中外法学 　Ｐｅｋ

ｉｎｇ　
Ｕｎｉ
ｖｅｒ
ｓｉｔ
ｙ　Ｌａｗ　
Ｊｏｕ
ｒｎａ
ｌ
Ｖｏ
ｌ．３０，Ｎｏ．
１（２０１８）
ｐｐ．
１５０－１６９

美国同性婚姻权裁决的
三重语境

　　平权运动 、美国宪法与西方文明

刘　晗＊

摘 　 要 　２０１５ 年美国联邦最高 法 院 判 定 同 性 婚 姻 在 全 美 合 法 化。 该 案 是 世 界 范 围 内 一
个重要的宪法案件，可以放在三重语境当中 进 行 理 解，以 体 现 其 重 要 的 意 义 和 争 议 性。 首 先，
同性婚姻判决可以放在从 ２０ 世纪下半叶开始的同性权利运动的语境当中进行把握。其次，同
性婚姻判决以及同性婚姻权利需要放在美国宪法的教义学历史（特别是“实质正当程序”）当中
进行理解。此外，同性恋婚姻合法化涉及西方文明的一些基本问题，因此同性婚姻判决须放在
西方文明史中进行理解。结合语境和背景来看，该 案 的 判 决 一 方 面 是 同 性 平 权 运 动 在 法 律 上
的巅峰之作，另一方面则存在社会政治和宪法教义的双重争议性。

关 键 词 　 同性婚姻权利 　 美国宪法 　 西方文明 　 司法审查

２０１５ 年 将 会 因 太 平 洋 彼 岸 一 个 司 法 判 决 而 载 入 世 界 法 律 史，甚 至 人 类 文 明 史。６ 月 ２６

日，美国联邦最高法院在“欧伯格菲诉霍吉斯”（
Ｏｂｒｇｅｆｅ
ｅ ｌｌ　 ｓ）案中以５：
ｖ．Ｈｏｄｇｅ ４ 的投票结果
判定，同性婚姻在全美是一项受到宪法保护的基本权利，不应受到各州的禁止。〔１〕 判决作 出
之后，立即引起全球范围内法律职业乃至于一般公众的关注和讨论 。美国国内自不待言，即便
是在大洋彼岸的中国，社交媒体当中也充满了对此事件的转发和讨论，随后学界———特别是宪

＊ 清华大学法学院副教授。本文的研究和写作受到了清华大学自主科研计划资助。
〔１ 〕 Ｏｂ
ｅｒｇｅｆｅ
ｌｌ　 ｓ，５７６Ｕ．
ｖ．Ｈｏｄｇｅ Ｓ．＿＿＿（ 以下简称“欧伯格菲案”。
２０１５）．

· １５０ ·
 美国同性婚姻权裁决的三重语境

法学界———也针对该案从宪法教义学、权利哲学、民主政治等角度进行了深度解读。〔２〕

本 文 在 以 上 研 究 的 基 础 上 ，试 图 尝 试 将 欧 伯 格 菲 案 的 判 词 进 行 语 境 化 的 解 读 ，以 凸

显 法 律 文 本 背 后 的 深 层 逻 辑 和 社 会 意 义 。 无 论 是 作 为 一 个 重 要 法 律 案 件 ，还 是 作 为 一 个

重 大 政 治 事 件 ，美 国 的 同 性 婚 姻 案 都 需 要 放 到 其 法 律 、社 会 、政 治 乃 至 文 化 背 景 当 中 进 行

理 解 ，方 能 明 晰 其 具 体 的 意 义 和 内 涵 。 本 文 将 美 国 联 邦 最 高 法 院 的 同 性 婚 姻 判 决 放 在 逐
步 放 大 的 三 重 语 境 之 下 进 行 理 解 ：首 先 ，同 性 婚 姻 判 决 可 以 放 在 从 ２０ 世 纪 下 半 叶 开 始 的

同 性 权 利 运 动 的 语 境 当 中 进 行 把 握 ；其 次 ，同 性 婚 姻 判 决 以 及 同 性 婚 姻 权 利 需 要 放 在 美
国 宪 法 的 教 义 学 历 史 当 中 进 行 理 解 ，方 能 凸 显 其 争 议 性 ；此 外 ，同 性 恋 婚 姻 合 法 化 涉 及 西

方 文 明 的 一 些 基 本 问 题 ，因 此 同 性 婚 姻 判 决 须 放 在 西 方 文 明 史 中 理 解 ，方 能 彰 显 其 含 义

和 问 题 。 综 合 起 来 看 ，该 案 的 判 决 一 方 面 是 同 性 平 权 运 动 在 法 律 上 的 巅 峰 之 作 ，另 一 方

面则存在社会政治和宪法教义的双重争议性。
本文特别希望指出 的 是，欧 伯 格 菲 案 展 现 了 美 国 最 高 法 院 司 法 能 动 主 义 （
ｊｕｄ
ｉｃｉ
ａｌａ
　ｃｔ
ｉｖ－

ｓｍ）已经进展到了一个新的阶 段：不 仅 仅 要 决 定 美 国 宪 法 乃 至 美 国 政 治 的 核 心 争 议，而 且 要

ｉ
决定西方文明甚至人类文明的重大问题。毫不夸张 地 说，一 些 大 法 官 试 图 借 助 司 法 审 查 来 将

自己塑造成为柏拉图式的哲人王或者重新制礼作乐的“圣人”。这是阅读和理解美国同性婚姻

权利宪法判词所需要注意的重要方面。

一 、同性权利 ：性行为 、参军与婚姻

同性婚姻合法化可以说是同性权利运动的一个顶峰。自从 ２０ 世纪下半叶以来，同性权利

运动开始在美国通过立法和司法途径争取一系列 的 法 律 权 利。 在 此 之 前 的 两 百 多 年 里，美 国

联邦以及各州都对同性恋采取了非常严格的禁止态度，甚至带有极强的恐惧和憎恨情绪。〔３〕

同性恋不能参军，不能从事合法性行为，遑论结婚。同性法律权利运动即是一步步冲破传统法

律限制的历史。
首先是同性性行为（
ｓｏｄｏｍｙ）的 权 利 。 随 着 ２０ 世 纪 六 十 年 代 的 社 会 解 放 和 权 利 革
命 ，在 ２０ 世 纪 ７０ 年 代 的 美 国 ，有 ２０ 个 左 右 的 州 在 法 典 中 废 除 了 鸡 奸 法 （
ｓｏｄｏｍｙ
　ｌａｗ），但

〔２ 〕 参见黄明涛：“同 性 婚 姻 判 决 的 宪 法 学 分 析 ———解 读 欧 伯 格 菲 案 的 多 数 意 见 ”，《中 国 法 律 评 论 》

２０１５ 年第 ４ 期，第 １３７－１４５ 页；姜峰：“同性婚姻、宪法权利与民主审 议———以 罗 伯 茨 大 法 官 的 反 对 意 见 为 中
心”，《法学评论》 ２０１５ 年第 ６ 期，第 ６８－７４ 页；涂 四 益：“美 国 欧 伯 格 菲 案 背 后 的 权 利 哲 学 ”，《法 学 评 论 》
２０１５
年第 ６ 期，第 ８３－９０ 页；李忠夏：“同性婚姻的宪法教义学思考”，《法学评论》
２０１５ 年第 ６ 期，第 ７５－８２ 页。
〔３ 〕 Ｗｉ
ｌｌ
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Ｅｓｋｒ
ｉｄｇｅ，Ｇａｙ
ｌａｗ ：Ｃｈａ
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ｔ Ｐｒ
ｙ　 ｅ
ｓｓ，１９９９，ｐｐ．
１７－９２．

· １５１ ·
中外法学 　２０１８ 年第 １ 期

仍 有 ２５ 个 州 明 令 禁 止 同 性 性 行 为 ，不 少 州 甚 至 仍 然 把 同 性 性 行 为 当 做 犯 罪 来 处 理 。

１９８６ 年 联 邦 最 高 法 院 在 鲍 威 尔 斯 诉 哈 德 威 克 案 （
Ｂｏｗｅ
ｒｓ　
ｖ．Ｈａｒｄｗｉ
ｃｋ）中 ，判 定 同 性 性 行
为 并 不 能 被 解 释 为 隐 私 权 的 一 部 分 ，最 高 法 院 的 有 关 判 例 已 经 将 隐 私 权 适 用 于 包 括 堕 胎
在 内 的 许 多 问 题 ，但 并 没 有 扩 展 到 同 性 恋 性 行 为 ；以 往 判 例 并 未 表 明 、而 且 也 不 能 从 宪 法
中 解 释 出 来 ，两 位 成 年 人 只 要 相 互 自 愿 就 可 以 以 任 何 方 式 进 行 性 行 为 的 基 本 权 利 （
ｔｈｅ
ｉ
ｒｇｈ
ｔ　ｔ
ｏ　ｏｄｏｍｙ）。〔４〕１９９６ 年 的 罗 默 诉 伊 文 思 案 （
ｓ Ｒｏｍｅ
ｒ　ｖ．Ｅｖａｎｓ）中 ，最 高 法 院 判 定 科 罗
拉 多 州 公 投 通 过 的 一 项 宪 法 修 正 案 ，该 修 正 案 禁 止 任 何 法 律 给 予 同 性 恋 或 双 性 恋 以 “保
护 地 位 ”（
ｐｒｏ
ｔｅｃ
ｔｅｄ　
ｓｔａ
ｔｕｓ）。〔５〕２００３ 年 ，美 国 最 高 法 院 裁 定 德 克 萨 斯 州 同 性 恋 鸡 奸 法 案
违 宪 ，从 而 推 翻 了 １９８６ 年 鲍 威 尔 斯 诉 哈 德 威 克 案 的 判 决 。〔６〕 肯 尼 迪 法 官 在 多 数 意 见 中
说 ，同 性 恋 者 有 权 获 得 他 人 对 其 私 生 活 的 尊 重 。 同 性 行 为 的 权 利 属 于 隐 私 权 的 一 部 分 ，
国 家 不 能 蓄 意 贬 损 他 们 存 在 的 方 式 ，更 不 能 试 图 改 变 他 们 的 命 运 。 法 院 认 为 ，将 成 年 人
在家中经合意的同性性 行 为 界 定 为 犯 罪 的 法 律 违 宪。 同 性 性 行 为 因 而 在 全 美 范 围 内 去
罪化。
继而是同性恋参军权。１９９０ 年代初，克林顿在竞选期间曾承诺通过总统令允许军中同性
恋公开性取向地加入军队。然而 １９９２ 年竞选成 功 之 后，国 会 却 进 行 了 激 烈 的 反 击，否 决 了 克
林顿政府起草的总统令。国会随即通过法案规制同 性 恋 参 军 问 题，该 法 案 与 国 防 部 的 相 关 规
定一起，构成了著名的“不问不说（“
Ｄｏｎ’
ｔ　ｓｋ，ｄｏｎ’
ａ ｔ　ｔ
ｅｌｌ”，缩写为 ＤＡＤＴ）”政 策 〔７〕：军 人 如
被发现从事同性恋性行为、或表现出同性恋性行为 的 明 显 意 图，将 被 驱 逐 出 军 队；但 同 性 恋 者
可在不公开身份或没有公开证据的条件下参军服役。〔８〕
几个月后，美国国会通过一项法律，禁止公开性倾向的同性恋人士在军中服役。该法律具
体规定有任何以下情形之一的都会被勒令解除军 职：其 一，参 与、试 图 参 与 或 者 要 求 他 人 参 与
同性行为；其二，表明自己的同性恋者身份；其三，缔结或者试图缔结与另一名有着相同生理性
别（
ｂｉｌ
ｏｏｇ
ｉｃａ
ｌ　ｅｘ）之间的婚姻。〔９〕 该法律的基本理念是：公开同性取向或者明确体现同性倾
ｓ
向有损军队凝聚力、战斗士气和作战效率。在其后的十七年中，同性恋者须掩饰其性取向方可
留在美军中服役。反对此项法律的人在国会数次挑战这项法律却一直无果，直到 ２０１１ 年经过

〔４ 〕 Ｂｏｗｅ
ｒｓ　
ｖ．Ｈａｒｄｗｉ
ｃｋ，４７８ Ｕ．
Ｓ． １９８６），在 此 案 中 ，Ｈａ
１８６ （ ｒ ｃｋ 是 佐 治 亚 州 居 民 ，他 在 与 别
ｄｗｉ
人合租的屋中与另一名男子发生性行为时被亚特兰大警察逮捕。
〔５ 〕 Ｒｏｍｅ
ｒ　 ｓ，１１６Ｓ．
ｖ．Ｅｖａｎ １６２０（
Ｃｔ． １９９６）．
〔６ 〕 Ｌａｗｒ
ｅｎｃ
ｅ　 ｓ，５３９ Ｕ．
ｖ．Ｔｅｘａ Ｓ．５５８（
２００３）．
〔７ 〕 Ｓｅｅ　
Ｋｅｎ
ｊｉ　
Ｙｏｓｈ
ｉｎｏ，“
Ａｓｓ
ｉｍｉ
ｌａｔ
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ｉｓｔ　
Ｂｉａ
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ｏｔｅ
ｃｔｏｎ：Ｔｈｅ　
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ａｎｄ
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ｏｆ‘Ｄｏｎ Ａｓｋ，Ｄｏｎ
ｔ　 ｔ　Ｔｅｌｌ’”，１０８　
Ｙａｅ　
ｌ Ｊｏｕｒｎａ
Ｌａｗ　 ｌ　４８５，５３８－５３９ （
１９９８）．
〔８ 〕 １０Ｕ． Ｓ． （ ）
Ｃ．§ ６５４ １９９４ ．
〔９ 〕 １０Ｕ．
Ｓ．Ｃ．§ ６５４ （
ｂ）（
１９９４）．

· １５２ ·
 美国同性婚姻权裁决的三重语境

奥巴马签署《废除“不问不说”法案》（
Ｄｏｎ’
ｔ　Ａｓｋ，Ｄｏｎ’
ｔ　Ｔｅ
ｌｌ　
Ｒｅｐｅ
ａｌ　
Ａｃｔ
　ｏｆ
　２０１０）方才有所突
破。新法虽然为总统、参谋长联席会议主席和国防部长留出时间，规定必须在他们确定军队已
经做好贯彻新法的准备后 ６０ 天才可生效，但毕竟为允许同性恋者参军扫清了法律障碍。〔
１０〕

最终，同性恋平权运动的诉求指向了婚姻这一人类最为古老的制度 。从全球范围内来看，
同性婚姻是一种较晚近的现象。目前已经将同性恋婚姻合法化的国家有 ２１ 个，其中一些国家
通过不同的法律途径将同性恋婚姻合法化：丹麦是率先 通 过 伴 侣 关 系 承 认 同 性 恋 民 事 结 合 的

１９９８ 年）；〔
国家（ １１〕荷兰则是首个允许同性伴侣登记，且在法律上认可该登记的婚姻效力的国

２００１ 年 ）；南 非 首 先 通 过 宪 法 法 院 判 决、继 而 通 过 国 会 立 法 将 同 性 婚 姻 合 法 化 （

家（ ２００５
年）；〔
１ ２０１５ 年）；〔
２〕爱尔兰是世界上第一个 通 过 全 民 公 决 将 同 性 婚 姻 合 法 化 的 国 家 （ １３〕墨 西

哥最高法院则在 ２０１５ 年宣判墨西哥各州禁止同性恋婚姻的法律因违宪而无效。〔

１４〕

美国通过司法途径来逐步实现全国范围内的同性婚姻权利。２０１３ 年，美国最高法院曾在
同一天内宣判了两起事关同性 婚 姻 的 案 件。 首 先 是 处 理 联 邦 层 面 的 温 莎 诉 美 国 案 （
Ｗｉｎｄｓ
ｏｒ

１０〕 从比较的视野来看，
〔 其他西方国家实现同性恋参军权也是较为晚 近 的 事 情。 如 ２０００ 年 以 前，英 国
军队亦严格禁止同性恋者参军。任何军人被发现是同性恋者都会立即被革职。英国国防部的理由是：同性恋
行为会引起部分人的不满，造成同僚之间的关系两极 化、使 军 中 秩 序 受 到 严 重 的 不 良 影 响 ，影 响 士 气 和 效 率。
１９９２ 年起，因此项政策被革职的军人试图挑战此项政策； １９９５ 年 起，他 们 先 后 向 法 院 和 劳 动 仲 裁 庭 （
Ｅｍｐｌ
ｏｙ－
ｍｅｎｔ　Ｔｒ
ｉ ｌ）提起诉讼，认为英国国防 部 的 政 策 违 反 了 《欧 洲 人 权 公 约》，且 构 成 了 不 合 理 解 雇。 英 国 法 院
ｂｕｎａ
虽承认国防部推行这项政策的理据缺乏说服力，但认为这 项 政 策 并 没 有 违 法 ，所 以 拒 绝 下 令 国 防 部 撤 销 这 项
政策。Ｓｅｅ　Ｒｉ
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Ｍｉｌ
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，”
ｙ Ｈｕｍ ．
Ｒｔｓ．Ｂｒ． ， （ ）
７ １８－２８ ２０００ ．
１９９６ 年，多名因同性恋倾向及行为被革职的军人先后向欧洲人权法院
提起诉讼：英国海军以他们是同性恋者为由解雇他们的行为，违反了《欧洲人权公约》之下“尊重个人私生活和
家庭生活”的要求。１９９８ 年欧洲人权法院判定 英 国 海 军 败 诉。 政 府 的 理 由 有 二：其 一，国 家 有 广 泛 的 权 力 基
于国家安全来制定军事规章，法院应当尊重国家的判断；其二，同性恋参军将会产生士兵行为和情绪的双重不
良反应，削弱军队的士气以及战斗力。法院的反驳则基于以下两点：首先，国家当然有权利依据国家安全的理
由来订立军事纪律，但这不能侵犯个人权利，也不能获得司法审查的豁免；其次，更重要的是，政府并未能提供
充足的证据证明同性恋参军会挫伤军队士气，这仅是流行的偏见或者说刻板的印象。否定性的态度并不足以
支 持 政 府 的 措 施 ，就 像 种 族 和 肤 色 偏 见 一 样 。Ｓｅ
ｅ　Ｌｕ
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ｅａｎ＆ Ｂｅ
ｃｋｅ
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ｖ．Ｕｎ
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Ｋｉ ２０００）
ｎｇｄｏｍ （ ２９
ＥＣＨＲ　５４８．２０００ 年，英国同性恋从军禁令得到了解除； ２００４ 年，英国皇家空军开始正式招收同性恋人士。
〔１１〕 Ｔｈｅ　Ｄａｎｉ
ｓｈ　
Ｒｅｇ
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ｅｒｅｄ　
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Ａｃｔ　
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　１，１９８９．
〔
１２〕 Ｍｉ
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２００６）．
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ｐｐ ，最后访问日期： ２０１７ 年 ７
月 ８ 日。
〔１４〕 “Ｍｅｘｉ
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ｐｈｐ，最 后 访 问 日 期：
２０１７ 年 ７ 月 ８ 日。

· １５３ ·
中外法学 　２０１８ 年第 １ 期

ｖ．
Ｕｎｔ
ｉｅｄ　
Ｓｔｔ
ａｅｓ）。〔
１５〕 纽约市的两 名 女 同 性 恋 者———伊 迪 丝 · 温 莎（
Ｅｄｔ
ｉｈ　
Ｗｉ ｒ）和 西 娅
ｎｄｓｏ
·斯皮尔（ ａ　
Ｔｈｅ ｒ）———度过了 ４４ 年的 共 同 生 活；她 们 于 ２００７ 年 在 已 经 承 认 同 性 婚 姻 的
Ｓｐｙｅ
加拿大登记结婚，而回到纽约市之后，纽约州也认可了其婚姻的效力。斯皮尔去世以后将遗产
留给了温莎，但温莎被联邦税务局要求缴纳 ３５ 万美元的遗产继承税。原因在于，根据 １９９６ 年

ＤＯＭＡ），婚姻是一男一女之间的结合，因而同性婚
国会通过、克林顿签署的《保卫婚姻法案》（
姻不受联邦承认、不享受已婚夫妇的税收优惠。温莎 则 认 为 自 己 应 该 享 有 已 婚 配 偶 的 联 邦 遗
产税豁免。最高法 院 以 五 比 四 判 了 温 莎 胜 诉。 多 数 意 见 的 最 终 结 论 是：《婚 姻 保 护 法 》（
Ｄｅ－
ｅｎｓ
ｆ ｅ　ｏ
ｆ　Ｍａ
ｒｒｉ
ａｇｅ　
Ａｃｔ）剥夺了第 ５ 修正案所保护的个人平等的自由。该案的判决结果实际上
在华盛顿特区将同性婚姻合法化。
另一起案件处理了州层面的问题。２００８ 年 ５ 月，加州最高法院判定该州将婚姻限制为异
性的法律因违反州宪法而无效，因而在该州将 同 性 婚 姻 合 法 化。 当 年 １１ 月，反 对 同 性 婚 姻 的
选民提出禁止同性婚姻 的 州 宪 法 修 正 案———称 为 ８ 号 提 案 （
Ｐｒｏｐｏｓ
ｉｔｉ ８）———并 公 投 通 过。
ｏｎ　
随后，支持同性婚姻的人士在加州法院挑战该提案未果。 继而，美国平等权利基金会（
ＡＦＥＲ）
在地处加州的美国联邦地区法院挑战 ８ 号提案，将案件送到联邦司法系统进行处理。２０１０ 年

６ 月，联邦地区法院判定 ８ 号 提 案 违 反 了 美 国 宪 法 第 １４ 修 正 案 中 的 正 当 程 序 和 平 等 保 护 条
款，因而无效。加州政府作为被告拒绝提出上诉；但该提案的支持者作为诉讼第三人自发将案
件上诉。２０１２ 年 ７ 月，联邦第九巡回 法 院 以 二 比 一 的 判 决 裁 定 ８ 号 提 案 违 反 联 邦 宪 法，因 而
维持了初审判决。案件最终上诉至美国最高法院。２０１３ 年 ６ 月，最高法院以五比四的判决裁
定，上诉人（
８ 号提案的支持者）缺 少 上 诉 资 格，从 而 否 决 了 联 邦 第 九 上 诉 法 院 的 判 决，使 得 联
邦地区法院的原始判决成为该案的终身判决。〔
１６〕 该判决事实上在加州将同性婚姻合法化。

同性婚姻最终通过美国最高法 院 的 判 决 在 全 国 范 围 内 的 各 州 合 法 化。 这 就 是 ２０１５ 年 ６
月 ２６ 日宣判的 Ｏｂ
ｅｒｇｅｆｅ
ｌｌ　 ｓ 案，又是一个五比四的判决。法院多数意见认为，第 １４
ｖ．Ｈｏｄｇｅ
条修正案要求所有州的法律允许同性婚姻，并承认 在 其 他 州 登 记 的 同 性 婚 姻。 肯 尼 迪 大 法 官
撰写了多数意见，金斯伯格、布雷耶、索托马约、卡 根 加 入；首 席 大 法 官 罗 伯 茨、斯 卡 利 亚、托 马
斯和阿利托大法官各自发表了反对意见。
法院的多数意见始于对婚姻史的讨论。肯尼迪大法官认为，历史上的婚姻皆为异性之间，
但婚姻史同时经历了变迁：包 办 婚 姻 被 自 由 婚 姻 取 代；已 婚 女 性 由 其 丈 夫 代 表 的 制 度 业 已 废
除。新时代总会在改变婚姻内容的同时增强婚 姻 制 度 的 力 量。 婚 姻 发 展 的 动 力 体 现 在 ２０ 世

２０ 世 纪 大 部 分 时 间 各 州 对 于 同 性 恋 持 否 定 态 度；同 性
纪美国各州对待同性恋的态度转 变 中：

〔
１５〕 Ｗｉ
ｎｄｓ
ｏ ｖ．
ｒ　 Ｕｎ
ｉｔ Ｓｔ
ｅｄ　 ａ
ｔｅｓ，１３３Ｓ． ２６７５（
Ｃｔ． ２０１３）．
〔
１６〕 Ｈｏ
ｌｌｉ
ｎｇｓｗｏ
ｒｔｈ　
ｖ．Ｐｅ
ｒｒｙ，１３３Ｓ． ２６５２ （
Ｃｔ． ２０１３）．

· １５４ ·
 美国同性婚姻权裁决的三重语境

亲密行为被认为是邪恶；同性恋 被 当 作 心 理 疾 病；然 而，
２０ 世 纪 后 半 叶 文 化、社 会 发 展 让 人 们
对同性恋和同性亲密行为愈加宽容，最高法院也在数起 案 件 之 中 分 别 肯 定 了 同 性 性 行 为 的 宪
法权利。
多数意见继而讨论宪法问题，其要点是：同性 婚 姻 受 到 美 国 宪 法 的 保 护；各 州 必 须 允 许 同
性婚姻。肯尼迪大法官的论证从《美国宪法》第 １４ 修正案所涉及的自由和平等两个方面进行。
首先，第 １４ 修正案的正当程序条款所保护的“自由”包含那些界定个体之间的亲密行为。法院
的判例法长久以来承认宪法保护结婚权，如曾判定 禁 止 异 族 通 婚 违 宪。 虽 然 一 系 列 的 判 例 只
承认异性结婚的基本权利，然而新判例如劳伦斯诉德克萨斯案（
Ｌａｗｒ
ｅｎｃ
ｅ　 ｓ）已经承 认
ｖ．Ｔｅｘａ
了同性性行为的权利。如果婚姻权是一项基本权利，那么同性伴侣可行使结婚的权利。
多数意见列举了四个原则和传统予以证明。 其 一，个 人 自 由 选 择 婚 姻 的 权 利 是 个 人 自 主
权利的内在组成部分。其二，两个个体之间的亲密结合（
ｉｎｉｍａ
ｔ ｔｅａ
　ｓｓｏｃ
ｉａｔ
ｉｏｎ）比其他结合更为
重要，受到宪法的保护。其三，结婚的基本权利与 生 育 紧 密 联 系，没 有 对 于 婚 姻 的 承 认 和 稳 定
的保障，孩子们将会遭受成长的缺失，无论是物 质 还 是 精 神 方 面。 其 四，判 例 和 传 统 皆 承 认 婚
姻是社会秩序的基石，此原则对于异性伴侣和同性伴侣同等适用，否定同性婚姻对于同性伴侣
是一种侮辱。即便长久以来将婚姻限定为异性之间是正当的，但与当前婚姻基本权利相冲突。
其次，同性婚姻权同样受到第 １４ 修正案的平等保护条款的保护。正当程序条款和平等保
护条款相互关联。法院的诸多判例皆是依据社会观念的新变化来审查之前未受注意和挑战的
法律；法院也曾经依据这个原则来审查与同性权利相关的法律。因而，当前将婚姻限定为异性
之间的法律本质上是不平等的，因为同性伴侣无法获得异性伴侣所可以享受的婚姻利益，并因
此处于劣等的地位。总而言之，根据自由和平等 的 原 则，各 州 禁 止 同 性 婚 姻 的 法 律 违 反 宪 法、
侵犯了公民婚姻的基本权利，因而违宪。
多数意见亦对很多可能的批评进行了回应。 首 先，法 院 认 为 基 本 权 利 受 到 侵 犯 的 个 人 无
需等待民主程序来确认自己的权利，而可以直接诉 诸 司 法 过 程 来 肯 定 其 婚 姻 权 利。 上 诉 人 将
案件上诉到最高法院本身已经证明了问题的迫切性。最高法院具有运用司法审查来处理此问
题的权力和义务。如果法院不直接介入此问题，而是等待立法机关作出缓慢的改革，那么等待
过程所施加给同性伴侣的伤害仍然会侵犯其所享 有 的 婚 姻 权 利 以 及 相 关 的 利 益。 其 次，法 院
认为，承认同性婚姻的合宪性并不会改变异性婚姻的性质，因而不会破坏和伤害婚姻这项基本
社会制度。反对者的担心是多余和无根据的。最 后，宗 教 和 宗 教 教 义 的 信 徒 自 然 可 以 根 据 其
信仰来反对同性婚姻，但是根据第 １ 修正案的宗教自由原则，同性婚姻者亦可以根据其信仰或
者信念来支持并实践同性婚姻。两方面的人同时享受宗教自由的保护。
多数意见以格言结束了判词：
没有任何结合比婚姻更为深切，因其体 现 了 爱、忠 诚、奉 献、牺 牲 和 家 庭 的 至 高 理 想。

· １５５ ·
中外法学 　２０１８ 年第 １ 期

两人形成姻亲之合的时候，成为了超越他／她们个体的结合。正如这些案件中的上诉人所
展现的，婚姻体现了一种甚至可以超越死亡 的 持 久 之 爱。 说 他 们 不 尊 重 婚 姻 的 理 念 实 属
误解。他们的申诉表明他们尊重婚姻的理念，且如此深切地尊重，以至寻求婚姻的理念在
其自身实现。他们不愿生活在被谴责的孤独之中，为人类文明最古老的一项制度所排除。
他们要求法律之中的平等尊严。宪法给与他们那种权利。〔
１７〕

异 议 意 见 同 样 精 彩 。 首 席 大 法 官 罗 伯 茨 陈 明 ，他 并 不 反 对 同 性 婚 姻 合 法 化 ，而 只 是
反 对 通 过 司 法 判 决 将 其 在 全 国 范 围 内 合 法 化 。 由 于 宪 法 对 此 问 题 没 有 任 何 规 定 ，决 定 权
应 该 交 给 民 主 程 序 （包 括 联 邦 国 会 和 各 州 议 会 ）。 法 院 通 过 扩 大 解 释 来 肯 定 同 性 婚 姻 权
利 是 对 法 治 的 破 坏 ，走 上 了 “实 体 正 当 程 序 ”（
ｓｕｂｓ
ｔａｎ
ｔｉｖｅ　 ｐｒ
ｄｕｅ　 ｏｃ
ｅｓｓ）的 错 误 老 路 。 斯 卡
利 亚 基 本 认 同 罗 伯 茨 大 法 官 ，只 是 言 词 更 加 激 烈 。 他 认 为 高 院 此 次 的 判 决 威 胁 了 美 国 民
主 ，以 对 “自 由 ”的 放 肆 的 宪 法 解 释 实 现 了 宪 法 修 改 ，剥 夺 了 独 立 宣 言 和 美 国 革 命 确 立 的
成 果 ，即 美 国 人 民 的 自 治 。〔
１８〕 法 院 的 判 决 进 而 抹 杀 了 美 国 人 民 进 一 步 辩 论 同 性 婚 姻 问

题 的 可 能 性 ，封 杀 了 民 主 途 径 解 决 此 争 论 的 路 径 。 此 举 十 足 地 展 现 了 司 法 机 关 的 妄 尊 自
大 。 托 马 斯 大 法 官 则 认 为 ，多 数 意 见 曲 解 了 宪 法 自 由 的 含 义 ：自 由 历 来 都 是 免 于 政 府 干
涉 的 权 利 （消 极 权 利 ），而 近 日 法 院 却 将 其 界 定 为 享 受 政 府 好 处 的 权 利 （积 极 权 利 ），因 此
根 本 地 改 变 了 美 国 的 宪 法 哲 学 。 即 便 实 体 正 当 程 序 教 义 是 可 以 采 用 的 ，也 无 法 将 其 用 来
做 如 此 解 释 。 阿 利 托 大 法 官 则 认 为 ，多 数 意 见 违 背 了 联 邦 制 的 原 则 。 美 国 宪 法 对 于 同 性
婚 姻 的 问 题 没 有 给 出 任 何 答 案 ，而 是 将 该 问 题 留 待 各 州 人 民 自 行 决 定 。 最 高 法 院 篡 夺 了
各 州 人 民 的 决 定 权 ，构 成 了 司 法 越 权 和 权 力 滥 用 。

二 、美国宪法教义 ：实体正当程序与同性婚姻

考虑到判决之前同性婚姻问题已经激起了美国最为激烈的道德 、政治和宗教争论，美国最

高法院实际上介入了所谓“文化战争”（
ｔ Ｃｕ
ｈｅ　 ｌ
ｔｕｒ
ｅ　 ｒ）。它 的 战 略 手 段 是 司 法 审 查，武 器 库
Ｗａ
是美国宪法，其核心武器是第 １４ 条修正案，特别 是 正 当 程 序 条 款。 同 性 婚 姻 案 件 的 宪 法 意 涵
须放在美国宪法中正当程序条款教义的历史中才能得到恰切的理解 ，尤其是其争议性。

１７８７）既没有规定司法审查，也没有写上权利法案。不言而喻，司法审
原初的《美国宪法》（
查为 １８０３ 年美国最高法院通过马伯里诉麦迪逊案所 确 立。 而《权 利 法 案》则 是 由 第 一 届 国 会
制定，而非 １７８７ 年制宪会议确定。１７８７ 年《美 国 宪 法》缺 少 权 利 法 案 并 不 是 立 宪 者 的 疏 忽 大

〔
１７〕 Ｏｂ
ｅｒｇｅｆｅ
ｌ ｖ．Ｈｏｄｇｅ
ｌ　 ｓ，ｓｕｐｒ
ａ　ｎｏ
ｔｅ１，ａ
　 ｔ　２８．
〔
１８〕 Ｉ
ｂｉ ，Ｓｃ
ｄ． ａｌｉ
ａ　ｄ
ｉｓｓ
ｅｎｔ
ｉｎｇ，ａ
ｔ　２．

· １５６ ·
 美国同性婚姻权裁决的三重语境

意，而是有意为之。竭力推动新宪法的联邦党人 认 为，联 邦 宪 法 本 身 就 是 权 利 法 案，对 政 府 权

力的限制就是对公民权利的维护，没有必要专门列 举；如 果 将 权 利 列 举 出 来，反 而 不 利 于 保 护
权利，因为权利的列举必然有限，会让人觉得宪法权 利 仅 限 于 列 举 的 权 利，使 权 利 法 案 成 为 政
府限制公民的借口。用汉密尔顿的话来说，权利法案 列 入 美 国 宪 法“不 仅 无 此 必 要，甚 至 可 以
造成危害”。〔
１９〕 在制宪和通过时期不断反对联邦宪法的反联邦党人，对于宪法的最大批评就
是宪法缺少权利法案。最后，为了平息反联邦党人对于宪法的批评，麦迪逊主导第一届国会制
定了权利法案。
《权 利 法 案 》最 初 的 适 用 范 围 只 限 于 联 邦 政 府 的 法 律 ，而 不 能 用 来 限 制 州 的 议 会 。 美
国最高法院 在 巴 伦 诉 巴 尔 的 摩 案 （ ｒ
Ｂａｒｏｎ　
ｖ．Ｂａ
ｌｔｉｍｏ
ｒｅ，１８３３）当 中 明 确 地 肯 定 了 这 一
点 。〔
２０〕 当 时 ，巴 尔 的 摩 市 政 府 征 用 了 一 个 公 民 的 财 产 ，此 人 将 案 件 起 诉 到 美 国 最 高 法
院 ，认 为 该 做 法 违 背 了 《美 国 宪 法 》第 ５ 修 正 案 ：“不 得 不 经 由 法 律 的 正 当 程 序 ，即 被 剥 夺
生 命 、自 由 与 财 产 ；私 有 财 产 不 得 未 获 公 正 补 偿 即 遭 占 取 。”马 歇 尔 大 法 官 判 定 ：“我 国 人
民 成 功 的 制 定 了 联 邦 宪 法 ，同 时 各 州 均 有 自 己 的 宪 法 。 … … 我 们 必 须 将 宪 法 第 ５ 修 正 案
理 解 为 对 联 邦 政 府 权 力 的 限 制 ，不 适 用 于 各 州 ，各 州 已 经 依 其 智 慧 在 自 己 的 宪 法 中 对 本
州 政 府 的 权 力 进 行 了 限 制 。”〔
２１〕涉 及 到 前 八 条 修 正 案 中 所 列 举 的 宪 法 权 利 ，联 邦 宪 法 对

于 州 政 府 没 有 任 何 限 制 。 比 如 ，第 １ 条 修 正 案 规 定 国 会 不 能 设 立 国 教 ，但 该 条 款 并 不 意
味 着 各 州 不 能 建 立 国 教 ；各 州 恰 恰 是 为 了 保 护 自 己 州 所 建 立 的 宗 教 ，才 限 制 国 会 不 能 建
立全联邦的宗教。州在涉及到公民权利的问题上只受制于本州的宪法。从更大的范围
来 看 ，整 个 联 邦 宪 法 绝 大 部 分 都 是 针 对 联 邦 政 府 的 ，对 州 只 有 在 第 ４ 条 州 际 合 作 方 面 有
有 限 的 限 制 ，但 在 个 人 权 利 领 域 ，联 邦 宪 法 没 有 任 何 限 制 。〔
２２〕 在 这 样 的 框 架 之 下 ，公 民

即 便 对 州 的 法 律 不 满 ，也 不 能 诉 诸 于 联 邦 宪 法 的 权 利 法 案 ，而 只 能 依 据 州 的 宪 法 进 行 挑
战 。 其 根 本 原 因 在 于 １７８７《美 国 宪 法 》诞 生 于 各 州 对 于 联 邦 政 府 的 深 度 担 心 和 极 端 防 备
之 中 ，因 而 各 州 将 联 邦 宪 法 视 为 保 卫 自 己 不 受 联 邦 政 府 侵 犯 的 法 律 武 器 。

１９〕 （美）汉密尔顿、
〔 杰伊、麦迪逊：《联 邦 党 人 文 集》，程 逢 如、在 汉、舒 逊 译，商 务 印 书 馆 １９９５ 年 版，第
４２９ 页。
〔
２０〕 Ｂａｒ
ｒ ｖ．Ｂａ
ｏｎ　 ｌｔｉｍｏ
ｒｅ，７Ｐｅ
ｔｅｒ
ｓ　２４３ （
１８３３）．
２１〕 译 文 来 自 北 京 大 学 法 学 院 司 法 研 究 中 心 编 ：《宪 法 的 精 神 ：美 国 联 邦 最 高 法 院 ２００ 年 经 典 判 例
〔
选 读 》，中 国 方 正 出 版 社 ２００３ 年 版 ，第 ４２ 页 。
２２〕 同 上 注 ，第 ４２ 页 。 （“假 如 有 哪 个 （或 几 个 ）州 的 人 民 要 求 修 改 他 们 自 己 的 宪 法 ，假 如 他 们 要
〔
求 进 一 步 的 保 障 ，以 使 自 由 免 受 各 自 政 府 令 人 不 安 的 侵 害 ，救 济 方 法 在 他 们 自 己 手 中 ，他 们 可 以 自 主 行
使 。 对 本 州 宪 法 不 满 的 州 可 以 召 开 大 会 ，各 州 即 可 完 成 本 州 人 民 要 求 的 宪 法 修 正 和 改 进 。 没 有 人 会 想
到 运 用 如 此 难 以 操 作 和 如 此 累 赘 的 机 制 ———由 国 会 的 三 分 之 二 的 议 员 提 议 ，并 须 获 得 四 分 之 三 的 州 批
准 （联 邦 宪 法 修 改 程 序 ）———去 完 成 各 州 自 己 就 可 以 解 决 的 问 题 。 如 果 将 这 些 限 制 适 用 于 州 政 府 的 权 力
是 宪 法 修 正 案 制 定 者 的 原 意 ，他 们 就 会 像 宪 法 最 初 的 制 定 者 那 样 ，把 这 些 意 图 明 文 表 达 。”）

· １５７ ·
中外法学 　２０１８ 年第 １ 期

１８６０ 年代的美国内战根本地改 造 了 美 国 的 纵 向 宪 法 结 构。 伴 随 着 北 方 军 事 力 量 对 于 南
方的占领以及黑人的解放，国会通过了三条著名的“重建修正案”：
１３ 修正案规定废奴，
１４ 修正
案主要规定民权，
１５ 修正案规定投票权。《权利法案》只有在第 １４ 修正案通过之后，才能够被
联邦法院用来宣判州的法律违宪。第 １４ 修正案的通过是一场宪法革命，是对于联邦与各州关
系的重大调整，尤其是开始以联邦宪法的名义来限制各州的权力。对于各州权力的限制，首先
是第 １４ 修正案第 １ 款中的优惠与豁免权条款（
ｐｒｉ
ｖｉｌ
ｅｇｅ
ｓ　ａｎｄ
　ｉｍｍｕｎ
ｉｔｉ
ｅｓｃ
　ｌ ｅ）：“任何州不
ａｕｓ
得制订或实施任何法律，来剥夺合众国公民的优惠和豁免权。”但该条款随即被 １８７３ 年美国最
高法院判的屠宰场案（
ｔｈｅ　
Ｓｌａｕｇｈ
ｔｅｒ－Ｈｏｕｓ
ｅ　Ｃａ
ｓｅｓ）所 废 弃，至 今 仍 然 未 被 启 用。〔
２３〕 随 后 的

两个条款成为了以后最高法院判决的宪法权利案件的依据。首先是正当程序条款：“各州亦不
得经由法律正当程序，即剥夺任何人的生命、自由和财产”；然后是平等保护条款：“或在其管辖
区域内对任何人拒绝提供法律的平等保护。”若不是 因 为 屠 宰 场 案，未 明 确 列 举 的 权 利 本 可 以
并且应该在特权和豁免权条款中解释出来。但正因 为 屠 宰 场 案 的 先 例 存 在，最 高 法 院 只 能 转
而采用正当程序条款。
美国最高法院继而通过第 １４ 条修正案，将原 先 的 权 利 法 案 适 用 于 限 制 各 州 政 府 的 权 力、
保障宪法权利。这种趋势在第二次世界大战之后变得更为明显。所有的争议皆围绕平等和自
由展开，围绕着 １９５４ 年的布朗案 〔
２４〕和 １９７３ 年的罗伊案 〔
２５〕进行。美国最高法院积极地介入

了六十年代以来的文化战争。如果说平等保护条款 的 能 动 司 法 适 用 激 起 了 巨 大 争 议 的 话，正
当程序条款则激起了更大的争议。
在美国宪法教义中，正当程序条款包含程序性正当程序（
Ｐｒｏｃ
ｅｄｕｒ
ａｌ　
Ｄｕｅ　
Ｐｒｏｃ
ｅｓｓ）与 实 体
正当程序（
Ｓｕｂｓ
ｔａｎ
ｔｉｖｅ　
Ｄｕｅ　
Ｐｒｏｃ
ｅｓｓ）两种。〔
２６〕 正当程序的本来意思主要是程序性的，即政府
在剥夺个人生命、自由、财产的时候必须经过相 应 的 法 定 程 序，如 进 行 听 证 等 环 节。 但 随 着 最
高法院的实践，正当程序变成了实体性的：政府在剥 夺 个 人 生 命、自 由 和 财 产 的 时 候 必 须 给 出
充分而正当的实质理由，而不能仅仅履行相应的程序。原本正当程序的含义被称为“程序性正
当程序”（
Ｐｒｏｃ
ｅｄｕｒ
ａｌ　
Ｄｕｅ　
Ｐｒｏｃ
ｅｓｓ），虽然有语义重复之嫌。
在实践当中，实体正当程序主要用于未明确列举的权利（
ｕｎｅｎｕｍｅ
ｒａｔ
ｅｄｒ
　ｉｇｈ
ｔｓ），针对的 主

〔
２３〕 Ｔｈ
ｅ　Ｓｌ
ａｕｇｈ
ｔｅｒ－Ｈｏｕ
ｓ Ｃａ
ｅ　 ｓ
ｅｓ，８３Ｕ．
Ｓ．３６ （
１８７３）．
〔
２４〕 Ｂｒ
ｏｗｎ　
ｖ．Ｂｏａｒｄ　 Ｅｄｕｃａ
ｏｆ　 ｔｉｏｎ，３７４Ｕ．
Ｓ．４８３ （
１９５４）．
〔
２５〕 Ｒｏ
ｅ　ｖ．Ｗａｄｅ，４１０Ｕ．
Ｓ．１１３ （
１９７３）．
〔
２６〕 Ｊ
ｏｈｎ　
Ｈ． ｙ，Ｄｅｍｏ
Ｅｌ ｃ ａｎｄ　
ｒａｃｙ　 Ｄｉｓ
ｔｒｕ
ｓｔ，Ｃａｍｂｒ
ｉｄｇｅ：Ｈａ
ｒｖａ
ｒｄ　
Ｕｎｉ
ｖｅｒ
ｓｉｔ
ｙ　Ｐｒ
ｅｓｓ，１９８０，ｐ．
１８ （“
ｓｕｂ－
ｓ
ｔａｎ
ｔｉｖｅ　
ｄｕｅ　
ｐｒｏ
ｃｅｓ
ｓ　ｉ
ｓ　ａ
　ｃｏｎ
ｔｒａｄ
ｉｃｔ
ｉｏｎ
　ｉｎ
　ｔｅ
ｒｍｓ－ｓ
ｏｒｔ
　ｏｆ
　ｌｋｅ ‘
ｉ ｇｒｅ
ｅｎ　
ｐａｓ
ｔｅｌ
　ｒｅｄｎｅ
ｓｓ’”）．

· １５８ ·
 美国同性婚姻权裁决的三重语境

要是州的立法。自由当然不仅仅在于权利法案的列举。〔
２７〕 最高法院依据此教义解释出了很

多基本权利：结婚权、〔
２８〕子女监护权、〔
２９〕堕胎权、〔
３０〕同性性行为权、〔
３１〕拒绝接 受治疗权 〔
３２〕

等等。还有更多的权利被提交到 最 高 法 院 寻 求 确 认 未 果，如 医 生 协 助 自 杀 的 权 利。〔

３３〕 部 分

因为这个原因，实体正当程序的教义备受争议：保守派法律人将其称为一种“严重的伪装”〔
３４〕

或者“虚构”，〔
３５〕甚至自由派宪法学家也将其看作“术语矛盾”，一如“绿色蜡笔红”；〔
３６〕亦有批

评者认为最高法院严重违背了 第 １４ 条 修 正 案 的 原 意。〔
３７〕 最 高 法 院 常 被 诟 病 毫 无 宪 法 根 据

地越俎代庖立法，表现了一种司 法 的 妄 尊 自 大。〔
３８〕 实 体 正 当 程 序 因 而 典 型 地 体 现 了 最 高 法

院司法审查的正当性问题，即著名的“反多数难题”：非民选的最高法院为何能够否决民选机构
的立法，特别是在宪法并没有明 确 规 定 的 问 题 上？〔
３９〕 非 民 选 的 最 高 法 院 之 所 以 有 权 审 查 民

选机构制定的法律，是因为其代表了宪法。但如果宪法对于特定问题没有明确规定，最高法院
就没有坚实的理由否定立法。
实体正当程序备受争议的另一原因在于其不甚光彩的适用历史 。在 １９ 世纪末到 ２０ 世纪
的前半叶，正当程序条款主要用来保护公司和 资 本 的 利 益———“自 由”被 理 解 为 主 要 指 契 约 自
由。在 １９０５ 年著名的洛克纳案中，美国最高法院判定纽约州限制最高工作时间的立法违反了

２７〕 但如果完全没有限制，
〔 那么法官就可以完全依据个人主观理解来解释出 新 的 权 利。 一 个 重 要 的 限
制即是“自由必须根植于美国的历 史 和 传 统 当 中”。Ｓｅ
ｅ　Ｇｒ
ｉｓｗｏ
ｌｄ　
ｖ．Ｃｏｎｎｅ
ｃｔｉ
ｃｕｔ，３８１ Ｕ．
Ｓ．４７９ （
１９６５）（Ｈａ
ｒ－
ａｎ　
ｌ Ｊ．，ｄ
ｉｓｓ
ｅｎｔ
ｉｎｇ）．
〔
２８〕 Ｌｏｖ
ｉ ｖ　
ｎｇ　 Ｖｉ
ｒｇｉ
ｎｉａ，２８８Ｕ．
Ｓ．１（
１９６７）；Ｚａｂ
ｌｏｃ
ｋ ｖ．
ｉ　 Ｒｅｄｈａ
ｉｌ，４３４Ｕ．
Ｓ．３７４ （
１９７８）．
〔
２９〕 Ｓａｎ
ｔ ｌ
ｅｙ　
ｖ．Ｉ
ｌｌｉ
ｎｏｓ，４０５Ｕ．
ｉ Ｓ．６４５ （
１９７２）；Ｍｉ
ｃｈａｅ
ｌ　Ｈ．
ｖ． ｒａ
Ｇｅ ｌｄ　
Ｄ．，４９１Ｕ．
Ｓ．１１０ （
１９８９）．
〔
３０〕 Ｒｏ
ｅ　ｖ．Ｗａｄｅ，４１０Ｕ．
Ｓ．１１３ （
１９７３）
〔
３１〕 Ｌａｗｒ
ｅｎｃ
ｅ　 ｓ，５３９Ｕ．
ｖ．Ｔｅｘａ Ｓ．５５８（
２００３）．
〔
３２〕 Ｃｒｕｚａｎ　
ｖ．Ｄｉ
ｒｅｃ
ｔｏ Ｍｉ
ｒ　 ｓ
ｓｏｕｒ
ｉ　Ｄｅｐａｒ
ｔｍｅｎ
ｔ　ｏｆ　
Ｈｅａ
ｌｔｈ，４９７Ｕ．
Ｓ．２６１ （
１９９０）．
〔
３３〕 Ｗａ
ｓｈｉ
ｎｇｔ
ｏｎ　
ｖ． ｕｃ
Ｇｌ ｋ
ｓｂｒｇ，５２１Ｕ．
ｅ Ｓ．７０２ （
１９９７）．
〔
３４〕 Ｒｏｂｅ
ｒｔ　
Ｈ．Ｂｏ
ｒｋ，Ｔｈ
ｅ　Ｔｅｍｐｔ
ｉｎｇ　 Ａｍｅ
ｏｆ　 ｒｉｃａ：Ｔｈｅ　
Ｐｏｌ
ｉｔｉ
ｃａ Ｓｅｄｕｃ
ｌ　 ｔｉｏｎ　
ｏｆ　
ｔ Ｌａｗ ，Ｎｅｗ　
ｈｅ　 Ｙｏｋ：
ｒ
Ｓ
ｉｍｏｎ　＆ Ｓｃｈｕｓ
ｔｅｒ，１９９０，ｐ． ３１．
〔３５〕 Ｍｉｃｈａｅ
ｌ　Ｓ．Ｐａｕ
ｌｓｅｎ，“Ｄｏｅ
ｓ　ｔ
ｈｅ　
Ｃｏｎｓ
ｔｉｔ
ｕｔｉ
ｏｎ　
Ｐｒｅ
ｓｃｒ
ｉｂｅ　
Ｒｕｌ
ｅｓｆ
　ｏｒ
　Ｉｔ
ｓ　Ｏｗｎ
　Ｉｎ
ｔｅｒ
ｐｒｅ
ｔａｔ
ｉｏｎ？”，１０３　
Ｎｅｗ
Ｙｏ
ｒｋ　
Ｕｎｉｖｅｒ
ｓｉｔ Ｌａｗ　
ｙ　 Ｒｅｖｅｗ ８５７，８９７ （
ｉ ２００９）．
〔３６〕 Ｊｏｈｎ　
Ｈａｒ
ｔ　Ｅｌｙ，Ｄｅｍｏｃ ａｎｄ　
ｒａｃｙ　 Ｄｉｓ
ｔｒｕ
ｓｔ：Ａ　
Ｔｈｅ
ｏ ｏｆ　
ｒｙ　 Ｊｕｄｉ
ｃｉａ
ｌ　Ｒｅｖ
ｉｅｗ ，Ｃａｍｂｒ
ｉｄｇｅ：Ｈａ
ｒｖａ
ｒｄ　
Ｕ－
ｎ
ｉｖｅ
ｒｓｉｔ
ｙ　Ｐｒｅ
ｓｓ，１９８０，ｐ．１８（“［Ｗ ］
ｅ　ａｐｐａｒ
ｅｎｔ
ｌ ｎｅ
ｙ　 ｅｄ　ｐｅ
ｒｉｏｄｉ
ｃ　ｒｅｍｉ
ｎｄｉ
ｎｇｔ
　 ｔ‘
ｈａ ｓｕｂｓ
ｔａｎ
ｔｉｖｅ　
ｄｕｅ　
ｐｒｏ
ｃｅｓ’ｉ
ｓ ｓ　ａ
ｃ
ｏｎｔｒ
ａｄｉｃｔ
ｉｏｎ
　ｉｎ
　ｔｅ —
ｒｍｓ ｓｏ
ｒ ｔ
　ｏｆ
　ｌｉ ‘
ｋｅ ｇｒｅ ，
ｅｎ ｐａ
ｓｔｅ
ｌ　ｒ
ｅｄｎｅｓ ’”
ｓ． ．）
３７〕 这 方面的经典批评是 Ｒａ
〔 ｏｕ
ｌ　Ｂｅ
ｒｇｅｒ，Ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ　Ｂｙ　Ｊｕｄｉ
ｃｉａｒｙ：Ｔｈｅ　Ｔｒａｎ
ｓｆｏｒｍａｔｉ ｏｆ　
ｏｎ　 ｔｈｅ　
Ｆｏｕｒ－
ｔ
ｅｅｎ
ｔ Ａｍｅｎｄｍｅｎ
ｈ　 ｔ　Ｉｎｄ
ｉａｎａｐｏ
ｌｉｓ：Ｌｉ
ｂｅｒｔ Ｆ
ｙ　ｕｎｄ，２ ｄｅｄ ．
１９９７， ｐｐ．
２２１－２ ３９．
〔
３８〕 Ｎｅ
ｌｓｏｎ　
Ｌｕｎｄ　 ＆Ｊｏｈｎ　Ｏ．ＭｃＧｉｎｎｓ，“
ｉ Ｌａｗｒｅｎｃｅ　
ｖ． Ｔｅｘａｓ　
ａｎｄ　Ｊｕｄ
ｉｃｉ
ａｌ　
Ｈｕｂｒｉｓ”，１０２　Ｍｉｃｈ
ｉｇａｎ　Ｌａｗ
Ｒｅｖ
ｉｅｗ ，１５５５ （
２００４）．
〔
３９〕 Ｓｅｅ　
Ａｌｅｘａｎｄｅ
ｒ　Ｂ
ｉ ｌ，Ｔｈ
ｃｋｅ ｅ　Ｌｅａ
ｓ Ｄａｎｇｅ
ｔ　 ｒｏｕ
ｓ　Ｂｒａｎｃｈ， Ｈａｖｅｎ：Ｙａ
Ｎｅｗ　 ｌｅ　
Ｕｎｉ
ｖｅｒ
ｓｉｔ
ｙ　Ｐｒ
ｅｓｓ，１９６２，ｐ．
１６．

· １５９ ·
中外法学 　２０１８ 年第 １ 期

第 １４ 条修正案正当程序条款所保 护 的 契 约 自 由。〔
４０〕１９０５ 年 到 １９３７ 年 之 间，美 国 最 高 法 院
曾以此为理由否定了两百多个经济管制的州立法。〔
４１〕 美国也因此进入了 所谓“洛克纳时代”
（
Ｌｏｃｈｎｅ
ｒ　 ａ）。〔
Ｅｒ ４２〕１９３７ 年，迫于罗斯福总 统 重 组 法 院 的 政 治 压 力，美 国 最 高 法 院 摒 弃 了 合
同自由教义，转而支持新政立法，史称“及时转向”。〔
４３〕 美国最高法院转而对于 正当程序条款

中的“自由”采取了一种限制性的解释：

支配我们裁决的原则是什么，这并没有 疑 问。 应 援 引 的 宪 法 条 款 是 适 用 于 各 州 的 第

１４ 修正案的正当程序条款……在每个案件中，那些反对对妇女最低工资进行规制的人声
称，这类规定剥夺了契约自由。这种自由是什么？宪法并没有提到契约自由，它只提到了

自由并禁止未经正当法律程序剥夺自由。在 禁 止 剥 夺 自 由 的 同 时，宪 法 并 没 有 承 认 存 在

一种绝对的、不受限制的自由。在提到自由 这 一 短 语 的 每 一 处，自 由 均 有 其 历 史 和 涵 义。

然而，在社会组织中，应该捍卫的自由是，要 求 针 对 威 胁 公 民 健 康、安 全、道 德 和 福 利 的 恶

行提供法律保护的自由。因而，宪法中的自由必然受制于正当程序的约束，对其主体的合

理的、且为社会利益而采取的规制，即属于正当程序。

最高法院的实体正当程序在经济领域的适 用 告 一 段 落。 从 那 以 后，再 也 没 有 一 部 联 邦 或

州的经济规制立法以实体正当程序为由宣布为违宪。用伦奎斯特大法官的话说，“我们的探究

止于国会行为有貌似合理（
ｐｌａｕｓ
ｉｂｅ）理由的……地方”。〔
ｌ ４４〕 实体正当程序因为洛克纳案而被

污名化，〔
４５〕以至于法院以后在处理 类 似 案 件 的 时 候 必 须 首 先 否 认 自 己 是 在 像 洛 克 纳 法 院 一

样在搞“超级立法”（ ｒ－ｌ
ｓｕｐｅ ｅｇｉ
ｓｌａ
ｔｉｏｎ）。〔
４６〕

〔
４０〕 Ｌｏ
ｃｈｎｅ
ｒ　ｖ．Ｎｅｗ　
Ｙｏｒｋ，１９８Ｕ．
Ｓ．４５ （
１９０５）．
〔
４１〕 Ｂｅｎ
ｊａｍｉ
ｎ　Ｗｒ
ｉ ｔ，Ｇｒ
ｇｈ ｏｗｔ
ｈ　ｏｆ　
Ａｍｅ
ｒｉ Ｃｏｎ
ｃａｎ　 ｓｔｉ
ｔｕｔ
ｉｏｎａ
ｌ　Ｌａｗ ，Ｃｈ
ｉｃａｇｏ： Ｕｎ
ｉｖｅ
ｒｓｉ
ｔｙ　ｏ
ｆ　Ｃｈ
ｉｃａｇｏ
Ｐｒ
ｅｓｓ，１９４２，ｐ．
１５４．
〔４２〕 Ｓｅｅ　Ｈｏｗａ ｒ
ｄ　 ｌｍａｎ，Ｔｈ
Ｇｉ ｅ　Ｃｏｎｓ
ｔｉｔ
ｕｔｉｏｎ　
Ｂｅｓｅｇｅｄ：Ｔｈｅ　
ｉ Ｒｉｅ　
ｓ Ｄｅｍｉ
ａｎｄ　 ｓ
ｅ　ｏｆ　Ｌｏｃｈｎｅｒ　Ｅｒａ　Ｐｏｉ
ｌｃｅ
Ｐｏｗｅ
ｒ　 Ｊｕｒ
ｉｓｐｒｕｄｅｎｃｅ， Ｄｕｒｈａｍ：Ｄｕｋｅ　Ｕｎｉ
ｖｅｒｓｉ
ｔｙ　Ｐｒ
ｅｓｓ，１９９３，ｐ ．
２０５．
〔４３〕 Ｗｅｓｔ　Ｃｏａ
ｓｔ　Ｈｏ ｔ
ｅｌ　Ｃｏ．
ｖ．Ｐａｒｒｉ
ｓｈ，３００ Ｕ． Ｓ．３７９ （
１９３７）．３９１．译 文 来 自 北 京 大 学 法 学 院 司 法 研 究
中心编：《宪法的精神：美国联邦最高法院 ２００ 年经典判例选读》，中国方正出版社 ２００３ 年版，第 ２４３ 页。
〔
４４〕 Ｒａ
ｉｌｒ
ｏａｄ　
Ｒｅｉ
ｔｒｅｍｅｎ
ｔ　Ｂｄ．
ｖ．Ｆｒ
ｉｔｚ，４４９Ｕ．
Ｓ．１６６，１７９ （
１９８０）．
４５〕 有很多论者 将 实 体 正 当 程 序 的 适 用 追 溯 到 １
〔 ８５７ 年 的 Ｄｒ
ｅｄ　
Ｓｃｏ
ｔ ｒｄ 案。Ｓｅ
ｖ．Ｓａｎｆｏ
ｔ　 ｅ　Ｒｏｂｅ
ｒｔ
Ｂｏ
ｒｋ，Ｃｏｅｒｃ
ｉｎｇ　
Ｖｉｒｕｅ：Ｔｈｅ　
ｔ Ｗｏｒｌｄｗｉｄｅ　
Ｒｕｌｅ　ｏｆ　 ｓ　Ｗａ
Ｊｕｄｇｅ ｓｈｉｎｇｏｎ，Ｄ．
ｔ ： Ａｅ
Ｃ． ｉ　Ｐｒｅ
ｓｓ，２００３，ｐ．５５；
Ｏｂ
ｅｒｇｅｆｅ
ｌｌ　
ｖ．Ｈｏｄｇｅ ，
ｓ ５７６Ｕ． ＿＿＿（
Ｓ． ２０１５ ａ）， ｔ
　 （
１２ Ｒｏｂｅｒｔ ， ，
ｓ Ｊ．ｄ ｉ
ｓｓｅｎｔ
ｉ ）
ｎｇ ．这样说来， 实体正当程序就更为
臭名昭著，因为该案中美国最高 法 院 宣 布 黑 人 不 是 美 国 公 民 ，并 且 不 应 该 成 为 美 国 公 民。Ｓｅ
ｅ　Ｄｒ
ｅｄ　
Ｓｃｏ
ｔ ｖ．
ｔ　
ｒｄ，
Ｓａｎｆｏ ６０Ｕ．Ｓ．（１９ Ｈｏｗ．）３９３ （
１８５７）．
〔 〕
４６ Ｇｒｓｗｏ
ｉ ｒｌｄ　ｖ．Ｃｏｎｎｅ
ｃｔｉ
ｃｕｔ，２８１ Ｕ．
Ｓ．４７９（
１９６５），ａ
ｔ　４８１－８２（“
Ｃｏｍｉ
ｎｇｔ
　ｏｔ
　ｈｅ　
ｍｅｒ
ｉｔｓ，ｗｅ
　ａｒ
ｅ　ｍｅ
ｔ
ｗｉｔｈ　
ａ　ｗｉｄｅｒ
　ａｎｇｅ　ｏ
ｆ　ｑｕｅｓ
ｔｉｏｎｓｔ
　 ｈａｔ
　ｉｍｐｌ
ｉｃａ
ｔｅｔ
　ｈｅ　Ｄｕｅ　
Ｐｒｏｃ
ｅｓｓ　Ｃｌ
ａｕｓｅ　
ｏｆｔ
　ｈｅ　Ｆｏｕｒ
ｔｅｅｎｔｈ　
Ａｍｅｎｄｍｅｎｔ．Ｏｖｅｒｔ
ｏｎｅｓ
ｏｆ
　ｓｏｍｅ ａ
　ｒｇｕｍｅｎ ｔ
ｓ　ｓｕｇｇｅｓ
ｔ　ｔｈａｔ　Ｌｏｃｈｎｅ
ｒ　ｖ．Ｓ
ｔａｔｅ　ｏ
ｆ　Ｎｅｗ　Ｙｏｒ …
ｋ ｓｈｏｕ ｌｄ　ｂｅ　
ｏｕｒ　ｇｕ
ｉｄｅ．Ｂｕ
ｔ　ｗｅ　
ｄｅｃ
ｌｉｎｅ
　ｔｈａ
ｔ　ｉ
ｎ－
ｖ
ｉｔａ
ｔｉｏｎ…”）．

· １６０ ·
 美国同性婚姻权裁决的三重语境

从 ２０ 世纪 ６０ 年代起，随着 反 文 化 运 动 （
ｃｏｕｎ
ｔｅｒ
ｃｕｌ
ｔ ｅ）和 性 解 放 运 动 的 兴 起，正 当 程 序
ｕｒ
中的“自由”的所在从契约转 移 到 了 身 体。〔
４７〕 身 体 的 自 由 取 代 了 缔 约 的 意 志，成为了正当程
序条款的关注所在：对于女性来说，自由意味着堕胎；对于男性来说，自由意味着同性恋。身体
的自由受到隐私教义的保护。〔
４８〕 最 高 法 院 在 １９７３ 年 的 罗 议 案 当 中 肯 定 了 女 性 堕 胎 的 宪 法
权利，但在 １９８６ 年的鲍威尔斯案中否定了男同性恋性行为的权利。
与此同时，身体自由问题激起了极大的政 治 争 议 和 法 律 辩 论：堕 胎 问 题 从 １９７３ 年 以 来 一
直是全美头号政治、道德和法律争议问题；同性恋问 题 在 近 些 年 来 成 为 了 重 大 热 门 的 政 治、道
德和法律议题。在这些争议性的问题上，最高法院运 用 了 宪 法 上 最 为 争 议 性 的 实 体 正 当 程 序
教义来判案，自然会引发双重争议。
从 罗 伊 案 开 始 ，有 关 身 体 自 由 的 实 体 正 当 程 序 教 义 就 开 始 进 入 了 极 度 激 烈 的 争 论 ，
以至于几乎重大的案件 都 是 五 比 四 的 判 决。 最 高 法 院 的 自 由 派 和 保 守 派 也 开 始 明 显 地
分 化 开 来 ：自 由 派 极 力 维 护 实 体 正 当 程 序 ，在 解 释 宪 法 时 坚 持 “活 的 宪 法 ”（
ｌｉ
ｖｉｎｇ　
ｃｏｎｓ
ｔｉｔ
ｕ－
ｔ
ｉｏｎ）的 原 则 ；保 守 派 极 力 反 对 实 体 正 当 程 序 ，坚 持 原 旨 主 义 （
ｏｒｉ
ｇｉｎａ
ｌｉｓｍ）的 宪 法 解 释 。〔
４９〕

对 于 保 守 派 而 言 ，如 果 宪 法 文 本 没 有 明 确 的 规 定 ，解 释 正 当 程 序 中 的 自 由 条 款 时 必 须 依
据 国 家 的 历 史 和 传 统 ，而 不 能 随 意 解 释 出 新 的 权 利 。 保 守 派 坚 持 认 为 ，在 宪 法 没 有 明 确
规 定 的 情 况 下 ，必 须 由 州 的 民 选 代 议 机 构 自 行 决 定 相 关 法 律 和 政 策 ，法 院 不 能 越 俎 代 庖 ，
否 则 即 超 越 其 权 限 、构 成 司 法 篡 权 。 无 论 对 于 自 由 派 和 保 守 派 ，实 体 正 当 程 序 都 有 “洛 克
纳 ”之 嫌 。 从 法 理 上 来 讲 ，对 于 身 体 自 由 的 保 护 和 对 于 契 约 自 由 的 保 护 确 有 一 种 平 行 关
系 ：两 者 都 强 调 一 种 不 受 政 府 干 涉 的 个 体 自 治 领 域 。 自 由 派 法 官 和 保 守 派 法 官 有 关 实 体
正 当 程 序 的 争 议 继 而 体 现 在 每 一 个 重 大 案 件 当 中 。 很 多 时 候 ，除 了 那 些 立 场 摇 摆 的 中 间
派 （典 型 的 是 撰 写 此 次 同 性 婚 姻 案 的 肯 尼 迪 大 法 官 ），对 于 那 些 立 场 明 确 的 大 法 官 而 言 ，
跟 踪 美 国 最 高 法 院 判 决 的 读 者 几 乎 无 须 看 其 判 词 都 知 道 他／她 们 要 说 什 么 。
保守派大法官一般对于自由派法官发展出新权利的批评主要集中在最高法院是否应该推
动社会变革。他们经常会以实体正当程序来指责自 由 派，因 为 实 体 正 当 程 序 总 是 会 引 发 洛 克
纳案的联想。如在温莎案中，斯卡利亚大法官对多数 意 见 进 行 了 猛 烈 抨 击：“多 数 派 并 未 使 用
‘实体正当程序’这个可怕的字眼，他们可能意识到该原则的名声并不光彩，但是他们的论述就

〔
４７〕 Ｉ
ｂｉ 虽然道格拉斯大法官否认自己是 在 用 实 体 正 当 程 序，但 他 实 际 上 也 是 在 用 １４ 修 正 案 的 正 当
ｄ．
程序条款来将权利法案用于针对各州。
〔
４８〕 １９６５ 年，在 Ｇｒ
ｉｓｗｏ
ｌｄ　
ｖ．Ｃｏｎｎｅ
ｃｔｉ
ｃｕｔ 案 中，美 国 最 高 法 院 判 定 康 涅 狄 格 州 限 制 适 用 安 全 套 的 法 律
违反了正当程序原则，剥夺了 公 民 的 隐 私 权，而 隐 私 权 正 是 “自 由”的 核 心 部 分。Ｓｅ
ｅ　Ｇｒ
ｉｓｗｏ
ｒｌｄ　
ｖ．Ｃｏｎｎｅ
ｃｔｉ－
ｔ，２８１Ｕ．
ｃｕ Ｓ．４７９（
１９６５）．
４９〕 Ｓ
〔 ｅｅ　
Ａｎｔ
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ｎ　Ｓｃ
ａｌａ，“Ｏｒ
ｉ ｉｇｉ
ｎａｌ
ｉｓｍ：Ｔｈｅ　
Ｌｅｓ
ｓｅｒ　
Ｅｖｌ，”５７　
ｉ Ｕ ．Ｃｉ
ｎ．Ｌ ．Ｒｅｖ． １９８９）．
８４９ （

· １６１ ·
中外法学 　２０１８ 年第 １ 期

是这个意思。”此外，“一个社会选择一种变革是一回 事，而 一 个 法 院 把 这 种 变 革 强 加 给 那 些 反
对它的人又是另一回事。”〔
５０〕同持反对意见的阿利托大法官指出，“宪法没有对这一选择做出

规定，宪法将它留给了人民，人民通过其所在联邦和州所选出的代表来行事。”〔
５１〕在保守派看

来，最高法院急须激流勇退，将此问题交给民主 机 关 决 定。 在 实 体 正 当 程 序 问 题 上，美 国 最 高
法院的大法官们经常争论，甚至带着情绪进行争吵。
实体正当程序的另一个重大含义在于，一旦法院就一项隐含的基本权利进行判决，就必然
推行一套全国统一的标准，否定了各州自行决 定 的 可 能 性。 例 如，如 果 没 有 最 高 法 院 的 判 决，
根据联邦制的原则，各州可以自行决定同性恋婚姻 是 否 合 法 化：一 些 州 可 以 根 据 本 州 的 历 史、
宗教、文化和社会传统和实际状况禁止同性婚姻，另一些州可以根据自己的历史发展和社会状
态允许同性婚姻，还有些州可以采取某种中间路线。但一旦最高法院宣判，各州都必须遵从最
高法院设定的统一标准，失去了多元选择的机会。
美国最高法院的判决并非因为其正确才受 到 遵 从，而 是 因 为 受 到 遵 从 才 显 得 正 确。 这 就
是美国最高法院曾经的大法官杰克逊（
Ｒｏｂｅ
ｒｔＪ
　ａｃｋｓｏｎ）的名言所指出 的：“我 们 不 是 因 为 不 犯
错误才最终说了算，我们不犯错误只是因为最终说了算”。〔
５２〕 司法审查并非《美国宪法》规定
的权力，法院在行使司法审查权的时候也并非严格拘泥于《宪法》，而毋宁说是司法审查创造并
发展（曲解？）了 《宪 法 》。 这 如 同 耶 鲁 大 学 法 学 院 保 罗 · 卡 恩 （ ｌ　
Ｐａｕ Ｗ．Ｋａｈｎ）教 授 指 出 的：
“《宪法》没有建立司法审查；毋 宁 说，司 法 审 查 发 明 了 《宪 法》”。〔
５３〕 美 国 最 高 法 院 的 地 位，与
其说源自其智商超群，不如说来自其权力巨大。
对于美国最高法院司法审查的现实主义理 解 毋 宁 揭 示 了 另 一 个 重 要 的 现 实。 也 就 是 说，
美国最高法院不但在美国法律体系内处于至高的位置，而 且 在 美 国 政 治 文 化 和 公 民 宗 教 当 中
占据了重要的地位。〔
５４〕 美国的公众 信 仰 将 最 高 法 院 赋 予 了 某 种 神 学 的 色 彩：《宪 法》类 似 于
《圣经》；而大法官则好像大祭司。问题不在 于 最 高 法 院 经 常 违 背 基 本 的 逻 辑 和 法 理———如 所
谓实体正当程序。问题在于即便如此，美国人民也对最高法院的决定无法反抗，即使极端不同
意。而这，正是司法审查或曰司法至上（
ｊｕｄ
ｉｃｉ
ａｌｓｕｐｒ
　 ｅｍａ
ｃｙ）的核心意涵所在。

〔
５０〕 Ｗｉ
ｎｄｓ
ｏ ｖ．
ｒ　 Ｕｎ
ｉｔ Ｓｔ
ｅｄ　 ａ
ｔｅｓ，１３３Ｓ． ２６７５（
Ｃｔ． ２０１３），ａ
ｔ　１７，
２１（
Ｓｃａ
ｌｉａ，Ｊ．
，ｄｉ
ｓｓｅｎ
ｔｉｎｇ）．
〔
５１〕 Ｗｉ
ｎｄｓ
ｏｒ　
ｖ．Ｕｎ
ｉｔｅｄ　
Ｓｔｔ
ａｅｓ，１３３Ｓ． ２６７５（
Ｃｔ． ２０１３），ａ
ｔ／（
Ａｌｉ
ｔｏ，Ｊ．
，ｄｉ
ｓｓｅｎ
ｔｉｎｇ）．
５２〕 Ｂｒ
〔 ｏｗｎ　
ｖ．Ａｌ
ｌｅｎ，３４４Ｕ．
Ｓ．４４３（
１９５３），ａ
ｔ　５４０ （
Ｊａ ｏｎ，Ｊ．
ｃｋｓ ，ｃｏｎｃｕ
ｒｒｎｇ）（“Ｗｅ
ｉ 　ａｒ
ｅ　ｎｏ
ｔ　ｆ
ｉｎａ
ｌ　ｂｅ
ｃａｕｓ
ｅ
ｗｅａ
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ｌｉｂ
ｌｅ，ｂｕｔ　
ｗｅ　ａ
ｒｅｉ
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ａｌｌ
ｉｂｌ
ｅ　ｏｎ
ｌｙ　ｂｅ
ｃａｕｓｅ　ｗｅａ
　ｒｅｆ
　ｉｎａ
ｌ． ”）．
〔
５３〕 Ｐａｕｌ　Ｗ．Ｋａｈｎ，Ｔｈｅ　Ｒｅ
ｉｇｎ　ｏｆ　Ｌａｗ ：Ｍａｒｂｕｒｙ　ｖ．Ｍａｄｉ ｓｏｎ　ａｎｄ　ｔ
ｈｅ　Ｃｏｎ
ｓｔｒｕｃｔ
ｉｏｎ　ｏｆ　
Ａｍｅ ｒ
ｉｃａ ，
Ｎｅｗ
：
Ｈａｖｅｎ Ｙａｌｅ　Ｕｎ
ｉｖｅ
ｒｓｉ
ｔ Ｐｒ
ｙ　 ｅｓ ， ，
ｓ １９９７ ｐ． （“
１６９ Ｔｈｅ　 Ｃｏｎｓｔ
ｉｔｕｔ
ｉｏｎ　ｄｏｅｓ　ｎｏｔｆ
　ｏｕｎｄ
　ｊｕｄｉ
ｃｉａｌ
　ｒｅ
ｖｉ ；
ｅｗ ｒ ａ
ｔｈｅ
ｒｊ，ｕｄ
ｉｃｉ
ａｌ
ｒ
ｅｖｉ
ｅｗ　ｉｎｖｅｎ
ｔｓｔ
　ｈｅ　
Ｃｏｎｓｔ
ｉｔｕ
ｔｉ ”）．
ｏｎ．
５４〕 参见刘晗：
〔 “美国宪法民族 志 初 论：宪 制 文 化 及 其 意 义 结 构 ”，《环 球 法 律 评 论 》
２０１４ 年 第 ６ 期，第
１３６－１４５ 页。

· １６２ ·
 美国同性婚姻权裁决的三重语境

三 、同性取向 、宪法判决与西方文明

美国最高法院的司法判决诞生于激烈的同性婚姻争论之中。〔
５５〕 如同哈佛大学政治哲学

教授桑德尔所言，该争论的本质在于这样一个问题：“男女同性恋的结合，是否值得拥有我们这
个社会中由政府认可的那些婚姻所具有的荣誉和认可？”〔
５６〕法律话语背后是深层次的道德价

值冲突。争论的核心涉及婚姻的定义目的：到底是生育后代的结合，还是爱意的法律承认？反
对同性婚姻的人认为：婚姻最重要的目的就是繁衍后代；同性恋婚姻本身不能带来人口的生育
因而不能被允许。〔
５７〕 基督教右翼则 认 为：同性恋平权运动从一开始就挑战了基督教的信仰
根基；同性性行为的目的不是生育而是肉体的愉悦（
ｃａｒｎａ
ｌ　ｌ
ｐｅａ ｅ）———这是一种罪恶。 支持
ｓｕｒ
者们则对这些理由不予认同：婚姻的目的在于繁衍后代实在是太过陈腐，其真正的目的在于相
爱双方的深刻合意。
同性婚姻之所以激起如此大的辩论，是因为其触及到了婚姻这一古老的人类制度的定义、性
质和正当性问题，更是因为其触及到了西方文明有关道德、宗教和法律等各方面的本质规定性。
尽管“同性”（
Ｈｏｍｏ
ｓｅｘｕ
ａｌ）一词直到 １８８３ 年才引入英文，〔
５８〕但同性恋是一个西方文明历久弥新

的古老问题。粗略地讲，西方文明的两大历史传统———希腊和犹太———基督教———对于同性恋
的态度截然不同。希腊与希伯来、雅典与耶路撒冷之间的争斗在同性恋问题上尤为明显。〔
５９〕

同性恋在古希腊文明中备受推崇。尤其是男 性 和 男 性 之 间 的 恋 情，不 仅 仅 是 一 种 生 活 方
式，而 且 是 一 种 教 育 制 度，甚 至 带 有 某 种 政 治 意 涵。 希 腊 神 话 从 不 缺 少 男 性 神 之 间 的 同 性 之
爱，〔
６０〕而同性恋在希腊社会之中更 为 普 遍。 古 希 腊 同 性 恋 情 的 经 典 模 式 建 立 在 少 年 和 年 长

的男性之间：年轻人被叫作被爱者（
ｅｒｏｍｅｎｏｓ）；年长的被叫作爱者（
ｅｒａ
ｓｔｓ）。〔
ｅ ６１〕 男性间的爱

〔
５５〕 Ｓｅｅ
　Ｊｏｈｎ　
Ｃｏｒ
ｖｉｎｏ　
＆ Ｍａｇｇ
ｉｅ　
Ｇａｌ
ｌ ｒ，Ｄｅ
ａｇｈｅ ｂａｔ
ｉｎｇ　
Ｓａｍｅ－Ｓｅｘ　 ｒ
Ｍａｒｉａｇｅ， Ｙｏ
Ｎｅｗ　 ｋ：Ｏｘ
ｒ ｆｏｒ
ｄ　Ｕｎ
ｉ－
ｖｅ
ｒｓｉ
ｔｙ　Ｐｒｅ
ｓｓ，２０１２，ｐｐ．
１－２．
〔５６〕 （美）迈克尔·桑德尔： 《公正：如何是好》，朱慧玲译，中信出版社 ２０１２ 年版，第 ２９１ 页。
〔
５７〕 Ｌｙｎｎ　
Ｄ．Ｗａｄ
ｌｅ，“Ｍｕ
ｌｔｉ
ｐｌ ａｎｄ　
ｙ　 Ｒｅｐ
ｌｅｎ
ｉｓｈ：Ｃｏｎｓ
ｉｄｅ
ｒｉｎｇ　
Ｓａｍｅ－Ｓｅｘ　
Ｍａｒ
ｒｉａｇｅ
　ｉｎ　
Ｌｉｇｈ
ｔ　ｏ
ｆ　Ｓ
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ｅ　Ｉ
ｎ－
ｔ
ｅｒｅ
ｓｔｓ
　ｉｎ　
Ｍａｒ
ｉｔａ
ｌ　Ｐｒ
ｏｃｒ
ｅａｔ
ｉｏｎ”，Ｈａｒｖａｒｄ　Ｊｏｕｒｎａ
ｌ　ｏｆ　
Ｌａｗ　ａｎｄ　Ｐｕｂｌ
ｉｃ　
Ｐｏｉ
ｌ ２０００），ｐ．
ｃｙ ２４ （ ７７１．
５８〕 据考证，
〔 首次使用此词语的是 Ｊ ｏｈｎ　Ａ．Ｓｙｍｏｎｄｓ，Ａ　Ｐｒ
ｏ ｂ
ｌ ｉ
ｅｍ　ｎ　
Ｇｒｅ
ｅｋ　Ｅｔ
ｈｉｃ
ｓ　Ｌｏｎｄｏｎ：Ａｒｅ
ｏｐａ
ｇｉｔ
ｉｇａ　
Ｓｏ－
ｃ
ｉｅｙ，１９０８，ｐ．
ｔ ７１．
〔
５９〕 Ｌｏｕ
ｉｓ　
Ｃｒｏｍｐ
ｔｏｎ，Ｈｏｍｏ
ｓｅｘｕａ
ｌｉｔ
ｙ　ａｎｄ　
Ｃｉｉ
ｖｌｉ
ｚａｔ
ｉｏｎ，
Ｃａｍｂ
ｒｉ ｅ：Ｈａ
ｄｇ ｒｖａ
ｒｄ　
Ｕｎｉ
ｖｅｒ
ｓｉｔ
ｙ　Ｐｒ
ｅｓｓ，２００３，ｐ．
３２．
〔
６０〕 Ｓｅｅ　
Ｖｉｔ
ｔｏｒ
ｉｏ　
Ｌｉｎｇ
ｉａｒ
ｄｉ，Ｍｅ
ｎ　ｉ
ｎ　 ｅ：Ｍａ
Ｌｏｖ ｌｅ　
Ｈｏｍｏ
ｓｅｘｕａ
ｌｉｔ
ｉｅｓ　
ｒ
ｆ Ｇａｎｙｍｅｄｅ　
ｏｍ　 ｔｏ　
Ｂａｔｍａｎ ，
Ｃｈｃ
ｉａｇｏ
ａｎｄ　
Ｌａ　Ｓａ
ｌｌｅ：Ｏｐｅｎ　
Ｃｏｕｒ
ｔ　Ｐｕｂ
ｌｉｓｈｉ
ｎｇ　Ｃｏ，２００２．
〔６１〕 Ｋｅｎｎｅ
ｔｈ　
Ｄｏｖｅｒ，Ｇｒｅ
ｅ ｋ　Ｈｏｍｏｓ
ｅｘｕａｌｉ
ｔｙ，
Ｃａｍｂ
ｒｉｄｇｅ：Ｈａ
ｒｖａ
ｒｄ　
Ｕｎｉ
ｖｅｒ
ｓｉｔ
ｙ　Ｐｒ
ｅｓｓ，１９８９，ｐ．
１６．

· １６３ ·
中外法学 　２０１８ 年第 １ 期

情也被希腊人（如斯巴达）认 为 是 军 事 效 率 和 公 民 热 情 的 重 要 保 证，因 而 备 受 推 崇。〔

６２〕 同 性

之情也扩展到女性：譬 如 古 希 腊 最 著 名 的 女 诗 人 萨 福 （
Ｓａｐｐｏ）住 在 一 个 叫 作 莱 斯 波 斯 （
Ｌｅｓ－
ｂｏｓ）的岛，与其女伴相依。后世女同性恋（
ｌｅｓｂ
ｉａｎ）一词即以萨福所居住的岛命名。
同性恋也构成了希腊哲学的重要主题。柏拉 图 本 人 曾 有 过 一 场 同 性 恋 情，对 方 是 叙 拉 古
（
Ｓｙｒ
ａ ｅ）的僭主迪昂（
ｃｕｓ Ｄｉｏｎ）。公元前 ３６７ 年，柏 拉 图 在 迪 昂 的 劝 说 下 第 二 次 来 到 叙 拉 古 为
其立法。柏拉图曾写给迪昂颂歌：“在你道路宽 阔 的 城 邦 里，你 在 徜 徉，享 受 最 终 的 荣 光，而 你
的爱曾使这片胸中的那颗心疯狂。”〔
６３〕在《会 饮 篇》中，柏 拉 图 认 为 男 性 爱 人 之 间 最 高 的 状 态
是知识与美德的交流：性不是同 性 恋 的 一 部 分；恋 才 是 最 主 要 的。〔
６４〕 然 而，柏拉图最后的作
品《法篇》对同性恋明确禁止，强 调 建 立 一 夫 一 妻 制 的 重 要 性。〔
６５〕 柏 拉 图 早 期 和 晚 期 的 两 种

截然不同的态度构成了西方文明对同性恋两种态度的 基 础。 柏 拉 图《法 篇》中 的 态 度 预 示、并

直接影响了基督教、特别是天主教会的立场。〔
６６〕

犹太基督教（
Ｊｕｄｅｏ－Ｃｈｒ
ｉｓｔ
ｉａｎ）文明则对同性恋非常严酷。这种态度最早地、典型地体现
在记述传统犹太法律的《旧约·利未记》当中：上帝耶和华 让 摩 西 为 以 色 列 子 民 立 下 律 法，“不

〔６２〕 Ｌｏｉ
ｕｓ　
Ｃｒｏｍｐｔｏｎ，ｓｕｐｒａ　
ｎｏｔ
ｅ　５９，ｐ．５３６．希腊人认为同性恋不仅能够实现教育功能，还能够 锻 造 战
斗力极强的军队———情人军团（ ａｒｍｙ　ｏ
ｆ　ｌｏｖｅ
ｒｓ），激发勇敢之情。更出名的 则 是 底 比 斯 的 神 圣 军 （
Ｓａｃｒｅｄ　
Ｂａｎｄ
ｏ
ｆ　Ｔｈｅｂｅｓ）。它由 ３００ 人（１５０ 对伴侣）组成，士兵们从底比 斯 的 各 个 军 团 里 挑 选 出 来 他 们 都 出 身 贵 族，受 过
，
良好教育，而且战斗 力 强 悍，鲜 有 败 绩。Ｓｅ
ｅ　Ｄａｖ
ｉｄ　
Ｌｅｉ
ｔａｏ，“
Ｔｈｅ　
Ｌｅｇｅｎｄ　
ｏｆｔ
　ｈｅ　
Ｓａｃ
ｒ Ｂａｎｄ，”ｉ
ｅｄ　 ｎ　Ｍａ
ｒｔｈａ　
Ｃ．
Ｎｕｓ
ｓｂａｕｍ　＆ＪｕｈａＳｉｈｖｏ
ｌａｅｄｓ ，
Ｔｈｅ　ｓ
ｌｅｅｐ　ｏｆ　 ｓ
Ｒｅａｏｎ：Ｅｒｏｔ
ｉｃ　Ｅｘｐｅｉ
ｒｅｎｃ
ｅ　 Ｓｅｘｕａ
ａｎｄ　 ｌ　Ｅｔ
ｈｉｃ
ｓ　ｉ
ｎ　 ｉ
Ａｎｃｅｎ
ｔ　Ｇｒ
ｅｅｃ
ｅ
ａｎｄ　Ｒｏｍｅ，Ｃｈｉｃａｇｏ：Ｕｎ ｉｖｅ
ｒｓｉ
ｔ ｏ
ｙ　ｆ　Ｃｈｉ
ｃａｇｏ　
Ｐｒｅ
ｓｓ，２００２，ｐｐ．１４３－１６９．
〔
６３〕 Ｑｕｏｔ
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Ｌｏｕ
ｉｓ　
Ｃｒｏｍｐ
ｔｏｎ，ｓｕｐ
ｒａ　
ｎｏｔ
ｅ　５９，ｐ．
５６．
６４〕 在《会饮篇》里，
〔 柏拉图把希腊男性之间的恋爱升华到了极致。其中，诗人阿 格 通（
Ａｇａ
ｔｈｏｎ）在 雅 典
酒神祭祀悲剧竞赛中拔得头筹，邀好友会饮，大家商 定 对 爱 神 厄 洛 斯（
Ｅｒｓ）发 表 颂 词。柏 拉 图 借 阿 里 斯 托 芬
ｏ
的口讲述了这样一个故事：最初的人有两副面孔、两套 手 脚，后 来 被 神 劈 开，去 寻 找 另 一 半：“那 些 由 剖 开 女 人
造成的女人对男人没有多大兴趣，却更喜欢女人，她们是来自这种人的同性恋者；那些由剖开男人而造成的男
人从少年时期起都还是原始男人的一部分，爱和男人做伴，和他睡在一起，乃至互相拥抱以为乐事。他们在少
年男子当中多半是最优秀的，因为具有最强烈的男性。有人骂他们为无耻之徒，其实这是错误的，因为他们的
行为并非由于无耻，而是由于强健勇敢，急于追求同声 求 气 的 人。最 好 的 证 明 是 这 样 的 男 人 到 了 成 年 之 后 就
在政治上显示出雄才大略。一到壮年，他 们 就 会 眷 恋 青 年 男 子，对 娶 妻 生 子 并 没 有 自 然 的 愿 望，只 是 随 俗 而
行；他们自己倒是宁愿不结婚，常和爱人相守。总之，这种人之所以眷恋少年、爱当被人眷恋的人，是因为他们
永远在同气相求。”（古希腊）柏拉图：《柏拉图对话集》，王太庆译，商务印书馆 ２００４ 年版，第 ３１２ 页。
〔
６５〕 Ｐ
ｌａｏ，Ｌａｗｓ，６３６ｄ，８３６ｃ．
ｔ
６６〕 正 如 英 国 政 治 理 论 家 巴 克 （
〔 Ｅｒｎｓ
ｔ　 ｒ）所 言 ：“《法 篇 》的 结 尾 是 中 世 纪 的 开 端 。 … … 《理 想
Ｂａｋｅ
国 》的 国 家 和 《法 篇 》的 国 家 都 是 理 想 ；但 它 们 是 在 某 段 时 间 里 ，在 某 种 程 度 上 ，得 到 过 短 暂 实 现 的 理 想 。
中 世 纪 的 教 会 就 是 那 种 实 现 的 场 所 。 部 分 地 因 为 从 它 的 结 构 ———它 的 教 皇 君 主 制 对 应 着 哲 学 家 王 ，它
的 牧 师 － 修 士 － 俗 人 等 级 对 应 着 柏 拉 图 的 三 阶 级 ；部 分 地 因 为 它 的 功 能 ，因 为 它 试 图 让 生 活 去 适 应 一 种
受 唯 一 神 圣 理 念 支 配 的 外 在 秩 序 或 设 计 ，罗 马 教 会 把 柏 拉 图 的 理 想 转 化 （甚 至 还 在 稍 深 的 程 度 上 转 化 ）
成 了 一 种 现 实 的 、活 生 生 的 制 度 。”（英 ）恩 斯 特 · 巴 克 ：《希 腊 政 治 理 论 》，卢 华 萍 译 ，吉 林 人 民 出 版 社
２００２ 年 版 ，第 ４９０－４９２ 页 ，译 文 有 所 改 动 。

· １６４ ·
 美国同性婚姻权裁决的三重语境

可像与女子睡觉那样跟男人共寝，秽行恶心。……二男共寝如男女同床，秽行恶心；血罪降临，
两人皆死”。〔
６７〕 《 Ｓｏｄｏｍ）由 于 沉 湎 男 色 淫 乱 而 被 耶 和 华
创世纪》中记叙 了 古 代 城 市 索 多 玛 （
派出两名大天使毁灭的故事。〔
６８〕 后世基督教社会对此进行了发挥，男同性恋性行为（
ｓｏｄｏｍ－

ｙ）入罪由此开始。
脱胎于犹太教的基督教虽然废除了很多犹太 律 法，但 在 涉 及 同 性 恋 的 问 题 上 继 承 了 犹 太
传统。西方各基督教国家随后都为同性恋定下死刑，直至 １８ 世纪末。〔
６９〕 这种传统甚至一直

沿袭到 ２０ 世纪 ７０ 年代的美国，如在美国联邦巡回法院审理的一起案件中，法官引述《利未记》
判定弗吉尼亚法律将同性性行为入罪的法律合乎宪法。〔
７０〕 罗马帝国虽然部分继承了希腊的

文明，但在基督教化以后全面禁止了同性恋行为；旧 约 的 刑 罚 被 引 入 了 罗 马 法，后 又 被 引 入 西
欧各国。〔
７１〕 天主教会就更加登峰造极：各种针对同性恋的迫害史不绝书。〔
７２〕 与天主 教会龃

龉的各国新教也都继承了这个传统：无论是加尔文宗还 是 英 国 国 教 都 明 确 地 宣 称 要 灭 除 同 性
恋。〔
７３〕 可以说，犹太 － 基督教传统构成了人类历史上对于同性恋最大的不宽容 。
现代性在某种意义上是希腊和希伯来传统 的 复 杂 融 合。 一 方 面，继 承 了 希 腊 的 理 性 传 统
的现代社会以启蒙作为其重要特征。历史传统和长 久 习 俗 受 到 理 性 法 庭 的 检 验；个 体 自 由 的
理念逐渐冲破文明传统的羁绊。现代革命一方面在政治领域推翻了君主制，另一方面在社会、
文化和道德领域试图去除古往的礼教。法国大革命 一 方 面 砍 掉 了 君 主 的 头 颅，另 一 方 面 伴 随
着色情文学和爱欲哲学的兴起———想一想萨德侯爵（Ｍａ
ｒ ｉ
ｑｕｓｅ　 Ｓａｄｅ）的《闺房哲学》。〔
ｄｅ　 ７４〕

然而，法国大革命时期的爱欲哲学毕竟只是思想，只有到了 ２０ 世纪 ６０ 年代的西方文化革

〔 １８ 章 ２２ 节，
６７〕 《旧约·利未记》 ２０ 章 １３ 节。 译 文 从 冯 象 译 注 《摩 西 五 经 》，香 港：牛 津 大 学 出 版 社
２００６ 年版，第 ２１１、２１５ 页。《新约》对 于 同 性 恋 的 态 度 一 直 处 于 西 方 宗 教 学 和 历 史 学 的 争 论 之 中。Ｓｅｅ　Ｊ
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Ｂｏｓｗｅｌ，Ｃｈｒ
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Ｐｒｅ
ｓｓ，１９８０，ｐｐ．
１１４
－１１７．
６８〕 《旧约·创世纪》，
〔 １８－１９ 章。
６９〕 Ｌｏ
〔 ｕ
ｉｓ　
Ｃｒｏｍｐ
ｔｏｎ，ｓｕｐ
ｒａ　
ｎｏｔ
ｅ　５９，ｐ．
３４．
〔
７０〕 Ｄｏ
ｅ　 Ｃｏｍｍｏｎｗｅａ
ｖ． ｌｔ １１９９ （
ｈ，４０３Ｆ．Ｓｕｐｐ． １９７５），ａ
ｔ　１２０１（“Ａｌ
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ａｗ．
７１〕 如布莱克斯通曾在《英国法释义》当 中 明 确 论 述 道，死 刑 是 上 帝 针 对 同 性 性 行 为 的 普 遍 律 法 。Ｓ
〔 ｅｅ
Ｗｉ
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ｓｓ，１７６９，Ｂｏｏｋ　
４，ｐ．
２１６．
〔
７２〕 Ｌｏｕ
ｉｓ　Ｃｒ
ｏｍｐｔｏｎ，ｓｕｐｒａ　
ｎｏｔ
ｅ ５９
　 ｐ， ．
５３８．
〔
７３〕 Ｉ
ｂｉ ，ｐ．
ｄ． ５３９．
７４〕 对于法国大革 命 时 期 色 情 的 兴 起，参 见 经 典 的 文 化 史 研 究 Ｌｙ
〔 ｎｎ　 ｔ，“
Ｈｕｎ Ｐｏｒ
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ｓ　 Ｍｏｄｅ
ｒｎｉ－
ｙ １５００－１８００ ，Ｎｅｗ　
ｔ Ｙｏｒｋ：Ｚｏｎｅ　
Ｂｏｏｋｓ，１９９６，ｐｐ．３０１－３０９．

· １６５ ·
中外法学 　２０１８ 年第 １ 期

命当中才逐渐成为 一 种 社 会 运 动：马 尔 库 塞 的 《爱 欲 与 文 明》成 为 了 西 方 学 生 运 动 的 经 典 读

物。〔
７５〕 “上帝死了”：宗教律法、传统道 德、家 庭 伦 理、社 会 风 化、个 人 操 守 都 在 新 潮 现 代 性 冲
动之下受到了最为深重的挑战；“性、毒品和摇滚乐”构成了六十年代反文化运动的三位一体象
征。〔
７６〕 对于性的限制和同性的禁止并非自然所定，而恰恰是社会和文化建构的结果。〔
７７〕 只

是性从禁忌变成了风潮：女性主义运动和同性权利运动风起云涌；千年以来的基本伦理道德开
始经历了重大转型。身体的自由———“我的身体我做主”———成为了道德和法律的天条。
但另一方面，希伯来传统却远未因为现代启蒙而消散。在科学日益普及的同时，宗教却远
远没有淡出人类的视野。反讽的是，历史上曾经 发 生 多 次 基 督 教 宗 教 战 争 的 欧 洲，在 ２０ 世 纪
后半叶之后成为了西方最为世 俗 化 的 地 方。〔
７８〕 美 国 虽 然 六 十 年 代 经 历 了 反 文 化 运 动，但很
快保守主义势力就结合“沉默的大多数”（
ｔｈｅ　
Ｓｉｌ
ｅｎｔ　
Ｍａｏ
ｊｒｉ
ｔｙ）开始了反向政治和社会运动，甚
至在 １９８０ 年代里根政府期间完全主宰了美国，其影响力一直延续至今———想一想小布什总统
的“新保守主义”。〔
７９〕 如今，美国是 西 方 世 界 中 宗 教 性 最 为 强 烈 的 国 家。 依 据 基 督 教 宗 教 传
统反对同性恋的趋向仍然非常激烈；宪法中的宗教自由被用来反对性自由和同性权利。《利未
记》的传统在经历了启蒙和现代性之后在美国仍然蓬勃有力。
两 方 面 的 传 统 自 从 六 十 年 代 以 来 就 把 美 国 拖 入 了 所 谓 的 “文 化 战 争 ”（
ｔ Ｃｕ
ｈｅ　 ｌ
ｔｕｒ
ｅ
ｒ）。 实 体 正 当 程 序 在 六 十 年 代 之 后 的 复 兴 就 是 在 此 背 景 下 展 开 的 。 “五 比 四 ”的 判 决
Ｗａ
就 是 文 化 战 争 在 美 国 最 高 法 院 中 的 激 烈 体 现 。 一 系 列 隐 含 的 权 利 （隐 私 权 、堕 胎 权 、同 性
性 行 为 权 ）都 是 美 国 最 高 法 院 将 新 思 潮 用 宪 法 语 言 表 述 和 确 认 的 结 果 。 斯 卡 利 亚 大 法 官
曾 经 在 一 个 案 子 的 异 议 判 词 当 中 明 确 地 挑 明 了 这 一 点 ：“当 法 院 参 加 了 这 场 文 化 战 争 时 ，
它 倾 向 于 和 骑 士 而 不 是 农 奴 站 在 一 起 ———尤 其 是 和 ‘圣 殿 骑 士 ’站 在 一 起 ，反 映 了 组 成 法
院 人 员 的 律 师 阶 层 的 观 点 和 价 值 。”〔
８０〕对 于 司 法 保 守 派 而 言 ，美 国 最 高 法 院 本 不 应 介 入

这 场 文 化 战 争 ，更 不 应 在 战 争 当 中 放 弃 中 立 、偏 向 一 方 （中 产 阶 级 、特 别 是 律 师 阶 层 ）的 价

〔
７５〕 Ｓｅｅ　
Ｓｏｈｎｙａ　
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Ｐｒｅｓ，１９８４，ｐ．
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〔 〕
７６ Ｒｏ ｂｅ
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Ｐｕｂ
ｌｉｓｈｅ
ｒｓ，２０１５．
７７〕 参见（法）米歇尔·福柯：
〔 《性史》（第一、二 卷），张 廷 琛、林 莉、范 千 红 等 译，上 海 科 学 技 术 文 献 出 版
社 １９８９ 年版，第 １１－１４ 页。
７８〕 （
〔 英）尼尔·弗格森：《文明》，曾贤明、唐颖华译，中信 出 版 社 ２０１２ 年 版，第 ２５０ 页。（“有 一 段 时 期，
欧洲可以毫不过分地将自己成为‘宗教王国’。欧洲人在欧洲大陆上建造了最富丽堂皇的教堂供他们做礼拜。
他们在圣餐变体论和圣餐合质论的分歧上争吵不休。他 们 作 为 朝 圣 者、传 教 士 和 征 服 者，航 行 至 世 界 的 各 个
角落，致力于让异教徒皈依真正的信仰。现在欧洲人反倒成了异教徒。”）
〔
７９〕 Ｓｅｅ　
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ｅｓｓ，２００７．
〔
８０〕 Ｒｏｍｅ
ｒ　 Ｅｖａｎ
ｖ　 ｓ，ｓ
ｕｐｒａ　
ｎｏｅ　
ｔ ５９．

· １６６ ·
 美国同性婚姻权裁决的三重语境

值 ，否 则 法 治 的 原 则 就 会 遭 到 根 本 的 破 坏 。
从 比 较 文 明 史 的 角 度 而 言 ，同 性 恋 在 融 合 希 腊 和 希 伯 来 传 统 的 西 方 文 明 史 当 中 占 据
着 重 要 的 地 位 ，甚 至 是 西 方 文 明 的 一 个 试 金 石 ，事 关 西 方 文 明 的 发 展 方 向 。〔
８１〕 在 美 国 最

高 法 院 听 审 同 性 恋 婚 姻 案 件 的 过 程 中 ，阿 利 托 法 官 曾 经 提 出 古 希 腊 的 问 题 ，甚 至 提 到 了
柏 拉 图 。〔
８２〕 试 图 论 证 同 性 恋 婚 姻 合 法 化 的 律 师 论 辩 说 ，禁 止 同 性 恋 婚 姻 、或 将 婚 姻 仅 限
于 男 女 之 间 是 对 于 同 性 恋 群 体 的 一 种 社 会 贬 低 ；阿 立 托 （ ｔ
Ｊｕｓｉｃ
ｅ　Ａｌ
ｉｔｏ）大 法 官 用 古 希 腊 的
例 子 来 反 驳 这 一 点 ：古 希 腊 并 不 存 在 同 性 恋 婚 姻 的 制 度 ，但 却 对 同 性 恋 非 常 宽 容 甚 至 同
性 恋 非 常 盛 行 ，这 说 明 同 性 恋 婚 姻 不 合 法 并 不 代 表 是 对 于 同 性 恋 的 社 会 贬 低 。〔
８３〕 隐 隐

地 ，最 高 法 院 的 审 判 不 仅 涉 及 美 国 法 律 ，而 且 关 涉 西 方 文 明 。 实 际 上 ，美 国 最 高 法 院 将 同
性 恋 问 题 上 升 到 西 方 文 明 的 高 度 并 非 首 次 。 在 １９８６ 年 的 鲍 威 尔 斯 诉 哈 德 威 克 （
Ｂｏｗｅ
ｒｓ
ｖ．Ｈａｒｄｗｉ
ｃｋ）案 中 ，首 席 大 法 官 伯 格 （Ｗａ
ｒｒｅｎ　
Ｂｕｒ
ｇｅｒ）曾 将 同 性 恋 问 题 提 高 到 了 西 方 文 明
史 的 高 度 ，特 别 是 “犹 太 － 基 督 教 道 德 标 准 ”（
Ｊｕｄｅｏ－Ｃｈｒ
ｉｓｔ
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ｒｄｓ）和 “千 年 的
道 德 教 化 ”（ｍｉ
ｌｌ
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ｍｏｒ
ａｌｔ
　ｅａ
ｃｈｎｇｓ）。〔
ｉ ８４〕

从同性恋到同性婚姻是一步巨大的跨越，因为其根本性地改变了几千年以来西方文明（尤
其是基督教文明）对于婚姻的传统界定。把同性婚姻的问题交给美国最高法院，美国最高法院
就参与决定了西方文明走向的 使 命。 西 方 文 明 是 否 如 美 国 保 守 派 所 说 的 即 将 因 此 衰 落，〔
８５〕

目前人们不得而知。但人们可以知道的是，无论对于同性婚姻的支持者还是反对者而言，美国
最高法院的判决都不仅仅决定了美国宪法的走向，也 决 定 了 美 国 文 明 和 西 方 文 明 的 走 向。 基
于美国在西方文明中的领导地位，以及美国最高法院在 美 国 政 治 体 系 和 社 会 文 化 中 的 重 要 地
位，我们可想而知美国最高法院允许同性恋婚姻的 判 决 对 于 西 方 文 明 走 向 的 影 响。 在 某 种 意

８１〕 事 实 上 ，相 比 较 基 督 教 文 明 而 言 ，中 国 文 明 传 统 对 于 同 性 恋 相 对 较 为 宽 容 。 正 如 一 位 美 国 历
〔
史 学 家 所 言 ，“事 实 上 ，中 国 的 儒 家 并 没 有 对 同 性 恋 采 取 极 端 的 恐 怖 态 度 （
ｈｏｒ
ｒｏｒｓａｇａ
　 ｉ
ｎｓｔｈｏｍｏ
　 ｓｅｘｕａｌ
ｉｔｙ），
它 对 同 性 恋 的 态 度 比 古 罗 马 宽 容 得 多 。 如 果 去 看 西 方 文 明 对 待 同 性 恋 的 历 史 ，你 会 发 现 它 是 一 个 恐 怖
的 历 史 … … 那 段 时 间 我 们 为 什 么 要 屠 杀 同 性 恋 呢 ？ 因 为 这 是 上 帝 的 意 志 。”译 文 出 自 Ｌｏｕ
ｉｓ　
Ｃｒｏｍｐ
ｔｏｎ，
ｓｕｐ
ｒａ　
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ｅ　５９，ｐ．
５３９．
〔
８２〕 ＵＳ　
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２０１７ 年 ７ 月 ８ 日 。
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８４〕 Ｂｏｗｅ
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２０１７ 年 ７ 月 ８ 日；
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ｅｒｎ，最后访问日期： ２０１７ 年 ７ 月 ８ 日。

· １６７ ·
中外法学 　２０１８ 年第 １ 期

义上，美国最高法院试图重新界定西方文明的基本性格和根本价值 。
一些大法官甚至试图超越西方文明传统，而 直 接 进 入 人 类 总 体 文 明 传 统 的 探 讨。 特 别 值
得注意的是，中国元素的确出现在了这个历史性的 判 决 之 中。 肯 尼 迪 大 法 官 在 论 述 婚 姻 的 重
要性之时引用了《礼记》中孔 子 的 话，并 将 其 与 古 罗 马 西 塞 罗 相 提 并 论。〔
８６〕 我 们 可 以 由 此 管

窥肯尼迪大法官试图处理普遍人类文明问题的雄心壮志：他不仅试图改变美国的百年传统，甚
至还要尝试界定人类的千年传统。因而，首席大法官罗伯茨在其异议判词中不无挖苦地说道：
正是由于多数大法官的任性，“本院使得半数以上州的 婚 姻 法 无 效，而 且 强 行 改 变 一 项 构 成 人
类社会数千年根基的社会制度，一项通行于布须曼 人、中 国 汉 人、迦 太 基 人 和 阿 兹 特 克 人 的 社
会制度。我们以为我们自己是谁啊？”〔
８７〕同性婚姻合法化不止于宽容同性行为—其他文明 已

经有宽容的传统———而是要重新界定婚姻这一 古 老 制 度。 实 际 上，即 便 是 推 崇 同 性 恋 的 古 希
腊文明，也并未承认同性婚姻。肯尼迪大法官不仅要回到古希腊，甚至要超越古希腊。

四 、结 　 语

在某种意义上，任何一个重大宪法案例都像一个“路由器”：诸多历史传统、政治理念、社会

运动、文化思潮乃至政治暗流在此汇聚，并产生 碰 撞，促 发 各 种 潮 流 发 展 的 新 动 向。 在 欧 伯 格
菲案中，美国宪法问题（司法审查的正当性问题、实体正当程序的争议、平等保护的新发展）、同
性恋问题（同性运动的历史进程）、西方文明问题（基督教 文 明 的 走 向、人 类 婚 姻 制 度 的 重 大 转
型、美国意识形态内战的进展、现代福利国家的未来方向）等 等 多 个 线 路 上 的 信 号 汇 聚 于 美 国
最高法院的判词以及无数先于判词的意见和后于判词的评论之中 。每一个问题都具有来龙去
脉，每一 个 问 题 都 具 有 历 史 的 地 层 累 积。 如 果 不 了 解 这 些 语 境 （ ｔ
ｃｏｎ ｔ），仅 仅 阅 读 文 本
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（
ｔ ｔ），我们获得不了实质的把握和判断，读者不会深知他们究竟在说什么、改变什么、创造什
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么或者延续什么，不知道这个判决结果究竟对于美国人来说是意料之中还是意料之外 ，是洪水
猛兽还是久旱甘霖，甚至不知道他们在对谁说话。
回到宪法层面，美国最高法院在此种裁决中因而面对着双重争议：其用以判决同性婚姻权
利的宪法教义本身争议重重（实体正当程序是否正当？），而 其 处 理 的 问 题 同 样 争 议 重 重（同 性
婚姻是否符合道德—社会原则？）。观察者和研究 者 在 关 注 案 件 具 体 判 决 结 果 的 同 时，亦 须 从
美国宪法教义和政治背景的双重维度对其进行理解和 评 判，方 能 避 免 简 单 的 结 果 主 义 态 度 或
者片面的推崇心态。重大案件是深度理解美国宪法 结 构 和 特 征 的 重 要 切 口，而 非 将 某 种 普 遍

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· １６８ ·
 美国同性婚姻权裁决的三重语境

原则从美国语境中抽取出来的特别机会。只有放回 到 语 境 当 中，我 们 才 能 进 而 进 入 深 度 的 比
较和思考。

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（责任编辑：章永乐）

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