la decla
ración el Poder Ejecutivo podría, mediante otros medios evitarla. De esto se des
prendería que la Constitución ha optado por darle inclusive al Poder Ejecutivo la
potestad de evitar llegar a la declaración de guerra, si aun contando con el decre
to de la Asamblea, se lograra un arbitraje u otro medio que resolviera el conflic
to. Sin embargo para Jiménez de Aréchaga la declaratoria de guerra no es sino el
acto de publicidad del Estado de Guerra en el que se encuentra la República
como consecuencia del decreto de la Asamblea General.240
Pero debemos entonces preguntarnos cuáles son las circunstancias de hecho
que separan de la Suspensión de la Seguridad individual, ya que la única refe
rencia específica la encontramos en el art. 253, respecto de la intervención de la
jurisdicción militar.
En principio, debemos señalar que si uno lee atentamente todas las referen
cias al Estado de Guerra, y busca su armonización llegará a la conclusión de que
se refiere exclusivamente a la Guerra externa, es decir a la guerra contra una o
varias naciones extranjeras. No existe previsión de Guerra interna. Véase que
incluso el art. 168 núm. 16 pone previamente el decretar la ruptura de relacio
nes.
Esto nos lleva a concluir que el Estado de Guerra siempre se refiere a una
guerra de carácter externo, contra terceros, y no a un estado de guerra civil o
conflicto armado interno. No es menor la diferencia ya que esto fue ampliamente
discutido en su momento, es más el 15 de Abril de 1972, la Asamblea General
decretó el Estado de Guerra Interno e inclusive lo prorrogó el 30 de Junio del
mismo año.
Se ha planteado que, en el caso de Estado de Guerra, la legislación interna
cional del ius bellum, y del Derecho Humanitario, entra a regir en nuestro orde
namiento. En realidad, creemos que el Derecho Humanitario forma parte inte
gral. como ya hemos señalado, de nuestro ordenamiento jurídico a través del art.
72. Las obligaciones que de él surgen, son absolutamente independientes de la
existencia o no de un acto formal de declaración de guerra, y eventualmente son
también aplicables en la actualidad, a los conflictos internos bajo determinadas
circunstancias. Es decir que, aunque no exista una declaración de guerra formal
existen hostilidades militares las mismas estarán regidas por este derecho. Véa
se que en el conflicto entre Argentina y Gran Bretaña, de 1982 nunca existió una
declaración formal de guerra entre ambos, pero claramente existió un estado de
guerra limitado, con batallas sangrientas, y fue uno de los conflictos con mayor
aplicación del derecho humanitario.
’ JIMENEZ DE ARECHAGA. Justino. La Constitución... ob. cit. pág. 196.
Si creemos que, a diferencia de la Suspensión de la Seguridad Individual, el

Estado de Guerra, pone al país en una situación de emergencia institucional que
abarca todos los aspectos, y por tanto, dentro de esta situación, se incluyen las
medidas que tienen que ver con la economía y la hacienda pública, y la sociedad
en su conjunto. Pero además se ha entendido por la doctrina que nada obsta a la
coexistencia de uno o más estados de excepción, dentro del orden constitucional,
vigentes al mismo tiempo y que puedan ser aplicables según el caso. Por ejem
plo, la prohibición de confiscación de bienes por razones de carácter político,
puede llegar a ser objeto de una medida de seguridad, dentro de un marco de
Suspensión de la Seguridad individual, o de un Estado de Guerra.
LOS CONTROLES CONSTITUCIONALES DURANTE EL ESTADO DE GUERRA

En ninguna hipótesis la separación de poderes puede suspenderse o limitar
se. No olvidemos que la declaración parte de una decisión de la Asamblea Gene
ral, y ésta no puede suicidarse delegando sus poderes en el Poder Ejecutivo.
Por el contrario es el Poder Legislativo y sus garantías, los que deben mante
ner el control de la situación, y en particular de los actos del Poder Ejecutivo,
pudiendo limitar sus acciones mediante la sanción de leyes, ya que en ninguna
hipótesis deja de funcionar o se le otorga al Poder Ejecutivo la facultad de disol
ver las Cámaras por estas circunstancias.
Como veremos, si existe un cambio profundo en lo que tiene que ver con el
control jurisdiccional, por cuanto, en forma específica el art. 253 pone en juego
una jurisdicción distinta, la jurisdicción militar. La forma de expresión de la
Constitución ha muchas veces generado dudas respecto a la aplicación de ésta.
En principio, ¿Qué es lo que permite la Constitución aplicar? ¿Aplicar la ju
risdicción militar a los civiles en forma total, o aplicar la jurisdicción militar en
los casos en que los civiles puedan cometer delitos militares?
Para echar luz sobre esta interrogante, transcribimos la decisión de la Su
prema Corte de Justicia adoptada en 1986 apenas un año del reingreso al orden
institucional, que retoma la jurisprudencia anterior de 1956 al respecto:
a) Son delitos militares ciertas acciones u omisiones que no son punibles
cuando el sujeto activo es un civil y sólo son punibles cuando el autor es
un militar, “en tiempo de paz, sólo quedan sometidos a la jurisdicción
militar los delitos ontológicamente militares, aquellos que sólo pueden
cometer militares quebrantando los preceptos exclusivos del ordenamiento
militar, no del derecho común” La sentencia sostiene además que la jus
ticia militar es un servicio de las fuerzas armadas y no integra el Poder
Judicial, (sentencia 218/86del 28-7-1986).
b) La jurisdicción militar sólo podría abarcar a sujetos no militares en caso
de acciones u omisiones cometidas en caso de estado de guerra y juzga
das durante dicho estado, es discutible la constitucionalidad de la decla
ración de “estado de Guerra Interno” de 14.VII-1972. (Sentencias 463 y
464/86 del 19.XI.1986).241
241 PEREZ PEREZ, Alberto. Constitución anotada Tomo I Segunda Edición 1994 pg. 288 Mdeo.
248 DAOIZ URIARTE
En el pasado y en forma absolutamente inconstitucional se aprobó la ley

14.068 que estableció la jurisdicción militar y la aplicación de una serie de deli
tos para los civiles que los cometieran. Los artículos que establecían tales atroci
dades jurídicas fueron derogados por la ley 15.737 art.17 el 8 de Marzo de 1985.
8. EL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS
Y EL DERECHO HUMANITARIO
8.1. CONCEPTO GENERAL

Corresponde estudiar aquí los vínculos estrechos entre el Derecho de los de
rechos humanos y el Derecho Humanitario. Si bien se trata de ramas diferentes
en la protección jurídica de los individuos ambos comparten un espacio común
en la esfera de acción, en su historia y en su compromiso con la protección del
individuo.
Pese a que ambos se han desarrollado con independencia los tratados actua
les, incluyen necesariamente disposiciones de ambos derechos, tanto en las pre
visiones de derechos sustanciales como en los mecanismos y órganos de protec
ción como la Corte Penal Internacional.
El Derecho Internacional de los derechos humanos y el Derecho Humanita
rio comparten las mismas fuentes, ya sean convencionales, consuetudinarias y
de jus Cogens. Pero como ya hemos señalado en la parte histórica, el Derecho
Humanitario es un conjunto de normas de protección de los individuos, bienes y
patrimonio histórico y cultural de la humanidad en situaciones de conflicto ar
mado, limitando el derecho de las partes en la utilización de los métodos y me
dios para la actividad bélica. Según el Comité Internacional de la Cruz Roja
(CICR), “El derecho internacional humanitario (DIH) es un conjunto de normas
que, por razones humanitarias, trata de limitar los efectos de los conflictos ar
mados. Protege a las personas que no participan o que ya no participan en los
combates y limita los medios y métodos de hacer la guerra”. Esta es una defini
ción amplia, pues generalmente se entiende que la parte relativa a la limitación
de “los medios y métodos de hacer la guerra”, regulada fundamentalmente por
las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907 y sus posteriores modificaciones y
ampliaciones, es una rama vecina pero separada del Derecho Internacional. Las
normas de Derecho Internacional Humanitario propiamente dicho están conte
nidas fundamentalmente en los cuatro Convenios de Ginebra de 12-VIII-1949242
y los dos Protocolos Adicionales a dichos Convenios, de 8-VI-1977243.
Esto marca además algunas diferencias importantes con la protección gené
rica de los derechos humanos. En principio, si bien la protección del Derecho
Humanitario abarca a todos los individuos esta protección se realiza en forma
242 1. Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas
armadas en campaña; II. Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos, los
enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar; III. Convenio de Ginebra relativo al
trato debido a los prisioneros de guerra; IV. Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a
las personas civiles en tiempo de guerra.
243 Protocolo I, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales;
Protocolo II, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter interna
cional.
- 249 -
250 DAOIZ URIARTE
diferente según la situación en que estos se encuentren en el caso de un conflicto

bélico. Obviamente la protección será diferente para quienes participan directa
mente en el conflicto, quienes no participan o quienes han dejado de participar
en las acciones bélicas. En esta última situación se encuentran el combatiente
herido y el combatiente prisionero.
Por otra parte, si bien los Estados son el principal sujeto pasivo de las obliga
ciones estipuladas en los Convenios, según el art. Io del Protocolo II sus disposi
ciones se extienden a las “fuerzas armadas disidentes o grupos armados organi
zados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte
de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares
sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo”, que también estarán
sujetos a las obligaciones y responsabilidades que surgen del Derecho Humani
tario.
Por otra parte, el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra dispo
ne lo siguiente:
“En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que
surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes cada una de las
Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguien
tes disposiciones:
1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, in
cluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas
y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o
por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con
humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza,
el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cual
quier otro criterio análogo.
A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que ata
ñe a las personas arriba mencionadas:
a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente
el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la
tortura y los suplicios;
b) la toma de rehenes;
c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos
humillantes y degradantes;
d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un
tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas
como indispensables por los pueblos civilizados.
2) Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos.
Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional
de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto.
Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, me
diante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del
presente Convenio.
La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el
estatuto jurídico de las Partes en conflicto”.
La doctrina ha abandonado afortunadamente la supuesta separación entre
lo que se conociera como “el Derecho de Ginebra” y “el Derecho de la Haya” sobre
todo luego de la aprobación de los Protocolos Adicionales de 1977.
Existe una realidad innegable y es que la mayoría de los conflictos armados

actuales son precedidos de graves violaciones a los derechos humanos creando
una fractura social que aumentan y agravan el riesgo de incumplimiento de las
normas aplicables a los conflictos armados y la reconciliación posterior. Ponen
por tanto de manifiesto la compleja relación entre el derecho internacional hu
manitario y el derecho internacional de los derechos humanos así como entre
éste y el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional.244
Sobre esta base el Derecho Internacional Humanitario se ha desarrollado
asumiendo que la guerra como hecho de la realidad impone la necesidad de pro
teger a las personas en un marco adverso, en donde el Derecho de los derechos
humanos, resulta de imposible aplicación en su totalidad.
Pero el Derecho Internacional Humanitario, asume y comparte la base de la
protección de la persona humana establecida en el Derecho de los derechos hu
manos, los principios de humanidad, necesidad, proporcionalidad, prohibición
de la discriminación, prohibición de causar daños superfluos o innecesarios, im
parcialidad, etc.
Tal vez el punto central de conexión indisoluble entre ambos derechos está
en una de sus principales fuentes comunes que podemos calificar de jus cogens,
la cláusula Martens a la que nos referimos en su momento al analizar la evolu
ción histórica. Recordemos que en función de dicha cláusula los firmantes decla
ran que “no era su intención que los casos no previstos fueran a falta de estipu
lación concreta dejados a la apreciación arbitraria de los que dirigen los ejérci
tos, sino por el contrario estos casos quedaban “bajo la salvaguardia y el im
perio de los principios del derecho de gentes, tales como resultan de los
usos establecidos entre naciones civilizadas, de las leyes de humanidad
y de las exigencias de la conciencia pública”.
Como señala Cangado Trindade, la cláusula sirve así de advertencia contra
la suposición de que lo que no esté expresamente prohibido por las convenciones
de derecho internacional humanitario, puede estar permitido; todo lo contrario,
la cláusula Martens sostiene la aplicabilidad continuada de los principios del
derecho de gentes, las leyes de humanidad y las exigencias de la conciencia pú
blica, independientemente de surgimiento de nuevas situaciones y del desarro
llo de la tecnología. El hecho de que en las Convenciones de 1899,1907, 1949 y el
Protocolo I de 1977 se hayan reafirmado su vigencia y caracterizado a la cláusu
la Martens como fuente del propio derecho internacional general, y nadie osaría
negar que las menciones de esta (leyes de humanidad, exigencias de la concien
cia pública) pertenecen al dominio del jus cogens.245
Pero mientras el Derecho Internacional de los derechos humanos tiene un
carácter intemporal, e inespecífico, el Derecho Internacional Humanitario, reco
noce la existencia de un hecho, la guerra, y se esfuerza en atenuar sus conse
cuencias aceptándola como un hecho de la realidad. Muchos han intentado dis
minuir su valor en base a esta constatación. ¿Cómo podemos ponernos de acuer
do en la forma de matarnos? Así lo expresaba también Pancho Villa en 1917
244 CACERES BRUN, Joaquín. Aspectos destacados en la Aplicación del DIH y de los DDHH en
lecciones y ensayos, pág. 50 Facultad de Derecho de UBA. Buenos Aires, 2003.
245CANDADO TRINDADE, Antonio Augusto. El desarraigo como problema humanitario y de dere
chos humanos frente a la conciencia jurídica universal. Lecciones y ensayos, pág. 112 y 113 Facul
tad de Derecho de UBA. Buenos Aires, 2003 CICR.78.
252 DAOIZ URIARTE
cuando alguien le sugirió leer los convenios de Ginebra. Como expresara Jean
Pictet “Se nos ha dicho: en lugar de reglamentar la guerra, harían ustedes mejor
en impedirla. Esta perentoria afirmación es tan antigua como el derecho huma
nitario, pero ha tomado un nuevo vigor con la prohibición de la guerra y la defi
nición de la agresión. Es un sofisma tal que no abusaré de su tiempo para reba
tirlo. En dos palabras: aunque la comunidad internacional ha proscrito la gue
rra, por desgracia los pueblos la hacen tanto como antes. Mientras los Estados
muestren armándose hasta los dientes, que no han renunciado verdaderamente
a ella, incluso a título defensivo, se tiene el deber absoluto de promover la salva
guardia de sus víctimas, si por desgracia estalla. Es lógico atenuar los golpes de
un azote mientras no ha sido destruido... Es cierto que el derecho humanitario
no es siempre respetado. Pero esta tara corroe también las otras ramas del dere
cho. ¿No ha creado la sociedad un gran aparato -la justicia y la policía- única
mente previendo que el derecho será violado? ... Dicho esto, el derecho humani
tario se alza directamente contra la guerra, que ha cogido por la cintura“.246
8.2. EVOLUCIÓN DEL DERECHO HUMANITARIO

E l mundo de las guerras m undiales
En la parte de evolución histórica hemos hechos referencia al surgimiento y
desarrollo del Derecho Humanitario hasta principios del Siglo XX. No abundare
mos en ella pero corresponde señalar que a partir de la segunda mitad del Siglo
XX el Derecho Humanitario, comienza a imponerse, con el surgimiento de nor
mas más claras y determinantes, que abarcan no solo la protección de las perso
nas beligerantes sino la de quienes no participan en el conflicto, e inclusive la
protección de los bienes que indirectamente afectan a las personas (suministros,
agua potable, etc.) para llegar hasta la protección del medio ambiente y los bie
nes culturales locales o de la humanidad. Por cierto, esto no significa que haya
logrado su objetivo final, dado que casi todos los conflictos han infligido graves
desgracias en todos los órdenes de protección. No obstante, miles o millones de
vidas, bienes preciosos para la humanidad y para la naturaleza han sido rescata
dos de la segura destrucción gracias a la existencia de sus normas y de las inter
venciones realizadas en función de éstas. Ya los Convenios de 1907 y 1929 logra
ron la existencia de ciertas garantías entre los firmantes, razón por la cual, el
trato de los prisioneros de guerra, británicos, alemanes, italianos, franceses y
americanos fue totalmente distinto, al ocurrido con la conducta asumida por los
alemanes con los rusos o los japoneses con quienes fueron sus prisioneros.
Al finalizar la primera guerra mundial, por primera vez se planteó la posibi
lidad de juzgar internacionalmente a alguien por crímenes contra la humanidad.
El objetivo de esta primera propuesta de responsabilidad internacional perso
nal, era la persona del Káiser Guillermo, quien se refugió en Holanda, país que
había permanecido neutral, con lo cual el juicio en definitiva no se concretó.
Cabe sin embargo señalar que más allá de constituir un precedente interesante,
246PICTET Jean, La Formación del Derecho Internacional humanitario. Revista CICR. N° 162 pág.
79 y ss. 2002.
su fundamento era exclusivamente político y resultaba evidente que éste no era

al menos el único responsable de la guerra, o al menos era tan responsable como
los triunfadores que intentaban hacer su justicia propia.
Pero la finalización de la segunda Guerra Mundial, enfrentó al mundo a una
realidad innegable, a una tragedia de tal magnitud, que no podía ser soslayada,
sin que los propios aliados sufrieran el rechazo y la responsabilidad por la impu
nidad de los actos más aberrantes ocurridos entre las sociedades que se conside
rábanlas más civilizadas.
Los actos aberrantes no habían sido cometidos por naciones iletradas o
carentes de elementos éticos y filosóficos para apreciar la atrocidad de sus actos.
Por el contrario, los países donde se perpetraron las mayores atrocidades eran
varios de los firmantes de diversos acuerdos internacionales de respeto y protec
ción de la persona así como los soldados en tiempo de guerra.
Por otra parte los hechos no habían sido producto de un desliz momentáneo
o un hecho aislado producto de una mente extraviada o del desvarío de la guerra.
Fueron parte de una política pensada donde existieron mentes criminales
individuales pero fundamentalmente existió una decisión razonada desde el po
der, desde el Estado, para llevarlos adelante.
Ni Hitler ni Tojo, hubieran podido por sí solos realizar tales actos sobre mi
llones de seres humanos ni podían ser considerados los únicos responsables de
las consecuencias de la guerra.
Por ello desde mucho antes de la victoria final, los aliados resolvieron reali
zar los juicios por responsabilidad individual así como las medidas sobre los es
tados el Eje que se tomarían después de la Guerra.
Es así que se producen los juicios de Nuremberg y Tokio, los que sirvieron
por primera vez como forma de plantearse la posibilidad de juzgar, por Tribuna
les Internacionales, a personas que ocuparon puestos de jerarquía estatal, y que
habían resultado los autores intelectuales de los tales crímenes además de los
autores materiales.
Los JUICIOS DE DE NüREMBERG Y TOKIO

Los juicios de Nuremberg y Tokio no fueron precisamente un verdadero ejem
plo de una Justicia universal. Difícilmente puedan identificarse con el debido
proceso legal, y con el concepto pleno de justicia. Pero indudablemente cumplie
ron con su función histórica.
Obviamente quienes juzgaban eran los vencedores y no un Tribunal impar
cial. La influencia política estaba presente con tal fuerza que varios de los prin
cipales responsables terminaron absueltos o directamente ni siquiera fueron a
juicio (caso del Emperador del Japón Hiroito). Nunca se planteó juzgar los actos
de los vencedores que también incurrieron en violaciones (difícilmente no consi
derar desde el punto de vista ético, la bomba atómica, los bombardeos de satura
ción defendidos por los británicos, o el tratamiento de los prisioneros alemanes
por los soviéticos), pero la magnitud de los hechos cometidos por los países del
Eje, opacaban toda otra consideración y quitaban toda legitimidad moral a sus
reclamos.
A pesar de las objeciones jurídicas e incluso éticas, que puedan hacerse des
de una perspectiva actual a estos juicios, ellos dejaron lecciones importantes v
254 DAOIZ URIARTE
representaron una dirección jurisprudencial y doctrinaria que se impondría en

el Derecho Internacional Humanitario, y de derechos humanos, en forma reite
rada y constante.
Una de estas lecciones tiene que ver con los límites de la Obediencia Debida
y obligación de negarse a obedecer órdenes criminales. El fiscal británico en
Nuremberg Sir Hartley Shawcross, expresaba el 4 de Diciembre de 1945 “La
lealtad política, la obediencia militar son cosas excelentes pero no exigen ni jus
tifican la perpetración de actos manifiestamente injustificables. Llega el mo
mento en que el ser humano debe negarse a obedecer a su jefe, si también debe
obedecer a su conciencia”.
El principio sería reconocido en Nuremberg como “el hecho de haber actuado
en cumplimiento de una orden de su Gobierno o de un superior jerárquico no lo
exime de responsabilidad si ha tenido la posibilidad moral de opción”.247
Los C on v en io s d e G in e b ra d e 1949
En 1949 por iniciativa del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) y el
Gobierno suizo, se celebró una nueva conferencia en Ginebra, donde se reempla
zaron los convenios de 1929. Estos mejoraron mucho las condiciones existentes y
llenaban las lagunas que la realidad de la segunda guerra mundial había mos
trado, en particular el trato con respecto a las fuerzas no convencionales, como
los movimientos de resistencia, los civiles en los territorios ocupados, y como
gran innovación (consecuencia de la Guerra Civil española sobre todo) la aplica
ción de los convenios a las guerras civiles. Sitios como el de Madrid o Leningrado,
bombardeos como el de Guernica, Rotterdam, Coventry, Colonia o Nagasaki no
volvieron a repetirse.
Si bien no se dieron episodios de la magnitud de las dos guerras mundiales,
existieron sobre todo en esta etapa múltiples conflictos, algunas con participa
ción internacional, como Corea, Vietnam, y gran cantidad de conflictos bélicos
identificados como guerras de liberación.
En la XX Conferencia Internacional de la Cruz Roja y la Media Luna Roja,
celebrada en Viena 1965, se aprobó la Resolución XXVIII que estableció los si
guientes principios: a) las partes no tienen derecho ilimitado en la elección de
medios para dañar al enemigo b) está prohibido atacar la población civil c) debe
distinguirse claramente la población civil de los beligerantes d) los principios
generales del derecho de la guerra se aplican a las armas nucleares y similares.
Los P r o to c o lo s A d ic io n a le s d e 1977
En 1977 surgen los protocolos aprobados en la Conferencia de Ginebra de
1974, suscriptos en Berna, en ese año, y que entraran en vigor el 7.12.1978.
La experiencia de 1949, había representado un avance importante, logrando
un carácter universal que hasta ese momento no existía pero en definitiva mu-
247VERHAEGEN, Jacques. La negativa a obedecer órdenes manifiestamente criminales. Revista

del CICR. N° 161 pág. 11. 2002.
chos conflictos armados civiles no eran considerados, y tampoco era bien consi
derada la situación de los civiles en los conflictos.
Pero la realidad de la conferencia de 1974 permitía imponer cambios más
radicales y formas de protección más integrales.
Tras cuatros años de debates nacieron los dos protocolos adicionales. El pri
mero se dedica a la protección de la población civil y sus bienes, separándolos de
todo objetivo militar, con definiciones concisas estableciendo una inmunidad de
carácter general.
Dentro de esto se incluye la prohibición de hacer padecer hambre a la pobla
ción civil obligando a establecer cordones humanitarios de envío de medicamen
tos o víveres, así como la prohibición de la agresión a las zonas agrícolas.
Pero se incluye además la protección frente a la destrucción de obras mayo
res que representen peligro a la población como las represas o usinas, y la pro
tección del medioambiente natural.
El segundo Protocolo estableció la protección para los conflictos no internacio
nales y si bien los restringe a los conflictos de gran intensidad, creando una ambi
güedad peligrosísima, aunque de todas formas significó un importante avance.
Aunque la existencia de grupos armados internos en una guerra civil que
controlen parte del territorio, no implica su reconocimiento formal, igualmente
recae sobre ellos la obligación de respetar las normas del derecho internacional
humanitario. El protocolo II extiende las garantías de protección aún en estos
casos a las personas que no participan en la lucha o que han dejado de participar
(guerrilleros o insurrectos apresados o heridos), estén internados o privados de
libertad debiendo sometérseles al debido proceso legal.
Los Protocolos Adicionales I y II completando los Convenios de Ginebra de
1949 sientan los principios fundamentales del derecho internacional humanita
rio, distinguiendo civiles y combatientes, prohibiendo los sufrimientos innecesa
rios de acuerdo a los principios de proporcionalidad y racionalidad, y proscri
biendo el ataque contra todo aquel que este fuera de combate.
Muchas cosas sin duda quedaron por resolver. No obstante en varios de los
conflictos modernos se logró el respecto de algunas de las consideraciones bási
cas. Así por ejemplo durante el conflicto de Malvinas, Argentina y Gran Bretaña
respetaron en términos generales las convenciones y protocolos de la guerra,
respecto de la población civil y los prisioneros. Aún en el sitio de Sarajevo y los
más recientes de Chechenia, se respetó la existencia de un corredor humanitario
mínimo pese a las dificultades de su cumplimiento.
Recién en 1980 se aprobaron las prohibiciones sobre bombas incendiarias, y
de gran nocividad.
En 1995 se aprueba un cuarto Protocolo a la Convención relativo a las armas
láser cegadoras y en 1996 el Protocolo sobre minas antipersonales, aunque re
cién en 1997 la Convención de Ottawa prohíbe completamente el almacenamien
to y empleo de minas antipersonales.
L a c re a c ió n de lo s T rib u n a le s p e n a le s ad hoc
Pero quedaba un aspecto aún sin resolución, y era la falta de existencia de un
Tribunal vinculante, capaz de juzgar en forma imparcial y predeterminada el
256 DAOIZ URIARTE
cumplimiento de los convenios y la sanción a los violadores de las normas esta

blecidas.
El castigo de los responsables continuaba siendo un debe en la efectividad de
la prohibición. Si bien la labor preventiva realizada en el terreno, y la disposi
ción en algunos casos logró importante efectividad en las disposiciones de los
Protocolos, ello no significó que no existieran violaciones y que dichas violacio
nes no tuvieran un grado importantísimo de impunidad para sus responsables,
lo cual hizo dudar durante mucho tiempo de la verdadera existencia y aplicación
de las normas.
Para cualquier observador la existencia de las normas, resultaba ser una
buena pauta de conducta para quienes actuaban en un conflicto armado, y de
mostraban voluntad de cumplimiento, generando mayor o menor aceptación po
lítica, y castigos coyunturales de tipo institucional a alguno de los incumplidores.
Pero ni en Corea, ni en Vietnam, ni en los conflictos del Oriente Medio, ni en las
guerras de liberación de Africa, ni en los múltiples conflictos extendidos por el
mundo hasta 1980, se exigió verdaderamente a nivel internacional, las respon
sabilidades por las atrocidades cometidas en las luchas ya fueran guerras civiles
o internacionales. Hubo escasos juicios a los líderes nazis que fueron aparecie
ron y desnudaron en muchas ocasiones la protección estatal de que fueron objeto
por parte de Estados que se habían comprometido a juzgarlos.
Si bien en América Latina, sobre la década de 1980, comenzaba a esbozarse
el inicio de los juicios por responsabilidades por las atrocidades cometidas du
rante las dictaduras (juicio a los militares en la Argentina; primeras causas plan
teadas ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos por violaciones co
metidas en países como Honduras y Guatemala, juicio de responsabilidades a
García Meza en Bolivia) los mismos se realizaban en función de las violaciones a
los derechos humanos y no a normas de derecho humanitario aún cuando habían
existido verdaderos conflictos armados. Por otra parte solo en los casos relativos
a Honduras y Guatemala actuaba un tribunal internacional -la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos-, que juzgaba la responsabilidad estatal y no la
responsabilidad individual de los agentes.
A partir de la década de 1990, apareció un cambio importante, motivado en
uno de los conflictos europeos posteriores al derrumbe del llamado socialismo
real en los países integrantes de pacto de Varsovia, la crisis Yugoeslava.
La explosión de los nacionalismos, y el racismo latente en la sociedad
yugoeslava, contenida durante años por el régimen del mariscal Tito, llevó a uno
de los enfrentamientos armados más graves, terribles, y publicitados de los últi
mos tiempos. Por la agresividad de las formas, y tratarse de una zona, con un
grado de desarrollo medio, abundancia de armas y apenas a cientos de kilóme
tros de la Europa desarrollada, las connotaciones de este conflicto tuvieron una
repercusión trascendental, que tal vez otros conflictos, de tanta o mayor crude
za, no recibieron.
Lo cierto es que, difícilmente por sus características este conflicto podía con
siderarse como una simple guerra civil, en tanto varias naciones declararon su
independencia, enfrentadas por razones étnicas, religiosas, políticas y raciales.
Las violaciones su multiplicaron abarcando todos los ámbitos posibles de los di
versos tratados de derechos humanos y derecho humanitario.
Así es que surge en 1993 la creación del Tribunal Penal Internacional ad hoc
encargado de enjuiciar a los presuntos responsables de genocidio y otras graves
violaciones del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de
la ex Yugoeslavia desde 1991, por decisión del Consejo de Seguridad de las Na
ciones Unidas(resolución827 (1993), de 25-V-1993).
Mientras esto pasaba en Europa Oriental, en el centro del continente africa
no uno de los países territorialmente más pequeño, aunque de gran población se
generaba uno de los conflictos étnicos más trascendentes por sus dimensiones y
brutalidad. En medio de un conflicto civil el etnia hutu, momentáneamente en el
poder, llevó adelante la masacre de la población tutsi en Rwanda asesinando
entre 500 mil y un millón de personas (las cifras aún no están establecidas).
Si bien existió una extraordinaria pasividad de la ONU, que en determinado
momento llegó a ordenar el retiro de las fuerzas de paz (salvo un pequeño contin
gente que se resistió a abandonar el país), las proporciones de la masacre gene
raron tal repercusión internacional que en 1994 el Consejo de Seguridad de
las Naciones Unidas creó un Tribunal ad hoc para Rwanda en forma
sim ilar para enjuiciar a los responsables de genocidio y otras graves violacio
nes del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de Rwanda
y a ciudadanos de Rwanda responsables de genocidio y otras violaciones de esa
naturaleza cometidas en el territorio de Estados vecinos (resolución 955 (1994),
de 8 de noviembre de 1994).
En ambos casos las resoluciones del Consejo de Seguridad fueron adoptadas
conforme al Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas (Acción en caso de
amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz o actos de agresión), es decir, con
carácter obligatorio.
Ambos tribunales presentaron en su competencia territorial y temporal, al
gunas diferencias. Mientras que el primero (para la ex Yugoeslavia) se refería a
todas las violaciones cometidas a partir de 1991 sin fecha de finalización, (una
vez restaurada la paz a juicio del Consejo de seguridad), dentro de ese territorio,
el segundo, abarcaba, además de las violaciones cometidas en el territorio de
Rwanda, las cometidas por ciudadanos rwandeses fuera de ese territorio, pero
en ambos casos solo durante 1994.
Estos tribunales tenían jurisdicción sobre las “graves violaciones del derecho
internacional humanitario”, es decir, violaciones a los convenios de 1949 y de
más normas complementarias. Esto, en el caso particular de Rwanda tenía gran
trascendencia, dado que este conflicto aparecía claramente como un conflicto
armado interno, donde tradicionalmente no se aplicaba el concepto de crimen de
guerra. El desarrollo de estos Tribunales contribuyó sustancialmente a hacer
desaparecer en los hechos la distinción entre conflicto armado interno e interna
cional, a los efectos de la protección del derecho humanitario, y a establecer y
castigar la responsabilidad penal individual de las personas naturales, quedan
do al margen de su jurisdicción la responsabilidad de Estados o grupos.
En los arts. 6 y 7 de los Estatutos de ambos tribunales se establece el princi
pio de la responsabilidad penal individual, incluyendo como tales a todas las
personas que hayan contribuido a la comisión de un delito. Esto significaría que
no sólo serían culpables los autores materiales de los crímenes sino también
quienes incitaran a cometerlos, dieran las órdenes respectivas, etc.
Otro elemento fundamental en estos tribunales es la decisión sobre las co
nexiones de responsabilidad entre subordinados y jerarquías.
258 DAOIZ URIARTE
En primer lugar, la comisión de estos delitos por parte de un subordinado no

libera a sus superiores de responsabilidad penal si sabía o tenía razones para
saber que el subordinado iba a cometer el acto y no tomó las medidas para evi
tarlo o castigarlo en el caso de que el acto ya se hubiera cometido.
Asimismo la obediencia debida en este tipo de crímenes no sirve como causa
de justificación, creando también responsabilidad del subordinado que ejecuta
una orden criminal, si bien se admite la atenuación de la pena en razón de ésta.
Finalmente en el caso de la concurrencia de jurisdicciones con los tribunales
nacionales, se plantea en ambos casos la primacía de los Tribunales Internacio
nales sobre las jurisdicciones nacionales.
Uno de los problemas que se planteó en estos casos fue la situación de la
aceptación por parte de los Estados de esta disposición. En el caso de Rwanda
particularmente se dejó que muchos de los responsables fueran juzgados por los
tribunales nacionales, con una aparente contradicción además, en el caso de
Rwanda existía la pena de muerte mientras que en el caso del Tribunal interna
cional esta estaba prohibida.
Estos Tribunales además, y como viene de señalarse tenían un defecto aún
insubsanable pese a las mejoras sobre los tribunales de Nuremberg y Tokio. Si
bien trabajaron sobre normas preestablecidas, y estaban constituidos por perso
nas y países ajenos al conflicto por lo que no podía decirse que se trataba de un
juicio de triunfadores sobre perdedores, se trataba en definitiva de Tribunales
ad hoc, cuya competencia territorial y temporal, atribuciones e integración fue
ron decididas para la oportunidad concreta, y donde sin duda existieron decisio
nes políticas que contaminan en parte el concepto del debido proceso legal.
De todas formas y como viene a resultar de lo expuesto, significaron un gran
avance en cuanto a la posibilidad de castigar las responsabilidades concretas de
los individuos, acabando con el velo de la impunidad, a la que apelaban los crimi
nales refugiándose en los actos de estado, o la necesidad militar, o la responsabi
lidad colectiva.
Sin duda la responsabilidad colectiva de grupos o Estados existe, pero ello no
debe suplantar la responsabilidad individual y el castigo a las personas natura
les, en tanto el concepto integral de justicia no se resuelve en una mera indemni
zación económica a las víctimas o en un reconocimiento del Estado de su actua
ción lesiva.
Ella existe como tal, pero es importante que la mano que ejecutó el acto, o la
mente que lo planificó, así como la voluntad que lo motivó sean objeto de análisis
y castigo, generando la conciencia necesaria en las generaciones futuras del res
peto a la vida y a la dignidad de la persona humana.
L a C orte P enal I nternacional

Las Naciones Unidas consideraron por primera vez la posibilidad de estable
cer una Corte Internacional, permanente para enjuiciar el genocidio, los críme
nes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y la agresión, a partir de la Reso
lución 260 del 9 de
Diciembre de 1948. En el art. VI de la Convención sobre la Prevención y
Sanción del Delito de Genocidio, se expresaba que los responsables de genocidio
deben ser juzgados por el Estado en donde cometieron dichos crímenes o ante
una corte internacional que sea competente respecto de las partes que la hayan
reconocido.
Pese a los intentos realizados en la década del 50, en donde se llegó a prepa
rar un proyecto de Estatuto, faltó la voluntad política de los Estados, en plena
guerra fría, para efectivizar la aprobación, por lo que se hubo de esperar casi 40
años para lograr resultados concretos.
Recién en 1992 la Asamblea General solicitó a la Comisión de Derecho Inter
nacional la preparación de un proyecto, pero la existencia de cercanos hechos de
genocidio ocurridos en la década del 90 (Yugoeslavia, Rwanda, etc.) que generó
la urgencia de la creación de Tribunales ad hoc.
Aprovechando la experiencia de los Tribunales ad hoc, y el clima político
favorable creado en las Naciones Unidas la Comisión de Derecho Internacional,
remitió el proyecto de Estatuto a la Asamblea General de la ONU.
Esta luego de varias instancias resolvió convocar una conferencia a media
dos de 1998 en Roma “para completar y aprobar una convención sobre el estable
cimiento de una Corte Penal Internacional”.
El 17 de Julio de 1998, se aprobó el Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional (CPI) por 120 votos a favor, 7 en contra y 21 abstenciones, el que
entraría en vigor con la ratificación de 60 Estados requisito que se cumplió final
mente Io de Julio de 2002.
Este Estatuto, conocido habitualmente como Estatuto de Roma, hace aplica
ble las normas de responsabilidad por los crímenes de guerra, tanto a los come
tidos en conflictos internacionales como nacionales.
El mismo será objeto de un estudio más detallado en la etapa correspondien
te, ya que se trata de un mecanismo jurisdiccional de protección que abarca no
solamente a la situación de conflictos armados y derecho humanitario sino tam
bién a todas las violaciones a los derechos humanos.
Nos limitaremos a señalar algunas de sus características fundamentales. En
primer lugar tiene un carácter subsidiario o extraordinario. Es en definiti
va como expresa González Cueva, una respuesta extraordinaria a un problema
extraordinario, la impunidad de crímenes que por su magnitud y comple
jidad han desbordado las capacidades existentes de hacer justicia.248
Así lo define su artículo 1, como complementario de las jurisdicciones nacio
nales. La Corte actuará en los casos de genocidio, crímenes de lesa humanidad y
los crímenes de guerra, con la posibilidad de actuar adicionalmente en los casos
de agresión cuando se halle una definición adecuada (art. 5). Aunque la gran
mayoría de los casos históricos que lo impulsaron, o bien, las hipótesis más plau
sibles de aplicación del Estatuto, se identifican con conflictos armados, no nece
sariamente es la única opción. La simple represión de movimientos civiles inde
fensos o pacifistas, sin actividad armada, que generen daños o violencias identi-
ficables con algunas de las conductas previstas en el Estatuto puede dar lugar a
la acción de la Corte, siempre y cuando no haya condiciones o no exista voluntad
política del Estado de juzgar el crimen.
Es decir que la Corte Penal Internacional también puede actuar cuando las
instituciones nacionales de justicia no pueden actuar sea por acción u omisión.
248GONZALEZ CUEVAS, Eduardo. En La aplicación nacional del derecho humanitario. CICR.OEA.
2002 México, pág. 113.
260 DAOIZ URIARTE
En lo orgánico la Corte está formada por cuatro órganos:

A. La Presidencia (electa entre los propios jueces) que tiene a su cargo la
administración de la Corte, excepto la Fiscalía.
B. Las Cámaras, que tienen tres divisiones a los efectos del procedimiento
1. División de Apelaciones 2. División Juicio 3. División Pre-juicio. Como
se ve se trata de un procedimiento completo y complejo, que consta de
todas las etapas tradicionales de un procedimiento penal, contando in
clusive con un procedimiento de apelación cuya falta se criticara en ante
riores casos de tribunales internacionales.
C. La Fiscalía. Que tiene a su cargo primordialmente la investigación y
persecución de los crímenes.
D. La Secretaría. Responsable de los aspectos no judiciales de la adminis
tración, aunque también coordina los mecanismos de protección y seguri
dad de víctimas y testigos. Es electa por los Jueces por 5 años.
Finalmente, los Jueces, que son un número de 18 electos a partir de dos
listas, una lista A, con candidatos de gran competencia en derecho penal y proce
sal, con experiencia necesaria sea como fiscales, jueces o abogados y una lista B,
con candidatos con gran competencia en áreas de derecho internacional, derecho
humanitario, codificación de derechos humanos, etc.
A Mayo de 2013 la situación actual es la siguiente. Estados Partes: 122 paí
ses son partes en el Estatuto de Roma (a partir del 1 de mayo de 2013). Hoy tiene
4 crímenes comprendidos en la competencia de la Corte: Los crímenes más gra
ves de trascendencia para la comunidad internacional, a saber, el genocidio, los
crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra cometidos después del 1
de julio de 2002, así como el crimen de agresión, una vez cumplidas las condicio
nes en las cuales la Corte puede ejercer su competencia respecto de este último.
8 investigaciones: La Fiscalía está investigando situaciones en Uganda, la Repú
blica Democrática del Congo, la República Centroafricana, Darfur (Sudán), Kenya,
Libia, Costa de Marfil y Mali.7 exámenes preliminares: La Fiscalía está vigilan
do las situaciones en el Afganistán, Colombia, Georgia, Honduras, Nigeria, la
República de Corea y Guinea. Se han dictado 23 órdenes de detención: Se han
hecho 6 detenciones. Dos de las órdenes de detención fueron retiradas tras el
fallecimiento de los sospechosos. 9 órdenes de comparecencia. Hay 4 personas
detenidas: República Democrática del Congo: Thomas Lubanga Dyilo, Germain
Katanga; República Centroafricana: Jean Pierre Bemba Gombo; Cote d’Ivoire:
Laurent Gbagbo.
En libertad hay 13 sospechosos y 18 casos se encuentran ante la Corte, de los
cuales 4 están en la fase de primera.249
Tiene su Sede en la ciudad de La Haya en Holanda. Es de destacar que los
países de la UNASUR han adherido en su totalidad al acuerdo original, y convo
cado a los demás países a que adhieran al pacto.
Uruguay, ratificó la adhesión por Ley 17.510 del 27 de Junio de 2002, y por
ley 18.026 promulgada el 25 de Setiembre de 2006 instrumentó la Cooperación
con la Corte Penal Internacional, reconociendo el derecho y deber de juzgar estos
crímenes y estableciéndolos como delitos específicos en su legislación penal.
249 FUENTE, Sitio Web Oficial http://www.icc-cpi.int

ADDENDA
INTRODUCCIÓN
Durante el transcurso del tiempo entre que este libro se culminó y su edición
obviamente se generaron situaciones y eventos importantes como ocurre habi
tualmente que hacen que toda obra con la ambición de abarcar la generalidad de
los temas tenga necesariamente, al momento en que llegan al lector, un cierto
retraso histórico que debe ser subsanado. No obstante, esos cambios producidos
en el entretiempo no siempre tienen relevancia y no necesariamente requieren
aclaraciones o cambios al menos que afecten sustancialmente los planteos anali
zados. Lamentablemente no es este el caso y un sorpresivo y particular cambio
en la jurisprudencia reiterada hasta el año 2012 de la Suprema Corte de Justicia
de nuestro país nos obliga a realizar esta adenda imprescindible a esta primera
edición dada la trascendencia que la misma tiene.
También resulta imprescindible señalar nuestra discrepancia con la posición
adoptada por el máximo organismo de justicia a nivel nacional, no solo en el caso
concreto sino en los fundamentos expresados en el fallo, que desconocen no solo
la anterior jurisprudencia de la institución sino que representan un claro retro
ceso en los avances logrados por Uruguay en materia de Derechos Humanos, e
inserción en el sistema Internacional de protección, volviendo a las viejas teorías
hoy en clara retirada, del predominio absoluto de la legislación nacional sobre
las normas de protección internacional de los derechos humanos.
Como veremos a continuación esta posición conservadora y retrógrada de la
Suprema Corte de Justicia en la actual integración (salvando por supuesto la
posición adoptada por el miembro en discordia Dr. Pérez Manrique), ha sido
cuestionada por la abrumadora mayoría de los operadores judiciales, así como
por la mayoría de la Academia y de las organizaciones no gubernamentales, por
lo que, resulta evidente a nuestro juicio, que existe un consenso mayoritario en
avanzar por el camino anteriormente abierto por la Sentencia 365 del 2009, con
cordante además con lo dictaminado por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en la sentencia que condena a Uruguay en el caso María Claudia
García Irureta Goyena de Gelman. Pero además coloca al país en una compro
metida posición internacional, en donde aparece el Poder Judicial, en una posi
ción contraria a la jurisprudencia y doctrina internacional, cuestionando ade
más la decisión adoptada por los otros dos poderes del Estado, que se afiliaron a
la tesis tuitiva del Derecho Internacional.
Por ello, y aunque confiamos que estas posiciones revisionistas no demasia
do tarde serán modificadas en la dirección histórica que corresponde, resulta
imprescindible aggiornar los análisis realizados en función de la jurisprudencia
anterior y señalar particularmente la reacción que dicho cambio ha tenido en la
sociedad y en la doctrina.
- 261 -
262 DAOIZ URIARTE
ANTECEDENTES
En primer lugar hay que señalar que, luego del frustrado plebiscito del 2009
donde por escaso margen no se logró imponer por modificación constitucional,
los sectores políticos y sociales que pretendían formalizar la desaparición de la
ley 15.848, y eliminar cualquier traba proveniente de la misma, se abocaron a la
búsqueda de una solución legal que reconociera la inclusión de la normativa
internacional de protección vía la interpretación legislativa del art. 72 de la Cons
titución. Todavía, aunque ya estaba planteado, no existía fallo alguno condena
torio hacia el Uruguay, por parte de la Corte Interamericana de Derechos Hu
manos (aunque se preveía como seguro), y partiendo de la base dada por la sen
tencia 365/09 de la Suprema Corte de Justicia, se elaboró un proyecto de ley para
poder darle un alcance general a la decisión judicial recaída sobre la inconstitu-
cionalidad de la ley de caducidad, utilizando los mismos fundamentos.
Se partía de la base de que, habiendo acuerdo en el Frente Amplio, partido
gobernante y con mayoría parlamentaria, no iba a generar problemas, dicha so
lución que transitó casi sin problemas entre las autoridades partidarias.
No obstante al llegar a la etapa de aprobación parlamentaria algunos de los
representantes de la izquierda plantearon discrepancias, algunos de oportuni
dad y conveniencia, e incluso de constitucionalidad. Esto llegó inclusive al propio
Poder Ejecutivo donde existieron posiciones contradictorias al respecto inclusi
ve a nivel de la propia Presidencia de la República. No analizaremos las mismas
dado que es aun difícil objetivar el tema, y por otra parte, dicho proyecto no logró
finalmente su aprobación definitiva, una vez que uno de los diputados del Frente
Amplio cambió su posición evitando que se aprobara, el mismo.
Así, transcurrió el tiempo sin que se dirimiera la situación, y, mientras la ley
15.848 seguía teniendo vigencia, la Suprema Corte de Justicia, continuó decla
rando su inconstitucionalidad, y los delitos cometidos durante la dictadura con
tinuaban siendo juzgados por los tribunales correspondientes.
Mientras tanto, fiscales y jueces comenzaron a plantear su preocupación por
que diversos fallos, aun juzgando los hechos, no los reconocían como delitos de
lesa humanidad por entender que dicha figura había sido creada por la ley 18.026
y por tanto ello resultaría en una violación a la norma nullum crimen sine previa
lege. La doctrina en general sostenía y particularmente el Ministerio Público
que, dicha figura ya existía de acuerdo a la normativa internacional, y en defini
tiva por el jus cogens y en todo caso los delitos comunes en el marco de violación
generalizada que se dieron, constituían de por sí delitos de lesa humanidad. En
particular el delito de desaparición forzada establecido en dicha ley, era una de
las principales fuentes de discrepancia.
La discusión por supuesto no era nada menor, en tanto ella se relacionaba en
forma directa con la aplicación de las normas de prescripción previstas en el
Código Penal y por tanto, dado el transcurso del tiempo, la mayor parte de las
causas de derechos humanos estaban próximas a prescribir en tanto se compu
tara (como se establecía hasta el momento) como válido, el tiempo en que no se
investigaran dichos delitos por aplicación de la ley 15.848.
Así las cosas el Poder Ejecutivo se encontró en una disyuntiva nuevamente
pero en este caso actuar o no actuar significaban una resolución al respecto. En
este marco finalmente se promulga el 27 de Octubre de 2011 la ley 18.831 que
establece:
Artículo Io. Se restablece el pleno ejercicio de la pretensión punitiva del Es

tado para los delitos cometidos en aplicación del terrorismo de Estado hasta el Io
de marzo de 1985, comprendidos en el artículo Io de la Ley N° 15.848, de 22 de
diciembre de 1986.
Artículo 2o. No se computará plazo alguno, procesal, de prescripción o de
caducidad, en el período comprendido entre el 22 de diciembre de 1986 y la vi
gencia de esta ley, para los delitos a que refiere el artículo Io de esta ley.
Artículo 3o. Declárase que, los delitos a que refieren los artículos anteriores,
son crímenes de lesa humanidad de conformidad con los tratados internaciona
les de los que la República es parte.
Artículo 4o. Esta ley entrará en vigencia a partir de su promulgación por el
Poder Ejecutivo.
De esta forma, y a nuestro juicio con una redacción menos completa y feliz, se
terminaba llegando a una solución relativamente similar a la dispuesta en el
fracasado proyecto de Abril del 2011, que había terminado dividiendo al gobier
no e impidiendo la eliminación de la ley de caducidad.
Pero este no sería el final de la historia, ya que varios de los militares impu
tados presentaron acciones de inconstitucionalidad, reclamando contra esta ley.
Cualquiera hubiera pensado que la contundencia y reiteración de la posición
sostenida por la Suprema Corte de Justicia en la Sentencia 365 del 2009, haría
que se mantuviera en su posición original.
Lo cierto es que, durante este período se dieron algunos cambios importantes
en la integración del cuerpo al ingresar los ministros Chediak, Chalar y Pérez
Manrique, y no era la primera vez que la Suprema Corte con otra integración
resolvía en forma diferente en un tema y en este tema en particular. A esto como
veremos se unió un notorio cambio a nuestro juicio de la posición sustentada
anteriormente por los ministros Ruibal Pino, y Larrieux, en relación a la senten
cia que suscribieran en el año 2009.
La sentencia N° 20/2013 de la S uprema C orte de J usticia

Así las cosas, el 22 de Febrero de 2013 la Suprema Corte de Justicia, dicta la
Sentencia No. 20 que declara la Inconstitucionalidad de los arts. 2, y 3 de la Ley
No. 18.831 en el caso IUE 2 109971/2011.
En particular varios Coroneles se presentaron solicitando dicha declaración
respecto de los arts. 1,2, y 3 de la ley 18.831 ya mencionada.
Consultado el Fiscal de Corte opinó que “en el proceso de autos no son aplica
bles las normas cuya inaplicabilidad se pretende por parte de los impugnantes....,
sino que lo que corresponde es cumplir la sentencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos del 24 de Febrero de 2011, citada en el caso Gelman...”.
Ya desde este punto la sentencia de la Suprema Corte empieza a cuestionar
en realidad las interpretaciones anteriores respecto de las relaciones entre el
derecho interno y el derecho internacional de los derechos humanos citando a
Ezequiel Malarino. Obviamente la cita corresponde a un autor que ha cuestiona
do justamente aplicación directa de las normas internacionales de protección y
su predominancia sobre las normas nacionales.
Al respecto vale la pena citar al autor señalado cuando expresa: “A esta ten
dencia punitiva y expansiva de la jurisprudencia de tribunales de países latinoa-
264 DAOIZ URIARTE
mericanos ha contribuido notablemente la CIDH que con su pretensión de acer

car el derecho internacional de los derechos humanos al derecho penal interna
cional ha pasado a convertirse casi en un Tribunal penal; y por cierto: muy amante
de las soluciones penales. “Barrios Altos”, “Bulacio”, “Almonacid Arellano” y
muchos otros ayudaron fuertemente a construir esta tendencia punitiva y
expansiva de la jurisprudencia de los Estados nacionales”. Y en las conclusiones
del trabajamos que citamos agrega: “Obviamente, este derecho penal diferencia
do del que he estado hablando no alcanza en todos los países latinoamericanos el
mismo grado de realización. Argentina, Colombia, Perú y cada vez más Chile son
seguramente los casos emblemáticos. Pero también otros países comienzan poco
a poco a transitar este camino.... En fin, esta evolución de la jurisprudencia
latinoamericana debería preocupar a quien pretenda construir un verdadero
Estado de derecho. Especialmente, debería preocupar la erosión de la legalidad
penal; el sobredimensionamiento de los derechos de la víctima a costa de la posi
ción del imputado; el debilitamiento de la cosa juzgada, la inflación de ciertos
conceptos con gran fuerza expresiva o simbólica...”. 250
Como se ve el autor, desde el polo opuesto a la posición que sostenemos,
reconoce claramente que la evolución en casi toda América avanza en la direc
ción de reconocer la preeminencia de la legislación internacional de protección
en la mayoría de la jurisprudencia del continente.
Pero aun asumiendo esta posición la sentencia de la SCJ, resulta confusa, en
un reciente trabajo publicado en España por CHINCHON ALVAREZ, se ha plan
teado claramente esta confusión entre la normativa, el cumplimiento de la sen
tencia internacional de la CIDH y su obligatoriedad, que parece dominar la cues
tionada resolución de nuestra SCJ. En él se señala: “II. La postura de la Supre
ma Corte de Justicia: ¿a quién corresponde la “interpretación última” de la Con
vención Americana de Derechos Humanos? A partir de lo resumido, la Suprema
Corte de Justicia va a partir de la aceptación de que “en observancia de su obli
gación internacional (...) nuestro país, como Estado condenado, debe proceder de
buena fe a dar cumplimiento a lo dictaminado por dicha Corte”. 11. Lo más lla
mativo es que, tras ello, la Suprema Corte no entra en un (verdadero) debate
acerca de si el cauce que como hemos visto parece que se escogió para cumplir la
sentencia referida, esto es, la ya citada Ley 18.831, fue el más adecuado o ajusta
do a Derecho, sino que en lo que concentra sus esfuerzos es en precisamente
negar el valor de “lo dictaminado” por la Corte Interamericana. La línea princi
pal al respecto se centra en sostener que no existe obligación alguna de atender
lo que denomina como “jurisprudencia” de la Corte Interamericana; ofreciendo
en lo que ahora interesa una primera conclusión que no deja de causar descon
cierto; en concreto: “... de la comunicación del fallo prevista en el artículo 63 de
la CADH, no se deduce fuerza obligatoria para los demás Estados no partes del
proceso, ni que el Pacto hubiera concebido un sistema jurisprudencial fuente de
derecho, a pesar de la importancia de los fallos en el reconocimiento, promoción
e impacto sobre una cultura de los derechos humanos”12. Lo primero que cabe
recordar es que, más allá de cualquier debate general que se quisiera plantear,
250Ezequiel Malarino. Jurisprudencia latinoamericana sobre derecho penal internacional, un resu

men. Lateinamerika Analysen 18, 3/2007, S. 191-214. Hamburg: ILAS. Versión digital, http://
www.giga-hamburg.de/content/publikationen/archiv/la_analysen/z_la_analysen_ 1 8 _malarino.pdf
la sentencia de la Corte Interamericana en el caso Gelman no se refería ni exa

minaba el comportamiento de ningún “tercer Estado”, sino del propio Uruguay;
y en segundo, que está fuera de toda discusión que las sentencias de la Corte
Interamericana poseen carácter obligatorio, pues sin entrar en argumentacio
nes más complejas, como reza el artículo 68 de la Convención Americana: “Los
Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la
Corte en todo caso en que sean partes”. Sobre este segundo particular, la Supre
ma Corte lo que parece venir a sostener es, apoyándose en un interesante traba
jo de Malarino que lo que es obligatorio no es “la jurisprudencia, sino (...) la
parte resolutiva de la sentencia o resolución de la Corte Interamericana”1. Sin
poder entrar en esta oportunidad en la cuestión general aunque se estuviera de
acuerdo con ello, vuelve a ser complicado comprender su sentido en el caso a
examen; puesto que como hemos citado, aun si se quiere mantener que los razo
namientos que dan lugar a la resolución de la Corte Interamericana son poco
más que (jurídicamente) irrelevantes, siendo sólo obligatoria la parte resolutiva
de una sentencia, es precisamente en ésta donde se dispone lo que parece asumirse
que se dio curso directo a través de la Ley 18.831.... En realidad, bien pudiera
decirse que la Suprema Corte lo que está manteniendo en este punto es que la
Corte Interamericana digamos por el momento que se equivocó”251.
A continuación, y en forma, a nuestro juicio contradictoria se cita en la sen
tencia cuestionada el propio precedente de la sentencia 365/2009 en forma par
cial, en cuanto ella plantea que las convenciones internacionales se integran a la
Carta por la vía del art. 72, por tratarse de derechos inherentes a la dignidad
humana, concluyendo que de ello no se desprende un deber de las autoridades
judiciales de la República de considerar como precedentes vinculantes los fallos
de los órganos interamericanos.
Asimismo, sostiene la Corte, “para los delitos cometidos durante la dictadura
y amparados por la Ley de Caducidad, no se creó ninguna prescripción especial,
sino que, simplemente, regían los mismos términos extintivos que para cual
quier otros delito, por lo que no sería de aplicación la condena impuesta por la
CIDH en cuanto a la remoción de las leyes de prescripción establecidas especial
mente para esos casos, puesto que no se dictaron leyes de tal naturaleza”.
No deja de llamarnos la atención tal afirmación que a nuestro juicio descono
ce lo enunciado por la CIDH en su condena a Uruguay por el caso Gelman en
texto y espíritu que afirmó “el Estado debe conducir y llevar a término eficaz
mente la investigación de los hechos del presente caso, a fin de esclarecerlos,
determinar las correspondientes responsabilidades penales y administrativas y
aplicar las consecuentes sanciones que la ley prevea, de conformidad con los
párrafos 252 a 256, 274 y 275 de la Sentencia”.
Y justamente en el párrafo 254 de la citada se establece “En consecuen
cia , el Estado debe disponer que ninguna otra norma análoga , como pres
cripción, irretroactividad de la ley penal, cosa juzgada, ne bis in ídem o
cualquier excluyente similar de responsabilidad, sea aplicada y que las
251 CHINCHÓN ÁLVAREZ, J.: “A propósito de la interpretación de los tratados internacionales:

algunas reflexiones al hilo de la sentencia de la Suprema Corte de Justicia de Uruguay de 12 de
febrero de 2013”, en Espacio Abierto-Revista del Centro de Investigación y Estudios Judiciales,
número 18/2013, páginas 104.
2 66 DAOIZ URIARTE
autoridades se abstengan de realizar actos que impliquen la obstruc

ción del proceso investigativo
Realmente nos parece que el argumento esgrimido por la mayoría de la SCJ
carece de todo fundamento frente a un texto tan claro y terminante a nuestro
juicio.
No obstante según surge de la sentencia que el Ministro Chalar busca reba
tir esta situación argumentando que de la propia Convención surgiría el impedi
mento para cumplir con el citado párrafo en tanto eventualmente podría
vulnerarse varios principios establecidos en esta tales como la irretroactividad
de la ley penal, el non bis in ídem, o las normas y garantías establecidas en los
arts. 27 y 29.
En particular creemos que se hace por su parte una aplicación equivocada en
tanto el razonamiento de la CIDH es exactamente el opuesto, es decir no se
podrá invocar estos artículos de la Convención para desconocer otros derechos.
Pero en particular la prescripción de los delitos no es precisamente uno de los
derechos establecidos en la Convención, y tratándose de delitos de Lesa Huma
nidad, justamente, las normas internacionales prevén su imprescriptibilidad.
Pero evidentemente adelanta el redactor la posición de Chalar en cuanto a con
siderar que estos delitos no son delitos de lesa humanidad, ni violatorios del
derecho humanitario y por tanto a su juicio, no pueden ser excepcionados de las
prescripciones de la ley nacional a su respecto.
Tampoco nos resulta razonable la cuestión, en donde la mayoría de la SCJ
pretende centrar parte del tema, o sea en saber si la sentencia de la CIDH, resul
ta obligatoria con efectos generales, y si ello implica estar por encima de la Cons
titución nacional. Es obvio que la SCJ puede y debe realizar un control de
convencionalidad. El problema es básicamente si ese control, reconociendo como
lo hace, que es originariamente potestad de la CIDH, puede ser contradictorio
con el que realiza el órgano convencional.
Para fundar su posición se apoya la SCJ en la discordia de la sentencia de la
Corte Suprema de Justicia de la República Argentina en el caso Arancibia Cla
vel, presentada por el Dr. Carlos S. Fayt en minoría (la Corte Suprema falló
aceptando la imprescriptibilidad por el contrario).
No obstante, respecto de este punto del control de convencionalidad y su
compatibilidad, la CIDH en reciente resolución del 20 de Marzo (a la que más
tarde nos referiremos con más detalle), ha expresado lo siguiente: “en cuanto a
la primera manifestación del control de convencionalidad cuando existe cosa juz
gada internacional (supra Considerando 69), este control también posee un rol
importante en el cumplimiento o implementación de una determinada Sentencia
de la Corte Interamericana, especialmente cuando dicho acatamiento queda a
cargo de los jueces nacionales. Bajo este supuesto, el órgano judicial tiene la
función de hacer prevalecer la Convención Americana y los fallos de esta Corte
sobre la normatividad interna, interpretaciones y prácticas que obstruyan el
cumplimiento de lo dispuesto en un determinado caso 74. Lo anterior se deduce
del compromiso de los Estados de cumplir con sus obligaciones internacionales y
no solo de prácticas judiciales reiteradas a niveles nacionales, que son por su
puesto relevantes. Así, tribunales de la más alta jerarquía en varios Estados de
la región, se han referido al carácter vinculante de las sentencias de la Corte
Interamericana o han aplicado el control de convencionalidad teniendo en cuen

ta interpretaciones efectuadas por ésta”.252
Ahora bien: la Suprema Corte centra sí una de las discrepancias fundamen
tales que de alguna forma había esbozado anteriormente, definiendo que “IV.b.
Por otra parte y como ya ha tenido la oportunidad de expresar este Alto Cuerpo,
los delitos cometidos durante la dictadura no constituyen delitos de lesa huma
nidad (cf. Sentencias Nos. 887 y 1.501/2011 de la Suprema Corte de Justicia).
Luego de efectuar un breve racconto histórico desde la aprobación del Trata
do de Roma, se expresa: “Conforme a lo que viene de reseñarse, la aprobación e
incorporación a nuestro derecho interno de los denominados "Crímenes de Lesa
Humanidad se produjo con posterioridad a la comisión de los hechos de la pre
sente causa, por lo que las reglas que establecen su imprescriptibilidad no pue
den ser aplicadas al sub lite pues ello significa, lisa y llanamente, conferir a
dichas normas penales carácter retroactivo, lesionándose así normas y princi
pios constitucionales como se referirá”.
Este parece ser sin duda el argumento que fundamenta la posición de la
mayoría de la SCJ y a continuación se explícita largamente sobre los fundamen
tos de la irretroactividad de la ley penal dedicándole varias hojas, fundamentos
sobre los cuales obviamente no cabe otra posibilidad que coincidir.
Pero nuestra discrepancia esencial con esta Sentencia resulta justamente de
una premisa, planteada prácticamente a priori y que aparentemente no se ha
planteado discutir y es si existía o no el “crimen de lesa humanidad” en nuestro
ordenamiento jurídico antes de la ley 18.026.
Esta posición adoptada por la mayoría de la Suprema Corte de Justicia en la
sentencia, no plantea de inmediato una interrogante básica, ¿antes de la ley
18.026, Uruguay, no podía juzgar a los criminales de lesa humanidad?
Es decir ¿la posibilidad jurídica de sancionar los actos de genocidio,
tortura, secuestro con desaparición, etc., no era punibles de acuerdo a
nuestro ordenamiento jurídico?
Sin duda debemos congratularnos de que no hayan existido antes tales si
tuaciones o no hayan tenido la significación que tuvieron en Europa y Asia du
rante la Segunda Guerra Mundial, o en Rwanda, Yugoeslavia, o similares ocu
rridas posteriormente pero mucho antes del Tratado de Roma.
Claro se podría argumentar que cada caso era un homicidio o una tortura
individual, o similares y poner estos actos al nivel de cualquier delito común, y a
los delincuentes en el mismo nivel, camino que parece seguir la Suprema Corte
en mayoría al referirse a estos actos.
Sin embargo esta lógica no concuerda, ni con la posición histórica que Uru
guay ha mantenido en los foros internacionales, ni con el apoyo que le ha dado a
la formación de Tribunales ad hoc, o en los cuestionamientos a los casos plantea
dos internacionalmente.
Pero analizaremos los distintos cuestionamientos que han surgido a esta
posición de la mayoría de la Suprema Corte, a través de los diversos planteos
surgidos desde el propio Poder Judicial, otros operadores de justicia así como de
diversos planteos doctrinarios.
252 Resolución del 20.3.2013 en la supervisión del cumplimiento de Uruguay de las obligaciones
resultantes de la Sentencia en el caso Gelman c/Uruguay del 24.2.2011. En el apéndice documental
se transcribe parte de la misma. El texto completo puede leerse en www.corteidh.or.cr/supervision.cfm
268 DAOIZ URIARTE
L a discordia del ministro R icardo P érez M anrique

Trataremos de resumir la variada argumentación expuesta por el ministro
discorde, refiriéndonos a los aspectos que consideramos más originales y centra
les, ya que no podemos agregar la sentencia en su totalidad pero sin duda recu
rriendo al texto completo accesible en las páginas web, el lector podrá apreciar
en su conjunto tanto la argumentación de la mayoría como la de la discordia, y
no remitirse exclusivamente a los pasajes analizados por nosotros.
En primer lugar Pérez Manrique señala que “...esta Corte en su argumenta
ción al declarar la inconstitucionalidad de la Ley No. 15.848 y según transcrip
ción que se realizara, en definitiva afirmó la ilegitimidad de las leyes de amnis
tía o de perdón, en línea coincidente con la Corte Interamericana y otros Tribu
nales Constitucionales del continente. La línea argumental desarrollada es coin
cidente con la de la CIDH...”.
Asimismo menciona como fundamento de la existencia de los delitos en for
ma previa “la adhesión del Gobierno del Uruguay al Acuerdo suscripto en Lon
dres el 8 de agosto de 1945, que dispuso la creación de un Tribunal Militar Inter
nacional destinado al enjuiciamiento y castigo de los principales crímenes de
guerra del Eje europeo.
Por este acto soberano, nuestro país reconoció no solamente la competencia
de este Tribunal, sino la existencia de los delitos que comprende su Estatuto.
Por definición los delitos comprendidos en el Estatuto no admiten la
exculpatoria de la obediencia debida y son imprescriptibles”.
Pero además se señala en la discordia que al aprobarse la ley 17.347 sobre
imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad, que estable
ce que la misma operará cualquiera sea el tiempo en que se hayan cometido,
Uruguay se encuentra obligado.
Asimismo hace mención especial del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, ratificado por ley 13.751. que establece la obligación de juzgar sin
impedimentos a los actos u omisiones que al momento que se cometieren fueran
delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comuni
dad internacional. Y muy particularmente creemos necesario destacar la men
ción al art. 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que
establece la nulidad de todo tratado que esté en oposición con una norma impe
rativa de derecho internacional general.
El Estado como tal, ha reconocido se señala en la discordia la violación a los
Derechos Humanos o a las normas de Derecho Internacional Humanitario, en el
período comprendido desde el 27.6.1973 hasta el 28.2.1985 (art. 1 de la ley 18.596).
Finalmente cabe señalar que Pérez Manrique, cita en su apoyo la posición
mayoritaria de la Corte Suprema de Justicia argentina, en el caso “Arancibia
Clavel” que transcribimos ahora parcialmente y en donde se establece claramen
te que “Que el concepto de imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humani
dad resulta de particular importancia en el presente caso. En efecto, el sistema
de no punición establecido se convertiría en un mecanismo para perpetuar las
consecuencias de un sistema ilegítimo de persecución estatal cuyo sustento sólo
se encuentra en la formalidad de la sanción legislativa. La aceptación por la
comunidad internacional de los crímenes de lesa humanidad no extirpa el dere
cho penal nacional aunque impone ciertos límites a la actividad de los órganos
gubernamentales que no pueden dejar impunes tales delitos que afectan a todo
el género humano. Desde esta perspectiva, las decisiones discrecionales de cual

quiera de los poderes del Estado que diluyan los efectivos remedios de los que
deben disponer los ciudadanos para obtener el castigo de tal tipo de delitos no
resultan aceptables. De allí surge la consagración mediante la mencionada Con
vención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y contra la Hu
manidad de un mecanismo excepcional pero al mismo tiempo imprescindible
para que esos remedios contra los delitos aberrantes se mantengan como real
mente efectivos, a punto tal que la misma convención dispone en su art. Io que
los crímenes de lesa humanidad son imprescriptibles cualquiera sea la fecha en
que se hayan cometido. 75) Que, por otro lado, el derecho de gentes entendido Cal
que se somete nuestro país en este tipo de casos quedaría debilitado de admitir
se que los delitos de lesa humanidad pudieran someterse a un régimen similar al
que opera en los casos de crímenes comunes. En realidad, desaparecería toda
distinción entre ambos conceptos el de los delitos de lesa humanidad y el de los
delitos excluidos de esta categoría si se aceptara que la prescripción sería igual
mente aplicable para todos los supuestos. Es precisamente el criterio contrario
el que cabe aplicar en estos casos, esto es, la comisión de delitos de lesa humani
dad con la consiguiente condena de la comunidad internacional y el también
consiguiente deber del Estado argentino de castigar estos delitos requiere la
necesaria distinción para hacer realmente efectiva la condena a los responsables
de estos crímenes”.253
Recordemos que la mayoría de la Suprema Corte de Justicia hace caudal en
la discordia de Carlos S. Fayt en minoría razón por la cual evidentemente se
hace mención al caso en particular por el Ministro discorde, lo que nos ha moti
vado a incluirla.
L a posición de la ju rispru d en cia

Si bien parte de la jurisprudencia ha tomado esta sentencia como un prece
dente a seguir, en tanto emanado del máximo organismo judicial otros han opta
do por utilizar su independencia técnica marcando su posición discrepante.
Ya desde antes podemos señalar por ejemplo la sentencia No. 402/2012, dic
tada por el Dr. Fernández Lechini, el 6 de Marzo del 2012 en autos “CASTRO
URES, JULIO Denuncia “UE 87 289/1985, en la cual se descarta la pretensión
de prescripción presentada por la defensa señalando “Que no se está imputando
tipos de la ley 18.026. Que en cuanto a la imprescriptibilidad de los delitos de
lesa humanidad, ya vimos que la jurisprudencia nacional e internacional la ha
sostenido, y la ha basado en el Derecho Internacional consuetudinario, en el
Derecho Convencional Internacional y en las normas de jus cogens. Es
transcendente para una sociedad humana planetaria establecer que hay ciertos
crímenes que no prescriben y que no han prescripto, por lo dicho supra. Cree que
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de DDHH ha devenido obligatoria.
Lo cual es distinto a decir que tal jurisprudencia sea conveniente o no, conven
cional o no”.
253 EQUIPO NIZKOR, http://www.derechos.org/nizkor/arg/doc/arancibial.htrnl A. 533. XXXVIII.

Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros, causa n° 259.
270 DAOIZ URIARTE
A su vez el mismo juez ha señalado en otra situación más actual que: “En el
caso que se juzga, el plazo de prescripción no ha terminado. Es innecesario, en
este escenario, dilucidar si los delitos cometidos durante la dictadura, o algunos
de ellos, son de lesa humanidad y aun, en caso de respuesta positiva, si son
imprescriptibles. Es innecesario, en este escenario, dilucidar si las sentencias de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos son obligatorias para los Jueces
nacionales o si, como sostiene la mayoría de la Suprema Corte de Justicia en la
sentencia 152/2013, con importante fundamentación, no son obligatorias para el
Juez nacional....Este despacho en la resolución autos “ARTUCIO, ALEJANDRO,
CASTERA, ADRIANA, DE VARGAS, WASHINGTON, DUPONT, RAFAEL,
DENUNCIA” IUE 87 697 1986 ya se afilió a la tesis del Dr. José Luis Guzmán
Dalbora. e) Existe jurisprudencia que transita caminos que llevan todos a soste
ner que no se puede declarar la prescripción de las acciones penales hoy. La
sentencia interlocutoria 30/2012 de 1 de febrero de 2012, Jdo Ldo Penal de 7o
turno sostiene, más allá, que los delitos juzgados son de lesa humanidad, que la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es obligatoria
para los Estados partes del sistema y para sus Jueces, que los Jueces nacionales
deben ejercer un control de convencionalidad, que el Derecho internacional pú
blico y sus normas consuetudinarias y de ius cogens establecen la
imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad, que la jurisprudencia de
los Estados afiliados al sistema interamericano establece que los delitos de lesa
humanidad son imprescriptibles.
Por el contrario en la sentencia del 16 de Abril del 2013 la Dra. Canessa, que
había denegado en principio la prescripción en razón de lo dispuesto por la ley
18.831, acoge la pretensión tomando en cuenta la decisión de la SCJ sobre la
base de la resolución dictada por esta señalando: “La Suprema Corte de Justicia,
de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico constitucional (arts. 257 y ss. de la
Constitución), dispone de la potestad de declarar constitucionales las leyes, siendo
el único órgano al que el constituyente ha recurrido para ejercer esa función,
estableciendo un régimen concentrado y no difuso, como ocurre en el derecho
comparado”.
Sin embargo la mayoría de los jueces parece inclinarse por mantener el crite
rio anterior haciendo uso de su independencia técnica, y fallando en contra de lo
dispuesto por la mayoría de la SCJ.
Así en una amplia causa “Denunciante: I. C., J. y otros; Indagado: MANDOS
CIVILES y otros. Denuncia antecedente IUE 1-608/2003” IUE 2-6149/2011. la
Sra. Juez Letrado en lo Penal de 7mo. Beatriz Larrieu (quien sustituyera en la
Sede a la Dra. Motta ampliamente conocida por su posición también discrepante
con la SCJ) ha dictaminado: “A juicio de la proveyente, dichos delitos no han
prescripto, cualquiera sea la decisión que en definitiva recaiga respecto de su
naturaleza. 9) Que en primer lugar, de adoptarse la posición de la Sra. Repre
sentante del Ministerio Público y como se señalara en numeral anterior, es ad
mitido que los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles por constituir el
jus cogens internacional. Al respecto se ha entendido que en tales delitos se
consagra una excepción a la regla de la prescripción de la acción penal o la san
ción, dado que se trata de supuestos que debido a su magnitud no han dejado de
ser vivenciados por la sociedad, siendo que por otra parte generalmente se reali
zan por las mismas agencias del control punitivo actuando fuera del control del
derecho penal. En este sentido, las fuentes del Derecho Internacional conside
ran aberrante la ejecución de ciertas clases de actos y sostienen que, como conse
cuencia de ello, no son aplicables institutos tales como la prescripción. Así se ha
consagrado en el art. Iode la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Críme
nes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad aprobada por la Asamblea
General de la ONU del 26 de noviembre de 1968, en el art. Io del Estatuto de
Roma de la Corte Penal Internacional, adoptado en Roma el 17 de julio de 1998
y suscrito el 19 de diciembre de 2000, y en nuestro país fue recogido por el art. 7
de la ley n° 18.026, promulgada el día 25 de setiembre de 2006. También se ha
pronunciado en ese sentido la jurisprudencia latinoamericana: en Argentina:
sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos Arancibia
Clavel (causa n° 259, año 2004) y Julio Simón (causa n° 17.768 año 2005); en
Bolivia: caso Trujillo (“Jurisprudencia latinoamericana sobre Derecho Penal In
ternacional” Fundación Konrad Adenauer).
Como vemos esta sentencia además de tomar en cuenta y descartar la posi
ción de la Suprema Corte, toma especialmente en cuenta la posición adoptada
por el Ministerio Público y agrega además, como veremos a continuación un ele
mento no menor en lo que tiene que ver con el cálculo de la prescripción haciendo
caudal en sentencias previas de los Tribunales de Apelaciones, y partiendo de la
base que, con ley o no, el plazo durante el cual la ley 15.848 no fue declarada
inconstitucional, no debe ser tomado en cuenta, en virtud de que resulta eviden
te que los denunciantes estaban realmente impedidos de obtener el acceso a la
justicia, y de esperar una verdadera investigación. Así lo funda: Ya anterior
mente se había pronunciado el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2o Turno
respecto de la ley n° 15.848 en sentencia n° 137/1997 en los siguientes términos:
“El artículo Io establece la solución sustancial: los hechos acerca de los cuáles se
reconoce que ha caducado la pretensión punitiva del Estado. El artículo 3oconsa
gra la solución procesal: de qué manera y quien ha de resolver si determinado
ilícito se encuentra comprendido en el artículo Io. Esta es la razón de ser del
artículo 3o que, conjuntamente con el artículo Io, cierran el círculo de la solución,
ya que uno apoya al otro y, ambos, vedan cualquier intervención del Poder Judi
cial en la dilucidación de la problemática regulada por la ley. Abonan este funda
mento las circunstancias históricas en las cuales se enmarcó la sanción de dicha
ley y los debates parlamentarios al respecto, ya reseñados en sentencia n° 1/2010
dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2o Turno en los autos IUE
98-247/2006, de los cuales resulta claramente que en aras de evitar una crisis
institucional dada la negativa de las jerarquías castrenses de comparecer ante
las sedes judiciales, se optó por excluir de la investigación judicial las situacio
nes a las que refiere la ley n° 15.848, obstando así a la revisión de todo lo ocurrido
durante el régimen dictatorial”.
L a posición de la C orte I nteramericana de D erechos H umanos

El día 20 de Marzo de 2013 la Corte adoptó Resolución sobre la supervisión
del cumplimiento de la sentencia dictada en el caso Gelman contra Uruguay. En
ella estableció que Uruguay cumplió con varios aspectos de la sentencia en cues
tión tales como, realizar reconocimiento público de la responsabilidad interna
cional por los hechos, la colocación de una placa, el pago de indemnizaciones, etc.
272 DAOIZ URIARTE
No obstante habiéndose dictado la Sentencia 20/2013 por la SCJ, y en conoci

miento de ella la Corte consideró que la reciente decisión del 22 de Febrero de
2013 adoptada por la Suprema Corte de Justicia no está en consonancia con la
evolución del Derecho Interamericano y Universal de Derechos Humanos, ni con
la responsabilidad internacional del Estado reconocida por éste y declarada en
Sentencia.
Señaló especialmente la Corte, que la referida decisión representa un obstá
culo para el pleno cumplimiento de la Sentencia que podría impedir el acceso a la
justicia de las víctimas de graves violaciones de derechos humanos.
Transcribiremos acá solo las conclusiones a las que arriba por razones de espa
cio, y en función de dar mayor ilustración aconsejamos al lector leer la Resolu
ción completa a disposición en la página Web señalada en las referencias:
“c) Conclusiones
102. Una vez que este Tribunal ha dictado Sentencia en el presente caso, la
cual produce los efectos de la autoridad de cosa juzgada, de conformidad con los
principios generales del Derecho Internacional y con lo dispuesto en los artículos
67y 68 de la Convención Americana, el Estado y todos sus órganos se encuentran
obligados a darle pleno cumplimiento. La Sentencia no se limita en su efecto
vinculante a la parte dispositiva del fallo, sino que incluye todos los fundamen
tos, motivaciones, alcances y efectos del mismo, de modo que aquélla es vinculan
te en su integridad, incluyendo su ratio decidendi. Así, puesto que la parte resolu
tiva o dispositiva de la Sentencia refiere expresa y directamente a su parte
considerativa, ésta es claramente parte integral de la misma y el Estado también
está obligado a darle pleno acatamiento. La obligación del Estado de dar pronto
cumplimiento a las decisiones de la Corte es parte intrínseca de su obligación de
cumplir de buena fe con la Convención Americana y vincula a todos sus poderes
y órganos, incluidos sus jueces y órganos vinculados a la administración de jus
ticia, por lo cual no puede invocar disposiciones del derecho constitucional u otros
aspectos del derecho interno para justificar una falta de cumplimiento de la Sen
tencia. En razón de estar en presencia de cosa juzgada internacional, y precisa
mente porque el control de convencionalidad es una institución que sirve como
instrumento para aplicar el Derecho Internacional, sería contradictorio utilizar
esa herramienta como justificación para dejar de cumplir la Sentencia en su
integridad.
103. La Corte observa que el Estado del Uruguay había dado pasos concretos
y claros hacia al cumplimiento de la Sentencia dictada en el caso Gelman, en
particular mediante la expedición del Decreto 323 de 30 de junio de 2011 y de la
Ley 18.831 de 27 de octubre de 2011. Sin embargo, la referida decisión de 22 de
febrero de 2013 de la Suprema Corte de Justicia no está en consonancia con la
evolución del Derecho Interamericano y Universal de Derechos Humanos, ni con
la responsabilidad internacional del Estado reconocida por éste y declarada en
Sentencia. Si bien esta decisión de la máxima autoridad jurisdiccional del Esta
do incluye una serie de reflexiones dirigidas a cumplir la Sentencia, por la mane
ra en que están expuestas constituye un obstáculo para el pleno cumplimiento de
la misma, podría producir un quebrantamiento al acceso a la justicia de las víc
timas de graves violaciones de derechos humanos que se encuentran amparadas
por una sentencia de la Corte Interamericana y podría representar un instru
mento de perpetuación de la impunidad y el olvido de esos hechos.
104. De tal manera, independientemente de las normas que sean dictadas o

las interpretaciones que se hagan a nivel interno, la Sentencia dictada por la
Corte Interamericana tiene carácter de cosa juzgada internacional y es vinculan
te en su integridad (tanto en sus partes considerativas como dispositivas y resolu
tivas) para el Estado del Uruguay, por lo cual, en cumplimiento de la misma
todos sus órganos e instituciones, incluidos sus jueces y el Poder Judicial, deben
continuar adoptando todas las medidas que sean necesarias para investigar, juz
gar y, en su caso, sancionar a los responsables de graves violaciones a los dere
chos humanos cometidas en el presente caso y en casos similares en Uruguay que
por su naturaleza sean imprescriptibles, asegurando que los efectos de la Ley de
Caducidad o de normas análogas, como las de prescripción, caducidad,
irretroactividad de la ley penal u otras excluyentes similares de responsabilidad,
o cualquier interpretación administrativa o judicial al respecto, no se constitu
yan en un impedimento u obstáculo para continuar las investigaciones. Es in
compatible con las obligaciones internacionales del Estado que éste deje de cum
plir con estas obligaciones, en detrimento del derecho de las víctimas de acceso a
la justicia, amparándose en una situación de impunidad que sus propios poderes
y órganos hayan propiciado mediante la generación de obstáculos de jure o de
facto que impidieran realizar las investigaciones o llevar adelante los procesos
durante determinado período.
Por tanto: La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el ejercicio de
sus atribuciones de supervisión del cumplimiento de sus decisiones y de confor
midad con los artículos 33, 62.1, 62.3 y 68.1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, 24 y 30 del Estatuto, y 31.2 y 69 de su Reglamento,
DECLARA QUE: .., la decisión de 22 de febrero de 2013 de la Suprema
Corte de Justicia del Uruguay constituye un obstáculo para el pleno aca
tamiento de la Sentencia, en los términos de los párrafos considerativos
225 a 246, 253 y 254 de la misma y de los párrafos considerativos 43 a 90,
101 y 102 de esta Resolución.
3. La Sentencia dictada por la Corte Interamericana es vinculante
para el Estado, por lo cual, en cumplimiento de la misma, todos sus ór
ganos e instituciones, incluyendo el Poder Judicial en todos sus niveles,
deben continuar adoptando todas las medidas que sean necesarias para
investigar, juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables de graves
violaciones a los derechos humanos que por su naturaleza sean
imprescriptibles, en los términos de los párrafos considerativos 183 a
194, 230 a 246, 252 a 256, 274 y 275 de la Sentencia y de los párrafos
considerativos 43 a 103 de esta Resolución.
4. Mantendrá abierto el procedimiento de supervisión de cumpli
miento de los puntos resolutivos 9, 10, 11, 15 y 16 de la Sentencia relati
vos a las obligaciones del Estado...” (La negrita es nuestra).254
La claridad de la resolución de la CIDH, nos exime de más comentarios
254 El Juez Alberto Pérez Pérez, de nacionalidad uruguaya, no participó en el presente caso ni
participa en la deliberación y firma de la presente Resolución, de conformidad con los artículos 19.2
del Estatuto y 19.1 del Reglamento de la Corte aprobado en su LXXXV Período Ordinario de Sesio
nes, celebrado del 16 al 28 de noviembre de 2009. De acuerdo con este último artículo "[e]n los casos
a que hace referencia el artículo 44 de la Convención, los Jueces no podrán participar en su conoci
miento y deliberación, cuando sean nacionales del Estado demandado”.
274 DAOIZ URIARTE
L a posición de los F iscales

Si bien anteriormente se planteó acción de inconstitucionalidad por parte de
un Fiscal en el 2009 contra la ley 18.831, en general la posición manifestada
tanto en la prensa como en las causas judiciales por la mayor parte de los Fisca
les ha sido de continuar con las investigaciones en discrepancia con la posición
adoptada por la SCJ.
En particular la fiscal penal Ana María Tellechea presentó ante la Suprema
Corte de Justicia un recurso de recusación contra cuatro de sus cinco miembros,
tras las expresiones del presidente de la SCJ Ruibal Pino, quien había dicho
públicamente que la posición de jueces y fiscales a favor de mantener abiertas
las causas de violaciones de los DDHH se topará con una “muralla” en la Corte,
si esta tiene que expedirse, “a menos que se modifique su integración”.
Dicha recusación se encuentra aún a estudio de a SCJ con integración espe
cial para el caso en virtud de que inclusive el único Ministro no recusado enten
dió del caso abstenerse por razones de decoro.
La REACCIÓN INTERNACIONAL FRENTE A LA DECISIÓN DE LA SCJ

La Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Huma
nos, Navi Pillay, expresó “su grave preocupación” luego de que la Suprema Corte
de Justicia de Uruguay declarase inconstitucionales algunos artículos de la ley
18.831 de 2011, que dejó sin efecto la Ley de Caducidad de la Pretensión Puniti
va del Estado (ley 15.848).
“Estoy sorprendida y preocupada por este fallo de la Suprema Corte, que
declara inconstitucionales algunos artículos de la ley que permitió llevar ante la
justicia violaciones a los derechos humanos cometidas durante el régimen mili
tar de 1973 a 1985, anulando así la amnistía de facto en el país”, expresó la Alta
Comisionada en un comunicado oficial de Nacionales Unidas.... Me preocupa
seriamente que estos hechos puedan restablecer las sombras de la impunidad en
un país que ha comenzado a conciliarse con la verdad y la justicia, para el pleno
cumplimiento de sus obligaciones derivadas del derecho internacional”, conclu
yó Pillay.255
A su vez Viviana Krsticevic, D irectora Ejecutiva de CEJIL afirmó: “La
decisión de la Suprema Corte de Justicia constituye un nuevo obstáculo en la
búsqueda de la justicia y la verdad respecto de los crímenes cometidos en la
dictadura uruguaya. La conducta del Poder Judicial va a contravía de lo estable
cido en la sentencia de la Corte Interamericana en el caso Gelman, y de esta
manera, expone nuevamente a Uruguay a ser denunciado ante los organismos
internacionales”.256
Amnistía Internacional por su parte expresó: La reciente decisión de la Su
prema Corte de Justicia de Uruguay que declara inconstitucional algunos artí
culos de la ley 18.831 de 2011, que dejara sin efecto la Ley de Caducidad, da la
espalda a las víctimas de violaciones graves de derechos humanos cometidas
255 LA PRENSA. Ed. Web. 12.7.2013. http://www.laprensa.com.uy/
256 CEJIL. Centro por la justicia y el Derechos Internacional, www.cejil.org/comunicados/cejil-de-
nuncia-sentencia-de-la-suprema-corte-de-justicia 25.2.2013.
hasta marzo de 1985 y amenaza con dejar en la impunidad cientos de casos en

investigación o por investigarse, dijo hoy Amnistía Internacional.
El fallo mantiene formalmente abierta la posibilidad de que los jueces pena
les investiguen y, de haber elementos de convicción suficientes, castiguen a los
responsables de violaciones a derechos humanos al mantener vigente la preten
sión punitiva del Estado. Sin embargo, basándose en el principio de
irretroactividad de la ley penal, este fallo declara inconstitucionales los artículos
2 y 3 de la Ley 18.831 condenando así al fracaso toda investigación penal sobre
los crímenes cometidos hasta marzo de 1985 al desconocerles su carácter de de
litos de lesa humanidad y determinar que se encuentran sujetos a prescripción.
En la práctica este fallo revive los efectos de la Ley de Caducidad.
“El fallo dictado por la Suprema Corte representa una afrenta para las vícti
mas de violaciones de derechos humanos y sus familiares”, afirmó Guadalupe
Marengo, Directora del Programa para América de Amnistía Internacional.257
El presidente del Centro Internacional para la Promoción de los Dere
chos Humanos (CIPDH), el juez Baltasar Garzón, sostuvo que el Poder Eje
cutivo y el Poder Judicial en los escalones de primera instancia “están claramen
te definidos y alineados” con la doctrina internacional y de promoción de dere
chos humanos. No obstante, dijo que la posición de la Suprema Corte de Justicia
es “claramente contraria a ese tendencia”. “Cuanto antes espero que se corrija
porque va en contra de la historia, va en contra de los derechos de las víctimas y
va en contra de lo que hoy es el derecho internacional humanitario”, dijo Garzón.
Si Uruguay fue un país signatario de la declaración de Londres de 1945 por la
que se crea el tribunal de Nuremberg a mí me cuesta asumir que una ley interna
posterior vaya en contra de lo que es el núcleo del derecho penal internacional.
Garzón es presidente de la CIPDH desde abril de 2013 fue magistrado de la
Audiencia Nacional, diputado en las Cortes Generales de España y delegado del
gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas. Además, ejerce como del asesor del
Tribunal Penal Internacional de La Haya.258
La Comisión Internacional de Juristas cuestiona fallo de la Corte sobre
la ley interpretativa de la Caducidad, a cuyo juicio Uruguay será observado por
organismos internacionales tras la sentencia.
“La visita nos hizo ver que hay cosas más graves de lo que imaginábamos al
principio”, dijo el jurista brasileño Belisario dos Santos Júnior, quien junto a su
par chileno Alejandro Salinas formaron la misión de la Comisión Internacional
de Juristas (CIJ). Según dos Santos, el fallo de la Suprema Corte de Justicia que
declaró inconstitucional la ley interpretativa de la ley de Caducidad es contraria
al Sistema Interamericano de Derechos Humanos, pero se mostró confiado en
que las investigaciones judiciales seguirán adelante. El jurista no cuestiona que
la SCJ considere inconstitucional la ley interpretativa, sino que considere a las
violaciones a los derechos humanos durante la dictadura crímenes comunes y no
delitos de lesa humanidad.259
257 http://www.amnesty.org/es/for-media/press-releases/uruguay-fallo-de-la-suprema-corte-ampara-
nuevamente-la-impunidad-2013-02-25.
258 puente. El observador 12.07.013 versión digital http://www.elobservador.com.uy
259 Fuente. http://Justicia. Com.uy. Tomado de El País pub. 18.03.13.
2 76 DAOIZ URIARTE
CONCLUSIONES FINALES
De todo lo expuesto surge claramente que la posición de la Suprema Corte de
Justicia expresada en mayoría a través de la Sentencia 20/2013 ha levantado
una gran resistencia en todos los niveles y en particular ha generado una difícil
situación para el Uruguay como Estado, en el cumplimiento de sus obligaciones
internacionales.
Obviamente la misma ha sido el resultado de un cambio en la integración
pero también de las posiciones anteriormente adoptadas, ya que aun cuando la
sentencia pretende dar continuidad a su antecedente en la sentencia 365/2009,
resulta claramente contradictoria a nuestro criterio tanto en su concepción, como
en sus fundamentos y objetivos.
Pero, dada la importante resistencia generada tanto a nivel nacional como
internacional, y su contradicción con la evolución histórica y jurídica actual, a
nivel universal y en particular de la región, creemos que más temprano que
tarde, nuestro supremo órgano de justicia deberá retomar la senda abierta en el
2009, acompasando la evolución del derecho internacional y las concepciones de
justicia a nivel universal.
Dejamos si constancia, de que más allá de la situación puntual que no pode
mos desconocer en cuanto jurisprudencia del máximo organismo judicial de nues
tro país, todos los conceptos vertidos, en los capítulos precedentes respecto de la
integración de las normas nacionales e internacionales de protección a los dere
chos humanos, así como la obligación de actuar conforme a los tratados y norma
tivas universales y regionales reconocidas por nuestro país, mantienen su total
vigencia y forman parte de la doctrina más reconocida en nuestra región, como
se ha señalado oportunamente.
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ÍNDICE
PRÓLOGO .................................................................................................. 7
PREFACIO.................................................................................................. 9
1. CONCEPTOS GENERALES............................................................ 13
1.1. Noción de persona ................................................................................ 13
1.2. El problema del nombre .......................................................................... lo
1.3. Naturaleza jurídica .............................................................................. 18
A) Derecho Público o Derecho Privado.................................................... 18
B) Derechos humanos como derechos subjetivos .................................. 19
C) Conclusiones ........................................................................................ 21
1.4. Clasificación de los derechos humanos .................................................. 21
1.4.1. Derechos y garantías...................................................................... 21
1.5. Las generaciones de derechos.................................................................. 24
1.5.1 Los derechos de primera generación .......................................... 24
1.5.2. Los derechos de segunda generación............................................ 25
1.5.3 Los derechos de tercera generación.............................................. 28
1.5.4. Valoración crítica......................................................................... 30
2. LOS FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS
HUMANOS ............................................................................................. 31
2.1. El jusnaturalismo ................................................................................... 31
2.1.1. El pensamiento iusnaturalista en la antigüedad ........................ 32
2.1.2. La Edad M edia............................................................................... 33
2.1.3. El jusnaturalismo en la época moderna ...................................... 34
2.1.4. El jusnaturalismo contemporáneo ................................................ 36
2.2. El formalismo, el relativismo y las teorías negadoras del derecho
natural ..................................................................................................... 38
2.2.1. El divorcio entre la justicia y el derecho ...................................... 38
2.2.2. El positivismo................................................................................. 39
2.2.3. El historicismo............................................................................... 39
2.2.4. Las teorías sociológicas................................................................. 40
a) La teoría marxista ....................................................................... 40
b) Max Weber ................................................................................... 41
2.2.5. La teoria pura del derecho y los derechos humanos.................... 42
2.3. La teoría tridimensional del derecho.................................................... 44
2.3.1. La negación de la fundamentación de los derechos humanos . 44
2.4. Valoración crítica de las diversas teorías ............................................ 48
3. CARACTERES DE LOS DERECHOS HUMANOS......................... 51
a) Están indisolublemente ligados con la concepción del Estado de
Derecho ............................................................................................ 51
- 281 -
282 DAOIZ URIARTE
b) Universalidad ............................................................................ 51
c) Indivisibles ................................................................................ 52
d) Interdependientes...................................................................... 52
e) Transnacionales ........................................................................ 52
f) Inalienables................................................................................ 53
g) Imprescriptibles ........................................................................ 53
h) Irreversibles .............................................................................. 53
i) Progresivos ................................................................................ 53
j) Absolutos.................................................................................... 54
4. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LOS DERECHOS HUMANOS .. 55
4.1. De la antigüedad a las revoluciones liberales................................ 55
4.1.1. El concepto de sociedad humana ............................................. 55
4.1.2. Los antecedentes hispánicos..................................................... 57
Los Concilios en la España Visigoda ....................................... 57
Período musulmán y Reconquista ........................................... 58
Convenio entre el Rey Alfonso I de Aragón y los moros de
Tudela (1119)............................................................................. 58
El Fuero de León. Decretos de las Cortes de León (1188) . .. . 58
Las Siete Partidas (Siglo X III).................................................. 60
Normas posteriores................................................................... 60
Ley de Libertad de Residencia. Reyes católicos (1480) .......... 60
Leyes de Burgos (27 de Diciembre de 1512) ............................ 61
El fuero de Vizcaya (5 de Abril de 1526) .................................. 61
4.1.3. La evolución en el resto de Europa y en las colonias americanas 61
La Carta Magna (1215).............................................................. 62
Pacto del Io de agosto de 1291. Origen de la Confederación
Suiza........................................................................................... 63
Código de Magnus Erikson (Suecia 1350)................................ 63
El Edicto de Nantes (1598)........................................................ 63
Conjunto de privilegios de la Bahía de Massachusetts.
(Diciembre de 1641).................................................................... 63
Acta de Tolerancia de Maryland (1649).................................... 64
4.2. Las revoluciones liberales................................................................. 65
4.2.1. Generalidades ............................................................................ 65
4.2.2. La Revolución Inglesa................................................................ 66
La Petición de Derechos ............................................................ 66
Acta de Habeas corpus de 1679 ................................................ 67
La Revolución Gloriosa de 1688 y el Bill of Rights
(Declaración de Derechos) ........................................................ 67
4.2.3. La revolución norteamericana .................................................. 69
La Declaración de Independencia (4 de Julio de 1776) .......... 69
Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia (12 de
Junio de 1776) ............................................................................ 70
Declaración de Derechos en la Constitución federal de los
Estados Unidos .......................................................................... 71
4.2.4. La Revolución Francesa (1789) ................................................. 71
La Declaración de Derechos del Hombrey del Ciudadano ... 74
4.3. El proceso de constitucionalización de los derechos .......................... 75

4.3.1. La Constitucionalización Liberal ............................................. 75
4.3.2. La Constitucionalización social ............................................... 79
La Revolución Mexicana y la Constitución de Querétaro (1917) 80
La Revolución Rusa, y la Declaración de los Derechos del
Pueblo Trabajador y Explotado de 1918 ................................. 84
La Constitución de Weimar (14 de Agosto de1919)................. 88
El surgimiento y desarrollo del Estado Social de Derecho ... 91
La Constitución Española de 1931............................................ 92
La Constitución Italiana del 27 de Diciembrede 1947 .......... 92
4.4. La internacionalización de los derechos humanos ............................ 93
4.4.1. Conceptos generales .................................................................. 93
4.4.2. Antecedentes .............................................................................. 95
El derecho humanitario y los primeros tratados de protección 96
Los tratados de represión del tráfico de esclavos.................... 97
La Organización Internacional del Trabajo (OIT) .................. 97
La Sociedad de las Naciones..................................................... 98
4.4.3. El mundo después de la segunda guerra mundial ................ 99
La Carta del Atlántico.......................................................... 99
La creación de la Organización de las Naciones Unidas ........ 101
La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre.
Bogotá 1948 ................................................................................ 103
Declaración Universal de Derechos Humanos. París, 10 de
Diciembre de 1948 ...................................................................... 104
4.4.3. La evolución posterior.......................................................... 105
El Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 .................. 105
Declaraciones y Convenios posteriores .................................... 106
Comisión Interamericana de Derechos Humanos .................. 106
Los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Nueva York 1966) 107
La Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de
San José de Costa Rica) (22 de noviembre de 1969)................ 108
La Corte Penal Internacional. Estatuto de Roma de 1998 . . . 109
5. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LOS DERECHOS HUMANOS
EN URUGUAY ................................................................................... 111
5.1. El período artiguista ........................................................................... 111
a) Las Instrucciones del Año XIII .................................................... 112
b) Plan de una Constitución Liberal Federativa para las Provincias
Unidas de América del Sud ......................................................... 112
c) Proyecto de Constitución para la Provincia Oriental ................ 113
d) Reglamento de la Provincia Oriental para el fomento de su cam
paña y seguridad de sus hacendados. 10 de setiembre de 1815 . 113
5.2. El período preconstitucional 1825-1830 ............................................. 117
5.3. La constitución de 1830 ...................................................................... 119
La situación posterior durante la vigencia de la Constitución de 1830 121
5.4. La Constitución de 1918 .................................................................... 123
5.4.1. El Uruguay a comienzos del Siglo XX ................................... 123
284 DAOIZ URIARTE
5.4.2. Las nuevas ideas de B atlle........................................................ 124

5.4.3. El proceso de reforma y la Constitución de 1918 en materia
de derechos humanos ................................................................ 124
5.4.4. Valoración crítica de la Constitución de 1918.......................... 126
5.4.5. Terra y la primera ruptura institucional del Siglo X X ............ 127
5.5. La Constitución de 1934 ...................................................................... 128
Hacia la reforma de 1942 ..................................................................... 131
5.6. La Constitución de 1942 ....................................................................... 131
El camino hacia la Constitución de 1967 ............................................. 133
5.8.1. La Constitución de un Uruguay en crisis ................................. 134
5.8.2. De la Constitución de 1966 a la dictadura militar. La pérdida
de las libertades........................................................................... 135
5.8.3. La recuperación democrática 1985-1990 ................................... 138
5.8.4. La evolución posterior (1°-III-1990 a 28-11-2005) ..................... 141
5.8.5 Los cambios políticos y el desarrollo de nuevos derechos en la
actualidad....................................................................................... 143
5.9. Conclusiones............................................................................................ 152
6. FUENTES DEL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS 153
6.1. Conceptos generales .............................................................................. 153
6.2. Las fuentes de Derecho interno ............................................................ 154
6.2.1. La Constitución ............................................. 154
6.2.2 Los tratados internacionales de derechos hum anos................. 160
6.2.3. La L ey ............................................................................................ 166
6.2.4. La jurisprudencia ........................................................................ 169
6.3. Fuentes de Derecho Internacional de los derechos humanos ........... 171
6.3.1. Las declaraciones de derechos hum anos................................... 173
El valor jurídico de la Declaración Universal de Derechos
Humanos de 1948 ........................................................................ 174
6.3.2. Los tratados internacionales de derechos hum anos................. 176
El proceso de aprobación del tratad o .......................................... 178
Las reservas en los tratados de derechos hum anos................. 179
La denuncia de los tratados de derechos humanos ................. 181
6.3.3. Los principios generales del derecho.......................................... 182
6.3.4. Las normas de jus cogens y lacostumbre ................................... 183
6.3.5. La jurisprudencia internacional.................................................. 186
6.3.6. Las normas emanadas de los organismos internacionales y los
actos unilaterales de los estados ................................................ 188
7. LÍMITES A LOS DERECHOS HUMANOS ................................... 189
7.1. Los límites a los derechos humanos en situaciones normales ...... 189
¿Podemos ser privados de los derechos humanos? .............................. 189
¿Todos los derechos pueden ser limitados en su goce?....................... 191
7.1.2. La dimensión de los derechos.................................................... 192
7.1. 3. Los límites naturales ................................................................ 194
7.1.4. Los límites político sociales ......................................................... 195
7.1.4. Los límites formales .................................................................. 197

El principio de reserva legal...................................................... 197
El significado de la palabra ley para los instrumentos
internacionales de protección de los derechos humanos ........ 198
¿Los gobiernos departamentales pueden limitarderechos? .. 199
Significado de la expresión fuerza de ley ................................ 204
La situación en la jurisprudencia nacional.............................. 205
7.1.5. Conclusión .................................................................................. 207
¿Hasta donde llega el alcance de la reservalegal?................... 207
¿El interés general, es un límite o una condición? .................. 208
¿Puede haber inconstitucionalidad superviniente por
modificación del interés general?.............................................. 209
¿De que hablamos cuando hablamos de interés general? .. . . 210
7.1.6. Los principios de interpretación de las limitaciones a los
derechos humanos........................................................................ 216
1. El principio de razonabilidad ............................................... 217
2. El principio de proporcionalidad ......................................... 218
3. El principio de justicia o equidad........................................ 221
4. El principio de igualdad ....................................................... 222
5. El principio de la buena fe .................................................. 223
7.2. Los límites a los derechos humanos en situacionesde excepción . . . 224
7.2.1. Conceptos generales .................................................................. 224
7.2.2. Los estados de excepción en la Constitución nacional............ 229
7.2.2.1 Las medidas prontas de seguridad............................... 230
Ataque exterior o conmoción interior ...................................... 232
Carácter, contenido y naturaleza jurídica de las medidas .... 233
Las medidas prontas de seguridad y los regímenes de excepción 234
El control de las medidas prontas de seguridad...................... 236
a) El control del Poder Legislativo............................................ 236
b) El control de las medidas por el Poder Judicial .................. 237
¿Podría una medida de seguridad dictada por el Poder
Ejecutivo suspender los actos electorales? .............................. 239
La libertad ambulatoria de las personas durante la vigencia
de las medidas ........................................................................... 240
¿Cómo y cuándo finalizan las medidas prontas de seguridad y
cuáles son sus consecuencias? ................................................. 241
1.2.2.2. Suspensión de las Garantías Individuales .................... 242
Los efectos de la suspensión de garantías............................... 243
El cese de la suspensión de garantías ..................................... 245
7.2.2.3. Estado de Guerra...................................................... 245
Los controles constitucionales durante el Estado de Guerra . 247
8. EL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS Y EL DERECHO
HUMANITARIO................................................................................ 249
8.1. Concepto general ................................................................................ 249
8.2. Evolución del derecho humanitario ................................................... 252
El mundo de las guerras mundiales................................................... 252
Los juicios de de Nuremberg y Tokio................................................. 253
286 DAOIZ URIARTE
Los Convenios de Ginebra de 1949 ........................................................ 254

Los Protocolos Adicionales de 1977 ...................................................... 254
La creación de los Tribunales penales ad h o c ............................. 255
La Corte Penal Internacional................................................................. 258
ADDENDA ...................................................................................................... 261
Introducción...................................................................................................... 261
Antecedentes.................................................................................................... 262
La sentencia N° 20/2013 de la Suprema Corte de Justicia ....................... 263
La discordia del ministro Ricardo Pérez Manrique .................................... 268
La posición de la jurisprudencia ................................................................... 269
La posición de la Corte Interamericana de Derechos H um anos............... 271
La posición de los Fiscales .............................................................................. 274
La reacción internacional frente a la decisión de la S C J ............................ 274
Conclusiones finales ......................................................................................... 276
BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA .............................................................. 277
ÍNDICE ............................................................................................................ 281
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Curso de Derechos Humanos T1 - Uriarte (Ed 1 2013)

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DAOIZ URIARTE

FUNDACIÓN DE CULTURA UNIVERSITARIA

I a edición, agosto de 2013

© FUNDACIÓN DE CULTURA UNIVERSITARIA

El Curso de Derechos Humanos y Garantías escrito por Daoiz Uñarte Araujo

Por todo lo dicho, recomendamos fervientemente la lectura de este primer

“Hay que sentir el pensamiento

Dr. Daoiz G. URIARTE ARAÚJO

1.1. NOCIÓN DE PERSONA

concepto abstracto de figura jurídica, ni de la personalidad biológica, sino el ser

En nuestro país Cagnoni ha sostenido que el concepto de persona debe consi­

1.2. EL PROBLEMA DEL NOMBRE

las nuevas concepciones de derechos humanos con respecto al principio de soli­

El concepto de libertades públicas, pone el énfasis en uno de los principios o

1.3. NATURALEZA JURÍDICA

9CASSINELLI MUÑOZ, Horacio. En Cursillo de derechos humanos y sus garantías. Cuadernos de

cación.... Para rodear a los derechos humanos de la naturaleza de derechos sub­

1.4. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

para la limitación de determinados derechos, el principio de distribución de las

17JIMENEZ DE ARECHAGA, Justino, La Constitución Nacional, Cámara de Senadores, 1988,

1.5. LAS GENERACIONES DE DERECHOS

Esto se materializará en un acento marcado en el predominio de la libertad

c) Son derechos colectivos e individuales a la vez.

18 BOBBIO, Norberto, Liberalismo y Democracia, FCE, México, 1989, págs. 99-101.

Estado de intervenir en la vida económica como mecanismo de redistribución,

La afectación del hábitat por parte de la industrialización expansiva no era

Como bien señalan en su trabajo Saettone y Urioste, “estos derechos de ter­

Edad Media, antítesis entre el Derecho Divino y el secular (Aquino), y la época

natural del Estado y su superioridad sobre el individuo... aquel que no puede

Locke (1632-1704) por el contrario cuestionará las posiciones de Hobbes.

;il AGUINSKY, E., ob. cit., pág. 88.

2.2.EL FORMALISMO, EL RELATIVISMO Y LAS TEORÍAS

Citado por Pacheco Gómez, Máximo, Concepto de Derechos... ob. cit.

sis- síntesis, lo lleva a concluir que el derecho y la potestad corresponden al

existencia de un comunismo primitivo, donde los hombres no tenían diferencias,

toda posibilidad de obtener un único conocimiento válido y universal con carác­

ley positiva y en definitiva el legislador humano sería tan inservible y absurdo

43 KELSEN, H. ob. cit. La ley. pág. 7.

ta después del desechamiento de su doctrina sigue en pie: ¿por qué obliga la

2.3. LA TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO

2.3.1. La NEGACIÓN DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

ra ya fuese por la emoción, la intuición, la razón o la lógica tuvo indudablemente

i'f 46 GOMEZ-ROBLEDO, Alonso. Naturaleza de los DDHH y su validez en el Derecho Internacional.

pende esencialmente de cómo se asignan los derechos y deberes fundamentales,

49 RAWLS, JHON, Teoría de la Justicia. EFE. México 2010 pág. 21.

2.4. VALORACIÓN CRÍTICA DE LAS DIVERSAS TEORÍAS

les, históricos y sociales que la conforman. Si hoy hablamos de una comunidad

3. CARACTERES DE LOS DERECHOS HUMANOS

El concepto de Estado de Derecho y la vigencia de derechos humanos consti­

nacional de su condición. La declaración de Viena de 1993 que ya mencionamos

Con el reconocimiento jurídico positivo de un derecho, este sufre una especie

rrir al accionar de todo el andamiaje jurídico de modificación. Alcance con la

4.1. DE LA ANTIGÜEDAD A LAS REVOLUCIONES LIBERALES

4.1.2. LOS ANTECEDENTES HISPÁNICOS

Los C o n c ilio s en l a E sp a ñ a V isig o d a

Esta frase final tiene particular importancia de comprometer a los príncipes

que de alguien se me dijera, no le hará mal o daño ni en su persona ni en

L eyes de B u rg o s (27 d e D ic iem b r e d e 1512)

El Edicto de Nantes (1598) y el Acta de Tolerancia de Maryland (1649) mues­

Incluso en estos tiempos se aprobaron las disposiciones de Oxford (1258)

El Cuerpo de Libertades se constituyó en el primer catálogo norteamericano de

una vez que la Revolución Francesa consiguió triunfar, el ideal de fraternidad

4.2.2. La R evolució n I n g lesa

62LETTIERI, ob. cit. pág. 17.

En nuestro país Cagnoni ha sostenido que el concepto de persona debe consi

las nuevas concepciones de derechos humanos con respecto al principio de soli

cación.... Para rodear a los derechos humanos de la naturaleza de derechos sub

Como bien señalan en su trabajo Saettone y Urioste, “estos derechos de ter

toda posibilidad de obtener un único conocimiento válido y universal con carác

El concepto de Estado de Derecho y la vigencia de derechos humanos consti

El Edicto de Nantes (1598) y el Acta de Tolerancia de Maryland (1649) mues

mente se aproximaba. Pese al llamamiento de la Internacional a negarse a par

Después de la caída de Porfirio Díaz en 1911 y triunfante en elecciones li

La Nación tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad priva

proyectiles. Acá ya se delinean dos cursos diferentes de acción, el primero palia

La Carta de las Naciones Unidas contiene numerosas referencias a “los dere

pendientes que se desempeñan en forma personal y tiene su sede en Washing

Posteriormente ya constituida la Asamblea General Constituyente y Legis

disposiciones (por ejemplo, en las referencias a “ninguno” o a “nadie”). La inter

apostaba también a una necesaria reforma constitucional que garantizara la trans

de todas formas se correspondía con un país que rebozaba de optimismo raciona

Esto motivó serias reacciones inclusive movimientos armados contra la vio

Cabe asimismo señalar que la Constitución abandona definitivamente la dis

Asignaciones Familiares (L. 10.449, de 12-XI-1943, arts. 21-6, reorgani