Pontificia Universidad Católica de Valparaíso

Departamento de Derecho privado

Integración de Derecho civil

CONTRATOS EN PARTICULAR

SUMARIO:

I.- Apunte
II.- Dossier de estudio
1. Contrato de promesa: MEZA BARROS, Ramón, Manual
de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones (tomo
I, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2010).
2. Contrato de compraventa: MEZA BARROS, Ramón, ob.
cit.
3. Contrato de mandato: BARCIA LEHMANN, Rodrigo,
Lecciones de Derecho civil. De las fuentes de las
obligaciones (tomo II, Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, 2010).
4. Contrato de hipoteca: BARCIA LEHMANN, Rodrigo, ob.
cit.
 INTEGRACIÓN DE DERECHO CIVIL
CONTRATOS EN PARTICULAR

SECCIÓN PRIMERA
CONTRATO DE PROMESA

1. CONCEPTO Y GENERALIDADES

El contrato de promesa, cuya denominación precisa es contrato de

promesa de celebrar un contrato en nuestro ordenamiento jurídico es una
figura preparatoria general, debido a que a través de él se puede conducir a
las partes a la celebración de cualquier tipo de contrato definitivo (típico o
atípico). Teniendo lugar cuando las partes no pudiendo o queriendo alcanzar
un resultado económico-jurídico definitivo, buscan comprometerse desde ya
con la celebración de un contrato definitivo específico.

El legislador no nos da una definición del contrato1, pero la

jurisprudencia ha establecido que es aquel contrato por el cual las partes se
obligan a celebrar un contrato determinado, en cierto plazo o en el evento de
determinada condición, cumpliéndose con todos los requisitos que establece el
artículo 1554 del Código civil.

Este contrato se encuentra regulado en el artículo 1554 del Código Civil,

ubicado en el título XII del libro IV, “Del efecto de las obligaciones”.

2. CARACTERÍSTICAS

i. Contrato preparatorio. Las partes celebran este contrato con la finalidad

precisa de celebrar otro que es el verdaderamente querido por ellas, el
definitivo, que es el que se celebra en cumplimiento de la obligación de
hacer a que da origen la promesa; obligación de hacer consiste en la

1 Por su parte, Fernando Fueyo, sostiene que es aquel contrato por el cual una o ambas

partes se comprometen a celebrar un contrato en el futuro, debiendo cumplirse con los

requisitos legales.
1
 suscripción, dentro de un plazo o al cumplirse una condición, del
contrato definitivo.
ii. Contrato principal. Subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra
convención. Por eso, el contrato de promesa es un contrato principal,
como también lo es o podría serlo el contrato prometido, son
absolutamente independientes entre sí.
Esta independencia se manifiesta en que al contrato de promesa
no le serán aplicables los requisitos propios del contrato definitivo (por
ejemplo solemnidades legales). Además, la promesa produce efectos
jurídicos por sí sola, independientemente a que se celebre, o no, el
contrato definitivo. Por lo que la no celebración del contrato prometido
(incumplimiento de la promesa), produce los efectos propios del
incumplimiento de una obligación de hacer: el acreedor puede, o
demandar la ejecución forzosa de la obligación (celebrar el contrato) o
la indemnización de perjuicios (art. 1553 CC); pudiendo sumar la
resolución del contrato si la promesa es bilateral.
iii. Contrato solemne. La solemnidad consiste en la simple escrituración,
independientemente de la naturaleza del contrato prometido.
iv. Contrato esencialmente sujeto a modalidad. La modalidad constituye un
elemento de la esencia del contrato de promesa, haciendo excepción a
la característica propia de las modalidades, en cuanto generalmente
constituyen elementos accidentales de los actos jurídicos (véase el
artículo 1444 CC). La obligación de celebrar el contrato prometido se
deberá cumplir dentro de un cierto plazo o en el evento de una
condición.
v. Contrato de derecho estricto. El contrato de promesa, además de cumplir
con los requisitos de todo acto jurídico, debe cumplir también con los
requisitos especiales del artículo 1554. La omisión de los primeros,
podrá acarrear la nulidad absoluta o relativa del contrato de promesa;
en cambio, la de los segundos, acarreará necesariamente la nulidad
absoluta del contrato de promesa, pudiendo sostenerse teóricamente
inexistencia jurídica.
vi. Contrato de vigencia esencialmente transitoria. Es un medio para
obtener un contrato definitivo, que podrá o no celebrarse.
vii. Contrato que puede ser unilateral o bilateral.
viii.Contrato preparatorio general. Por este contrato se puede prometer
cualquiera clase de contrato, sea consensual, solemne o real.
2
 3. PARTES INTERVINIENTES

Las partes intervinientes en el contrato de promesa toman el nombre de

promitentes, y deberán ser las mismas, actuando personalmente o
representadas, en el contrato definitivo.

4. REQUISITOS (ART. 1554 CC)

La promesa, como contrato que es, deberá cumplir para ser eficaz con
todos los requisitos generales de los contratos (teoría del acto jurídico). Pero,
además se debe cumplir con ciertos requisitos especiales (elementos de la
esencia) que prescribe el artículo 1554, ante cuya omisión, la misma norma
señala, no produce obligación alguna.

4.1. Artículo 1554 nº1: Que la promesa conste por escrito.

La ley sólo exige que conste por escrito, por lo que es suficiente una
escritura privada. Que sea por instrumento privado o por escritura pública no
tiene importancia para la validez del acto, sino que para la posibilidad de
ejecutar la obligación que conste en la promesa, ya que la escritura pública es
un título ejecutivo.

Sin embargo, la Ley General de Urbanismo y Construcción agrega una

exigencia adicional en el caso de las promesas reguladas por dicha ley: el
otorgamiento de una escritura privada autorizada ante notario y la caución de
todo o parte del precio del contrato definitivo pagado a la fecha de la promesa
mediante una póliza de seguro o bien una boleta bancaria de garantía. Así lo
dispone el artículo 138 bis, inciso primero, primera parte: “Las personas
naturales o jurídicas que tengan por giro la actividad inmobiliaria o aquellas que
construyan o encarguen construir bienes raíces destinados a viviendas, locales
comerciales u oficina, que no cuenten con recepción definitiva y que celebren
contratos de promesa de compraventa en los cuales el promitente comprador
entregue todo o parte del precio del bien raíz, deberán otorgarlos mediante
instrumentos privados autorizados ante notario y caucionarlos mediante póliza
de seguro o boleta bancaria aceptada por el promitente comprador”.

En todo caso, aun cuando el contrato prometido sea consensual, la

promesa de contrato debe constar por escrito y es precisamente esta exigencia
lo que permite calificarlo como contrato solemne.
3
 4.2. Artículo 1554 nº2: Que el contrato prometido no sea de aquellos que
las leyes declaran ineficaces.

En relación con esta exigencia, se excluye la posibilidad de prometer

aquellos contratos cuya celebración está definitivamente prohibida por la ley.
Optar por otra solución, en cuanto a que se entienda que la anulabilidad o
ineficacia del contrato prometido al momento de celebrar el contrato de
promesa contagia a este último, significaría limitar excesivamente el ámbito
de aplicación de este contrato, ya que este supone, normalmente, un
obstáculo jurídico o la necesidad de realizar diligencias indispensables para
colocar a las partes en situación de otorgar el contrato definitivo válido.

Por ejemplo, no podría prometerse la compraventa entre cónyuges no

separados judicialmente y entre padres e hijos de familia (art. 1796). Sí, en
cambio, prometerse la venta de un inmueble embargado por decreto judicial,
ya que el artículo 14642 dispone que hay un objeto ilícito en la enajenación de
las especies embargadas por decreto judicial, y en el contrato de promesa sólo
se genera una obligación de hacer que consiste en la celebración de un
contrato definitivo, sin que importe un principio de enajenación siquiera.

4.3. Artículo 1554 nº3: Que la promesa contenga un plazo o condición que
fije la época de la celebración del contrato.

Esta circunstancia se ha establecido para que los contratantes sepan, a

ciencia cierta, cuándo deberá cumplirse el contrato prometido y evitar que
queden ligados contractualmente en forma indefinida. Este requisito viene a
ratificar el carácter transitorio de todo contrato de promesa, transitoriedad
que depende de un plazo o condición.

Modalidades a que puede estar sujeta la celebración del contrato definitivo.

i. Plazo: Aquel hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o

extinción de un derecho.

2 Hay que considerar que sólo las normas de los Nº s 1 y 2 del 1464 CC son prohibitivas;

en cambio, en el caso de las normas de los Nº s 3 y 4, ellas son imperativas, siendo necesario
para la celebración válida del contrato, la concurrencia de los requisitos que ellas prescriben.
El contrato puede celebrarse con la autorización del juez, siendo éste el único obstáculo para
la celebración del contrato definitivo (incluso esa autorización podría ser la condición a la cual
se someta al contrato prometido).
4
 Se ha discutido en doctrina si el plazo debe entenderse por regla
general suspensivo o extintivo. Para algunos, en el contrato de
promesa el plazo es por regla general suspensivo, y para otros, es
normalmente extintivo. Si el plazo es suspensivo, vencido el término
estipulado sin que la promesa se haya cumplido, nace el derecho a
exigir su cumplimiento. Ahora bien, si el plazo es extintivo, vencido
éste se producirá la caducidad de la promesa, motivo por el cual
normalmente irá acompañado de otra modalidad que fije un
momento desde el cual se pueda exigir la celebración, ya que si se
pacta sólo un plazo extintivo, ésta podrá exigirse desde el momento
en que se perfecciona la promesa.
ii. Condición. Aquel hecho futuro e incierto del cual depende el
nacimiento o extinción de un derecho y su obligación correlativa. Como
la ley no distingue podrá ser una condición suspensiva o resolutoria.
Sin embargo, esta última no puede concebirse aisladamente en una
promesa, sino unida con otra modalidad, porque su característica es
que el derecho nace, pudiendo exigirse inmediatamente, -al igual
que en el supuesto del plazo extintivo- eso sí, quedando sujeto a
resolución. Así, por ejemplo, las partes convienen que la
compraventa se celebrará cuando al promitente comprador le sea
aprobado un crédito hipotecario (condición suspensiva), pero no
habrá lugar a ella, si antes de ese momento se le protesta algún
documento mercantil (condición resolutoria).
iii. Condición y plazo. Mientras se cumpla con el requisito de fijar la
época de la celebración del contrato definitivo, estas modalidades
pueden actuar combinadamente ej. La compraventa se otorgará una
vez obtenida la recepción municipal del edificio (condición
suspensiva) dentro del plazo de 90 días contados de la referida
recepción (plazo extintivo).

4.4. Artículo 1554 nº4: Que en ella se especifique de tal manera el

contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de
la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.

La doctrina y la jurisprudencia se han uniformado señalando que la

especificación a que se refiere este numeral debe recaer sobre los elementos
esenciales del contrato definitivo, pudiendo faltar los elementos de la

5
naturaleza (por que la ley los suple) y los accidentales (porque no son
obligatorios). Por consiguiente, la expresión perfecto no debe entenderse en el
sentido de que la promesa contenga o deba contener de manera acabada todos
los elementos del contrato definitivo, sino que ésta debe contener los
elementos esenciales para que sea eficaz, y así, para el caso de que alguna de
las partes no cumpliere, pueda obtenerse el cumplimiento forzado de la
obligación de hacer. Ej. En una promesa de compraventa, será necesario el
precio y cosa.

A pesar de que la norma del artículo 1554 sólo pareciera referirse a los
contratos solemnes y reales, también puede prometerse la celebración de un
contrato consensual, siempre que en la promesa se señalen sus elementos
esenciales.

5. EFECTOS ANTE LA INOBSERVANCIA DE LOS REQUISITOS DEL ARTÍCULO 1554

Para algunos, la sanción en este caso sería la inexistencia jurídica, ya

que el artículo. 1554, en su inciso primero, es uno de los preceptos en que
se apoya la teoría de la inexistencia en Chile, al disponer que la promesa no
produce obligación alguna, sin cumplir con los requisitos que enumera. Pero
la doctrina y jurisprudencia mayoritarias, son de la opinión de que la
sanción es la nulidad absoluta, por no observarse los requisitos que la ley
prescribe para el valor del contrato en consideración a su naturaleza (art.
1682 CC).

6. EFECTOS DEL CONTRATO DE PROMESA

El efecto fundamental es que genera una obligación de hacer que

consiste en otorgar el contrato prometido, sea voluntaria o forzadamente. Esta
obligación genera una acción personal mueble, por lo tanto, transmisible,
transferible y prescriptible según las reglas generales. En relación a la
transferencia de la acción que emana de este contrato, si se trata de una
promesa unilateral, la transferencia será una cesión de derechos, y si es
bilateral, la transferencia constituye una cesión de contrato. En cuanto a la
prescripción se aplican las reglas generales, es decir, la acción prescribe en 5
años.

Este contrato sólo produce efectos obligacionales, al igual que todos los
contratos en nuestro sistema; la promesa no es un acto de enajenación, ni
6
constituye un principio de ésta, por lo tanto no servirá de título, ni para
trasladar, ni para declarar, ni para constituir el dominio, puesto que sólo
genera una obligación de contratar.

7. SITUACIONES PROBLEMÁTICAS EN RELACIÓN AL CONTRATO DE PROMESA

7.1. Validez de la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral

Se discute si es posible celebrar un contrato de promesa unilateral de un

contrato bilateral, o sea, un contrato en que sólo uno de los contratantes quede
obligado a otorgar el contrato definitivo, mientras el otro estaría facultado para
exigir el otorgamiento (cumplimiento del contrato) sin estar obligado a
celebrarlo a requerimiento de su contra parte. Ej. A promete vender un
inmueble a B en un precio X. B celebra la promesa, pero no se obliga a
comprar el inmueble, sino que se reserva la facultad de exigir la celebración
del contrato al promitente vendedor, si lo estima conveniente, dentro de un
determinado plazo o cumplida que sea una condición. Mientras no haga uso
de su facultad el promitente vendedor no puede exigir la celebración del
contrato. Por el contrario, si hace uso de ella, el promitente vendedor está
obligado a celebrar el contrato.

Se discute la validez de este contrato, reconociéndose dos posiciones:

i. Se sostiene que el contrato es nulo por no cumplirse con los

requisitos del artículo 1554, específicamente con el del numeral 2º,
porque el perfeccionamiento del contrato definitivo queda entregado
a la sola voluntad de quien se reserva la facultad de exigir su
celebración y, por esta razón, se trataría de una condición
meramente potestativa, dependiente de la sola voluntad de quien se
obliga (el deudor) y, por lo tanto, nula según el artículo 1478 CC.
ii. Otro sector postula que la promesa unilateral es plenamente válida
y eficaz. Se basan en el principio de la libertad contractual, la
generalidad de los términos del artículo 1554, y la aceptación de la
ley de numerosos casos en que el perfeccionamiento del contrato
depende de la sola voluntad de una de las partes. Además, rebaten
la posición anterior señalando que esta se funda en una exégesis
muy estrecha y exagerada del artículo 1554. Igualmente, desechan
el argumento del artículo 1478 al señalar que en este caso de

7
 promesa unilateral, la celebración del contrato prometido depende
de la mera voluntad del acreedor de la obligación; por lo tanto,
aplicando el inciso segundo de la norma, esta condición vale. (véase
el artículo 1478, inciso segundo).

Algunos ven en este contrato de promesa unilateral más que un contrato

de promesa, un contrato de opción, en tanto el acreedor de la obligación de
hacer tiene la opción de exigir la celebración del contrato o no. Y sólo resultará
obligada su contraparte cuando haga uso de la referida opción.

7.2. Validez o eficacia de la celebración de promesa de celebrar un

contrato consensual

Mucho se ha discutido en la doctrina sobre este particular, y la discusión

proviene de la circunstancia de que el artículo 1554 nº 4 no menciona a los
contratos consensuales, solo refiriéndose a los reales y solemnes.

Para quienes sostienen su improcedencia, la promesa de un contrato

consensual se confundiría con el contrato definitivo, ello porque el mismo
numeral 4º exige la especificación del contrato prometido, y así por ejemplo,
si se tratase de una promesa de compraventa de cosa mueble, debería
determinarse la cosa y el precio, y aplicando el artículo 1801 CC, la
compraventa se reputaría perfecta.

Sin embargo, la mayoría de los autores y la jurisprudencia estima

procedente la promesa de contrato consensual, porque si bien ella supone un
acuerdo sobre los elementos esenciales del contrato prometido, no es preciso
determinar íntegramente los elementos del contrato (su contenido), e incluso
algunos de ellos pueden reservarse para más adelante por las partes. Se
apoyan en la generalidad del artículo 1554 y en el principio de la libertad
contractual. Además, si se tiene en vista la justificación de celebrar un
contrato de promesa, ésta se extiende igualmente al caso de los contratos
consensuales (idea de obstáculo que impide la celebración del contrato).

8. LESIÓN ENORME EN EL CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA DE UN BIEN

RAÍZ

Debemos partir de la base que, en nuestro ordenamiento jurídico, la

lesión enorme es una figura de aplicación excepcional, sólo para aquellos
8
casos en que la ley expresamente lo señala, como por ejemplo, la compraventa
de bienes raíces. Pero el contrato de promesa es un contrato principal y
diferente del contrato definitivo, aquí el de compraventa: Siendo así, la lesión
sería improcedente respecto de la promesa.

Pese a lo anterior, en la práctica puede acontecer que el promitente

comprador pague el precio al momento de la promesa y que entre éste
momento y la celebración de la compraventa se produzca una alteración del
equilibrio inicial entre las prestaciones a consecuencia de un fenómeno
inflacionario.

Frente a esta posibilidad, el legislador dispone que el justo precio se

determina al momento del contrato de compraventa (art. 1889 CC) y no al
momento de la promesa, siendo ésta la regla general. Existiendo una
excepción respecto de la venta de loteos irregulares; ya que en ellas, el justo
precio se determina al momento de la promesa de venta. Pero por su calidad
de excepción, debe interpretarse y aplicarse restrictivamente.

Para el profesor Abeliuk no procede la lesión si el precio era justo al

tiempo de pagarse, en este caso, al momento de la promesa. Basándose en el
mismo artículo 1889 el cual se refiere al precio que recibe el vendedor, en
consecuencia, es el precio recibido el que debe compararse con el justo precio.
A nuestro juicio, la fijación del “justo precio”, según el artículo 1889, inciso
segundo, se hace al tiempo del contrato de compraventa (contrato definitivo);
sin embargo, como el precio se pagó con anterioridad, a la celebración del
contrato de promesa, resulta forzoso actualizar esta suma conforme algún
mecanismo de reajustabilidad. Por lo tanto, la comparación se hace al tiempo
del contrato de compraventa y se hace entre el justo precio fijado en ese
momento y el precio pagado debidamente actualizado. Ejemplo: el precio del
inmueble es $12.000.000 y se paga el año 1990 contra la firma de la promesa
de compraventa; el año 1995 se celebra el contrato definitivo y resulta que el
justo precio del inmueble asciende a 26.000.000. Conforme el artículo 1889,
el vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior a la
mitad del justo precio. Sin embargo, aunque podría parecer que cabe la
rescisión por lesión enorme, aplicando algún mecanismo de reajustabilidad el
precio pagado realmente representa la suma de $15.000.000, por lo tanto, no
habrá lugar a la rescisión por lesión enorme.

9
 9. CUMPLIMIENTO FORZADO DE LA PROMESA Y EL ARTÍCULO 1891 CC

La lesión enorme sólo procede respecto de la venta voluntaria de bienes

raíces, quedando excluidas las ventas efectuadas por el ministerio de la
justicia, siendo tales, aquellas ventas realizadas en pública subasta con
intervención de terceros (Véase artículo 1891 CC). Para el caso de que no se
cumpla un contrato de promesa, se podrá recurrir a la ejecución forzada de la
obligación que de él se desprende, que en este caso, va a consistir en la
suscripción de un contrato de compraventa. No estamos en presencia de una
venta forzada en pública subasta con intervención de terceros, sino que la
venta es voluntaria sólo que el juez suple al deudor que debiendo otorgarla no
lo hace. El juez actúa como representante legal del ejecutado. Por lo tanto, esa
venta puede ser rescindida por lesión enorme (no se le aplica el art. 1891).

SECCIÓN SEGUNDA
CONTRATO DE COMPRAVENTA

1. REGULACIÓN

El contrato de compraventa está regulado en el Libro IV, título XXIII,

artículos 1793 a 1896 del Código civil.

2. CONCEPTO:

"La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar

una cosa y la otra a pagarla en dinero" (artículo 1793 C.C.)

3. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

i. Contrato Bilateral. Ambas partes se obligan recíprocamente; el

comprador a pagar en dinero el precio de la cosa, el vendedor a entregar
la cosa vendida. El precio y la cosa son elementos de la esencia del
contrato en estudio (art. 1444) y son el objeto de las obligaciones
recíprocas también denominadas, por algunos, de la esencia.
Dado su carácter de contrato bilateral le son aplicables los efectos
particulares de esta clase de contratos, pero encontrándonos con que
en la regulación de la compraventa hay normas especiales sobre los
10
 referidos efectos particulares, que no son más que aplicación o
reiteración de las reglas generales (artículos 1489, 1550 y 1552 del
Código civil). Así, el artículo 1826 reconoce al comprador la facultad
resolutoria por la no entrega de la cosa, e implícitamente la excepción
de contrato no cumplido del vendedor (véase el inciso 3º); el artículo
1873 regula la facultad del vendedor para resolver el contrato por no
pago del precio. Por otro lado, el artículo 1820 es la única norma del
Código civil que se hace cargo del problema del riesgo de la
contraprestación en los contratos bilaterales, instaurando como regla
la del res perit creditori (al igual que el art. 1550 CC).
ii. Contrato Oneroso. Se trata de un contrato que reporta una utilidad
económica para ambas partes, gravándose cada una de ellas en
beneficio de la otra. Es más, vemos que con ocasión de este contrato
en particular, el legislador regula extensamente las obligaciones de
garantía, propias de los contratos onerosos, disponiendo expresamente
que el vendedor se obliga al saneamiento de la evicción y de los vicios
redhibitorios de la cosa vendida, pudiendo las partes, en todo caso,
eximir al vendedor de esta obligación, dentro de los límites admitidos
por la buena fe (art. 1837 y ss.).
iii. Contrato Conmutativo. En este contrato las partes, comprador y
vendedor, al momento de su celebración miran como equivalentes las
prestaciones objeto de las obligaciones que cada una de ellas contrae.
Las partes, al momento de celebrar el contrato, tienen la capacidad de
anticipar con una cierta precisión los beneficios económicos que éste
les reportará.
De cualquier forma, la conmutatividad del contrato de
compraventa no es un elemento de la esencia, sino de su naturaleza.
En el caso de la venta de una cosa futura, la regla general será
considerarla una compraventa sujeta a condición (compraventa onerosa
conmutativa). Sin embargo, puede llegarse a la conclusión de que se
trata de una compraventa cuyo objeto es la suerte (art. 1813),
constituyéndose en este caso como un contrato oneroso aleatorio.
iv. Contrato Principal. Este contrato subsiste por sí solo, y no tiene por
objeto la seguridad de una obligación principal.
v. Contrato generalmente consensual. El contrato de compraventa se
perfecciona por el solo consentimiento de las partes, reputándose
perfecto desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio
11
 (art. 1801), no siendo necesario, ni la entrega de la cosa, ni el pago del
precio.
La anterior es la regla general, ya que excepcionalmente la
compraventa será solemne, siendo menester para su perfeccionamiento
el cumplimiento de una solemnidad objetiva o ad-solemnitatem,
establecida en atención a la naturaleza del contrato (art. 1682). Esta
solemnidad consiste en el otorgamiento de una escritura pública, y se
constituye como la única forma válida de manifestar la voluntad en
este tipo de compraventa.
La compraventa es solemne cuando tiene por objeto bienes
raíces, servidumbres, censos y una sucesión hereditaria, y de no
cumplirse con la solemnidad, la compraventa será nula de nulidad
absoluta (art. 1682 con relación al 1444). Como contra excepción, nos
encontramos con que los bienes inmuebles por adherencia y
destinación siguen la regla general en cuanto a su perfeccionamiento
como compraventa consensual.
vi. Eficacia obligacional3. En el ordenamiento jurídico chileno los contratos
sólo producen derechos y obligaciones, por lo que la compraventa sólo
produce efectos personales y no reales, sirviendo como título
traslaticio de dominio (arts. 675 y 703), pero nunca transfiriéndolo por
sí misma; sino que sirviendo de título a la posterior tradición, que
sirve como modo de adquirir el dominio. Consecuentemente, la venta
de cosa ajena es válida según lo dispone el artículo 1815 del Código
civil.
Pese a este carácter meramente obligacional de la compraventa,
el legislador no ha sido consecuente con éste en materia de la teoría de
los riesgos, ya que la regla que recoge es la del res perit creditori,
poniendo de cargo del comprador el riesgo de la contraprestación,
comprador que no es dueño, sino simplemente acreedor. Siendo
consecuente con el sistema contractual chileno la regla debió haber
sido la del res perit debitori, es decir, el riesgo de cargo del vendedor.
También, relacionado con el carácter obligacional de la
compraventa, el legislador en el artículo 1874 del Código civil dispone
sobre el efecto que produce la cláusula de reserva de dominio,

3 Con relación a este carácter meramente obligacional, en el mensaje del Código civil se

expresa que un contrato puede ser perfecto produciendo derechos y obligaciones entre las
partes, no obstante, no transferir el dominio, ya que para ello es menester de la tradición.
12
 limitándolo sólo a la demanda alternativa de resolución o
cumplimiento forzado (efecto particular del contrato bilateral), pero no
suspendiendo la adquisición del dominio4. La disposición del artículo
1874 debe relacionarse con la del artículo 680, ubicado en el libro II
título VI “de la tradición”, la que en su inciso segundo prescribe:
“Verificada la entrega de la cosa por el vendedor, se transfiere el dominio
de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el
vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago o hasta el
cumplimiento de una condición”.

4. GASTOS EN MATERIA DE COMPRAVENTA (VÉASE EL ARTÍCULO 1806).

El artículo 1806 establece: “Los impuestos fiscales o municipales, las

costas de la escritura y de cualesquiera otra solemnidades de la venta, serán
de cargo del vendedor; a menos de pactarse otra cosa”. Norma que en la
práctica, no se observa, ya que siempre existe estipulación diversa entre las
partes que pone de cargo del comprador todos los gastos que se deriven de la
compraventa.

5. LAS MODALIDADES Y LA COMPRAVENTA (ARTÍCULO 1807 CÓDIGO CIVIL).

El artículo 1807 prescribe que la compraventa puede ser pura y simple,

o sujeta a modalidad. Además, se establece que puede tener por objeto dos,
o más cosas alternativas. (Véase el artículo 1499 Código civil). El Inciso final
reconoce el principio de la especialidad en materia contractual.

6. ELEMENTOS (DE LA ESENCIA) DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

6.1. El precio (arts. 1808 y 1809).

El precio es el dinero que el comprador da por la cosa vendida y constituye

el objeto de su obligación (art. 1793 segunda parte) Si las partes no convienen
en el precio, la obligación de pagarlo carece de objeto y la de entregar la cosa
de causa y el contrato es nulo o degenera en otro distinto.

4 Aquí nos encontramos con un caso en el que el legislador pasa por sobre el acuerdo de

voluntad de las partes (artículo 1545 Código civil) y asigna un efecto jurídico diverso al querido
por éstas.
13
Requisitos del precio en la compraventa

i. El precio debe ser determinado por las partes o por un tercero

designado por ellas (art. 1808 CC). Este precio puede ser
determinado, o determinable, debiendo, en este último caso, las
partes acordar los medios o indicaciones que permitan su
determinación. Asimismo, las partes pueden inclusive convenir
que el precio lo fije un tercero (art. 1809), y en este caso, el
contrato de compraventa se encuentra perfeccionado desde antes
que el tercero fije o determine el precio de la cosa. Si se tiene en
cuenta la disposición del artículo 1809, se puede concluir que la
venta, ya perfeccionada, está sujeta a una condición, que el tercero
o su sustituto determine el precio. Si ello no ocurre, la ley
dispone el efecto que no habrá venta. La designación del tercero
puede hacerse, o en el mismo contrato, o por un acto posterior de
las partes, pero en ambos casos se exige el acuerdo de las partes
acerca de la persona del tercero.
Con relación a la lesión enorme, el artículo 1889 no distingue
sobre si el precio se fijó por las partes o por un tercero. Por ello, en
cualquiera de los dos casos, la venta podrá rescindirse por lesión
enorme.
Finalmente, la ley excluye la posibilidad que la
determinación del precio de venta quede al arbitrio de una de las
partes contratantes.
ii. El precio debe pactarse en dinero (art. 1793). En este caso sólo se
exige que se pacte en dinero, pudiendo perfectamente pagarse con
una cosa distinta. Las partes pueden convenir en una dación en
pago, dando una cosa distinta al dinero para solucionar la
obligación de pagar el precio.
Por otro lado, se puede pactar también que el precio consista
parte en dinero y parte en otra cosa, caso en el cual se entenderá
que hay compraventa; cuando el dinero vale más que la cosa, ya que
de lo contrario habrá permuta (art. 1794).

14
 iii. El precio debe ser verdadero o real5. El precio será verdadero o real
cuando no sea ficto o simulado, o sea, aquel en que existe intención
de pagarlo por una parte y de exigirlo por la otra.
6.2. La Cosa Vendida (arts. 1810 a 1816)

La cosa consiste en el objeto de la obligación del vendedor, si falta ésta

no habrá obligación, y consecuentemente la obligación de la otra parte
carecerá de causa.

Por otro lado, en cuanto a las cosas que pueden ser vendidas, el artículo
1810 señala que pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales,
cuya enajenación no esté prohibida por la ley (relacionarse con el 1464).

Requisitos de la cosa

i. La compraventa puede tener por objeto cosas corporales e

incorporales.
ii. La cosa vendida debe ser de aquellas cuya enajenación no esté
prohibida por la ley.
Recordemos que el artículo 1464 dispone sobre las cosas cuya
enajenación adolece de objeto ilícito. Sin embargo, debemos agregar,
dentro de las cosas incomerciables, la sucesión de una persona viva,
y también la totalidad de los bienes de una persona, a menos que
éstos se individualicen por medio de escritura pública (art. 1811 en
concordancia con el 2056).
iii. El objeto del contrato de compraventa debe ser una cosa singular.
Así se infiere del artículo 1811 en conexión con el artículo
2056, ambos del Código civil. El artículo 1811 dispone que no se
pueden vender todos, o una cuota, de los bienes presentes, o
fututos, de una persona. No obstante, la venta será válida si se

5 En algunos textos se habla de que el precio debe ser serio, es decir, que éste no sea
irrisorio o ridículo y además, ponga de manifiesto que las partes no han tenido la intención
seria de pagarlo y exigirlo. Sin embargo, el exigirse que el precio no sea irrisorio no quiere
significar que éste deba ser justo, ya que el legislador chileno sólo considera el justo precio
para apreciar si ha habido o no lesión enorme en las compraventas de inmuebles. Se debe
tener presente que en estas compraventas el legislador no exige que el precio sea justo, sino
que el justo precio de la cosa no sea inferior a la mitad del precio que el comprador paga por
ella (comprador sufre lesión enorme); o que el precio que recibe el vendedor no sea inferior a
la mitad del referido justo precio (vendedor sufre lesión enorme).

15
 determinan por escritura pública cuáles son los bienes que se
están vendiendo. A nuestro legislador le desagrada o incomoda la
venta de universalidades.
También cabe la venta de una cuota sobre una cosa singular,
siendo aplicable la norma del artículo 1812 del Código civil. Si una
cosa singular es común a dos o más personas proindiviso, sin que
entre ellos exista sociedad, cada una de ellas podrá vender su cuota,
aun sin el consentimiento de la otra. Esta venta será consensual o
solemne, según la naturaleza de la cosa singular.
iv. La cosa debe ser determinada, o al menos, determinable.
Si la cosa es determinable es exigencia que en el contrato se
indiquen los elementos necesarios para su determinación (art. 1461
CC). La ley exige la determinación de la cosa, al menos en cuanto a
su género; ahora, si se trata de una cantidad, el contrato debe
contener a lo menos los datos o reglas que permitan su
determinación.
v. La cosa debe ser real (realidad del objeto).
Esto significa que la cosa debe existir o esperarse que exista.,
ya que el objeto de toda obligación debe ser real. La realidad del
objeto en este caso, se refiere a la existencia de la cosa vendida.
a. Venta de una cosa inexistente. El artículo 1814 dispone que la
venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se
supone existente y no existe, no produce efecto alguno (nulidad
por falta de objeto). Por su parte, el inciso segundo del precepto
citado dispone para el caso en que la cosa existe sólo
parcialmente, faltando una parte considerable de ella. En este
caso el comprador puede desistirse del contrato o perseverar en
él, pagando el precio según una justa tasación de lo que se
conserve de la cosa (valor de la cosa que existe parcialmente). Si
el vendedor celebró el contrato a sabiendas de que la cosa no
existía totalmente, o en una parte considerable, el comprador de
buena fe tiene a su disposición una acción de indemnización en
contra del primero (véase el artículo 1814, inciso final).
b. Venta de una cosa futura. Una compraventa puede tener por
objeto una cosa que no existe al momento de su celebración, pero
que se espere que exista, en cuyo caso se hablará de una

16
 compraventa de cosa futura. Esta compraventa es válida y puede
revestir dos modalidades:
i. Venta de cosa esperada. Se espera que la cosa exista y se
entiende hecha bajo la condición de existencia. Se trataría
de una compraventa condicional, y la condición sería
suspensiva.
ii. Venta de la suerte. Ello debe desprenderse de la propia
naturaleza del contrato, en el sentido que aparezca que el
comprador está comprando la suerte. Este contrato será
aleatorio, haciendo excepción a la regla general
representada por los contratos de venta conmutativos. Por
ejemplo, se vende la producción de huevos de un gallinero
completo en una suma alzada. En este caso se está en
presencia de una compraventa de cosa futura, pero lo que
realmente se está comprando es el alea: la suerte de que
exista esta producción (la cosa vendida); si nada se
produce (la cosa no llega a existir), el comprador pierde
lo que pagó, ya que compró la contingencia i n c i e r t a de
ganancia o pérdida, si no ha pagado aún el precio,
igualmente estará obligado a hacerlo, sin que pueda alegar
la falta de objeto del contrato.
vi. La cosa debe ser del vendedor o ajena, pero no puede ser propia
del comprador.
En este último caso la compraventa es nula y el comprador
tendrá derecho a que se le restituya lo que hubiere dado por ello
(véase el artículo 1816 inc. 1º, Código civil).
Regla de los frutos naturales y civiles de la cosa
El inciso 2º del artículo 1816 prescribe que pertenecen al
comprador los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta; y
los naturales y civiles, que después ella produzca. Esto se entiende
siempre que las partes no hayan acordado la entrega de la cosa,
después de transcurrido un plazo o sujeta a una condición, en cuyo
caso los frutos pertenecen al vendedor hasta el vencimiento del
plazo, o el cumplimiento de la condición.
El inciso final de la norma dispone que todo lo dicho en este
artículo puede ser modificado por estipulación expresa de los
contratantes. Pese a los términos amplios del texto expreso de la
17
 ley, esta norma debe interpretarse restrictivamente, (en contra de
su texto) referido exclusivamente al inciso 2º, que regula la situación
de los frutos de la cosa, pero no al caso de la compra de cosa propia,
ya que esa venta es nula y la nulidad es una sanción de derecho
estricto y de orden público, indisponible por la voluntad de las
partes.

La venta de cosa ajena es válida

El artículo 1815 del Código civil prescribe que esta venta es válida, sin
perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se
extingan por el lapso de tiempo. Esta norma se explica porque en nuestra
legislación la compraventa por sí sola no transfiere el dominio, sino que
únicamente genera derechos y obligaciones, sirviendo de título para adquirir
el dominio (título traslaticio de dominio).

El contrato no transfiere el dominio y el efecto que produce es que al

comprador a quien se le ha hecho la entrega (tradición), tiene un justo título:
la compraventa, que le habilita, concurriendo los demás requisitos legales,
para adquirir el dominio por prescripción adquisitiva o usucapión.

Por consiguiente, si bien la compraventa de cosa ajena es válida, ésta no

es oponible al verdadero dueño, quien podrá reivindicar la cosa del poseedor
no dueño mientras este último no haya adquirido el dominio de la cosa por
prescripción adquisitiva6.

En cuanto a los efectos de la venta de la cosa ajena, se debe distinguir:

i. Si el vendedor ha entregado la cosa vendida. El contrato celebrado

entre el vendedor de cosa ajena y comprador es válido, pero no es
oponible al verdadero dueño y la causa de esta inoponibilidad es
su falta de voluntad. Este último puede reivindicar la cosa, y
ejercida la acción, el comprador tiene derecho para dirigirse en

6 Nuestro legislador incurre en una impropiedad al decir que el verdadero dueño tiene

derecho a reivindicar la cosa "mientras no se extingan por el lapso de tiempo", ya que la “acción
reivindicatoria” es una acción real propietaria que no se extingue por el transcurso del tiempo,
sino por la adquisición del derecho por el poseedor no dueño de la cosa o el derecho real
(art. 2517).

18
 contra de su vendedor según las reglas generales para el
saneamiento de la evicción.
Pese a lo anterior, hay dos casos en que el verdadero dueño no
se dirigirá contra el comprador a non domino:
a. Cuando es ratificada la venta por el verdadero dueño (art. 1818).
En otras palabras, concurre la voluntad del verdadero dueño,
ratificando lo obrado por el poseedor no dueño. Esta situación
debemos relacionarla con la prevista por el artículo 898 inciso
2º del Código civil, disposición ubicada en el título de la acción
reivindicatoria y que regula la situación del poseedor no
dueño que enajena la cosa, en el caso de que dicha enajenación
haga difícil, o imposible, su reivindicación por el dueño. El
dueño podrá dirigirse en contra del que enajenó la cosa
(vendedor a non domino) y si éste entrega el precio que recibió
por ella, se confirma o ratifica la enajenación (relacionar con
el art 672).
b. Cuando el comprador adquirió por prescripción. La venta de
cosa ajena constituye un justo título para adquirir la posesión
y, consecuentemente, para ganar el dominio por prescripción.
La extinción del derecho del verdadero dueño se produce por
la prescripción adquisitiva del derecho. En esta hipótesis, el
dueño igualmente se dirige en contra del comprador, pero éste
se defiende oponiendo la excepción de prescripción adquisitiva
y logra que la demanda sea rechazada (relacionar con 1815).
ii. Si el vendedor no ha entregado la cosa al comprador. El verdadero
dueño puede ratificar la venta o reivindicar la cosa vendida de
manos del vendedor. En este último caso, el vendedor de cosa
ajena se verá imposibilitado de cumplir su obligación, pudiendo el
comprador solicitar la resolución del contrato con indemnización
de perjuicios.

En materia de efectos de la venta de cosa ajena, debemos tener presente

la norma del artículo 1819 del Código civil, que prevé la situación del
vendedor de cosa ajena que adquiere su dominio después de celebrada la
compraventa. Si ello acontece, la norma dispone que debe entenderse (ficción
legal) que el comprador, a quien se le hizo la entrega, adquirió el dominio

19
desde el momento de la tradición de la cosa. Esta norma concuerda
plenamente con la del artículo 682 inc. 2º del Código civil.

Situaciones especiales que pueden darse con relación al consentimiento entre

las partes respecto de la cosa vendida y que inciden en el perfeccionamiento
del contrato o en el riesgo de la misma

Finalmente, con relación a la cosa, elemento esencial de la

compraventa, nos corresponde referirnos a los artículos 1821, 1822 y 1823
CC. Los dos primeros se refieren a la compra de géneros y el tercero a
la venta de cosas a prueba.

A. Venta de una cosa que suele venderse a peso, cuenta o medida

(géneros) y que se señala de manera tal que no pueda confundirse con
otra porción de la misma cosa.

El artículo 1821 del Código civil da un ejemplo: las cosas que se hallan
en un determinado recinto o lugar, como el trigo contenido en un cierto
granero. Si las partes han convenido en el precio de la cosa vendida, el riesgo,
pendiente su entrega, se rige por la regla general del artículo 1820, es decir,
pertenece al comprador, aunque la cosa no se haya pesado, medido o
contado. Si las partes no han convenido en el precio, no hay venta. Se aplica
la regla de las especies o cuerpos ciertos, pese a que la cosa no ha sido
identificada (artículo 1820 del Código civil), pero se justifica por cuanto no
hay posibilidad de confusión de la cosa con otra.

El inciso segundo del artículo 1821 se ocupa de una situación diversa,

colocando el riesgo de cargo del vendedor. Aquí se ha vendido una cosa de
aquellas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, y no se ha
determinado la parte o porción que se está vendiendo. La ley habla de una
parte indeterminada de un género, como diez fanegas de trigo de las
contenidas en cierto granero. Se vende un género, pero no se especifica qué
parte de éste se vende y por ello se aplica el artículo 1510 del Código civil, en
cuya virtud la pérdida de una parte del género no extingue la obligación del
vendedor, porque el género no perece. Conforme a la disposición, la traslación
del riesgo al comprador se produce sólo una vez que se haya fijado el precio
y se haya pesado, contado o medido la parte que se vende (identificación de
la cosa).

20
 B. Venta de un género en la que las partes convienen en el precio y en
una época para realizar el peso, cuenta o medida de la parte del mismo
que se vende (art. 1822).

El contrato de venta se encuentra perfeccionado. Sin embargo, si una de

las partes no concurre en la fecha acordada, por lo que la otra tiene acción
de resarcimiento de los perjuicios provocados por la negligencia del que no
concurrió y, además, si le conviene, tiene la facultad de desistirse del
contrato.

C. La venta a prueba (art. 1823).

Cuando una cosa se vende a prueba, la ley entiende que no hay contrato
mientras el comprador no declare que la cosa le agrada. Hay aquí una
compraventa que se celebra bajo una condición suspensiva y meramente
potestativa dependiente de la voluntad del comprador. En cuanto a los riesgos
de la cosa que se entregó a prueba, como la ley entiende que no hay
compraventa mientras el comprador no manifiesta su agrado, éstos son de
cargo del vendedor.

El inciso 2º dispone que sin necesidad de estipulación, se entiende

hacerse a prueba la venta de todas las cosas que se acostumbra vender de
ese modo. La jurisprudencia ha fallado que se acostumbra comprar a prueba
los caballos destinados a tiro de carruaje; lo mismo ocurre con las ventas
según muestras, así si las cosas entregadas no guardan conformidad con
aquéllas, el comprador está autorizado a rechazar la entrega, sin que
comprometa su responsabilidad.

7. LA CAPACIDAD EN LA COMPRAVENTA. (PÁRRAFO 1, DE LA CAPACIDAD PARA EL

CONTRATO DE VENTA. ARTÍCULOS 1795 A 1799 CÓDIGO CIVIL)

En esta materia, el legislador junto con reiterar la regla del artículo

1446 del Código civil, de general aplicación, prevé varias incapacidades
especiales o prohibiciones de celebrar un contrato de compraventa que
afectan a determinadas personas.

En efecto, el artículo 1795 prescribe: “Son hábiles para el contrato de

venta todas las personas que la ley no declara inhábiles para celebrarlo

21
(incapacidades especiales) o para celebrar todo contrato (incapacidades
generales).

Las incapacidades especiales de las que se habla no son sino

prohibiciones de celebrar contrato de compraventa respecto de ciertas
personas, atendido su estado, condición o circunstancias en las que se
encuentra. Se trata de personas que tienen plena capacidad de ejercicio, no
obstante les está prohibido celebrar el contrato de compraventa. La sanción
por la trasgresión de la prohibición es la nulidad absoluta por objeto ilícito:
acto prohibido por las leyes.

7.1. Incapacidad especial para comprar y vender (art. 1796).

El precepto contiene la prohibición de celebrar compraventa entre

los cónyuges no separados judicialmente y entre el padre o madre y el hijo
sujeto a patria potestad. Aquí se establece una prohibición de comprar y
vender. Esta prohibición se establece con la finalidad de proteger los
intereses, tanto de los cónyuges entre sí, y de los padres y sus hijos sujetos
a patria potestad, como para proteger los de los terceros.

Con relación a la venta entre cónyuges el legislador la permite sólo

cuando estén separados judicialmente. La separación judicial produce efectos
en el régimen de bienes del matrimonio, poniendo término a la sociedad
conyugal o a la participación en los gananciales que hubiere existido entre los
cónyuges. En todo caso, la prohibición está establecida con independencia
del régimen de bienes que tengan los cónyuges, sea sociedad conyugal,
separación total de bienes o participación en los gananciales.

7.2. Incapacidad especial para vender (art. 1797)

La norma prohíbe a ciertos funcionarios administradores de

establecimientos públicos vender alguna parte de los bienes que administra,
a menos que estén expresamente autorizados por la autoridad competente.

7.3. Incapacidad especial para comprar (art. 1798)

En su primera parte prohíbe al empleado público comprar los bienes,

sean éstos públicos o particulares, que se vendan bajo su ministerio. El
mismo artículo, en su segunda parte, prohíbe comprar a los jueces, abogados,

22
procuradores o notarios los bienes en cuyo litigio han intervenido y que se
vendan a consecuencia del litigio, aunque la venta se haga en pública
subasta. Los abogados, sin embargo, igualmente pueden celebrar un pacto
de igualas o de derechos litigiosos.

7.4. Auto-contratación prohibida (art. 1799 relacionado con el a r t . 412).

Aquí se prevé otro caso de auto-contratación prohibida (el primero es

del padre respecto de los bienes de su hijo). Si bien a los tutores y curadores
se les prohíbe comprar para sí cuando se trata de bienes inmuebles; en el
caso de los muebles, sólo están obligados a la observancia de formalidades
habilitantes (autorización de los demás guardadores o del juez). La
importancia de la distinción se relaciona estrechamente con la sanción que
existe por la trasgresión de la norma; en el primer caso, la sanción será la
nulidad absoluta (objeto ilícito), en el segundo, la relativa (por la omisión de
una formalidad habilitante).

7.5. Incapacidad especial para comprar y vender (art. 1800)

La incapacidad afecta a ciertas personas que representan intereses

ajenos, a las que se les exige para la compra o venta de las cosas relacionadas
con su cargo, la autorización del mandante según el artículo 2144 del Código
civil.

8. EFECTOS DE LA COMPRAVENTA

Cuando hablamos de los efectos de la compraventa, estamos aludiendo

a los derechos y obligaciones que el contrato produce y las principales son:
la obligación de entregar la cosa y la de pagar el precio, con sus derechos
correlativos.

La doctrina, recurriendo a la distinción del artículo 1444 (elementos del

contrato), distingue tres clases de obligaciones en la compraventa: de la
esencia, de la naturaleza y accidentales:

o De la esencia. Obligación de pagar el precio y entregar la cosa

o De la naturaleza. Obligación de saneamiento de la evicción y de los
vicios redhibitorios.

23
 o Accidentales. Pacto comisorio, de retroventa y otros que puedan incluir
las partes.

8.1. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

8.1.a. Obligación de entregar la cosa (arts. 1793 y 1824, en su

primera parte).

Este contrato no produce la obligación de transferir la propiedad de

la cosa que se vende,. El vendedor se obliga a efectuar la tradición, en cuya
virtud el comprador adquirirá el dominio y no por el solo efecto jurídico del
contrato. Ahora, si el vendedor no es dueño de la cosa, éste cumple haciendo
la tradición al comprador, el que queda en posición de adquirir por
prescripción adquisitiva.

Esta obligación se extiende, tanto a la entrega material, como a la

jurídica. Distinción que pasa desapercibida tratándose de los bienes muebles,
no así de los inmuebles. En efecto, si la cosa es mueble la entrega material
se confunde con la jurídica. En cambio, si se trata de bienes inmuebles la
entrega material se distingue claramente de la jurídica, ya que el modo de
efectuarla es diverso. La entrega jurídica se hace por la inscripción en el
Registro de propiedad del Conservador de Bienes Raíces respectivo (art. 686)
y la entrega material de la manera que se estime más conveniente y que
permita al comprador entrar en la posesión material del inmueble que se está
comprando.

Si en una compraventa de inmueble hay entrega jurídica, pero no

material, se estará ante un supuesto de incumplimiento de la obligación de
entregar y el comprador, podrá demandar, o la ejecución forzada de ella o la
resolución del contrato; y, en ambos casos, la indemnización de daños (art.
1826 inc. 2).

Incluso, cuando hay una venta forzada por el ministerio de la justicia,

la jurisprudencia ha fallado que al juez, como representante del vendedor, no
sólo le corresponde cumplir con la obligación de entrega jurídica, sino
también con la material y ello lo logrará mediante el procedimiento de
ejecución incidental de las resoluciones judiciales, decretando el lanzamiento
del que está ocupando la propiedad. Al juez se le puede exigir que decrete el

24
lanzamiento con auxilio de la fuerza pública, siempre que el ocupante del
inmueble haya sido emplazado en el juicio.

Lugar de la entrega de la cosa.

En el título de la compraventa, el legislador no se pronuncia sobre este

particular, siendo necesario acudir a las reglas generales en materia de pago
de las obligaciones, en especial, a las disposiciones de los artículos 1587 y
1588 del Código civil. De acuerdo a estas disposiciones la entrega debe
efectuarse en el lugar que las partes hayan estipulado, si se trata de un
cuerpo cierto y nada dicen las partes, en el lugar en que dicho cuerpo existía
al tiempo de constituirse la obligación, y en los demás casos, en el domicilio
del vendedor.

Época de la entrega (art. 1826 inc. 1)

La entrega deberá efectuarse inmediatamente después de celebrado el

contrato o a la época prefijada en él. Colocando el acento el legislador en el
carácter de contrato de ejecución inmediata de la compraventa.

Ventas dobles (art. 1817 CC)

La época en que se ha hecho la entrega tiene importancia para

determinar a cuál de los compradores de una misma cosa se prefiere cuando
ésta se ha vendido a dos o más personas (supuesto de ventas dobles) (art.
1817).

Con relación a las ventas dobles se deben distinguir tres situaciones:

o Si sólo uno de los compradores ha entrado en posesión de la cosa.

El comprador que está en posesión de la cosa se preferirá
respecto de los otros compradores. Seguirá en posesión de la cosa
y es dueño de la cosa (a menos que se trate de venta de cosa ajena).
o Si se ha hecho la entrega a los dos. Debe preferirse a aquél a
quien se haya hecho primero la entrega.
o Si no se ha entregado a ninguno. El título más antiguo
prevalecerá, es decir la compraventa que tenga fecha de
celebración más antigua se debe preferir por sobre la posterior.

25
Los gastos de la entrega (art. 1825).

Se dispone que al vendedor le corresponda naturalmente soportar los

gastos de la entrega, sin perjuicio de la estipulación de las partes en un
sentido diverso. Con relación a los gastos posteriores a la entrega, éstos son
de cargo del comprador. Esta norma es consecuente con la del artículo 1806
del Código civil. (art. 1571 CC)

Cosas que comprende la entrega

Conforme el artículo 1828 del Código civil, el vendedor es obligado a

entregar todo lo que reza el contrato (ver arts. 1568 y 1569) El pago es la
prestación de lo que se debe y ello se averigua recurriendo al título que la
contiene (el contrato).

En el caso de los inmuebles, hay norma especial. En efecto, el artículo

1830 del Código civil prescribe que en la venta de una finca se incluyen los
inmuebles a que se refiere el artículo 570 del mismo Código, los inmuebles
por destinación, que son aquellos que se reputan inmuebles, aunque por su
naturaleza no lo sean, las cosas que están permanentemente destinadas al
uso, cultivo y beneficio de un inmueble, no obstante puedan separarse sin
detrimento.

Los riesgos de la cosa vendida (art. 1820)

Primeramente, cabe destacar que el vendedor, además, de estar obligado

a la entrega de la cosa, también es obligado a conservarla hasta la entrega,
siendo responsable de la pérdida de la cosa y de los deterioros que se
produzcan por su culpa leve (art. 1548). Sin embargo, si el comprador se
constituye en mora de recibir, éste deberá abonar al vendedor los costos por
la custodia de la cosa, a quien además se le releva de la culpa leve, siendo
responsable únicamente de la culpa grave o del dolo (art. 1827en relación
al art. 1680).

Con relación a los riesgos de la cosa, el artículo 1820 reitera la regla

del artículo 1550, pero ahora para las obligaciones de dar una especie o
cuerpo cierto nacida de un contrato bilateral, poniendo de cargo del acreedor
el riesgo de pérdida o deterioro de la cosa (res perit creditori).

26
 Si la cosa se vende bajo condición suspensiva y ésta perece estando
pendiente la condición, el riesgo será de cargo del vendedor. La verdad es que
en este caso la regla no es la res perit debitori, sino la del res perit domino (la
cosa perece para su dueño), ya que la obligación, pendiente la condición, aún
no ha nacido.

Además, con relación a los riesgos cabe hacer presente que si el

comprador ha pagado el precio de la cosa antes de la entrega y la cosa perece
por acaecer un caso fortuito durante la mora del vendedor, éste último deberá
restituir el precio y el comprador podrá demandar los perjuicios derivados de
la mora.

Casos especiales de predios rústicos (arts. 1831 a 1834)

En la ley 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos el criterio de

distinción entre predio rústico y predio urbano, es el de la ubicación, si se
encuentra dentro del radio urbano es predio urbano y si está fuera es rústico.
Sin embargo, en las disposiciones del Código civil que analizaremos, el
criterio es el del destino del predio.

De los artículos 1831 a 1834 del Código civil se infiere que los predios
rústicos pueden venderse de tres formas:

i. A cabida: (art. 1831 inc. 2)

Cuando se vende a cabida, se está vendiendo según la superficie del

terreno. El inciso segundo del artículo 1831 dispone: se vende con relación a
su cabida, siempre que ésta se expresa de cualquier modo en el contrato, salvo
que las partes declaren que no entienden hacer diferencia en el precio,
aunque la cabida real resulte mayor o menor que la cabida que reza el contrato.

Por consiguiente, la regla en esta clase de venta es que las partes

deberán responder por las diferencias que resulten de comparar la cabida
real del predio que se compra o vende, con la que se declara en el contrato
(cabida declarada), dando lugar a las acciones para pedir la rebaja o el
aumento del precio según corresponda (derecho del comprador a la rebaja
del precio o derecho del vendedor al aumento de precio del vendedor).

27
 Aquí el legislador intenta corregir las desproporciones en las
prestaciones que pueden seguirse de esta diferencia entre lo declarado en el
contrato y lo que verdaderamente se entrega. Lo interesante es que, con
independencia de si el afectado con la diferencia sea el vendedor o el
comprador, la ley establece un límite, permitiéndole siempre al comprador,
más allá de ese límite, salirse del contrato (desistirse) con derecho a
indemnización de daños.

Los supuestos que se pueden dar son los que siguen:

o Cabida real mayor que la cabida declarada7 (art. 1832 inc. 1). En esta
hipótesis el comprador está obligado a aumentar proporcionalmente el
precio, salvo que el precio de la cabida excedente supere la décima
parte de la cabida real. Si el precio supera este límite, el comprador
puede a su arbitrio, o aumentar proporcionalmente el precio; o
desistirse del contrato. Si hace uso de esta última facultad, el vendedor
deberá resarcirle los perjuicios.
o Cabida real menor que la declarada8 (art. 1832 inc. 2) Aquí el
vendedor deberá completar la cabida que falta, y si esto no le fuere
posible, o no se le exigiere por el comprador, deberá disminuir
proporcionalmente el precio. Sin embargo, si el precio de la cabida que
falta excede la décima parte del precio de la cabida completa, el
comprador puede a su arbitrio aceptar la disminución del precio, o

7 Se declara en la escritura pública de compraventa que el inmueble tiene una superficie

de 60 hectáreas (cabida declarada) a un precio de $1.000.000 por hectárea, por el

total de $ 60.000.000 y, en realidad, se entregan 80 hectáreas (cabida real). El efecto es que
el vendedor tiene derecho a un aumento proporcional del precio, pero como el valor de la
diferencia supera la décima parte del precio del contrato, al comprador le asiste una opción:
o consiente en el aumento del precio; o se desiste del contrato con derecho a indemnización
de daños.
8 Se declara en la escritura pública de compraventa que el inmueble tiene una superficie

de 50 hectáreas a un precio de $ 300.000 por hectárea lo que da un total de $15.000.000

(cabida declarada) y, en realidad, el vendedor entregó 40 hectáreas (cabida real). El efecto es
que el vendedor debe completar la cabida que falta, si ello le fuere posible y se le exigiere por
el comprador. Si no es posible o el comprador no lo exige, el comprador tiene derecho a una
disminución proporcional del precio ($ 3.000.000). Pero como el precio de la cabida que falta
excede en más de una décima parte del precio de la cabida completa (cabida declarada) al
comprador le asiste una opción: o consiente en la rebaja del precio; o se desiste del contrato
con derecho a indemnización de daños
28
 desistir del contrato, y si desiste tendrá derecho a que se indemnicen
los perjuicios.

En cuanto a la prescripción de las acciones a que dan lugar estas

situaciones, ellas prescriben en el plazo de un año desde la entrega de la cosa
(art. 1834).

En cualquiera de estos supuestos, podríamos estar en presencia de un

caso de lesión enorme, por ello el artículo 1836 del Código civil declara que
además de las acciones a que se ha hecho referencia, compete a las partes la
acción rescisoria por lesión enorme, que prescribe según las reglas generales.

El artículo 1835 reconoce a las partes las acciones de los artículos

1832 y 1833 en todo contrato de compraventa que tenga por objeto un todo,
o conjunto de efectos o mercaderías. O sea, si se vende un conjunto de
mercaderías, o un género que se ha determinado en cuanto a su extensión
(artículos 1821-1822), y después resulta que la cantidad o medida real, difiere
de la declarada, las partes gozarán de las acciones de disminución o aumento
del precio estudiadas, gozando en todo caso el comprador de la opción en
caso que el precio de la diferencia supere la décima parte del precio de la
cabida.

ii. Ad corpus (art. 1833)

Esta es la regla general, si se vende un predio ad corpus, es decir, como

especie o cuerpo cierto, ninguna de las partes tendrá derecho a pedir aumento
o rebaja del precio, sea cual fuere la cabida del predio.

iii. Ad corpus con señalamiento de linderos (art. 1833 inc. 2)

En este caso, el vendedor está obligado a entregar todo lo comprendido

dentro de los linderos. Si no se puede o no se exige, el comprador tendrá la
acción del inciso segundo del artículo 1832, es decir, podrá exigir o la
disminución proporcional del precio o desistirse del contrato, con derecho
a indemnización de daños.

8.1.b. Obligación de saneamiento

29
 El vendedor cumple con su obligación entregando la cosa al comprador
y confiriéndole los derechos necesarios para el uso y goce de la misma.
Desde este ángulo el vendedor debe procurar y, más precisamente, garantizar
que la posesión de la cosa por el comprador sea pacífica, tranquila y útil, de
modo que pueda ejercerla en toda su amplitud y extensión.

Esta posesión pacífica, tranquila y útil de la cosa, que puede verse

afectada, sea porque un tercero extraño pretenda derechos de dominio u otro
distinto sobre la cosa; sea a causa de defectos o vicios de la misma, que hagan
que no sirva para su uso natural, o sólo lo haga imperfectamente.

El artículo 1837 pone de cargo del vendedor esta obligación de

saneamiento, la que comprende dos objetos. Primero, amparar al comprador
en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y segundo, responder
de los defectos ocultos de ésta, llamados vicios redhibitorios.

Por lo tanto, el vendedor está obligado a defender al comprador de los

ataques de terceros que pretendan algún derecho sobre la cosa y, además,
deberá indemnizar al comprador todos los vicios o defectos de que la cosa
adolezca.

Características de esta obligación

i. Es una obligación de la naturaleza. En tanto que sin ser de la

esencia de la compraventa, se entiende pertenecerle sin necesidad
de una cláusula expresa. Del artículo 1839 del Código civil se
infiere que la obligación de sanear las evicciones de la cosa es un
elemento de la naturaleza, al disponer en su parte final: salvo en
cuanto se haya estipulado lo contrario. Por su parte, el artículo
1842 del Código civil permite todo pacto que exima de la obligación
de saneamiento por evicción, pero con un límite: siempre que en
éste no haya habido mala fe del vendedor, en cuyo caso el pacto
será nulo. Además, pese a la plena validez del pacto, éste no
alcanza la obligación del vendedor de restituir el precio en caso de
evicción (art. 1852). De su lado, el artículo 1859 autoriza a las
partes eximir al vendedor de su obligación de sanear los vicios
ocultos, quedando excluidos aquellos vicios de que tuvo
conocimiento el vendedor al momento del contrato y de los cuales

30
 no dio noticia al comprador. Pese al pacto, el vendedor igualmente
estará obligado al saneamiento de tales vicios.
ii. Es una obligación condicional. Como se ha expresado, la
obligación de saneamiento sólo es exigible por el acaecimiento de
alguno de los hechos antes mencionados: una reclamación de un
tercero; o la existencia de vicios ocultos. Por lo tanto, si ninguna
de estas circunstancias concurre, la obligación en estudio nunca
se hará exigible.
iii. Es una obligación de garantía que no es exclusiva de la
compraventa. Se aplica en general a todos los contratos onerosos,
por ejemplo, el contrato de arrendamiento, la partición, las
donaciones onerosas, el contrato de sociedad, etcétera.

A. Obligación de saneamiento por evicción de la cosa

El objeto de la obligación es amparar al comprador en el dominio y

posesión pacifica de la cosa vendida. Por lo tanto, lo que hace exigible
esta obligación es la turbación en la posesión y goce pacífico y tranquilo de
los derechos que adquirió el comprador. Se persigue defender al comprador
de toda turbación o molestia de carácter legal y no de hecho, causadas por
un tercero que cree tener un derecho sobre la cosa; e indemnizarlo si la
turbación es acogida y la cosa resulta evicta.

El artículo 1838 del Código civil dispone: Hay evicción de la cosa

comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por
sentencia judicial. Sin embargo, la exigibilidad de la obligación de
saneamiento es anterior, al producirse la turbación o molestia a consecuencia
de la demanda del tercero, demanda que podrá ser acogida o no. Si es
acogida, según el artículo 1838, habrá evicción y el vendedor estará obligado
a la indemnización de perjuicios, incluida la restitución del precio de compra.

Requisitos que deben concurrir para que haya evicción de la cosa.

i. Que el comprador sea privado de todo o parte de la cosa. Será

privado del todo cuando la cosa haya sido reivindicada por un
tercero; también, cuando el acreedor hipotecario, haciendo uso
de su acción de desposeimiento, logra realizar el inmueble y con
el producto se paga de su crédito. Habrá privación parcial de la

31
 cosa, por ejemplo, si sobre la cosa hay constituido un derecho real
de usufructo, o de uso o habitación.
ii. Que la evicción provenga de un hecho anterior a la venta. Según el
artículo 1839, la causa de la evicción debe ser anterior al contrato.
iii. Que la privación de todo o parte de la cosa sea por sentencia
judicial. Con base a este requisito se concluye que las
perturbaciones que dan lugar a la acción de evicción deben ser de
carácter legal o jurídica, y en ningún caso material o de hecho, ya
que respecto de estas últimas existen las acciones posesorias y
protectoras del dominio de las que es titular el propio comprador.

Obligaciones que comprende el saneamiento de la evicción

El objeto de la obligación de saneamiento de la evicción es doble,

comprendiendo dos etapas o partes bien definidas:

o Obligación de hacer.

El vendedor está obligado a defender en juicio al comprador. La

prestación objeto de esta obligación consiste en la realización de un hecho
material, tal es, ir en auxilio del comprador en un juicio iniciado por una
demanda de un tercero que reclama derechos sobre la cosa.

Según el artículo 1840 inciso primero, esta obligación de hacer es

indivisible, y además puede ejercerse insolidum en contra de cualquiera de
los herederos del vendedor. El comprador puede solicitar la defensa en juicio,
a su arbitrio, a uno o a todos los herederos, sin que éstos puedan oponer su
cuota hereditaria. Esta indivisibilidad se desprende de la sola naturaleza de
la obligación.

o Obligación de dar.

El vendedor está obligado a indemnizar al comprador en caso que la

cosa resulte evicta a causa de ser acogida la turbación del tercero por una
sentencia judicial. La naturaleza de esta obligación es de dar y por lo tanto
divisible, lo que viene confirmado por el mismo artículo 1840 inciso segundo.
La norma dispone que el comprador podrá ejercer esta acción en contra de
los herederos del vendedor, quienes responderán a prorrata de su cuota
hereditaria.
32
 Esta misma regla, haciendo la distinción entre obligación de hacer y de
dar se aplica a las ventas en las que la parte vendedora está compuesta por
varias personas (véase el inciso final del artículo 1840 Código civil).

Prescripción de acciones

o Obligación de hacer. Se dice que esta obligación no tiene plazo de

prescripción, ya que, el vendedor en todo tiempo estará obligado a
defender al comprador de las turbaciones jurídicas que éste sufra en
su dominio o posesión. Y estará obligado, conozca o no las razones
del tercero al tiempo de celebrarse el contrato. Así, aunque el
comprador pueda probar el dominio por la prescripción adquisitiva,
recurriendo o no a la accesión de posesiones, el vendedor estará
igualmente obligado a concurrir, oponiendo las defensas necesarias
para que la pretensión del tercero sea rechazada.
o Obligación de dar. En esta materia se aplica el artículo 1856, que
dispone que la prescripción será de 4 años contados desde la sentencia
que declare evicta la cosa, pero en lo tocante a la restitución del precio
se aplican las reglas generales de prescripción es decir, 5 años desde
que se hace exigible la obligación. En el caso que el vendedor se allane
a la acción del tercero, no habiendo sentencia, el plazo se contará desde
la restitución de la cosa evicta.

Aspectos importantes del ejercicio de estas acciones:

o Titularidad de la acción de saneamiento9.

Corresponde al comprador que sufre las perturbaciones (arts. 1837–

1839). Sin embargo, además, podrán ejercerla sus sucesores universales y
singulares. Respecto de los sucesores singulares, debemos tener presente que

9 En relación a la titularidad de esta acción se ha dicho, por algunos autores, que el

comprador que se encuentra en mora de pagar el precio al vendedor no podrá ejercer la acción
de saneamiento en su contra por aplicación del artículo 1552 Código civil (la mora purga la
mora o excepción de contrato no cumplido). Sin embargo, creemos que la afirmación no es
exacta por cuanto nuestro sistema de efectos del incumplimiento no es unitario, sino que
dispone de efectos particulares según sea la obligación incumplida. En el caso de la evicción,
los efectos jurídicos están delineados por el propio legislador y no son interdependientes del
cumplimiento de la obligación de pagar el precio.
33
el comprador puede dirigirse en contra del antecesor de su vendedor. (Véase
el artículo 1841 Código civil).

o Supuesto del ejercicio de la acción.

La turbación jurídica en la posesión pacífica de la cosa, que se manifiesta

en la reclamación que hace un tercero que pretende un derecho sobre la
misma. En otros términos, la turbación de derecho o jurídica consiste en que
un tercero pretenda algún derecho sobre la cosa.

o Con relación a la obligación de hacer10

El comprador demandado deberá citar (citación de evicción, artículos

584 a 587 CPC), dentro del juicio al vendedor para que concurra en su
defensa. Esta citación es la única forma de que el vendedor tenga noticia
sobre la turbación del comprador en su posesión pacífica, a causa de una
demanda de un tercero.

Efecto de la solicitud de citación.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil dispone que si se

decreta la citación se suspenderán todos los trámites del juicio por el término
de diez días si la persona a quien se cita tiene su domicilio en la comuna en
que se sigue el juicio, y si tiene su domicilio fuera de ésta, tendrá el aumento
que establece el artículo 259 del Código de procedimiento civil que se refiere
al aumento de la tabla de emplazamiento.

Si vencen los plazos para efectuar la citación y el demandado no ha

hecho que ésta se practique podrá el demandante a su arbitrio solicitar que
se declare la caducidad del derecho del demandado para exigir la citación, o
que se le autorice para llevarla a efecto él mismo a costa del demandado
(véase el artículo 585 inciso segundo del Código de procedimiento civil). Con

10 Esta citación de evicción debe realizarse según lo dispuesto en el artículo 584 del Código

de procedimiento civil, norma que dispone que la citación se deberá hacer antes de la
contestación de la demanda. Para que se ordene la citación por el Tribunal, deben
acompañarse los antecedentes que hagan aceptable la solicitud. Esta citación puede
solicitarse en cualquier clase de procedimiento, sea ordinario, sumario o especial.
34
todo, si el comprador omite citarlo y la cosa es evicta, el vendedor no será
obligado al saneamiento (véase el artículo 1843, inciso tercero, Código civil).

Contra quien se dirige la citación de evicción

i. El comprador puede citar al vendedor de la cosa (véase el

artículo 1843 inciso primero del Código civil).
ii. El comprador puede citar a cualquiera de sus antecesores en el
dominio, sin que éstos puedan exigir que se cite primero a los
otros. El requerido podrá citar, a su vez, a su vendedor y así
sucesivamente hasta llegar al causante de la evicción. Lo anterior
se infiere del artículo 1841 del Código civil.

Actitudes que puede asumir el citado (véase el artículo 1843 y 1844 del
Código civil)

i. El citado no comparece. En este caso no habrá sustitución procesal

y el juicio prosigue en contra del comprador, quien debe continuar
con el juicio (véase el artículo 587, parte final del Código de
procedimiento civil), y si la cosa es evicta el vendedor será
responsable de la evicción, surgiendo la obligación de indemnizar
los perjuicios. Esta regla cede si el citado rebelde prueba que el
comprador dejó de oponer alguna defensa o excepción suya, y que
por ello la cosa resultó evicta; por ejemplo, habiendo transcurrido
el plazo de prescripción adquisitiva, el comprador no la opone como
excepción (véase artículo 1843, inciso tercero, Código civil).
ii. El citado comparece. En este caso, se produce la sustitución
procesal del demandado por el citado; es decir, el juicio se sigue en
contra del vendedor citado, sin perjuicio de la actuación del
comprador demandado como tercero coadyuvante, para velar por la
conservación de sus derechos (véase el artículo 1844 Código civil).El
citado que comparece puede asumir distintas actitudes, todas con
sus propias consecuencias jurídicas.
1. Se defiende, cumpliendo su obligación de saneamiento. Caben
dos posibilidades:
a. Gana el juicio. No se produce la evicción y por lo tanto, el
vendedor no es obligado a la indemnización de los
perjuicios que la demanda hubiere causado al comprador,

35
 salvo que la demanda fuere imputable a un hecho o culpa
del vendedor (véase el artículo 1855 Código civil).
b. Pierde el juicio. La cosa resulta evicta conforme el artículo
1838 Código civil) Aquí se pasa de una obligación de hacer
a la segunda etapa de la obligación de saneamiento que
consiste en la indemnización de los perjuicios al comprador
(obligación de dar) (véase los artículos 1838, 1839 y 1840;
con relación al artículo 1847 del Código civil)
2. No se defiende o se allana a la demanda (véase el artículo
1845 Código civil). En esta situación el citado igualmente debe
indemnizar al comprador, ya que se estima que perdió, en
tanto se produce la evicción de la cosa. En el caso que se
allane, obviamente se acoge la demanda del tercero y la
sentencia ordenará la restitución del bien.
Sin embargo, en estos últimos casos, el comprador podrá
tomar sobre sí la defensa del juicio; pero, si es vencido, no
tiene derecho a que el vendedor le indemnice las costas en que
hubiere incurrido con motivo de su defensa, ni tampoco los
frutos percibidos durante dicha defensa y satisfechos al dueño
de la cosa. Lo anterior se explica porque el vendedor que se
allanó sólo hubiera sido obligado al pago de los frutos hasta la
fecha de dicho allanamiento; entonces si el comprador quiere
seguir en el juicio y pierde posteriormente, éste se deberá hacer
cargo de los frutos hasta la sentencia (véase el artículo 1845
Código civil).

Extensión de la obligación de indemnizar.

Una vez producida la evicción de la cosa al comprador, a la obligación

de hacer del vendedor sucede una de dar: indemnizar al comprador y en el
caso de evicción total de la cosa, ella comprende los siguientes conceptos:
(véase el artículo 1847 CC).

o El precio de la cosa.

Este se debe aunque la cosa hubiese disminuido de valor al tiempo de

la evicción. Si el menor valor de la cosa proviene de un deterioro respecto del
cual el comprador ha obtenido algún provecho, deberá procederse al

36
descuento del importe del provecho. Ejemplo. Si se tala un bosque, se
descontará ese provecho del precio (véase el artículo 1848 Código civil)

Restitución del precio y los pactos que eximen del saneamiento de la evicción
(artículos 1842 y 1852, Código civil)

Como se sabe, la obligación de saneamiento es un elemento de la

naturaleza del contrato de compraventa, por lo que las partes pueden
modificarla, o eliminarla. Sin embargo, dicha exclusión no valdrá si ha habido
mala fe de parte del vendedor.

En cuanto al alcance de los efectos de la cláusula que exime al vendedor

de esta obligación, el artículo 1852 inciso primero, dispone: La estipulación
que exime al vendedor de la obligación de sanear la evicción, no le exime de
la obligación de restituir el precio recibido. Sin embargo, hay dos casos en
que el vendedor no está obligado, ni siquiera a la restitución del precio de
venta (véase el artículo 1852, inciso 3°, Código civil).

i. Cuando el comprador celebra el contrato de compraventa a sabiendas

que la cosa era ajena (asume tácitamente el riesgo de la evicción).
ii. Cuando el comprador expresamente tomó sobre sí el riesgo de la
evicción, especificándolo en el contrato.

o Costas legales

Las costas legales del contrato de venta que hayan sido de cargo del
comprador.

o Frutos

El valor de los frutos a que el comprador hubiere sido obligado a

restituir al dueño, salvo el caso en que el comprador toma sobre sí la defensa,
pese al allanamiento del citado (véase el artículo 1845 Código civil).

o Costas judiciales

37
 Las costas en que el comprador haya incurrido a consecuencia de la
demanda del tercero, sin perjuicio de aplicarse la misma regla de
excepción del numerando anterior (véase el artículo 1845 Código civil).

o Aumento de valor

El aumento de valor de la cosa en poder del comprador, aunque éste se

haya producido por causas naturales, o por el sólo transcurso del tiempo. Se
excluyen las mejoras necesarias y las útiles en caso que el tercero que obtuvo
en el juicio haya sido condenado a pagarlas al comprador. Tratándose de las
mejoras voluptuarias, si el vendedor estuvo de mala fe, será condenado a
pagarlas, salvo que el comprador haya optado por retirarlas (véase los
artículos 911 y artículo 1849, ambos del Código civil).

Esta regla del aumento de valor reconoce una limitación al quantum del
aumento de valor de la cosa, contenida en el artículo 1850 del Código civil,
disposición que prescribe que el vendedor no será obligado a pagar el exceso
de precio producido por causas naturales, o por el transcurso del tiempo,
que supere la cuarta parte del precio de venta, a menos que el vendedor
estuviese de mala fe, caso en el cual será condenado a pagar todo el aumento,
sin ninguna limitación (véase artículo 1849 Código civil).

Reglas especiales con relación a los efectos de la evicción y a su extensión.

o Regla de excepción para el supuesto de evicción como consecuencia

de una venta forzada por el ministerio de la justicia. (véase el artículo
1851 Código civil) En esta clase de compraventas el vendedor no
será obligado para con el comprador, sino a pagar el precio
producido en la subasta. La extensión de las prestaciones se limita
al importe del precio de venta.
o Rescisión de la compraventa por evicción parcial de la cosa11 (véase
artículos1852 inciso final, 1853 y 1854, todos del Código civil) Si la
evicción no recae sobre la totalidad de la cosa y la parte evicta es tal

11 El profesor Alessandri estima que en este caso la acción que se le concede al comprador

es la resolutoria, y no de rescisión, ya que no existe ningún vicio de nulidad. El comprador

afectado por la evicción parcial deberá optar, o por la resolución del contrato, o por la
indemnización derivada de la obligación de saneamiento. En el caso de evicción parcial de
escasa importancia, el comprador sólo tiene derecho a exigir la indemnización conforme las
reglas generales (véase el artículo 1847 Código civil).
38
 que haga presumir que el comprador no habría comprado la cosa
sin ella, en este caso, el comprador tiene derecho para pedir la
rescisión de la venta (el legislador debió hablar más propiamente de
resolución del contrato). En virtud de esta rescisión el comprador
debe restituir al vendedor la parte no evicta y este último deberá
restituir el precio y abonar el valor de los frutos que el comprador
hubiere sido obligado a restituir con la parte evicta, así como
indemnizar cualquier otro perjuicio que hubiese resultado de la
evicción de la cosa. Para estos efectos, el comprador será tratado
como un poseedor de buena fe, a menos que se rinda prueba en
contrario (véase artículo 1853 Código civil). En el caso que la parte
evicta no sea de tanta importancia (1) o que el comprador no pida la
resolución de la venta (2) (véase artículo 1854 Código civil), este
último tendrá derecho a exigir el saneamiento de la evicción parcial,
según las reglas generales (artículos 1847 y concordantes)

Extinción de la obligación de saneamiento

o Por convención de las partes. Sin embargo, debemos tener presente

que la ley limita los efectos de ese acuerdo en el sentido de que el
vendedor igual deberá restituir el precio, salvo que el comprador
haya tomado sobre sí el riesgo de la evicción especificándolo en el
contrato o haya comprado a sabiendas que la cosa era ajena (véase
artículo 1852 Código civil). El legislador, como se ha explicado, prevé
una causa especial de nulidad de esta convención cuando el
vendedor está de mala fe.
o Por prescripción de la obligación de dar (véase el artículo 1856
Código civil). En esta materia debemos distinguir entre la obligación
de indemnizar y la de restituir el precio. Con relación a la primera el
plazo de prescripción es de cuatro años y a la segunda de cinco años
según las reglas generales. El plazo se cuenta, o desde la fecha de la
sentencia de evicción, o desde la restitución de la cosa.
o Por negligencia del comprador en la defensa en juicio. En el caso d e
que el vendedor no comparezca y se produzca la evicción de la
cosa como consecuencia de que el comprador fue negligente y no
opuso una defensa o excepción personales que hubiese enervado la
acción (véase el artículo 1843 inciso 3º, parte final).

39
 Además, el artículo 1846 del Código civil prevé dos casos especiales en
los que la obligación de sanear la evicción cesa. I) Cuando el comprador y el
demandante de evicción se someten a un juicio arbitral, sin consentimiento
del vendedor y el árbitro falla contra el comprador; II) Cuando el comprador
pierde la posesión por su culpa y de ello se sigue la evicción

B. Obligación de saneamiento por vicios redhibitorios

Cuando una persona compra una cosa, lo hace para que ésta le preste
una utilidad o le brinde un determinado beneficio. Por lo tanto, surge como
una consecuencia lógica que el vendedor esté obligado a asegurar una
posesión útil de la cosa vendida la cual desaparece si la cosa adolece de un
vicio que disminuye, o elimina, la utilidad que se pretendía obtener con la
cosa comprada.

Estos vicios se llaman ocultos o redhibitorios y son vicios o defectos que,

existiendo al tiempo de la venta y no siendo conocidos por el comprador, hacen
que la cosa sea impropia para su uso natural o que sólo sirva
imperfectamente.

Se trata de una obligación de la naturaleza que hace responsable al

vendedor de todo vicio o defecto oculto de la cosa y que existía al tiempo de
la venta.

Los efectos jurídicos de los vicios redhibitorios consisten en poner a

disposición del comprador las llamadas acciones redhibitorias o edilicias, que
se concretan en la acción de rebaja de precio (actio quanti minoris) y en la
rescisoria de la compraventa (véase artículos 1857 y 1860 del Código civil).

A pesar de lo anterior, el Código civil en su artículo 1857, no distingue

y se refiere a ellas, indistintamente, como acción redhibitoria. El artículo
1866, por su parte, identifica la acción redhibitoria con la acción rescisoria,
ello se infiere del artículo 1867, cuando dispone que habiendo prescrito la
acción redhibitoria, tendrá derecho todavía el comprador para pedir la rebaja
del precio, cuyo plazo de prescripción está establecido en el artículo 1869.

Requisitos que deben concurrir para estar en presencia de un vicio redhibitorio

(artículo 1858 Código civil)

40
 Si bien nuestro Código no define que se entiende por vicio redhibitorio,
si nos indica cuales son los requisitos que deben concurrir para que estemos
en su presencia.

1. Que el vicio haya existido al tiempo de la venta. Esto no quiere decir que
el vicio redhibitorio exista en toda su magnitud y dimensión al
momento de la venta, sino al menos, que exista un germen del vicio en
el referido momento.
2. Que el vicio sea grave. Que el vicio sea de tal gravedad que la cosa no
sirva para su uso natural, o sólo sirva imperfectamente, de manera que
haga presumir que si el comprador hubiese conocido la existencia de
dicho vicio, o no hubiese comprado la cosa; o la hubiese comprado a
un precio mucho menor.
3. Que el vicio sea oculto. El vicio no debe haber sido manifestado por el
vendedor y ser de tal naturaleza que el comprador pudo ignorarlo sin
negligencia grave de su parte, o que no los haya podido conocer
fácilmente, en razón de su profesión u oficio12.

Vicio elevado a la categoría de redhibitorio por voluntad de las partes. Sin

perjuicio de lo anterior, las partes pueden hacer redhibitorios vicios que a la
luz de los requisitos antes vistos no lo sean. Aquí encontramos un
reconocimiento por parte del legislador en orden a que esta obligación
constituye un elemento de la naturaleza del contrato de compraventa (véase
el artículo 1863 Código civil). La libertad contractual puede elevar vicios a la
categoría de redhibitorios, pese a que no reúnan los requisitos del artículo
1858 del Código civil. Así, por ejemplo, podría suceder que al comprador le
interese utilizar la cosa para un fin especial que no coincide precisamente con
su uso natural y logra incluir una cláusula que declare que si la cosa no
sirve para ese fin especial, se entiende que adolece de un vicio oculto o
redhibitorio, disponiendo de la acción redhibitoria conforme la ley. Se trata

12 Con relación a este último requisito y, en especial, a la ignorancia del vicio por parte
del comprador, la jurisprudencia ha fallado lo siguiente: No es verosímil que el dueño de una
panadería, como persona práctica, no conozca la calidad de la harina que compra para
dedicarla a su industria o que, no conociéndola, no la someta a prueba antes de utilizarla.
A su vez, el comprador, que carece de conocimientos especiales, ha podido ignorar, sin
negligencia grave de su parte, la existencia de la enfermedad de galápago en un caballo, si
éste, al tiempo de la venta, sólo presentaba una rasmilladura insignificante (Corte de
Apelaciones de Santiago, 25 de julio de 1881, Gaceta Jurídica Nº 1278, p. 762).
41
de un caso en que la cosa, pese a su defecto sirve para su uso natural, sin
embrago es inútil para el uso que verdaderamente motivó la celebración del
contrato por parte del comprador.

Vicios redhibitorios y error sustancial

Estas son dos instituciones distintas, pero que en la práctica pueden

llegar a confundirse. No resulta indiferente afirmar que se está en presencia
de un error sustancial o un vicio redhibitorio, ya que las sanciones en uno y
otro caso son diversas y lo mismo con relación a los plazos de prescripción.
Por su parte, el profesor Alessandri, señala como criterio de distinción entre
una y otra institución, el hecho que el error sustancial no impide el uso de
la cosa; en cambio, el vicio redhibitorio hace inservible la cosa para su uso
natural o que sólo sirva imperfectamente.

Remedios del comprador frente al vicio redhibitorio de la cosa

El comprador afectado por un vicio redhibitorio podrá solicitar, a su

arbitrio, o la rescisión de la venta; o la rebaja proporcional del precio - actio
quanti minoris- (véase el artículo 1860 Código civil).

Los titulares de estas acciones son el comprador, sus herederos y los

legatarios. Los sucesores del comprador a título singular entre vivos no tienen
esta acción, simplemente porque no existe norma expresa, a diferencia
de lo que acontece con relación a la acción de saneamiento de la evicción
conforme el artículo 1841 del Código civil.

Extensión de la obligación de sanear los vicios redhibitorios

Por efecto de la acción de rebaja del precio, el vendedor estará

obligado a restituir el exceso de precio que haya resultado de la declaración
de la existencia de un vicio redhibitorio.

Si se ejerce la acción rescisoria o resolutoria, el vendedor estará obligado

a la restitución del total del precio y el comprador a la de la cosa defectuosa;
y estará el vendedor, además obligado a indemnizar los perjuicios cuando
conocía de los vicios y no los declaro, o si éstos eran tales que no debía
haberlos ignorado por razón de su profesión u oficio (véase artículo 1861
Código civil). Aquí surge como otro efecto de la infracción a la obligación de

42
garantía por vicios ocultos, que es la obligación de indemnizar los perjuicios
al comprador13.

Reglas especiales relacionadas con la extensión de los efectos de los vicios

redhibitorios

o Caso en que perece la cosa (véase el artículo 1862 Código civil). En

caso que la cosa viciosa perezca después de perfeccionado el
contrato de venta, el comprador tiene igualmente derecho a pedir
rebaja del precio, aunque la cosa haya perecido en su poder y por
su culpa. Pero, si ha perecido como efecto de un vicio inherente a
ella, el comprador podrá pedir la restitución del precio; y si el
vendedor conocía, o no debía ignorar el vicio (por razón de su
profesión u oficio), además, la indemnización de perjuicios.
o Caso en que se compran dos o más cosas como un conjunto (véase
el artículo1864 Código civil). En este caso, el comprador sólo tendrá
derecho a la acción redhibitoria por la cosa viciosa y no por el
conjunto, sin importar si pago un precio por el total de las cosas o
por cada una de ellas separadamente. Podrá, sin embargo, ejercer
la acción redhibitoria por el total, en aquellos casos en que aparezca
que el comprador no habría comprado el conjunto, sin esa cosa,
por ejemplo, cuando se compra un juego de muebles. En esta
norma el legislador habla de la acción redhibitoria identificándola
con la rescisoria.
o Caso de las ventas forzadas (véase artículo 1865 Código civil)14. En
el caso de las ventas forzadas hechas por el ministerio de la justicia
no procede el ejercicio de la acción redhibitoria, salvo cuando se
trate de vicios que el vendedor conocía, o debía conocer y no los
declaró cuando el comprador se lo solicito. En esta última situación

13 Si se estima que esta acción es accesoria a la redhibitoria, el plazo de prescripción de

ella dependerá si el comprador ejercer la acción rescisoria o la de rebaja de precio. Por otro
lado, si estimamos que es una acción de ejercicio principal, habría una laguna en las normas
sobre compraventa con relación a su plazo de prescripción, debiendo aplicar las reglas
generales de la prescripción extintiva.
14 Sobre este particular la jurisprudencia ha fallado que la disposición del artículo 1865

del Código civil se aplica sólo a las ventas forzadas hechas por la autoridad de la justicia,
pero no a las ventas voluntarias que tienen lugar en subasta pública a solicitud o por
determinación del dueño, como en el remate pedido por los albaceas de la sucesión de
éste con una tasación presentada por ellos mismos.
43
 procederá la acción redhibitoria y la indemnización de perjuicios.
(Relacionar con a r t . 1851 CC)
o Caso en que el vicio no es grave en los términos del artículo 1858
Nº 2 Código civil. Cuando el vicio no reúne el requisito del numeral
2 de artículo citado, el comprador sólo tendrá derecho a pedir la
rebaja del precio, quedando excluido el ejercicio de la acción de
rescisión (véase el artículo 1868 Código civil).

Extinción de la obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios

o Prescripción de la acción redhibitoria. Primero que todo, debemos

tener presente que si bien el legislador fija los plazos de prescripción
de la acción redhibitoria - rescisoria y de rebaja de precio - cuya
extensión depende de si la compraventa tiene por objeto una cosa
mueble o inmueble, el mismo Código civil en su artículo 1866
reconoce a las partes la libertad para ampliar o restringir estos
plazos. Recurriendo a la reglas del Código civil, para averiguar sobre
la extensión de los plazos de prescripción, debemos distinguir
según el vicio redhibitorio afecte a un bien mueble o inmueble
(véase los artículos 1866, 1867 y 1869, todos del Código civil).
§ Bienes muebles:
o Acción rescisoria: seis meses.
o Acción quanti minoris: doce meses.
§ Bienes inmuebles:
o Acción rescisoria: doce meses.
o Acción quanti minoris: dieciocho meses.
Los plazos anteriores se cuentan desde la entrega real de la cosa.
La regla anterior admite una excepción para la acción de rebaja de
precio, cuando la compra de bienes muebles se hizo para remitir la
cosa a un lugar distante, puesto que el plazo se cuenta desde la
entrega al consignatario aumentado con el término de
emplazamiento que corresponda (véase el artículo 1870 Código
civil).Con relación a la prescripción de la acción de daños, debemos
considerar lo expresado en las líneas anteriores.
o Pacto que exime al vendedor de su responsabilidad por los vicios
ocultos (véase el artículo 1859 Código civil). Si las partes estipularon
que el vendedor no está obligado a responder por los vicios ocultos
de la cosa vendida, dicha estipulación produce sus efectos, salvo
44
 respecto de aquellos vicios que el vendedor conocía al momento de
la venta y de que no dio noticia al comprador, debiendo responder
igualmente. Esta ineficacia de plano del pacto exige que el
comprador pruebe en juicio el conocimiento real o efectivo del
vicio de parte del vendedor, que actuó de mala fe.

8.2. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR (PÁRRAFO IX, ARTÍCULOS 1871 A 1876

CÓDIGO CIVIL).

La principal obligación que contrae el comprador es la de pagar el precio.

Así lo declara el artículo 1871 del Código civil, que señala: La principal
obligación del comprador es la de pagar el precio convenido.

En opinión del profesor Alessandri, la redacción de la norma del

artículo 1871 deja entrever que la obligación de pagar el precio no es la única
obligación que contrae el comprador, sino además está obligado a recibir la
cosa comprada, obligación que sería una consecuencia lógica de la obligación
del vendedor a entregar la cosa vendida, cuya prestación requiere de la
actividad del comprador.

8.2.a. Lugar y tiempo del pago (véase el artículo 1872 Código civil)15

El pago del precio debe hacerse en el lugar y tiempo convenido por las
partes (autonomía de la voluntad), sin embargo, a falta de estipulación éste
se hará en el lugar y tiempo de la entrega.

El artículo 1872, en su inciso segundo, se hace cargo de regular el caso

en que al comprador se le entrega la cosa antes de pagar el precio y éste es
turbado en su posesión, o bien prueba que existe entablada (contra ella) una
acción real de la cual el vendedor no le había dado noticia al momento de
la compra. En este caso, el comprador podrá, con autorización de la justicia,
depositar el precio y mantener el depósito hasta que el vendedor haga
cesar la turbación, o afiance las resultas del juicio.

15 Esta norma aparentemente hace una excepción al artículo 1588 del Código civil,

toda vez que prescribe que el pago debe hacerse en el lugar en que el cuerpo cierto existe
al tiempo de constituirse la obligación y si es otra cosa se hará en el domicilio del
deudor. Y decimos que es aparente porque el lugar donde debe hacerse la entrega, al no
existir estipulación de las partes, se rige por el mismo artículo 1588.
45
 Algunos estiman que el precepto prevé un caso de derecho legal de
retención a favor del comprador. Sin embargo, no apoyamos esta opinión por
varias razones:

o El derecho legal de retención en Chile no es una institución de

aplicación general.
o Sólo existe este derecho cuando el legislador expresamente lo
establece a favor del acreedor afectado, por ejemplo, en el contrato
de arrendamiento (a favor del arrendatario artículo 1937, a favor
del arrendador artículo 1942, ambos del Código civil), mandato
(artículo 2162 Código civil), depósito (artículo 2234 Código civil),
comodato (artículo 2193 Código civil), usufructo (artículo 800
Código civil) y prenda (artículos 2392 y 2401 Código civil)
o El derecho legal de retención supone que el deudor está autorizado
para tener la cosa en su poder mientras no se le satisfaga o asegure
su acreencia. En este caso el precio no queda en poder del
comprador, sino que en manos de un tercero, un depositario
judicial.

Distinto es el supuesto del inciso cuarto del artículo 1826 del

Código civil, con relación a la obligación de entregar la cosa. Esta norma
prescribe que si el comprador ve disminuida considerablemente su fortuna,
de modo de que el vendedor peligre perder el precio, el primero no podrá
exigir la entrega de la cosa aunque se haya estipulado plazo para pagar, a
menos que pague el precio o asegure su pago. En este caso, a diferencia del
anterior, sí se está en presencia de un derecho legal de retención a favor
del vendedor que se ve en peligro de perder el precio.

Efectos del incumplimiento de las obligaciones del comprador

A. Incumplimiento del comprador de pagar el precio en el lugar y tiempo

convenido (artículo 1873 Código civil)

46
 El artículo 1873 reitera la norma del artículo 1489, reconociendo al
vendedor la opción de solicitar, o la resolución del contrato, o su ejecución
forzosa, en ambos casos con derecho a la indemnización de daños16.

Resolución de la compraventa por no pago del precio (véase el artículo

1875 Código Civil).

Una vez declarada la resolución de la compraventa tienen lugar las

prestaciones mutuas entre las partes.

Si hubo entrega de la cosa, ésta deberá ser restituida y si existían arras,

el vendedor tendrá derecho a retenerlas o a exigirlas dobladas (en garantía).
El vendedor tendrá, además, derecho a pedir que se le restituya el valor de
los frutos en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado; o,
en caso de pago parcial, la proporción que corresponda a la parte no pagada.
Por su parte, el comprador tiene derecho a que se le restituya la parte del
precio que hubiere pagado.

Por último, para el abono de las expensas al comprador y de los

deterioros al vendedor, el comprador se considerará como poseedor de mala
fe, salvo que pruebe haber sufrido en su fortuna, sin culpa suya, menoscabos
tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir lo pactado. Podría
estimarse que esta norma es más bien de detalle o de suyo reglamentaria; no
obstante, creemos ver en ella una manifestación más del carácter objetivado
del remedio de la resolución por incumplimiento, porque si bien regula la
extensión de las prestaciones que se deben las partes luego de declarada la
resolución del contrato, reconoce que puede haber resolución pese a que el
incumplimiento no sea imputable al deudor (sin culpa del comprador se haya
hecho imposible cumplir lo pactado).

16 Llama la atención que la disposición exige la mora del comprador, pudiendo pensarse
que aquí la mora y, por consiguiente, la imputabilidad del incumplimiento, constituye un
requisito para el ejercicio de la facultad resolutoria, la que, como hemos dicho, prescinde de
la culpa del deudor. A nuestro juicio, interpretando armónicamente esta norma con la del
artículo 1489, la mora del comprador no juega rol alguno como requisito de la facultad
resolutoria, sino sólo con respecto a la indemnización de daños a la que tiene derecho el
vendedor afectado por el incumplimiento del comprador. Para que proceda el ejercicio de la
facultad resolutoria, sea en la compraventa, o en cualquier otro contrato bilateral, basta
que se produzca el incumplimiento resolutorio. La mora sólo interesa para efectos de la
indemnización de daños.
47
Efectos de la resolución respecto de terceros.

El vendedor tiene derecho contra terceros poseedores según las reglas

generales de los artículos 1490 y 1491. Sin embargo, no tendrá esta acción
contra terceros poseedores cuando en la escritura de venta se exprese que se
ha pagado el precio, a menos que se pruebe la nulidad o falsificación de la
escritura (véase artículo 1876 Código civil17).

B. Incumplimiento de la obligación de recibir la cosa (artículo 1827

Código civil).

El efecto jurídico de la mora del comprador de recibir la cosa (véase el

artículo 1827 Código civil) consiste en poner de cargo del comprador los
gastos de conservación de la cosa vendida y, además, altera el grado de
diligencia exigible al vendedor en su obligación de conservar la cosa pendiente
la entrega. La disposición ordena al comprador abonar al vendedor el alquiler
de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga la cosa y releva al
vendedor de la diligencia o cuidado ordinario, haciéndolo responsable
únicamente de dolo y la culpa grave.

Según Alessandri el incumplimiento de la obligación de recibir la

cosa del comprador, no sólo acarrea las consecuencias ya descritas, sino
también daría derecho al vendedor para solicitar la ejecución forzada o la
resolución del contrato en los términos del artículo 1873 del Código civil. Sin
embargo, en nuestra opinión, la obligación de recepción de la cosa no es una
obligación interdependiente de la de entregar la cosa, por lo cual no cabe
aplicar el efecto particular de los contratos bilaterales del artículo 1489 y
mucho menos la norma del artículo 1873 que se refiere exclusivamente al
incumplimiento de la obligación de pagar el precio. Los únicos efectos que
produce la mora del comprador son los descritos por la norma del artículo
1827 del Código civil. La obligación de recibir la cosa es una obligación
accesoria, en contraposición a la de pagar el precio que es una obligación
principal, según el propio artículo 1871 del Código civil.

17 Ahora bien, la Corte Suprema en su fallo del 11 de junio de 2003, Ana Mery Tapia Díaz

con Empresa de Servicios Integrales Alpes Ltda., ha señalado que el artículo 1876 inciso 2º,
no solo se aplica frente a terceros poseedores, sino también cuando la falta de pago del
precio de la compraventa es cuestión controvertida directamente entre vendedor y
comprador.
48
 9. RESCISIÓN DE LA COMPRAVENTA POR LESIÓN ENORME (PÁRRAFO XII,
ARTÍCULOS 1888 A 1896 CÓDIGO CIVIL).

La rescisión por lesión enorme es una sanción de derecho estricto cuyo

objeto es la rescisión de las compraventas voluntarias de bienes inmuebles
en las que exista una desproporción enorme entre las prestaciones de las
partes.

La lesión enorme no es una institución de aplicación general, sino que

se aplica a los casos expresamente establecidos por el legislador y, además,
dentro de estos casos, la ley no sanciona cualquier desproporción de las
prestaciones, sino aquéllas que el legislador considera enormes.

La jurisprudencia ha dicho sobre esta lo siguiente: “La lesión enorme es

un vicio objetivo del contrato de compraventa y de otros actos que la ley
expresamente indica, consistente en un perjuicio pecuniario que sufre una de
las partes debido a la desproporción en el valor de las prestaciones, que origina
una acción excepcional y reglada específicamente.”18

En materia de compraventa, la única sanción que trae aparejada la

lesión enorme es la rescisión del contrato, a diferencia de lo que acontece en
otros casos de lesión diseminados en el Código civil y en leyes especiales
(supuestos vistos brevemente en los materiales de acto jurídico), en los que la
sanción consiste en la rebaja de la prestación excesiva. Otra cosa es que luego
de declarada la rescisión, por lesión enorme, en contra de cualquiera de las
partes, ésta pueda hacer subsistir el contrato, o restituyendo el exceso
recibido (vendedor), o completando el justo precio (comprador) (véase el
artículo 1890 Código civil).

Requisitos

1. Que la lesión sea enorme según los términos del artículo 1889 del
Código civil.

Como se sabe, todo contrato envuelve naturalmente un pequeño margen

de especulación y desproporción, que se traduce en el beneficio para alguna
de las partes contratantes y en la pérdida correlativa para la otra. Sin

18 Así lo señalo la Corte Suprema interpretando el artículo 1888 del CC (Corte Suprema, 9

de abril de 2001).
49
embargo, tratándose de ciertas compraventas, el legislador pone un límite al
margen de ganancia que provenga del negocio y es por eso que cuando la
lesión es enorme autoriza a la parte afectada a solicitar que se rescinda el
contrato.

Para decidir sobre la gravedad de la lesión, el legislador recurre a un dato

objetivo, el justo precio de la cosa al tiempo de la celebración del contrato
(artículo 1889, inciso segundo), comparándolo con el precio del contrato, el
convenido por las partes. Según sea la diferencia entre el dato objetivo (justo
precio) y el concreto o subjetivo (precio del contrato), habrá lesión enorme o
no. Por consiguiente, el criterio en que se inspira la ley, es el mismo para
ambos contratantes.

El justo precio de la cosa se refiere al valor de cambio de la misma, a su

valor comercial y no a un valor de afección; y se determina, tal como lo señala
el artículo 1889 inciso final, al tiempo de la celebración del contrato. Esta
regla resulta lógica, puesto que es en esa época cuando se manifiesta la
voluntad por las partes.

La lesión enorme puede ser invocada, tanto por el vendedor, como por el
comprador. El artículo 1889 se encarga de determinar cuándo hay lesión
enorme:

i) El vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe

es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende.
Ejemplo: el vendedor recibe $ 45.000.000 y el justo precio
asciende a la suma de $ 100.000.000.
ii) El comprador sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la
cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por
ella. Ejemplo: el justo precio de la cosa asciende a $ 35.000.000
y el precio que paga el comprador asciende a la suma de $
75.000.000.

50
 Los límites legales son estrictos, de manera que si no se da esta falta de
equivalencia, no habrá lesión enorme. El legislador admite todo aquello que
no supere esta desproporción19.

2. La venta debe ser susceptible de rescindirse por lesión enorme (véase

artículo 1891 Código civil).

Este requisito resulta de la interpretación a contrario sensu del artículo

1891 que dispone: No habrá lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en
las ventas de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por el ministerio
de la justicia. Por lo tanto, sólo se aplica a la compraventa voluntarias de
bienes inmuebles.

En cuanto a la expresión ministerio de la justicia, ésta debe entenderse

en un sentido amplio, es decir, comprensiva de las ventas forzadas en juicio
ejecutivo, o de quiebra, y las voluntarias realizadas en pública subasta por el
ministerio de la justicia. Ello por las siguientes razones:

Al estudiar el saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios

vimos que se excluían las ventas forzadas; en cambio, en este caso el
legislador habla en términos amplios de las ventas realizadas por el ministerio
de la justicia, dentro de las cuales se incluyen, tanto las forzadas, como las
voluntarias, realizadas bajo su ministerio. Al haber pública subasta e
intervención del ministerio de la justicia se está garantizando que no existirán
abusos de parte del comprador, ni del vendedor.

No estarían incluidas dentro de la expresión ventas hechas por el

ministerio de la justicia aquellas celebradas por el juez en representación del
deudor de una obligación de hacer: suscribir un documento, dentro de un
juicio ejecutivo.

Por último, la lesión enorme sólo se aplica a los contratos onerosos

conmutativos, quedando excluidas aquellas compraventas de inmuebles de
carácter aleatorias. Lo que es lógico ya que en los contratos conmutativos
las partes ven como equivalentes sus contraprestaciones.

19 La Corte Suprema ha resuelto que la determinación de que si existe, o no, lesión

enorme es una cuestión de hecho y, por lo tanto, queda entregada a los Tribunales del
instancia y no es susceptible de recurso de casación en el fondo.
51
Acción de Rescisión por Lesión Enorme

Esta acción corresponde, tanto al vendedor, como al comprador, sus

cesionarios y herederos. Es una acción transferible, transmisible y
prescriptible, pero irrenunciable.

En cuanto a la posibilidad de su renuncia, ella no es procedente según

lo dispone el artículo 1892, que prescribe: "si se estipulare que no podrá
intentarse la acción rescisoria por lesión enorme, no valdrá la estipulación; y si
por parte del vendedor se expresare la intención de donar el exceso, se tendrá
esta cláusula por no escrita”

La acción rescisoria por lesión enorme prescribe en cuatro años contados

desde la fecha del contrato, así lo dispone el artículo 1896 del Código civil.

Efectos de la Lesión Enorme

El artículo 1890 del Código civil regula los efectos de la lesión enorme y
otorga, tanto al comprador, como al vendedor contra quien se haya
pronunciado la rescisión por lesión enorme, la posibilidad de hacer subsistir
el contrato de compraventa. Esta opción se explica porque la compraventa es
válida, sin embargo adolece de un vicio objetivo: la desproporción de las
prestaciones. Así entendido, es comprensible que la parte condenada pueda
hacer subsistir el contrato si hace desaparecer el vicio, esto es, la
desproporción de las prestaciones. Se presentan dos situaciones:

o El comprador puede, a su arbitrio, consentir en la rescisión, o completar

el justo precio con deducción de una décima parte. En este caso, la lesión
enorme la ha sufrido el vendedor, el que ha vendido la cosa en menos
de la mitad de su justo precio, así se vende en 40 millones y la cosa
vale 100 millones. En tal caso el comprador puede hacer subsistir el
contrato completando al vendedor el justo precio (100 millones) con
deducción de una décima parte (10 millones). Entonces, el comprador
paga 50 millones, enterando 90 millones (justo precio con deducción
de una décima parte). La deducción de la décima parte se ha
establecido por el legislador como un pequeño margen de ganancia a
que tienen derecho las partes en un contrato.
o El vendedor puede, a su arbitrio, consentir en la rescisión, o hacer
subsistir el contrato devolviendo al comprador el exceso del justo precio
52
 aumentado en una décima parte. En este caso quien sufre la lesión
enorme es el comprador, y el vendedor tiene el mismo derecho
alternativo, o consentir en la rescisión, o hacer subsistir el contrato.
Por ejemplo, por una cosa, cuyo justo precio asciende a 40 millones, el
comprador paga 100 millones. Si el vendedor quiere hacer subsistir el
contrato, deberá devolver al comprador el exceso recibido respecto del
justo precio (40 millones), aumentado en una décima parte (4 millones),
esto es, la suma de 56. El exceso pagado es 60 millones,
admitiéndose un margen de ganancia de 4 millones.

Efectos de la declaración de rescisión

En cuanto a los efectos de la rescisión, éstos son iguales a los de

la rescisión o nulidad, con tres diferencias:

o Artículo 1890, inciso segundo, del Código civil. "El comprador no

está obligado a devolver los frutos, ni intereses, sino desde la
demanda, ni tampoco podrá pedirse cosa alguna en razón de las
expensas que haya ocasionado el contrato". La norma regula el
alcance de las prestaciones mutuas a que da lugar la rescisión del
contrato.
o Artículo 1894 del Código civil. El comprador nada debe pagar
al vendedor por los deterioros que haya sufrido la cosa, salvo en
cuanto el comprador se hubiere aprovechado de ellos.
o En el caso de la lesión enorme hay una excepción con relación
a los efectos de la rescisión respecto de terceros. El artículo 1895
del Código civil obliga al comprador a purificar las hipotecas y
demás derechos reales que hubiere constituido sobre la cosa.
Esta exigencia se explica porque la sola rescisión del contrato no
produce este efecto respecto de terceros. Es el comprador el que,
previo a la restitución de la cosa, tendrá que obtener el alzamiento
y cancelación de los gravámenes que la afecten. Además, con
relación a este punto, cabe precisar que la acción de rescisión
por lesión enorme no procede en aquellos casos en que el
comprador haya enajenado la cosa a un tercero (artículo 1893,
inciso segundo, Código civil) (relacionar con efectos de la nulidad
respecto de terceros).

53
Extinción de la acción de lesión enorme

o Destrucción de la cosa (véase artículo 1893, inciso primero, Código

civil). Cuando la cosa se destruye en poder del comprador,
ninguno de los contratantes puede solicitar la rescisión por lesión
enorme.
o Enajenación de la cosa (véase artículo 1893, inciso segundo,
Código civil). Cuando el comprador hubiere enajenado la cosa;
reconociéndosele al vendedor una acción personal, si el comprador
hubiere obtenido un mejor precio en la venta, para que le restituya
el exceso al vendedor, pero sólo hasta la concurrencia del justo
valor y con una deducción de la décima parte20.
o Prescripción. El artículo 1896 Código civil establece: “La acción
rescisoria por lesión enorme expira en cuatro años contados desde
la fecha del contrato”.

10. PACTOS ACCESORIOS A LA COMPRAVENTA (ARTÍCULOS 1877 A 1887 CÓDIGO

CIVIL).

Reconocimiento de la libertad contractual para la inclusión de pactos

accesorios (artículo 1887 Código civil). El artículo 1887 del Código civil prevé
una norma de cierre que contiene un reconocimiento expreso de la libertad
contractual que tienen las partes en el contrato de compraventa y de la
naturaleza dispositiva de parte importante de las normas del título XXIII
del libro IV del Código civil.

El precepto antes dicho dispone: “Pueden agregarse al contrato de venta

cualesquiera otros pactos accesorios lícitos; y se regirán por las reglas
generales de los contratos”. En consecuencia, fuera de los pactos accesorios
típicos (regulados especialmente) las partes pueden agregar otros atípicos,
con tal que ellos cumplan con los requisitos generales a todo acto o contrato
(artículo 1445 Código civil).

Dentro de los pactos accesorios típicos del contrato de venta, debemos

considerar: el pacto comisorio (artículos 1877 y siguientes), el pacto de

20 La jurisprudencia ha fallado que esta acción prescribe en cuatro años desde la segunda

venta. En cambio, Somarriva estima que frente al silencio de la ley esta acción prescribiría
según la regla del 1896, es decir, dentro de los cuatro años desde la celebración de la
compraventa.
54
retroventa (artículo 1881 y siguientes), el de retracto (artículo 1886), las
arras (artículos 1803 y siguientes) y las formalidades convencionales (artículo
1802).

10.1. PACTO COMISORIO (ARTÍCULOS 1877 A 1880 CÓDIGO CIVIL)21

A. Concepto

Es la condición resolutoria tacita de no pagarse el precio por el

comprador, expresada en el contrato de compraventa (artículo 1877 Código
civil). El citado artículo dispone que: "por el pacto comisorio se estipula
expresamente que, no pagándose el precio al tiempo convenido, se resolverá el
contrato de venta"

B. Clases

o Pacto comisorio simple. Es la condición resolutoria tácita del artículo

1489 Código civil expresada por las partes en el contrato (artículo 1877
Código civil).
o Pacto comisorio calificado. Es el mismo pacto comisorio, pero en el que
las partes convienen que si el comprador incumple su obligación de
pagar el precio, el contrato se resolverá inmediatamente, ipso facto.

C. Efectos

El pacto comisorio no priva al vendedor de la elección de las acciones

que le concede al artículo 1873, es decir, puede igualmente pedir, o la
resolución del contrato, o la ejecución forzada de la obligación (exigir el pago
del precio), en ambos casos con derecho a la indemnización de daños.

En el caso del pacto comisorio calificado, el legislador pasa por sobre el

acuerdo de las partes y dispone que el contrato no se resuelve de inmediato,
sino que el comprador podrá hacerlo subsistir pagando el precio a más
tardar las 24 horas siguientes a la notificación judicial de la demanda (véase
el artículo1879 Código civil). Aquí encontramos una alteración por parte del
legislador de la voluntad de las partes, y se afecta por ende el 1545.

21 Relacionar con lo analizado a propósito de los efectos particulares de los contratos

55
 Con relación a esta norma y considerando su carácter excepcional y,
por consiguiente, de aplicación estricta, debe tenerse presente que si las
partes agregan un pacto comisorio con resolución ipso facto por el
incumplimiento de una obligación diversa a la de pagar el precio, debe
respetarse el acuerdo de voluntad de las partes, sin que la parte incumplidora
pueda hacer subsistir el contrato luego de producido el incumplimiento. En
estos casos rige plenamente el artículo 1545 del Código civil. Lo anterior,
se entiende con mayor razón en el caso de un pacto comisorio calificado
convenido en un contrato diverso al de la compraventa

D. Prescripción.

La diferencia entre la condición resolutoria tácita y el pacto comisorio

está en el plazo de prescripción. En la primera, rige la regla general de 5 años,
en cambio el pacto comisorio prescribe en el plazo fijado por las partes,
siempre que éste no exceda de 4 años contados desde la fecha del contrato.
Transcurridos estos cuatro años prescribe esta acción aunque se haya
estipulado un plazo mayor o ninguno (véase el artículo 1880 Código civil).

Fuera de los casos de pacto comisorio por incumplimiento de pagar el

precio, rige la regla general en materia de prescripción. Con todo, si las partes
agregan un pacto comisorio por incumplimiento de la obligación de entregar
la cosa, el plazo de prescripción será el general de los 5 años contados desde
que la obligación se hizo exigible.

10.2. PACTO DE RETROVENTA (ARTÍCULOS 1881 A 1885 CÓDIGO CIVIL).

A. Concepto

Consiste en una estipulación en virtud de la cual el vendedor se reserva

la facultad de recobrar la cosa vendida, pagando al comprador la suma de
dinero convenida o, a falta de acuerdo, reembolsándole el precio que pagó por
ella. El vendedor se reserva la facultad de hacer volver la cosa a su poder
pagando a cambio la suma convenida o reembolsando el precio que se le pagó.

B. Naturaleza jurídica del pacto de retroventa

56
 Existen diversas teorías sobre la naturaleza jurídica de este pacto22. A
nuestro juicio y compartiendo la opinión mayoritaria de la doctrina, la
compraventa con pacto de retroventa es una compraventa sujeta a
modalidad, en la especie, a una condición resolutoria ordinaria meramente
potestativa, cuyo cumplimiento produce la resolución del derecho del
comprador y ello constituye la causa de su obligación de restituir la cosa
vendida al vendedor.

El hecho en que consiste la condición es la declaración del vendedor

manifestando su intención de recobrar la cosa.

C. Efectos

Plazo para que el vendedor ejerza su facultad que deriva de la retroventa

(artículo 1885 Código civil).

El vendedor puede hacer uso de su facultad dentro del plazo que se fije
de común acuerdo con el comprador, el cual no podrá exceder de 4 años
contados desde la fecha de la celebración del contrato. Sin embargo, el
comprador tiene derecho a que se le dé aviso con una anticipación de seis
meses, a lo menos, en el caso de los bienes raíces y de 15 días para los
muebles. Si trata de cosas fructíferas de tiempo en tiempo y si se hubiesen
efectuado trabajos e inversiones preparatorias en la cosa, no podrá solicitarse
la restitución, sino después de la próxima percepción de los frutos.

El derecho de opción que surge del pacto de retroventa no puede cederse,

pero si es transmisible por causa de muerte (artículo 1884 Código civil)

22 Para algunos se estaría en presencia de una venta de regreso o de vuelta, en virtud de

la cual el vendedor hace ingresar la cosa que salió de su patrimonio por la compraventa, todo
ello en virtud del pacto. En consecuencia, si se trata de dos contratos de compraventa uno
de ida y otro de regreso, el vendedor no tendría acción directa para exigir la restitución de la
cosa; Otros en cambio, miran el pacto de retroventa como una sola compraventa sujeta a una
condición resolutoria ordinaria y meramente potestativa. A esta opinión se llega luego de
examinar las disposiciones del párrafo 11º del Título XXIII, las que junto con referirse a un
solo contrato, hacen remisión expresa a las normas que regulan los efectos respecto de
terceros de la condición resolutoria cumplida. Se trata de un supuesto de compraventa en
que las partes han introducido un elemento accidental que altera sus efectos normales, en la
especie, una condición resolutoria. Y es una condición resolutoria ordinaria porque ella
no consiste en el incumplimiento de las obligaciones que nacen del contrato, sino de un
hecho voluntario del vendedor
57
Efectos entre las partes

1. El vendedor tiene derecho a la restitución de la cosa vendida,

pero está obligado a pagar al comprador la suma convenida, o a
falta de estipulación expresa, a rembolsar el precio de la venta.
2. El vendedor tiene derecho a la restitución de las accesiones
naturales de la cosa (art. 1883 inc.1º).
3. El vendedor tiene derecho a que se le indemnice de los deterioros
imputables a hecho o culpa del comprador (véase el artículo 1883
inciso segundo, Código civil).
4. El vendedor está obligado al pago de las mejoras necesarias,
y también de las útiles o voluptuarias cuando éstas se haya hecho
con su consentimiento (véase artículo 1883, inciso tercero, Código
civil).

Efectos respecto de terceros

Como se ha expresado, el artículo 1882 del Código civil se remite

expresamente a las normas de los artículos 1490 y 1491, que regulan los
efectos respecto de terceros de la condición resolutoria tácita cumplida, según
se trate de una cosa mueble o inmueble.

10.3. PACTO DE RETRACTO (ARTÍCULO 1886 CÓDIGO CIVIL).

Es una estipulación por la cual la compraventa queda resuelta si dentro

de un plazo, que no podrá exceder de un año, se presenta un nuevo comprador
ofreciendo condiciones más favorables.

Esta resolución se producirá a menos que el comprador o el tercero a

quien se le hubiere enajenado la cosa se allanen a ofrecer esas mismas
condiciones más favorables.

En esta materia, rigen las mismas reglas de la retroventa contenidas en

los artículos 1882 y 1883 del Código civil.

El pacto de retracto es una condición resolutoria ordinaria consistente

en que se presente un nuevo comprador, dentro del plazo convenido o el
máximo legal, ofreciendo condiciones contractuales más favorables que las
originales o primitivas.

58
 10.4. LAS ARRAS (ARTÍCULOS 1803 A 1805 CÓDIGO CIVIL)

Esta institución es de aplicación general a toda la contratación de

derecho privado (pese a su ubicación en la compraventa). Por consiguiente,
se puede acordar la dación de arras en el contrato de compraventa, sea
consensual o solemne, y en cualquier otro contrato

A. Concepto

Las arras consisten en una suma de dinero o en una cosa mueble, que
una parte da a la otra al momento de la celebración del contrato.

B. Clases

Nuestro Código civil, recogiendo las normas de las arras de las Siete
Partidas (Ley 7ª, Título V de la Partida V), da un doble carácter a las
arras.

i) Arras dadas en garantía.

Éstas se otorgan con el objeto de garantizar la celebración o ejecución

del contrato de compraventa. Estas arras producen el efecto de conferir a
cualquiera de las partes la facultad de retractarse del contrato (su celebración
o cumplimiento). Si alguna de las partes hace uso de su derecho a retracto,
la parte que las dio las pierde y la que las había recibido deberá restituirlas
dobladas. El derecho a retracto es la regla general en materia de efectos de
las arras en sede civil. Así, la regla general son las arras dadas en garantía.

En cuanto al plazo para ejercer este derecho de retracto, si las partes no

convienen en alguno, la ley suple este silencio, disponiendo que no podrá
ejercerse después de 2 meses desde la celebración de la convención, ni
después de otorgada la escritura pública de venta, o de principiada que sea
la entrega de la cosa (véase artículo 1804 Código civil).

Si ninguna de las partes ejerce el derecho de retracto y el contrato de

compraventa se perfecciona, el que recibió las arras deberá restituirlas. Y si
es el comprador el que las dio, el vendedor deberá imputar aplicar su
importe al precio.

ii) Arras prueba o parte del precio

59
 Estas arras actúan como un medio probatorio del contrato. Cuando las
partes convienen en esta clase de arras, la venta queda perfecta, sin que las
partes tengan derecho a retractarse. Estas arras exigen de una declaración
expresa de que han sido dadas por este concepto. Para el caso que las partes
nada expresen se presumirá de derecho que las partes tienen derecho a
retractarse de la venta, esto es, que las arras han sido dadas en garantía
(véase inciso segundo del artículo 1805 Código civil)

Efectos de que se perfeccione el contrato de venta. En estas arras no existe

la posibilidad de retractarse, por lo que sólo queda cumplir con el contrato.
Una vez cumplido el contrato, si las arras consisten en una suma de dinero
se imputan al precio y cuando son una cosa distinta, o se imputa al precio,
si así lo convienen las partes; o se devuelven, una vez pagado todo el precio.
Si el que recibió las arras no quiere restituirlas, el que las dio tiene acción en
su contra para exigir su restitución.

Es importante tener presente, que cuando las arras no han sido dadas
en garantía y alguna de las partes se retracta de la celebración del contrato,
las normas aplicables serán las generales en materia de efectos anormales de
las obligaciones (incumplimiento del contrato de compraventa perfecto).

Desde luego, si el vendedor las dio y se retracta puede ser demandado

de ejecución de la obligación de entregar la cosa; igualmente, en el caso del
comprador, imputándose las arras al pago del precio insoluto. Según
Alessandri, si se produce el incumplimiento del contrato, cabe la opción
propia de los contratos bilaterales, es decir, o demandar la resolución o el
cumplimiento forzado de la obligación, en ambos casos, con derecho a
indemnización de daños. En cualquiera de estos casos, las arras se
imputarán al precio o a los perjuicios a que el demandado sea condenado.

Con relación a los contratos solemnes, el contrato no se perfecciona, sino

hasta que se otorgue la escritura pública (artículo 1805, inciso segundo,
Código civil).

10.5. LAS SOLEMNIDADES CONVENCIONALES

El artículo 1802 del Código civil se refiere a las llamadas solemnidades

convencionales o voluntarias, cuya observancia viene ordenada por el pacto
en que las partes acuerdan que una compraventa consensual no se repute
60
perfecta hasta el otorgamiento de una escritura pública o privada. El efecto
jurídico de este pacto es el derecho de retracto de las partes mientras no se
otorgue la respectiva escritura, o no haya principiado la entrega de la cosa
vendida. Por consiguiente, si la cosa se entrega antes del otorgamiento de la
escritura, se entiende que las partes han renunciado tácitamente a la
solemnidad convencional. La circunstancia que las partes puedan cumplir
con su obligación (principiado la entrega), renunciando tácitamente a la
solemnidad convencional, es señal suficiente para concluir que el contrato ya
se perfeccionó conforme el artículo 1801 del Código civil y que la solemnidad
convencional constituye una modalidad del contrato de compraventa que
autoriza a cualquiera de las partes a retractarse (arrepentirse) de la
celebración del contrato.

SECCIÓN TERCERA
CONTRATO DE MANDATO

1. REGULACIÓN: Título XIX, Libro IV, arts. 2116 y ss. CC.

2. CONCEPTO (VÉASE ARTÍCULO 2116 INCISO 1º CÓDIGO CIVIL)

"El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o

más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la
primera".

3. LAS PARTES:

o Mandante o comitente: es la persona que confiere el encargo.

o Mandatario, apoderado o procurador: es la persona que acepta dicho
encargo.

4. ELEMENTOS DE LA ESENCIA DEL CONTRATO DE MANDATO

i. Es un contrato de confianza ("confía" reza el artículo 2116 inciso 1º).

La decisión del mandante de cometer el encargo descansa en un factor

subjetivo, en la confianza que le inspira la persona del mandatario, tanto por
su honestidad, como por las cualidades que posee para desempeñar con éxito
el negocio encomendado.
61
 ii. El encargo a otra persona de la gestión de uno o más negocios.

Se refiere, tanto a la conservación o administración de un negocio

económico, como también a la ejecución de un negocio jurídico.

Cuando se habla de gestión se alude a la acción y al efecto de la

administración, es decir, gestiona, quien administra un asunto de contenido
económico que interesa al mandante. Ahora con respecto al sentido que debe
atribuirse a la expresión negocio: nos inclinamos por un sentido amplio que
sólo excluye a los actos materiales, pues en este caso se estará en presencia
de un contrato de arrendamiento de servicios o de empresa o de ejecución de
obra ejecución.

Se dice que el objeto del mandato puede consistir en:

o La conservación de un patrimonio.
o La administración de una industria o empresa (sociedades comerciales)
o La ejecución de uno o más negocios de contenido económico que
interesan al mandante (Por ejemplo, necesito constituir una sociedad
en el extranjero para instalar allí una sucursal de mi empresa.
o La ejecución de negocios jurídicos, en razón de mi ausencia otorgo
mandato para que un tercero celebre a mi nombre un contrato de
compraventa o de sociedad.

iii. Que el mandatario obre por cuenta y riesgo del mandante.

Esto quiere significar que la pérdida o ganancias del negocio, objeto del
encargo, son para el mandante y no afectan al mandatario. El mandatario no
actúa por sí, sino que lo hace por cuenta del mandante; siendo este último
el que se aprovechará de los beneficios o ganancias, o soportará las pérdidas
que provengan de la ejecución del negocio encargado, como si él mismo lo
hubiere realizado personalmente. El mandatario actúa bajo la
responsabilidad del mandante. Este último es el que aprovechará de las
ganancias o beneficios del negocio y también deberá soportar las pérdidas del
mismo.

La expresión por cuenta y riesgo que utiliza el legislador significa que el

mandatario actúa comprometiendo el patrimonio del mandante, sea que éste
se incremente o disminuya a consecuencia de dicha actuación.
62
 En derecho, por cuenta de otro significa que a esa persona le
corresponden los beneficios y pérdidas de la cosa o negocio; y "riesgo" es el
acontecimiento incierto que puede hacer desmerecer o beneficiar la misma cosa
o negocio.

No debemos confundir el hecho que el mandatario actúe a nombre del

mandante y que lo haga por cuenta de aquél. En el mandato la representación
no constituye un elemento de la esencia, sino de su naturaleza. De ello se
infiere que puede haber mandato sin representación en el que el mandatario
actúa a su propio nombre. Cuando el mandatario actúa a su propio nombre,
igualmente lo está haciendo por cuenta y riesgo del mandante. Claro que, en
el mandato sin representación el mandante no resulta obligado directamente
por las actuaciones del mandatario, pero igualmente pertenecerán a él, tanto
los beneficios como las pérdidas del negocio objeto del encargo.

Si el mandatario no declara a los terceros que actúa a nombre del

mandante, el primero se obliga frente a terceros; pero no por ello dejará de
actuar por cuenta y riesgo del segundo.

5. ELEMENTOS DE LA NATURALEZA DEL MANDATO

i. La remuneración. (véase el artículo 2117 y 2158 Nº 3).

A falta de estipulación, el mandato es remunerado. Dentro de las

obligaciones del mandante se encuentra la de pagar la remuneración
estipulada o usual. En último término la remuneración la fijan los usos23.

ii. La representación.

En virtud de la representación los efectos jurídicos del acto, o contrato,

ejecutado o celebrado por el mandatario se producen directamente para el
mandante y no para el mandatario que es quien lo ejecutó o celebró
personalmente. A pesar que un sujeto actúa personalmente en la vida
jurídica, los efectos de su actuación no se radican en su patrimonio, sino en
el de un tercero, que será en definitiva el que adquirirá los derechos y

23 Para la doctrina éste es uno de los pocos casos en que la ley se remite a la costumbre

(véase el 2 CC); sin embargo, a juicio nuestro la remisión sería a los usos del tráfico y no a
la costumbre. Usos del tráfico integradores de la declaración contractual
63
contraerá las obligaciones (en lo relativo a la representación, nos remitimos a
lo dicho en los materiales de acto jurídico)

La representación no es un elemento de la esencia del mandato, sino que

de la naturaleza, puesto que un mandatario perfectamente puede contratar
a nombre propio y no a nombre del mandante (véase el artículo 2151 Código
civil). En estos casos, de mandato sin representación, es el mandatario el que
resultará obligado para con el tercero y no el mandante. Lo que ocurre es
que generalmente la representación va unida al mandato.

6. REGLAS ESPECIALES SOBRE CAPACIDAD EN EL CONTRATO DE MANDATO (ART.

2128)

Para analizar este requisito de la capacidad de ejercicio del contrato de

mandato, debemos distinguir, primeramente, entre la situación del mandante
y la del mandatario; y, seguidamente, entre las distintas relaciones a que da
lugar la ejecución del mandato.

6.1. Capacidad del mandante.

Se siguen las reglas generales, por lo tanto, el mandante debe ser capaz
(capacidad de ejercicio). El mandante debe ser capaz para ejecutar o celebrar
el acto o contrato que le está encargando al mandatario, así por ejemplo, el
menor adulto, pese a su incapacidad relativa, tiene facultades para contratar
y enajenar con relación a su peculio profesional (art. 250 Nº 1 y 251 CC) y,
por lo tanto, podrá celebrar un mandato cuyo objeto sea el encargo a un
tercero de alguno de los actos que la ley le autoriza ejecutar válidamente.

6.2. Capacidad del mandatario.

La capacidad del mandatario se sujeta a reglas especiales que se alejan

de las generales (véase el artículo 2128 Código civil). El mandatario puede ser
un relativamente incapaz y no obstante ello, ejecutar válidamente el contrato
de mandato. La explicación de esta norma de excepción varía según sea la
teoría que adoptemos con relación a la naturaleza jurídica de la
representación (recordar que seguimos la teoría de la modalidad).

De cualquier modo, el mandatario incapaz relativo no podrá actuar por

cuenta propia, sino cumpliendo con las formalidades habilitantes

64
establecidas por la ley. Es decir, no cabe el mandato sin representación, salvo
que se cumplan dichas formalidades

Relaciones entre mandante y mandatario relativamente incapaz

En este caso el mandatario debe aceptar el encargo con la autorización

de su representante legal (formalidades habilitantes), ya que de otro modo el
contrato de mandato sería anulable de nulidad relativa (art. 1688). Aquí se
aplican las reglas generales en materia de capacidad.

Relaciones entre el mandatario y los terceros

Aquí debe distinguirse, según:

o El mandatario contrata a nombre propio. Se aplican las reglas generales,

debiendo contar con la autorización de su representante legal o
autorización judicial, según sea el caso (formalidades habilitantes).
o El mandatario contrata a nombre del mandante. Aquí, entra en juego la
norma de la representación (art. 1448), en tanto, los derechos y
obligaciones que nacen del acto o contrato afectan exclusivamente el
patrimonio del mandante, sin que el mandatario incapaz resulte
obligado. Esta es la razón por la que el legislador acepta el mandato a
persona relativamente incapaz y no obstante dicha capacidad sus actos
se miran como plenamente válidos.

Relaciones entre mandante y los terceros.

Se parte de la base que el mandatario actuó a nombre del mandante,

porque de otra forma estos actos serían inoponibles a este último por falta de
voluntad (art. 2151). Siendo así, el mandante resulta obligado por los actos
o contratos del mandatario frente a terceros.

7. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE MANDATO

i. El mandato siempre versa sobre actos jurídicos y no sobre actos

materiales.

ii. Es un contrato generalmente consensual (art. 2123).

65
 Desde el punto de vista de su perfeccionamiento, es un contrato
generalmente consensual, en tanto la voluntad del mandante que hace el
encargo, puede manifestarse de distintas maneras, que van desde la escritura
pública hasta la simple aquiescencia o aceptación tácita. No obstante esta
libertad de forma, la ley precisa que esta libertad debe entenderse sin
perjuicio de los efectos de la inobservancia de las formalidades por vía de
prueba que exige la ley y de los casos en los que el encargo, objeto del
mandato, debe hacerse por mediante alguna solemnidad (mandato solemne).

Forma de manifestar el consentimiento

Con relación a la voluntad del mandante, el artículo 2123 del Código civil
prevé tres reglas:

o Libertad de forma en que puede hacerse el encargo.

o Exigencia de constancia por escrito para que se admita la prueba de
testigos en juicio
o Se reitera el principio de que la falta de solemnidad no se suple por
otro medio de prueba que no sea la misma solemnidad.

El carácter consensual del contrato de mandato se traduce en que el

contrato queda perfecto por el mero acuerdo de voluntades de las partes, que
en este caso está representado por la aceptación del encargo por parte del
mandatario, cualquiera sea la forma en que ésta se manifieste.

Con relación al mandatario, el artículo 2124 fija el momento en que

queda perfecto el mandato y ello ocurre cuando el mandatario acepta el
encargo, aceptación que puede ser expresa o tácita. La aceptación tácita es
todo acto en ejecución del mandato.

En materia de mandato, como en general, el silencio no constituye

aceptación. Empero, se contempla una excepción, la contenida en el artículo
2125, que dispone sobre un caso en que el silencio opera como manifestación
de voluntad cuando el encargo se hace a personas que por su profesión u
oficio se encargan de negocios ajenos y éstas no hayan aceptado dentro de
un término razonable. El silencio se mira como aceptación del encargo.

Derecho de retracto del mandatario.

66
 Una vez que el mandatario haya aceptado su encargo, expresa o
tácitamente, éste podrá retractarse, mientras el mandante se halle en aptitud
de ejecutar el negocio por sí mismo, o de cometerlo a otra persona. De no
darse esta hipótesis se hace al mandatario responsable como si se tratase de
su renuncia (véase el artículo 2124 inciso tercero, con relación al artículo
2167, ambos del Código civil)

Mandato otorgado para ejecutar actos solemnes

La interrogante que surge es ¿qué ocurre con el contrato de mandato

que se otorga para celebrar un acto solemne? ¿Debe cumplir el contrato de
mandato con la misma solemnidad que la ley exige para el contrato
encomendado?24.

En el caso chileno, para llegar a una respuesta sobre este punto debe
necesariamente recurrirse a las teorías que explican la naturaleza jurídica de
la representación. Como ya lo hemos dicho, hemos adoptado la teoría de la
modalidad25, según la cual la voluntad que concurre a la celebración del
acto o contrato solemne, objeto del encargo, es la del mandatario y sólo por
una modalidad (la representación) los efectos de este acto o contrato solemne
se radican ipso iure en el patrimonio del mandante. A la luz de lo expresado,
no cabe afirmar la transmisibilidad de la solemnidad.

En la doctrina, el profesor David Stichkin, afirma que sostener la

transmisibilidad de la solemnidad al mandato es inadmisible, principalmente,
por lo siguiente:

24 No hay una norma expresa sobre el particular. En la doctrina francesa la opinión es

que el mandato otorgado para la celebración de un acto solemne debe cumplir con la misma
solemnidad. En cambio, los alemanes estiman que el mandato es siempre consensual,
independiente de la naturaleza del acto o contrato encomendado.
25 La otra teoría es la Teoría de la ficción. Conforme esta teoría, por una ficción legal

contenida en el artículo 1448 del Código civil, se entiende que la voluntad del contrato de
mandato es la del representado o mandante, aunque no haya estado físicamente presente.
Con base a lo anterior, esta teoría sostiene la “transmisibilidad de la solemnidad del acto o
contrato encomendado al contrato de mandato”, ya que el mandatario no manifiesta su propia
voluntad, sino la del representado. En apoyo de esta posición se cita la disposición del artículo
2128 del Código civil, que prescribe que los menores adultos pueden desempeñar el cargo de
mandatario y celebrar todos los actos a que esté facultado, incluso solemnes; todo ello no
obstante su incapacidad relativa.
67
 o Hacer aplicable al mandato la solemnidad del acto o contrato para
el cual se confirió, supone confundir dos actos o contratos
distintos: el mandato, por regla consensual; y el acto o contrato
encomendado, por ley solemne.
o Las solemnidades son de derecho estricto y aquí la ley únicamente
la exige para el acto o contrato encomendado. Por lo tanto, si bien
en virtud del 2123, el mandato puede ser otorgado por escritura
pública, su omisión no acarrearía, en caso alguno, la nulidad
absoluta del contrato.
o La expresión por cuenta y riesgo, empleada por el 2116, nada tiene
que ver con la representación, ya que el mandatario, sea que
actúe a su nombre, o a nombre del mandante, siempre está
actuando por su cuenta y riesgo. Cuando obra a su propio
nombre, debe transferirle todos los efectos jurídicos al mandante
ya que ha actuado por cuenta y riesgo de este. La voluntad que
concurre a la celebración del acto o contrato solemne, objeto del
encargo, es la del mandatario, sea que se trate de mandato con o
sin representación.

Casos en que el mandato es solemne

o Mandato judicial, artículo 6º del Código de Procedimiento Civil.

o Mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal, que debe
otorgar la autorización al marido, para que éste ejecute ciertos
actos. En este caso la mujer puede otorgar la autorización por
medio de mandato especial que deberá constar por escritura
pública o privada, según sea el caso, artículo 1749 inciso séptimo
del Código Civil.
o Mandato para contraer matrimonio, artículo 103 del Código Civil.

En estos casos el incumplimiento de la solemnidad trae aparejada la

nulidad absoluta del mandato.

iii. Es un contrato bilateral.

El contrato de mandato es siempre un contrato bilateral, en tanto de

su celebración resultan ambas partes recíprocamente obligadas. Como se ha
estudiado, el carácter oneroso o gratuito del mandato no altera esta

68
característica, ya que aunque no haya remuneración, el mandante
igualmente resulta obligado para con el mandatario según la enumeración
que hace el artículo 2158 del Código civil. La consecuencia de esta
característica, es la aplicación de los remedios sinalagmáticos, esto es, la
facultad resolutoria (artículo 1489 CC) y la excepción de contrato no
cumplido o de cumplimiento no formal (artículo 2159 en concordancia con
el 1552 CC).

iv. Es un contrato generalmente oneroso.

El contrato de mandato puede ser gratuito o remunerado, sin embargo,

luego de concordar los artículos 2117 y 2158 del Código civil resulta que el
mandato es un contrato generalmente oneroso. Si en el mandato no consta
su carácter de gratuito, deberá ser remunerado, remuneración que se
determinará al momento de la celebración del contrato o después de la misma
y cuyo monto lo fija la ley, el juez o la costumbre. Este es uno de los pocos
casos en que la ley se remite a la costumbre, sin perjuicio de la observación
que se hace más arriba en orden a que se trataría más bien de una remisión
a los usos del tráfico.

v. Es un contrato principal.

vi. La representación es un elemento de la naturaleza (art. 2151).

En el supuesto de un mandato sin representación el mandatario actúa

en la ejecución de su encargo, a su propio nombre y los efectos jurídicos se
radican directamente en su patrimonio, sin que el mandante resulte obligado
frente a terceros por tales actuaciones. Para que el mandatario cumpla con
sus obligaciones, tendrá que realizar posteriormente un acto de transferencia
de los efectos del o los contratos que celebró a su nombre. Esta obligación nace
de la relación contractual derivada del mandato, no debe olvidarse que el
mandatario actúa por cuenta y riesgo del mandante. Ahora, sólo en virtud de
este acto de transferencia, los efectos se radicarán definitivamente en el
patrimonio del mandante, resultando éste obligado frente a terceros. En esta
especie de mandato, el cumplimiento de la obligación de rendir de cuenta,
presupone esta transferencia de efectos jurídicos de los actos ejecutados por
cuenta y riesgo del mandante.

vii. Es un contrato ¿intuito personae?

69
 Tradicionalmente se ha sostenido que es una características del
mandato, que derive de la letra propia definición legal de mandato se refiere a
este carácter, ya que es un contrato en que una persona "confía" a otra la
gestión de ciertos negocios.

Se argumenta que las consecuencias de que sea un contrato intuito personae,

son:

o La muerte de una de las partes es causal de terminación ( 2163 Nº 5;

2168 y 2169, CC)
o Cabe la revocación (mandante) y la renuncia (mandatario). La voluntad
unilateral actúa como causa de terminación del contrato ( 2163 Nº 3 y
4 CC)
§ Revocación. La revocación puede ser expresa o tácita; es tácita
cuando se encarga un mismo negocio a distinta persona.
Además, la facultad de revocar el mandato es un derecho
absoluto (véase los artículos 2164, 2165 y 2166 CC).
§ Renuncia. La renuncia no pone fin a las obligaciones del
mandatario, éste continúa obligado a pesar de su renuncia, en
los términos del artículo 2167 del Código civil.
o El error en la persona vicia el consentimiento, por cuanto la persona
del mandatario no es indiferente. El mandante celebró el contrato
en especial consideración a la persona del mandatario (1455 CC).

Sin embargo, cabrá precisar que, entendiendo que la delegación es un

elemento naturalmente incorporado en el contrato de mandato, es del todo
cuestionable afirmar que esta característica está siempre presente. De ello,
podemos hacer dos comentarios. El primero, es que más propiamente el
contrato de mandato es un contrato de confianza y no, inmediatamente,
uno intuito personae. El segundo, es que sólo en el caso que la delegación
quede excluida, o bien quede determinada la persona del delegado, podrá
decirse que el mandato es realmente intuito personae, pues es sólo en esos
casos en que se deja realmente establecido que la prestación puede
ejecutarse por una persona en especial y no otra.

8. CLASIFICACIONES DEL MANDATO

Según el objeto del encargo

70
 a. Mandato Civil (arts. 2116 y ss. CC)
b. Mandato Mercantil o comisión (arts. 233 y ss. CCo)
c. Mandato Judicial (arts. 6 y 7 CPC)

Según la extensión del objeto encomendado. (art. 2130)

a. Mandato general. El mandato general se da para todos los negocios

del mandante, sin que deje de ser general por la circunstancia que
éste se limite por una o más excepciones determinadas. En la
práctica, los mandatos generales se han ido transformando en una
especificación de detalle sobre las facultades de que es titular el
mandatario en cuanto a los actos y contratos que pueda celebrar.
Tanto es así, que si el mandatario pretende ejecutar un acto jurídico
o celebrar un contrato que no se encuentra especificado en el
mandato, los terceros rechazarán el mandato por carecer de
facultades para actuar. Los terceros no pueden exponerse a que el
mandante, posteriormente, invoque la inoponibilidad de la actuación
del mandatario, por haber actuado éste fuera de sus facultades.
b. Mandato especial: Es aquel mandato que comprende uno, o más
negocios especialmente determinados.

Según las facultades que confiere el mandato

a. Mandato de Simple administración (art. 2132). Este mandato no

confiere naturalmente al mandatario más que el poder de realizar
actos de administración, los que, a vía ejemplar, han sido señalados
por la ley. Este tipo de mandato comprende todos los actos de
administración pertenecientes al giro administrativo ordinario del
mandante, sin limitarse a los que el legislador considera.
En razón de que la ley no define lo que debe entenderse por acto
de administración, limitándose sólo a hacer una enunciación a vía
ejemplar de actos de esta clase y que dentro de los dichos ejemplos,
incluye actos que no son propiamente de administración, como por
ejemplo, la compra de materiales para el cultivo o beneficio de las
tierras, se nos plantea la siguiente interrogante: ¿qué debemos
entender por acto de administración para los efectos del artículo

71
 2132 del Código civil?26. El profesor David Stitchkin sostiene que la
expresión “actos de administración” del artículo 2132 debe tomarse
en un sentido amplio, correspondiendo a todos los actos que miren a
la conservación, reparación e incremento del patrimonio del mandante,
comprendiendo actos, contratos, obras e incluso enajenaciones
necesarias para ese objeto.
Con base a lo dicho, podemos concluir que el mandato de simple
administración no excluye a los actos de adquisición y enajenación,
en la medida que ellos integren el giro administrativo ordinario del
o los negocios encomendados. Dicho giro administrativo ordinario
deberá ser apreciado a la luz de la naturaleza de los negocios objeto
del encargo.

b. Mandato de Libre Administración (art. 2133 inc. 2). Por la cláusula de

libre administración se entenderá solamente que el mandatario tiene
la facultad de ejecutar aquellos actos que las leyes designan como
autorizados por dicha cláusula.
En este mandato no se entienden conferidas aquellas facultades
que por ley se requiere para su ejercicio el otorgamiento de poder
especial, sino que sólo las que son propias del mandato de simple
administración, extendiéndose adicionalmente, a aquellos actos o
contratos en que el legislador exige expresamente la cláusula de libre
administración. Así, por ejemplo, encontramos el artículo 1629 del
Código civil, el que, autoriza al mandatario para novar una deuda en
la medida que tenga la “libre administración de los negocios del
mandante”. Con relación al pago, el artículo 1580 del Código civil,

26 Algunos han sostenido que, atendido que la ley no define los actos de administración,
habría que aplicar las normas relativas a las guardas (art. 391), que consideran, dentro de
la expresión "actos de administración", los actos de conservación, reparación y cultivo. No
obstante, subsiste el problema porque el artículo 2132 no enumera sólo actos de
conservación, reparación y cultivo, incluyendo actos de adquisición. Otros, sostienen que ante
el silencio de la ley y dado los ejemplos que da el artículo 2132 del Código civil, habría que
asumir, frente a este problema, un criterio de mayor latitud que no excluya todo acto de
adquisición y de enajenación y recurren a la norma del artículo 2077 del Código civil (contrato
de sociedad) que dispone que el socio administrador debe ceñirse a su mandato y en lo que
éste callare, le es permitido contraer a nombre de la sociedad obligaciones, adquisiciones y
enajenaciones que se encuentren comprendidas en el "giro ordinario" de la sociedad.

72
 dispone que el diputado para el pago podrá recibirlo en tanto tenga
la “libre administración de los negocios del acreedor”.
En consecuencia, el mandatario con cláusula de libre
administración, está facultado para realizar todos los actos que las
leyes especialmente le asignen y, además, todos aquellos autorizados
para el mandatario de simple administración (art. 2132 en
concordancia con el 2133 inc. 2).

c. Mandato con Poder Especial (art. 2132 inc. 2). No se encuentra

definido por la ley, sin embargo su concepto fluye por exclusión del
inciso segundo del artículo 2132. Por ello, podemos definirlo como
aquel mandato que faculta al mandatario para realizar los actos de
administración, o de disposición, que no correspondan al giro ordinario
del negocio encomendado, para los cuales la ley exige autorización
especial del mandante para su realización. Es decir, el mandatario
para poder realizar un acto distinto a los comprendidos bajo la
expresión "actos de administración" del artículo 2132 inciso primero,
requiere necesariamente para ejecutarlo poder especial conferido por
el mandante.
Frente a esto surge una interrogante con relación a si esta
autorización especial debe ser necesariamente expresa, o también
cabe la autorización tácita. La posición mayoritaria defiende la
posibilidad de mandato tácito y para ello se apoyan en los siguientes
argumentos.
i. El encargo, objeto del mandato, puede hacerse por escritura
pública o privada, e incluso por la simple aquiescencia tácita (art.
2123). Y, además, la aceptación puede ser expresa o tácita (art.
2124). La ley reconoce libertad de forma en materia de contrato de
mandato, sin distinguir según el mandato sea general o especial.
ii. La definición de las facultades del mandatario, es una cuestión de
hecho que fija el tribunal de fondo, interpretando las cláusulas del
contrato (idea de construcción de la regla contractual). Así, la
jurisprudencia ha fallado que el poder especial, en cuanto a las
facultades que confiere, no requiere de mención expresa, pudiendo
deducirse del conjunto de los antecedentes alegados y probados en
el juicio y de los cuales se desprende inequívocamente la verdadera
voluntad del mandante (presunciones judiciales)
73
 iii. Por otra parte, el legislador no exige poder expreso, sino especial, y
ello significa que se requiere de una manifestación de voluntad del
poderdante en orden a conferir tales atribuciones.

d. Mandato con facultad de obrar al mandatario como mejor le parezca

(art. 2133 inc. 1). Cuando se da al mandatario la facultad de obrar de
modo que más conveniente le parezca, no por eso se entenderá
autorizado para alterar la sustancia del mandato, ni para los actos
que exigen poderes o cláusulas especiales.
Este mandato, en principio es similar al de simple
administración, ya que no autoriza para realizar aquellos actos que
necesitan poder especial del mandante. Sin embargo, la expresión del
modo que mejor le parezca debemos entenderla en el sentido que el
mandatario, en el cumplimiento del encargo, podrá emplear medios
equivalentes a los indicados por el mandante, teniendo como límite la
naturaleza y esencia del mandato. En otras palabras, el mandatario
no queda obligado a emplear los medios por los cuales el mandante
ha querido que se lleve a cabo el negocio, pues la elección de éstos,
queda entregada al criterio del primero. A esta conclusión se llega,
luego de relacionar los arts. 2131 y 2134, con lo dispuesto por el
2133 inc. 1°, todos del Código civil. El primero de los preceptos
dispone que el mandatario deberá ceñirse a los términos del
mandato y el segundo lo obliga a respetar la sustancia del mandato
y a emplear los medios indicados para la realización del encargo.
La importancia de esta clase de mandato se aprecia desde
la perspectiva de las relaciones entre mandante y el mandatario,
porque el segundo tiene como límite, en la ejecución del mandato, no
alterar la sustancia del mandato, pudiendo alejarse del señalamiento
de los medios para la misma. En cambio, las otras clasificaciones
apuntan, más bien, a las relaciones del mandante y el mandatario
frente a terceros, ya que si el mandatario ejecuta un acto fuera de
sus facultades, éste no será oponible al mandante.

9. CASOS EN QUE EL LEGISLADOR HA QUERIDO PRECISAR EL ALCANCE DE ALGUNAS

CLÁUSULAS EN QUE SE CONFIEREN AL MANDATARIO FACULTADES ESPECIALES.

Dentro de la normativa de este contrato hallamos algunas disposiciones

que tienen por objeto declarar el sentido y alcance de ciertas cláusulas en
74
que se confieren poderes especiales al mandatario. Ello para evitar conflictos
a la hora de ejecutar el contrato y que terceros puedan verse afectados por la
inoponibilidad por falta de voluntad. Entre las disposiciones, podemos
destacar las que se pasan a relacionar:

o Art. 2139 CC con relación a la facultad para realizar donaciones.

o Art. 2141 CC que regla sobre la facultad de celebrar contrato de
transacción El mandatario requiere poder especial para transigir (art.
2448 CC);
o Art. 2142 CC. La facultad de vender comprende la de recibir el precio.
La facultad de vender comprende la de efectuar la tradición, ya que la
realización de ésta es el cumplimiento de la obligación que nace de la
compraventa, a saber, la de entregar la cosa vendida.
o Art. 2143 CC. La facultad de hipotecar no comprende la de vender ni
viceversa. Aquí hay una derogación del adagio de "quién puede lo más
puede lo menos".
o Art. 2146 CC. No se puede colocar dinero a interés, sin la autorización
expresa del mandante,
o Art. 2145 CC con relación al auto-contrato. Si el mandatario está
facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo para sí, sin la
autorización expresa del mandante.

10. EFECTOS DEL CONTRATO DE MANDATO

10.1. Efectos entre las Partes:

Para estudiar los efectos del contrato de mandato entre las partes,
debemos tener en cuenta que estamos ante un contrato bilateral que, por lo
tanto, produce derechos y obligaciones recíprocos entre mandante y
mandatario.

A. Obligaciones del mandatario:

En el Código civil no hay una regulación orgánica de las obligaciones del

mandatario, a diferencia de lo que sí acontece con las obligaciones del
mandante. Sin embargo, estas obligaciones fluyen naturalmente de la
definición del contrato de mandato contenida en el 2116: "gestión de uno
o más negocios (...), que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera
(mandante)".
75
 1. Obligación de realizar el negocio encomendado

La principal obligación del mandatario es la de ejecutar o realizar el

negocio encomendado por el mandante. A estos efectos, fuera de considerar
el artículo 2116, que prevé la citada obligación, debe tenerse en especial
consideración lo dispuesto por los arts. 2131 y 2134, que vienen a reiterar la
obligación y a desarrollar su contenido.

Forma o manera de cumplir esta obligación.

Conforme lo prescrito por los artículos 2131 y 2114 del Código civil, el
mandatario, en la ejecución del mandato, deberá ceñirse rigurosamente a los
términos del mandato, y la recta ejecución comprende no sólo la sustancia del
negocio encomendado, sino los medios que el mandante ha designado para que
éste se lleve a cabo.

Casos en que la ley permite al mandatario apartarse de los términos del

mandato

Sin perjuicio de lo anterior, el mandatario podrá emplear medios

equivalentes a los indicados por el mandante para la ejecución del encargo en
los siguientes casos:

i. Cuando la necesidad lo obligare a ello e igualmente se obtuviere de

ese modo el objeto del mandato (art. 2134 inc. 2).
ii. En los casos en que el mandatario esté facultado para obrar de la
manera que mejor le parezca (art. 2133 inc. 1).
iii. Cuando el mandatario se halle en imposibilidad de obrar de acuerdo a
las instrucciones dadas por el mandante y no fuere posible dejar de
obrar sin comprometer gravemente al mandante. Aquí, el mandatario
tomará el partido que más se acerque a las instrucciones del mandante
y convenga al negocio (art. 2150 inc. 2).
iv. Finalmente, el artículo 2148 contiene una regla especial de
interpretación del contrato, cuya aplicación podría conducir a autorizar
al mandatario para alejarse de los términos estrictos del mandato.
Según esta regla el mandatario puede interpretar con mayor latitud sus
facultades cuando no pueda consultar a su mandante.

Casos en que la ley dispensa al mandatario de cumplir el encargo

76
 i. El artículo 2149, autoriza al mandatario a abstenerse de cumplir el
mandato cuya ejecución sería manifiestamente perniciosa o perjudicial
para el mandante, En este caso no existe incumplimiento de las
obligaciones que emanan del mandato, ya que se le está evitando al
mandante un perjuicio.
ii. Cuando el mandatario se halle en imposibilidad, por caso fortuito o
fuerza mayo, de obrar de acuerdo a las instrucciones dadas por el
mandante. En esta situación el mandatario no está obligado a
constituirse en agente oficioso del mandante, debiendo sólo adoptar las
medidas conservativas que las circunstancias exijan. Esta regla se
entiende en los incisos. 1º y 3º del artículo 2150 CC)

Ejecución de la obligación de ejecutar el encargo en el supuesto de pluralidad

de mandatarios (arts. 2126 y 2127)

En caso de pluralidad de mandatarios, éstos podrán obrar en conjunto,

o separadamente, según las instrucciones que les haya impartido el
mandante. Si el mandante nada ha expresado, los mandatarios están
autorizados para dividir su gestión. Lo anterior, siempre y cuando no se les
haya prohibido expresamente actuar por separado, en cuyo caso lo que
obraren separadamente será nulo.

La ejecución del mandato y la delegación: (arts. 2135 - 2138)

Estamos aludiendo a la posibilidad que el mandatario delegue la

ejecución del encargo a un tercero que es su delegado. El legislador se ocupa
de regular diversas situaciones, definiendo qué ocurre con las obligaciones
del mandatario y del delegado; y la relación existente entre el delegado y el
mandante.

De la sistematización de la regulación del Código sobre la materia

resultan los siguientes supuestos:

• En el contrato de mandato no hay una estipulación que prohíba, o

autorice la delegación. Conforme lo dispuesto por el artículo 2135 CC,
la facultad de delegar es un elemento de la naturaleza del mandato.
Es posible la delegación, sin embargo, el mandatario es responsable
ante el mandante por los actos y la conducta del delegado. Respecto
de los terceros que contraten con el delegado, éstos carecen de acción
77
 directa contra el mandante, salvo que el mandante ratifique la
actuación del delegado (art. 2136 CC). En todo caso, el mandante
podrá ejercer, contra el delegado, las acciones de que sea titular el
mandatario que ha conferido el encargo al delegado (art. 2138 CC)27.
En la relación triangular se halla el mandatario - deudor obligado ante
el mandante -; el mandante - acreedor respecto de las obligaciones
del mandatario -; y el delegado, que aunque se haga cargo del
cumplimiento de las obligaciones del mandatario, es un tercero
extraño para el mandante. No obstante lo anterior, la ley autoriza al
mandante para dirigirse directamente contra el delegado, tercero
ajeno a su relación contractual de mandato. Para evitar esta
alteración de los principios básicos en materia de contratación, la
doctrina recurre a la idea de la subrogación personal del mandante en
los derechos y acciones del mandatario, cuestión bastante discutible
considerando la redacción del precepto del artículo 2138 CC, que
reconoce acción directa al mandante en contra del delegado, claro
está, con relación a las acciones de que es titular el mandatario (su
deudor).

• Delegación prohibida expresamente por el mandante (art. 2135). En

este supuesto hay una estipulación contractual expresa que prohíbe
al mandatario delegar su encargo y, no obstante ello, lo hace. El
mandatario habría incumplido el contrato en lo que a la prohibición
se refiere y la consecuencia jurídica, a parte de las generales en
materia de incumplimiento, sería la prescrita por el artículo 2136 del
Código civil, que consiste en privar a los terceros del derecho de
dirigirse en contra del mandante por los actos o contratos del delegado.
Igualmente en este caso el mandante podrá dirigirse directamente en
contra del delegado. Así se desprende del tenor del artículo 2138 del
Código civil,

• Hay autorización del mandante para delegar, pero no se designó la

persona del delegado. Normalmente en el contrato de mandato no se
indica la persona del delegado, sino que el mandante simplemente se

27 Esta última regla atenta contra el efecto relativo de los contratos, ya que un tercero

- entiéndase el mandante - aunque con interés, tiene acción directa contra quién no es su
contraparte en el contrato, es decir, el delegado.
78
 limita a conferir la facultad de delegar y a lo más se restringen las
facultades del delegado sólo a algunas de que es titular el delegante
(mandatario). Aquí, la regla es que los actos del delegado obligan al
mandante, como si hubiese sido el mismo mandatario el que hubiese
actuado, en ejecución del mandato. Ello resulta de interpretar a
contrario sensu el inciso 2º del artículo 2135 del Código civil.

Sin embargo, si el delegado es notoriamente incapaz o insolvente,

el mandatario será el responsable por los actos o contratos de éste y
no el mandante (se altera la regla general). Se trata de un caso de
culpa in eligendo o en la elección, de parte del mandatario.
Consecuentemente, si el delegado es capaz o solvente, la
responsabilidad del mandatario se limitaría a sus hechos propios y no
a los del delegado.

• Hay autorización para delegar y el mandante designa la persona del

delegado (art. 2137). Aquí el mandatario al delegar queda libre de
responsabilidad. En estricto sentido, no se estaría en presencia de una
delegación, sino de un nuevo contrato de mandato celebrado entre el
mandante y el delegado. El mandatario pasa a ser tercero ajeno
respecto de este nuevo contrato. El mandatario ha cumplido su parte
en el contrato con la designación del delegado (cumple su obligación).
Este nuevo mandato sólo puede terminar por la muerte o revocación
del mandante; o por la muerte o renuncia del delegado (nuevo
mandatario); la muerte o renuncia del anterior mandatario no afecta
la vigencia del mandato.
El fundamento de esta norma radica en que en este supuesto el
mandatario con relación al cumplimiento de sus obligaciones tiene dos
claras alternativas:
o Asumir personalmente el encargo;
o Delegarlo al tercero designado por el mandante. Si opta por esta
última, da cumplimiento a su mandato, el que se extingue para
su parte. Surge un nuevo mandato entre el mandante y el
delegado.

Responsabilidad del mandatario frente al mandante y frente a terceros

79
 o Frente al mandante. El mandatario tiene la obligación de ejecutar el
encargo en los términos señalados por el mandante (arts. 2131 y 2134).
Al tratarse de un contrato generalmente oneroso (cede en beneficio de
ambas partes) el mandatario es responsable hasta la culpa leve,
estando obligado, consecuentemente, a emplear en el cumplimiento
de su encargo, el grado de diligencia y cuidado que los hombres
emplean en sus negocios propios, o sea, debe administrar el negocio
como un buen padre de familia (art. 2129, con relación a los arts. 1547
y 44).Dentro de este grado de diligencia exigible impuesta al
mandatario existe, a su vez, una verdadera graduación, ya que si el
mandato es remunerado su responsabilidad por la culpa leve recae con
más estrictez sobre él, pero sigue siendo culpa leve. Ahora, si el
mandatario se ha visto, en cierto modo, forzado a aceptar el mandato,
frente a los requerimientos del mandante, la responsabilidad será
menos estricta, pero igualmente dentro de la culpa leve28.
o Frente a terceros. La regla general es que el mandatario no se obliga ni
responde frente a terceros. Es el mandante el obligado y responsable
por los actos del mandatario Sobre el particular, hay dos disposiciones
que deben considerarse:
§ El artículo 2154 del Código civil que regula la situación en que el
mandatario excede los términos del mandato. Este precepto dispone
que el mandatario es responsable sólo frente al mandante
(incumplimiento contractual) y no frente a terceros, salvo en dos
casos (en que si es responsable): cuando no le ha dado a los
terceros suficiente conocimiento de sus poderes; y cuando se ha
obligado personalmente (mandato sin representación). La regla del
artículo 2154 presupone una sanción a la conducta poco diligente
del tercero que contrata con el mandatario que le da suficiente
conocimiento de sus poderes y no obstante ello, contratan con él.
§ El artículo 2160 del Código civil, en concordancia con el anterior,
regula la relación entre el mandante y los terceros. Al respecto,
pueden inferirse las siguientes reglas:
- Obligaciones contraídas dentro de los términos del mandato: el
mandante resulta obligado frente a terceros.

28 A nuestro juicio, del precepto del artículo 2129 del Código civil se infiere que esta última

regla igualmente debiese aplicarse al mandato no remunerado (gratuito) (véase el artículo

2129).
80
 - Obligaciones contraídas fuera de los términos del mandato: el
mandante no resulta obligado. Es un poco difícil entender esta
norma con relación a lo señalado anteriormente. Sin embargo,
una cosa es la responsabilidad contractual del mandatario
respecto del mandante frente a un exceso en los límites del
mandato por parte del primero (art. 2154); y otra, muy distinta,
es la cuestión referida a las obligaciones del mandante frente a
terceros contraídas por el mandatario actuando en exceso de
sus facultades (aquí rige la regla en comento).
- Obligaciones contraídas fuera de los términos del mandato, pero
que han sido ratificadas expresa o tácitamente: El artículo 2160
inciso segundo dispone que el mandante resulta obligado frente
a terceros cuando ratifica las obligaciones contraídas a su
nombre, pero fuera del poder conferido al mandatario.
- Caso especial de responsabilidad: (art. 2152). Las partes pueden
convenir expresamente que el mandatario tome sobre sí el
riesgo de la solvencia de los deudores del mandante y todas las
incertidumbres y embarazos de la cobranza. En este caso, el
mandatario se constituye como deudor principal del mandante
y serán de su cuenta, incluso los casos fortuitos o fuerza mayor.
Esta norma nos serviría para construir una figura contractual
como la del factoring en Chile, sin necesidad de recurrir a la
cesión de créditos (se verá más adelante)

2. Obligación de rendir cuentas (art. 2155)

Sobre el mandatario pesa, conforme lo dispuesto por el artículo 2155

del Código civil, la obligación de rendir cuenta al mandante de su gestión. El
objeto de esta obligación consiste en dar debida cuenta de la administración
realizada por el mandatario y de la forma en que éste llevó a cabo la gestión
(cumplimiento de su obligación principal)

Las partidas más importantes de esta cuenta deberán ser

documentadas, a menos que el mandante releve al mandatario de esta
obligación, o le obligue a documentar todas las partidas.

81
 Además, el mandatario debe dar cuenta de las restituciones que
hubiere recibido de parte de terceros (véase el artículo 2157 CC), como
asimismo de los resultados obtenidos.

El relevo de esta obligación no impide que el mandante haga valer los

cargos que tenga contra el mandatario en razón de su administración,
siempre que logre justificarlos debidamente (art. 2155, inc. 3) -tener presente
norma del artículo 1465 del Código civil-.

Esta obligación de rendir cuenta está presente en toda clase de mandato

y cobra mayor importancia cuando el mandatario actuó a su propio nombre
(mandato sin representación), pues esta rendición de cuenta supone la
transferencia de los efectos jurídicos y económicos de la ejecución del encargo.

B. Obligaciones del mandante (art. 2158)

Como se ha anunciado, el legislador, a diferencia de lo que sucede con

la regulación de las obligaciones del mandatario, en lo que se refiere a las del
mandante, las enumera en el artículo 2158, sin perjuicio de desarrollar su
contenido en los artículos que le suceden. Tales obligaciones, son las
siguientes:

1. El mandante debe proveer al mandatario de lo necesario para la

ejecución del mandato.
2. El mandante debe reembolsarle los gastos razonables causados por
dicha ejecución.
3. El mandatario debe pagar la remuneración estipulada o usual.
4. El mandante debe pagarle los anticipos de dinero, más los intereses
legales.
5. El mandante debe indemnizar de las pérdidas que sufra el
mandatario que no le sean imputables y que sea por causa del
contrato de mandato.

Excusa del cumplimiento de las obligaciones del mandante

El inciso segundo del artículo 2158 del Código civil, dispone que el
mandante no puede excusarse del cumplimiento de estas obligaciones
alegando que el negocio encomendado no ha tenido buen éxito, o que este
pudo realizarse a menos costo, salvo que pruebe la culpa del mandatario.
82
Esta disposición es una consecuencia de que el mandatario actúa por cuenta
y riesgo del mandante (véase artículo 2116 CC). Por ello, sólo cuando el
mandatario no ha observado el deber de diligencia que le es exigible, según el
contrato, el mandante podrá dispensarse de cumplir alguna de las
obligaciones de que da cuenta el artículo 2158. La norma cede cuando el
mandante prueba el incumplimiento contractual del mandatario.

Obligación del mandante respecto de los terceros (arts. 2160 y 2161)

Por regla general, el mandante debe cumplir con las obligaciones

contraídas a su nombre por el mandatario, salvo que este último haya
excedido los límites del mandato (art. 2160 con relación al a r t . 2154 CC).
No obstante, si de los términos del mandato, o de la naturaleza del negocio
encomendado, aparece que éste no debió ejecutarse parcialmente, esta
ejecución parcial no obliga al mandante, sino en cuanto le aprovechare.

Efectos del incumplimiento del mandante (art. 2159)

§ Si el mandante no cumple, el mandatario queda autorizado para

desistir de su encargo (art. 2159)29.
§ Derecho legal de retención del mandatario (art. 2162). El mandatario
podrá retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del
mandante para la seguridad de las prestaciones a que este fue obligado.

10.2. Efectos respecto de terceros

Para estos efectos, se debe considerar lo dispuesto por el artículo 2160.

Según el precepto, la regla general es que el mandante responde frente a
terceros por los actos o contratos ejecutados o celebrados por el mandatario.

Sin embargo, para determinar precisamente los efectos del mandato

respecto de terceros es menester hacer el distingo, según el mandatario actúa
a su propio nombre, o a nombre del mandante, es decir, si el mandato es con

29 Aquí, existe una suerte de aplicación de la resolución por inejecución y de la excepción

de contrato no cumplido. Lo anterior en el sentido que frente al incumplimiento del

mandante, el mandatario podría demandar la resolución del contrato o frente a la
demanda de cumplimiento o resolución del mandante, opondrá la excepción de contrato no
cumplido. (Concordar con artículos 1489 y 1552 del Código civil)
83
o sin representación (art. 2151). El mandato, como se ha venido afirmando,
puede ser con o sin representación.

A. Mandato sin representación

La relación que existe entre el mandatario y el tercero no empece al

mandante, puesto que es ajeno a la relación jurídica constituida entre ellos
y, por lo tanto, no resulta obligado. Pero, existe un contrato entre el mandante
y el mandatario, de manera que una vez cumplido el encargo (negocio
realizado a nombre del mandatario), el mandante puede exigir al mandatario
que se le cedan los derechos derivados del contrato celebrado. (Obligación de
rendición de cuenta)

Esta cesión de los efectos jurídicos del contrato no está reglada en el

Código civil. Sobre el particular, un sector es de la opinión que habría que
recurrir a la figura de la “cesión de crédito”, sin embargo, quedarían fuera las
deudas contraídas por el mandatario (obligaciones). Con relación a estas
últimas, habría que recurrir a una especie de novación por cambio de deudor.
Lo anterior, por cuanto nuestro derecho no regula el instituto de la cesión de
deudas. En cualesquiera de los casos, es necesaria la aprobación o
consentimiento expreso del acreedor (tercero), ya que a éste no le es
indiferente la persona del deudor. Lo dicho, también, se extiende a las
obligaciones accesorias que garantizan la principal, que deberán renovarse o
reservarse.

Cuando se produce la cesión de los efectos jurídicos de lo obrado por el

mandatario a su propio nombre, éste da cumplimiento a la obligación de
rendir cuenta que le impone el contrato.

B. Mandato con representación

El mandatario actúa a nombre del mandante. Aquí se aplica la norma

del artículo 1448 del Código civil, es decir, los efectos se producen en forma
inmediata para la persona del representado. El mandatario sólo responderá
frente a terceras en los casos del artículo 2154 del Código civil.

11. EXTINCIÓN DEL MANDATO (ARTS. 2163 Y SS.)

84
 La mayoría de las causas de terminación o extinción del contrato de
mandato tienen su explicación en su naturaleza “intuito personae”.

El mandato termina:

1. Por Cumplimiento de las obligaciones del mandatario, es decir,

ejecución del negocio encomendado.
2. Por la expiración del término, o por el acaecimiento de la condición
acordados para la terminación del mandato.
3. La revocación del mandante. La revocación puede ser expresa o
tácita. Es tácita cuando el mismo encargo se hace a una persona
distinta, pero si el primer mandato es general y el segundo especial,
subsiste el primero para los negocios no comprendidos en el segundo
(art. 2164). Esta facultad de revocar, como se ha anunciado, es un
derecho absoluto del mandante30.
La revocación no es solemne, pero el problema estaría en los
mandatos que son solemnes por la ley, o por estipulación de las
partes. Sobre este punto no hay norma que ofrezca una solución.
Sin embargo, se puede sostener que la revocación debería estar sujeta
a la misma solemnidad del mandato y si se trata de escritura pública
se deberá dejar nota al margen de la matriz de la misma. Las cosas
en el derecho se deshacen de la misma forma en que se hacen. En la
práctica, se pide un certificado de vigencia de la escritura ante el
notario o archivero. Y ésta es la única posibilidad de que los terceros
conozcan acerca de la vigencia del mandato.
4. Renuncia del mandatario. La renuncia no pone fin a las obligaciones
del mandatario, sino después de transcurrido un plazo razonable

30 El art. 2165 complementa esto, en base a la expresión a su arbitro, que evidencia un

derecho absoluto que no admite oposición. Algunos autores discuten este carácter de
derecho absoluto, afirmando que el mandato puede ser civil y comercial. En el mandato
comercial este derecho de revocar se expresa de una forma distinta, ya que en el Código de
Comercio (art. 241) se establece que si el mandato comercial interesa tanto a los terceros,
como al comisionista, no cabe el derecho a revocación. A la luz de este precepto, en sede
mercantil y sosteniendo su aplicación extensiva, el derecho a revocar el mandato no sería
un derecho absoluto; ya que sólo procede cuando el mandato interesa exclusivamente al
mandante. Lo anterior, es discutible, ya que el Código de Comercio es una legislación
especial y no puede aplicársele de manera general, más aún si el artículo 2165 del Código
Civil determina expresamente el carácter de absoluto de este derecho. Los tribunales de
justicia, por su parte, han fallado que este derecho es un elemento de la naturaleza del
mandato y no de su esencia, siendo posible un pacto de irrevocabilidad. También hay que
tener presente el art. 2166 que regula materias relativas a la revocación.
85
 para que el mandante pueda asumir los negocios encomendados.
De no ser así, será responsable de todos los perjuicios que cause al
mandante, a menos que se vea imposibilitado por una causa grave
(art. 2167).
5. La Muerte del mandante o del mandatario. La regla general es que
sabida la muerte del mandante, el mandatario cesa en el encargo, a
menos que de la suspensión del encargo se sigan perjuicios para los
herederos. En esta hipótesis, el mandatario se verá obligado a
finalizar las gestiones.

Sin perjuicio de lo anterior, no se extingue el mandato por la

muerte del mandante, si éste estaba destinado a ejecutarse después
de la muerte, y en este caso el mandato se transmitiría a los
herederos (art. 2168 y 2169).

En el caso de la muerte del mandatario, los herederos de éste

deberán dar pronto aviso al mandante (art. 2170).

6. Por la quiebra o insolvencia del mandante o del mandatario.

7. Por la interdicción del mandante o del mandatario.
8. Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido
dado en ejercicio de ellas.

Normas comunes a las causales de extinción del mandato

o Caso de la mujer casada en sociedad conyugal. Si la mujer ha conferido

un mandato antes del matrimonio, subsiste el mandato, pero el marido
puede revocarlo a su arbitrio si se refiere a actos relativos a bienes cuya
administración corresponda a éste (art. 2171).
o Pluralidad de mandatarios. Si todos los mandatarios están obligados a
obrar conjuntamente, la falta de uno de ellos por las causas
enumeradas en el artículo 2163 del Código civil pondrá fin al mandato
de todos ellos (art. 2172).
o Ignorancia acerca de la causa que pone fin al mandato (art. 2173). El
mandatario que ignoraba la causa de expiración de su encargo y que
sigue ejecutándolo dará derecho a los terceros de buena fe contra el
mandante, ya que respecto de éstos, dicha ejecución será válida. Pero,
si el mandatario conocía la causa, el mandante igualmente quedará

86
 obligado respecto de los terceros de buena fe, pero se le reconoce acción
de daños en contra del mandatario.
Si la causa de expiración fue comunicada por avisos al público,
y en todos aquellos casos en que no pareciere probable la ignorancia
del tercero, podrá el juez, a su prudencia, absolver al mandante.

12. MANDATO Y AGENCIA OFICIOSA:

En aquellos casos en que estando el mandatario de buena fe y el

mandato es nulo o bien, por una necesidad imperiosa el mandatario sale de
los límites del mandato, el mandatario se convierte en agente oficioso, es
decir, los negocios que realice en ciertos casos, igualmente, obligarán al
mandante (art. 2122).

Las obligaciones del agente oficioso son las mismas que las del
mandatario, pesando sobre él la responsabilidad de un buen padre de familia
(culpa leve) y será responsable únicamente de la culpa grave, o dolo, cuando
ha tomado la gestión de negocios ajenos para salvarlos de un peligro. Y es
responsable de toda culpa cuando se ha ofrecido voluntariamente como
agente oficioso, impidiendo que otros lo hiciesen (art. 2288).

Si el negocio ha sido bien administrado el interesado deberá cumplir las

obligaciones cumplidas por el agente y deberá rembolsar las expensas útiles
y necesarias. Pero, si es mal administrado el negocio, el gerente es
responsable de los perjuicios (art. 2190).

SECCIÓN CUARTA
CONTRATO DE HIPOTECA

1. REGULACIÓN

Título XXXVIII (artículos 2407 a 2434 del Código civil), Libro IV, CC,
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces y disposiciones del
Código de procedimiento civil pertinentes.

2. CONCEPTO

87
 El Código civil, en su artículo 2407, define la hipoteca como "un derecho
de prenda sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del
deudor". Llama la atención que el legislador hable de derecho de prenda sobre
inmuebles; sin embargo, aquí lo que ha querido expresar es que la hipoteca,
al igual que la prenda, es un derecho real de garantía, pero que a diferencia
de esta última, recae sobre bienes inmuebles y no implica el desplazamiento
del bien desde el constituyente al acreedor.

Si se tuviese que complementar la definición legal para expresar la

esencia de la hipoteca, diríamos que es aquel derecho real de garantía que
recae sobre un inmueble que permanece en poder del que lo constituye y que
da derecho al acreedor para perseguirlo en manos de quien se encuentre y a
pagarse preferentemente con el producido de la venta en pública subasta.

Ambas definiciones están referidas a la hipoteca entendida como un

derecho real y no como contrato.

Si bien la hipoteca reviste ambos caracteres, ello no siempre es así.

Efectivamente, puede existir una hipoteca legal que da origen a un derecho
real de hipoteca sin previo contrato (véase artículo 662 Código de
procedimiento civil: aunque para algunos estamos antes un contrato forzoso
absoluto).

La hipoteca puede y debe ser estudiada como contrato y como derecho

real. El derecho real nace cuando el deudor hipotecario cumple con su
obligación de hacer que nace del contrato y que consiste en efectuar su
tradición mediante la inscripción en el Registro Conservatorio (Registro de
Hipotecas y Gravámenes). Estrictamente, el deudor pasa a ser constituyente
hipotecario desde que hace la tradición.

3. EL DERECHO REAL DE HIPOTECA

La hipoteca recae sobre bienes inmuebles31, que permanecen en poder

de quien la constituye. Cuando el artículo 2407 del Código civil alude al
deudor, se refiere a aquella parte del contrato de hipoteca que se obliga a la
constitución del derecho real a favor del acreedor hipotecario (acreedor de la

31 Salvo el caso de las naves mayores regulada por los artículos 866 y siguientes del Código

de Comercio (artículo 2418 Código civil) y de las aeronaves según al capítulo II del Título II
del Código Aeronáutico
88
obligación principal). El Código debió haber hablado de “deudor hipotecario o
constituyente”, entendiéndose por tal aquella parte que se obliga a constituir la
hipoteca, quien puede ser, o el deudor de la obligación principal caucionada,
o un tercero que la constituye para la garantía o seguridad de una obligación
ajena.

En concordancia con lo expresado, el inciso segundo del artículo 2414

del Código civil dispone que la hipoteca puede constituirse sobre bienes propios
para la seguridad de una obligación ajena, precisando que en contra del
tercero que la constituye no habrá acción personal, a menos que se haya
sometido expresamente a ella (véase el inciso segundo del artículo 2414 con
relación al artículo 2430). El constituyente no se obliga personalmente para
con el acreedor principal, lo que se traduce en que este último no tiene derecho
de garantía general en contra de tal constituyente.

El derecho real de hipoteca, en cuanto tal, confiere a su titular el derecho

de persecución, que consiste en la facultad de perseguir el inmueble en manos
de quien se encuentre (véase el artículo 2428 Código civil), lo que explicaría
por qué el constituyente conserva las facultades de enajenar el inmueble
(véase el artículo 2415 Código civil). Se trata de un derecho que recae sobre
la cosa y que se ejerce sin respecto de determinada persona.

El acreedor hipotecario goza, además, del derecho de pago preferente.

Para el caso que el derecho real de hipoteca sea realizado en pública subasta,
el acreedor tiene derecho a pagarse preferentemente su crédito con relación a
los demás acreedores valistas. Por su lado, ello explica el por qué pueden
constituir nuevas hipotecas sobre el inmueble (véase artículo 2415 Código
civil). Las hipotecas sobre un mismo inmueble se prefieren según el orden de
sus inscripciones.

Este derecho real, además, es indivisible (véase artículo 2408 Código civil)

4. LA HIPOTECA EN CUANTO CONTRATO

Como se ha expresado, la regla es que el antecedente del derecho real

de hipoteca sea un contrato. Por ello, el legislador la regula en el libro IV del
Código civil (De las obligaciones en general y los contratos) y no como
derecho real.

89
 El contrato hipotecario puede definirse como aquél en virtud del cual una
parte - el deudor de la obligación principal o un tercero - se obliga para con otra
- acreedor de la obligación principal – a constituir a su favor el derecho real de
hipoteca sobre un inmueble de su propiedad, que permanece en su poder,
con el objeto de asegurar el cumplimiento de una obligación principal (caución
como efecto del contrato de hipoteca).

Para cumplir la obligación, se debe realizar la tradición del derecho real

de hipoteca. Se trata de un supuesto en que la tradición actúa como modo de
adquirir originario y no derivativo como es la regla general. El derecho nace ex
novo para el acreedor hipotecario, titular del derecho real de hipoteca.

Bajo la sola vigencia del Código civil, la hipoteca siempre tiene como
antecedente un contrato hipotecario. Sin embargo, en otros cuerpos legales,
como se sabe, se prevén supuestos de hipoteca legal, en los que el antecedente
del derecho real es la ley. Un caso de hipoteca legal es el de las adjudicaciones
hechas en juicio de partición. Si en estas adjudicaciones de inmuebles existen
diferencias (alcances) entre el valor del bien adjudicado y la cuota hereditaria,
siendo ésta menor y ella supera ciertos límites, se constituye, por el solo
ministerio de la ley, hipoteca sobre el bien inmueble adjudicado (artículo 662
Código de procedimiento civil)32.

5. IMPORTANCIA DE LA HIPOTECA

Dentro de las cauciones, la hipoteca es la que ofrece mayor seguridad y

representa ventajas, tanto para el acreedor, como para el deudor y éstas se
resumen en las siguientes:

A. Para el acreedor

El valor de los bienes raíces es estable y de escasa fluctuación, de manera

que el riesgo del acreedor es mínimo. El acreedor no ve afectado su derecho
por la circunstancia que el inmueble dado en hipoteca pase a manos de

32 Por ejemplo: Uno de los comuneros (heredero) es titular de una cuarta parte de la

herencia, cuyo valor asciende a $ 23.000.000, según la totalidad del acervo partible; se
adjudica un inmueble que tiene asignado en la tasación un valor de $35.000.000. En este
caso, el comunero se adjudica el inmueble con un alcance de $ 12.000.000. Si no lo entera al
momento de producirse la adjudicación, se entiende constituida hipoteca por el solo ministerio
de la ley, sobre el inmueble para garantizar el pago del alcance a favor de los restantes
comuneros, que pasan a ser lo acreedores hipotecarios.
90
terceros, pues es titular de un derecho real y éste le confiere un derecho de
persecución en contra de estos terceros. Además, tiene derecho de pago
preferente, el que le deja a cubierto frente a nuevas hipotecas constituidas
sobre el mismo inmueble.

B. Para el deudor

El valor de los inmuebles es elevado por lo cual es posible obtener

créditos cuantiosos que permiten al deudor emprender negocios o industrias
de una cierta magnitud. No obstante la constitución del gravamen, el deudor
no se ve desposeído del inmueble, conservando las facultades inherentes al
domino (gozar, enajenar o gravar) y puede valerse de él para obtener otras
ganancias.

6. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA

i. Es un derecho real de garantía

El artículo 577 del Código civil lo incluye entre esta clase de derechos.
Sin embargo, la hipoteca, como derecho real, difiere de los demás derechos de
igual naturaleza, ya que mientras éstos suponen una relación directa entre su
titular y la cosa sobre la cual recaen (que se manifiesta en su goce o tenencia);
en la hipoteca, la forma de ejercitar el derecho se concreta, no en la tenencia
o goce de la cosa, sino en la facultad que tiene su titular (el acreedor) para
perseguirla en manos de quien se encuentre y pedir su realización en pública
subasta, para el caso que el deudor principal no cumpla la obligación
caucionada. Hay otras manifestaciones anteriores al ejercicio de la acción
hipotecaria, como lo es el límite impuesto a las facultades de uso y disposición
material del inmueble (artículo 2427 CC).

ii. Es un derecho real inmueble (art. 580)33

iii. Es un derecho real accesorio

33 En este punto nos remitimos a lo ya señalado en los materiales de derecho reales. Sin

perjuicio de aquello, algunas consecuencias de este carácter son: Su tradición se realiza

mediante la inscripción en el registro conservatorio correspondiente; procede la acción
reivindicatoria para su protección; es susceptible de posesión y prescripción, etc.
91
 El artículo 46 del Código civil confirma este carácter. La hipoteca
presupone la existencia de una obligación principal a la que accede. Aquí se
aplica plenamente el principio que ordena que "lo accesorio sigue la suerte de
lo principal".

Como sabe, no es de la esencia de las cauciones el que la obligación

principal exista al momento de su nacimiento, es perfectamente posible que
primero nazca la hipoteca y luego la obligación principal caucionada. En
materia de hipoteca tiene plena validez la cláusula de garantía general
hipotecaria (véase el artículo 2413, inciso final, Código civil)

Este carácter se manifiesta en los siguientes aspectos:

- La hipoteca se extingue por la extinción de la obligación principal,

salvo el caso de la reserva de hipoteca (véase artículo 2434, inciso
primero, Código civil)
- La hipoteca prescribe conjuntamente con la acción que emana de la
obligación principal (véase artículo 2516 Código civil).
- La nulidad de la obligación principal deja sin efecto la hipoteca.

iv. Es una limitación del dominio

A pesar que el artículo 732 del Código civil no la enumera entre las
limitaciones al dominio, es evidente que tiene tal carácter, desde que el
propietario que la constituye no puede ejercer su derecho de dominio en una
forma que perjudique el derecho del acreedor hipotecario. Si lo hace, recibe
aplicación la norma del artículo 2427 Código civil. Por lo tanto, el propietario
no está en la misma situación que aquel que tiene un dominio pleno sin
hipoteca. Se aféctale ejercicio de la facultad de usar, gozar y disponer del bien.
El límite del ejercicio de estas facultades está representado por el derecho del
acreedor hipotecario.

v. Constituye un principio de enajenación.

92
 Al constituirse la hipoteca el propietario se desprende de parte del
dominio. La constitución de un derecho real de hipoteca es una enajenación
en sentido amplio34.

De considerar la hipoteca como principio de enajenación o enajenación

en sentido amplio, se siguen consecuencias jurídicas interesantes, como por
ejemplo, que para hipotecar se requiere capacidad para enajenar (artículo
2414 Código civil), y que no pueden darse en hipoteca los bienes embargados
por decreto judicial, porque su enajenación adolecería de objeto ilícito (véase
artículo 1464 N ° 3, Código civil).

vi. Da origen a una preferencia.

El acreedor hipotecario goza de preferencia para el pago. El artículo 2470

del Código civil considera a la hipoteca entre las causas de preferencia y el
artículo 2477 dispone que la tercera clase de créditos comprende a los
hipotecarios. Se rompe el equilibrio que debe reinar entre los acreedores,
otorgándole una preferencia a los acreedores hipotecarios. Se justifica esta
causa de preferencia porque la hipoteca hace posible conseguir créditos que
sin ella no serían otorgados.

vii. La hipoteca es indivisible

La indivisibilidad de la hipoteca se halla consagrada en el artículo 1526

Nº 1 del Código civil, del que se desprende que todas las partes de un inmueble
se encuentran garantizando la totalidad de la deuda principal y que la
totalidad de esta deuda se encuentra garantizada por la hipoteca; ella recae
sobre todas las partes del referido inmueble. Consecuente con lo anterior, el
artículo 2408 del Código civil dispone que la hipoteca es indivisible y agrega
que, en consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada
parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella
(cfr. artículo 2405 Código civil en materia de prenda)

34 Recordemos que ella comprende tanto la transferencia del dominio, como la constitución

de cualquier otro derecho real diverso.

93
 Según lo anteriormente dicho y el precepto citado, la indivisibilidad
puede ser apreciada desde la perspectiva del inmueble dado en garantía o
desde la del crédito garantizado.

- Con relación al inmueble hipotecado. Si son varios los inmuebles

hipotecados, el acreedor, a su arbitrio, podrá perseguirlos a todos ellos,
o al que elija. Esta regla la encontramos en el artículo 1365 del Código
civil, con la precisión que el legislador llama impropiamente acción
solidaria a una que, en realidad, es indivisible. Conforme el artículo
1526 del Código civil, la acción hipotecaria se dirige en contra del que
posea en todo, o parte, el inmueble hipotecado (véase el artículo 2408
del Código civil). Así, por ejemplo, si un deudor hipotecario enajena una
cuota del bien gravado, el acreedor hipotecario podrá ejercer la acción
en contra del deudor, o del tercer poseedor de la cuota enajenada, ya
que el bien en todas sus partes está garantizando la totalidad del crédito
hipotecario.
- Con relación al crédito que garantiza la hipoteca. Aquí, la indivisibilidad
también recibe aplicaciones interesantes. En virtud del citado artículo
1526 si queda una parte insoluta del crédito, aun cuando sea pequeña,
subsiste la totalidad de la garantía hipotecaria. También, si hay varios
acreedores hipotecarios y el deudor le paga su cuota a uno de ellos, no
puede solicitar la cancelación proporcional del gravamen. Se mantiene
el todo de la hipoteca hasta el pago íntegro.

Este carácter de indivisible que tiene la hipoteca ha sido consagrado para

que la garantía sea más eficaz. Sin embargo, se trata de un elemento de la
naturaleza de la hipoteca, pudiendo renunciarse a este beneficio por quienes
son sus titulares.

La indivisibilidad de la hipoteca no se comunica a la obligación

principal, la cual puede ser divisible o indivisible según sus propios elementos.
Una aplicación de ello se aprecia a propósito de los herederos de un deudor
hipotecario de una obligación divisible, en que la prescripción se interrumpe
sólo respecto de la parte de la obligación en que operó dicha interrupción y no
respecto de las demás. Por lo tanto, el acreedor hipotecario podrá ejercer su
acción hipotecaria sólo con relación a la cuota de la obligación que no se ha
extinguido por prescripción, puesto que en relación a las otras ha operado el

94
artículo 2516 del Código civil. La hipoteca en todo caso se mantiene
indivisible.

viii. Naturaleza de la obligación garantizada por la hipoteca

Ésta puede ser de dar, hacer o no hacer; pura y simple o sujeta a

modalidad; determinada o indeterminada (véase artículo 2427 parte final
“deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada”). También, la obligación a
la que accede puede ser actual o futura (véase artículo 2413 inciso 3º).

Además, no sólo las obligaciones civiles son susceptibles de

garantizarse con hipoteca sino también las naturales. En este caso la hipoteca
se constituye para garantizar una obligación civil que luego pasa a ser natural.
Y la hipoteca subsiste pero con el carácter de natural, dado que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal. Distinto es el caso de la garantía hipotecaria
otorgada por un tercero cuando la obligación ya es natural, la hipoteca será
civil perfecta (véase el artículo 1472 Código civil).

7. INDETERMINACIÓN DE LA OBLIGACIÓN CAUCIONADA CON HIPOTECA Y CLÁUSULA

DE GARANTÍA GENERAL

Ya se ha expresado que la hipoteca puede caucionar cualquiera clase

de obligación, incluidas las indeterminadas. Y la indeterminación puede
referirse, tanto al monto de la obligación, como a su naturaleza. Esta
materia se relaciona directamente con las llamadas cláusulas de garantía
general hipotecarias.

7.1. Garantía hipotecaria de una obligación de monto indeterminado

En nuestro Código civil, la indeterminación de la obligación caucionada

en cuanto a su monto, no afecta la validez de la hipoteca. La doctrina y la
jurisprudencia aceptan la validez de la hipoteca constituida para la seguridad
de una obligación principal indeterminada en cuanto a su monto, apoyándose
en los siguientes argumentos de texto:

o Artículo 376 Código civil. La fianza a que es obligado a rendir el

guardador para entrar en ejercicio de su cargo, puede sustituirse
por una hipoteca suficiente y en este caso la hipoteca estaría
caucionando una obligación futura de un monto indeterminado. No

95
 se sabe si al terminar la guarda se afectará, o no, responsabilidad
al guardador, ni menos a cuánto va a alcanzar dicha
responsabilidad.

o Artículo 2427 Código civil. Este precepto prevé el caso que la deuda
principal garantizada fuere indeterminada, sin hacer distinción
alguna. Por consiguiente, la indeterminación pudiese estar referida,
o a la naturaleza misma de la obligación o a su monto.

o Artículo 2431 Código civil. El artículo establece que la hipoteca

podrá limitarse a una determinada suma con tal que ella se exprese
inequívocamente. Interpretando la norma a contrario sensu se llega
a la conclusión que el monto de las obligaciones caucionadas pueda
estar indeterminado. El mismo precepto está contenido en el
artículo 81 del reglamento del Conservador de Bienes Raíces, que
enumera los requisitos de la inscripción hipotecaria.

7.2. Garantía hipotecaria de obligaciones indeterminadas en cuanto a su

naturaleza.

En nuestra legislación es perfectamente válida la hipoteca que asegura

obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza. El artículo 2427 se
pone en el caso que la obligación sea indeterminada, sin distinguir si la
indeterminación está referida a su monto o a su naturaleza. Además, el inciso
final del artículo 2413 permite que la hipoteca garantice obligaciones
presentes o futuras, y respecto de las futuras, no se sabe cuál será su
naturaleza, ni menos su monto.

7.3. Cláusula de garantía general hipotecaria.

El artículo 2413, inciso final, autoriza que la hipoteca pueda otorgarse

en cualquier tiempo, antes o después de los contratos (obligación principal)
a que acceda. Por lo tanto, en nuestro derecho son admisibles las hipotecas
con cláusula de garantía general. En los mutuos que conceden los bancos
o instituciones financieras es frecuente que se estipule que el deudor
constituya hipoteca sobre un predio de su propiedad no sólo en garantía de
las obligaciones que contrae por el contrato de mutuo, sino también de todas
sus obligaciones que en el futuro contraiga el deudor a favor de dicho banco
(se habla de primera y segunda hipotecas).
96
 Originalmente, se había discutido sobre la validez de esta cláusula,
estimándose por algunos que ella era nula por indeterminación de su objeto
(véase artículo 1461 inciso 2º, Código civil). Sin embargo, esta objeción ha sido
rechazada porque supone confundir el objeto del contrato principal con el del
contrato accesorio que el inmueble dado en garantía, absolutamente
determinado35.

Es el propio artículo 2413 el que no deja dudas sobre la validez de esta

clase de hipoteca al autorizar que ella pueda otorgarse antes del contrato a
que accede. En la actualidad nadie discute la validez y plena eficacia de la
cláusula de garantía general hipotecaria. El carácter accesorio de la hipoteca
no impide que la garantía nazca antes que el contrato principal. El mismo
artículo 1442 del Código civil, al definir los contratos accesorios, no exige que
existan antes de la obligación a que acceden, sino que se limita a disponer que
no subsista sin ella. Además, como ya se ha dicho, no existe inconveniente de
garantizar con hipoteca obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto y
naturaleza.

8. CLASIFICACIONES DE LA HIPOTECA

8.1. Hipoteca contractual o legal

Como sabemos la hipoteca, por regla general, es contractual, sin

embargo, hay casos de hipoteca legal como ya se comentó

Por su parte, la hipoteca contractual, puede ser a su vez voluntaria o

forzada, ya sea por ley o por sentencia judicial

o Hipoteca contractual que emana de un contrato forzoso con fuente en la

ley. Encontramos el artículo 89 del Código civil, en materia de posesión

35 También dentro de esta misma postura, se dice que no es posible pactar la hipoteca
con cláusula de garantía general, porque el art. 2432, que se relaciona con el art. 81 del
RRCBB, establece como requisito de la inscripción hipotecaria, la indicación de la fecha y
naturaleza del contrato al que accede, y este requisito no se cumpliría en el caso de la
hipoteca general. No obstante estas disposiciones, la doctrina ha entendido que es válido
pactar esta cláusula, señalando que en estos casos no se podría cumplir con la exigencia
de estas normas (omitiendo el requisito), pero eso no obsta a la eficacia de la cláusula de
garantía general. Estas dos disposiciones deben interpretarse lógicamente, rigiendo sólo
para los casos en que el contrato principal se haya celebrado con anterioridad, o en forma
coetánea, al de hipoteca, ya que los dichos preceptos no alcanzan los supuestos de
obligaciones principales futuras.
97
 de bienes del desaparecido; Los artículos 374 y 376 con relación a las
guardas; y el artículo 775, al usufructo.
o Hipoteca contractual que emana de un contrato forzoso con fuente en una
sentencia judicial. En materia de propiedad fiduciaria, el artículo 755
dispone que el juez podrá decretar la constitución de una hipoteca
como providencia conservativa. Lo mismo sucede en el artículo 1315
con relación a los albaceas fiduciarios.

8.2. Hipoteca oculta o pública

Esta clasificación se relaciona con la discusión sobre la necesidad de la

inscripción en registro conservatorio para la existencia de la hipoteca. La
inscripción, en último término, juega el rol de dar publicidad a las hipotecas,
confiriéndose protección a los terceros. Si aceptáramos las hipotecas ocultas,
ocurriría que los terceros no otorgarían créditos hipotecarios por no tener la
certeza sobre la existencia de otros gravámenes hipotecarios sobre el mismo
inmueble.

En nuestro derecho rige el principio de la publicidad de la hipoteca y ello

viene demostrado en el propio mensaje del Código civil que expresamente se
elimina a las hipotecas ocultas (véase mensaje del Código civil en su parte
pertinente)

Para algunos existiría hipoteca oculta en el caso de una cancelación

errónea de una hipoteca. En el tiempo intermedio entre esta última y su
restablecimiento, el inmueble puede haber sido transferido a un tercero. El
problema surge porque el restablecimiento de la hipoteca se produce con
efecto retroactivo y, por lo tanto, se debe determinar si esta hipoteca oculta en
el tiempo intermedio, le es, o no, oponible al tercero adquirente. En nuestro
derecho podría llegarse a la conclusión de que sin inscripción, no hay
hipoteca, teniendo en cuenta el principio de la publicidad de la hipoteca,
principio que, desde luego, mira a la protección a los intereses de los terceros.

9. EL CONTRATO DE HIPOTECA

9.1. Concepto

Como ya indicamos, el contrato hipotecario lo podemos definir como

aquel contrato solemne en virtud del cual una parte - el deudor de la obligación
98
principal o un tercero - se obliga para con otra - acreedor de la obligación
principal – a transferir a su favor el derecho real de hipoteca sobre un inmueble
que permanece en su poder, con el objeto de asegurar el cumplimiento de una
obligación principal (caución como efecto del contrato)

9.2. Características

i. Partes

Las partes son dos, el acreedor de la obligación principal, y el

constituyente quien, a su vez, puede ser el deudor o un tercero (véase los
artículos 2414 inciso 2º y 2430, ambos del Código civil). Como se ha
expresado, para el caso que el constituyente sea un tercero ajeno a la deuda,
éste no contrae obligación personal alguna, a menos que acceda expresamente
a ello.

ii. Es un título traslaticio del derecho real de hipoteca.

Es un contrato que sirve de título traslaticio de dominio del derecho real

de hipoteca. Es el antecedente jurídico para la tradición de este derecho real.

Como se ha dicho, del cumplimiento del contrato de hipoteca nace el

derecho real de hipoteca en forma originaria. La tradición actúa como un
modo de adquirir originario.

iii. Es un contrato Unilateral.

Por el contrato de hipoteca sólo resulta obligado el constituyente, sea éste

el deudor principal, o un tercero y dicha obligación consiste en efectuar la
tradición del derecho real de hipoteca, la que se hace por la inscripción del
título en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes
Raíces respectivo.

iv. Es un contrato Accesorio

Conforme el artículo 1442 del Código civil esta clase de contratos

suponen la existencia de una obligación principal cuyo cumplimiento esté
garantizando. Esta característica no es un obstáculo para que según al
artículo 2413 la hipoteca se otorgue antes del contrato principal a que
acceda. Incluso, el propio artículo 1442 del Código civil deja entrever esta
99
posibilidad, al no desprenderse de su texto la exigencia de que estos
contratos supongan necesariamente la existencia de la obligación principal
a que accedan. Lo que quiere significar el legislador al emplear la expresión
"subsistir", es que extinguida la obligación principal también se extingue el
contrato accesorio (principio de lo accesorio).

v. Es un contrato Generalmente Oneroso

Por regla general es oneroso en cuanto tiene por objeto la utilidad de

ambas partes. Para el acreedor la utilidad se manifiesta en la seguridad de
su crédito; y para el deudor que la constituye la utilidad está representada
por la posibilidad de obtener unos créditos que sin esa garantía no
conseguiría.

En el caso que el constituyente sea un tercero, no cabe la menor duda

que el contrato es gratuito, a menos que se le ofrezca una remuneración o
precio por el servicio de la garantía o el contrato ceda en beneficio suyo por
otro motivo36.

vi. Es un contrato Solemne

Este carácter fluye de los artículos 2409 y 2410 del Código civil. El
artículo 2409 dispone: "La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública." El
artículo 2410 por su parte señala: "La hipoteca deberá además ser inscrita en
el Registro conservatorio, sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contará
su fecha sino desde la inscripción".

Del tenor de estas dos disposiciones surge la interrogante sobre cuál es

la solemnidad en este contrato, simplemente la escritura pública; o, además
y copulativamente, la inscripción en el registro conservatorio.

La doctrina mayoritaria37, afirma que la solemnidad del contrato de

hipoteca es únicamente la escritura pública, siendo la inscripción la forma o

36 Cabe consignar que el legislador en el artículo 2468 del Código civil, a propósito de la

acción pauliana o revocatoria, equipara la hipoteca a los contratos onerosos

37 La doctrina y jurisprudencia minoritaria, señalan que las solemnidades del contrato de

hipoteca son, copulativamente, la escritura pública y la inscripción. Por lo tanto, antes que se
practique esta última no nace vínculo jurídico alguno entre los contratantes. El fundamento
de tal afirmación está en el propio tenor literal de la norma. Esta postura cita, además, para
fortalecer su tesis, el artículo 2412 del Código civil, que dispone que si la hipoteca adolece de
100
manera de efectuar la tradición del derecho real de hipoteca y que corresponde
al cumplimiento de la obligación de hacer que nace del contrato hipotecario,
que queda perfecto desde que se otorga la escritura pública correspondiente.
Los argumentos de esta postura son los siguientes:

o Don Andrés Bello en el mensaje del Código civil señala que la tradición
del dominio y de los demás derechos reales sobre bienes inmuebles se
efectúa por la correspondiente inscripción y agrega que sin ésta el
contrato es válido, pero no se transfiere ni se adquiere derecho alguno.
Por lo tanto, el legislador no consideró a la inscripción como solemnidad.
o Esta posición permite que el acreedor pueda exigir, una vez otorgada la
escritura pública, la inscripción al constituyente.
o El artículo 2419 del Código civil da derecho al acreedor de una hipoteca
sobre bienes futuros para hacerla inscribir sobre los inmuebles que el
deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera. Este derecho
sólo se explica en virtud de un contrato de hipoteca que se perfeccionó
por la escritura pública.
o Por otro lado, el artículo 2411 del Código civil exige que para que los
contratos hipotecarios celebrados en el extranjero den hipoteca sobre
bienes situados en Chile, se requerirá la inscripción en el competente
registro.
o Esta posición se justificaría por razones de equidad y justicia, ya que se
pueden dar situaciones como la siguiente. Puede acontecer que en la
escritura pública no se faculta al portador de ella para requerir las
inscripciones que correspondan en el registro del Conservador de Bienes
Raíces. En este caso si el deudor o constituyente se niega a efectuar la
inscripción, el acreedor no tendría medio alguno para exigir dicha
inscripción, ya que no habría obligación alguna que los vincule por no
haber nacido el contrato.

Esta posición concluye que el artículo 2410 no se refiere al contrato de

hipoteca, sino que regla sobre el nacimiento del derecho real de hipoteca,

un vicio de nulidad relativa, pero después se valida por el lapso del tiempo o por la ratificación,
la fecha de la hipoteca será siempre la fecha de la inscripción. El efecto retroactivo se produce
desde la inscripción y no desde el otorgamiento de la escritura pública, ya que sólo desde que
se ha efectuado la primera se entiende perfeccionado el contrato.
101
que exige necesariamente la inscripción en tanto forma o manera de efectuar
la tradición del mismo, eso sí, en términos originarios.

9.3. Elementos Constitutivos del contrato de Hipoteca

9.3.a. El Consentimiento

El consentimiento en la hipoteca debe expresarse en la escritura pública

de constitución, siendo menester que concurra la voluntad de la parte que se
obliga a constituirla (deudor hipotecario) y la del acreedor hipotecario
(acreedor obligación principal).

Esta voluntad puede expresarse personalmente, o por medio de un

mandatario, el que en el caso del constituyente deberá estar expresamente
facultado para la constitución de la hipoteca por un mandato especial. Como
se ha estudiado, la facultad de hipotecar no se encuentra comprendida entre
las facultades del mandato de simple administración, ni en el mandato
especial para vender (artículo 2143 Código civil). En cambio, el mandatario
del acreedor hipotecario sólo requiere de un mandato de simple
administración para la aceptación de la hipoteca.

9.3.b. La Capacidad (véase artículo 2414, inciso 1º, Código civil)

Para celebrar contrato de hipoteca y para su constitución es necesario

tener capacidad para enajenar, puesto que, como se ha dicho, ella importa un
principio de enajenación o bien una enajenación en sentido amplio. Así explica
la necesidad de contar con esta capacidad38.

Esta capacidad del constituyente no se exige respecto del acreedor, quien

para aceptar la hipoteca sólo requiere la capacidad de obligarse (capacidad de
ejercicio).

38 Respecto al artículo 2414, la jurisprudencia ha definido lo que debe entenderse por

“constituir hipoteca”. Esta locución no comprende sólo el mero hecho de pactar la hipoteca por
escritura pública; además de ese requisito o solemnidad abraza la inscripción en el Registro
del Conservador de Bienes Raíces. Constituir equivale a formar, componer, establecer,
ordenar, y no se forma, compone, establece u ordena una hipoteca sino cuando está inscrita.
Porque sin ese requisito la hipoteca carece de todo valor legal y no nace el derecho real
hipotecario.
102
 No obstante esta exigencia, los incapaces igualmente pueden constituir
hipoteca, ya que ellos podrán constituirla, observando las formalidades
habilitantes exigidas por la ley; así por ejemplo, los representantes legales
para constituirla requerirán de autorización judicial. Otro caso es el relativo
al hijo sujeto a patria potestad que actúa dentro de su peculio profesional,
éste a pesar de tener capacidad de enajenar los bienes que conforman su
peculio, si se trata de bienes inmuebles requiere de autorización judicial
(véase artículo 254 Código civil). Lo mismo respecto de la mujer casada que
trabaja y que es menor de edad (véase el artículo 150, inciso segundo Código
civil) Existe una excepción a esta regla de la capacidad establecida en el
artículo 395 inciso 2º, según ella no es necesaria la autorización judicial para
la constitución de una hipoteca cuando el inmueble se ha transferido al pupilo
con la carga de constituirla.

Finalmente, nos encontramos con un caso que a pesar de no relacionarse

con una situación de incapacidad, la ley igualmente exige la observancia de
formalidades habilitantes. Estamos pensando en el marido que administra la
sociedad conyugal, el que para constituir hipoteca sobre los bienes inmuebles
sociales requiere de la autorización de la mujer (véase los artículos 1749) y
para los bienes inmuebles propios de ésta, de su consentimiento (artículo
1754 Código civil).

La inobservancia de cualquiera de estas formalidades habilitantes, hacen

que el contrato de hipoteca adolezca de un vicio de nulidad relativa. Sobre el
particular debe considerarse la disposición del artículo 2412 Código civil. Si
la constitución de la hipoteca adolece de nulidad relativa y después ésta se
valida por el lapso del tiempo o la ratificación, la fecha de la hipoteca será
siempre la de su inscripción.

9.3.c. La Causa

Cuando es el deudor el que constituye la hipoteca, la causa de su

obligación es la misma de la obligación principal, así en el mutuo hipotecario
en el cual el deudor se obliga a restituir la cantidad prestada constituyendo
hipoteca en garantía, ambas obligaciones tienen la misma causa, la entrega
del dinero efectuada por el mutuante (y la entrega en los contratos reales tiene
como causa la obligación de restituir).

103
 Si la hipoteca la constituye un tercero, la causa del contrato de hipoteca
se encuentra en la relación jurídica de éste con el deudor principal y está
representada por la eventual remuneración o la mera liberalidad. En este
caso, el contrato de hipoteca es un acto jurídico abstracto de causa.

9.3.d. El Objeto

El objeto del contrato de hipoteca es, en último término, el bien dado en

garantía. Esto nos conduce a referirnos a los bienes susceptibles de
hipotecarse.

El artículo 2418 prescribe que la hipoteca sólo puede tener lugar sobre
bienes raíces que se posean en propiedad o en usufructo, y sobre naves. La
regla general está representada por los bienes inmuebles y la excepción por
las naves, hipoteca regulada en el Código de comercio. Cuando hablamos de
los bienes inmuebles, debemos pensar en los bienes corporales inmuebles y
no en los incorporales, salvo el caso del derecho real de usufructo,
especialmente previsto por el Código civil. Así, no cabe la hipoteca sobre una
servidumbre, un derecho de uso o habitación, ni, mucho menos, de la misma
hipoteca.

Sin embargo, no basta que se trate de un bien inmueble, sino que éste
debe reunir los requisitos del objeto de los actos jurídicos, tanto en cuanto a
su existencia, como a su licitud (véase artículos 1461 y 1464 Código civil).
Además, debe cumplir con las exigencias particulares contenidas en el título
de la hipoteca.

i) Hipoteca sobre inmuebles que se posean en propiedad (artículo 2418

Código civil)

Los bienes susceptibles de hipoteca son los inmuebles por naturaleza

(artículo 568 Código civil) y no los inmuebles por adherencia o destinación.
Estos bienes no pueden hipotecarse independientemente; sin embargo,
resultan afectados por la hipoteca del inmueble a que acceden, como
expresamente lo dispone el artículo 2420 del Código civil para los inmuebles
por destinación.

ii) Hipoteca sobre nuda propiedad o sobre propiedad fiduciaria.

104
 Al no distinguir el artículo 2418 del Código civil, se debe concluir que no
sólo se puede hipotecar la propiedad plena y absoluta, sino que también la
nuda propiedad, o la propiedad fiduciaria de que se sea titular.

Si se hipoteca la nuda propiedad y luego, vigente la hipoteca, se extingue

el usufructo, consolidándose el dominio en manos del nudo propietario, el
gravamen afectaría a la propiedad plena, ello en virtud del artículo 2421 del
Código civil que prescribe que la hipoteca se extiende a los aumentos que
reciba la cosa hipotecada.

La hipoteca constituida sobre la propiedad fiduciaria está regulada

expresamente por el artículo 757 del Código civil. El precepto dispone que los
bienes que se poseen fiduciariamente se asimilan a los bienes de las personas
sujetas a guarda y las facultades del fiduciario a las del tutor o curador. O
sea, para poder hipotecar un inmueble fiduciario se requiere la autorización
judicial con conocimiento de causa, con audiencia de los que tengan derecho
a impetrar providencias conservatorias de acuerdo al artículo 761 del Código
civil, bajo sanción de que si no se cumplen, el fideicomisario no es obligado a
reconocer la hipoteca. Esta norma se justifica porque con una hipoteca podría
perjudicarse al fideicomisario en caso que pasaré al él la propiedad, ahora
gravada con este derecho real. El juez autorizará la hipoteca cuando fuere de
utilidad para el fideicomiso y no cuando sólo persiga satisfacer un interés
personal del propietario fiduciario39.

iii) Hipoteca de inmuebles que se posean en usufructo.

El artículo 2418 del Código civil, al decir que se pueden hipotecar los
inmuebles que se posean en usufructo, podría inducirnos a error, ya que se
podría pensar que lo que el usufructuario hipoteca es el inmueble en sí mismo,
en circunstancias que lo que se le permite gravar es el derecho real de
usufructo.

El alcance de esta hipoteca es que el acreedor hipotecario tendrá derecho

a percibir los frutos cuando, ejercitando su derecho, embargue el usufructo;

39 Nuestra opinión es que la sanción sería la inoponibilidad de la hipoteca, recurriendo al

propio artículo 757 que expresamente dispone que el fideicomisario no estará obligado a
reconocerla. Por consiguiente, la hipoteca sería válida, pero inoponible al fideicomisario,
siendo posible que este último la ratificará pasando ella a ser plenamente eficaz.
105
sin que éste se extienda a los frutos ya percibidos por el usufructuario antes
de dicho ejercicio (véase el artículo 2423 Código civil).

Por otra parte, el propietario pleno de un inmueble no puede hipotecar

sólo el usufructo y no la nuda propiedad, ello por dos razones:

o Porque para que exista el derecho real de usufructo, es menester que se

haya constituido en favor de un tercero; o que el dueño se desprenda
de la nuda propiedad reservándose para sí el usufructo.

o El usufructo no se entiende sino respecto de una cosa ajena (véase el

artículo 732 Nº 2 Código civil). Por lo tanto, mal podría hipotecarse el
usufructo de una cosa propia.

Con relación al usufructo legal de que goza el padre o madre respecto de

los bienes del hijo sujeto a patria potestad (artículo 250 Código civil) y el del
marido respecto de los bienes de la sociedad conyugal (artículo 1725, Nº 2,
Código civil), no procede constituir hipoteca, porque este usufructo tiene la
naturaleza de un derecho de goce personalísimo y jamás puede ser
considerado como un derecho real.

iv) Hipoteca de cuota (véase el artículo 2417 en conexión con los artículos
718 y 1344, todos del Código civil)

Tanto el propietario exclusivo, como el copropietario o comunero, pueden

constituir hipoteca; el primero sobre todo el dominio; el segundo sobre el
derecho cuotativo que tiene en la cosa, sea ésta singular o universal.
Consiguientemente, procede la constitución de hipoteca sobre una cosa que
se posee pro indiviso; sin embargo, existe norma especial sobre cuáles son sus
efectos después de producida su división.

Esta hipoteca será admisible en las comunidades universales y en las

singulares, cualquiera que sea el origen de la misma. Creemos que en el caso
de la hipoteca de cuota sobre una cosa universal, ésta grava al o los inmuebles
que la componen despendiendo del caso concreto; por ende, se haría
excepción al principio que la cuota de los comuneros no recae sobre ninguno
de los bienes que componen la universalidad sino que representa una porción
ideal del derecho sobre la cosa común, sin identificarse con ninguno de los

106
bienes que la integran. Por consiguiente, será un requisito sine qua non que
en la comunidad universal hayan inmuebles.

A nuestro juicio, el artículo 2417 del Código consulta el caso de la

hipoteca de cuota sobre una cosa universal y éste sería aplicable mutatis
mutandi al caso de las comunidades a título singular.

El supuesto del artículo 2417 es que uno de los comuneros de una cosa
común universal constituye hipoteca sobre su cuota en el o los inmuebles que
la integran. La ley sólo dispone sobre la subsistencia de la hipoteca después
de que se produzca la división de la cosa común, guardando silencio respecto
de los efectos de esta hipoteca en el tiempo que media entre su constitución y
la referida división y, por ello, resulta obligado preguntarnos: ¿en qué se
materializa la hipoteca de cuota vigente la indivisión? A nuestro juicio,
creemos que los efectos de la hipoteca de cuota, pendiente la división, son los
generales de toda hipoteca, pudiendo perseguir la cuota hipotecada en manos
de quien se encuentre. La norma del artículo 2417 no se refiere a la existencia
de la hipoteca, sino a su subsistencia después de la división de la cosa común:
la hipoteca y el derecho real nacen desde la constitución de la hipoteca, ello
fluye naturalmente de las expresiones “caducará” y “subsistir”; ambas
suponen algo ya existente, que subsiste o que desaparece, según sea el caso.

Se trata de una hipoteca sujeta a una condición resolutoria: y la

condición consiste en que se adjudique al constituyente un bien susceptible
de hipotecarse o que el otro comunero adjudicatario de éste consienta en la
subsistencia de la hipoteca.

Supuestos que pueden darse al aplicar el artículo 2417 Código civil40

a.- Si al comunero constituyente se le adjudican bienes susceptibles de

hipoteca.

40 Situación no prevista por el artículo 2417 Código civil es la del tercero extraño que se

adjudica el inmueble conforme el artículo 1337, Nº 1 o que adquiere el inmueble común en

un momento anterior. Aquí no juega el efecto declarativo de la partición, ya que el tercero
adquiere desde que se efectúa la tradición del inmueble, estimándose sucesor en el dominio
de los comuneros. Así las cosas, la hipoteca subsiste y habría acción de desposeimiento en
contra del adquirente.
107
 En este caso, la hipoteca subsiste, sin que sea necesario cumplir con
ningún requisito y su fecha será la de su inscripción. La solución dada por el
Código civil constituye una mera aplicación del efecto declarativo de las
particiones y adjudicaciones (véase los artículos 1344 y 718 Código civil); en
cuya virtud la ley presume que el comunero a quien se adjudican bienes ha
sido su dueño absoluto desde que nace la comunidad (efecto retroactivo de la
partición). La hipoteca subsiste aunque el bien se adjudique con alcance (sin
perjuicio de la hipoteca legal). En cuanto a la extensión de la hipoteca, para
algunos, ésta afectaría sólo la cuota que tenía el comunero al momento de
hipotecar; sin embargo, otros opinan que se extendería a la totalidad del
inmueble.

b.- Si los bienes susceptibles de hipoteca se le adjudican a otro de los

comuneros.

Aquí se produce el efecto de la caducidad de la hipoteca. Y ello por

aplicación del mismo principio del efecto declarativo. El comunero que
constituye la hipoteca de cuota jamás ha tenido derecho alguno sobre el bien.
Es lo mismo que si se hubiere hipotecado un inmueble ajeno (artículo 1344
inciso 2º Código civil). O sea, aquí el legislador prevé un efecto especial para
la hipoteca de cuota y que consiste en su caducidad. Hacemos esta precisión
porque conforme el inciso segundo del artículo 1344, si no existiere la
disposición del inciso segundo del artículo 2417, debería procederse como si
se tratase de una hipoteca sobre cosa ajena, pudiendo el acreedor hipotecario
adquirir por prescripción adquisitiva el derecho real de hipoteca y el comunero
adjudicatario hacer uso de la acción reivindicatoria.

Ahora bien, la hipoteca subsistirá si el comunero que se adjudicó el

inmueble consiente en ello y el consentimiento consta en escritura pública,
tomándose razón de ella al margen de la inscripción hipotecaria. En tal caso,
al igual que en el anterior, la fecha de la hipoteca será la de la inscripción, y
no la de la partición, ni mucho menos la de la anotación marginal de la
escritura pública respectiva. Si es un incapaz el que consiente en la hipoteca,
éste deberá cumplir con todos los requisitos necesarios para la constitución,
ya que se trata de un acto voluntario.

v) Hipoteca de bienes futuros (véase el artículo 2419 Código civil)

108
 Esta norma ha servido de argumento para quienes sostienen que la única
solemnidad para la constitución de la hipoteca es la escritura pública. El
efecto jurídico que produce esta hipoteca es que ella da derecho al acreedor
de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo
y en la medida que los adquiera.

vi) Hipoteca sobre bienes respecto de los cuales se tiene un derecho

eventual, limitado o rescindible (véase el artículo 2416 Código civil)

Lo normal será que la hipoteca recaiga sobre cosas respecto de las cuales
se tiene un derecho puro y simple, sin embargo, no hay obstáculo para gravar
con hipoteca un inmueble sobre el cual se tenga un derecho eventual, limitado
o rescindible. En cualquiera de estos casos, la hipoteca se entiende
constituida en esas condiciones y con esas limitaciones. Así por ejemplo, si el
título que da origen al derecho de dominio que se tiene sobre el inmueble se
resuelve, rescinde o revoca (en el caso de la donación, cuando se cumpla con
los requisitos del artículo 1432 Código civil) la hipoteca también correría igual
suerte.

Se estima que esta norma es innecesaria, ya que es una aplicación

particular del principio general que nadie puede transferir más derechos de
los que es titular.

El inciso 2º del artículo 2416 prevé el supuesto del inmueble sujeto a una
condición resolutoria y le hace aplicable el artículo 1491 del Código civil, lo
cual viene a significar que declarada la resolución la hipoteca se extingue
cuando la condición consta en el título, ya que se presume de derecho que el
acreedor tenía conocimiento de la condición. Por el contrario, si la condición
no consta en el título, se presume en los mismos términos que el acreedor
ignoraba la existencia de la condición, subsistiendo la hipoteca.

vii) Hipoteca sobre cosa ajena.

No hay norma que prescriba sobre la validez o invalidez de la hipoteca

sobre cosa ajena, como sucede en materia de compraventa, comodato, prenda,
etc.41.

41 Para algún sector de nuestra jurisprudencia, hoy día superado, la hipoteca adolecería

de nulidad absoluta y se apoyan en el argumento que para que la hipoteca sea válida es
109
En este punto seguimos a la doctrina que se basa en los siguientes
argumentos:

o La ley no dispone categóricamente que para la validez de la hipoteca se

requiera que el constituyente sea dueño de la cosa y ello tampoco se
infiere de los artículos citados. En efecto, la norma del artículo 2414 del
Código civil no puede interpretarse como una de carácter prohibitivo;
ello no se desprende ni de su texto, ni de la intención del legislador que
la dictó. Cuando el legislador ha querido que un acto referido a una cosa
ajena sea nulo lo ha hecho expresamente, así por ejemplo, en el caso
del legado de cosa ajena conforme el artículo 1107 del Código civil. La
interpretación que debe dársele a los artículos 2414 y 2418 es que se
requiere que la cosa esté en poder del constituyente al momento de la
constitución de la hipoteca, es decir, que sea poseedor, con
independencia a si es dueño o no de la cosa.
o Por otra parte, queda fuera de duda que el derecho de hipoteca puede
adquirirse por usucapión. El inciso segundo del artículo 2498 dispone
que podrá adquirirse por este medio los derechos reales que no estén
expresamente exceptuados y el artículo 2512 Código civil no considera
a la hipoteca dentro de las excepciones. Por otra parte, el artículo 715
del Código civil admite la posesión sobre los derechos reales distintos
del dominio sin hacer distinción (cosas incorporales).
o Finalmente, según el artículo 2417 del Código civil si el inmueble
hipotecado se lo adjudica una persona distinta al constituyente se
entiende - por el efecto declarativo de la partición – que este último
jamás fue dueño, por lo tanto, habría hipoteca de cosa ajena. En este
caso, el efecto no es la nulidad, sino que se produce la caducidad de la
hipoteca, la que podrá subsistir con el consentimiento del adjudicatario.

menester que se cumpla con dos condiciones: a) que el constituyente sea propietario de la
cosa y; b) que tenga facultad de enajenar. El primer requisito no está expresamente
establecido, sin embargo se infiere del mismo artículo 2414 del Código civil que prescribe que
"no podrá constituir hipoteca sobre sus bienes", el que estaría refiriéndose a sus bienes propios,
excluyéndose la posibilidad de hipoteca sobre bienes ajenos. Por consiguiente, no cabría
hipoteca sobre cosa ajena, por tratarse de un acto prohibido por la ley y su infracción
adolecería de nulidad absoluta. También esta exigencia fluiría del artículo 2418 del Código
civil al expresar "poseer en propiedad", quedando fuera la posibilidad de la posesión a non
domino. El constituyente debiere ser dueño de la finca hipotecada.
110
 Por todo lo anterior, se estima que la hipoteca de cosa ajena no adolece
de nulidad, sino que los efectos son otros.

El que nos inclinemos por una u otra solución no es indiferente, ya que

si con posterioridad, el constituyente adquiere el dominio de la cosa y se
sostiene la nulidad de la hipoteca, ésta no se validaría. En cambio, si estamos
por la idea que la hipoteca sobre cosa ajena es válida, la adquisición posterior
del dominio por el constituyente consolida la hipoteca desde el momento de la
tradición; es decir, desde la inscripción del título hipotecario (véase el artículo
682 inciso 2º Código civil).

10. EL DERECHO REAL DE HIPOTECA

10.1. Adquisición del Derecho Real de Hipoteca

La existencia de un derecho real supone necesariamente la intervención

de un modo de adquirir. Por el sólo contrato sólo nacen derechos personales.
El derecho real de hipoteca puede ser adquirido por:

A. Tradición (véase artículo 670 inciso 2º Código civil).

La tradición del derecho real de hipoteca se realiza mediante la

inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de
Bienes Raíces. Así lo dispone expresamente el artículo 52 Nº 1 (“deberán
inscribirse”) del reglamento del Conservador de Bienes Raíces relacionado con
el artículo 2410 del Código civil. El título que precede a la tradición es, por
regla general, el contrato de hipoteca. En el caso de la hipoteca legal el título
está representado por la ley correspondiente.

Los requisitos de la inscripción se encuentran establecidos en el artículo

2432 del Código civil y el artículo 81 del Reglamento del Conservador de
Bienes Raíces42.

42 Debe tenerse presente que en materia de copropiedad inmobiliaria, el artículo 16 de la

ley Nº 19.537 (Ley sobre copropiedad inmobiliaria) que dispone que las unidades de los
condominios podrán hipotecarse o gravarse libremente, sin que para ello se requiera acuerdo
de la asamblea, subsistiendo la hipoteca o gravamen en los casos en que se ponga término a
la copropiedad. Esta hipoteca grava automáticamente los derechos que le correspondan en los
bienes de dominio común, quedando amparados por la misma inscripción. El inciso final del
precepto dispone sobre la inscripción de la hipoteca de una unidad contendrá, además de las
111
 Finalmente, la tradición para el caso de hipoteca sobre cosa ajena, sirve
para adquirir la posesión del derecho real de hipoteca, habilitando al acreedor
hipotecario para adquirirlo por prescripción adquisitiva.

B. Prescripción adquisitiva

En el caso de la hipoteca sobre cosa ajena, la tradición habilita al

acreedor hipotecario para adquirir dicho derecho por prescripción adquisitiva.
¿Cuáles son las normas que conducen a esta conclusión?

o Artículo 2498 Código civil. Se admite la prescripción adquisitiva de

los derechos reales distintos del dominio, salvo los exceptuados por
la ley (véase el artículo 2512 Código civil).
o Artículo 715 Código civil. El precepto admite la posesión sobre
derechos reales distintos del dominio (cosas incorporales).
o Artículo 689 Código civil. La sentencia que reconoce la adquisición
del domino por prescripción y otros derechos reales sirve de título
y debe inscribirse en Registro del Conservador de Bienes Raíces.
o Artículo 2513 Código civil. Este precepto se sitúa dentro de la
misma idea de las dos letras anteriores.
o Artículo 52 Reglamento Conservador de Bienes Raíces. Entre los
títulos que deben inscribirse se encuentra la sentencia arriba
mencionada.

Todas estas normas se refieren genéricamente a los derechos reales,

demostrando que el derecho real de hipoteca es susceptible de posesión y,
consecuentemente, puede adquirirse por prescripción adquisitiva. En cuanto
a los plazos de prescripción se aplican, sin modificaciones, las mismas reglas
que para la adquisición del dominio de los bienes inmuebles (véase el artículo
2512 Código civil).

C. Sucesión por causa de muerte

Como consecuencia del carácter accesorio de la hipoteca, si el crédito que

ella garantiza lo adquiere un heredero o legatario por sucesión por causa de

menciones señaladas en los números 1º, 2º, 4º y 5º del artículo 2432 del Código civil, las que
se expresan en los números 4) y 5) del inciso segundo del artículo 12 de la ley; esto es, la
ubicación y deslindes del condominio a que pertenezca la unidad; y el número y ubicación a
la unidad en el plano de que trata el artículo 11 de la misma ley.
112
muerte, el derecho real de hipoteca también pasa a su patrimonio. El
heredero, o legatario, adquiere la hipoteca ipso iure, por el solo hecho que se
le defiera la asignación, sin necesidad de inscripción alguna.

D. Cesión de un crédito hipotecario

El artículo 1906 del Código civil prescribe que la cesión de créditos

comprende a la hipoteca. El derecho real de hipoteca cambia de titular
pasando del cedente al cesionario, al igual que el crédito que garantiza y que
es objeto de la cesión. El fundamento jurídico de este efecto se halla en el
principio que ordena que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Sin
embargo, surge la siguiente interrogante: ¿es necesario para que pase la
hipoteca al cesionario proceder a la inscripción en el Conservador de Bienes
Raíces?43

La opinión mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia sostiene que no

es menester dicha inscripción44, ya que la hipoteca pasa al cesionario por el
hecho de perfeccionarse la cesión de créditos (actúa por el solo ministerio de
la ley). Los artículos 1901 y 1906 del Código civil no exigen la inscripción, por
lo tanto, el intérprete no puede exigirla (se trata de un requisito de derecho
estricto). Además, la inscripción se exige con el objeto de dar publicidad al
gravamen hipotecario y en el caso de la cesión de un crédito, la hipoteca ya se
encuentra inscrita a nombre del cedente. De exigirse la inscripción se llegaría
al absurdo que la hipoteca se desligaría de la obligación a que accede, puesto
que el crédito pasa al cesionario cumpliéndose los requisitos legales, mientras

43 Otro sector de la jurisprudencia ha fallado que se requiere de la inscripción porque la

cesión es la tradición del crédito, luego en ella también existe tradición de la hipoteca. La
tradición de la hipoteca se efectuaría, igualmente, mediante la inscripción conservativa
respectiva.
44 Para algunos (Lecaros Sánchez), la hipoteca nace desde que se produce la partición de

la comunidad, llegando a hablar de que se trata de una hipoteca sujeta a condición

suspensiva. Otros, aunque de modo indirecto (Somarriva), estiman que la hipoteca de cuota
nace desde su constitución. La jurisprudencia está dividida. Para una parte de ella, antes de
la división de la cosa común la hipoteca de cuota se comporta igual que la hipoteca sobre la
propiedad exclusiva del constituyente, reconociéndosele inclusive derecho de persecución en
contra de los terceros poseedores de la cosa susceptible de hipoteca. Para otra, la hipoteca
carecería de realidad antes de la división, no siendo admisible el ejercicio de este derecho por
parte del acreedor hipotecario.

113
que la hipoteca permanece en el patrimonio del cedente en tanto no se efectúe
la inscripción conservativa.

De cualquier forma, en la práctica se opta por hacer una anotación

marginal a la inscripción de hipoteca donde se deja constancia de la cesión
del crédito.

Cabe precisar que si en la cesión de créditos se consigna que el crédito

está garantizado por una hipoteca y después aparece que no es así, el
cesionario podría pedir la rescisión de la cesión, fundándose en el artículo
1454 del Código civil por existir error en la calidad del objeto de la cesión, que
es el principal motivo para contratar y que fue conocido por la otra parte. Lo
anterior, siempre que concurran y así se acredite los requisitos de la norma
citada.

E. Subrogación del crédito hipotecario

La subrogación, sea legal, o convencional, traspasa al nuevo acreedor

todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo
(véase el artículo 1612 Código civil). Por lo tanto, la parte que se subroga
adquiere el crédito y la hipoteca que lo garantiza por aplicación del principio
de lo accesorio. En el pago con subrogación resulta menos dudoso que en la
cesión de créditos, que las hipotecas pasan de pleno derecho al acreedor; sin
embargo, en la práctica se opta por la anotación marginal.

11. EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA

La hipoteca comprende los siguientes bienes:

o El inmueble por naturaleza propiamente tal

o Los bienes muebles por destinación o adherencia (art. 2420)
o Se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa (art.
2421)
o Se extiende a los cánones de arriendo devengados por el arrendamiento
del bien hipotecado y a las indemnizaciones debidas por los
aseguradores del bien (art. 2422).

Límite a la extensión de la hipoteca

114
 No comprende los frutos devengados cuando el objeto de la hipoteca sea
un derecho de usufructo (art. 2423)

12. EFECTOS DE LA HIPOTECA

Previo al estudio de los efectos jurídicos de la hipoteca debemos precisar

que no nos referimos al contrato de hipoteca, sino al derecho real que nace
del cumplimiento de este último. No debemos confundir estas dos especies de
efectos que produce la hipoteca. Si el deudor hipotecario no cumple con su
obligación, a saber, hacer la tradición del derecho real de hipoteca, el acreedor
podrá recurrir a las normas sobre efectos anormales de las obligaciones de
hacer (véase artículo 1553 Código civil).

Ahora bien, hecha esta precisión, diremos que los efectos jurídicos de
la hipoteca deben analizarse con relación al acreedor hipotecario y al dueño
o constituyente del inmueble hipotecado, sea éste el mismo deudor de la
obligación principal o un tercero; pero también considerando la situación de
los terceros poseedores a quienes se haya enajenado el inmueble
hipotecado. En esta materia debemos distinguir dos períodos:

1. Período que media entre la constitución de la hipoteca y el

ejercicio de la acción hipotecaria por parte del acreedor; y

2. Período posterior al ejercicio de la acción hipotecaria.

1º Período previo al ejercicio de la acción hipotecaria.

A pesar de la constitución de la hipoteca, el dueño del inmueble gravado

conserva las facultades de usar, gozar y disponer del mismo y ello queda de
manifiesto en el artículo 2415 del Código civil que prescribe que el
constituyente hipotecario conserva el ejercicio de su facultad de disposición
jurídica, sin que sea eficaz cualquiera estipulación en contrario. No obstante,
con relación a las facultades de usar, gozar y disponer materialmente de la
hipoteca, el constituyente se encuentra frente a un límite implícito que es el
del artículo 2427 del Código civil.

Por lo anterior, en primer término estudiaremos la facultad de

disposición jurídica de la hipoteca; y luego la limitación implícita del artículo
2427, poniendo el acento en los derechos de que es titular el acreedor

115
hipotecario cuando se produce la destrucción o deterioro de la hipoteca, por
cualquier causa.

a) Facultad del constituyente hipotecario de enajenar e hipotecar.

El constituyente hipotecario conserva el ejercicio de su facultad de

disposición jurídica del inmueble gravado con hipoteca; así lo expresa el
artículo 2415 del Código civil, al disponer que "el dueño de los bienes gravados
con hipoteca podrá siempre gravarlos o hipotecarlos, no obstante cualquier
estipulación en contrario". Por consiguiente, el dueño además de estar
facultado para disponer de la hipoteca, lo está para pasar por sobre cualquier
cláusula escrita que le prive, o limite, del ejercicio de esta facultad, la que será
ineficaz por el solo ministerio de la ley.

La infracción de la norma (cláusula de no enajenar o hipotecar) del

artículo 2415 no produce como efecto la nulidad absoluta. El precepto no está
prohibiendo la cláusula de prohibición de gravar o enajenar el inmueble
hipotecado, sólo se limita a declarar que en el evento que se imponga, el dueño
de los bienes gravados con hipotecas puede siempre gravarlos o hipotecarlos.
Se dispone la ineficacia de plano de la cláusula o estipulación.

No obstante lo anterior, las partes en el contrato pueden convenir en

algún efecto para el caso de la infracción de la prohibición, como por ejemplo,
la aceleración de la deuda.

La justificación de esta disposición está en la circunstancia que el

ejercicio de estas facultades por parte del constituyente en nada perjudica los
derechos del acreedor hipotecario. En el caso de las enajenaciones, éste es
titular del derecho de persecución que lo habilita para hacer efectivo su
derecho en la cosa en manos de quien se encuentre (véase artículo 2428
Código civil). Y, en el caso de la constitución de nuevas hipotecas, goza de
preferencia para el pago, debido a que ellas se prefieren por orden de su fecha
de inscripción (véase artículo 2477 Código civil).

El artículo 2415 del Código civil no consulta la posibilidad de constituir

otros derechos reales distintos de la hipoteca sobre el inmueble hipotecado
como el derecho real de usufructo o de servidumbre. De forma apresurada
podríamos responder afirmativamente a esta cuestión, basándonos en que
quien puede enajenar (lo más) puede constituir otros derechos reales (lo
116
menos); sobre todo si se tiene en cuenta que el constituyente puede, inclusive,
gravar el inmueble con nuevas hipotecas. Sin embargo, el legislador, en este
caso, pareciese que al contraponer la enajenación con la hipoteca
(“enajenarlos o hipotecarlos”), estaría tomando la primera expresión en un
sentido estricto (transferencia de dominio), excluyendo su sentido amplio y
limitándose a autorizar la constitución de un derecho real, el de hipoteca
(enajenación en sentido amplio).

En la doctrina, la opinión más autorizada es la del profesor Somarriva,

quien estima que con la constitución de estos gravámenes, se cercena el valor
de la garantía de la hipoteca, causándole un perjuicio evidente al acreedor
hipotecario. Por ello, la constitución de estos derechos no puede afectar al
acreedor hipotecario, quien podrá siempre ejercer las facultades que le
confiere su carácter, prescindiendo de tales derechos reales. O sea, el
constituyente puede enajenar el inmueble hipotecado en sentido amplio,
empero dicha enajenación no empece al acreedor hipotecario. Esta solución
se apoya en diversas normas legales:

o El artículo 1368 Nº 3 del Código civil dispone que si se vende la cosa

fructuaria para cubrir una hipoteca constituida en ella por el difunto,
se aplicará el artículo 1366 del Código civil, que prescribe que el
usufructuario se subroga en los derechos del acreedor contra los
herederos. Por lo tanto, si el usufructo afectare a la hipoteca, no tendría
que haberle otorgado derecho alguno al usufructuario, ya que lo único
que podría haberse realizado sería la nuda propiedad45.
o El artículo 2438 del Código civil dispone que la anticresis no vale en
perjuicio de los derechos reales anteriormente constituidos sobre la
finca.
o Según el artículo 1962 del Código civil, el acreedor hipotecario no está
obligado a respetar los arriendos posteriores a la constitución de la

45 Comentando estos dos artículos, don Arturo Alessandri nos dice: “En efecto si el
usufructo afectara a los derechos del acreedor y se mantuviera a pesar de la venta de la finca
hipotecada no habría habido necesidad de conceder al usufructuario una acción en contra de
los herederos ¿por qué motivo se concede al usufructuario una acción en contra de los
herederos? Precisamente, porque a consecuencia de la hipoteca él ha sido privado del
usufructo que le dejo el testador. Si el acreedor hipotecario tuviera que respetar el derecho de
usufructo constituido por el difunto, el usufructuario no habría experimentado ningún
perjuicio, ni tendría acción alguna en contra de los herederos”.
117
 hipoteca; por ende, si el dueño no puede constituir un derecho personal
en su perjuicio, menos podrá constituir un derecho real.

Por consiguiente, por una parte, el constituyente podría constituir

estos derechos reales; sin embargo, por otra, el acreedor no estaría obligado a
respetarlos, pudiendo realizar, o subastar, la finca hipotecada libre de todo
gravamen46.

La jurisprudencia se ha pronunciado sobre la posibilidad que el

propietario (constituyente) pueda constituir un usufructo voluntaria, o
forzadamente, sobre el inmueble gravado con hipoteca; sosteniendo que no
hay inconveniente legal para esta constitución, ya que si puede enajenarlo
totalmente, puede hacerlo parcialmente, desprendiéndose del uso y del goce
de la cosa. Pero, en tal evento ambas desmembraciones del dominio - la nuda
propiedad y el usufructo - quedan igualmente gravadas con hipoteca y el
acreedor hipotecario podrá ejercer sus derechos sobre ambas, quedando, por
lo tanto, siempre a salvo sus derechos.

En consecuencia, el dueño de la finca hipotecada puede libremente

constituir gravámenes sobre la misma, pero éstos no perjudican, en ningún
caso, al acreedor hipotecario, quien tiene a salvo su derecho. Los gravámenes
le son inoponibles, en tanto la hipoteca del acreedor se constituyó sobre la
propiedad plena, quedando autorizado para realizarla sin limitaciones.

Alzamiento y cancelación

Otro problema que se produce es aquél relacionado con el momento en

que se alzan y cancelan estos derechos reales distintos al dominio. Sobre el
particular no hay uniformidad; en todo caso, debe tenerse presente que no
obstante se realice la propiedad plena y ésta se la adjudique a un tercero, el
inmueble se encuentra gravado por un derecho real distinto del dominio, el
que se extingue por el hecho de la realización de la hipoteca. Ahora bien, se
debe determinar cuándo se produce el alzamiento y cancelación de la
inscripción de dichos derechos ¿podrá hacerse en el mismo juicio en que se

46 En el derecho comparado, y específicamente en el Código civil italiano existe una solución

expresa a este problema, disponiéndose que los derechos reales constituidos después de la
hipoteca no son oponibles al acreedor, quien podrá subastar la propiedad plena.
118
realiza la hipoteca, o debe iniciarse un juicio especial para este efecto? Si se
opta por la primera solución se debe emplazar al titular de dicho gravamen.

La jurisprudencia ha fallado que corresponde alzar el usufructo y

cancelar la respectiva inscripción en un momento previo a la realización del
bien hipotecado. Y si se trata de un usufructo decretado por el juez, dicho
alzamiento deberá ser decretado necesariamente por él mismo.

b) Derechos que confiere al acreedor el artículo 2427 del Código civil.

Limitación implícita a las facultades del constituyente hipotecario.

Cuando por causa de la pérdida o del deterioro de la cosa hipotecada, la

hipoteca no sea suficiente para la seguridad de la deuda garantizada, el
acreedor hipotecario tiene derecho a exigir el mejoramiento de la hipoteca o a
que se le dé otra seguridad equivalente; o en defecto de ambas, podrá
demandar el pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el
plazo; o a implorar providencias conservativas que el caso admita si la deuda
fuere ilíquida, condicional o indeterminada.

La pérdida o deterioro de la hipoteca, que es el presupuesto necesario

para el ejercicio de este derecho de contenido múltiple, puede tener su origen
en actos materiales o en actos jurídicos, siendo, además, indiferente si se
origina por un caso fortuito o por una causa imputable a un hecho culpable
o doloso del propietario. Lo anterior hace la diferencia entre la norma en
estudio y el artículo 1496 Nº 2 del Código civil, ya que éste al hablar de la
caducidad del plazo dice que se produce, entre otros casos, cuando las
cauciones disminuyeren considerablemente de valor por hecho o culpa del
deudor. En el caso del artículo 2427, la caducidad opera, independientemente
de la causa de la pérdida o deterioro de la garantía.

Esta conclusión con respecto a la hipoteca puede parecer injusta, pero

en realidad no lo es, porque la hipoteca constituye una garantía, que está
rodeada de la mayor eficacia posible. Si bien la pérdida o deterioro por un caso
fortuito no es imputable al dueño, se debe tener presente que el acreedor
otorga el crédito considerando exclusivamente la garantía otorgada y no hay
razón para que él tenga que pechar con el riesgo del caso fortuito.

119
 En el artículo 2427 del Código civil se da una situación en que un hecho
que afecta a la caución repercute en la obligación principal, en el sentido
que puede producir en último término la caducidad del plazo de la misma.

Excepcionalmente la norma en estudio no se aplica cuando el deterioro

existe al momento en que se constituye la hipoteca, ya que en ese caso el
acreedor aceptó la garantía en esas condiciones y no puede pretender luego
mejorar su derecho. Tampoco podrá ejercer estos derechos cuando en el
contrato renuncie a ellos expresamente, o cuando se hipoteque la cuota de un
inmueble y se produzca la caducidad de la hipoteca ex artículo 2417, o cuando
con conocimiento del acreedor se da un bien en garantía sobre el cual se tiene
un derecho eventual o limitado. Algunos autores estiman que tampoco tendría
aplicación esta regla cuando se produzca la desvalorización de la garantía
como consecuencia de la depreciación del valor del inmueble.

Aspectos importantes que se desprenden de este derecho

o El deterioro o pérdida debe ser de una cierta magnitud, en términos

tales que el inmueble no sea suficiente garantía para la seguridad de la
deuda.
o El acreedor tiene derecho a lo siguiente y en este orden:
1. Pedir que se le mejore la hipoteca (suplemento de hipoteca); o
2. Pedir otra seguridad equivalente, por ejemplo, una fianza o una
prenda;
3. En defecto de ambas, el acreedor está facultado para pedir el pago
inmediato de la deuda líquida, aunque se haya acordado un plazo
para el pago; o para implorar medidas conservativas cuando la
deuda sea condicional, ilíquida o indeterminada.

No puede el acreedor directamente, sin aceptar cualquiera otra garantía,

exigir el pago inmediato de la obligación, ya que esto sólo lo puede hacer en
defecto de las anteriores.

Cabe tener presente que conforme el artículo 1496 Nº 2 del Código civil,
el pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo salvo al
deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han
disminuido considerablemente de valor. Pero, en este caso, el deudor podrá
reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones.

120
 o Si el inmueble hipotecado sufriere este deterioro, o pérdida,
encontrándose en manos de un tercero, es el constituyente quien debe
mejorar la hipoteca, sustituirla por otra caución o pagar. Y es así
porque él se obligó a mantener intacta la garantía mientras estuviere
pendiente la obligación principal, independiente a que si la cosa se
encuentra en poder de un tercero.

2º Periodo posterior al ejercicio de la acción hipotecaria

El acreedor hipotecario ejercita su acción, embargando el bien

hipotecado, y desde ese momento, cesa la facultad del constituyente de gozar
y disponer del inmueble y de sus accesorios. La enajenación e hipoteca del
inmueble no es posible porque, de conformidad al artículo 1464 Nº 3, en ello
habría objeto ilícito y, por ende, nulidad absoluta, salvo que el acreedor
consienta en ello o así lo autorice el juez.

En virtud de la traba de embargo, el propietario, tampoco puede

disponer de los inmuebles por destinación, o por adherencia, ni de los frutos
y así se explica que, desde la traba de esta medida ejecutiva, el acreedor
hipotecario tiene derecho a percibir las rentas de arrendamiento del
inmueble y los demás frutos de la cosa. Este derecho a percibir los frutos
surge de relacionar los artículos 2424 y 2403 del Código civil. Conforme el
primero, el acreedor hipotecario tiene derecho para pagarse sobre la cosa
hipotecada los mismos derechos que en el caso de la prenda y según el
segundo, si la prenda hubiere dado frutos, el acreedor está facultado para
imputarlos al pago de la deuda (con la salvedad que en el caso de la prenda
es el acreedor prendario el que tiene la cosa empeñada en su poder)

Derechos del acreedor hipotecario

Los derechos de que es titular el acreedor hipotecario son los que siguen:

A. Derecho de venta (véase artículo 2424 relacionado con artículo 2397

Código civil).

B. Derecho de persecución (véase artículo 2428 Código civil).

C. Derecho de pago preferente (véase artículo 2477 Código civil).

121
 Los tres derechos arriba enumerados constituyen los derechos clásicos
de que es titular el acreedor hipotecario.

El acreedor hipotecario es titular de dos acciones, la acción personal, que

emana del vínculo jurídico, cuya obligación se está garantizando con la
hipoteca y la acción real que emana de la hipoteca, en tanto derecho real
constituido a su favor.

Mientras el inmueble hipotecado permanece en poder del deudor

principal constituyente de la hipoteca hay una suerte de confusión de
ambas acciones; sin embargo, ellas aparecen nítidamente diferenciadas
cuando la garantía ha sido constituida por un tercero, o bien el inmueble
gravado con hipoteca ha pasado a manos de un tercero contra el cual sólo
puede ejercitarse la acción real, quedando la acción personal reservada
únicamente contra el deudor principal.

La acción personal que permite al acreedor perseguir el pago de la deuda

en todos los bienes que tiene el deudor no gravados con la hipoteca, no se ve
afectada por el ejercicio de la acción hipotecaria. El artículo 2397 del Código
civil, en materia de prenda, dispone a favor del acreedor el derecho a sacar a
remate el bien hipotecado y, agrega, en su parte final, que ello debe
entenderse, sin perjuicio del derecho del acreedor para perseguir el
cumplimiento de la obligación principal por otros medios. Por su parte, el
artículo 2425 del Código civil, dentro de este mismo orden de ideas, prescribe
que el ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica a la acción personal del
acreedor para hacerse pagar sobre los otros bienes no hipotecados del deudor;
es decir, no afecta el derecho de garantía general de que es titular el acreedor,
con la precisión que la preferencia que da la acción hipotecaria no se comunica
a la acción personal. Además, el artículo 2430 del Código civil dispone que el
tercero que constituye una hipoteca no se obliga personalmente, a menos que
se haya estipulado lo contrario. Por lo tanto, en este último caso no existe
inconveniente para que el acreedor hipotecario ejerza su acción personal
contra del deudor y su acción real contra el tercero.

A. Derecho de venta del acreedor hipotecario

122
 El derecho de venta47 se encuentra establecido en el artículo 2397 del
Código civil, siendo aplicable a la hipoteca por el artículo 2424 del mismo
cuerpo y que dispone que "el acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar
sobre las cosas hipotecadas los mismos derechos que el acreedor hipotecario
sobre la prenda".

Este derecho autoriza al acreedor para requerir que la hipoteca del

deudor moroso se venda en pública subasta con el fin que con el producido
de ella se le pague, o que a falta de postura admisible, la propiedad sea tasada
por peritos y se le adjudique en pago de la deuda hasta la concurrencia de su
crédito. En cualquier caso, el acreedor tiene a salva su acción personal para
perseguir el eventual saldo insoluto de la deuda.

Este derecho está establecido en una norma de orden público, por ende,
irrenunciable. Así, los pactos que envuelvan una renuncia o una aplicación
distinta de este derecho adolecerán de objeto ilícito, siendo nulos de nulidad
absoluta. La misma disposición dispone: “sin que valga cualquier otra
estipulación en contrario”; y el inciso segundo ordena que “tampoco” podrá
estipularse que el acreedor tenga facultades de disponer de la hipoteca, o de
apropiársela por medios diferentes (prohibición de los contratos
pignoraticios48)

El inciso primero del artículo 2397 del Código civil al negar el valor a la
estipulación que altere en cualquier forma el derecho que allí se establece,
protege los intereses del acreedor hipotecario. En cambio, el inciso segundo,
al prohibir los contratos pignoraticios tiene por objeto resguardar los
intereses del deudor, impidiendo que el acreedor pueda disponer
directamente de la cosa o apropiársela en el evento del incumplimiento.

El alcance de esta prohibición es que estas estipulaciones no podrán

existir con anterioridad al ejercicio de la acción hipotecaria, siendo, por ende,

47 A partir de este derecho de que es titular el acreedor hipotecario que le autoriza a pedir
la venta en pública subasta del bien hipotecado, algunos autores han sostenido que la
hipoteca constituye una enajenación condicional. Sin embargo, dicha afirmación es discutible,
porque con dicho criterio habría que concluir que cuando cualquier persona contrae
cualquiera obligación estaría enajenando condicionalmente todos los bienes que comprenden
su derecho de garantía general del artículo 2465 del Código civil.
48 El contrato pignoraticio es aquel por el cual se estipula que el acreedor podrá

apoderarse de la cosa dada en prenda o hipoteca, si el deudor no le paga oportunamente la

deuda, sin necesidad de subastarla ni de cumplir las demás exigencias legales.
123
perfectamente válidas aquéllas posteriores a dicho ejercicio, en las que por
ejemplo, se convenga la dación en pago.

Presupuesto de ejercicio del derecho de venta.

Si la hipoteca fue constituida por el deudor principal, la acción

hipotecaria se confunde con la acción personal, tramitándose conforme a la
reglas del juicio ordinario o ejecutivo, según si la obligación principal consta
en un título ejecutivo y si se cumple con los requisitos del artículo 456 del
Código de procedimiento civil. En cualquier caso, el acreedor
necesariamente tendrá que trabar embargo sobre el bien hipotecado para
realizarlo, siendo éste el presupuesto del ejercicio del derecho.

Si el bien hipotecado se encuentra en poder de un tercero se tendrá que

ejercer acción de desposeimiento en su contra conforme las normas del Código
de procedimiento civil, con el objeto que pague la deuda o haga abandono de
la finca hipotecada [gestión previa]. Si no asume ninguna de las dos actitudes,
el juicio seguirá en su contra, conforme las reglas del juicio ordinario o
ejecutivo, según el caso; e igualmente deberá trabarse embargo sobre el
inmueble.

Ahora, si la hipoteca la constituye un tercero, la regla será que el acreedor

sólo tendrá acción real en su contra, que se materializa en la misma acción de
desposeimiento que se tiene en contra del tercero poseedor. Decimos que es
la regla general porque el tercero podría haberse obligado personalmente para
con el acreedor hipotecario, debiendo en este caso procederse igual que si se
tratase del deudor principal que otorga la caución.

B. Derecho de persecución

Este derecho procede en favor del acreedor hipotecario si la finca dada

en garantía pasa a manos de un tercero. Como lo hemos indicado, aquí se
produce una nítida división entre el ejercicio de la acción personal y el de la
acción hipotecaria.

El derecho de persecución se consagra en el artículo 2428 del Código civil

que dispone que la hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca
hipotecada sea quien fuere el que la posea y a cualquier título que la haya
adquirido. Al tercero poseedor del inmueble hipotecado se le persigue, no
124
porque esté personalmente obligado a la deuda, sino por encontrarse en su
poder dicho inmueble49.

Concepto de tercero poseedor

En términos generales el tercero poseedor es todo aquél que es dueño

del inmueble gravado y que no se ha obligado personalmente al pago de la
deuda. Sin embargo, debe hacerse el siguiente distingo:

o Caso del tercero poseedor que adquiere la finca con un gravamen

hipotecario. El tercero compra y adquiere el inmueble con el gravamen.
El artículo 2429 regula este supuesto, disponiendo que el tercero
reconvenido para el pago por el acreedor hipotecario no tiene derecho
para exigirle que se persiga primeramente a los obligados
personalmente a la deuda. Ahora bien, si paga la deuda hipotecaria
se subroga en los derechos del acreedor hipotecario, al igual que el
fiador (véase artículo 2429, inciso segundo, Código civil) En cambio,
si es desposeído de la finca, o la abandona, deberá ser plenamente
indemnizado por el deudor (véase artículo 2429, inciso tercero, Código
civil). Dos acciones distintas: la subrogatoria en el caso que pague y
la indemnizatoria en el caso que sea desposeído.
o El que hipoteca el inmueble propio para garantizar una deuda ajena. En
este caso, pueden darse dos situaciones:
§ Que el tercero constituyente se haya obligado personalmente a la
deuda. De acuerdo al artículo 2414, inciso segundo, y el artículo
2430 inciso primero, ambos del Código civil, se requiere un pacto
expreso en virtud de cual el tercero constituyente acceda
personalmente a la deuda. Es evidente que no se trata de un
tercero poseedor, pudiendo perseguirlo el acreedor de la misma
manera que al deudor personal. Por lo tanto, no cabe hablar de
acción de desposeimiento en su contra, sino sencillamente de
acción hipotecaria, la que se confundirá con la personal.

49 El derecho que nos ocupa encuentra su justificación en la circunstancia que la

hipoteca es un derecho real que se ejerce sin respecto de determinada persona (véase el
artículo 577 Código civil) y, además, porque el artículo 2415 del Código civil faculta al dueño
del inmueble hipotecado para enajenarlo no obstante cualquier estipulación en contrario.
Como se ha dicho, el ejercicio de esta facultad no puede, en caso alguno, perjudicar el
derecho del acreedor hipotecario.
125
 Especial referencia debemos hacer al caso del codeudor
subsidiario (fiador) “fiador hipotecario” cuya obligación se haya
garantizada con hipoteca y que lo regula el artículo 2430 en
sus incisos tercero y cuarto, del Código civil. En este caso no
procede la acción de desposeimiento, ya que el fiador está
obligado personalmente a la deuda garantizada, sin importar
que sea de manera subsidiaria y la garantía hipotecaria se hace
efectiva una vez que ha operado el beneficio de excusión, si es
que el fiador hace uso del mismo. Lo mismo debe aplicarse
respecto del codeudor solidario, pudiendo el acreedor
hipotecario dirigirse en su contra desde que se constituya en
mora el deudor principal (su codeudor solidario).
§ Que el tercero constituyente no se haya obligado personalmente.
Estamos en presencia de un tercero poseedor y el acreedor
hipotecario tiene en su contra el derecho de persecución que se
materializa por medio del ejercicio de la acción de
desposeimiento.

Momento en que cesa el derecho de persecución

En primer término, el derecho de persecución cesa contra el tercero que

haya adquirido el inmueble en pública subasta ordenada por el juez, con tal
que hayan sido citados los demás acreedores hipotecarios y que éstos no
hayan hecho reserva de su hipoteca (véase el artículo 2428, incisos 2°, 3° y
4°, Código civil) Tampoco procede cuando la finca haya sido expropiada por
causa de utilidad pública.

La acción de desposeimiento en contra del tercero poseedor

La acción hipotecaria que se dirige en contra del tercero poseedor se

denomina acción de desposeimiento y está regulada en el Código de
procedimiento civil. Esta acción se regula en el título XVIII del libro tercero
del Código de procedimiento civil (véase artículos 758 a 763 Código de
procedimiento civil)

Ello no ocurre con la acción hipotecaria contra el constituyente -

deudor personal - que no tiene regulación especial, sino que ésta somete a
las reglas generales, sea del juicio ordinario, sea del ejecutivo.

126
 Gestión previa. Conforme el artículo 758 del Código de procedimiento
civil se debe notificar al tercero poseedor, señalándole un plazo de 10 días
para que pague la deuda, o abandone la propiedad hipotecada.

Transcurrido este plazo sin que el poseedor responda, podrá

desposeérsele de la propiedad hipotecada, para pagarse con ella el acreedor.
En cuanto al ejercicio de esta acción se somete a las reglas del juicio
ordinario o ejecutivo según la calidad del título en que se funde (véase
artículo 759 Código de procedimiento civil)

En caso que el tercero poseedor haga abandono de la propiedad o se

produzca el desposeimiento de la finca perseguida, se procederá conforme
los artículos 2424 y 2397 del Código civil, es decir, se realizará la finca
hipotecada.

En consecuencia, una vez notificado el tercero poseedor puede asumir tres

actitudes:

i. Paga la deuda.

En este caso, el poseedor se subroga en los derechos del acreedor en los

mismos términos que el fiador (véase artículo 2429 inciso 2º Código civil, con
relación al artículo 1610 Nº2 del Código civil)

ii. El tercero poseedor abandona la finca hipotecada.

Este derecho está reconocido por el artículo 2426 del Código civil, en
cuya virtud el dueño de la finca puede abandonarla. No obstante el
abandono podrá recobrarla pagando la deuda antes de la adjudicación,
incluidas las costas y gastos que este abandono hubiese causado al
acreedor. Por consiguiente, el abandono de la finca no es un título de
adjudicación o traslaticio de dominio en favor del acreedor, él no se hace
dueño por el abandono. El verdadero alcance de este abandono, es que el
bien hipotecado queda a disposición del Tribunal para que proceda a su
realización conforme la norma del artículo 2397 del Código civil.
Consecuentemente con lo expresado, el artículo 760 Código de
procedimiento civil dispone que frente al abandono deberá procederse a la
realización de la finca hipotecada.

127
 No obstante lo anterior, como se ha señalado, la ley autoriza al poseedor
para recobrar la finca abandonada antes de su adjudicación, pagando la
deuda. Este derecho que le asiste al tercero poseedor es demostrativo que
no obstante el abandono, el inmueble continúa siendo de su propiedad
hasta el momento de la adjudicación. Esta disposición debe relacionársela
con la del artículo 2399 que autoriza al propio deudor prendario (también
al hipotecario ex artículo 2424 Código civil) a recobrar la prenda (hipoteca)
haciendo pago completo de la deuda principal, más los gastos que la venta
o de la adjudicación hubieren ocasionado.

Abandonada la finca, el tercero poseedor puede dirigirse contra el

deudor para que lo indemnice plenamente de los perjuicios que haya
sufrido. En este caso no opera la subrogación, ya que no ha habido pago y
la acción de indemnización es una acción personal (véase el artículo 2429
inciso final, Código civil)

iii. El tercero poseedor no paga la deuda, ni abandona la finca.

Frente a esta actitud pasiva del tercero poseedor, se inicia en su contra

un juicio de desposeimiento de la finca, para hacer pagar la deuda con el
producido de su realización en pública subasta.

Procedencia de la citación de evicción en el juicio de desposeimiento.

El profesor Alessandri estima que procedería la citación de evicción en

el juicio de desposeimiento de la hipoteca, fundado principalmente en el
artículo 1838 del Código civil que dispone que para que exista evicción es
menester que se prive al comprador de todo, o parte, de la cosa vendida, sin
atender a la causa particular que produzca esta privación. Si pensamos que
sólo procedería cuando el demandante pretende que es dueño de la cosa
vendida, la citación de evicción sólo cabría respecto de la acción
reivindicatoria, lo cual supone limitar en exceso su ámbito de aplicación.
Otro argumento está en el artículo 1872 inciso segundo del Código civil que
faculta al comprador para retener el precio y depositarlo con autoridad de
la justicia si probare que existe una acción real de que no le dio noticia el
vendedor al perfeccionarse el contrato. La norma se refiere a una acción real
sin distinguir, por lo tanto se debe entender incluida la acción de

128
desposeimiento. El sentido de esta norma es que por esta vía se precave una
posible evicción de la cosa.

Realización de la finca hipotecada

El artículo 760 del Código de procedimiento civil señala que se puede

proceder a la realización de la finca hipotecada sin necesidad de citar al
deudor personal; sin embargo, si comparece deberá ser oído en los trámites
de la tasación y de la subasta del inmueble. Si el deudor personal no
interviene, la tasación deberá hacerse por peritos que nombrará el juez con la
intervención del ministerio público. El derecho que tiene el deudor para ser
oído se justifica porque estas diligencias influyen poderosamente en el importe
del producido de la realización del inmueble y si éste no alcanza para pagar al
acreedor hipotecario, subsistirá su responsabilidad por el saldo insoluto.

C. Derecho de pago preferente

En nuestro derecho las causas de preferencia para el pago son el

privilegio y la hipoteca. La preferencia hipotecaria es inherente al crédito y,
por ello, pasa a todas las personas que lo adquieran entre vivos o por causa
de muerte. Esta preferencia dota a la hipoteca de una extraordinaria eficacia
porque pone al acreedor a cubierto de la insolvencia que le sobrevenga al
deudor.

Generalmente, esta preferencia se hace efectiva sobre el precio de la

subasta, o, según sea el caso, en el monto del seguro o de la indemnización
por concepto de expropiación forzosa del bien dado en garantía.

Oportunidad para alegarla por el acreedor

i) En el mismo juicio ejecutivo, sea que lo inicie en contra del deudor o

del tercero poseedor;

ii) En el concurso de acreedores hipotecarios (véase artículo 2477 Código

civil);

iii) En la quiebra del deudor o del tercero poseedor;

iv) Iniciando dentro del procedimiento ejecutivo una tercería de prelación

si el inmueble hubiese sido embargado por otro acreedor.
129
Características de la preferencia hipotecaria

Entre los créditos de tercera clase, el artículo 2477 considera a los

créditos hipotecarios, gozando de una preferencia para el pago y cuyas
características son las siguientes:

i) Especial. Es una preferencia especial porque ella sólo puede

invocarse respecto del inmueble dado en garantía, pero no con
relación a otros bienes del deudor. Así, el artículo 2425 del Código
civil prescribe que la preferencia de la acción hipotecaria no se
comunica a la acción personal que tiene el acreedor.

ii) Puede invocarse, incluso cuando el inmueble se encuentre en manos de

una persona distinta del deudor. Esto no es porque esta preferencia
sea un derecho real, sino porque el derecho real de hipoteca trae
consigo el derecho de persecución.

iii) Los distintos acreedores hipotecarios de un inmueble se prefieren

según el orden de sus inscripciones. El artículo 2415 del Código civil
hace posible que sobre un mismo inmueble graviten varias hipotecas
y, consecuente con ello, el artículo 2477 del Código civil prescribe que
ellas se preferirán unas a otras en el orden de sus fechas y en el de
su inscripción, si son de igual fecha. Se debe precisar que no interesa,
para estos efectos, que la escritura pública que se inscribe primero
sea de fecha posterior a la correspondiente al gravamen que se
inscribe en segundo lugar. No debe olvidarse que, según el artículo
2410 del Código civil, el derecho real de hipoteca nace desde su
inscripción, siendo indiferente la fecha de la escritura pública del
contrato de hipoteca que sirve de título traslaticio.

En nuestra legislación opera el principio del rango progresivo de

las hipoteca, es decir, si se extingue la hipoteca de grado superior, las
de grado inferior mejoran su rango, pasando a ocupar el lugar de las
que se han ido extinguiendo.

iv) El saldo insoluto constituye un crédito valista. El saldo de la deuda

que queda impago, no goza de preferencia alguna, pasando a ser un
crédito común o valista que integra la quinta clase de créditos en
materia de prelación.
130
 v) La preferencia es renunciable. Se trata de un derecho establecido en
el solo interés del acreedor y el legislador no prohíbe su renuncia
(véase artículo 12 Código civil) Esta facultad debe entenderse sin
perjuicio de la acción de los acreedores del titular del derecho real de
hipoteca, para intentar revocar la renuncia a través del ejercicio de la
acción pauliana o revocatoria, en caso que ella se hubiere hecho en
fraude de sus derechos.

vi) Debe ser alegada. La preferencia hipotecaria no puede ser declarada

de oficio por el juez, ya que no existe ningún texto legal que así lo
autorice (principio dispositivo en materia de proceso civil)

vii) La preferencia de la hipoteca cede en favor de los créditos de primera

clase. La preferencia de la hipoteca cede en favor de los créditos de
primera clase que no hayan sido cubiertos con los otros bienes del
deudor. Esto opera dividiéndose el saldo de los créditos de primera
clase entre las fincas hipotecadas en proporción a sus valores y lo que
le toque a cada uno se cubrirá en el orden y forma que se establece
para esta clase de créditos (véase los artículos 2478 y 2472 del Código
civil).

viii) Posibilidad de apertura de concurso particular. El legislador, a fin de

facilitar la realización del bien hipotecado y permitir que los
acreedores hipotecarios hagan efectivos sus derechos, autoriza en su
artículo 2477 inciso segundo, para que los respectivos acreedores, o
cualesquiera de ellos, soliciten que se abra un concurso particular
para la finca hipotecada.

13. EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA

La hipoteca puede extinguirse, o por vía principal, cuando ello sucede

con independencia de la obligación principal garantizada; o por vía accesoria,
o consecuencial, por efecto de la extinción de la obligación principal. El
artículo 2434 del Código civil reconoce directamente esta distinción y el
artículo 2416 del Código civil se ubica dentro de la misma idea.

13.1. Extinción por vía consecuencial

131
 Como consecuencia del carácter de accesorio de la hipoteca (véase
artículo 1442 con relación al artículo 46, ambos del Código civil), ésta se
extinguirá cuando se extinga la obligación principal. Pero este efecto se
producirá en la medida que la extinción sea total y definitiva. Total, en razón
de la indivisibilidad de la hipoteca, puesto que si queda un saldo de la deuda,
la hipoteca se mantiene en su integridad; y definitiva, porque si se extingue la
obligación y la extinción después queda sin efecto, necesariamente revive la
hipoteca junto con la obligación principal.

Causas de extinción por vía de consecuencia

i. El pago.

Por regla general, el cumplimiento de la obligación principal traerá

como consecuencia la extinción de la hipoteca. Sin embargo, esto debe
entenderse siempre y cuando no opere la subrogación (legal o convencional)
en favor del que paga, pues en este caso, podría pensarse que pese haber
mediado el pago subsiste la hipoteca. El alcance de la subrogación será, a
nuestro modo de ver, que el tercero que paga y se subroga en los derechos
del acreedor hipotecario podrá dirigirse contra el deudor para que le pague,
gozando de la misma preferencia para el pago que dicho acreedor (crédito de
tercera clase). Empero, la hipoteca se extingue puesto que no es posible que
una persona sea titular de un derecho real de hipoteca constituida sobre un
bien de su propiedad.

ii. La dación en pago.

La dación en pago extingue la obligación principal y la hipoteca. Puede

acontecer que una vez celebrada la convención de dación en pago el acreedor
sufra la evicción de la cosa objeto de la dación. La doctrina sostiene que en
este caso la hipoteca no revive, puesto que ella se considera como
definitivamente extinguida al igual que la obligación principal. El fundamento
jurídico en que se apoya esta opinión está en el artículo 2382 del Código civil,
que da esta solución para el caso de la fianza. La dación en pago supone una
novación de la obligación por cambio de objeto, la que extingue la obligación
primitiva, precisamente, la garantizada por la hipoteca.

iii. La novación.

132
 Por regla general, la novación extingue la hipoteca, pero nada impide
que las partes hagan reserva o renovación de la misma, conforme los
artículos 1642, 1643 y 1644, todos del Código civil.

iv. La compensación.

Pese a que la compensación opera de pleno derecho, si el deudor paga al

acreedor ignorando un crédito que pueda oponer a la deuda, conservará, junto
con el crédito, la hipoteca constituida para su seguridad (véase artículo 1660
Código civil).

v. La prescripción.

Debe aplicarse la regla contenida en el artículo 2434 inciso primero del

Código civil que dispone que" la hipoteca se extingue junto con la obligación
principal". Por consiguiente, si se extingue por prescripción la obligación
principal, lo mismo ocurre con la hipoteca. El legislador para disipar cualquier
duda, a propósito de la prescripción de las acciones accesorias, dispone que
"la acción hipotecaria... prescribe junto con la obligación a que accede” (véase el
artículo 2516 del Código civil). Ahora bien, si el deudor renuncia a la
prescripción, dicha renuncia no afecta al tercero poseedor, pudiendo
perfectamente alegar la prescripción renunciada. Se llega a esta conclusión
aplicando analógicamente a este supuesto el artículo 2496 del Código civil.

Por su parte, el efecto de la interrupción de la prescripción extintiva de

la obligación principal se extiende igualmente a la acción hipotecaria. Todo lo
que afecta a la obligación principal repercute en lo accesorio. Por lo tanto, si
la interrupción opera con relación al deudor principal, también resulta
perjudicado el tercero poseedor.

13.2. Extinción por vía principal

La hipoteca, a pesar de su carácter accesorio, difiere de la obligación

principal que garantiza, pudiendo extinguirse en forma independiente
respecto de esta última, dejándola subsistente.

i. La resolución del derecho del constituyente.

133
 Esta regla constituye una simple aplicación del principio conforme el cual
una vez resuelto el derecho del causante se resuelve el derecho del
causahabiente. Y esta regla está contenida en los artículos 2416 y 2434, inciso
segundo, ambos del Código civil. La última disposición prescribe: “Se extingue
asimismo por la resolución del derecho del que la constituyo”.

En caso que se produzca la resolución del derecho del constituyente, ésta

afectará al acreedor hipotecario según lo dispuesto por el artículo 1491 del
Código civil. Para que esta resolución acarree la extinción de la hipoteca, no
basta que el juicio se siga entre el constituyente y la persona de la que deriva
el dominio, sino que también debe demandarse al acreedor hipotecario en
tanto titular del derecho real de hipoteca. Sólo de esta manera la sentencia de
resolución le será oponible.

ii. Vencimiento del plazo o evento de la condición resolutoria.

La hipoteca, como acto jurídico patrimonial, puede sujetarse a

modalidades (plazo o condición) (véase artículo 2413 Código civil) El artículo
2413 del Código civil reconoce expresamente esta posibilidad al disponer que
"la hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición y desde o hasta día
cierto". Considerando este supuesto, el artículo 2434 del Código civil prescribe
que la hipoteca puede extinguirse por la llegada del plazo o por el evento de la
condición resolutoria (inciso tercero). Aquí encontramos una mera aplicación
a la hipoteca de los modos de extinguir las obligaciones (véase el artículo 1567
del Código civil).

iii. La nulidad.

La declaración de nulidad de la obligación principal trae consigo la de la

hipoteca; sin embargo, nada obsta, pese a la omisión del artículo 2434, que la
hipoteca se extinga directamente por esta causa. Lo anterior, sin perjuicio de
la validez de la obligación principal garantizada.

De acuerdo al artículo 2412 del Código civil, si la constitución de la

hipoteca adolece de nulidad relativa y después ésta se sanea, la fecha de la
hipoteca será siempre la de la inscripción.

En consonancia con lo que hemos expresado, la hipoteca se extingue por

nulidad en dos casos:
134
 o Nulidad de la obligación principal que garantiza (extinción
consecuencial)
o Nulidad del contrato de hipoteca (extinción principal).

iv. Consolidación del dominio en manos del acreedor.

Si el acreedor llega a ser dueño del inmueble hipotecado, el gravamen se

extingue. Si bien esta causa no se prevé en el título de la hipoteca, ésta se
halla prevista en el artículo 2406 del Código civil con relación a la extinción
de la prenda. La hipoteca, como la define el Código, es un derecho de prenda
sobre el inmueble (véase el artículo 2407 Código civil).

v. Pérdida total de la cosa hipotecada.

En este caso se aplica el artículo 2427 del Código civil y si la cosa estaba
asegurada debe recurrirse a la norma del artículo 2422 del Código civil.

vi. La renuncia de la hipoteca.

El acreedor renuncia a la hipoteca subsistiendo la obligación principal.

Esta renuncia es un acto jurídico unilateral de carácter abdicativo y que mira
sólo al interés del acreedor. El legislador no sólo no prohíbe la renuncia, sino
que se refiere a ella en el inciso final del artículo 2434 del Código civil al
prescribir que la hipoteca se extingue por la cancelación que el acreedor
otorgue por escritura pública anotada al margen de la inscripción hipotecaria.
La cancelación, en sí misma no es una forma de extinción de la hipoteca sino
simplemente una consecuencia que haya operado alguna de las causales de
extinción. Por ello, se piensa que el citado precepto regula la renuncia de la
hipoteca. De acuerdo con lo anterior, la renuncia deberá ser necesariamente
solemne. Ahora, si la renuncia se hace en fraude de los derechos de los
acreedores, procederá la acción pauliana prevista en el artículo 2468 del
Código civil.

En la doctrina se suele hablar de renuncia relativa cuando el acreedor

hipotecario acepta que una hipoteca de grado posterior pese a ocupar un
grado preferente a la suya. Esta renuncia relativa o también llamada
posposición de la hipoteca deberá constar en escritura pública y
subinscribirse al margen de la inscripción hipotecaria.

135
 vii. La caducidad o purga de la hipoteca.

El derecho de persecución de que es titular el acreedor hipotecario y que

está regulado por el artículo 2428 del Código civil no tiene lugar contra el
tercero poseedor que haya adquirido la finca en pública subasta ordenada
judicialmente. Aquí se habla de la purga o caducidad de la hipoteca, la que
representa el límite del ejercicio del derecho de persecución o de la acción de
desposeimiento del acreedor hipotecario.

La purga o caducidad de la hipoteca se produce cuando con la venta en

pública subasta del inmueble no se alcanza a pagar a todos los acreedores
hipotecarios. Aquellos acreedores que no fueron satisfechos en sus créditos
verán extinguir sus hipotecas y sólo conservarán su acción personal para
perseguir los demás bienes del deudor en ejercicio del derecho de garantía
general. La razón de esta extinción de la hipoteca se halla en la insuficiencia
de las hipotecas y ella se manifiesta en que se agota el precio que reemplazaba
al inmueble, alcanzándose a pagar únicamente a los acreedores hipotecarios
de grado preferente.

Exigencias para la purga de la hipoteca

a) Que el tercero haya adquirido en pública subasta ordenada por el

juez. La pública subasta se produce como consecuencia de un juicio
ejecutivo, juicio de quiebras o del concurso particular de acreedores
hipotecarios (artículo 2477 del Código civil). Subyace la idea de
venta forzada como consecuencia del ejercicio de la acción ejecutiva.
Por lo tanto, el legislador no se está refiriendo a todas las ventas
realizadas por el ministerio de la justicia. Surge el problema de
determinar si la purga de la hipoteca se produce cuando el acreedor
hipotecario de grado preferente se adjudica la cosa hipotecada por
falta de postura admisible y es previamente tasada por peritos,
habiéndose citado a los acreedores de grado posterior. En este caso
la opinión es que se produciría la purga de la hipoteca.

b) La subasta pública debe verificarse con citación de los acreedores a

favor de quienes el inmueble esté hipotecado. Esta exigencia se
justifica, porque el interés de los acreedores está ligado a las resultas
de la subasta. A ellos les interesa que el precio que se obtenga sea lo

136
 suficientemente alto, de manera que alcancen a satisfacer todos los
créditos garantizados. El artículo 2428 del Código civil habla de la
citación de los acreedores, siendo necesaria su notificación dentro del
juicio. Esta notificación se hace según los artículos 43 y 47 del Código
de procedimiento civil (notificación personal).

c) Entre la citación de los acreedores (notificación) y el remate o pública

subasta debe mediar el término de emplazamiento. El artículo 2428
del Código civil establece que la subasta debe verificarse con citación
personal de los acreedores hipotecarios en el término de
emplazamiento. Dentro del término de emplazamiento los acreedores
citados podrán realizar cualquier tipo de gestión tendiente a la
protección de sus intereses. Así, por ejemplo, tratándose del acreedor
de grado preferente citado, éste podrá exigir el pago de su crédito con
cargo al valor del remate, o conservar su hipoteca, siempre que sus
créditos no estén devengados. Si nada dice en el término de
emplazamiento, se entiende que opta por ser pagado con el precio de
la subasta (véase el artículo 492 Código de procedimiento civil)

d) El precio de la subasta debe consignarse a la orden del tribunal.

Situaciones que se pueden producir a partir del artículo 2428 del Código civil en
conexión con el artículo 492 del Código de procedimiento civil

o Acreedor de grado preferente saca a remate el inmueble hipotecado. En

este caso se aplica el artículo 2428 del Código civil, debiendo notificarse
personalmente a los otros acreedores hipotecarios de grado posterior
para que sean cubiertos con el precio de la subasta en el orden que les
corresponda. En este caso se produce la purga de la hipoteca a favor
del tercero adquirente.
o Acreedor de grado posterior saca a remate el inmueble hipotecado. En
este caso se debe citar al acreedor hipotecario de grado preferente para
que concurra a la subasta, pagándose con el precio de ella o
reservándose su hipoteca, siempre que sus créditos no se encuentren
devengados. Si los créditos están devengados necesariamente deberán
pagarse con el precio de la subasta. La intención de conservar la
hipoteca debe hacerse valer en el término de emplazamiento. Si nada
dice en este término la ley interpreta este silencio como manifestación

137
 de voluntad, en el sentido que se entiende legalmente que opta por ser
pagado con el precio de la subasta. Se trata de uno de los casos en que
la ley otorga efecto jurídico al silencio.
o Acreedor valista saca a remate un bien hipotecado. La jurisprudencia ha
fallado que el artículo 492 del Código de procedimiento civil sólo se
aplica a los acreedores hipotecarios de grado posterior, sin que se
aplicable al acreedor valista. Por lo tanto, según esta opinión no cabría
aplicar el artículo 492 del Código de procedimiento civil (derecho de
opción) cuando la notificación al acreedor hipotecario es solicitada por
un acreedor valista. Dicho acreedor hipotecario citado, según el artículo
2428 del Código civil, sólo puede exigir que su crédito sea cubierto por
el precio del remate. Sin embargo, queda pendiente decidir qué ocurre
con los acreedores hipotecarios cuyos créditos no se encuentran
devengados, pudiendo ser éstos incluso de grado preferente que otros
de los acreedores citados. Con base a lo anterior, creemos que la
disposición del artículo 492 igualmente debiese aplicarse al caso que
planteamos.
o Los acreedores hipotecarios no son citados. La falta de citación no afecta
la validez del remate; el remate es válido. El efecto jurídico que se
produce por la no citación es que el acreedor no citado conserva su
hipoteca y si su inscripción fue cancelada, podrá solicitar que se
restablezca y perseguir la finca de manos de su actual poseedor,
haciendo uso de su acción de desposeimiento. Esta solución aceptada
por la jurisprudencia y no discutida por la doctrina está confirmada por
el artículo 2428 del Código civil, que en su inciso primero consagra el
derecho de persecución de todo acreedor hipotecario y en el inciso
segundo dispone sobre los requisitos de la purga de la hipoteca y si no
concurre alguno de ellos, en este caso la citación, quiere decir que
recobra su vigencia el derecho de persecución de que es titular el
acreedor omitido.
Si el acreedor no citado ejercita su derecho de persecución, el que
compró el inmueble (tercero adquirente) se subroga en los derechos de
los acreedores que se pagaron con el precio del remate (véase el artículo
1610 Nº 2 del Código civil, en virtud del cual se efectúa la subrogación
por el solo ministerio de la ley en lugar del acreedor a favor “del que
habiendo comprador el inmueble es obligado a pagar a los acreedores a
quienes el inmueble está hipotecado”). Al efectuarse la nueva subasta, el
138
 acreedor que no había sido citado, quedará en la misma situación que
tenía al momento de efectuarse el primer remate; no mejora su grado.
El lugar de los acreedores hipotecarios que se pagaron con la subasta
anterior pasa a ser ocupado por el tercero adquirente, en virtud de la
subrogación legal a que hemos hecho referencia.

14. LA CANCELACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN HIPOTECARIA Y SU RESTABLECIMIENTO

Extinguida la hipoteca, conjunta o independientemente de la obligación

principal, debe procederse a la cancelación de la inscripción hipotecaria, que
desde ese momento ya nada representa. La cancelación no es un modo de
extinguir la hipoteca, sino una consecuencia de que haya operado alguno de
los modos de extinción estudiados. Por eso, dijimos que cuando el legislador
en el artículo 2434 dispone que la hipoteca se extingue por la cancelación que
hace el acreedor hipotecario por escritura pública de que se tome razón al
margen de la inscripción, está regulando la renuncia del derecho real de
hipoteca como modo de extinguir.

La cancelación de la hipoteca puede provenir de distintas causas: la

extinción de la obligación principal, la renuncia que hace el acreedor
hipotecario de su derecho que precisamente se materializa en la cancelación;
y, de un decreto o sentencia judicial que la ordene.

Extinguida la obligación principal el acreedor está obligado a dar la

cancelación de la hipoteca que se otorgará por escritura pública anotada al
margen de la inscripción hipotecaria (artículo 2434 del Código civil y 88 del
Reglamento del Conservador de Bienes Raíces). Si el acreedor se resiste a
cancelar la hipoteca, el deudor podrá recurrir al juez para que lo ordene.

La cancelación de la inscripción que se opera por renuncia del acreedor,

si bien extingue la hipoteca, deja subsistente la obligación principal.

El juez la ordenará cuando el interesado así lo solicite por haberse negado

a ello el acreedor cuya obligación principal se ha extinguido; si la hipoteca es
declarada nula o desaparece el derecho del constituyente; en el caso que se
haya verificado la venta forzada de la finca hipotecada en los términos del
artículo 2428 y cuando el inmueble hipotecado haya sido expropiado.

Características de la cancelación que otorga el acreedor.

139
La cancelación de la inscripción que hace el acreedor es un acto jurídico, que
como tal debe llenar todos los requisitos necesarios para su existencia y
validez (artículo 1445). En consecuencia, si la cancelación se arranca por
dolo, error o violencia de que padece el acreedor y concurren los requisitos de
estos vicios de la voluntad, ella sería nula de nulidad relativa. Lo mismo si se
omite una formalidad habilitante.

Quiénes pueden solicitar la cancelación judicial de la inscripción y en contra de

quién se dirige la acción.

El legislador nada expresa sobre el particular, pero aplicando las reglas

generales se llega a la conclusión que puede hacerlo todo aquel que tenga
interés en la cancelación, por ejemplo, el propio constituyente, otro acreedor
hipotecario de grado preferente u otro no hipotecario. La demanda de
cancelación deberá dirigirse en contra del acreedor o las personas que le
hayan sucedido en sus derechos, sean éstos sus herederos, legatarios,
cesionarios o terceros subrogados en sus derechos, porque ellos son los
interesados en el mantenimiento de la hipoteca.

Esta acción se tramita de acuerdo a las reglas del juicio ordinario.

Si la hipoteca se cancela indebidamente, el acreedor hipotecario para

ejercitar sus derechos debe obtener previamente el restablecimiento de la
hipoteca. Al ser la cancelación una consecuencia de haber actuado alguna de
las causas de extinción de la hipoteca, no es raro que la doctrina y la
jurisprudencia opine que si se hace la cancelación de la inscripción sin que al
mismo tiempo se haya extinguido la hipoteca no puede considerarse que ésta
haya desaparecido. Ello acontecerá, por ejemplo, cuando después de la
cancelación de la hipoteca, se declara la nulidad del pago, la novación, dación
en pago que extingue la obligación principal. También puede acontecer que la
propia cancelación adolezca de algún vicio de la voluntad o de un vicio de
nulidad. O que se proceda a la de la hipoteca por aplicación del artículo 2428,
sin que se haya procedido a la citación de todos los acreedores hipotecarios.
En todos casos la cancelación de la hipoteca ha sido indebida.

Para que el acreedor hipotecario pueda hacer valer sus derechos como
tal, es menester que se declare judicialmente la nulidad de la cancelación y
que ésta sentencia se inscriba en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces.

140
Así lo ha resuelto la Corte Suprema, ya que de conformidad al artículo 2410
del Código civil, para que exista el derecho de hipoteca es necesario que ella
esté inscrita.

Efectos del restablecimiento respecto de terceros.

Para una acertada definición de los efectos del restablecimiento de la

hipoteca respecto de terceros, debe descartarse de antemano el caso en que el
restablecimiento de la inscripción hipotecaria se produjo por un acuerdo de
voluntades entre el acreedor y el dueño del inmueble. En este caso, es evidente
que no puede afectar los derechos de terceros, sean éstos nuevos acreedores
hipotecarios o arrendatarios del inmueble. La razón es muy simple: la hipoteca
restablecida se mira como del todo nueva y su fecha será la de la nueva
inscripción.

Pero si la hipoteca se restablece por sentencia judicial cuando la

cancelación de la inscripción fue errónea o indebida, por ejemplo, por no
haberse citado a un acreedor hipotecario, o por error del Conservador de
Bienes Raíces- la respuesta no es tan pacífica ¿afectará a los terceros este
restablecimiento?. La cuestión no ha sido expresamente resuelta por el
legislador, lo que ha permitido que existan opiniones encontradas50.

Existe una opinión intermedia, que es la que creemos acertada (apoyada

por el profesor Somarriva). El restablecimiento de la hipoteca sólo afectaría a
los acreedores que tenían sus derechos al momento de la cancelación
indebida, porque estos tuvieron conocimiento de la hipoteca; pero no a los
acreedores hipotecarios o adquirentes, cuyos derechos han nacido en el
tiempo intermedio.

Aceptar una posición contraria está en oposición al principio de la

publicidad que es de la esencia del régimen hipotecario vigente en virtud del
cual si no hay inscripción no hay hipoteca. Por otro lado, es necesario proteger
a los terceros que, de buena fe, se han basado en las apariencias creadas por

50 Para algunos, dicho restablecimiento afecta a terceros porque al quedar sin efecto la

cancelación se supone que la inscripción siempre ha estado vigente y por lo tanto el acreedor
siempre ha conservado la hipoteca y su rango. Otros, por el contrario, estiman que no afecta
los derechos de los terceros, ni a los que tenían hipoteca vigente al momento de la cancelación,
ni a los acreedores hipotecarios o adquirentes cuyos derechos nacieron después de la
cancelación y antes del restablecimiento.
141
la publicidad de una situación jurídica, en este caso, la cancelación de la
hipoteca y que confiados en esa confianza actuaron en un determinado
sentido.

Además, el acreedor que logra el restablecimiento de la inscripción

generalmente tendrá a su disposición una acción de indemnización de
perjuicios contra el responsable de la cancelación indebida, o ilegal. Por
ejemplo, si la cancelación fue por dolo, o por fuerza, podrá perseguir la
responsabilidad de sus autores. Si el Conservador de Bienes Raíces hace
la cancelación ilegalmente, de acuerdo con lo que dispone el artículo 96 del
Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, está obligado a indemnizar
los daños ocasionados; si el acreedor no fue citado al remate, podrá
demandar al que omitió dicha citación.

15. LA HIPOTECA Y LA LEY GENERAL DE BANCOS

Es conveniente dar a conocer las normas que regulan las garantías

hipotecarias en la Ley General de Bancos por su gran aplicación en la práctica.
Al respecto, la legislación aplicable la encontramos en la Ley general de
bancos, en su Título VIII, artículo 69 y; Título XIII, artículo 91 y siguientes.

Los bancos están autorizados por ley a otorgar créditos con garantía
hipotecaria. Así lo dispone el artículo 69 de la ley general de bancos. Pudiendo
efectuar, entre otras operaciones: 7) Con sujeción a las reglas generales que
dicte la Superintendencia, los bancos podrán otorgar créditos que se
encuentren amparados por garantía hipotecaria. Tales créditos se extenderán
por escritura pública que lleve cláusula a la orden, de la cual se otorgará una
sola copia autorizada que se entregará al acreedor, la que será transferible por
endoso colocado a continuación, al margen o al dorso del documento, con
indicación del nombre del cesionario. Para fines exclusivos de información, la
cesión deberá anotarse al margen de la inscripción de la hipoteca.

Ahora bien, la situación de mayor relevancia en la práctica es lo que

sucede cuando un deudor hipotecario de un banco no paga las cuotas o
dividendos.

Modo de ejecución de la hipoteca:

142
 Si el deudor hipotecario de un banco no hubiere pagado los dividendos
en el plazo estipulado y requerido judicialmente no los paga en el término de
diez días, el juez decretará a petición del banco, el remate del inmueble
hipotecado o su entrega en prenda pretoria al banco acreedor.

El deudor tendrá un plazo de cinco días para oponerse al remate o a la

entrega pretoria. Su oposición sólo podrá fundarse en alguna de las siguientes
excepciones:

- Pago de la deuda.
- Prescripción.
- No empecer el título al ejecutado.

En el caso que el deudor opusiere esta última excepción, no se podrá

discutir sobre la existencia de la obligación hipotecaria. Pero si se funda en
algún antecedente escrito y aparece revestida de fundamento plausible, será
admitida a tramitación. En caso contrario, si el deudor no opone excepción
alguna, o se desecha la formulada, se procederá al remate del inmueble
hipotecado o a su entrega en prenda pretoria al banco acreedor.

La ley se aleja de las reglas generales sobre la materia, conforme las

cuales un acreedor hipotecario tiene derecho a pedir el bien en prenda
pretoria, una vez que se haya intentado un segundo remate sin éxito, es decir,
sin concurrir postores. Lo que aparece como una ventaja para los bancos, cosa
que se entiende si tomamos en cuenta la actividad de éste y las operaciones
en el mercado del dinero.

Inmueble Hipotecado entregado en Prenda Pretoria

La prenda pretoria es una especie de anticresis judicial, es decir, un

contrato celebrado por medio de la justicia, en virtud del cual se entrega el bien
embargado al acreedor para que éste se pague de su crédito con sus frutos. En
este caso es el inmueble hipotecado el que se entrega al banco para que se
pague de su crédito.

El deudor tiene un derecho, ya que en cualquier tiempo puede poner fin

a la prenda pretoria, pagando las cantidades debidas al banco, caso en el cual
se le hará entrega del inmueble.

143
Remate del Inmueble Hipotecado

Iniciado el procedimiento judicial, el banco designará un depositario en

el carácter de definitivo para que tome a su cargo el inmueble hipotecado. Una
vez ordenado el remate, y cumpliendo con los demás requisitos legales, se
adjudicará el inmueble al mejor postor. Y el banco se pagará de su crédito con
el precio del remate.

En el evento de que existan otros acreedores que tuvieren hipotecas

respecto del inmueble, se les notificará la resolución que entregue en prenda
pretoria el inmueble al banco, o la que disponga el remate. Ahora, si tales
acreedores fueren de derecho preferente respecto del banco, ellos gozarán de
la preferencia para cubrirse con los frutos que el inmueble produjere (en caso
de prenda pretoria) o con el producto de la venta del inmueble (en caso de
remate).

A la enajenación de un inmueble hipotecado en favor de un banco no se

aplicará lo dispuesto en los números 3º y 4º del artículo 1464 del Código Civil.
Por lo tanto, no habrá objeto ilícito en las enajenaciones de las cosas
embargadas por decreto judicial, sin que sea necesario que concurra la
autorización del juez o el consentimiento del acreedor; ni en las enajenaciones
de especies cuya propiedad se litiga, aunque no concurra el permiso del juez
que conoce en el litigio.

144
 SECCION I
LOS CONTRATOS
Segunda Parte
LOS CONTRATOS EN PARTICULAR
Capítulo I
CONTRATOS CONSENSUALES Y
SOLEMNES
I. LA PROMESA
85. Concepto. Es lógico comenzar el
estudio de los contratos en particular con
la promesa de celebrar un contrato. La pro-
mesa de celebrar un contrato es, ella mis-
ma, un contrato: el contrato de promesa.
Diversas circunstancias suelen hacer
imposible o inconveniente a las partes ce-
lebrar, desde luego, un contrato proyecta-
do, de modo que sea necesario postergar
su celebración para un futuro próximo o
lejano.
La necesidad de alzar un embargo que
impide la enajenación, de proveerse de
los fondos necesarios para pagar un pre-
cio, de esperar el fallo de un juicio, de
practicar un minucioso examen prelimi-
nar de la cosa, son algunos de los múlti-
ples obstáculos que obstan a la celebra-
ción inmediata del contrato.
Si bien el contrato no puede celebrar-
se aún, interesa a menudo a las partes
quedar desde ya comprometidas a cele-
brarlo, cuando sean allanadas las dificul-
tades presentes. Tal es el objeto de la pro-
mesa y la razón de su considerable im-
portancia práctica.
La promesa es un contrato en que
una o ambas partes se obligan a celebrar
en el futuro un determinado contrato.
86. La promesa es un contrato. La
promesa de celebrar un contrato es un
contrato que tiene una fisonomía propia.
33
Difiere la promesa de la simple ofer-
ta, policitación o propuesta. Supone un
acuerdo de voluntades aunque sólo una
de las partes resulte obligada a celebrar
el contrato prometido.
Supóngase que A promete vender a
B su casa, al cabo de tres meses, por el
precio de $ 800.000. Es ésta una simple
oferta o policitación, que el oferente pue-
de retirar a voluntad.
Pero imagínese que B manifiesta su
conformidad con la propuesta y declara
que está dispuesto a comprar, por el pre-
cio indicado, si al cabo del plazo decide
que le resulta conveniente el negocio. Hay
concurso de voluntades y, por consiguien-
te, contrato. Pero el contrato no es com-
praventa porque A se obligó a vender,
pero B no se obligó a comprar. El contra-
to es una promesa unilateral de compra-
venta.
Supóngase, por último, que B acepta
comprar en el precio fijado, al cabo del
plazo que se señaló. Esta vez ambas par-
tes se han obligado recíprocamente, A a
vender y B a comprar. Pese a que las par-
tes están acordes en la cosa y en el pre-
cio, no hay compraventa, porque el con-
trato versa sobre bienes raíces y requiere,
por lo tanto, el otorgamiento de escritu-
ra pública. El contrato es una promesa
bilateral de compraventa.
87. Promesa y contrato prometido. La
promesa y el contrato prometido son dos
actos jurídicos diferentes, aunque medie
entre ambos una íntima conexión.
La promesa tiene por objeto celebrar
otro contrato y produce el efecto de obli-
gar a una de las partes o a ambas a cele-
 Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones
brarlo. El contrato prometido puede te-
ner los más variados objetos y producir
los más diversos efectos, según su natu-
raleza.
Ambos contratos se suceden; la cele-
bración del contrato prometido importa
el cumplimiento de la promesa cuyos efec-
tos, en consecuencia, se extinguen.
Sin embargo, ambos contratos suelen
confundirse. Si el contrato prometido es
consensual, como una compraventa de
bienes muebles, la promesa puede equi-
valer al contrato prometido.33
A promete a B venderle su automóvil
en $ 150.000 y B promete comprar en
ese precio. Esta promesa es equivalente a
una compraventa.
El Proyecto de 1853 establecía expresamen-
te que, en caso de tratarse de un contrato de los
que se perfeccionan por el solo consentimiento
de las partes, promesa y contrato prometido se
identifican.
Se ha creído ver en la diferente redacción
del Proyecto y del Código un radical cambio de
criterio; para el Código jamás la promesa y el
contrato prometido llegarían a confundirse.
Pero es más probable que esa modificación
se deba a que se estimó inoficioso consagrar un
hecho demasiado obvio.
88. Originalidad del Código Civil. El
Código Civil reglamenta la promesa, en
general, sin referirla a un determinado
contrato.
En este punto el Código ha sido ori-
ginal. El Código francés, su habitual mo-
delo, se ocupa sólo de la promesa de com-
praventa.34
Las reglas legales son aplicables, pues,
cualquiera que sea el contrato que se pro-
meta celebrar: compraventa, mutuo, so-
ciedad.
Con todo, la regla del art. 1554 no
puede referirse sino a la promesa de ce-
lebrar un contrato real o solemne.
Así se explica que el Nº 4 establezca
que debe especificarse cabalmente el con-
33
Barros Errázuriz, Curso de Derecho Civil, t. III,
Nº 45.
34
Véase el art. 1598 del Código francés.
34
trato prometido, de modo que sólo falte
para que sea perfecto “la tradición de la
cosa, o las solemnidades que las leyes pres-
criban”.35
Si el contrato no es real ni solemne,
la cabal especificación del contrato pro-
metido, el completo acuerdo acerca de
sus estipulaciones, trae como consecuen-
cia que el contrato quedará desde ya
perfecto o, en otros términos, la pro-
mesa se identificará con el contrato pro-
metido.
89. Requisitos de la promesa. El
art. 1554 dispone: “La promesa de cele-
brar un contrato no produce obligación
alguna; salvo que concurran las circuns-
tancias siguientes: 1ª) Que la promesa
conste por escrito; 2ª) Que el contrato
prometido no sea de aquellos que las le-
yes declaran ineficaces; 3ª) Que la pro-
mesa contenga un plazo o condición que
fije la época de la celebración del contra-
to; 4ª) Que en ella se especifique de tal
manera el contrato prometido que sólo
falten para que sea perfecto la tradición
de la cosa, o las solemnidades que las
leyes prescriban”.
Como antecedente de la disposición sólo se
conoce el art. 1733 del Proyecto de 1853: “La
promesa de celebrar un contrato, especificándo-
lo en todas sus partes, es una obligación de ha-
cer, y está sujeta a lo dispuesto en el artículo pre-
cedente; a menos que el contrato sea de aquellos
que se perfeccionan por el solo consentimiento
de los contratantes, en cuyo caso la promesa
equivaldría al contrato mismo. La promesa de un
contrato que las leyes declaran ineficaz no ten-
drá valor alguno”.
De la disposición transcrita resulta que
la promesa requiere los siguientes requi-
sitos:
a) que conste por escrito;
b) que el contrato prometido sea vá-
lido;
c) que se convenga un plazo o condi-
ción para fijar la época en que el contra-
to prometido debe celebrarse, y
35
Barros Errázuriz, ob. cit., t. III, Nº 45.
 Segunda Parte: Los contratos en particular
d) que el contrato prometido se es-
pecifique de tal modo que para su per-
feccionamiento falte sólo la tradición de
la cosa o las solemnidades legales.
90. La promesa debe constar por es-
crito. Como la ley exige sólo la constan-
cia escrita, bastará el otorgamiento de una
escritura privada.
Es suficiente una escritura privada
aunque el contrato prometido requiera
para su perfeccionamiento que se otor-
gue escritura pública. La exigencia de una
escritura pública, a pretexto de que la
requiere el contrato prometido, importa-
ría crear una solemnidad no exigida por
la ley.
El Nº 4 del art. 1554 es concluyente y
pone de manifiesto que el legislador no
ha intentado someter a las mismas solem-
nidades la promesa y el contrato que se
promete.36
Por otra parte, cuando el legislador
ha querido que la promesa conste por
escritura pública, lo ha dicho expresamen-
te. Así, el art. 1787 dispone que las pro-
mesas que se hacen los esposos, en consi-
deración al matrimonio, “deberán constar
por escritura pública”.
El contrato de seguro constituye una impor-
tante excepción. El art. 515 del Código de Co-
mercio dispone que “ajustado verbalmente vale
como promesa, con tal que los contratantes ha-
yan convenido formalmente en la cosa, riesgo y
prima”.
La Ley Nº 19.932 agrega un nuevo ar-
tículo (138 bis) a la Ley General de Ur-
banismo y Construcciones, estableciendo
solemnidades particulares con relación al
contrato de promesa de compraventa ce-
lebrado por personas naturales o jurídi-
cas que se dediquen a la actividad inmo-
biliaria o de construcción de bienes raíces.
Dicha norma dispone que “Las per-
sonas naturales o jurídicas que tengan por
giro la actividad inmobiliaria o aquellas
que construyan o encarguen construir bie-
36
Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil chi-
leno y comparado, t. XI, Nº 1203; Alessandri, De la com-
praventa, t. II, Nos 2079 y sgtes.
35
nes raíces destinados a vivienda, locales
comerciales u oficinas, y que celebren
contratos de promesa de compraventa,
deberán otorgarlos mediante instrumen-
tos privados autorizados ante notario y
caucionarlos mediante póliza de seguro
o boleta bancaria, aceptada por el promi-
tente comprador. Esta garantía, debida-
mente identificada, se incorporará al con-
trato a favor del promitente comprador,
en un valor igual a la parte del precio del
bien raíz entregado por éste y estableci-
do en el contrato de promesa respectivo,
para el evento de que éste no se cumpla
dentro del plazo o al cumplimiento de la
condición establecidos por el promitente
vendedor. La garantía permanecerá vigen-
te mientras el inmueble se encuentre su-
jeto a cualquier gravamen o prohibición
emanado directamente de obligaciones
pendientes e imputables al promitente
vendedor y hasta la inscripción del domi-
nio en el registro de propiedad del res-
pectivo conservador de bienes raíces, a
favor del promitente comprador.
Los notarios públicos no autorizarán
los contratos de promesa de compraven-
ta a que se refiere el inciso anterior si no
se ha constituido la garantía a favor del
promitente comprador”.
Por su parte, el artículo 2º de la mis-
ma Ley Nº 19.932 sanciona con las pe-
nas asignadas al delito de estafa a las
personas naturales o jurídicas que, con
ánimo de defraudar, suscribieren o hi-
cieren suscribir promesas de compraven-
ta sin cumplir con los requisitos antes
señalados.
91. El contrato prometido debe ser
válido. La promesa requiere que el con-
trato prometido no sea de aquellos que
la ley declara ineficaces o, más exacta-
mente, que sea válido, que no adolezca
de nulidad.
La ley se refiere ciertamente a la nu-
lidad del contrato prometido por omi-
sión de requisitos intrínsecos o de fondo.
Se comprende que los requisitos de for-
ma deberán observarse cuando llegue el
momento de su celebración.
 Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones
Por esto, es nula la promesa de com-
praventa entre cónyuges no divorciados
perpetuamente; la ley prohíbe la celebra-
ción de dicho contrato y éste adolece,
por lo tanto, de objeto ilícito.
Pero es válida la promesa de compra-
venta de bienes de incapaces, celebrada
sin autorización judicial. La autorización
es un requisito de forma de la compra-
venta y deberá cumplirse cuando este con-
trato se celebre.
92. Promesa de compraventa de bie-
nes embargados. El art. 1464, Nº 3, de-
clara que hay objeto ilícito en la enajena-
ción de bienes embargados y el art. 1810
añade que no pueden venderse las cosas
cuya enajenación está prohibida por la
ley.
¿Es válida la promesa de compraven-
ta de bienes embargados?
La promesa es válida y debe enten-
derse celebrada bajo la condición de que
los bienes pueden ser enajenados en el
momento de la celebración del contrato
prometido.37
La existencia de un embargo será un
motivo frecuente en la práctica para que
las partes no puedan celebrar de inme-
diato la compraventa y se vean obligadas
a recurrir a una promesa.
93. Estipulación de un plazo o condi-
ción. La promesa supone que las partes
no pueden o no quieren celebrar de in-
mediato el contrato que proyectan y que
postergan su realización para un tiempo
futuro. Las obligaciones del contrato de
promesa siempre quedarán diferidas para
después de su celebración.
Es indispensable, por lo mismo, esta-
blecer cuándo deberán las partes cum-
plir las obligaciones que la promesa les
impone, en qué momento debe celebrar-
se el contrato prometido.
Este tiempo puede señalarse de dos
maneras: mediante la fijación de un pla-
zo o por medio de la estipulación de una
condición.
37
Claro Solar, ob. cit., t. XI, Nº 1207.
36
Pero no es preciso que el plazo o con-
dición marque el instante preciso en que
el contrato debe celebrarse; basta que por
medio de estas modalidades se señale la
“época” de su celebración.
94. Estipulación de un plazo para fi-
jar la época de la celebración del contra-
to prometido. La fijación de un plazo es
la forma más certera para determinar la
época de la celebración del contrato pro-
metido. El plazo es un hecho futuro y
cierto y, por lo tanto, posterga la celebra-
ción del contrato para un tiempo que ne-
cesariamente ha de llegar.
Se podrá estipular, por ejemplo, que
el contrato se celebrará el día tal, al cabo
de tantos meses, etc.
El plazo posterga la exigibilidad de
las obligaciones derivadas de la promesa
y es, por lo tanto, un plazo suspensivo. El
contrato prometido deberá verificarse una
vez expirado el plazo.38
Vencido el plazo, por consiguiente,
los contratantes podrán deducir las ac-
ciones pertinentes para obtener que se
celebre el contrato prometido. La Corte
Suprema se ha inclinado a considerar que
el plazo es extintivo. Vencido el plazo, en
consecuencia, quedarían extinguidas las
obligaciones y derechos derivados de la
promesa y el contrato prometido defini-
tivamente frustrado.39
Esta interpretación es inadmisible.
Supóngase que se ha estipulado que el
contrato prometido se celebrará en el pla-
zo de tres meses. Dentro del plazo, los
contratantes podrán aducir que disponen
aún de un tiempo para cumplir y se ve-
rán impedidos para demandar el cumpli-
miento; vencido el término, su derecho
para reclamar que el contrato se cumpla
se habrá esfumado.
El plazo no es más extintivo que si se
conviene que el precio de una compra-
venta se pagará dentro de tres meses. Na-
38
Alessandri, De la compraventa, t. II, Nº 2107.
39
R. de D. y J., t. XLI, sec. 1ª, pág. 354, y t. XLV,
sec. 1ª, pág. 554. En contra R. de D. y J., t. XLII,
sec. 1ª, pág. 251.
 Segunda Parte: Los contratos en particular
die ha pensado, hasta ahora, que trans-
currido el plazo se extingue el derecho
del vendedor; al contrario justamente por-
que ha vencido el plazo se hará exigible.
Podrá ciertamente estipularse que el
contrato deberá precisamente celebrarse
dentro del plazo y que, expirado éste, que-
dará sin efecto la promesa. Tal estipula-
ción importa un pacto comisorio.
95. Estipulación de una condición
para fijar la época de la celebración del
contrato prometido. Puede ocurrir que
las partes no estén en situación de prever
con certidumbre cuándo se encontrarán
en situación de celebrar el contrato que
proyectan; en tal caso, pactarán una con-
dición para fijar la época en que debe
celebrarse.
Pero la condición debe ser tal que
sirva efectivamente para señalar esa épo-
ca. La Corte Suprema ha resuelto, gene-
ralmente, que esa condición debe ser de-
terminada, esto es, que deba realizarse
dentro de cierto plazo. Ha negado valor
a promesas en que se estipuló una condi-
ción indeterminada.40
96. Especificación del contrato pro-
metido. Por último, la promesa requiere
que se especifique de tal modo el contra-
to prometido que sólo falte para que sea
perfecto la tradición de la cosa y las so-
lemnidades legales en su caso.
La especificación del contrato signifi-
ca que éste se individualice de tal modo
que se sepa de qué contrato se trata y se
precisen sus características para que no
se confunda con otro.
Si se promete celebrar un contrato de
sociedad, deberá individualizarse a las par-
tes, indicarse el objeto de la sociedad, el
capital de la misma y cómo debe ser apor-
tado, la forma de la administración, etc.
La especificación del contrato que se
promete se justifica sobradamente. La pro-
40
R. de D. y J., t. XLV, sec. 1ª, pág. 176, y
t. XLVI, sec. 1ª, pág. 906. Véanse, sin embargo, R.
de D. y J., t. XLI, sec. 1ª, pág. 506, y Claro Solar,
ob. cit., t. XI, Nº 1208.
37
mesa, de otro modo, sería prácticamente
ineficaz; quedaría abierta la puerta para
futuras discusiones acerca del alcance de
lo estipulado. La especificación del con-
trato garantiza el cumplimiento de la obli-
gación u obligaciones de las partes y hace
posible, en su hora, recabar su ejecución
compulsiva.
97. Promesa unilateral de celebrar un
contrato bilateral. La doctrina ha discu-
tido largamente sobre la validez de las
promesas unilaterales de celebrar un con-
trato bilateral.
La jurisprudencia se ha inclinado re-
sueltamente por la nulidad de tales pro-
mesas y parte de la doctrina la acompa-
ña.41 He aquí, someramente, sus argu-
mentos:
a) La ley exige que se especifique el
contrato prometido de modo que sólo
falte para su perfeccionamiento la tradi-
ción o las solemnidades legales, y esta es-
pecificación no sería lo cabal que la ley
exige si no consta en la promesa el pro-
pósito recíproco de obligarse.
Prometida la celebración de un con-
trato de compraventa de un inmueble, la
promesa debe expresar que una parte se
obliga a vender y la otra a comprar; si así
no fuera, faltaría, además de la solemni-
dad legal, el consentimiento recíproco de
las partes, el mutuo acuerdo sobre la cosa
y el precio, esencial en la compraventa.
b) La promesa unilateral en que una
de las partes no contrae ninguna obliga-
ción y tiene la prerrogativa de aceptar o
no la celebración del contrato prometido,
sería nula conforme al art. 1478. Su obli-
gación estaría sujeta a una condición po-
testativa dependiente de su sola voluntad.
La mayor parte de la doctrina es ad-
versa a esta tesis.42
41
Alessandri, De la compraventa, t. II, Nos 2114
y sgtes.; Barros Errázuriz, ob. cit., t. III, Nº 45.
42
Claro Solar, ob. cit., t. XI, Nº 1211; Urrutia
(Leopoldo), “Promesas unilaterales de venta y de
compraventa”, R. de D. y J., t. XVI, 1ª parte, pág. 5;
Silva Imperiali, La promesa de celebrar un contrato,
Nos 38 y sgtes.
 Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones

a) La especificación del contrato cualquier otro derecho regido especialmente por

prometido tiende a individualizarlo y ha- el presente Código, aunque se estipule que es
cerlo inconfundible con otro. En una facultativo para el promitente comprador reali-
zar o no la compraventa”.
promesa unilateral de compraventa, in-
dividualizadas las partes, señalada la cosa
98. Efectos de la promesa. El art. 1554
y fijado el precio, el contrato futuro que-
concluye que, concurriendo los requisi-
da especificado suficientemente y no es
tos legales, “habrá lugar a lo prevenido
posible dudar acerca de la clase de con-
en el artículo precedente”.
trato de que se trata y del alcance de sus
Esta referencia al art. 1553 pone de
estipulaciones.
manifiesto que de la promesa nacen obli-
b) La exigencia de que las partes con-
gaciones de hacer. Por lo tanto, podrá el
traigan en la promesa las obligaciones que
acreedor instar por que se apremie al deu-
son propias del contrato prometido, im-
dor para la ejecución del hecho conveni-
porta asumir de antemano las obligacio-
do o para que se le indemnicen los per-
nes de un contrato aún inexistente.
juicios derivados de la infracción del
c) Si el legislador hubiera entendido
contrato.
que era menester que ambas partes en la
El art. 531 del Código de Procedi-
promesa contrajeran obligaciones recípro-
miento Civil establece que si el hecho de-
cas, ciertamente lo habría expresado,
bido consiste en la suscripción de un do-
como lo hizo el art. 98 que define los
cumento o en la constitución de una
esponsales como la promesa de matrimo-
obligación, podrá el juez proceder a nom-
nio “mutuamente aceptada”.
bre del deudor, cuando éste es requerido
d) Es sabido que el Proyecto de 1853
y “no lo hace dentro del plazo que le
establecía que la promesa y el contrato
señale el tribunal”.
prometido consensual se identifican. Así
ocurre, en efecto, pero a condición de
que la promesa sea bilateral. La promesa
II. LA COMPRAVENTA
unilateral de compraventa de bienes mue-
bles no puede identificarse con el con-
1. GENERALIDADES
trato prometido porque falta el acuerdo
sobre la cosa y el precio.
99. Concepto. La compraventa en-
La aseveración del Proyecto contenía,
cuentra su origen en el primitivo trueque
pues, una verdad sólo parcial. Su elimi-
o cambio directo de una cosa por otra
nación del texto definitivo del Código se
que, mientras no se conoció la moneda,
ha debido probablemente a la compro-
fue el único medio de que los hombres se
bación de este aserto. No se identifican
sirvieron para suplir sus necesidades.
el contrato prometido consensual y la pro-
Introducida la moneda como medida
mesa unilateral de celebrarlo. Pero ¿para
de valores, el trueque primitivo es reem-
qué preocuparse de la promesa unilate-
plazado por el cambio de cosas por dine-
ral si, en concepto del legislador, no fue-
ro que facilitando las transacciones, ha per-
ra válida?
mitido que el intercambio adquiera las
e) En fin, no se perciben razones mo-
vastísimas proyecciones que exige el des-
rales o jurídicas para prohibir las prome-
envolvimiento de la vida contemporánea.
sas unilaterales que responden a una sen-
La compraventa es, en la actualidad,
tida necesidad en la vida de los negocios.
“el principal motor del mundo económi-
Para sortear estas discusiones, movido por co”.43
una imperativa necesidad práctica, el Código de Define el art. 1793 el contrato de com-
Minería ha establecido en su art. 169, inc. 1º:
“Será válido el contrato de promesa de venta de
praventa: “La compraventa es un contrato
una pertenencia o parte alícuota de ella, de ac-
ciones en una sociedad minera y, en general, de 43
Baudry-Lacantinerie, ob. cit., t. III, Nº 445.

38
 Segunda Parte: Los contratos en particular
en que una de las partes se obliga a dar
una cosa y la otra a pagarla en dinero”.
El contrato de compraventa es, en
suma, el cambio de una cosa por dinero.
100. Caracteres del contrato de com-
praventa. El contrato de compraventa es
un contrato bilateral, oneroso regular-
mente conmutativo, principal y normal-
mente consensual.
a) Puesto que las partes contratantes
se obligan recíprocamente, el contrato de
compraventa es bilateral (art. 1493).
Señala la definición legal las princi-
pales obligaciones que las partes contraen:
dar el vendedor la cosa vendida y pagar
el comprador el precio.
Tales son las obligaciones fundamen-
tales que el contrato genera para las par-
tes; son de su esencia y sin ellas el contra-
to no produce efectos civiles o degenera
en otro contrato diferente (art. 1444).
Si el vendedor se obliga a dar una
cosa y el comprador no contrae la obliga-
ción recíproca de pagarle un precio, o a
la inversa, promete el comprador pagar
un precio sin que se le ofrezca una cosa
en cambio, no hay compraventa. El con-
trato podría importar una donación de
la cosa o del precio.
b) Debido precisamente a las presta-
ciones mutuas que engendra, el contrato
de compraventa es un contrato oneroso.
Cada parte reporta en el contrato uti-
lidad de la obligación que para con ella
se contrae y se grava con la que toma a
su cargo.
c) La compraventa reviste, por lo ge-
neral, el carácter de un contrato conmu-
tativo.
Las prestaciones a que respectivamen-
te se obligan comprador y vendedor se
miran como equivalentes (art. 1441). No
obsta para que el contrato tenga este ca-
rácter la circunstancia de que las presta-
ciones, en el hecho, no equivalgan. Im-
porta solamente que las partes miren o
consideren sus mutuas prestaciones como
equivalentes.
Por excepción, el contrato puede ser
aleatorio; la conmutatividad, por tanto,
39
no es de la esencia de la compraventa. Es
aleatoria la compraventa de cosas que no
existen, pero se espera que existan, a que
se refiere el art. 1813.
d) La compraventa es un contrato
principal porque subsiste por sí mismo,
sin necesidad de otra convención (art.
1442).
e) En fin, salvas las excepciones lega-
les, el contrato de compraventa es con-
sensual y se perfecciona por el solo con-
sentimiento de las partes (art. 1443).
El art. 1801, inc. 1º, expresa, en efec-
to, que la compraventa se reputa perfec-
ta desde que las partes han convenido en
la cosa y en el precio.
Por excepción la compraventa es so-
lemne; la solemnidad consiste, por lo co-
mún, en el otorgamiento de escritura
pública, como ocurre en los casos que
prevé el inc. 2º del art. 1801. El solo con-
sentimiento de las partes no es suficien-
te, en tales casos, para perfeccionar el
contrato.
101. La compraventa es un título trans-
laticio de dominio. De acuerdo con lo
prevenido en los arts. 675 y 703, la com-
praventa es un título translaticio de do-
minio, esto es, por su naturaleza sirve para
transferirlo.
La compraventa, pues, no transfiere
el dominio; el comprador no se hace due-
ño de la cosa vendida y el vendedor del
precio en virtud del contrato, sino de la
tradición subsiguiente. Mientras la tradi-
ción no se efectúe, comprador y vende-
dor son solamente acreedores de la cosa
y del precio.
La adquisición del dominio, por tan-
to, se verifica por medio de dos actos
diferentes: el contrato de compraventa
que constituye el título de la adquisición
y la tradición que es el modo de adqui-
rir.
Tal es el sistema, de filiación románi-
ca, adoptado por nuestro Código Civil y
que el Mensaje sintetiza: “un contrato pue-
de ser perfecto, puede producir obliga-
ciones y derechos entre las partes, pero
 Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones
no transfiere el dominio, no transfiere
ningún derecho real”.
El contrato sólo genera obligaciones.
En el sistema adoptado por el Código fran-
cés el contrato de compraventa es translaticio de
dominio. El art. 1583 previene que la venta “es
perfecta entre las partes y la propiedad es adqui-
rida de derechos por el comprador respecto del
vendedor, desde que se ha convenido en la cosa
y en el precio, aunque la cosa no haya sido aún
entregada ni el precio pagado”.
El contrato de compraventa crea obligacio-
nes y transfiere el dominio; es, al mismo tiem-
po, título y modo de adquirir.
102. Elementos del contrato de com-
praventa. La compraventa consiste, esen-
cialmente, en un acuerdo de voluntades
sobre la cosa y el precio.
Hay en el contrato de compraventa,
pues, tres elementos esenciales: el con-
sentimiento de las partes, una cosa y un
precio, consensus, res, pretium.
Las normas de carácter general que
reglan la formación del consentimiento,
los vicios de que puede adolecer y sus
consecuencias son aplicables al contrato
de compraventa.
Sin embargo, será menester examinar
sobre qué debe recaer el consentimiento
de las partes y las formas que a veces debe
revestir.
La cosa y el precio constituyen el ob-
jeto, respectivamente, de las obligaciones
de vendedor y comprador y les son apli-
cables, en general, las normas de los arts.
1460 y siguientes. Pero será preciso estu-
diar las reglas particulares que el legisla-
dor ha dado para el contrato de compra-
venta.
Las personas que celebren el contra-
to de compraventa deben ser legalmen-
te capaces; son incapaces para celebrar-
lo, por de pronto, los que carecen de
capacidad para celebrar cualquier con-
trato.
Pero como el legislador ha estableci-
do, además, normas peculiares que regu-
lan la capacidad para comprar y vender,
es indispensable detenerse, también, a
considerar la capacidad en relación con
el contrato de compraventa.
40
2. FORMAS DEL CONTRATO DE
COMPRAVENTA
103. La regla general. El contrato de
compraventa es un contrato consensual,
salvas las excepciones legales, y se perfec-
ciona, por tanto, por el solo consentimien-
to de las partes.
El art. 1801, inc. 1º, dispone: “La ven-
ta se reputa perfecta desde que las partes
han convenido en la cosa y en el precio;
salvas las excepciones siguientes”.
El acuerdo de las voluntades debe
existir, pues, relativamente a la cosa y al
precio; debe existir, además, al decir de
Pothier, relativamente a la venta, esto
es, las partes han de estar acordes en
que el contrato que celebran es de com-
praventa.
a) El consentimiento debe recaer, en
primer término, sobre la cosa que es ob-
jeto del contrato. No existirá acuerdo so-
bre la cosa vendida cuando los contra-
tantes padezcan de error, bien sobre la
identidad de la cosa específica de que se
trata (art. 1453), o sobre la sustancia o
calidad esencial de la misma (art. 1454).
b) El acuerdo de voluntades, en se-
guida, debe versar acerca del precio y se
operará cuando el precio en que una par-
te entiende comprar sea el mismo en que
la otra entiende vender.
c) Finalmente, el consentimiento debe
recaer sobre la venta misma, esto es, será
preciso que una de las partes quiera ven-
der y la otra comprar.
Faltará el consentimiento al respecto
cuando sean las partes víctimas de un
error sobre la especie de acto o contrato
que se celebra, como si una de las partes
entiende vender y la otra que se le hace
una donación (art. 1453).
104. Consentimiento en las ventas
forzadas. El consentimiento de las par-
tes debe manifestarse libre y espontánea-
mente; si es el resultado de la fuerza, el
contrato adolece de nulidad.
Sin embargo, suele ocurrir que el con-
sentimiento en el contrato de compra-
venta no se manifieste espontánea y li-
 Segunda Parte: Los contratos en particular
bremente. Tal cosa ocurre en las ventas
forzadas como cuando, a instancias de
un acreedor, se venden bienes del deu-
dor para pagarse con el producto.
Verdad es que el ejecutado vende a
su pesar, porque el tribunal le obliga a
ello, a petición del acreedor. Pero, por el
hecho de obligarse, el deudor ha consen-
tido de antemano en las consecuencias
de la obligación, que otorga al acreedor
un derecho de prenda general sobre sus
bienes e, implícitamente, ha autorizado
al acreedor para hacerlos vender, si la deu-
da no es pagada.
El ejecutado no consiente en la venta
al tiempo en que se realiza; ha consentido
antes, al tiempo de constituirse en deudor.
La venta forzada, pues, es una verda-
dera compraventa.44
105. Por excepción la compraventa
es solemne. El contrato de compraven-
ta, de ordinario consensual, suele ser
solemne. El carácter excepcional de las
solemnidades aparece claramente de
manifiesto en el art. 1801.
No será suficiente, entonces, que las
partes convengan en la cosa y en el pre-
cio para que el contrato se repute per-
fecto. Menester será, además, que se cum-
plan las solemnidades o requisitos de
forma que la ley prescribe.
106. Diversas clases de solemnidades.
Las solemnidades de que está revestida la
compraventa pueden ser establecidas por
la ley o por las partes contratantes. En
otros términos, pueden ser legales o vo-
luntarias.
Las solemnidades legales ordinarias
son aquellas de que por la ley está reves-
tida la compraventa de cierta clase de bie-
nes, por ejemplo, los bienes raíces.
Las solemnidades legales especiales
son aquellas que la ley exige para la com-
praventa en atención a las circunstancias
44
El art. 671 dispone que, “en las ventas forza-
das que se hacen por decreto judicial a petición de
un acreedor, en pública subasta”, el juez inviste la
representación legal del deudor.
41
particulares en que se celebra o a las per-
sonas que intervienen. Tales son las so-
lemnidades que acompañan la venta de
bienes pertenecientes a incapaces.
Las solemnidades voluntarias son las
que establecen las partes, sea añadiéndo-
las a las que establece la ley, sea para ha-
cer solemne una compraventa que es na-
turalmente consensual.
1) Solemnidades legales
107. Solemnidades legales ordinarias.
Las solemnidades legales ordinarias con-
sisten en el otorgamiento de escritura,
pública. La escritura pública, es, a la vez,
requisito para el perfeccionamiento del
contrato y el único medio de probar su
existencia. El art. 1701 previene que la
falta de instrumento público no puede
suplirse por otra prueba “en los actos y
contratos en que la ley requiere esa so-
lemnidad” y su omisión hará que los ac-
tos se miren “como no ejecutados o cele-
brados”.
108. Casos en que la ley exige escri-
tura pública para la validez de la venta. El
art. 1801, inc. 2º, previene: “La venta de
los bienes raíces, servidumbres y censos,
y la de una sucesión hereditaria, no se
reputan perfectas ante la ley, mientras no
se ha otorgado escritura pública”.
a) Es solemne, pues, la compraventa
de bienes raíces.
La importancia de esta clase de bie-
nes justifica la exigencia de que la com-
praventa debe revestirse de formas que
la constaten fehacientemente. Por otra
parte, la tradición de los inmuebles ven-
didos debe verificarse por la inscripción
en el Registro del Conservador de Bie-
nes Raíces; tal inscripción ha de hacerse
mediante la exhibición de un título au-
téntico.45
45
El art. 57 del Reglamento del Conservador
previene que, para llevar a cabo la inscripción, “se
exhibirá al Conservador copia auténtica del título
respectivo”.
 Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones
b) Es también solemne la venta de
los derechos de servidumbre y de censo.
En verdad, estos derechos recaen siem-
pre sobre bienes raíces y son, por lo tan-
to, inmuebles (art. 580).
c) En fin, es solemne la venta de una
sucesión hereditaria, esto es, del derecho
para que una persona reciba en una suce-
sión todos o una cuota de los bienes que
la forman.
Algunas leyes especiales establecen excepciones:
La Ley Nº 14.171, de 25 de octubre de 1960,
dispone que no están sujetos a la formalidad de la
escritura pública los actos translaticios de dominio
de los bienes raíces a que se refiere el art. 67, otor-
gados por la Corporación de la Vivienda.
Podrán otorgarse por escritura privada, firma-
da ame notario, debiendo protocolizarse a más tar-
dar al día siguiente hábil al de su suscripción. Mien-
tras no se efectúe la protocolización el acto no
tendrá efecto alguno y si no se lleva a cabo opor-
tunamente carecerá de todo efecto legal (art. 68).
109. Compraventa por intermedio de
mandatarios. ¿Deberá constar por escri-
tura pública el mandato para celebrar el
contrato de compraventa de los bienes a
que se refiere el art. 1801, inc. 2º?
El examen de las normas legales per-
tinentes lleva a la conclusión de que no
es necesario que el mandato revista las
mismas formas que el contrato encomen-
dado al mandatario.
El art. 2123, que gobierna la mate-
ria, destaca el carácter generalmente con-
sensual del mandato, y añade que no se
admitirá para acreditarlo la escritura pri-
vada cuando las leyes requieran un ins-
trumento auténtico. El mandato debe
constar de escritura pública cuando la
ley exige esta formalidad, como ocurre
con el que se otorgue para contraer ma-
trimonio o para parecer en juicio.
De este modo, la pretensión de que cons-
te por escritura pública el mandato para com-
prar o vender los bienes que señala el
art. 1801, inc. 2º, importa la exigencia de
una solemnidad no prescrita por la ley.46
46
Véanse los Nos 577 y 578; en el mismo sentido
Stitchkin, El mandato civil, Nº 80, págs. 154 y sgtes.
42
Sin embargo, la doctrina general-
mente estima que es necesaria la for-
ma pública47 y la jurisprudencia se ha
pronunciado sistemáticamente en el
mismo sentido.48
110. La inscripción no es requisito de
la compraventa de bienes raíces. La ins-
cripción del contrato en el Registro de
Propiedades del Conservador de Bienes
Raíces del departamento no es solemni-
dad de la compraventa, El contrato está
perfecto desde que las partes, conveni-
das en la cosa y en el precio, otorgan la
correspondiente escritura pública.
La inscripción es la manera de efec-
tuar la tradición de la cosa vendida, si
ésta es un bien inmueble; en otros térmi-
nos, es la forma como el vendedor cum-
ple con la principal obligación que el con-
trato le impone.
111. Es solemne sólo la venta de in-
muebles por su naturaleza. Únicamente
es solemne la compraventa de bienes in-
muebles por su naturaleza.
a) El art. 1801, inc. 3º, previene: “Los
frutos y flores pendientes, los árboles
cuya madera se vende, los materiales de
un edificio que va a derribarse, los ma-
teriales que naturalmente adhieren al
suelo, como piedras y sustancias minera-
les de toda clase, no están sujetos a esta
excepción”.
De este modo, es meramente consensual
la compraventa de bienes muebles por anti-
cipación, bienes que se reputan tales, aun
antes de su separación, para los efectos de
constituir un derecho en favor de otra perso-
na que el dueño (art. 571).
b) Es también consensual la venta de
los bienes inmuebles por destinación, esto
es, los que se encuentran permanente-
mente destinados al uso, cultivo y benefi-
cio de un inmueble.
47
Barros Errázuriz, ob. cit., t. III, Nº 253,
pág. 325.
48
R. de D. y J., t. XX, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 37,
y t. XXII, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 1085.
 Segunda Parte: Los contratos en particular
Vendidos separadamente del inmue-
ble y puesto que dejan de estar destina-
dos al uso, cultivo y beneficio del mismo,
recobran su calidad natural de bienes
muebles.
Por este motivo es consensual la com-
praventa de los animales o aperos de la-
branza de un fundo.
112. Solemnidades legales especiales.
La ley reviste de solemnidades especiales
la compraventa por las circunstancias en
que se celebra el contrato o la calidad de
las personas que lo estipulan.
a) Así, se someten a formalidades es-
peciales las ventas forzadas ante la justi-
cia. La venta se hace, previa tasación del
inmueble y la publicación de avisos, en
pública subasta, ante el juez (arts. 485 y
sgtes. del C. de P. Civil).49
El art. 495 del Código de Procedimiento Ci-
vil dispone que del remate debe levantarse un
acta en el registro especial que, con tal objeto,
debe llevar el secretario del juzgado que no sea
notario.
La disposición dice textualmente: “El acta de
remate de la clase de bienes a que se refiere el
inc. 2º del art. 1801 del Código Civil, se extende-
rá en el registro del secretario que intervenga en
la subasta, y será firmada por el juez, el rematan-
te y el secretario. Esta acta valdrá como escritura
pública, para el efecto del citado artículo del Có-
digo Civil; pero se extenderá sin perjuicio de otor-
garse dentro de tercero día la escritura definitiva
con inserción de los antecedentes necesarios y con
los demás requisitos legales”.
El acta hace provisoriamente las veces de es-
critura pública para el perfeccionamiento del
contrato; pero la compraventa debe reducirse
a escritura pública, en el plazo perentorio in-
dicado.
La escritura deberá ser suscrita por el
rematante y por el juez, como represen-
tante legal del vendedor. Para los efectos
49
Las normas indicadas rigen para la venta de
los bienes embargados en el juicio ejecutivo; son apli-
cables en caso de quiebra y, con algunas variantes, a
la venta de bienes comunes, en el juicio de partición.
Ley de Quiebras y art. 658 del C. de P. Civil. En la
actual Ley de Quiebras, Nº 18.175, D. Of. de 28 de
octubre de 1982, vid. art. 122. (N. del E.)
43
de la inscripción, no admitirá el Conser-
vador sino la escritura definitiva de com-
praventa (art. 497 del C de P. Civil).
b) En las ventas de bienes pertene-
cientes a personas incapaces las solemni-
dades que comúnmente acompañan la
venta son la autorización judicial y la su-
basta pública (arts. 254, 393, 394, 484,
488, 489).
Las solemnidades referidas suelen ser
aplicables, también, a los bienes muebles.
Tratándose de los cónyuges casados
en sociedad conyugal, los arts. 1749 y 1754
del Código Civil exigen la autorización
de la mujer para enajenar y gravar los
bienes raíces sociales y los de la mujer,
respectivamente.
2) Solemnidades voluntarias
113. Solemnidades estipuladas por las
partes. Las partes pueden someter el con-
trato de compraventa a las solemnidades
que deseen. Prácticamente la solemnidad
consistirá en el otorgamiento de escritu-
ra pública o privada cuando la compra-
venta es puramente consensual.
Prevé el art. 1802 esta situación: “Si
los contratantes estipularen que la ven-
ta de otras cosas que las enumeradas
en el inc. 2º del artículo precedente no
se repute perfecta hasta el otorgamien-
to de escritura pública o privada, podrá
cualquiera de las partes retractarse
mientras no se otorgue la escritura o
no haya principiado la entrega de la
cosa vendida”.
Es menester que las partes estipulen
expresamente que el contrato de com-
praventa, cuando éste es consensual, no
se repute perfecto, sin embargo, si no se
otorga escritura pública o privada.
Mientras no se otorgue la escritura,
el pacto verbal es un simple proyecto; la
facultad de retractarse las partes es una
lógica consecuencia de que el contrato
no se ha perfeccionado.
La facultad de retractación se man-
tiene hasta que ocurra alguna de las dos
circunstancias siguientes:
 Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones
a) hasta que se otorgue la escritura
pública o privada porque, perfecto el con-
trato, no es lícito a las partes dejarlo uni-
lateralmente sin efecto, o
b) hasta que haya principiado la en-
trega porque el cumplimiento del con-
trato, sin que se haya otorgado la escritu-
ra prevista, importa una tácita derogación
de la estipulación que lo hizo solemne.
3) Las arras
114. Concepto de las arras y sus cla-
ses. Consisten las arras en una cantidad
de dinero u otras cosas muebles que se
dan en garantía de la celebración del con-
trato, o bien en parte del precio o en
señal de quedar convenidos.
Las arras, por lo tanto, pueden ser de
dos clases y tener una doble finalidad:
a) sirven como garantía de la cele-
bración o ejecución del contrato, y
b) se dan como parte del precio o en
señal de quedar las partes convenidas.
115. Las arras como garantía. Las
arras, dadas en garantía de la celebra-
ción o ejecución del contrato, significan
que las partes no han entendido ligarse
definitivamente, sino que mutuamente se
reservan la facultad de desdecirse perdien-
do su valor.
En efecto, el art. 1803 dispone: “Si se
vende con arras, esto es, dando una cosa
en prenda de la celebración o ejecución
del contrato, se entiende que cada uno de
los contratantes podrá retractarse; el que
ha dado las arras, perdiéndolas; y el que
las ha recibido, restituyéndolas dobladas”.
Las arras de esta clase ponen de ma-
nifiesto la fragilidad del contrato, puesto
que no son sino un medio de poner a las
partes en situación de desistir de él. El
contrato se celebra bajo una condición
negativa y suspensiva, que consiste en que
las partes no hagan uso de la facultad de
retractación.
116. Tiempo en que las partes pueden
retractarse. La facultad de retractarse no
44
dura indefinidamente. El art. 1804 señala
el plazo y demás condiciones que limitan
esta facultad: “Si los contratantes no hubie-
ren fijado plazo dentro del cual puedan
retractarse, perdiendo las arras, no habrá
lugar a la retractación después de los dos
meses subsiguientes a la convención, ni des-
pués de otorgada escritura pública de la
venta o de principiada la entrega”.50
a) La facultad de retractarse, por lo tan-
to, tiene un límite en el tiempo. Sólo pue-
de ejercitarse en el plazo fijado por las par-
tes y, a falta de estipulación, en el plazo de
dos meses contados desde la convención.
b) Pero la facultad de retractarse pue-
de extinguirse antes de los plazos indica-
dos, cuando el contrato se reduce a escri-
tura pública o ha comenzado a efectuarse
la entrega.
117. Las arras en señal de quedar con-
venidos o como parte del precio. Esta cla-
se de arras constituyen un testimonio de
la celebración definitiva del contrato; en
otras palabras, constituyen un medio de
prueba de su celebración.
Las partes carecen de la facultad de
retractarse porque el contrato de com-
praventa ha quedado perfecto, a menos
que requiera el otorgamiento de escritu-
ra pública.
El art. 1805, inc. 1º, previene: “Si ex-
presamente se dieren arras como parte
del precio, o como señal de quedar con-
venidos los contratantes, quedará perfec-
ta la venta; sin perjuicio de lo prevenido
en el art. 1801, inc. 2º”.
Para que las arras se entiendan dadas
en señal de quedar convenidos o como
parte del precio es menester la concu-
rrencia copulativa de estas dos circuns-
tancias: a) que las partes lo convengan
expresamente, y b) que este convenio
conste por escrito.
Si así no fuere, se entienden las arras
dadas en garantía y facultadas las partes
para retractarse. El art. 1805, inc. 2º, es-
tablece: “No constando alguna de estas
50
La regla del art. 1804 es aplicable, en todas
sus partes, solamente a las ventas consensuales.
 Segunda Parte: Los contratos en particular
expresiones por escrito, se presumirá de
derecho que los contratantes se reservan
la facultad de retractarse según los dos
artículos precedentes”.
Las arras en garantía, pues, constitu-
yen la regla general; para que pueda atri-
buírseles otro carácter es preciso un pac-
to expreso y escrito.
118. Las arras en el Código de Co-
mercio. El Código de Comercio estable-
ce sobre las arras reglas diametralmente
contrarias.
Las arras se presumen dadas en parte
de prueba, salvo estipulación en contra-
rio, y no permiten a las partes retractarse.
El art. 107 del Código de Comercio
dispone: “La dación de arras no importa
reserva del derecho de arrepentirse del
contrato ya perfecto, a menos que se hu-
biere estipulado lo contrario”. Y el art. 108
del mismo Código añade: “La oferta de
abandonar las arras o de devolverlas do-
bladas no exonera a los contratantes de
la obligación de cumplir el contrato per-
fecto o de pagar daños y perjuicios”.
4) Gastos del contrato de compraventa
119. Los gastos son de cargo del ven-
dedor. Supone el legislador que los gas-
tos que demande el contrato de com-
praventa han sido tomados en cuenta
en el precio y establece que son de car-
go del vendedor, salvo estipulación con-
traria.
El art. 1806 dispone: “Los impuestos
fiscales o municipales, las costas de la es-
critura y de cualesquiera otras solemni-
dades de la venta, serán de cargo del ven-
dedor, a menos de pactarse otra cosa”.
Los impuestos a que la disposición se
refiere son, obviamente, los que graven
la compraventa.
3. LA COSA VENDIDA
120. La cosa vendida, requisito esen-
cial de la compraventa. No se concibe el
45
contrato de compraventa sin que haya una
cosa que se vende. La compraventa con-
siste esencialmente en el cambio de una
cosa por dinero.
Si falta la cosa vendida, la obligación
del vendedor carecería de objeto; tal obli-
gación no podría existir y, por lo mismo,
carecería de causa la obligación del com-
prador.
121. Requisitos de la cosa vendida. La
cosa vendida debe reunir los requisitos pro-
pios del objeto de toda declaración de vo-
luntad: ser lícito, determinado y existir o
esperarse que exista. La cosa vendida debe
reunir estos caracteres y, además, los que
son peculiares para el contrato de com-
praventa. Tales requisitos son cuatro:
a) debe ser comerciable;
b) debe ser singular y determinada;
c) debe existir o esperarse que exis-
ta, y
d) no debe pertenecer al comprador.
1) La cosa vendida debe ser comerciable
122. Cosas que no pueden venderse.
Pueden ser objeto del contrato de com-
praventa, en general, todas las cosas, tan-
to corporales como incorporales, con tal
que la ley no prohíba su enajenación. El
art. 1810 dispone, en efecto: “Pueden ven-
derse todas las cosas corporales o incor-
porales, cuya enajenación no esté prohi-
bida por la ley”.
La compraventa no es propiamente
un acto de enajenación puesto que no
transfiere el dominio; la cosa se hace aje-
na por la tradición subsiguiente.
Si no mediara el texto legal citado,
podría razonablemente entenderse que
la venta de bienes cuya enajenación la
ley prohíbe sería válida, y nula solamente
la tradición.
La compraventa de cosas cuya enaje-
nación está prohibida es nula, de nuli-
dad absoluta, porque adolece de ilicitud
en el objeto.
De esta manera, no pueden venderse
las cosas embargadas, a menos que el juez
 Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones
lo autorice o el acreedor consienta en ello;
las especies cuya propiedad se litiga, sin
permiso del juez que conoce del litigio;
los derechos y privilegios que no pueden
transferirse a otra persona (art. 1464), etc.
2) La cosa vendida debe ser determinada y
singular
123. Determinación de la cosa. La
cosa vendida, de acuerdo con los princi-
pios generales, debe ser determinada; la
determinación puede verificarse específi-
ca o genéricamente. El art. 1461 dispone
que las cosas que son objeto de una de-
claración de voluntad es menester “que
estén determinadas, a lo menos en cuan-
to a su género”.
124. La cantidad de la cosa vendida
puede ser determinable. Cuando la cosa
vendida se determina genéricamente,
debe igualmente determinarse la canti-
dad.
Pero la cantidad puede ser inicialmen-
te incierta, esto es, no ser determinada
sino solamente determinable. La determi-
nación posterior, sin embargo, no podrá
quedar entregada a un nuevo acuerdo de
las partes, sino que deberá verificarse de
acuerdo con las normas señaladas en el
contrato mismo.
El art. 1461, inc. 2º, dispone que “la
cantidad puede ser incierta con tal que
el acto o contrato fije reglas o contenga
datos que sirvan para determinarla”.
De esta manera es viable la venta de
la cantidad de carbón o petróleo que re-
quiera una industria que puede determi-
narse por la naturaleza o capacidad de
sus máquinas.
125. La cosa vendida debe ser sin-
gular. No es válida la venta de una uni-
versalidad jurídica. No es posible que
una persona venda su patrimonio, re-
putado un atributo inherente de la per-
sonalidad.
El art. 1811 dispone sobre el particu-
lar: “Es nula la venta de todos los bienes
46
presentes o futuros o de unos y otros, ya
se venda el total o una cuota”.
Una regla análoga consagra el Código para
el contrato de sociedad; según el art. 2056, “se
prohíbe toda sociedad a título universal, sea de
bienes presentes y venideros, o de unos u otros”.
Para las donaciones entre vivos rige la nor-
ma del art. 1409: “Las donaciones a título univer-
sal no se extenderán a los bienes futuros del do-
nante, aunque éste disponga lo contrario”.
126. Es válida la venta de todos los
bienes de una persona, especificándolos.
Pero los bienes todos de una persona pue-
den venderse, con tal que se individuali-
cen o inventaríen en escritura pública.
El art. 1811 añade: “pero será váli-
da la venta de todas las especies, géne-
ros y cantidades que se designen por
escritura pública, aunque se extienda a
cuanto el vendedor posea o espere ad-
quirir, con tal que no comprenda obje-
tos ilícitos”.
Por tanto, la eficacia de la venta está
condicionada a los siguientes requisitos:
a) que se especifiquen los bienes vendi-
dos; b) que esta especificación se haga
en escritura pública, y c) que no se com-
prendan en la venta objetos ilícitos.
Se entienden únicamente vendidos,
no obstante cualquiera estipulación en
contrario, los bienes inventariados. El
art. 1811, inc. 2º, concluye: “Las cosas no
comprendidas en esta designación se en-
tenderán que no lo son en la venta: toda
estipulación contraria es nula”.
3) La cosa vendida ha de existir o esperarse
que exista
127. Necesidad de la existencia ac-
tual o futura de la cosa vendida. Confor-
me al precepto general del art. 1461, “no
sólo las cosas que existen pueden ser ob-
jeto de una declaración de voluntad, sino
las que se espera que existan”.
Pueden venderse, pues, las cosas pre-
sentes y futuras, esto es, las que existen al
tiempo de celebrarse el contrato y aque-
llas cuya existencia se espera en el porve-
nir.
 Segunda Parte: Los contratos en particular
128. Venta de la cosa que dejó de exis-
tir al tiempo del contrato. La inexisten-
cia de la cosa al tiempo del contrato sin
que se espere que llegue a existir produ-
ce consecuencias diversas, según que fal-
te total o parcialmente.
a) Si la cosa no existe en absoluto, no
hay ni puede haber compraventa.
El art. 1814 previene: “La venta de una
cosa que al tiempo de perfeccionarse el
contrato se supone existente y no existe,
no produce efecto alguno”.
Es indiferente que comprador y ven-
dedor supieran o ignoraran que la cosa
no existe; la falta total del objeto hace im-
posible que el contrato se perfeccione.
b) Si la cosa existe sólo parcialmente,
el contrato es viable. Pero como no existe
íntegramente la cosa vendida y el compra-
dor no podrá obtener probablemente una
satisfacción total, el inc. 2º del art. 1814 le
otorga un derecho opcional: “Si faltaba
una parte considerable de ella al tiempo
de perfeccionarse el contrato, podrá el
comprador a su arbitrio desistir del con-
trato, o darlo por subsistente, abonando
el precio a justa tasación”.
Existe jurídicamente el contrato; pero
toca al comprador decidir sí desiste o per-
severa en él, y en este último caso, le asis-
te el derecho de que se reajuste debida-
mente el precio.
Estos derechos competen sólo al com-
prador si la cosa faltaba “en una parte
considerable”, o sea, en parte importan-
te o digna de consideración.
129. Consecuencias de la mala fe del
vendedor. La buena o mala fe del com-
prador y vendedor, entendiendo por tal
su conocimiento o ignorancia de la inexis-
tencia de la cosa, no influye en la validez
del contrato.
Pero tiene considerable importancia
para otros efectos. Si el vendedor supo
que la cosa no existía en todo o parte
debe reparar los perjuicios al comprador
que lo ignoraba.
El art. 1814, inc. 3º, prescribe: “El que
vendió a sabiendas lo que en el todo o
en una parte considerable no existía, re-
47
sarcirá los perjuicios al comprador de
buena fe”.
130. Venta de cosa futura o que se
espera que exista. Cosa futura es aquella
que no existe al tiempo del contrato, pero
se supone que existirá a posteriori.
La compraventa, en tal caso, se en-
tiende verificada bajo la condición sus-
pensiva de que la cosa llegue a existir;
fallida la condición, o sea, si la cosa no
llega a existir, la compraventa no se ha-
brá perfeccionado.
El art. 1813 se refiere a la compra-
venta de cosa futura y dispone que “la
venta de cosas que no existen, pero se
espera que existan, se entenderá hecha
bajo la condición de existir”.
Esta especie de compraventa es muy
común en la vida de los negocios. A com-
pra a B 1.000 quintales de trigo de la
próxima cosecha de su fundo; la compra-
venta existirá a condición de que se cose-
che trigo y no habrá venta si el fundo
nada produce.
131. Venta de la suerte. La compra-
venta de cosa futura es, como se ha di-
cho, condicional. Suele, sin embargo,
adoptar un carácter diverso.
El art. 1813 dispone que no se repu-
tará condicional en contrato, subordina-
do a la condición de que la cosa llegue a
existir, cuando se estipule lo contrario o
“por la naturaleza del contrato aparezca
que se compró la suerte”.
Lo vendido, en tal caso, no es la cosa
que se espera que exista, sino la suerte o
esperanza.
No obsta para que la venta sea per-
fecta, por lo tanto, que la cosa no llegue
a existir y que se frustren las previsiones
de las partes.
La no existencia de la cosa no influye
en la validez del contrato, sino en el pro-
vecho que las partes reportarán de él, de
modo que si no llega a existir el compra-
dor experimentará sencillamente una pér-
dida.
Es clásico el ejemplo de Pothier de
esta especie de compraventa. Si un pes-
 Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones
cador vende por determinado precio los
peces que saque en su red, el compra-
dor debe pagar el precio convenido, aun-
que no saque ninguno; lo vendido no
fueron los peces mismos, sino el azar de
la pesca.
La venta de la suerte, pues, no es con-
dicional, sino que pura y simple. El con-
trato, en esta hipótesis, es eminentemen-
te aleatorio.
4) La cosa no debe pertenecer al comprador
132. La compra de cosa propia no
vale. La cosa propia puede pertenecer al
vendedor o a un tercero, pero nunca al
comprador.
El art. 1816 dispone: “La compra de
cosa propia no vale: el comprador tendrá
derecho a que se le restituya lo que hu-
biere dado por ella”.
Carece de interés el comprador para
intentar la adquisición de una cosa que
le pertenece.
Pero será menester que el compra-
dor tenga sobre la cosa la propiedad ple-
na o absoluta. Por esto el propietario fi-
duciario podrá comprar la cosa al fidei-
comisario y la compraventa, válida en tal
caso, persigue una finalidad útil eviden-
te: evitarse el fiduciario tener que resti-
tuir la cosa al tiempo de cumplirse la con-
dición.
133. Venta de cosa ajena. Mientras la
compraventa de cosa propia adolece de
nulidad, es válida la compraventa de cosa
ajena.
El art. 1815 establece, en forma pe-
rentoria: “La venta de cosa ajena vale, sin
perjuicio de los derechos del dueño de
la cosa vendida, mientras no se extingan
por el lapso de tiempo”.
La disposición es la obligada conse-
cuencia de ser la compraventa, en nues-
tro derecho, como lo era en el derecho
romano, simplemente productiva de obli-
gaciones.
Si, en virtud del contrato de compra-
venta, mediante cierto precio, el vende-
48
dor se obliga a entregar la cosa, a procu-
rar al comprador la posesión tranquila o,
aún, a hacerle propietario de la cosa, nada
obsta para que la convención sea válida.51
Puede el vendedor contraer la obli-
gación de hacer al comprador propieta-
rio de una cosa que no le pertenece; la
ejecución de la obligación será posible
en virtud de un arreglo entre el vende-
dor y el dueño de la cosa.
134. Efectos de la venta de cosa
ajena. Los efectos de la compraventa de
cosa ajena deben considerarse desde el
punto de vista del verdadero propietario
y desde el punto de vista de las relacio-
nes entre vendedor y comprador.
135. Efectos con relación al dueño de
la cosa. El dueño de la cosa es totalmen-
te extraño al contrato y a su respecto no
produce efecto alguno. El contrato es para
él res inter alios acta.
No contrae el dueño ninguna obliga-
ción y conserva incólume su derecho de
propiedad, mientras el comprador no
haya llegado a adquirirlo por prescrip-
ción. El art. 1815 se cuida de advertir que
la validez de la venta de cosa ajena se
entiende “sin perjuicio de los derechos
del dueño de la cosa vendida, mientras
no se extingan por el lapso de tiempo”.
El derecho del dueño consistirá en
reivindicar la cosa contra el comprador,
que será regularmente quien la posea.
136. Efectos entre las partes. Los efec-
tos de la compraventa de cosa ajena entre
los contratantes se resumen como sigue:
a) La compraventa, seguida de la co-
rrespondiente tradición, no dará al com-
prador el dominio de que el vendedor
carecía. Unicamente le transferirá los de-
rechos transferibles del vendedor sobre
la cosa (art. 682).
Pero el comprador adquirirá la pose-
sión de la cosa y podrá ganarla consecuen-
cialmente por prescripción (art. 683). Esta
51
Véase el Nº 164.
 Segunda Parte: Los contratos en particular
prescripción será ordinaria o extraordina-
ria, según que el comprador haya estado
de buena o mala fe.52
b) Como consecuencia de ser ajena
la cosa podrá verse el vendedor en la im-
posibilidad de entregarla, por ejemplo,
por no poder conseguirla del dueño.
El comprador, en tal caso, tiene dere-
cho a demandar el cumplimiento del con-
trato o su resolución, con indemnización
de perjuicios.
c) Si entregada la cosa al compra-
dor, el dueño de ella la reivindica, el
vendedor está obligado a sanear la evic-
ción, esto es, a defenderle en el juicio y
a indemnizarle en caso de producirse
una privación total o parcial de la cosa
vendida. 53
No tiene el comprador este derecho
si compró “a sabiendas de ser ajena la
cosa” (art. 1852, inc. 3º).
137. Venta de cosa ajena ratificada por
el dueño. El vendedor no puede transfe-
rir un dominio de que carece. Pero si el
dueño de la cosa vendida ratifica el con-
trato, adquirirá el comprador el dominio
retroactivamente.
El art. 1818 dispone: “La venta de cosa
ajena, ratificada después por el dueño,
confiere al comprador los derechos de
tal desde la fecha de la venta”.
La disposición es desafortunada en su
redacción y, entendida literalmente, ab-
surda y contraria al sistema del Código.
Nótese que la ratificación no valida
el contrato; el comprador adquiere los
derechos de tal desde el momento en que
el contrato se celebra, puesto que la ven-
ta de cosa ajena es válida, con prescin-
dencia de la ratificación.
Solamente la ratificación hace posi-
ble que se transfiera el dominio y, obvia-
mente, éste se entiende transferido des-
52
Si el comprador está de buena fe adquirirá
por prescripción ordinaria puesto que habrá tra-
dición y la compraventa de cosa ajena es un justo
título.
53
Véanse los Nos 184 y sgtes.
49
de el momento de la tradición y no de la
venta.
138. Adquisición ulterior del dominio
por el vendedor. Iguales efectos produ-
ce la adquisición por el vendedor del do-
minio de la cosa vendida, después de ce-
lebrado el contrato.
El art. 1819 expresa: “Vendida y en-
tregada a otro una cosa ajena, si el ven-
dedor adquiere después el dominio de
ella, se mirará al comprador como verda-
dero dueño desde la fecha de la tradi-
ción”.
La disposición concuerda con el
art. 682; si el tradente después adquiere
el dominio se entenderá éste transferido
desde el momento de la tradición.
El inc. 2º del art. 1819 señala una
consecuencia lógica: “Por consiguiente,
si el vendedor la vendiere a otra perso-
na después de adquirido el dominio, sub-
sistirá el dominio de ella en el primer
comprador”.
La nueva venta que el vendedor hi-
ciere sería de cosa ajena; la cosa ya no le
pertenece y es de propiedad del compra-
dor desde que le fue entregada.54
139. Sistema del Código Civil fran-
cés. El Código Civil francés dispone ter-
minantemente que la venta de cosa aje-
na es nula y puede dar origen a daños y
perjuicios, cuando el comprador haya ig-
norado que la cosa fuera ajena.55
El contrato de compraventa es trans-
laticio de dominio, vender es enajenar.
Es manifiestamente imposible transferir
el dominio de una cosa ajena, esto es,
que por acuerdo entre comprador y ven-
dedor se haga el primero propietario de
una cosa que no pertenece al segundo.
54
Se observa que el art. 1818 reputa al com-
prador dueño “desde la fecha de la venta”, mien-
tras el art. 1819 le considera propietario “desde la
fecha de la tradición”. La venta de cosa ajena, aun-
que el dueño la ratifique, no puede hacer al com-
prador propietario sino desde que interviene al
modo de adquirir.
55
Art. 1599 del Código francés.
 Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones
Esta imposibilidad jurídica determi-
na la nulidad de la venta de cosa ajena.
Frente a la demanda de nulidad, el vende-
dor podría argüir que se pondrá en situación de
transferir el dominio, mediante un entendimien-
to con el propietario. Pero el comprador podría
replicar que tal cosa no ha sido lo convenido y
que lo pactado fue que se le convertiría inme-
diatamente en propietario: este resultado no se
ha producido ni podido producirse por ser aje-
na la cosa.
Como la imposibilidad jurídica a que se ha
hecho referencia determina la nulidad de la ven-
ta de cosa ajena, la sanción no será aplicable cada
vez que, de acuerdo con la intención de las par-
tes, el contrato se traduzca en una obligación
que el vendedor contrae, aunque fuere de trans-
ferir el dominio.
Así ocurre en la venta de cosas genéricas,
como la venta de 100 toneladas de trigo. De la
naturaleza de la cosa vendida resulta que las par-
tes han tenido la intención de celebrar una com-
praventa simplemente generadora de obligacio-
nes, esto es, una venta en que el vendedor se
obliga a entregar 100 toneladas de trigo y no una
venta que transfiera inmediatamente el dominio,
lo que es imposible porque la cosa vendida está
determinada sólo genéricamente.
La intención de las partes de celebrar una
venta romana puede ser manifiesta por los tér-
minos del contrato. Así, es obviamente válido el
contrato en que A vende a B una cosa que se
sabe pertenece a C.
No es de la esencia, sino de la naturaleza del
contrato de compraventa, su carácter translaticio
de dominio.56
4. EL PRECIO
140. El precio es esencial en la com-
praventa. Tampoco se concibe el con-
trato de compraventa sin un precio que,
según previene el art. 1793, “es el dine-
ro que el comprador da por la cosa ven-
dida”.
Si falta el precio, carece de objeto la
obligación del comprador; no puede exis-
tir su obligación y, como consecuencia,
carecería de causa la obligación del ven-
dedor.
56
Baudry-Lacantinerie, ob. cit., t. III, Nº 500 y
sgtes.
50
141. Requisitos del precio. El precio
debe reunir los requisitos o cualidades
que siguen:
a) debe consistir en dinero;
b) debe ser real y serio, y
c) debe ser determinado.
El Código señala el primero y el últi-
mo de los requisitos enunciados; el se-
gundo resulta de la naturaleza misma del
precio y de la aplicación de los princi-
pios generales.
1) El precio debe consistir en dinero
142. El precio debe ser en dinero. El
art. 1793 establece reiteradamente que el
precio debe consistir en dinero.
Si el precio no se estipula en dinero,
no hay compraventa sino otro contrato
diverso; el precio en dinero, pues, es de
la esencia del contrato.
No obsta para que exista compraventa
la circunstancia de que el precio se pacte
en dinero, pero se pague con otra cosa.
143. Cuándo hay compraventa y cuán-
do permuta. Si el precio no consiste en
dinero, el contrato será de permuta. Pero
para que haya compraventa no es menes-
ter que el precio consista íntegramente
en dinero.
Cuando el precio se estipula parte en
dinero y parte en otras cosas, el contrato
será de compraventa o permuta, según la
relación que exista entre sus respectivos
valores.
El art. 1794 previene: “Cuando el pre-
cio consiste parte en dinero y parte en
otra cosa, se entenderá permuta si la cosa
vale más que el dinero; y venta en el caso
contrario”.
Si la cosa vale más que el dinero, hay
permuta; si la cosa vale tanto o menos
que el dinero, compraventa.
2) El precio debe ser real
144. Realidad y seriedad del precio.
Que el precio sea real o serio significa
 Segunda Parte: Los contratos en particular
que exista efectivamente una suma de di-
nero que se pague a cambio de la cosa.
No es real el precio simulado o fin-
gido; no es serio el precio cuando es
irrisorio.
La realidad o seriedad del precio debe
existir tanto en relación a la voluntad de
las partes, como en relación con la cosa
que se reputa equivalente.
En relación con la voluntad de las par-
tes, el precio real y serio significa que se
tenga efectivamente la intención de pa-
garse por el comprador y de exigirse por
el vendedor.
Con relación a la cosa vendida el pre-
cio no será real o serio cuando exista en-
tre ambos tal desproporción que resulte
puramente ilusorio.
145. Precio justo y precio vil. Pero si
el precio debe ser real y serio, no es me-
nester que sea justo.
Precio justo es el que equivale al va-
lor de la cosa, en oposición a precio vil
que no refleja tal equivalencia.
El precio vil o insuficiente no impor-
ta que la compraventa carezca de precio;
la vileza del precio no excluye la existen-
cia del contrato.
El precio vil es un precio serio. El
vendedor ha contratado para recibir efec-
tivamente ese precio.
Por excepción, la desproporción de
valores entre la cosa y el precio, que oca-
siona una lesión patrimonial al vendedor,
cuando es enorme, influye en la suerte
del contrato.57
3) El precio debe ser determinado
146. Determinación del precio. La
determinación del precio es el señala-
miento de la precisa cantidad que el
comprador debe pagar por la cosa com-
prada.
Esta exigencia es el resultado de la
aplicación de las reglas generales que re-
57
Véanse los Nos 245 y sgtes.
51
quieren la determinación del objeto de
todo acto o declaración de voluntad
(art. 1461).
Tres reglas fundamentales rigen la
materia:
a) la determinación del precio puede
hacerse por acuerdo de las partes;
b) el precio puede también ser deter-
minado por un tercero, y
c) la determinación del precio no
puede dejarse al arbitrio de una de las
partes.
147. Determinación del precio por las
partes. La forma normal de determinar
el precio es el acuerdo de las partes. El
art. 1808, inc. 1º, establece: “El precio de
la venta debe ser determinado por los
contratantes”.
Esta determinación se hará regular-
mente en el contrato; pero no hay incon-
veniente para hacer la determinación a
posteriori, sobre las bases señaladas en el
contrato. Gozan las partes de amplia li-
bertad para determinar la manera como
ha de fijarse el precio. El artículo citado
en su inc. 2º añade que “podrá hacerse
esta determinación por cualesquiera me-
dios o indicaciones que lo fijen”.
Como una aplicación de esta regla el
inc. 3º del art. 1808 agrega, todavía: “Si
se trata de cosas fungibles y se venden al
corriente de plaza, se entenderá el del día
de la entrega, a menos de expresarse otra
cosa”.
En este caso, el precio no se ha de-
terminado en el contrato, pero se ha fi-
jado una base para su determinación.
Para que se aplique la disposición es me-
nester: a) que se trate de cosas fungi-
bles, y b) que expresamente se vendan
al precio de plaza.
El art. 139 del Código de Comercio estable-
ce una importante excepción. Si bien, en prin-
cipio, no hay compraventa cuando las partes no
están acordes en la cosa y en el precio, verifica-
da la entrega “se presumirá que las partes han
aceptado el precio corriente que tenga en el día
y lugar en que se hubiere celebrado el contra-
to” y si hubiere diversidad de precios en el mis-
mo día y lugar, “el comprador deberá pagar el
precio medio”.
 Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones
De esta manera, hay compraventa, a pesar
de no haberse convenido en el precio, siempre
que se entregue la cosa vendida.
148. Determinación del precio por un
tercero. La fijación del precio puede ha-
cerla un tercero; puesto que su mandato
arranca de la voluntad de las partes, se
considera como si ellas mismas hubieran
hecho la determinación.
El art. 1809 dispone: “Podrá asimis-
mo dejarse el precio al arbitrio de un
tercero; y si el tercero no lo determinare,
podrá hacerlo por él cualquiera otra per-
sona en que se convinieren los contra-
tantes; en caso de no convenirse, no ha-
brá venta”.
El contrato, en tal caso, es condicio-
nal, sujeto a la condición de que el terce-
ro efectúe la determinación del precio.
5. CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL
CONTRATO DE COMPRAVENTA
149. Reglas generales. El art. 1445 es-
tablece que para que una persona se obli-
gue a otra por un acto o declaración de
voluntad es menester “que sea legalmen-
te capaz” y el art. 1446 añade que “toda
persona es legalmente capaz, excepto
aquellas que la ley declara incapaces”.
Para la compraventa, como para todo
contrato, la capacidad es la regla general
y la incapacidad constituye la excepción.
Dispone el art. 1795, en efecto: “Son há-
biles para el contrato de venta todas las
personas que la ley no declara inhábiles
para celebrarlo o para celebrar todo con-
trato”.
a) Son incapaces para celebrar el con-
trato de compraventa, en primer térmi-
no, las personas afectas a una incapaci-
dad general para contratar.
Tales son los dementes, los pródigos
interdictos, los sordos o sordomudos que
no pueden darse a entender claramente,
los menores de edad (art. 1447).
b) Son incapaces, además, aquellas per-
sonas afectas a ciertas incapacidades parti-
culares del contrato de compraventa.
52
El art. 1447, inc. 4º, establece que exis-
ten incapacidades particulares “que con-
sisten en la prohibición que la ley ha im-
puesto a ciertas personas para ejecutar
ciertos actos”.
En esta ocasión interesan solamente
estas incapacidades particulares o prohi-
biciones.
150. Clasificación de las incapacida-
des. Las incapacidades especiales del con-
trato de compraventa pueden ser dobles
o simples.
A ciertas personas les está vedado en
absoluto celebrar el contrato de compra-
venta: se les prohíbe comprar y vender. A
otras personas les está solamente prohi-
bido comprar o vender.
Las incapacidades, pues, pueden ser
de comprar, de vender y de comprar y
vender.
1) Incapacidades de comprar y vender
151. Compraventa entre cónyuges. El
art. 1796 proclama enfáticamente que “es
nulo el contrato de compraventa entre
cónyuges no separados judicialmente”.
La nulidad afecta, por tanto, al con-
trato de compraventa que celebren los
cónyuges casados en el régimen nor-
mal de matrimonio o bajo el régimen
de separación de bienes, aunque fuere
total.
Solamente es lícito celebrar entre sí
el contrato de compraventa a los cónyu-
ges separados judicialmente.
Los motivos de esta prohibición pue-
den resumirse de este modo:
a) La ley prohíbe las donaciones irre-
vocables entre cónyuges y por medio de
un contrato de compraventa simulado o
hecho a vil precio se burlaría fácilmente
la prohibición.
b) Los cónyuges podrían, mediante
una venta simulada, sustraer sus bienes
de la persecución de los acreedores.
152. Compraventa entre el padre y el
hijo sujeto a patria potestad. El art. 1796
 Segunda Parte: Los contratos en particular
declara igualmente nulo el contrato de
compraventa “entre el padre o madre y
el hijo sujeto a patria potestad”.
La disposición tiene por objeto pro-
teger al hijo, regularmente falto de expe-
riencia, y evitar al padre o madre el con-
flicto entre el deber de cautelar los
intereses del hijo y su propio interés.
a) La prohibición rige para el contra-
to de compraventa entre el “hijo sujeto a
patria potestad” y su padre o madre.
Con arreglo al artículo 243, la patria
potestad es el conjunto de derechos y de-
beres que corresponden al padre o ma-
dre sobre los bienes de sus hijos no eman-
cipados. El artículo 244 dispone que la
patria potestad será ejercida por el padre
o la madre o ambos conjuntamente se-
gún convengan en acuerdo suscrito por
escritura pública o acta extendida ante
cualquier oficial del Registro Civil, que
se subinscribirá al margen de la inscrip-
ción de nacimiento del hijo dentro de
los treinta días siguientes a su otorgamien-
to. A falta de acuerdo, al padre toca el
ejercicio de la patria potestad.
De este modo, en otros términos, se
prohíbe el contrato de compraventa en-
tre el hijo y el padre o madre a cuya pa-
tria potestad se encuentra sometido.
b) Sin embargo, es válido entre el hijo
de familia y el padre o madre el contrato
de compraventa, cuando verse sobre bie-
nes que forman parte del peculio profe-
sional o industrial del primero.
El art. 251 previene que “el hijo se
mirará como mayor de edad para la ad-
ministración y goce de su peculio profe-
sional o industrial, sin perjuicio de lo dis-
puesto en el art. 254”.
Respecto de los bienes que forman este
peculio, el hijo no está sometido a la patria
potestad; pero la venta de estos bienes, si
se tratare de inmuebles, debe ser autoriza-
da por el juez, con conocimiento de causa.
2) Incapacidades para vender
153. Prohibición a los administrado-
res de establecimientos públicos. El
53
art. 1797 dice: “Se prohíbe a los admi-
nistradores de establecimientos públicos
vender parte alguna de los bienes que
administran, y cuya enajenación no está
comprendida en sus facultades adminis-
trativas ordinarias; salvo el caso de ex-
presa autorización de la autoridad com-
petente”.
La disposición, que se relaciona con
las atribuciones de los funcionarios pú-
blicos, es impropia del Código Civil. El
funcionario debe obrar dentro de la ór-
bita de sus atribuciones y no puede eje-
cutar sino los actos para que está expre-
samente facultado.
El art. 7º de la Constitución Política
previene que ninguna magistratura, nin-
guna persona, ni grupo de personas, ni
aun a pretexto de circunstancias extraor-
dinarias, puede atribuirse otra autoridad
o derechos “que los que expresamente se
les hayan conferido en virtud de la Cons-
titución o las leyes” y que “todo acto en
contravención a este artículo es nulo”.
3) Incapacidades para comprar
154. Prohibición a los empleados
públicos. Prescribe el art. 1798 que “al
empleado público se prohíbe comprar los
bienes públicos o particulares que se ven-
dan por su ministerio”.
Para que obre la prohibición es con-
siguientemente menester: a) que quien
vende sea un funcionario público, y b)
que la venta se efectúe por su ministerio,
esto es, en el ejercicio de sus funciones.
Rige la prohibición “aunque la venta
se haga en pública subasta”.
Diversas disposiciones legales han ampliado
el alcance de la prohibición.
Así, el art. 22 del Código de Minería contie-
ne también prohibiciones similares.
155. Prohibición a los jueces y fun-
cionarios del orden judicial. El art. 1798
prohíbe comprar “a los jueces, abogados,
procuradores o escribanos los bienes en
cuyo litigio han intervenido, y que se ven-
dan a consecuencia del litigio”. La prohi-
 Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones
bición rige aunque la venta se verifique
en subasta pública.
La ley exige, pues, para que se apli-
que la prohibición: a) que el comprador
sea alguna de las personas señaladas;
b) que las cosas se vendan a consecuen-
cia de un litigio, y c) que las personas
referidas hayan intervenido en el litigio.
Pero el Código Orgánico de Tribuna-
les ha ampliado considerablemente el
campo de la prohibición. Dispone el
art. 321: “Se prohíbe a todo juez com-
prar o adquirir a cualquier título para sí,
para su mujer o para sus hijos, las cosas o
derechos que se litiguen en los juicios de
que él conozca. Se extiende esta prohibi-
ción a las cosas o derechos que han deja-
do de ser litigiosos, mientras no hayan
transcurrido cinco años desde el día en
que dejaron de serlo; pero no compren-
de las adquisiciones hechas a título de
sucesión por causa de muerte, si el ad-
quirente tuviere respecto del difunto la
calidad de heredero abintestato”.
La disposición se aplica a los fiscales,
defensores, relatores, secretarios y recep-
tores (art. 481 del C. Orgánico).
Entre las disposiciones del Código Civil y del
Código Orgánico de Tribunales se perciben hon-
das diferencias que conviene destacar:
a) El art. 1798 prohíbe comprar los bienes
que se venden a consecuencia del litigio, como
los bienes embargados en un juicio ejecutivo.
El art. 321 del Código Orgánico prohíbe la
compra de cosas o derechos que se litiguen, aun-
que no se vendan a consecuencia del litigio, y
subsiste la prohibición hasta por cinco años, des-
de que dejaron de tener carácter litigioso.
b) La disposición del Código Orgánico no
se aplica a los abogados y procuradores, quienes,
en consecuencia, pueden adquirir cosas o dere-
chos litigiosos, con tal que no se vendan a con-
secuencia del litigio.
Está permitido a abogados y procuradores el
pacto de cuota litis, esto es, aquel en que el clien-
te cede una parte alícuota de sus derechos liti-
giosos, en pago de la defensa y servicios que
aquéllos se obligan a prestarle.
156. Incapacidad de los tutores y
curadores. El art. 1799 dispone: “No es
lícito a los tutores y curadores comprar
parte alguna de los bienes de sus pupi-
54
los, sino con arreglo a lo prevenido en el
título De la administración de los tutores y
curadores”.
Se ocupa de esta materia el art. 412.
Hace la disposición una marcada diferen-
cia entre bienes muebles e inmuebles del
pupilo:
a) El guardador no puede comprar
los bienes muebles del pupilo “sino con
autorización de los otros tutores o cura-
dores generales, que no estén implicados
de la misma manera, o por el juez en
subsidio”.
b) En cambio, la compra de bienes
raíces del pupilo está radicalmente veda-
da a los guardadores. El art. 412, inc. 2º,
dispone que “ni aun de este modo –con
autorización de los guardadores o del
juez– podrá el tutor o curador comprar
bienes raíces del pupilo”.
La prohibición se hace extensiva al
cónyuge del tutor o curador, a sus des-
cendientes, ascendientes, etc.
157. Incapacidad de los mandatarios,
síndicos y albaceas. Finalmente, el
art. 1800 prescribe: “Los mandatarios, los
síndicos de los concursos, y los albaceas,
están sujetos en cuanto a la compra de
las cosas que hayan de pasar por sus ma-
nos en virtud de estos encargos, a lo dis-
puesto en el art. 2144”.
Sin embargo, conviene examinar se-
paradamente la situación de mandatarios,
síndicos y albaceas.
a) El art. 2144 dispone: “No podrá el
mandatario por sí ni por interpuesta per-
sona, comprar las cosas que el mandante
le ha ordenado vender, ni vender de lo
suyo al mandante lo que éste le ha orde-
nado comprar, si no fuere con aproba-
ción expresa del mandante”.
La disposición abarca dos situaciones
diversas:
1) No puede el mandatario comprar
bienes de propiedad del mandante, cuya
venta se le ha encomendado.
Por lo tanto, nada obsta para que el
mandatario compre bienes del mandan-
te, diversos de aquellos que se le confió
vender.
 Segunda Parte: Los contratos en particular
2) Tampoco puede el mandatario ven-
der bienes suyos al mandante que le ha
encargado comprar.
El objeto de la disposición no es otro
que precaver los abusos que pudiera co-
meter el mandatario; este peligro desapa-
rece si el mandante consiente, de modo
expreso.
Las prohibiciones impuestas al man-
datario no son, pues, absolutas o irreme-
diables; le está permitido comprar para
sí lo que se le ha ordenado vender o ven-
der de lo suyo cuando se le ha ordenado
comprar, “con la aprobación expresa del
mandante”.
b) La disposición es aplicable a los
síndicos, en cuanto no pueden comprar
para sí los bienes que, en su carácter de
tales, deben vender para hacer pago a
los acreedores.
El artículo 38 de la Ley de Quiebras,
hoy incorporada al Libro IV del Código
de Comercio, en este sentido, dispone que
el síndico que se concertare con el deu-
dor, con algún acreedor o tercero para
proporcionarle alguna ventaja indebida o
para obtenerla para sí, será penado con
presidio menor en su grado máximo a pre-
sidio mayor en su grado mínimo, salvo que
cualquiera de los actos delictuosos que hu-
biere cometido en el desempeño de su
cargo tuviere asignada mayor pena, pues
entonces se aplicará ésta. Será, además,
castigado con inhabilidad especial perpetua
para ejercer el cargo de síndico.
c) En cuanto a los albaceas, si bien el
art. 1800 se remite a las reglas antes indi-
cadas del mandato, el art. 1294 establece
que “lo dispuesto en los arts. 394 y 412 se
extenderá a los albaceas”, esto es, hace
aplicables las normas de las guardas.
Frente a esta contradicción, debe pre-
valecer la regla del art. 1294 y, en conse-
cuencia, no podrá el albacea, ni las per-
sonas ligadas a él, comprar bienes
muebles de la sucesión sino con anuen-
cia de los otros albaceas no inhabilitados
o del juez en subsidio, y los bienes in-
muebles en ningún caso.
La regla del mandato no es práctica-
mente aplicable al albaceazgo, porque
55
nunca podrá el albacea obtener la expre-
sa aprobación del causante.
6. MODALIDADES DEL CONTRATO
DE COMPRAVENTA
158. Generalidades. El contrato de
compraventa es susceptible de modalida-
des y rigen, al respecto, las reglas genera-
les. El contrato, por tanto, puede ser con-
dicional, a plazo, modal, etc.
El art. 1807 dice: “La venta puede ser
pura y simple, o bajo condición suspensi-
va o resolutoria. Puede hacerse a plazo
para la entrega de la cosa o del precio.
Puede tener por objeto dos o más cosas
alternativas. Bajo todos estos respectos se
rige por las reglas generales de los con-
tratos, en lo que no fueren modificadas
por las de este título”.
Pero existen, además, ciertas modali-
dades especiales de la compraventa que
es menester estudiar y que, como es na-
tural, imprimen al contrato una particu-
lar manera de ser.
159. Venta al peso, cuenta o medida.
La venta de las cosas que se aprecian se-
gún su cantidad puede hacerse en blo-
que o al peso, cuenta o medida.
La venta es hecha en bloque cuando
no es necesario pesar, contar o medir para
llegar a determinar, sea la cosa vendida,
sea el precio de la venta.58 La venta será
a peso, cuenta o medida cada vez que sea
menester pesar, contar o medir para de-
terminar la cosa o el precio.
Pero los efectos de la venta son di-
versos según que la operación de pesar,
contar o medir vaya encaminada a de-
terminar el precio total o la cosa que se
vende.
a) Imagínese que se venden ciertas
cosas determinadas, pero que para esta-
58
Baudry-Lacantinerie, ob. cit., t. III, Nº 466.
Para algunos autores, la venta es a peso, cuenta o
medida solamente cuando es menester pesar, con-
tar o medir para determinar la cosa vendida, pero
no el precio.
 Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones
blecer su precio total sea menester pesar-
las, contarlas o medirlas.
A vende a B el trigo que tiene en su
bodega, a razón de $ 46 el quintal.
La venta se encuentra perfecta; las par-
tes han convenido en la cosa y en la ma-
nera de fijar el precio que consistirá en
pesar, contar o medir las cosas vendidas.
El art. 1821, inc. 1º, dispone: “Si se
vende una cosa de las que suelen vender-
se a peso, cuenta o medida, pero señala-
da de modo que no pueda confundirse
con otra porción de la misma cosa, como
todo el trigo contenido en cierto grane-
ro, la pérdida, deterioro o mejora perte-
necerá al comprador, aunque dicha cosa
no se haya pesado, contado ni medido;
con tal que se haya ajustado el precio”.
b) Supóngase, ahora, que se vende
una cosa que es preciso contar, pesar o
medir para determinarla.
A vende a B 100 de las 500 toneladas
de trigo que tiene en bodega, al precio
de $ 1.000 la tonelada.
Se conoce el precio que es de $ 100.000;
la operación de pesaje va encaminada a
determinar la cosa vendida. Puesto que
la venta no recae sobre todo el trigo en
bodega, dicha operación es indispensa-
ble para saber qué parte del trigo es la
vendida.
La venta se encuentra igualmente per-
fecta; pero los riesgos serán de cargo del
comprador desde que las cosas hayan sido
pesadas, contadas o medidas.
El art. 1821, inc. 2º, expresa: “Si de
las cosas que suelen venderse a peso, cuen-
ta o medida, sólo se vende una parte in-
determinada, como diez fanegas de trigo
de las contenidas en cierto granero, la
pérdida, deterioro o mejora no pertene-
cerá al comprador, sino después de ha-
berse ajustado el precio y haberse pesa-
do, contado o medido dicha parte”.
c) La operación de peso, cuenta o
medida determina solamente de cargo de
quién son los riesgos; pero el contrato se
encuentra perfecto.
Esta conclusión es indudable en mé-
rito de lo que dispone el art. 1822: “Si
avenidos vendedor y comprador en el pre-
56
cio, señalaren día para el peso, cuenta o
medida, y el uno o el otro no compare-
cieren en él, será éste obligado a resarcir
al otro los perjuicios que de su negligen-
cia resultaren; y el vendedor o compra-
dor que no faltó a la cita podrá, si le
conviniere, desistir del contrato”.
Las partes disponen de estas acciones
porque el contrato tiene existencia jurídica.
Tales acciones, en suma, se reducen a pedir
el cumplimiento del contrato o su resolu-
ción, con indemnización de perjuicios.59
160. Venta a prueba o al gusto. La
compraventa, en general, se perfecciona
desde que las partes están acordes en la
cosa y en el precio. La venta a prueba o
al gusto constituye una excepción.
El art. 1823 dispone: “Si se estipula que
se vende a prueba, se entiende no haber
contrato mientras el comprador no decla-
ra que le agrada la cosa de que se trata, y
la pérdida, deterioro o mejora pertenece
entre tanto al vendedor. Sin necesidad de
estipulación expresa se entiende hacerse
a prueba la venta de todas las cosas que se
acostumbra vender de ese modo”.
El contrato no se perfecciona sino
cuando el comprador encuentra la cosa
de su personal agrado, con la lógica con-
secuencia de que, entre tanto, la pérdi-
da, deterioro o mejora pertenece al ven-
dedor.
La venta es a prueba o al gusto:
a) cuando expresamente lo convienen las
partes, y b) cuando las cosas vendidas son
de aquellas que se acostumbre vender de
este modo, aunque no medie una expre-
sa estipulación.60
El comprador puede renunciar a la facultad
de gustar las cosas. Habrá renuncia, por ejemplo,
cuando aparece claramente que el comprador ha
59
El art. 1822 dispone que el contratante que
acudió a la cita “podrá” desistir del contrato, “si le
conviniere”; si no lo desea o no le conviene, podrá
obviamente pedir su cumplimiento.
60
En verdad, no es propiamente venta al gusto
aquella en que las partes estipulan expresamente la
facultad del comprador de probar la cosa y recha-
zarla si no le agrada. Tal es la venta al ensayo.
 Segunda Parte: Los contratos en particular
querido, simplemente, comprar cosas de buena
calidad o cuando se compran mercaderías de un
tipo fijo y conocido, como vino embotellado de
una determinada marca.
161. Otras modalidades del contrato
de compraventa. El Código Civil no re-
glamenta otras modalidades del contrato
de compraventa. Entre tales modalidades
pueden señalarse las que siguen:
a) La venta puede ser al ensayo, en-
tendiéndose por tal aquella en que el
comprador se reserva expresamente la
facultad de probar la cosa o ensayarla
para verificar si reúne las condiciones
requeridas.
b) La venta puede ser hecha sobre
muestras, cuando la cosa comprada se
determina con arreglo a una muestra o
modelo que el comprador suministra al
vendedor, a fin de que aquella reúna
las cualidades de dicha muestra o mo-
delo.
7. EFECTOS DEL CONTRATO
DE COMPRAVENTA
162. Generalidades. Los efectos del
contrato de compra venta son los dere-
chos y obligaciones que genera para las
partes contratantes. Como el contrato es
bilateral, ambas partes contraen obliga-
ciones recíprocas.
Enuncia la definición del art. 1793
cuáles son las obligaciones fundamenta-
les de las partes: dar el vendedor la cosa
y pagar el comprador el precio.
Tales son las obligaciones de la esen-
cia del contrato; sin ellas no hay contrato
o existe uno diverso.
Sin necesidad de una estipulación ex-
presa, las partes contraen otras obligacio-
nes; por ejemplo, el vendedor está obli-
gado al saneamiento de la evicción y de
los vicios redhibitorios.
Dichas obligaciones son de la natura-
leza del contrato; pueden los contratan-
tes abolirlas, sin que pierda su peculiar
fisonomía, pero para ello será menester
una cláusula especial.
57
Por medio de un convenio expreso,
las partes pueden imponerse toda suerte
de obligaciones accidentales; así, el com-
prador podrá obligarse a levantar en el
predio que compra determinadas cons-
trucciones.
1) Obligaciones del vendedor
163. Enunciación. El art. 1824 previe-
ne: “Las obligaciones del vendedor se re-
ducen en general a dos: la entrega o tra-
dición, y el saneamiento de la cosa
vendida”.
La obligación de saneamiento com-
prende dos aspectos: el saneamiento de
la evicción y de los vicios redhibitorios.
La expresión “en general” indica que
tales son las obligaciones que normalmen-
te contrae el vendedor.
A) Obligación de entregar la cosa
vendida
164. Alcance de la obligación del
vendedor. Importa precisar el alcance de
la obligación del vendedor y decidir a qué
concretamente se obliga.
¿Se obliga el vendedor a hacer al com-
prador dueño de la cosa? ¿Se obliga sola-
mente a procurarle una posesión pacífi-
ca y útil?
Se percibe fácilmente cuáles son las
consecuencias del criterio que se adopte.
Si el vendedor se obliga a hacer dueño al
comprador, violará su obligación cada vez
que la compraventa, seguida de la corres-
pondiente tradición, no convierta al com-
prador en propietario. Si, por la inversa,
su obligación se reduce a procurar al com-
prador la posesión pacífica y útil cumpli-
rá el vendedor su obligación mientras el
comprador goce de la cosa tranquila y
útilmente, aunque no se haga dueño de
ella.
Ahora bien, para que el comprador
devenga propietario es indispensable que
el vendedor lo sea; de otro modo, la com-
praventa seguida de la tradición no hará
 Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones
dueño al comprador; le conferirá sólo los
derechos transferibles del vendedor y tra-
dente (art. 682) y le dará la posesión de
la cosa (art. 683).
a) El art. 1815 proclama la validez de
la venta de cosa ajena; vendida la cosa
ajena, el vendedor cumplirá su obligación
entregándola, poniéndola a disposición
del comprador para que la goce útil y
pacíficamente. El comprador no adquiri-
rá el dominio por la muy sencilla razón
de que el vendedor no era dueño.
Cierto es que la venta de cosa ajena
deja naturalmente a salvo los derechos
del propietario. Pero mientras éste no re-
clame y haga valer sus derechos de due-
ño, ningún cargo puede formular el com-
prador al vendedor puesto que el derecho
del dueño no le turba en el goce de la
cosa comprada.
b) Por consiguiente, carece el com-
prador del derecho para pedir la resolu-
ción del contrato, pretextando que el ven-
dedor no le ha hecho dueño de la cosa.
Así se ha fallado.61
Por otra parte, la acción resolutoria
carece, en este caso, de un objetivo prác-
tico; por su intermedio el comprador per-
seguiría la abolición del contrato y la res-
titución de lo que hubiere pagado.
Este resultado se obtiene por la ac-
ción de saneamiento de la evicción. Pri-
vado el comprador de todo o parte de la
cosa comprada por sentencia judicial, el
contrato quedará abolido en el hecho, y
el comprador tiene derecho a que se le
indemnice, indemnización que compren-
de, en primer término, la restitución del
precio.
c) En nuestro derecho, siguiendo la
tradición romana, el vendedor se obliga,
pues, a proporcionar al comprador la po-
61
Pothier resume claramente estas ideas: “Por
esto es que si alguno me ha vendido de buena fe
una heredad que no le pertenecía, pero que me
ha puesto en posesión de la misma, aunque yo des-
cubra después que no sea su dueño, no tengo nin-
guna acción en su contra, en tanto no sea turba-
do por otra persona”. Traité du contrat de vente,
t. III, Nº 48.
58
sesión legal y material de la cosa. La trans-
ferencia del dominio se opera como con-
secuencia de que el vendedor debe dar
al comprador la posesión, haciéndole la
tradición de la cosa vendida. La adquisi-
ción del dominio se producirá consecuen-
cialmente, a condición de que el vende-
dor sea dueño.
165. Forma de la entrega. La entrega
de la cosa vendida se efectúa de acuerdo
con las disposiciones que rigen la tradi-
ción.
El art. 1824, inc. 2º, dispone: “La tra-
dición se sujetará a las reglas dadas en el
Título VI del Libro II”. Será menester dis-
tinguir, por lo tanto, si se trata de bienes
muebles o inmuebles.
a) La tradición de los bienes muebles
se verifica significando una de las partes
a la otra que le transfiere el dominio y
figurando la transferencia de alguna de
las maneras que señala el art. 684.
La tradición de los bienes muebles
por anticipación, como las maderas y los
frutos de los árboles, se verifica en el mo-
mento de la separación del inmueble.
b) La tradición de los bienes raíces,
en general, se efectúa por la inscripción
del contrato de compraventa en el Regis-
tro de Propiedades del Conservador de
Bienes Raíces.
La regla tiene excepciones:
1) La tradición del derecho de servi-
dumbre se verifica por escritura pública
en que el tradente exprese constituirlo y
el adquirente aceptarlo (art. 698). Sin
embargo, la servidumbre de alcantarilla-
do en predios urbanos debe inscribirse
(Ley Nº 6.977).
2) La tradición de las minas debe ha-
cerse por la inscripción en el Registro de
Propiedad del Conservador de Minas
(arts. 92, 101, 178 del C. de Minería).
166. Obligación de entregar material-
mente la cosa. La cosa vendida debe ser
puesta materialmente a disposición del
comprador; no se entiende cumplida la
obligación del vendedor por el hecho de
inscribirse el título del inmueble en el
 Segunda Parte: Los contratos en particular
registro del Conservador, aunque median-
te la inscripción adquiera legalmente el
comprador la posesión de la cosa.
La posesión legal de la cosa, si no va
aparejada de su tenencia material, no
brinda al comprador las ventajas que per-
sigue del contrato.
La falta de entrega real o material au-
toriza al comprador para reclamarla o
para pedir la resolución del contrato de
compraventa.62
167. Época en que debe efectuarse la
entrega. La entrega de la cosa vendida
debe efectuarse en la época estipulada; a
falta de estipulación, la entrega es exigi-
ble inmediatamente de celebrado el con-
trato.
El art. 1826, inc. 1º, establece: “El ven-
dedor es obligado a entregar la cosa ven-
dida inmediatamente después del contra-
to, o a la época prefijada en él”.
La época de la entrega, que no es el
resultado de una expresa estipulación,
puede resultar de las circunstancias del
contrato. Así, en la venta de un producto
agrícola en verde, la entrega no podrá
verificarse antes de la cosecha. El plazo
para la entrega, en este caso, es tácito.
168. Derecho de retención del vende-
dor. Sin embargo el vendedor tiene dere-
cho a retener la cosa vendida en ciertas
circunstancias; no está obligado, enton-
ces, a entregar la cosa y carece el com-
prador del derecho de reclamarla:
a) En primer término, no está obliga-
do el vendedor a entregar la cosa cuan-
do el comprador no ha pagado o no está
dispuesto a pagar el precio.
El art. 1826, inc. 3º, en efecto, dispo-
ne: “Todo lo cual se entiende si el com-
prador ha pagado o está pronto a pagar
el precio íntegro o ha estipulado pagar a
plazo”.
Para que el vendedor goce de este
derecho legal de retención es menester:
62
R. de D. y J., t. XXVII, I, pág. 1905. Véase
Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chile-
nas a propósito del art. 1824.
59
1) que la cosa no haya sido entregada.
Para que sea posible al vendedor re-
tener la cosa es obviamente indispensa-
ble que la tenga aún en su poder.
2) que el comprador no haya pagado
el precio.
Como el derecho de retención es una
garantía para el vendedor, encaminada a
asegurar el pago del precio, no se justifi-
ca que el vendedor resista la entrega, si
éste ha sido cancelado.
Sin embargo, aunque el comprador
no haya pagado el precio, no puede el
vendedor retener la cosa vendida si aquél
está “pronto” a pagarlo.
El pago que el comprador ha hecho
o está pronto a verificar debe ser íntegro
para que pueda reclamar la entrega de la
cosa. Si no ha pagado o está llano a pa-
gar el precio en su totalidad, podrá el
vendedor retener la cosa vendida.
3) que no se haya fijado plazo para el
pago.
Si se convino un plazo para el pago
del precio, las partes han postergado vo-
luntariamente el cumplimiento de la obli-
gación del comprador; la falta de pago
no autoriza al vendedor para retener la
cosa.
b) Pero aunque se haya convenido
un plazo para el pago del precio, puede
el vendedor retener la cosa, cuando se
vea en peligro de perderlo como conse-
cuencia de una disminución considera-
ble de la fortuna del comprador.
El art. 1826, inc. 4º, expresa: “Pero si
después del contrato hubiere menguado
considerablemente la fortuna del compra-
dor, de modo que el vendedor se halle
en peligro inminente de perder el pre-
cio, no se podrá exigir la entrega aunque
se haya estipulado plazo para el pago del
precio, sino pagando, o asegurando el
pago”.
Como la facultad de retener el pre-
cio tiende a asegurar el pago, cesa esta
facultad del vendedor cuando el compra-
dor lo cauciona de alguna manera eficaz.
169. Lugar de la entrega. A falta de
disposiciones especiales, rigen para de-
 Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones
terminar el lugar de la entrega las reglas
generales de los arts. 1587, 1588 y 1589.
La entrega, pues, en primer término,
debe hacerse en el lugar convenido. En
defecto de estipulación y si la cosa vendi-
da es una especie o cuerpo cierto, la en-
trega se hará en el lugar en que se en-
contraba al tiempo del contrato; si se trata
de cosas genéricas, deben entregarse en
el domicilio del deudor al tiempo de la
venta, salvo que las partes dispongan, de
común acuerdo, otra cosa.
170. Gastos de la entrega. Los gastos
del pago son de cargo del deudor
(art. 1571); por lo tanto, serán de cargo
del vendedor los que demande la entre-
ga en el lugar debido. En cambio, incum-
birán al comprador los gastos en que sea
menester incurrir para transportar la cosa
ya entregada.
El art. 1825 prescribe: “Al vendedor
tocan naturalmente los costos que se hi-
cieren para poner la cosa en disposición
de entregarla, y al comprador los que se
hicieren para transportarla después de
entregada”.
171. Qué comprende la entrega. El
pago debe hacerse bajo todos respectos
al tenor de la obligación y el acreedor no
está obligado a recibir cosa diversa de la
que se le debe, ni aun a pretexto de ser
de igual o mayor valor la ofrecida
(art. 1569).
Para la compraventa rige esta regla
fundamental que reproduce el art. 1828:
“El vendedor es obligado a entregar lo
que reza el contrato”.
La cosa vendida debe ser entregada
con sus accesorios y frutos.
172. Frutos de la cosa vendida. La
cosa vendida debe ser entregada al com-
prador con aquellos frutos que, según la
ley, le pertenecen. Decide el art. 1816 cuá-
les son los frutos que pertenecen a uno u
otro contratante: “Los frutos naturales,
pendientes al tiempo de la venta, y todos
los frutos, tanto naturales como civiles que
después produzca la cosa, pertenecerán
60
al comprador, a menos que se haya esti-
pulado entregar la cosa al cabo de cierto
tiempo o en el evento de cierta condi-
ción; pues en estos casos no pertenece-
rán los frutos al comprador, sino vencido
el plazo, o cumplida la condición. Todo
lo dicho en este artículo puede ser modi-
ficado por estipulaciones expresas de los
contratantes”.
a) Pertenecen al comprador, pues, los
frutos naturales pendientes al tiempo del
contrato, esto es, los que se encontraren
aún adheridos a la cosa fructuaria
(art. 645).
No debe el comprador ninguna in-
demnización al vendedor por los gasos
hechos para producirlos: tales gastos se
han tenido ciertamente en cuenta para
la fijación del precio.
Concordante con esta regla y para evi-
tar posibles dificultades, el art. 1829 ex-
presa: “La venta de una vaca, yegua u
otra hembra comprende naturalmente la
del hijo que lleva en el vientre o que ama-
manta; pero no la del que puede pacer y
alimentarse por sí solo”.
b) Igualmente pertenecen al compra-
dor los frutos, tanto naturales como civi-
les, que la cosa vendida produzca des-
pués de celebrado el contrato.
El art. 1816 modifica, en verdad, las
reglas de los arts. 646 y 648, que dispo-
nen que los frutos naturales y civiles de
una cosa pertenecen a su dueño. El com-
prador no hace suyos los frutos desde que,
en virtud de la tradición, se convierte en
propietario, sino desde la celebración del
contrato.
La regla del art. 1816 tiene tres ex-
cepciones:
1) cuando las partes han señalado un
plazo para la entrega porque los frutos
pertenecen al vendedor, en tal caso, has-
ta el vencimiento del plazo.
2) cuando la cosa debe entregarse
cumplida una condición, porque los fru-
tos pertenecerán igualmente al vendedor
hasta que la condición prevista se cum-
pla, y
3) cuando las partes han estipulado
cláusulas especiales. en cuyo caso los fru-
 Segunda Parte: Los contratos en particular
tos pertenecerán al comprador o vende-
dor, según las normas contractuales.
173. Accesorios de la cosa vendida. No
establece el Código una disposición de ca-
rácter general que disponga que la cosa ven-
dida debe entregarse con sus accesorios.63
Solamente el art. 1830 dispone: “En la ven-
ta de una finca se comprenden naturalmen-
te todos los accesorios, que según loa arts.
570 y siguientes se reputan inmuebles”.
Pero la regla es igualmente aplicable
a la venta de cosas muebles. Así, la venta
de una nave comprende, además del cas-
co, la maquinaria y las pertenencias fijas
o móviles que la complementan (art. 827
del C. de Comercio).
174. Riesgos de la cosa vendida. De
acuerdo con la regla general del art. 1550,
el riesgo de la especie o cuerpo cierto
cuya entrega se debe es de cargo del
acreedor. El art. 1820 aplica esta norma
al contrato de compraventa y pone los
riesgos a cargo del comprador.
Establece la disposición legal que “la
pérdida, deterioro o mejora de la espe-
cie o cuerpo cierto que se vende, perte-
nece al comprador, desde el momento
de perfeccionarse el contrato, aunque no
se haya entregado la cosa”.
Por consiguiente, la pérdida de la cosa
vendida proveniente de un caso fortuito,
extingue la obligación del vendedor de
entregarla; pero el comprador, en cam-
bio, deberá pagar el precio.
Si la cosa se ha deteriorado o pereci-
do parcialmente, debe el comprador so-
portar igualmente el deterioro porque
habrá de recibirla en el estado en que se
encuentre.
Como justa compensación, pertene-
cen al comprador, sin costo alguno, las
mejoras de la cosa y, como se dijo, sus
frutos.
63
El Código Civil francés en cambio dispone
en su art. 1615: “La obligación de entregar la cosa
comprende sus accesorios y todo lo que ha estado
destinado a su uso perpetuo”.
61
La regla es aplicable a la venta de
cosas genéricas que se hace en bloque o
que deben ser pesadas, contadas o medi-
das para determinar el precio total.
La norma tiene excepciones: a) en la
venta condicional, sujeta a una condición
suspensiva; b) en la venta a peso, cuenta
o medida en que debe precederse a pe-
sar, contar o medir para determinar la
cosa vendida, y c) en la venta al gusto.
a) En la compraventa subordinada a
una condición suspensiva la pérdida for-
tuita de la cosa debe soportarla el vende-
dor, cuando ésta sobreviene pendiente la
condición.
Junto con extinguirse la obligación del
vendedor de entregar la cosa, se extin-
gue la del comprador de pagar el precio.
Soporta el vendedor el riesgo porque su-
fre la pérdida de la cosa, sin recibir nin-
guna compensación.
La pérdida fortuita parcial o deterio-
ro pertenece al comprador porque debe
recibir la cosa en el estado de deterioro
en que se encuentre, sin derecho a que
se le rebaje el precio.
La disposición advierte que es menes-
ter que la condición se cumpla. Si falla la
condición, no hay ni ha habido contrato
y la pérdida o deterioro pertenecerán al
dueño de la cosa, el frustrado vendedor.
b) En la venta a peso, cuenta o medi-
da en que las operaciones de pesar, con-
tar o medir tienen por objeto determi-
nar la cosa vendida, la pérdida, deterioro
o mejora pertenecen al comprador sólo
desde que tales operaciones se verifiquen.
c) En la compraventa al gusto, los ries-
gos son del comprador desde que ha ex-
presado que la cosa le agrada y, mientras
tanto, corresponden al vendedor.
175. La entrega en la venta de predios
rústicos. “Un predio rústico –dice el
art. 1831– puede venderse con relación a
su cabida o como una especie o cuerpo
cierto”. Esto significa que la venta puede
verificarse tomando en consideración la ca-
bida del predio o desentendiéndose de ella.
Se comprende que si se vende un pre-
dio con relación a su cabida o superficie,
 Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones
pueden surgir dificultades con motivo de
que la cabida real sea mayor o menor
que la expresada en el contrato y que
tales dificultades no pueden plantearse si
la venta se hace sin tomar en cuenta la
superficie o cabida del predio.
Importa precisar, por lo tanto, cuán-
do se entiende vendido un predio con
relación a la cabida y cuándo como espe-
cie o cuerpo cierto.
El art. 1831, inc. 2º, expresa que se
vende con relación a la cabida, “siempre
que ésta se exprese de cualquier modo
en el contrato” y el inciso final añade
que “en todos los demás casos se enten-
derá venderse el predio o predios como
un cuerpo cierto”.
Pero no es exacto que la venta sea
hecha en relación a la cabida cada vez
que se exprese en el contrato; si la cabi-
da se indica como un dato meramente
ilustrativo, la cosa debe entenderse ven-
dida como cuerpo cierto.
En líneas generales, la venta se en-
tiende efectuada con relación a la cabi-
da siempre que: a) la cabida se exprese
en el contrato; b) el precio se fije con
relación a ella, y c) las partes no renun-
cien a las acciones resultantes de que la
cabida real sea diversa de la que reza el
contrato.
El art. 1831, inc. 3º, expresa: “Es indi-
ferente que se fije directamente un pre-
cio total, o que éste se deduzca de la ca-
bida o número de medidas que se
expresa, y del precio de cada medida”.
Y en el inc. 4º añade: “Es asimismo
indiferente que se exprese una cabida to-
tal o las cabidas de las varias porciones de
diferentes calidades y precios que conten-
ga el predio, con tal que de estos datos
resulte el precio total y la cabida total”.
En cambio, un predio se entiende ven-
dido como cuerpo cierto cada vez que:
a) la cabida no se exprese en el contrato,
y b) las partes mencionen la cabida, pero
expresa o tácitamente declaren que es un
dato puramente ilustrativo y que no ha-
cen cuestión por los defectos de ella.
Comúnmente se expresa en el con-
trato que la venta se hace ad corpus.
62
176. Efectos de la venta con relación
a la cabida. En la venta hecha con rela-
ción a la cabida podrá plantearse una de
estas dos cuestiones: que la cabida real
del predio sea mayor o menor que la ca-
bida declarada en el contrato.
a) Si la cabida real, esto es, la superfi-
cie que realmente mide el predio, es ma-
yor que la expresada en el contrato, podrá
ser poco o mucho mayor. Naturalmente las
consecuencias son diferentes.
Pero el legislador ha debido señalar
una pauta exacta. Considera que la cabi-
da real es mucho mayor cuando el pre-
cio del sobrante excede de la décima par-
te del precio de la verdadera cabida.
Por ejemplo, se venden 1.000 m2 en
$ 1.000.000 a razón de $ 1.000 el m2 la ca-
bida real del predio resulta ser de 1.050
m2. El precio del exceso es de $ 50.000 y el
precio de la cabida real es de $ 1.050.000,
el sobrante no alcanza a la décima parte.
En este caso, el vendedor tendrá de-
recho a que se le aumente proporcional-
mente el precio. El art. 1832, inc. 1º, es-
tablece: “Si se vende el predio con
relación a su cabida, y la cabida real fue-
re mayor que la cabida declarada, deberá
el comprador aumentar proporcional-
mente el precio”.
En el mismo ejemplo propuesto, su-
póngase que la cabida real es de 1.200
m 2; el precio del exceso sería de
$ 200.000 y el precio de la cabida real
de $ 1.200.000. El exceso es superior a
la décima parte.
En esta hipótesis, queda al arbitrio
del comprador desistir del contrato o au-
mentar el precio proporcionalmente. El
art. 1832 previene que la regla de su pri-
mera parte no rige en el caso de que “el
precio de la cabida que sobre, alcance a
más de una décima parte del precio de
la cabida real; pues en este caso podrá el
comprador, a su arbitrio, o aumentar pro-
porcionalmente el precio o desistir del
contrato; y si desiste, se le resarcirán los
perjuicios según las reglas generales”.
b) Si la cabida real es menor que la
declarada en el contrato, del mismo
modo, podrá ser poco o mucho menor.
 Segunda Parte: Los contratos en particular
Considera el legislador que la cabida
real es mucho menor cuando el precio de
la cabida que falta excede de la décima
parte del precio de la cabida declarada.
Por ejemplo, se venden 1.000 m2 en
$ 1.000.000, esto es a razón de $ 1.000
el m2; el predio tiene, en verdad, una
superficie de 950 m2. El precio de la ca-
bida que falta es de $ 50.000 inferior a
la décima parte del valor de la cabida
declarada.
En tal caso, con arreglo al inc. 2º del
art. 1832, “si la cabida real es menor que
la cabida declarada, deberá el vendedor
completarla; y si esto no le fuere posible,
o no se le exigiere, deberá sufrir una dis-
minución proporcional del precio”.
Supóngase, en el ejemplo propuesto,
que la cabida real es de 800 m2; el precio
de la cabida que falta es de $ 200.000 su-
perior a la décima parte del precio de la
cabida declarada que es de $ 1.000.000.
Entonces, conforme a la misma dis-
posición legal, “si el precio de la cabida
que falte alcanza a más de una décima
parte del precio de la cabida completa,
podrá el comprador, a su arbitrio, o acep-
tar la disminución del precio o desistir
del contrato en los términos del prece-
dente inciso”.
177. Efectos de la venta de un predio
como cuerpo cierto. La compraventa de
un predio rústico como cuerpo cierto no
plantea ningún problema de cabida; jus-
tamente para zanjar toda dificultad al res-
pecto los contratantes realizan la venta
ad corpus.
El art. 1833, inc. 1º, establece esta con-
secuencia, o sea, que “no habrá derecho
por parte del comprador ni del vende-
dor para pedir rebaja o aumento del pre-
cio sea cual fuere la cabida del predio”.
Pero aunque no pueda suscitarse cues-
tión por la superficie del predio, el ven-
dedor debe entregar todo lo que se com-
prenda en sus deslindes. El inc. 2º del
art. 1833 establece que “si se vende con
señalamiento de linderos, estará obliga-
do el vendedor a entregar todo lo com-
prendido en ellos; y si no pudiere o no
63
se le exigiere, se observará lo prevenido
en el inc. 2º del artículo precedente”.64
Por lo tanto, será menester averiguar
si la parte que falta dentro de los linde-
ros excede o no de la décima parte de lo
que en ellos se comprende. Si no exce-
de, el comprador podrá reclamarla o pe-
dir una rebaja del precio; si excediere,
podrá pedir la rebaja proporcional del
precio o desistir del contrato con indem-
nización de perjuicios.
178. Aplicación de los arts. 1832 y
1833 a cualquier conjunto de mercade-
rías. El art. 1835 dispone que las reglas
de los arts. 1832 y 1833 “se aplican a cual-
quier todo o conjunto de efectos o mer-
caderías”.
Así, por ejemplo, si se vende un reba-
ño de 100 animales, a razón de $ 20.000
cada uno y faltan algunos, el comprador
podrá pedir que se le entreguen los que
faltan, que se rebaje el precio o desistir
del contrato, según los varios casos.
179. Prescripción. Las acciones que
otorgan los arts. 1832 y 1833 prescriben
en corto tiempo. El art. 1834 dispone:
“Las acciones dadas en los dos artículos
precedentes expiran al cabo de un año,
contado desde la entrega”.
Las acciones de que se trata son: a) la
acción del vendedor para exigir un au-
mento del precio cuando la cabida real
es mayor que la declarada; b) la acción
del comprador para pedir la rebaja del
precio cuando la cabida declarada es me-
nor que la cabida real; c) la acción del
comprador para exigir la entrega de la
cabida que falta en el mismo caso, y d) la
acción del comprador para desistir del
contrato.
64
No se concibe prácticamente una venta sin
señalamiento de linderos. No podría inscribirse
porque el art. 78 del Reglamento del Conservador
dispone que en la inscripción se mencione “el nom-
bre y linderos del fundo” y el art. 82 añade que “la
falta absoluta en los títulos de alguna de las desig-
naciones legales sólo podrá llenarse por medio de
escritura pública”.
 Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones
180. Acción rescisoria por lesión
enorme. Las acciones especiales otorga-
das a comprador y vendedor no les pri-
van de la acción rescisoria por lesión enor-
me, cuando las diferencias de la cabida
sean de tal importancia que constituyan
una lesión de esta índole.
El art. 1836 dice: “Además de las ac-
ciones dadas en dichos artículos compe-
te a los contratantes la de lesión enorme
en su caso”.
181. Consecuencias de la falta de en-
trega de la cosa vendida. El incumpli-
miento de la obligación del vendedor de
entregar la cosa produce las consecuen-
cias que prevé la regla general del
art. 1489: el derecho alternativo para el
comprador de pedir el cumplimiento o
la resolución del contrato, con indemni-
zación de perjuicios.
El art. 1826, inc. 2º, reproduce esta
regla general: “Si el vendedor por hecho
o culpa suya ha retardado la entrega, po-
drá el comprador a su arbitrio perseverar
en el contrato o desistir de él, y en am-
bos casos con derecho para ser indemni-
zado de los perjuicios según las reglas ge-
nerales”.
Señala la disposición las condiciones
en que el comprador puede optar por el
ejercicio de estos derechos:
a) Es preciso que el vendedor retar-
de la entrega por su hecho o culpa o,
más exactamente, que se encuentre en
mora de cumplir.65
b) Es menester, además, que el com-
prador haya pagado o esté pronto a pa-
gar el precio o haya estipulado pagarlo a
plazo.
B) Obligación de saneamiento
182. Ideas generales. El art. 1824 se-
ñala como una segunda obligación del
vendedor “el saneamiento de la cosa ven-
dida”.
65
“De las obligaciones”, Nos 127 y 400.
64
No basta que el vendedor entregue la
cosa vendida; es preciso que la entregue
en condiciones tales que el comprador
pueda gozar de ella tranquila y útilmente.
No logrará el comprador una pose-
sión tranquila o pacífica de la cosa vendi-
da cuando se vea turbado en dicha pose-
sión a consecuencia de los derechos que
terceros hagan valer con relación a ella.
No obtendrá una posesión útil si la
cosa adolece de defectos que la hacen
inadecuada para el objeto que tuvo en
vista al comprarla.
En uno y otro caso el comprador que-
daría defraudado en sus justas expectati-
vas, si no dispusiera de recursos para exi-
gir del vendedor que le ampare en la
posesión y subsane los vicios o defectos
de la cosa. Este recurso es la acción de
saneamiento.
En virtud del contrato de compraven-
ta, en efecto, el vendedor se obliga a ga-
rantizar al comprador la posesión tran-
quila y útil de la cosa que vende. Se obliga,
en otros términos, al saneamiento.
El art. 1837 señala este doble objeti-
vo de la obligación de saneamiento: “La
obligación de saneamiento comprende
dos objetos: amparar al comprador en el
dominio y posesión pacífica de la cosa
vendida, y responder de los defectos ocul-
tos de ésta, llamados vicios redhibitorios”.
183. Caracteres de la obligación de
saneamiento. La obligación de sanea-
miento presenta dos caracteres funda-
mentales:
a) La obligación de saneamiento es
de la naturaleza del contrato de com-
praventa; le pertenece sin necesidad de
estipulación, pero puede ser modifica-
da, y aun abolida, sin que por ello el
contrato deje de existir o degenere en
otro diverso.
La obligación de entregar la cosa ven-
dida, en cambio, es de la esencia del con-
trato de compraventa.
b) La obligación de saneamiento tie-
ne un carácter eventual. Se hace exigible
a condición de que ocurran ciertos he-
chos que pueden suceder o no.
 Segunda Parte: Los contratos en particular
Mientras tanto, la obligación perma-
nece en un estado latente; se concreta y
torna exigible si el comprador es turba-
do en la posesión de la cosa (saneamien-
to de la evicción) o si el comprador no
logra un adecuado provecho de la cosa
por los defectos de que adolece (sanea-
miento de los vicios redhibitorios).
a) Saneamiento de la evicción
184. Objeto de la obligación de sa-
neamiento de la evicción. La obligación
de sanear la evicción tiene por objeto,
como expresa el art. 1837, “amparar al
comprador en el dominio y posesión pa-
cífica de la cosa vendida”.
Este amparo del comprador se tradu-
ce en su defensa cada vez que sea víctima
de la agresión de terceros que pretendan
derechos sobre la cosa, que embaracen
su goce y turben su posesión. Si fracasa
en su empresa y sobreviene la evicción, o
sea, es privado el comprador de todo o
parte de la cosa comprada, está obligado
el vendedor a indemnizarle.
Por tanto, la obligación de saneamien-
to de la evicción persigue dos fines o se
desarrolla en dos etapas:
a) defender al comprador contra los
terceros que reclaman derechos sobre la
cosa;
b) indemnizar al comprador si la evic-
ción, no obstante, se produce.
En verdad, la obligación de saneamiento tie-
ne como fin primero y esencial defender al com-
prador; esta obligación de hacer, cuando no
puede cumplirse, se convierte en la de indem-
nizar perjuicios.66
185. Naturaleza de la obligación de
saneamiento. La obligación de sanea-
miento de la evicción, en cuanto se tra-
duce en defender al comprador, es una
obligación de hacer. El hecho debido
consiste en asumir la defensa del com-
prador.
66
Alessandri, De la compraventa, N os 1169 y
sgtes.
65
En cuanto la obligación de saneamien-
to se convierte en la de indemnizar al com-
prador evicto, es una obligación de dar.
El art. 1840 señala las consecuencias
de estas características; en suma, consis-
ten en que la obligación, en su primer
aspecto, es indivisible y divisible en el se-
gundo.
Dice el art. 1840: “La acción de sa-
neamiento es indivisible. Puede por con-
siguiente intentarse in solidum contra cual-
quiera de los herederos del vendedor.
Pero desde que a la obligación de ampa-
rar al comprador en la posesión, sucede
la de indemnizarle en dinero, se divide
la acción; y cada heredero es responsable
solamente a prorrata de su cuota heredi-
taria. La misma regla se aplica a los ven-
dedores que por un solo acto de venta
hayan enajenado la cosa”.
Si son varios los deudores de la obli-
gación de saneamiento –pluralidad que
puede ser originaria o derivativa– la ac-
ción del comprador para exigir que se le
ampare es indivisible.
No se concibe que los deudores de-
fiendan al comprador por partes; el obje-
to de la obligación no es susceptible de
ejecución parcial.
Fracasada la defensa y producida la
evicción, la obligación de indemnizar al
comprador es divisible; su objeto es pa-
gar una suma de dinero. Se divide entre
los vendedores por partes iguales y, entre
sus herederos, a prorrata de sus cuotas.
186. Requisitos para que sea exigi-
ble la obligación de saneamiento. Para
que se haga exigible la obligación del
vendedor de amparar al comprador en
el dominio y posesión pacífica de la cosa
vendida, es menester que sea turbado
en dicho dominio y posesión. En otros
términos, es preciso que el comprador
se vea expuesto a sufrir evicción de la
cosa.
No basta, sin embargo, que el com-
prador sea turbado en el dominio y pose-
sión de la cosa; es necesario que el com-
prador haga saber al vendedor la turbación
de que es víctima para que acuda en su
 Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones
defensa. En otras palabras, es menester que
el vendedor sea citado de evicción.
Por lo tanto, para que el vendedor
esté obligado al saneamiento se requiere:
a) que el comprador se vea expuesto
a sufrir evicción de la cosa comprada, y
b) que el vendedor sea citado de evic-
ción.
187. Concepto de la evicción. La evic-
ción es el resultado de una derrota judi-
cial sufrida por el comprador.
En efecto, el art. 1838 dispone: “Hay
evicción de la cosa comprada cuando el
comprador es privado del todo o parte
de ella, por sentencia judicial”.
Pero el concepto que resulta de esta
disposición es incompleto. La privación
que sufra el comprador debe provenir de
una causa anterior a la celebración del
contrato de compraventa.
El art. 1839 expresa que “el vendedor
es obligado a sanear al comprador todas
las evicciones que tengan una causa ante-
rior a la venta, salvo en cuanto se haya
estipulado lo contrario”.
De este modo, la evicción es la priva-
ción que experimenta el comprador de
todo o parte de la cosa comprada, en
virtud de una sentencia judicial, por cau-
sa anterior a la venta.
188. Elementos de la evicción: enun-
ciación. De lo anteriormente dicho se des-
prenden los elementos de la evicción:
a) que el comprador sea privado de
todo o parte de la cosa vendida;
b) que esta privación tenga lugar por
una sentencia judicial, y
c) que la privación provenga de una
causa anterior a la compraventa.
189. Privación total o parcial. Lo que
constituye esencialmente la evicción es la
privación que experimenta el comprador
de todo o parte de la cosa.
La evicción puede ser, por lo tan-
to, total o parcial. Cualquiera que sea
la magnitud de la turbación que sufra
el comprador tiene derecho al sanea-
miento.
66
Sufrirá el comprador una evicción to-
tal, por ejemplo, cuando siendo ajena la
cosa vendida, el dueño la reivindica; y
parcial si un tercero reclama sobre ella
un derecho de usufructo o servidumbre.
190. Necesidad de una sentencia
judicial. Puesto que la evicción es una
derrota judicial del comprador, supone
un proceso y una sentencia que le despo-
sea total o parcialmente de la cosa.
Se siguen de lo dicho diversas conse-
cuencias que importa destacar:
a) Los reclamos extrajudiciales que
terceros formulen al comprador, preten-
diendo derechos sobre la cosa, no hacen
exigible la obligación de saneamiento.
Dichos reclamos podrán inspirar al
comprador un justo temor de verse pri-
vado del todo o parte de la cosa; pero
este temor sólo autoriza para suspender
el pago del precio, en los términos que
señala el art. 1872.67
b) El abandono voluntario que haga
el comprador al tercero, de todo o parte
de la cosa, no obliga al vendedor al sa-
neamiento.
Sin embargo, puede darse el caso de
que se produzca la evicción sin una sen-
tencia judicial, como claramente resulta
de lo dispuesto en el art. 1856. La citada
disposición establece que el plazo de pres-
cripción de la acción de saneamiento se
contará desde la fecha de la sentencia o,
“si ésta no hubiere llegado a pronunciar-
se”, desde que se restituye la cosa.
Pero el caso previsto es aquel en que
el vendedor, citado al juicio, acepta la de-
manda y se allana a la evicción y el com-
prador, reconociendo igualmente la jus-
ticia de las pretensiones del tercero,
restituye la cosa.
El vendedor, en suma, acepta dar por
evicto al comprador, sin necesidad de fa-
llo judicial.
c) Solamente está obligado el vende-
dor al saneamiento de las turbaciones de
derecho de que el comprador sea vícti-
67
Véase el Nº 227.
 Segunda Parte: Los contratos en particular
ma, esto es, aquellas que provengan de
derechos que terceros pretendan tener
sobre la cosa.
Las turbaciones de derecho se tradu-
cen en el ejercicio de una acción en con-
tra del comprador.
No debe el vendedor ninguna garan-
tía en razón de las turbaciones de hecho
que sufra el comprador, aunque impor-
ten un despojo; no está obligado a defen-
derle y menos a indemnizarle porque ta-
les turbaciones no provienen de una
insuficiencia del derecho del vendedor
sobre la cosa vendida.
El comprador, por lo tanto, debe re-
peler por sí solo las agresiones que con-
sistan en vías de hecho.68
191. La evicción debe tener una cau-
sa anterior a la venta. El art. 1839 exige,
perentoriamente, que la causa de la evic-
ción sea anterior a la celebración del con-
trato de compraventa: “El vendedor es
obligado a sanear al comprador todas las
evicciones que tengan una causa anterior
a la venta, salvo en cuanto se haya estipu-
lado lo contrario”.
El art. 1843 insiste en que el compra-
dor debe citar de evicción al vendedor,
cuando se le demanda la cosa “por causa
anterior a la venta”.
Las evicciones motivadas por causas
posteriores a la venta las soporta exclusi-
vamente el comprador. El vendedor es
por completo extraño a la evicción.
Las partes, sin embargo, pueden con-
venir otra cosa.
192. Citación de evicción. Para que
el vendedor acuda en defensa del com-
prador y quede obligado a indemnizarle,
68
El art. 1930 distingue expresamente entre
turbaciones de hecho y de derecho. Si el arrenda-
tario es turbado en el goce “por vías de hecho de
terceros, que no pretenden derecho a la cosa arren-
dada”, debe perseguir, en su propio nombre, la re-
paración de los daños; si es turbado por terceros
“que justifiquen algún derecho sobre la cosa arren-
dada”, podrá, en su caso, exigir una disminución
del precio o la terminación del contrato, con in-
demnización de perjuicios.
67
es menester que tenga noticia del juicio
que amenaza con privarle total o parcial-
mente de la cosa.
Por este motivo, el art. 1843 dispone:
“El comprador a quien se demanda la
cosa vendida, por causa anterior a la ven-
ta, deberá citar al vendedor para que com-
parezca a defenderla”.
La falta de citación exonera totalmen-
te de responsabilidad al vendedor. “Si el
comprador omitiere citarle, y fuere evic-
ta la cosa, el vendedor no será obligado
al saneamiento” (art. 1843, inc. 3º).
193. Forma y oportunidad de la
citación. El art. 1843, inc. 2º, prescribe
que la citación de evicción “se hará en
el término señalado por el Código de
Enjuiciamiento”. El Código de Procedi-
miento Civil, en efecto, reglamenta la
citación de evicción en el Título V del
Libro III.
a) La citación debe solicitarse por el
comprador y para que el juez la ordene
“deberán acompañarse antecedentes que
hagan aceptable la solicitud” (art. 584,
inc. 2º, del C. de P. Civil).
b) La citación debe hacerse “antes de
la contestación de la demanda” (art. 584,
inc. 1º, del C. de P. Civil).
c) Decretada la citación, el juicio se
paraliza por el plazo de diez días, si el
citado reside en el departamento en que
se sigue el juicio; si reside en otro depar-
tamento o fuera del territorio nacional,
el plazo de diez días se aumenta como el
emplazamiento para contestar demandas
(art. 585 del C. de P. Civil).
d) Vencidos estos plazos sin que el
demandado haya hecho practicar la cita-
ción, podrá pedir el demandante que se
declare caducado el derecho de aquél
para exigirla, o que se le autorice para
llevarla a efecto, a costa del demandado
(art. 585, inc. 2º, del C. de P. Civil).
e) Practicada la citación, las personas
citadas de evicción dispondrán del térmi-
no de emplazamiento que corresponda
para comparecer al juicio, suspendiéndo-
se entre tanto el procedimiento (art. 586
del C. de P. Civil).
 Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones
194. La citación de evicción procede
en toda clase de juicios. La citación de
evicción tiene cabida en todo juicio y no
solamente en el juicio ordinario.
La ubicación en el Código de Proce-
dimiento Civil del título “De la citación
de evicción” así lo demuestra; la historia
de la ley corrobora este aserto.69
195. A quién puede citarse de evic-
ción. Es obvio que el demandado puede
citar de evicción a su vendedor. Pero tam-
bién puede citar a los antecesores del ven-
dedor.
El art. 1841 dispone: “Aquel a quien
se demanda una cosa comprada podrá
intentar contra el tercero de quien su ven-
dedor la hubiere adquirido, la acción de
saneamiento que contra dicho tercero
competería al vendedor, si éste hubiese
permanecido en posesión de la cosa”.
El comprador adquiere sobre la cosa
todos los derechos de sus antecesores y,
entre ellos, la acción de saneamiento de
cada comprador contra su vendedor. El
último comprador reúne en sus manos
todas estas acciones.
De este modo se evita la innecesaria
pérdida de tiempo en que se incurriría si
el comprador tuviera que citar a su ven-
dedor, éste al suyo y así sucesivamente
hasta llegar al responsable de que la cosa
sea evicta.
196. Desarrollo de la obligación de
saneamiento del vendedor citado de
evicción. El vendedor citado de evicción
debe defender al comprador y apersonar-
se al juicio con tal objeto; violará su obli-
gación si no comparece.
Una vez citado el vendedor, puede
presentarse una de las siguientes dos si-
tuaciones:
a) el vendedor no comparece, y
69
Esta materia figuró en el Proyecto de Códi-
go de P. Civil dentro del juicio ordinario; la Comi-
sión consideró que debía formar un título indepen-
diente porque “la evicción no puede estimarse
como una incidencia que sea exclusivamente pro-
pia del juicio ordinario”.
68
b) el vendedor se apersona en el
juicio.
Menester es examinar lo que sucede
en una y otra hipótesis:
a) Si el vendedor no comparece, ven-
cido el término de emplazamiento de que
dispone para comparecer, “continuará sin
más trámite el procedimiento” (art. 587
del C. de P. Civil).
Su falta de comparecencia acarrea
como lógica sanción la responsabilidad
del vendedor por la evicción que se pro-
duzca. El art. 1843 prescribe que “si el
vendedor citado no compareciere a de-
fender la cosa vendida, será responsable
de la evicción”.
Pero esta regla tiene una justa excep-
ción. El comprador debe hacer lo que
esté de su parte para impedir la evicción;
si deja de oponer alguna de aquellas ex-
cepciones que sólo a él competían y se
produce como consecuencia la evicción,
no será responsable el vendedor, pese a
que fue citado y no compareció al juicio.
Según el art. 1843, el vendedor no
queda obligado al saneamiento cuando
“el comprador haya dejado de oponer al-
guna defensa o excepción suya, o por ello
fuere evicta la cosa”.
Así ocurrirá, por ejemplo, si el com-
prador omitió deducir una excepción de
prescripción adquisitiva que, agregando
a la suya la posesión de sus antecesores,
habría podido invocar.
Tocará al vendedor, para eximirse de
responsabilidad, acreditar que el compra-
dor disponía de una excepción suya que
no opuso y que, por esta omisión, la evic-
ción se produjo.
b) Si el vendedor comparece, se si-
gue el juicio con él. La defensa del com-
prador, en otros términos, se traduce en
que el vendedor asume, en lo sucesivo, el
papel de demandado en el litigio.
El art. 1844 previene que “si el ven-
dedor comparece, se seguirá contra él solo
la demanda”.
El comprador, sin embargo, podrá se-
guir actuando en el pleito como parte
coadyuvante. El mismo art. 1844 le con-
cede esta facultad: “Podrá siempre inter-
 Segunda Parte: Los contratos en particular
venir en el juicio para la conservación de
sus derechos”.
Aún más, el comprador deberá inter-
venir en el pleito si dispone de excepcio-
nes que no puede oponer el vendedor,
so pena de no quedar éste responsable
si, a causa de la omisión del comprador,
la cosa fuere evicta.
197. Actitudes que puede adoptar el
vendedor que comparece al juicio. El ven-
dedor que comparece al juicio puede per-
catarse de la justicia de la demanda, de
la esterilidad de sus esfuerzos y allanarse
a la evicción.
En tal caso, el comprador puede se-
guir por su cuenta el juicio. Si sobrevie-
ne la evicción, el vendedor deberá indem-
nizarle; pero no se comprenden en la
indemnización las costas del pleito, ni los
frutos percibidos durante la secuela del
litigio, pagados al demandante.
El art. 1845 dispone: “Si el vendedor
no opone medio alguno de defensa y se
allana al saneamiento, podrá, con todo,
el comprador sostener por sí mismo la
defensa, y si es vencido, no tendrá dere-
cho para exigir del vendedor el reembol-
so de las costas en que hubiere incurrido
defendiéndose, ni el de los frutos perci-
bidos durante dicha defensa y satisfechos
al dueño”.
Las costas se han causado y los frutos
han debido reembolsarse debido a la obs-
tinación del comprador; el resultado del
juicio mostró que era injustificada.
El vendedor, asimismo, podrá consi-
derar injusta la agresión de que se ha
hecho víctima al comprador y asumir su
defensa en el litigio.
198. La obligación de indemnizar al
comprador evicto. El fallo que se dicte
en el juicio instaurado por el tercero pue-
de serle adverso o favorable:
a) Si la sentencia es adversa para el
tercero y favorable al comprador, la de-
fensa del vendedor habrá sido exitosa y
la evicción no habrá llegado a producir-
se. El vendedor habrá cumplido fielmen-
te con su obligación de amparar al com-
69
prador; el tercero no tenía los derechos
que hizo valer en el juicio, su demanda
fue injusta.
El vendedor queda aun eximido de
indemnizar los daños que la demanda
hubiere ocasionado al comprador.
El art. 1855 dispone: “Si la sentencia
negare la evicción, el vendedor no será obli-
gado a la indemnización de los perjuicios
que la demanda hubiere causado al com-
prador, sino en cuanto la demanda fuere
imputable a hecho o culpa del vendedor”.
b) Si, por el contrario, la sentencia es
adversa para el comprador y favorable al
tercero, se producirá la evicción. El ven-
dedor no habrá cumplido su obligación
de amparar al comprador; a la obligación
de defenderle sucede la de indemnizarle
de la evicción (art. 1840).
Las indemnizaciones que debe el ven-
dedor al comprador son diversas según
que la evicción sea total o parcial.
199. Indemnizaciones en caso de evic-
ción total. El art. 1847 señala cuáles son
las indemnizaciones que debe pagar el
vendedor en caso de evicción total, esto
es, cuando el comprador es privado ínte-
gramente de la cosa. La indemnización
comprende:
a) la restitución del precio;
b) el pago de las costas del contrato;
c) el pago de frutos;
d) el pago de las costas del juicio, y
e) el pago del aumento de valor de la
cosa.
200. Restitución del precio. La más
importante, sin duda, de las prestaciones
a que está obligado el vendedor es la res-
titución del precio que recibió del com-
prador. Debe el vendedor restituir el pre-
cio aunque la cosa haya disminuido de
valor, o como dice el art. 1847, Nº 1º, “aun-
que la cosa al tiempo de la evicción valga
menos”.
La regla anterior tiene una justifica-
da excepción; si el menor valor de la cosa
proviene de deterioros de que el com-
prador se ha aprovechado, debe hacerse
la correspondiente rebaja del precio.
 Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones
Dispone el art. 1848: “Si el menor va-
lor de la cosa proviniere de deterioros de
que el comprador ha sacado provecho,
se hará el debido descuento en la restitu-
ción del precio”.
201. Pago de las costas del contrato.
La indemnización comprende, asimismo,
las costas legales del contrato de venta
que hubieren sido satisfechas por el com-
prador” (art. 1847, Nº 2º).
Conviene recalcar que la prestación
se refiere sólo a las costas “legales” del
contrato y en cuanto el comprador las
hubiere pagado.
202. Pago de frutos. Debe el vende-
dor indemnizar al comprador “del valor
de los frutos, que el comprador hubiere
sido obligado a restituir al dueño; sin per-
juicio de lo dispuesto en el art. 1845”
(art. 1847, Nº 3º). El pago de los frutos
debe hacerse por el vendedor en la me-
dida en que el comprador deba restituir-
los al dueño de la cosa. La obligación del
comprador de restituir los frutos depen-
de de su buena o mala fe y se regula por
las reglas de las prestaciones mutuas del
título De la reivindicación.
No debe el vendedor los frutos poste-
riores a la fecha en que el vendedor se
allanó a la evicción y percibidos durante
la secuela del juicio que el comprador se
empeñó en seguir adelante. Tal es el al-
cance de la referencia al art. 1845.
203. Pago de las costas del juicio. La
indemnización comprende, también, “las
costas que el comprador hubiere sufrido
a consecuencia y por efecto de la deman-
da” (art. 1847, Nº 4º).
No se incluyen las costas en que el
comprador haya incurrido defendiéndo-
se, después que el vendedor se allanó al
saneamiento.
204. Pago del aumento de valor de la
cosa. Comprende la indemnización, por
último, “el aumento de valor que la cosa
evicta haya tomado en poder del com-
prador, aun por causas naturales o por el
70
mero transcurso del tiempo” (art. 1847,
Nº 5º).
El aumento de valor de las cosas pue-
de provenir: a) de causas naturales o del
simple transcurso del tiempo, y b) de me-
joras introducidas por el comprador.
a) Para determinar en qué términos
debe pagar el vendedor los aumentos de
valor de la cosa que provienen de causas
naturales o del transcurso del tiempo, es
preciso distinguir si ha tenido buena o
mala fe.
1) Si el vendedor está de buena fe,
“el aumento de valor debido a causas na-
turales o al tiempo, no se abonará en lo
que excediere a la cuarta parte del pre-
cio de la venta” (art. 1850).
Suponiendo que el precio de la venta
haya sido de $ 1.000 el vendedor sólo es-
tará obligado a pagar el aumento de va-
lor hasta $ 250.
2) Si el vendedor está de mala fe, debe
abonar el total del aumento de valor de
la cosa.
El art. 1850 dispone que la antedicha
limitación no tiene lugar en caso “de pro-
barse en el vendedor mala fe, en cuyo
caso será obligado a pagar todo el au-
mento de valor, de cualesquiera causas
que provenga”.
b) En cuanto a los aumentos de valor
que provengan de mejoras, el art. 1849
dispone: “El vendedor será obligado a re-
embolsar al comprador el aumento de
valor que provenga de las mejoras nece-
sarias o útiles hechas por el comprador,
salvo en cuanto el que obtuvo la evicción
haya sido condenado a abonarlas. El ven-
dedor de mala fe será obligado aun al
reembolso de lo que importen las mejo-
ras voluptuarias”.
De este modo, es preciso distinguir
nuevamente si el vendedor está de buena
o mala fe.
1) El vendedor de buena fe debe abo-
nar el aumento de valor resultante de las
mejoras necesarias y útiles que hizo el
comprador y que no le hayan sido abo-
nadas por el que obtuvo la evicción.
2) El vendedor de mala fe debe re-
embolsar aun las mejoras voluptuarias.
 Segunda Parte: Los contratos en particular
205. Evicción parcial. La evicción par-
cial es aquella en que se priva al compra-
dor solamente de parte de la cosa vendi-
da. Sus consecuencias son diversas según
la magnitud de la evicción.
Distingue la ley dos situaciones: a) la
parte evicta es tal que sea de presumir
que sin ella no se habría comprado la
cosa, y b) la parte evicta no es de tanta
importancia o el comprador no hace uso
del derecho que le acuerda el art. 1852,
inciso final.
a) Para el caso de que la evicción
sea de considerable magnitud, el art.
1852, inc. 4º, dispone: “Si la evicción
no recae sobre toda la cosa vendida, y
la parte evicta es tal, que sea de presu-
mir que no se habría comprado la cosa
sin ella, habrá derecho a pedir la resci-
sión de la venta”.
Tiene el comprador el derecho op-
cional de pedir la rescisión de la venta o
el saneamiento de la evicción.
Regula el art. 1853 las relaciones en-
tre comprador y vendedor, en caso de
que el primero opte por pedir la escisión
del contrato: “En virtud de esta rescisión,
el comprador será obligado a restituir al
vendedor la parte no evicta, y para esta
restitución será considerado como posee-
dor de buena fe, a menos de prueba con-
traria; y el vendedor, además de restituir
el precio, abonará el valor de los frutos
que el comprador hubiere sido obligado
a restituir con la parte evicta, y todo otro
perjuicio que de la evicción resultare al
comprador”.
b) Para el caso de que la evicción par-
cial no sea de tanta magnitud o el com-
prador no quisiere pedir la rescisión del
contrato, el art. 1854 dispone: “En caso
de no ser de tanta importancia la parte
evicta, o en el de no pedirse la rescisión
de la venta, el comprador tendrá dere-
cho para exigir el saneamiento de la evic-
ción parcial con arreglo a los arts. 1847 y
siguientes”.
Esta vez el comprador no puede op-
tar entre el saneamiento y la rescisión de
la venta; sólo tiene derecho para pedir el
saneamiento de la evicción parcial.
71
206. Extinción de la acción de sanea-
miento. La obligación de saneamiento
puede extinguirse total o parcialmente.
Si la extinción es total, el vendedor que-
da por completo liberado; si es parcial,
su responsabilidad se limita a ciertas pres-
taciones únicamente.
La acción de saneamiento por evic-
ción se extingue por la renuncia, por la
prescripción y en casos especiales previs-
tos por la ley.
207. Renuncia de la acción de sanea-
miento. La obligación de saneamiento es
de la naturaleza del contrato de compra-
venta. Las partes pueden, por lo tanto,
modificarla y hasta abolirla.
Por de pronto, el art. 1839 declara que
el vendedor es obligado a sanear las evic-
ciones con causa anterior a la venta, sal-
vo en cuanto se estipule lo contrario.
Y el art. 1842 expresa: Es nulo todo
pacto en que se exima al vendedor del
saneamiento de evicción, siempre que en
ese pacto haya habido mala fe de parte
suya”.
Hay mala fe cuando el vendedor co-
nocía la causa de la evicción y, sin darla a
conocer al comprador, estipuló su irres-
ponsabilidad. La ley sanciona este fraude
con la nulidad de la estipulación.
A contrario sensu, es válido el pacto y
la consiguiente renuncia, si el vendedor
estaba de buena fe. Pero la renuncia no
produce sino limitados efectos, puesto que
no exonera por completo al vendedor de
la obligación de saneamiento; la extin-
ción es sólo parcial porque el vendedor
debe siempre restituir el precio recibido.
El art. 1852, inc. 1º, prescribe: “La es-
tipulación que exime al vendedor de la
obligación de sanear la evicción no le exi-
me de la obligación de restituir el precio
recibido”.
El inc. 2º añade: “Y estará obligado a
restituir el precio íntegro, aunque se haya
deteriorado la cosa o disminuido de cual-
quier modo su valor, aun por hecho o
negligencia del comprador, salvo en
cuanto éste haya sacado provecho del
deterioro”.
 Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones
Solamente en dos casos la renuncia
extingue por completo la obligación del
vendedor:
a) “si el que compró lo hizo a sabien-
das de ser ajena la cosa”, y
b) “si expresamente tomó sobre sí el
peligro de la evicción, especificándolo”.
208. Prescripción de la acción de
saneamiento. La obligación de sanea-
miento, en cuanto se traduce en defen-
der al comprador, es imprescriptible. En
cualquier tiempo en que el comprador
sea demandado por terceros que aleguen
derechos sobre la cosa vendida, puede
citar de evicción al vendedor para que
le defienda. La obligación sólo se hace
exigible cuando el comprador es deman-
dado.
En cambio, es prescriptible la obliga-
ción de saneamiento en cuanto se con-
vierte en la de indemnizar al comprador,
una vez producida la evicción o para em-
plear los términos del art. 1840, “desde
que a la obligación de amparar al com-
prador en la posesión, sucede la de in-
demnizarle en dinero”.
El art. 1856 establece: “La acción de
saneamiento por evicción prescribe en
cuatro años; mas por lo tocante a la sola
restitución del precio, prescribe según las
reglas generales”.
En consecuencia, prescriben en cin-
co años la acción para reclamar la resti-
tución del precio y en cuatro años las
acciones encaminadas a reclamar todas
las restantes indemnizaciones.
El art. 1856 concluye que “se contará
el tiempo desde la fecha de la sentencia
de evicción; o si ésta no hubiere llegado
a pronunciarse, desde la restitución de la
cosa”.
209. Casos en que se extingue, por
disposición de la ley, la obligación de sa-
neamiento de la evicción. En determina-
das circunstancias la ley declara al vende-
dor parcial o totalmente liberado de la
obligación de saneamiento de la evicción.
Se extingue la obligación parcialmen-
te en los siguientes casos:
72
a) En las ventas forzadas la indem-
nización se limita a la devolución del
precio.
El art. 1851 dispone: “En las ventas
forzadas hechas por autoridad de la justi-
cia, el vendedor no es obligado, por cau-
sa de la evicción que sufriere la cosa ven-
dida, sino a restituir el precio que haya
producido la venta”.
b) En caso de que el vendedor se alla-
ne al saneamiento y el comprador prosi-
ga por sí solo el juicio, la indemnización
no comprende las costas del pleito en
que hubiere incurrido defendiéndose, ni
los frutos percibidos durante dicha de-
fensa y satisfechos al dueño (art. 1845).
La obligación de saneamiento se ex-
tingue por completo:
a) En caso de que citado de evicción
el vendedor no comparece, pero el com-
prador no opone en el juicio alguna ex-
cepción suya “y por ello fuere evicta la
cosa” (art. 1843, inc. 3º).
b) “Si el comprador y el que deman-
da la cosa como suya se someten al juicio
de árbitros, sin consentimiento del ven-
dedor, y los árbitros fallaren contra el
comprador” (art. 1846, Nº 1º).
c) “Si el comprador perdió la pose-
sión por su culpa, y de ello se siguió la
evicción” (art. 1846, Nº 2º).
b) Saneamiento de los vicios
redhibitorios
210. Objeto de la obligación de sa-
neamiento de los vicios redhibitorios. La
obligación del saneamiento pone, al ven-
dedor en la necesidad de amparar al com-
prador en el dominio y posesión de la
cosa y de “responder de los defectos ocul-
tos de ésta, llamados vicios redhibitorios”
(art. 1837).
Debe el vendedor procurar al com-
prador la posesión útil de la cosa vendi-
da y entregarla, por lo tanto, en estado
de servir para los fines que determina-
ron su adquisición.
Si la cosa adolece de vicios o defectos
que la hacen inútil o aminoran su utili-
dad, habrá violado el vendedor su obliga-
 Segunda Parte: Los contratos en particular
ción. El comprador podrá representarle
este incumplimiento, en términos que
dependen de la magnitud de los vicios
de la cosa y de la medida en que la ha-
gan inapta para proporcionar las venta-
jas que perseguía el comprador.
Dispone el comprador de la acción
redhibitoria, cuya finalidad señala el
art. 1857: “Se llama acción redhibitoria la
que tiene el comprador para que se res-
cinda la venta o se rebaje proporcional-
mente el precio por los vicios ocultos de
la cosa vendida, raíz o mueble, llamados
redhibitorios”.
211. Concepto de los vicios redhibito-
rios. No ha definido el Código lo que se
entiende por vicios redhibitorios; pero el
art. 1858 ha señalado sus características.
De la enumeración que hace la dis-
posición legal resulta que, en términos
generales, para merecer el calificativo de
vicios redhibitorios, los defectos de la cosa
deben ser:
a) contemporáneos de la venta; b) gra-
ves, y c) ocultos.
No obstante, las partes pueden atri-
buir el carácter de redhibitorios a vicios
que no reúnan estos requisitos. “Las par-
tes pueden por el contrato hacer redhi-
bitorios los vicios que naturalmente no
lo son”, dice el art. 1863.
212. El vicio debe ser contemporáneo
de la venta. El primer requisito que debe
reunir el vicio para ser redhibitorio es
“haber existido al tiempo de la venta”
(art. 1858, Nº 1º). Se comprende que la
responsabilidad del vendedor se limite a
los vicios existentes al tiempo del contra-
to y que no le quepa responsabilidad por
los que sobrevengan después. El vende-
dor cumplió lealmente su obligación de
entregar una cosa apta para su natural
destino.
Bastará que el vicio exista en germen
al momento de la venta, aunque posterior-
mente se manifieste en toda su gravedad.
213. El vicio debe ser grave. El vicio
debe ser grave porque no es posible que
73
cualquier defecto de la cosa atente con-
tra la estabilidad del contrato.
Ha cuidado el legislador de concre-
tar cuándo debe entenderse que los vi-
cios invisten caracteres de gravedad para
ser considerados redhibitorios. Deben “ser
tales, que por ellos la cosa vendida no
sirva para su uso natural, o sólo sirva im-
perfectamente, de manera que sea de pre-
sumir que conociéndolos el comprador
no la hubiera comprado o la hubiera com-
prado a mucho menos precio” (art. 1858,
Nº 2º).
La gravedad del vicio puede resultar
de estas tres circunstancias: a) que la cosa
no sirva para su uso natural; b) que sirva
para este uso, pero imperfectamente, y
c) que, conocidos estos hechos por el
comprador, sea presumible que no hu-
biera comprado o hubiera pagado un pre-
cio mucho menor.
214. El vicio debe ser oculto. El re-
quisito más característico de los vicios re-
dhibitorios es que sean ocultos, esto es,
ignorados por el comprador.
Si el comprador conoció la existencia
de los vicios, se presume que no les atri-
buyó importancia, ajustó el precio tenién-
dolos en cuenta e, implícitamente, renun-
ció a la garantía.
Para que los vicios se consideren re-
dhibitorios es menester “no haberlos ma-
nifestado el vendedor, y ser tales que el
comprador haya podido ignorarlos sin ne-
gligencia grave de su parte, o tales que el
comprador no haya podido fácilmente
conocerlos en razón de su profesión u
oficio” (art. 1858, Nº 3º).
El comprador ignorará los vicios cuan-
do el vendedor no se los haya dado a
conocer. Sin embargo, el comprador no
habrá de atenerse a lo que el vendedor
le exprese. Deberá examinar la cosa ven-
dida y si omite este examen incurrirá en
grave negligencia.
Pero es preciso tener en cuenta las
circunstancias personales del comprador.
El mismo vicio puede ser oculto para un
lego, pero es inaceptable que lo sea para
un entendido.
 Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones
En resumen, el vicio no es oculto:
a) cuando el vendedor lo dio a cono-
cer al comprador;
b) cuando el comprador lego lo ha
ignorado por grave negligencia suya, y
c) cuando el comprador experto, en
razón de su profesión u oficio, pudo fá-
cilmente conocerlo.
215. Efectos de los vicios redhibito-
rios. Los vicios redhibitorios autorizan al
comprador para ejercitar la acción redhi-
bitoria “para que se rescinda la venta o
se rebaje proporcionalmente el precio”
(art. 1857).
En verdad se trata de dos acciones
diversas: a) la acción propiamente redhi-
bitoria que no es sino una acción resolu-
toria del contrato de compraventa, y b) la
acción que los romanos denominaban aes-
timatoria o quanti minoris para pedir la
restitución de una parte del precio, pro-
porcional a la disminución de valor re-
sultante del vicio de la cosa.
El art. 1860 reitera que el comprador
dispone de ambas acciones y previene que
puede elegir una u otra, a su arbitrio:
“Los vicios redhibitorios dan derecho al
comprador para exigir o la rescisión de
la venta o la rebaja del precio, según me-
jor le pareciere”.
216. Casos de excepción. El art. 1860
señala la regla general. Pero, en casos ex-
cepcionales, el comprador puede ejercer
solamente la acción de rebaja del precio
o pedir, además, que se le paguen los
perjuicios sufridos.
a) En efecto, si los vicios no revisten
los caracteres de gravedad que señala la
ley, solamente tiene el comprador dere-
cho para pedir una rebaja del precio.
b) Si el vendedor conoció los vicios o
debió conocerlos en razón de su profe-
sión u oficio, “será obligado no sólo a la
restitución o la rebaja del precio, sino a la
indemnización de perjuicios” (art. 1861).
Pero si los ignoró y no eran tales que
por su profesión u oficio debiera cono-
cerlos, “sólo será obligado a la restitución
o la rebaja del precio” (art. 1861).
74
En otras palabras, en contra del ven-
dedor de mala fe tiene el comprador, ade-
más, la acción de perjuicios.
c) Si la cosa viciosa perece después
de perfeccionado el contrato, aunque
haya perecido en poder del comprador y
por su culpa, “no por eso perderá el com-
prador el derecho que hubiere tenido a
la rebaja del precio” (art. 1862 inc. 1º).
Nótese que el comprador, en este
caso, no dispone de la acción redhibito-
ria.
Pero si la cosa pereció “por un efecto
del vicio inherente a ella”, podrá el com-
prador pedir la resolución del contrato o
la rebaja del precio, con indemnización
de perjuicios en contra del vendedor de
mala fe (art. 1862 inc. 2º).
217. Caso en que el objeto vendido
se compone de varias cosas. El art. 1864
regla el caso de que sean varias las cosas
vendidas conjuntamente y algunas de en-
tre ellas adolezcan de vicios. En tal caso,
“sólo habrá lugar a la acción redhibitoria
por la cosa viciosa y no por el conjunto”.
Pero la regla no es aplicable si apare-
ce “que no se habría comprado el con-
junto sin esa cosa; como cuando se com-
pra un tiro, yunta o pareja de animales, o
un juego de muebles”, termina el mismo
artículo.
218. Extinción de la obligación de sa-
neamiento por vicios redhibitorios. La
obligación de saneamiento de los vicios
redhibitorios se extingue por la renuncia
y por la prescripción.
También cesa esta obligación en las
ventas forzadas.
219. Renuncia del saneamiento de los
vicios redhibitorios. Como la obligación
de saneamiento de la evicción, la de sa-
neamiento de los vicios redhibitorios es
de la naturaleza del contrato de compra-
venta. Puede suprimirse o renunciarse,
sin que por ello el contrato deje de exis-
tir o degenere en otro diverso.
La renuncia sólo produce efectos si
el vendedor está de buena fe. Se entien-
 Segunda Parte: Los contratos en particular
de que está de mala fe cuando conocía la
existencia de los vicios y no los dio a co-
nocer al comprador.
El art. 1859 dispone: “Si se ha esti-
pulado que el vendedor no estuviese obli-
gado al saneamiento por los vicios ocul-
tos de la cosa, estará sin embargo
obligado a sanear aquellos de que tuvo
conocimiento y de que no dio noticia al
comprador”.
220. Ventas forzadas. En principio, el
vendedor no está obligado al saneamien-
to de los vicios redhibitorios en las ventas
forzadas: “La acción redhibitoria no tie-
ne lugar en las ventas forzadas hechas
por autoridad de la justicia” (art. 1865).
Pero la circunstancia de tratarse de
una venta forzada no exonera al vende-
dor de la obligación de dar a conocer al
comprador la existencia de los vicios si,
por su parte, no los ignoraba.
El art. 1865 concluye: “Pero si el ven-
dedor, no pudiendo o no debiendo igno-
rar los vicios de la cosa vendida, no los
hubiere declarado a petición del compra-
dor habrá lugar a la acción redhibitoria y
a la indemnización de perjuicios”.
221. Prescripción de las acciones que
originan los vicios redhibitorios. La ley
ha señalado plazos de prescripción diver-
sos para la acción redhibitoria propiamen-
te tal y para la acción encaminada a pe-
dir la rebaja del precio o quanti minoris, y
estos plazos varían según sea raíz o mue-
ble la cosa vendida.
El art. 1866 dispone: “La acción re-
dhibitoria durará seis meses respecto de
las cosas muebles y un año respecto de
los bienes raíces, en todos los casos en
que leyes especiales o las estipulaciones
de los contratantes no hubieren amplia-
do o restringido este plazo. El tiempo se
contará desde la entrega real”.
Y el art. 1869 agrega: “La acción para
pedir rebaja del precio, sea en el caso
del art. 1858, o en el del art. 1868, pres-
cribe en un año para los bienes mue-
bles y en dieciocho meses para los bie-
nes raíces”.
75
La acción redhibitoria, pues, prescri-
be en seis meses y un año; la acción quanti
minoris, en un año y dieciocho meses.
Como es mayor el plazo de prescrip-
ción de la acción quanti minoris, subsiste
esta acción después de prescrita la acción
redhibitoria. Así lo dice, innecesariamen-
te, el art. 1867.
Es menester tener presente:
a) que el plazo de la prescripción se
cuenta desde la entrega real de la cosa;
sólo entonces el comprador podrá perca-
tarse de la existencia de los vicios;
b) que las partes pueden restringir y
aun ampliar el plazo de prescripción de
la acción redhibitoria;
c) que la acción de indemnización de
perjuicios prescribe según las reglas ge-
nerales.
La regla que fija en un año el plazo
de prescripción de la acción para la reba-
ja del precio, tratándose de bienes mue-
bles, tiene la excepción del art. 1870: “Si
la compra se ha hecho para remitir la
cosa a lugar distante, la acción de rebaja
del precio prescribirá en un año, conta-
do desde la entrega al consignatario, con
más el termino de emplazamiento, que
corresponda a la distancia”.
La disposición, justificada por las di-
ficultades y lentitud de las comunicacio-
nes al tiempo de entrar en vigencia el
Código, no se justifica hoy.
Pero la regla rige a condición de que
“el comprador en el tiempo intermedio
entre la venta y la remesa haya podido
ignorar el vicio de la cosa, sin negligen-
cia de su parte” (art. 1870, inc. 2º).
Situación especial: La Ley General de
Urbanismo y Construcción: El artículo 18
de la referida Ley (modificado por la Ley
Nº 19.472) dispuso que el propietario pri-
mer vendedor de una construcción será
responsable por todos los daños y perjui-
cios que provengan de fallas o defectos
en ella, sea durante su ejecución o des-
pués de terminada la obra.
Esa misma norma establece responsa-
bilidades para los proyectistas, construc-
tores, subcontratistas, etc., adicionales a
las del artículo 2003 del Código Civil.
 Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones
El plazo de prescripción de estas ac-
ciones es de 5 años, contados desde la
fecha de la recepción definitiva de la obra
por parte de la Dirección de Obras Mu-
nicipales. No se trata de una modifica-
ción al plazo de prescripción establecido
por el artículo 1866 del Código Civil, ya
que, a nuestro juicio, la acción del artícu-
lo 19 (de la Ley General de Urbanismo)
es especial. Sin embargo, no cabe duda
que al comprador de una construcción
le será más ventajoso intentar esta acción
especial, cuando ella proceda, en vez de
las redhibitorias del Código Civil.
2) Obligaciones del comprador
222. Enunciación. La compraventa,
como contrato bilateral que es, genera
también obligaciones para el comprador.
La obligación fundamental del com-
prador es pagar el precio. Pero, como
lógica contrapartida de la obligación del
vendedor de entregar la cosa, tiene igual-
mente el comprador la obligación de re-
cibirla.
A) Obligación de recibir la cosa
comprada
223. En qué consiste esta obligación.
La obligación del comprador de recibir
la cosa comprada consiste en hacerse car-
go de la misma, tomando posesión de
ella.
La manera de cumplirse prácticamen-
te esta obligación variará según la natu-
raleza de la cosa. La recepción de la cosa
puede ser simbólica del mismo modo que
puede serlo la entrega.
224. Mora en recibir la cosa compra-
da. A la obligación de recibir la cosa de-
dica el Código solamente la disposición
del art. 1827 que aborda las consecuen-
cias de la mora del comprador.
Dispone el art. 1827: “Si el compra-
dor se constituye en mora de recibir, abo-
nará al vendedor el alquiler de los alma-
76
cenes, graneros o vasijas en que se con-
tenga lo vendido, y el vendedor quedará
descargado del cuidado ordinario de con-
servar la cosa, y sólo será ya responsable
del dolo o de la culpa grave”.
Dos efectos produce, pues, la mora
del comprador en recibir la cosa:
a) debe abonar al vendedor los per-
juicios que sean consecuencia de la mora.
La enumeración del art. 1827 no es
taxativa; se comprenderá, además de los
gastos de alquiler de almacenes, grane-
ros o vasijas, los de cuidadores o guardia-
nes, etc.
b) el vendedor queda descargado del
cuidado ordinario de la cosa y sólo res-
ponde de los estragos que sufra por su
culpa lata o dolo.
No excluye el art. 1827 los derechos del ven-
dedor para pedir el cumplimiento o la resolu-
ción del contrato, con indemnización de perjui-
cios. Tales derechos resultan, en todo caso, de
la aplicación del art. 1489.
El art. 153, inc. 1º, del Código de Comercio
consagra expresamente estos derechos del ven-
dedor: “Rehusando el comprador, sin justa cau-
sa, la recepción de las mercaderías compradas,
el vendedor podrá solicitar la rescisión de la ven-
ta con indemnización de perjuicios, o el pago del
precio con los intereses legales, poniendo las
mercaderías a disposición del juzgado de comer-
cio para que ordene su depósito y venta en mar-
tillo por cuenta del comprador”.
B) Obligación de pagar el precio
225. Pagar el precio, obligación fun-
damental del comprador. El art. 1871 dis-
pone: “La principal obligación del com-
prador es la de pagar el precio convenido”.
La obligación de pagar el precio, como
la de entregar la cosa vendida, es de la
esencia del contrato de compraventa.
Sobre esta obligación del comprador
el Código consigna unas pocas disposi-
ciones. Para determinar quién debe pa-
gar el precio, cómo y a quién debe pa-
garse, etc., rigen las reglas generales.
226. Lugar y época del pago del
precio. Con arreglo a las normas gene-
 Segunda Parte: Los contratos en particular
rales, el pago debe hacerse en el lugar
señalado por la convención y, a falta de
estipulación, cuando la obligación es de
género, en el domicilio del deudor (arts.
1587 y 1588). Por otra parte, las obliga-
ciones deben cumplirse de inmediato, si
las partes no han postergado expresamen-
te su cumplimiento.
El art. 1872 deroga ligeramente estas
normas por lo que toca al lugar y época
en que se debe pagar el precio: “El pre-
cio deberá pagarse en el lugar y el tiem-
po estipulados, o en el lugar y el tiempo
de la entrega, no habiendo estipulación
en contrario”.
a) Si las partes han expresado su vo-
luntad, es obvio que el pago debe hacer-
se en la época y lugar convenidos; rigen,
en consecuencia, las reglas generales.
b) Pero si las partes han guardado
silencio, tales reglas generales sufren una
derogación; el pago no deberá hacerse
de inmediato y en el domicilio del deu-
dor, sino en el momento y en el lugar de
la entrega.
Como consecuencia, fijado un plazo
para la entrega, el mismo plazo rige, sin
necesidad de estipulación, para el pago
del precio. Convenido el lugar de la en-
trega, este convenio se hace extensivo a
la obligación de pagar el precio, que ha
de verificarse en el mismo lugar.
227. Derecho del comprador para sus-
pender el pago del precio. Puede el com-
prador, sin embargo, excusarse de pagar
el precio en la época convenida o fijada
por la ley; en suma, cuando se ve expues-
to a perder la cosa.
El comprador evicto tiene derecho a
que el vendedor le restituya el precio; es
lógico que si le amenaza una evicción y
no ha pagado el precio, pueda suspender
el pago para evitar una inútil repetición
de lo pagado y el riesgo consiguiente.
El art. 1872, inc. 2º, acuerda al com-
prador este derecho: “Con todo, si el com-
prador fuere turbado en la posesión de
la cosa o probare que existe contra ella
una acción real de que el vendedor no le
haya dado noticia antes de perfeccionar-
77
se el contrato, podrá depositar el precio
con autoridad de la justicia, y durará el
depósito hasta que el vendedor haga ce-
sar la turbación o afiance las resultas del
juicio”.
Dos son las causas que justifican la
suspensión por el comprador del pago
del precio:
a) que sea turbado en la posesión de
la cosa;
b) que pruebe que existe contra la
cosa una acción real de que el vendedor
no le dio noticia antes de celebrarse el
contrato.
Pero el comprador no queda faculta-
do, por estas circunstancias, para retener
el precio en su poder. Debe ser deposita-
do, en virtud de una autorización judi-
cial; puede el juez autorizar al compra-
dor para conservarlo él mismo, en calidad
de depositario. El propósito termina:
a) por la cesación de la turbación, y b) por
el otorgamiento de una caución que ase-
gure las resultas del litigio.
228. Consecuencias de la falta de pago
del precio. El incumplimiento de la obli-
gación de pagar el precio, conforme al
precepto general del art. 1489, autoriza
al vendedor para pedir la resolución del
contrato o su cumplimiento, con indem-
nización de perjuicios.
El art. 1873 repite esta norma gene-
ral: “Si el comprador estuviere constitui-
do en mora de pagar el precio en el lu-
gar y tiempo dichos, el vendedor tendrá
derecho para exigir el precio o la resolu-
ción de la venta, con resarcimiento de
perjuicios”.
La falta de pago del precio ha de ser
imputable al comprador o, en otros tér-
minos, es preciso que éste se encuentre
en mora.
No estará en mora el comprador cuan-
do el vendedor no ha entregado o estado
llano a entregar la cosa.70
229. Efectos de la resolución del con-
trato por falta de pago del precio. La ley
70
Véase “De las obligaciones”, Nos 127 y 128.
 Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones
ha reglamentado los efectos entre las par-
tes y respecto de terceros de la resolu-
ción del contrato de compraventa por in-
cumplimiento de la obligación del
comprador de pagar el precio. Estos efec-
tos, en gran parte, son la aplicación de
los principios generales que regulan los
efectos de la condición resolutoria cum-
plida, con algunas importantes modifica-
ciones.71
230. Efectos entre las partes. Resuelto
el contrato, las partes tienen derecho a
que se las restituya al estado anterior a su
celebración. Con tal objeto, el compra-
dor debe al vendedor determinadas pres-
taciones:
a) Tiene derecho el vendedor, en pri-
mer término, a que se le restituya la cosa.
El art. 1487 previene que cumplida la
condición resolutoria deberá restituirse
lo que se hubiere recibido bajo tal condi-
ción.
b) El vendedor tiene igualmente de-
recho a que se le restituyan los frutos
que el comprador hubiere percibido
mientras tuvo la cosa en su poder. Los
frutos deben restituirse íntegramente si
el comprador no pagó ninguna parte del
precio o en proporción a la parte insolu-
ta del mismo.
El art. 1875 establece que el vende-
dor tiene derecho “para que se le restitu-
yan los frutos, ya en su totalidad, si nin-
guna parte del precio se le hubiere
pagado, ya en la proporción que corres-
ponda a la parte del precio que no hu-
biere sido pagada”.
Por regla general, cumplida la condi-
ción, no se deben los frutos percibidos
en el tiempo intermedio, salvo que la ley,
el testador, el donante o los contratantes,
según los varios casos, hayan dispuesto lo
contrario (art. 1488). Cuando la resolu-
ción tiene lugar por falta de pago del
precio, la regla general se altera y el com-
prador debe restituir los frutos en la for-
ma indicada.
71
Véase “De las obligaciones”, Nos 146 y sgtes.
78
c) En caso de haberse dado arras, el
vendedor tiene derecho “para retener las
arras, o exigirlas dobladas” (art. 1875,
inc. 1º).
d) Tiene el vendedor derecho para
que el comprador le indemnice los dete-
rioros que haya experimentado la cosa.
Para estos efectos se considerará al
comprador como poseedor de mala fe,
“a menos que pruebe haber sufrido en
su fortuna, y sin culpa de su parte, me-
noscabos tan grandes que le hayan he-
cho imposible cumplir lo pactado”
(art. 1875, inc. 3º).72
e) En fin, le asiste al vendedor el de-
recho de demandar la indemnización de
los perjuicios que el incumplimiento del
contrato le haya ocasionado (art. 1873).
Por su parte, el vendedor debe reali-
zar ciertas prestaciones en favor del com-
prador:
a) El comprador tiene derecho “para
que se le restituya la parte que hubiere
pagado del precio” (art. 1875, inc. 2º).
b) Tiene igualmente derecho para
que se le abonen las mejoras, reputándo-
sele, para estos efectos, como poseedor
de mala fe.
Debe el vendedor, por lo tanto, abo-
narle las mejoras necesarias; no tiene de-
recho ni a las mejoras útiles ni voluptua-
rias, y podrá llevarse sólo los materiales de
dichas mejoras, siempre que pueda sepa-
rarlos sin detrimento y que el vendedor
rehúse pagarle el precio que tendrían una
vez separados (arts. 809, 909, 910 y 912).
Sin embargo, el comprador será re-
putado de buena fe si probare que su
fortuna, sin culpa suya, ha sufrido me-
noscabos tan considerables que le hi-
cieron imposible cumplir el contrato
(art. 1875, inc. 3º).
231. Efectos respecto de terceros. La
resolución del contrato no afecta a terce-
ros de buena fe. El art. 1876 aplica al con-
72
Con arreglo al art. 906, el poseedor de bue-
na fe no es responsable de los deterioros, sino en
cuanto se hubiere aprovechado de ellos.
 Segunda Parte: Los contratos en particular
trato de compraventa los principios ge-
nerales de los arts. 1490 y 1491:73 “La re-
solución por no haberse pagado el pre-
cio no da derecho al vendedor contra
terceros poseedores, sino en conformidad
a los artículos 1490 y 1491”.
En consecuencia, si la cosa vendida
es mueble, los terceros deben estar de
mala fe, o sea, conocer el hecho de que
el comprador adeudaba parte del precio.
Si la cosa es inmueble, será menester que
en el título respectivo, inscrito u otorga-
do por escritura pública, conste la exis-
tencia de dicho saldo de precio.
232. Declaración en la escritura de
venta de haberse pagado el precio. La
declaración que las partes hagan en la
escritura de compraventa de haberse pa-
gado el precio tiene considerable impor-
tancia, en relación con el ejercicio de la
acción resolutoria por falta de pago del
mismo.
El art. 1876, inc. 2º, establece: “Si en
la escritura de venta se expresa haberse
pagado el precio, no se admitirá prueba
alguna en contrario sino la de nulidad o
falsificación de la escritura, y sólo en vir-
tud de esta prueba habrá acción contra
terceros poseedores”.
La disposición es un corolario del pri-
mer inciso, que, refiriéndose a las con-
secuencias de la resolución para los ter-
ceros, establece que les afectará en las
condiciones previstas en los arts. 1490 y
1491.
Cuando en la escritura se declara ín-
tegramente pagado el precio, la buena fe
de los terceros es indudable. El legisla-
dor no admite que se ponga en duda esta
buena fe y, por lo tanto, aunque compra-
dor y vendedor convengan en que el pre-
cio no fue realmente pagado, no podrá
accionar este último contra los terceros.
Para que sea posible al vendedor ac-
cionar contra los terceros, no puede im-
pugnar la veracidad de la declaración de
haberse pagado el precio; deberá atacar
73
Véase “De las obligaciones”, Nos 151 y sgtes.
79
la escritura misma en que se contiene la
declaración, tachándola de nula o falsifi-
cada.
En suma, la ley veda a las partes la
prueba directa de que es inexacta la ase-
veración de haberse pagado el precio para
fundar en esta circunstancia una acción
resolutoria y las consiguientes acciones
reales contra terceros.
¿Rige la disposición para accionar el
vendedor contra el comprador que con-
serva la cosa en su poder? Nos pronun-
ciamos abiertamente por la negativa.74
a) Del contexto de los arts. 1875 y
1876 aparece indudable que se refieren,
respectivamente, a los efectos de la reso-
lución del contrato entre las partes y res-
pecto de terceros.
b) El art. 1876 señala las condiciones
generales en que la resolución del con-
trato afecta a terceros y prevé, en segui-
da, la situación de los mismos terceros
frente a la declaración de haberse paga-
do el precio.
c) La disposición no se justifica sino
como una medida de protección a los
terceros, ante una eventual colusión de
las partes.
d) En fin, la interpretación contraria
conduce al absurdo. No sería siquiera ad-
misible, como prueba para desvirtuar la
aseveración de la escritura, la confesión
del comprador de no haber pagado el
precio.
Si el comprador confiesa que no ha
pagado el precio, sería insensato negar al
vendedor acción para pedir que se le pa-
gue o que se resuelva el contrato, a pre-
texto de que no es admisible otra prueba
que la nulidad o falsificación de la escri-
tura.
233. Cláusula de no transferirse el do-
minio sino por el pago del precio. Siguien-
do los precedentes romanos, los Proyec-
tos de Código establecían que la tradición
de la cosa vendida no transfería el domi-
nio mientras no se pagara el precio o se
74
Contra, Alessandri, ob. cit., t. II, Nos 1803 y
sgtes.
 Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones
asegurara a satisfacción del vendedor, a
menos de estipularse un plazo para el
pago.75
El sistema fue abandonado y el
art. 680 dispuso que “verificada la entre-
ga por el vendedor, se transfiere el domi-
nio de la cosa vendida, aunque no se haya
pagado el precio, a menos que el vende-
dor se haya reservado el dominio hasta
el pago”.
La condición implícita de no transfe-
rirse el dominio a pesar de la entrega,
por no estar pagado el precio, quedó abo-
lida. Con arreglo al art. 680, inc. 2º, sería
menester una expresa reserva.
Pero, en clara contradicción con el
texto legal citado, el art. 1874 atribuye a
la cláusula de no transferirse el dominio
sino por el pago del precio un alcance
diferente. El dominio, pese a la estipula-
ción, se transfiere al comprador; la falta
de pago del precio no impide que se haga
dueño, sino que otorga al vendedor el
derecho de pedir el cumplimiento del
contrato o su resolución, con indemniza-
ción de perjuicios.
El art. 1874, en efecto, dispone: “La
cláusula de no transferirse el dominio sino
en virtud de la paga del precio no produ-
cirá otro efecto que el de la demanda
alternativa enunciada en el artículo pre-
cedente”.
De este modo, mientras el art. 680 es-
tablece que si el vendedor se reserva ex-
presamente el dominio hasta que el pre-
cio se pague, la tradición no hará dueño
al comprador, el art. 1874 declara, enfáti-
camente, que tal reserva no obsta para la
adquisición de la propiedad por el ad-
quirente.
El comprador adquiere el dominio
expuesto a resolverse si, constituido en
mora de pagar el precio, el vendedor opta
por pedir la resolución del contrato.76
El art. 1874 concluye que, “pagando
el comprador el precio, subsistirán en
todo caso las enajenaciones que hubiere
hecho de la cosa o los derechos que hu-
75
Arts. 821 y 2009 del Proyecto de 1853.
76
Claro Solar, ob. cit., t. VII, Nº 725.
80
biere constituido sobre ella en el tiempo
intermedio”.
8. PACTOS ACCESORIOS DEL CONTRATO
DE COMPRAVENTA
234. Generalidades. Pueden agregar-
se al contrato de compraventa diversos
pactos accesorios.
El Código reglamenta tres de estos
pactos: a) el pacto comisorio; b) el pacto
de retroventa, y c) el pacto de retracto.
Pero el art. 1887 dispone que “pueden
agregarse al contrato de venta cualesquiera
otros pactos accesorios lícitos; y se regirán
por las reglas generales de los contratos”.
1) Pacto comisorio
235. Concepto, sus clases y sus
efectos. El pacto comisorio es la condi-
ción resolutoria de no cumplirse lo pac-
tado, expresamente estipulado.
Puede ser simple o con cláusula de
resolución ipso facto, que también se de-
nomina calificado.
El pacto comisorio simple es aquel
en que se estipula, lisa y llanamente, que
se resolverá el contrato si no se cumple
lo pactado.
No difiere en sus efectos de la condi-
ción resolutoria tácita. El contrato no se re-
suelve en pleno derecho. El comprador y el
vendedor tienen el derecho alternativo de
pedir el cumplimiento o la resolución del
contrato. El pacto comisorio calificado es
aquel en que se estipula que el incumpli-
miento resolverá ipso facto, en el acto o sin
más trámite, el contrato de compraventa.
Tampoco resuelve el contrato de ple-
no derecho; el acreedor podrá aun pedir
el cumplimiento. El deudor podrá ener-
var la acción resolutoria, pagando dentro
de las veinticuatro horas subsiguientes a
la notificación judicial de la demanda.77
77
Véase “De las obligaciones”, Nos 135 y sgtes.,
en que se trata in extenso del Pacto comisorio a
propósito de las obligaciones condicionales, como
una de las varias especies de condición resolutoria.
 Segunda Parte: Los contratos en particular
2) Pacto de retroventa
236. Concepto. Dispone el art. 1881:
“Por el pacto de retroventa el vendedor se
reserva la facultad de recobrar la cosa ven-
dida, reembolsando al comprador la can-
tidad determinada que se estipulare, o
en defecto de esta estipulación lo que le
haya costado la compra”.
A vende a B un predio en $ 5.000 y se
reserva el derecho de recuperarlo, reem-
bolsando dicha suma, en el plazo de dos
años. Tal estipulación es un pacto de re-
troventa.
El pacto de retroventa importa una
condición resolutoria del contrato de
compraventa. El contrato está expuesto
a desaparecer por el hecho futuro e in-
cierto consistente en que el vendedor
haga valer su opción de recobrar la cosa
vendida.
Trátase de una condición pura o me-
ramente potestativa, porque depende de
la sola voluntad del vendedor.
237. Ventajas e inconvenientes del pac-
to de retroventa. El pacto de retroventa
es un eficaz medio de procurarse dinero
el propietario de una cosa de la que no
desea desprenderse definitivamente.
El dueño de la cosa la vende y obtie-
ne el dinero; puede luego recobrarla pa-
gando la suma convenida, o, en su de-
fecto, lo que recibió por ella. Este pago
es en el fondo la restitución de la suma
prestada.
Presenta para el vendedor una ven-
taja sobre otras garantías, como la hipo-
teca. Puede procurarse una mayor suma
de dinero, ya que el acreedor que presta
con garantía hipotecaria tiene lógicamen-
te en cuenta los gastos del cobro de su
crédito y no presta sino lo que pueda
valer la finca, con deducción de tales
gastos. El vendedor confía en que, den-
tro del plazo fijado, podrá procurarse
los fondos para reembolsar el precio y
recobrar la cosa.
Para el comprador las ventajas son
enormes. Podrá hacer suya la cosa por
el solo hecho de que el vendedor deje
81
pasar el plazo sin efectuar el reembol-
so; la venta se hará, entonces, irrevo-
cable.
Sus inconvenientes derivan de que, a
menudo, sirve para encubrir un pacto co-
misorio que la ley terminantemente pro-
híbe. En el hecho la estipulación puede
tener simplemente por objeto permitir al
prestamista hacerse pago de su crédito
con la cosa dada en garantía.
Un examen superficial podría llevar a con-
fundir la venta con pacto de retroventa con un
préstamo con garantía prendaria. El vendedor
parece ser un mutuario que da una cosa en pren-
da y el comprador un prestamista que la recibe.
Entre ambas operaciones media, sin embargo,
una considerable diferencia.
El mutuario debe restituir la suma pres-
tada y el mutuante puede perseguirle en to-
dos sus bienes para obtener el reembolso. En
cambio, el que se procura dinero por medio
del pacto de retroventa no debe ninguna
suma de dinero y no puede ser forzado a re-
embolsar lo que recibió; el reembolso para él
es facultativo.
Además, en el préstamo con prenda, el mu-
tuario conserva el dominio de la cosa; los ries-
gos serán de su cargo. En la venta con pacto de
retroventa, seguida de la tradición, el comprador
se hace dueño; para él serán los riesgos de la cosa
si perece antes de que el vendedor ejercite su
derecho de recobrarla.
238. Requisitos del pacto de retroven-
ta. Para que el pacto de retroventa pro-
duzca sus efectos, es menester que con-
curran los siguientes requisitos: a) facultad
concedida al vendedor de recobrar la
cosa; b) obligación del vendedor de re-
embolsar al comprador, y c) un plazo con-
cedido al vendedor para ejercitar su de-
recho.
a) Es esencial, como se comprende,
que el vendedor se reserve la facultad de
recomprar la cosa vendida.
La estipulación de la reserva debe ha-
cerse en el mismo contrato de compra-
venta; no puede útilmente pactarse des-
pués de su celebración.
La estipulación a posteriori importaría
una promesa de compraventa.
b) El art. 1881 previene que el vende-
dor debe reembolsar al comprador el pre-
 Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones
cio que se estipulare y, a falta de estipula-
ción, el mismo precio de la venta.
c) Es indispensable un plazo para que
el vendedor ejercite su derecho. El
art. 1885 dispone: “El tiempo en que se
podrá intentar la acción de retroventa no
podrá pasar de cuatro años, contados des-
de la fecha del contrato”.
Las partes pueden, pues, señalar un
plazo que no exceda de cuatro años.
239. Condiciones para ejercitar el de-
recho que emana del pacto de retroven-
ta. Para el ejercicio de los derechos que
el pacto de retroventa genera para el ven-
dedor y para que se opere la resolución
del contrato de compraventa, es preciso
que concurran las siguientes condiciones:
a) que el vendedor haga valer judicial-
mente su derecho; b) que en el acto de
ejercerlo ponga el precio a disposición
del comprador; c) que el derecho se haga
valer en tiempo oportuno, y d) que se dé
el correspondiente aviso al comprador.
a) Si las partes se avienen a ejecutar
la retroventa, el vendedor reembolsa el
precio y el comprador restituye la cosa,
no pueden suscitarse dificultades. Pero si
el comprador se resiste, es indispensable
que el vendedor ejercite su derecho, acu-
diendo a la justicia.
El art. 1855 emplea la expresión “in-
tentar la acción” que indica la necesidad
de que el derecho del vendedor se ejerci-
te judicialmente.78
No es suficiente, por lo tanto, una
manifestación extrajudicial de la volun-
tad del vendedor de ejercitar su derecho.
b) En el acto de hacer valer su dere-
cho, el vendedor debe pagar el precio. El
término “reembolsando” indica claramen-
te la idea de simultaneidad entre el ejer-
cicio del derecho y el pago.
c) El vendedor deberá invocar el pacto
de retroventa en tiempo oportuno, esto es,
dentro del plazo convenido, que no será
superior a cuatro años. Expirado este pla-
zo, el derecho del vendedor se extingue.
78
Alessandri, ob. cit., t. III, Nº 1914.
82
d) En fin, para ejercitar su derecho,
el vendedor debe avisar al comprador con
la debida anticipación. El comprador goza
de la cosa y es lógico que anticipadamen-
te se le avise que debe restituirla.
El art. 1885, inc. 2º, dispone que “en
todo caso tendrá derecho el comprador a
que se le dé noticia anticipada, que no
bajará de seis meses para los bienes raíces
ni de quince días para las cosas muebles”.
Esta regla no tiene lugar cuando la
cosa produce frutos, de tiempo en tiem-
po, mediante trabajos e inversiones preli-
minares; justo es que la restitución no
pueda reclamarse del comprador sino des-
pués de obtenidos los frutos de su esfuer-
zo. Por este motivo la disposición citada
concluye que “si la cosa fuere fructífera,
y no diere frutos sino de tiempo en tiem-
po y a consecuencia de trabajos e inver-
siones preparatorias, no podrá exigirse la
restitución demandada sino después de
la próxima percepción de frutos”.
240. Efectos del pacto de retroventa.
Los efectos del pacto de retroventa serán
diversos, según que el vendedor haya o
no ejercitado oportunamente su derecho.
a) Si el vendedor no ejercitó su dere-
cho en el plazo convenido o legal, fallará
la condición resolutoria del contrato de
venta. Caducarán los derechos del ven-
dedor y los del comprador se consolida-
rán definitivamente.
b) Por la inversa, si el vendedor ejerci-
ta su acción en la oportunidad debida, se
habrá cumplido la condición resolutoria,
se resolverá el contrato de venta y las co-
sas volverán al mismo estado en que se
encontrarían si no se hubiera contratado.
Como en el caso de toda condición
resolutoria cumplida, será menester exa-
minar los efectos entre las partes y con
relación a los terceros.
241. Efectos entre las partes. Com-
prador y vendedor se deben mutuas pres-
taciones.
a) El comprador está obligado, desde
luego, a restituir la cosa, con sus acceso-
rios. El art. 1883, inc. 1º, previene: “El
 Segunda Parte: Los contratos en particular
vendedor tendrá derecho a que el com-
prador le restituya la cosa vendida con
sus accesiones naturales”.
b) El comprador debe indemnizar al
vendedor por los deterioros de la cosa.
El vendedor “tendrá asimismo derecho a
ser indemnizado de los deterioros impu-
tables a hecho o culpa del comprador”
(art. 1883, inc. 2º).
c) Por su parte, el vendedor debe pa-
gar al comprador las mejoras introduci-
das en la cosa. “Será obligado al pago de
las expensas necesarias, pero no de las
invertidas en mejoras útiles o voluptua-
rias que se hayan hecho sin su consenti-
miento” (art. 1883, inc. 3º).
242. Efectos contra terceros. Respecto
de los terceros se siguen las reglas gene-
rales. La resolución del contrato de com-
praventa les afectará a condición de que
estén de mala fe.
El art. 1882 dispone: “El pacto de re-
troventa en sus efectos contra terceros se
sujeta a lo dispuesto en los arts. 1490 y
1491”.
243. El derecho que nace del pacto
de retroventa es intransferible. El dere-
cho que nace para el vendedor del pac-
to de retroventa es intransferible. El
art. 1884 prohíbe la cesión: “El derecho
que nace del pacto de retroventa no pue-
de cederse”.
El derecho del vendedor podría, sin
embargo, transmitirse por causa de
muerte.
3) Pacto de retracto
244. Concepto y efectos. Se llama pac-
to de retracto o adictio in diem aquel en
que las partes convienen que se resolverá
la venta si, en un plazo determinado, se
presenta un nuevo comprador que ofrez-
ca al vendedor condiciones más ventajo-
sas que el comprador primitivo.
El art. 1886 dispone: “Si se pacta que
presentándose dentro de cierto tiempo
(que no podrá pasar de un año) perso-
83
na que mejore la compra se resuelva el
contrato, se cumplirá lo pactado; a me-
nos que el comprador o la persona a
quien éste hubiere enajenado la cosa, se
allane a mejorar en los mismos términos
la compra”.
La disposición merece las dos obser-
vaciones que siguen:
a) El plazo para mejorar la compra
no puede exceder de un año.
b) Para evitar la resolución, el com-
prador o la persona que hubiere adquiri-
do de él la cosa puede mejorar la com-
pra en los mismos términos que el nuevo
comprador.
En otras palabras, en igualdad de con-
diciones, el contrato no se resuelve y la
ley hace prevalecer el interés del com-
prador.
Entre las partes y respecto de terce-
ros, el pacto de retracto produce los mis-
mos efectos que el pacto de retroventa
(art. 1886, incs. 2º y 3º).
9. D E LA RESCISIÓN DE LA VENTA POR
LESIÓN ENORME
245. Concepto y fundamento de la le-
sión enorme. La lesión es el perjuicio pe-
cuniario que las partes sufren como con-
secuencia de la falta de equivalencia de
las prestaciones recíprocas de un contra-
to conmutativo.
No ha podido el legislador descono-
cer que la compraventa es, en buena me-
dida, un acto de especulación y que es
legítimo que cada contratante trate de
obtener un provecho. Pero, por otra par-
te, no ha debido ignorar que un grave
desequilibrio de las prestaciones no ha
podido ser consentido sino bajo el impe-
rio de una presión a la que el contratan-
te no ha sido capaz de resistir.
Una imperiosa necesidad de dinero
ha forzado seguramente al vendedor a
vender a cualquier precio; su consenti-
miento se encuentra profundamente vi-
ciado y la ley acude en su ayuda autori-
zándole para pedir aun la rescisión del
contrato.
 Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones
Pero la estabilidad del contrato requie-
re que el desequilibrio de las prestacio-
nes sea de gran entidad para que se justi-
fique la rescisión. La lesión, en otros
términos, debe ser enorme.
246. Requisitos de la rescisión por le-
sión enorme. Tiene lugar la rescisión de
la venta por causa de lesión siempre que
concurran los siguientes requisitos:
a) que la venta sea susceptible de res-
cindirse por causa de lesión;
b) que la lesión sea enorme, en los
términos que señala la ley;
c) que la cosa no haya perecido en
poder del comprador;
d) que el comprador no haya enaje-
nado la cosa, y
e) que la acción correspondiente se
entable en tiempo oportuno.
247. Ventas rescindibles por causa de
lesión. La rescisión por causa de lesión
tiene cabida sólo en los actos que la ley
expresamente señala. Por este motivo,
el legislador creyó oportuno consignar,
en el art. 1888 que “el contrato de com-
praventa podrá rescindirse por lesión
enorme.
No tiene cabida la rescisión por le-
sión enorme en todo contrato de com-
praventa. En términos generales, sólo tie-
ne cabida en la compraventa de bienes
raíces:
a) No procede la acción rescisoria por
lesión enorme “en las ventas de bienes
muebles” (art. 1891).
Como consecuencia, no tiene cabida
en las ventas comerciales; el art. 126 del
Código de Comercio dispone: “No hay
rescisión por causa de lesión enorme en
los contratos mercantiles”.
b) No habrá tampoco lugar a la ac-
ción rescisoria en las ventas “que se hu-
bieren hecho por el ministerio de la jus-
ticia” (art. 1891).
Las ventas judiciales, forzadas o vo-
luntarias, no son rescindibles por causa
de lesión. La venta se hace en pública
subasta, cumpliéndose diversos requisi-
tos de publicidad, y el precio, si no guar-
84
da relación con el verdadero valor de la
cosa, es el único en que ha podido ven-
derse.
c) No cabe la rescisión por lesión
enorme, aunque se trate de inmuebles,
en las ventas de minas. El art. 170 del
Código de Minería previene: “No hay res-
cisión por causa de lesión enorme en los
contratos de compraventa y de permuta
de una concesión o de una cuota o una
parte material de ella”.
248. Cuándo la lesión es enorme. La
desproporción entre las prestaciones de
comprador y vendedor debe ser mons-
truosa; la ley reputa legítima una dife-
rencia moderada.
Pueden sufrir lesión enorme el ven-
dedor y el comprador. El art. 1889 preci-
sa cuándo hay lesión de esta índole para
uno y otro.
Sufre lesión enorme el vendedor
cuando recibe un precio inferior a la mi-
tad del precio justo de la cosa. El art. 1889
expresa: “El vendedor sufre lesión enor-
me cuando el precio que recibe es infe-
rior a la mitad del justo precio de la cosa
que vende”.
Por ejemplo, si el justo precio de la
cosa es de $ 1.000.000 sufrirá el vende-
dor lesión enorme si recibe $ 450.000.
Por su parte, el comprador sufrirá le-
sión enorme cuando paga un precio su-
perior al doble del justo precio de la cosa.
El art. 1889 añade que “el comprador a
su vez sufre lesión enorme, cuando el jus-
to precio de la cosa que compra es infe-
rior a la mitad del precio que paga por
ella”.
Por ejemplo, sufrirá lesión enorme el
comprador si paga $ 2.100.000 por la cosa
cuyo justo precio es de $ 1.000.000. El jus-
to precio $ 1.000.000 es inferior a la mi-
tad del precio pagado por él ($ 1.050.000).
Para determinar el justo precio debe
atenderse al tiempo de la celebración de
la venta: “El justo precio se refiere al tiem-
po del contrato” (art. 1889, inc. 2º).
La prueba de la lesión incumbe a
aquel de los contratantes que deduce la
acción correspondiente.
 Segunda Parte: Los contratos en particular
249. Pérdida de la cosa por el com-
prador. Para que proceda la rescisión
por lesión enorme es preciso que la cosa
no haya perecido en poder del compra-
dor.
En efecto, el art. 1893 previene: “Per-
dida la cosa en poder del comprador no
habrá derecho por una ni por otra parte
para la rescisión del contrato”.
La disposición se explica porque res-
cindido el contrato deberá restituirse la
cosa. Esta restitución se torna imposible
cuando la cosa ha perecido.
250. Enajenación de la cosa por el
comprador. Ninguno de los contratantes
podrá pedir la rescisión de la venta “si el
comprador hubiere enajenado la cosa”
(art. 1893, inc. 2º).
La rescisión de la venta por causa de
lesión difiere sustancialmente, pues, de
la rescisión del mismo contrato por otras
causas; por regla general, la nulidad judi-
cialmente declarada da acción contra ter-
ceros (art. 1689).
Sin embargo, en caso de que el com-
prador haya enajenado la cosa “por más
de lo que había pagado por ella”, “podrá
el primer vendedor reclamar este exceso,
pero sólo hasta concurrencia del justo va-
lor de la cosa, con deducción de una dé-
cima parte” (art. 1893, inc. 2º).
Por ejemplo, A vende a B en $ 1.000
una cosa cuyo justo precio es de $ 2.200
y B, a su turno, la vende en $ 2.500. A
tiene derecho a reclamar el exceso de
$ 300. Pero si B vende en $ 4.500 no ten-
drá derecho al total de la diferencia por-
que ésta tiene como límite el justo precio
con deducción de una décima parte y que
asciende a $ 1.980.
251. Prescripción de la acción resci-
soria por lesión enorme. Por último, para
que proceda la rescisión por lesión enor-
me es preciso que se deduzca la acción
correspondiente en tiempo oportuno.
El art. 1896 dispone: “La acción res-
cisoria por lesión enorme expira en cua-
tro años, contados desde la fecha del con-
trato”.
85
Como prescripción del corto tiempo,
con arreglo al art. 2524, la prescripción
de la acción rescisoria corre contra toda
clase de personas.
252. Irrenunciabilidad de la acción
rescisoria. La ley proclama que la acción
rescisoria es irrenunciable. Autorizar la
renuncia importaría abolir la acción: “La
ley no habría prestado sino un socorro
inútil e ilusorio al desgraciado y al opri-
mido”.79
El art. 1892 previene: “Si se estipulare
que no podrá intentarse la acción resciso-
ria por lesión enorme, no valdrá la estipu-
lación; y si por parte del vendedor se ex-
presare la intención de donar el exceso,
se tendrá esta cláusula por no escrita”.
253. Efectos de la rescisión por le-
sión enorme. El objeto de la acción res-
cisoria es invalidar la compraventa. Sus
efectos son los propios de la nulidad; en
suma, el vendedor recobrará la cosa y el
comprador el precio pagado por ella.
Pero la rescisión por lesión enorme
tiene una interesante modalidad. La res-
cisión se funda en la inicua despropor-
ción entre las prestaciones de compra-
dor y vendedor. El restablecimiento del
equilibrio de tales prestaciones desagra-
via a las partes, y de este modo desapare-
cen sus motivos de queja.
Si la víctima de la lesión ha sido el ven-
dedor, podrá el comprador hacer subsistir
el contrato aumentando el precio. Si al con-
trario, la víctima ha sido el comprador, pue-
de hacer lo mismo el vendedor restituyen-
do parte del precio excesivo.
Los efectos de la rescisión serán di-
versos, pues, según que el demandado
opte por evitar que el contrato se rescin-
da o por aceptar la rescisión.
254. Efectos si el demandado opta por
evitar la rescisión. El comprador y el ven-
dedor, víctimas de lesión enorme, tienen
79
Expresiones del ilustre Portalis, citadas por
Alessandri, ob. cit., t. II, Nº 2031.
 Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones
derecho para pedir la rescisión del con-
trato.
Pronunciada la rescisión, nace para
los contratantes el derecho de enervar el
fallo, aumentando el precio el compra-
dor o restituyendo parte del mismo el
vendedor.
El art. 1890 establece: “El comprador
contra quien se pronuncia la rescisión,
podrá a su arbitrio consentir en ella o
completar el justo precio con deducción
de una décima parte; y el vendedor, en el
mismo caso, podrá a su arbitrio consen-
tir en la rescisión o restituir el exceso del
precio recibido sobre el justo precio au-
mentado en una décima parte”.
a) Debe observarse, en primer térmi-
no, que la facultad del comprador o ven-
dedor demandados de aceptar o evitar la
rescisión pueden ejercerla “a su arbitrio”.
El demandante no puede pedir sino
la rescisión del contrato.
b) La opción del demandado nace
una vez fallado el pleito y declarada la
nulidad. La facultad de optar compete al
comprador o al vendedor “contra quien
se pronuncia la rescisión”.
c) Fija la ley la cantidad que debe
pagar el demandado para evitar la resci-
sión.
No están obligados el comprador y el
vendedor a completar el primero el justo
precio ni a restituir el segundo el exceso
sobre el precio justo. El comprador debe
pagar y el vendedor restituir una décima
parte menos.
De este modo, si el justo precio es
$ 1.000 y el vendedor ha recibido $ 400, el
comprador debe completar $ 900, que es
el justo precio menos una décima parte.
Y si el justo precio es $ 1.000 y el com-
prador ha pagado $ 2.500, no debe el ven-
dedor restituir $ 1.500; como el justo pre-
cio debe aumentarse en una décima parte
y así aumentado asciende a $ 1.100, debe
restituir como exceso sólo $ 1.400.
En uno y otro caso, comprador y ven-
dedor obtienen una ventaja del 10% so-
bre el justo precio que la ley reputa legí-
tima. En el primer caso, el comprador
habrá pagado $ 900 por lo que vale
86
$ 1.000; en el segundo, por lo que vale
$ 1.000 habrá pagado, a la postre, $ 1.100.
255. Frutos y expensas. El compra-
dor o el vendedor deben abonar frutos e
intereses, pero sólo desde la fecha de la
demanda. “No se deberán intereses o fru-
tos sino desde la fecha de la demanda”,
expresa el inc. 2º del art. 1890, esto es,
por el tiempo comprendido entre el con-
trato y la iniciación del juicio.
La disposición añade que no podrá
“pedirse cosa alguna en razón de las ex-
pensas que haya ocasionado el contrato”.
256. Efectos si el demandado consien-
te en la rescisión del contrato. La resci-
sión de la venta, en principio, da dere-
cho a las partes a ser restituidas al mismo
estado en que se hallarían si no se hubie-
ra celebrado el contrato nulo, con algu-
nas importantes limitaciones:
a) El vendedor debe restituir la cosa
y el comprador el precio, con intereses y
frutos, pero sólo desde la demanda.
b) Las partes no están obligadas a pa-
gar las expensas del contrato.
c) El art. 1894 expresa: “El vendedor
no podrá pedir cosa alguna en razón de
los deterioros que haya sufrido la cosa;
excepto en cuanto el comprador se hu-
biere aprovechado de ellos”.80
d) La rescisión de la venta por lesión
enorme no afecta a los terceros adqui-
rentes. Si la cosa se ha enajenado por el
comprador, no hay derecho para pedir la
rescisión del contrato.
e) La rescisión no afecta tampoco a
los terceros en cuyo favor hubiere consti-
tuido el comprador algún derecho real.
El art. 1895 dispone: “El comprador que
se halle en el caso de restituir la cosa,
deberá previamente purificarla de las hi-
potecas u otros derechos reales que haya
constituido en ella”.
La disposición deja en claro que las
hipotecas y demás derechos reales no se
80
Se aplica al comprador la regla del art. 906,
dictada para el poseedor vencido de buena fe.
 Segunda Parte: Los contratos en particular
extinguen de pleno derecho por la resci-
sión del contrato.81
III. LA PERMUTA
257. Definición. Define el art. 1897
el contrato de permuta: “La permutación
o cambio es un contrato en que las par-
tes se obligan mutuamente a dar una es-
pecie o cuerpo cierto por otro”.
La definición no es exacta. No sólo
es permuta el contrato en que se cambia
una cosa por otra; lo es el cambio de una
cosa por otra y dinero, “si la cosa vale
más que el dinero” (art. 1794).
El trueque de cosas genéricas no es
permuta; constituye un contrato innomi-
nado.
258. La permuta se rige por las reglas
de la compraventa. Se aplican al contra-
to de permuta las reglas que rigen la com-
praventa.
a) Por regla general, el contrato de
permuta es consensual. De acuerdo con
el art. 1898, “el cambio se reputa perfec-
to por el mero consentimiento”.
b) Por excepción la permuta es so-
lemne cuando “una de las cosas que se
cambian o ambas sean bienes raíces o de-
rechos de sucesión hereditaria”. En tal
caso, “para la perfección del contrato ante
la ley, será necesaria escritura pública”
(art. 1898).
c) Las cosas que no pueden venderse
tampoco pueden permutarse (art. 1899,
inc. 1º).
d) No son hábiles para celebrar el
contrato de permuta “las personas que
no son hábiles para el contrato de venta”
(art. 1899, inc. 2º).
El art. 1900 concluye: “Las disposicio-
nes relativas a la compraventa se aplica-
rán a la permutación en todo lo que no
se oponga a la naturaleza de este contra-
to; cada permutante será considerado
como vendedor de la cosa que da, y el
81
Alessandri, ob. cit., t. II, Nos 2023 y 2024.
87
justo precio de ella a la fecha del contra-
to se mirará como el precio que paga
por lo que recibe en cambio”.
IV. LA CESIÓN DE DERECHOS
259. División de la materia. La cesión
de derechos lato sensu es el traspaso de
un derecho por acto entre vivos.
Trata el Título XXV del Libro IV, en
sucesivos párrafos, de tres materias dife-
rentes: 1) de la cesión de créditos perso-
nales; 2) de la cesión del derecho de he-
rencia, y 3) de la cesión de derechos
litigiosos.
De este modo, la denominación del
título no es exacta; sugiere que se trata-
rá, de un modo general, de la cesión de
toda clase de derechos.
En verdad, se ocupa de la cesión de
ciertos créditos o derechos personales; no
trata de la cesión de los derechos reales
sino sólo del de herencia, y de la cesión
de derechos litigiosos que, naturalmen-
te, pueden ser reales o personales.
1. CESIÓN DE CRÉDITOS PERSONALES
260. Concepto de créditos persona-
les. La expresión “créditos personales” es
redundante. Los créditos son necesaria-
mente personales en el sentido de que
sólo pueden reclamarse de quienes por
un hecho suyo o por disposición de la ley
han contraído la obligación correlativa
(art. 578).
Ha querido significar el legislador con
la expresión “créditos personales” cierto
tipo de créditos en que se encuentra pre-
cisamente determinado el acreedor, de-
nominados, por lo mismo, “nominativos”.
261. Créditos nominativos, a la orden
y al portador. En principio, todos los cré-
ditos son transferibles, excepto aquellos
que tienen un carácter personalísimo.
Pero la manera de efectuar la cesión
varía según la forma del título de que
consta el crédito. Desde este punto de
 Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
“Artículo 2115. Disuelta la sociedad se pro-
cederá a la división de los objetos que componen
su haber.
Las reglas relativas a la partición de los bie-
nes hereditarios y a las obligaciones entre los
coherederos, se aplican a la división del caudal
social y a las obligaciones entre los miembros de
la sociedad disuelta, salvo en cuanto se opongan
a las disposiciones de este título”.
La sociedad colectiva civil no conserva la
personalidad jurídica para los efectos de su
liquidación.193 A la división del patrimonio
social se le aplican las normas sobre partición
de una herencia y sobre las obligaciones
entre los coherederos, salvo en cuanto di-
chas normas se opongan a las disposiciones
del Título XXVIII del Libro IV del Código
Civil (artículo 2115.2º del C.C.).
107. El contrato de mandato.
108. Concepto de mandato. El mandato
está definido en el artículo 2116 del C.C.
en los siguientes términos:
“Artículo 2116. El mandato es un contrato
en que una persona confía la gestión de uno o
más negocios a otra, que se hace cargo de ellos
por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama
comitente o mandante, y la que lo acepta, apode-
rado, procurador, y en general, mandatario”.
En el mandato intervienen las siguientes
partes:
a) Comitente, mandante o poderdante es la
persona que confiere el encargo.
b) Apoderado, procurador o mandatario es
la persona que recibe el encargo.
La remuneración que tiene el mandata-
rio por efectuar su cometido se denomina
honorario. La regla general es que se puede
efectuar un mandato sobre cualquier acto
o gestión. Incluso se puede contraer ma-
trimonio por mandato.
109. Elementos de la esencia particulares
del contrato de mandato. Los elementos
de la esencia del mandato se desprenden
193
PUELMA ACCORSI, Álvaro, op. cit., Sociedades,
tomo I, tercera edición, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 2001, pp. 242 a 247.
109
de la definición del artículo 2116 del C.C.
y son los siguientes:
A. El mandato, por ser un contrato, requiere
siempre de consentimiento. De esta forma, el
mandato es siempre un contrato, pues su-
pone la concurrencia de las voluntades de
un mandante y un mandatario. Sin embar-
go, no es necesario que dichas voluntades
concurran al mismo tiempo, ya que pueden
producirse en momentos diferentes.
El mandato puede constituirse en forma
expresa o tácita, e incluso presunta.
La regla general es que el silencio en el
Derecho no produce efecto alguno. Una
de las excepciones a esta regla es la esta-
blecida en el artículo 2125 del C.C. Esta
disposición señala un caso especial de si-
lencio circunstanciado, como se analizará
más adelante.
B. El mandato supone la confianza entre
las partes. Este contrato tiene origen en la
confianza recíproca y especialmente en
la confianza que al mandante le inspira
el mandatario. El que sea un contrato de
confianza trae aparejadas las siguientes
consecuencias:
a) Se altera el principio de la fuerza
obligatoria del contrato del artículo 1545
del C.C. En consecuencia, se le puede po-
ner término al mandato por renuncia del
mandatario o revocación del mandante.
b) Las obligaciones del mandatario no
se transmiten a sus herederos.
c) El mandato se extingue por la muerte
del mandante o del mandatario.
d) El error en cuanto a la persona del
mandatario vicia el consentimiento.
e) Se altera la norma sobre responsabi-
lidad del mandatario, ya que éste siempre
responderá de culpa leve, se encuentre o
no remunerado.
C. Por el mandato se encarga la gestión de
uno o más negocios. Así se desprende del
artículo 2116 del C.C. La doctrina no ter-
mina en ponerse de acuerdo sobre qué se
entiende por negocio. Para algunos autores
esta expresión es comprensiva de acto ju-
rídico o material, pero si ello fuere de esta
forma, el Código Civil se habría referido a
los actos y hechos. Para otros el negocio se
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
refiere a la ejecución de actos jurídicos. Sin
embargo, si el Código Civil hubiere tenido
tal intención se habría referido a actos y
contratos como sinónimo de acto jurídico
unilateral y bilateral.
Para determinar el alcance del artícu-
lo 2116.1º del C.C. se debe recurrir a la
acepción “gestión de negocios” que ocupa el
Diccionario de la RAE. De esta forma, gestión
significa la acción y efecto de administrar. La
palabra negocio comprende todo lo que es
material, es decir, una ocupación lucrativa
o de interés.
En resumen, gestión de negocios im-
plica la idea de administrar un negocio
ajeno a través de actos o contratos de ín-
dole económico que sean materia de una
ocupación lucrativa o de interés. De esta
manera, pueden ser objeto de mandato los
siguientes asuntos:
a) Administración de un patrimonio,
como se desprende de las facultades que
confiere el mandato en el artículo 2132 del
C.C.
b) La administración de una industria,
como se desprende de la parte final del
artículo 2132 del C.C.
c) La ejecución de un negocio cualquiera
de índole económico.
d) La ejecución de un negocio jurídi-
co. En este sentido, el mandatario deberá
ejecutar los actos y contratos encaminados
a la consecución del negocio jurídico. En
cambio, en la administración de un nego-
cio o industria su obligación consistirá en
administrar el comercio o industria con
el objeto de obtener un beneficio pecu-
niario.
D. El mandatario debe hacerse cargo del
asunto por cuenta y riesgo del mandante.
Los resultados del mandato deben radicar-
se, en definitiva, en la persona del mandante
y no del mandatario. Las consecuencias de
ello son las siguientes:
a) En los casos en que el mandatario
actúe personalmente los riesgos serán de
cargo del mandante, como se desprende
de los artículos 2116 y 2151 del C.C.
b) El mandante no puede excusarse de
pagarle al mandatario su remuneración ale-
110
gando que el negocio le ha sido perjudicial o
que pudo haberse hecho a un menor costo.
Sin perjuicio de ello, el artículo 2152 del
C.C. permite pacto en contrario al señalar
que “el mandatario puede por un pacto especial
tomar sobre su responsabilidad la solvencia de los
deudores y todas las incertidumbres y embarazos
del cobro. Constitúyese entonces principal deudor
para con el mandante, y son de su cuenta hasta
los casos fortuitos y la fuerza mayor”.
c) Esta disposición sirve para determi-
nar el alcance del artículo 2129 del C.C. El
artículo 2152 del C.C. permitiría celebrar
un contrato de mandato por cuenta y ries-
go del mandatario, lo que desvirtúa este
elemento de la esencia. Ello ha llevado a
parte de la doctrina a señalar que de pac-
tarse esta cláusula se celebraría, más que
un mandato, un contrato innominado.
110. Características del contrato de
mandato.
A. El mandato es un contrato consensual. El
mandato se perfecciona por el solo consen-
timiento del mandante y del mandatario,
como se desprende de los artículos 2123 y
2124 del C.C. En este sentido, la primera
de estas normas señala que “el encargo que
es objeto del mandato puede hacerse por escritura
pública o privada, por cartas, verbalmente o de
cualquier otro modo inteligible, y aun por la
aquiescencia tácita de una persona a la gestión
de sus negocios por otra; pero no se admitirá en
juicio la prueba testimonial sino en conformidad
a las reglas generales, ni la escritura privada
cuando las leyes requieran un instrumento au-
téntico”.
1º. Reglas especiales en torno a la forma-
ción del consentimiento en el mandato.
En virtud del artículo 2124 del C.C., el
contrato de mandato se reputa perfecto
por la aceptación del mandatario.
La aceptación en el mandato puede ser
expresa, tácita o presunta.
En torno a estas formas de aceptación se
aplican las reglas generales. Sin embargo,
estas últimas dos formas de aceptación pre-
sentan las siguientes particularidades:
a) La aceptación tácita en el mandato.
La aceptación tácita se traduce en la
ejecución voluntaria del negocio enco-
 Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
mendado al mandatario. Respecto de esta
obligación, el artículo 2124 del C.C. señala
lo siguiente:
“Artículo 2124. El contrato de mandato se
reputa perfecto por la aceptación del mandatario.
La aceptación puede ser expresa o tácita.
Aceptación tácita es todo acto en ejecución
del mandato.
Aceptado el mandato, podrá el mandatario
retractarse mientras el mandante se halle toda-
vía en aptitud de ejecutar el negocio por sí mis-
mo, o de cometerlo a diversa persona. De otra
manera se hará responsable en los términos del
artículo 2167”.
b) La aceptación presunta en el mandato.
La aceptación en el mandato excepcio-
nalmente puede ser presunta, como sucede
en el caso establecido en el artículo 2125
del C.C., que consagra un caso de silencio
circunstanciado. En este sentido la referida
norma señala textualmente lo siguiente:
“Artículo 2125. Las personas que por su pro-
fesión u oficio se encargan de negocios ajenos,
están obligadas a declarar lo más pronto posible si
aceptan o no el encargo que una persona ausente
les hace; y transcurrido un término razonable,
su silencio se mirará como aceptación.
Aun cuando se excusen del encargo, deberán
tomar las providencias conservativas urgentes que
requiera el negocio que se les encomienda”.
Los requisitos que exige el artículo 2125 del
C.C. para que opere la aceptación presunta son
los siguientes:
i) El destinatario debe ser una persona que
por su profesión u oficio se encargue de negocios
ajenos.
Las personas que hacen del mandato
su profesión u oficio son, por ejemplo, co-
rredores, abogados, martilleros públicos,
procuradores, etc.
ii) El oferente debe ser una persona ausente.
iii) Debe transcurrir un término razonable sin
que el destinatario responda excusándose.
2º. Mandato solemne.
El mandato excepcionalmente puede ser
solemne, ya sea de forma convencional o
legal. Es solemne legal el mandato judicial
en los términos del artículo 6º C.P.C. y el
mandato para contraer matrimonio regu-
lado en los artículos 103 del C.C. y 15 del
R.R.C. La primera de estas normas señala
111
que “el matrimonio podrá celebrarse por manda-
tario especialmente facultado para este efecto. El
mandato deberá otorgarse por escritura pública, e
indicar el nombre, apellido, profesión y domicilio
de los contrayentes y del mandatario”.
En caso que las facultades del mandato
comprendan la celebración de un contrato
solemne, como por ejemplo la compraventa
de un bien raíz (artículo 1801.2º del C.C.), la
mayoría de la doctrina y jurisprudencia han
señalado que la solemnidad se extiende al
mandato.194 Así, el mandato para comprar
un bien raíz, por ser solemne, debe cele-
brarse por escritura pública. Dicha opinión
se basa fundamentalmente en los siguientes
argumentos:
a) En el mandato consta la voluntad
de una de las partes que da lugar al acto
solemne y como la voluntad es un requisito
de la esencia del acto dicha voluntad no
basta con que sea “expresa”, sino que debe
ser solemne.
b) El tenor literal del artículo 2123 del
C.C. De acuerdo con el primer argumen-
to, en realidad la voluntad que genera el
contrato es la voluntad del mandante, y en
consecuencia, dicha voluntad debe cumplir
con las solemnidades que exige el negocio
encomendado. El argumento del texto se
desprendería de la segunda parte del ar-
tículo 2123, cuando señala “no se admitirá en
juicio la prueba testimonial sino en conformidad a
las reglas generales, ni la escritura privada cuando
las leyes requieran un instrumento auténtico”.
Ahora, no todos los autores concuerdan
con esta posición. Para David STITCHKIN,
la primera parte del artículo 2123 del C.C.
se aplicaría al mandato propiamente tal,
pero la segunda parte simplemente esta-
ría repitiendo las normas que regulan la
prueba de las obligaciones específicamente
en el mandato. De esta forma, lo señalado
en el artículo 2123, segunda parte, no es
más que la repetición de lo indicado en el
194
Esta, por ejemplo, era la opinión de V. PES-
CIO. PESCIO V., Víctor, Manual de Derecho Civil. Teoría
general de los actos jurídicos y teoría general de la prueba,
tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de
Chile, 1958, p. 171.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
artículo 1701.1º del C.C.195 En este sentido
la referida norma señala textualmente que
“la falta de instrumento público no puede suplirse
por otra prueba en los actos y contratos en que la
ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como
no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se
prometa reducirlos a instrumento público dentro
de cierto plazo, bajo una cláusula penal; esta
cláusula no tendrá efecto alguno”.
Por otra parte, de lo señalado STITCH-
KIN desprende que en los casos en que el
mandatario actúe personalmente será su
voluntad la que dé lugar al contrato solemne,
independientemente de la acción personal
que tiene el mandante en su contra; en-
tonces, exigir que el mandato sea solemne
no puede basarse en que es la voluntad
del mandante la que da lugar al contrato.
El sustento teórico de la posición que exi-
ge solemnidad en el mandato, de ser el
negocio encomendado solemne, se basa
en la teoría del nuncio o mensajero en la
representación. Pero la representación es
una figura absolutamente independiente
del mandato, por lo que dicho sustento
teórico es equivocado y, por lo demás, esta
teoría ha sido rechazada como fundamento
de la representación. Sin embargo, dicha
teoría tiene un fundamento eminentemente
práctico. Para que opere la representación,
el mandato debe cumplir con las solemni-
dades del acto encomendado.
En resumen, sólo es posible aplicar
esta teoría a los casos en que el manda-
tario actúe a través de la representación.
En los casos en que el mandatario obre
personalmente será su voluntad la que
genere el negocio encomendado, por lo
que no habrá necesidad que el mandato
cumpla con las solemnidades de la ges-
tión encomendada. Sin embargo, no se
puede dejar de lado que nuestra doctrina
y jurisprudencia aplican dicha teoría a los
efectos del mandato.
3º. Retractación del mandatario.
El mandatario, a pesar que el manda-
to se perfecciona por el consentimiento,
195
Vid. STITCHKIN BRANOVER, David, El mandato,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1989,
Nº 79, pp. 117 a 128.
112
puede retractarse siempre que concurran
las siguientes condiciones:
a) El mandante se encuentre en actitud de
ejecutar el negocio por sí mismo.
b) El mandante puede hacer el encargo a
otra persona.
c) El mandatario no haya principiado la
ejecución del mandato.
En caso de no cumplirse las condiciones
anteriores, el mandatario será responsable
con indemnización de perjuicios por los
daños que la renuncia causare, conforme
a los artículos 2124, inciso final, y 2167 del
C.C. En este sentido la última de dichas
normas señala textualmente lo siguiente:
“Artículo 2167. La renuncia del mandatario
no pondrá fin a sus obligaciones, sino después
de transcurrido el tiempo razonable para que el
mandante pueda proveer a los negocios enco-
mendados.
De otro modo se hará responsable de los per-
juicios que la renuncia cause al mandante; a
menos que se halle en la imposibilidad de admi-
nistrar por enfermedad u otra causa, o sin grave
perjuicio de sus intereses propios”.
Pero también existe una causal de re-
tractación específica en el mandato en vir-
tud de la cual el mandante que no cumple con
aquello a que es obligado, autoriza al mandatario
para desistir de su encargo (artículo 2159 del
C.C.).
B. El mandato es un contrato bilateral. El
mandato genera obligaciones para ambos
contratantes. Sin perjuicio de ello, puede
ser unilateral cuando las partes convengan
eximir al mandante de sus obligaciones.
C. El mandato es un contrato oneroso por
naturaleza. El mandato tiene como objeto
la utilidad de ambas partes, ya que ambos
contratantes se gravan y benefician recí-
procamente.196 Sin perjuicio de lo cual el
mandato será gratuito en la medida que
no se remunere al mandatario. En este
sentido, el artículo 2117 del C.C. señala
lo siguiente:
“Artículo 2117. El mandato puede ser gratuito
o remunerado.
196
Conforme al § 662 del BGB, el mandato es
gratuito.
 Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
La remuneración (llamada honorario) es de-
terminada por convención de las partes, antes
o después del contrato, por la ley, la costumbre,
o el Juez”.
La onerosidad es un elemento de la na-
turaleza del contrato de mandato (artícu-
los 2117 y 2158.1º, Nº 3 del C.C.). Como
consecuencia de ello, la onerosidad se en-
tiende incorporada al mandato, sin necesidad
de cláusula especial. Por ello, si las partes
nada señalan respecto de la remuneración,
se entiende que ella es la usual. De esta
forma, será el juez el llamado en definitiva
a determinar la remuneración, salvo que
la ley o las partes lo hicieren.
El mandatario siempre responderá de
la culpa leve (artículo 2129.1º del C.C.),197
pero dicha responsabilidad puede agra-
varse o atenuarse. La responsabilidad del
mandatario se agrava de ser el mandato
remunerado (artículo 2129.2º del C.C.).198 y
se atenúa en la medida que se ha visto obli-
gado a aceptar el encargo (artículo 2129.3º
del C.C.). En este sentido, el artículo 2129
del C.C. señala lo siguiente:
“Artículo 2129. El mandatario responde
hasta de la culpa leve en el cumplimiento de
su encargo.
Esta responsabilidad recae más estrictamente
sobre el mandatario remunerado.
Por el contrario, si el mandatario ha mani-
festado repugnancia al encargo, y se ha visto en
cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las
instancias del mandante, será menos estricta la
responsabilidad que sobre él recaiga”.
El grado de culpa de la que es responsa-
ble el mandante se determina conforme a
las reglas generales, es decir, de acuerdo a
la regulación de la graduación de la culpa
del artículo 1547 del C.C.
Por lo general el contrato de comodato
es conmutativo. Ello quiere decir que las
197
En este sentido, la referida norma es una ex-
cepción al artículo 1547 del C.C., en virtud del cual
el mandatario en caso que el contrato sea gratuito
–es decir el único beneficiario sea el mandante–,
aquél responde de culpa lata.
198
En este caso la excepción al artículo 1547 del
C.C. es más tenue, ya que aunque el mandatario
responde de culpa leve, la evaluación de ésta por el
juez debe atenuarse.
113
prestaciones de las partes se miran como
equivalentes. Pero también puede ser alea-
torio cuando la remuneración del manda-
tario dependa del éxito o del fracaso de la
gestión encomendada. Ello sucede en los
denominados pactos de cuota litis o en el
mandato de corretaje.199
D. El mandato es un contrato principal.
E. El mandato es un contrato de confianza.
F. El mandato es un contrato naturalmente
revocable.
Como se analizó, la regla general es que
los contratos sean irrevocables, pero existen
excepciones como ocurre precisamente
con el mandato.
Sin perjuicio de ello, el mandato es irre-
vocable excepcionalmente, en los siguientes
casos:
a) El mandato que se pacta como irre-
vocable.
b) El mandato que integre un negocio
jurídico, entendido como un acto jurídico
complejo.200
c) El mandato otorgado en beneficio
del mandatario o de terceros.201
d) En los casos que se prohíbe por la
ley el mandato revocable, como el mandato
mercantil.202
111. Representación y mandato. Estas
figuras son autónomas, ya que BELLO separó
el mandato de la representación. En este
sentido, puede haber mandato sin repre-
sentación si el mandatario actúa a nombre
propio; y representación sin mandato en los
casos de representación legal. El mandatario
puede actuar de dos formas:
A. A nombre propio.
B. A nombre ajeno a través de la representa-
ción. La representación es un elemento o
cosa de la naturaleza del mandato, ya que el
199
La onerosidad puede ser condicionada como
sucede en el corretaje, en que el honorario es contra
resultado.
200
Vid. supra Nº 5, § 2, capítulo I, tomo I.
201
Sentencia de la C.A. de Pedro Aguirre Cerda,
de 5 de mayo de 1987 (G.J., Nº 83, p. 70).
202
El mandato comercial es irrevocable (ar-
tículo 241 del C. de C.).
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
mandatario puede actuar a nombre propio.
De esta forma, si las partes nada señalan se
entiende que el mandatario puede actuar a
nombre propio o a través de la representa-
ción. Sin embargo, no existe inconveniente
en que a través de una cláusula especial se
modifiquen las reglas de la representación
en el mandato, conforme a los artículos 2151
y 2132 del C.C.
112. Partes del contrato de mandato.
En el mandato intervienen un mandan-
te y un mandatario. Sin embargo, como
se desprende del artículo 2126 del C.C.,
puede haber más de un mandante y/o
mandatario, es decir, puede haber plura-
lidad de sujetos.
113. El mandante. El mandante es la
persona que confiere el encargo; puede
ser persona natural o jurídica. La capaci-
dad del mandante se manifiesta desde los
siguientes dos puntos de vista:
a) Respecto a la capacidad de celebrar
el contrato de mandato. En esta materia
el legislador no ha señalado nada nuevo,
por lo tanto, se deben aplicar las reglas
generales. De esta forma, el mandato debe
recaer sobre un objeto lícito y el mandante
debe tener capacidad de ejercicio.
b) Capacidad para ejecutar por sí mismo
el negocio que confiere. Es de la esencia
del mandato que el mandatario actúe por
cuenta y riesgo del mandante y los efectos
se radican no en el patrimonio del man-
datario, sino que en el del mandante. Por
ello, será indispensable que el mandante
tenga la capacidad de ejecutar por sí mismo
el negocio encomendado.
Con relación al mandante incapacitado,
cabe efectuar las siguientes distinciones:
a) Si el mandatario no ha dado princi-
pio a la gestión de negocios y se declara la
nulidad del mandato se producen todas las
consecuencias de la nulidad.
b) Si el mandatario ya ejecutó la gestión,
se aplica el artículo 2122 del C.C. En este
sentido, la referida norma señala que “el
mandatario que ejecuta de buena fe un mandato
nulo o que por una necesidad imperiosa sale de
los límites de su mandato, se convierte en un
agente oficioso”.
114
En el caso del mandato nulo o en el que
el mandatario se excedió de sus facultades
por necesidad imperiosa, conforme a la
referida disposición, deben efectuarse las
siguientes distinciones:
i) Si el mandatario estaba de buena fe
se producen los efectos propios del cuasi-
contrato de agencia oficiosa.
ii) Si el mandatario está de mala fe se
aplican las reglas generales de la nulidad, es
decir, las siguientes reglas: 1ª El mandante
puede acogerse al beneficio del artículo 1688;
2ª El mandatario, además, deberá indem-
nización de perjuicios al mandante.
114. Pluralidad de mandantes. A la plura-
lidad de mandantes se refiere el artículo 2126
del C.C. Sin embargo, la responsabilidad
de los mandantes no está expresamente
regulada, porque se deben aplicar las reglas
generales en materia de responsabilidad
civil. De esta forma, cada mandante res-
ponderá por las obligaciones del mandato
en cuotas iguales.
115. El mandatario. El mandatario es
la persona que acepta el encargo. Se llama
también apoderado o procurador y puede
ser una persona natural o jurídica.
En cuanto al interés que tenga en el
negocio, se pueden producir las siguientes
situaciones:
a) Que el mandato sólo interese al man-
dante, en cuyo caso habrá mandato.
b) Que el negocio interese al mandante,
al mandatario y a un tercero, en cuyo caso
también habrá un verdadero mandato.
c) Que el negocio interese al mandante
y a un tercero, en cuyo caso también habrá
mandato de acuerdo al artículo 2120. De
esta forma, la referida norma señala que
“si el negocio interesa juntamente al que hace
el encargo y al que lo acepta, o a cualquiera de
estos dos, o a ambos y a un tercero, o a un tercero
exclusivamente, habrá verdadero mandato; si el
mandante obra sin autorización del tercero, se
producirá entre estos dos el cuasicontrato de la
agencia oficiosa”.
Incluso lo habrá si el negocio intere-
sa al mandatario y a un tercero. En dicho
supuesto el mandatario, en la parte que
le interesa, ejecuta un negocio propio cu-
 Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
yos riesgos soportará personalmente y en
la parte que le interesa al tercero actuará
como un verdadero mandatario. También
habrá mandato si el negocio interesa sólo
a un tercero.
d) Si el negocio interesa sólo al man-
datario no habrá mandato, sino un simple
consejo (artículo 2119.1º del C.C.), que si se
da maliciosamente “obliga a la indemnización
de perjuicios” (artículo 2119.2º del C.C.).203
En este sentido el artículo 2119 del C.C.
señala expresamente lo siguiente:
“Artículo 2119. El negocio que interesa al
mandatario solo es un mero consejo que no pro-
duce obligación alguna.
Pero si este consejo se da maliciosamente, obliga
a la indemnización de perjuicios”.
116. Capacidad del mandatario y rela-
ciones de éste con los terceros. Si el man-
datario es incapaz y contrata a nombre del
mandante obligará a éste en los términos
del artículo 1448 del C.C.. Esta no es una
excepción a las reglas generales porque en
este caso la voluntad que genera el negocio
encomendado es la voluntad del mandante.
El artículo 1445 del C.C. exige capacidad
para que un individuo pueda obligarse, por
lo que el mandatario incapaz no contrae
obligación alguna.
En consecuencia, puede ser mandata-
rio un menor adulto, pero en este caso las
obligaciones del mandatario incapaz para
con el mandante y los terceros no podrá
tener efecto, si no es de acuerdo a las reglas
relativas a los menores. Así se desprende
claramente del artículo 2128, que señala:
“si se constituye mandatario a un menor adul-
to, los actos ejecutados por el mandatario serán
válidos respecto de terceros en cuanto obliguen
a éstos y al mandante; pero las obligaciones del
mandatario para con el mandante y terceros no
podrán tener efecto sino según las reglas relativas
a los menores”.
Por otra parte, en virtud del artículo 1581
del C.C., “puede ser diputado para el cobro y
203
El artículo 2121 del C.C. señala que no debe
confundirse el mandato con una mera recomendación,
como si se recomienda arrendar una cosa o prestar
dinero a otro. En estos casos no se produce una gestión
de negocios ajenos, ni menos un mandato.
115
recibir válidamente el pago, cualquiera persona a
quien el acreedor cometa este encargo, aunque al
tiempo de conferírsele no tenga la administración
de sus bienes ni sea capaz de tenerla”.
117. Pluralidad de mandatarios. En caso
de encargarse a varios la gestión de dife-
rentes negocios, en un mismo acto, habrá
pluralidad de mandatarios. A su vez, de
encargarse diferentes negocios a diversos
mandatarios en varios actos habrá varios
mandatos, pero no pluralidad de manda-
tarios. Ello es evidente desde que el último
mandato revoca a los anteriores, según lo
señalado en el artículo 2124 del C.C. La
contravención a la prohibición de obrar
separadamente por parte de los mandatarios,
conforme al artículo 2127 del C.C., adolece
de nulidad. Sin embargo, la doctrina entien-
de que la trasgresión a dicha prohibición
trae aparejada la inoponibilidad respecto
del mandante. Esta inoponibilidad busca
proteger a los terceros que de buena fe han
contratado con uno de los mandatarios,
ignorando la prohibición.
En cambio, si nada estipula el mandante
los mandatarios podrán dividir la gestión de
la manera que estimen pertinente y cada uno
de ellos será responsable de la obligación
que contrajo. En este sentido, la referida
norma señala que “si se constituyen dos o más
mandatarios y el mandante no ha dividido la
gestión, podrán dividirla entre sí los mandatarios;
pero si se les ha prohibido obrar separadamente,
lo que hicieren de este modo será nulo”.
118. Clasificación del mandato o clases
de mandato. A continuación se analizarán
las clasificaciones más relevantes del man-
dato.
119. El mandato puede ser, atendiendo
a su origen, mandato civil, mandato comer-
cial o mercantil y mandato judicial.204 Esta
204
El mandato comercial –es decir, el que recae
sobre actos de comercio– presenta grandes diferen-
cias con el civil. Las diferencias más relevantes entre
estos dos mandatos son las siguientes: a) El mandato
comercial no termina por la muerte del comitente
(artículo 240 del C. de C.); b) El mandato comercial es
irrevocable (artículo 241 del C. de C.); c) La renuncia
del comisionista es más difícil que la civil (artículo 242
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
clasificación es importante en el caso que
existan varios mandatarios.
En el mandato civil la responsabilidad de
los diferentes mandatarios es simplemente
conjunta o mancomunada, salvo que en la
responsabilidad exista dolo, en cuyo caso
existirá responsabilidad solidaria, conforme
al artículo 2317 del C.C.
En el mandato comercial o mercantil la
responsabilidad de los diferentes manda-
tarios es solidaria, conforme al artículo 290
del C. de C.
El mandato judicial es aquel que se otorga
en juicio para representar a otro.
120. El mandato puede ser atendien-
do a su extensión general o especial. El
mandato general se da para todos los nego-
cios del mandante. En cambio, el mandato
especial es el que comprende uno o más
negocios determinados. Esta clasificación
del mandato, en torno a su extensión, está
consagrada en el artículo 2130 del C.C. en
los siguientes términos:
“Artículo 2130. Si el mandato comprende uno
o más negocios especialmente determinados, se
llama especial; si se da para todos los negocios
del mandante, es general; y lo será igualmente
si se da para todos, con una o más excepciones
determinadas.
La administración está sujeta en todos casos
a las reglas que siguen”.
121. Efectos del contrato de mandato.
Los efectos del contrato de mandato son las
obligaciones que éste genera, o sea, las que
se exigen al mandatario y al mandante.
122. Obligaciones del mandatario.
Las obligaciones del mandatario son las
siguientes:
123. Obligación de ejecutar el encargo
que se le ha confiado con la diligencia de
del C.C.); d) Las reglas que regulan la responsabilidad
del comisionista son más graves. Así, por ejemplo, de
haber varios comisionistas responden solidariamente
(artículo 290 del C. de C.); e) la delegación es más
exigente y prolija (artículos 261 a 267 del C. de C.) y
f) la rendición de cuentas del comisionista es más exi-
gente en el mandato mercantil, ya que debe concordarla
con los libros y asientos; de lo contrario, se cometerá
el delito de estafa (artículo 280 del C. de C.).
116
un buen padre de familia. El mandatario
no está obligado a ejecutar el encargo en
los siguientes casos:
a) Cuando la ejecución del mandato
consiste en un hecho ilícito.
b) Cuando el negocio es manifiestamente
contrario a los intereses del mandante.
c) Cuando la cosa objeto del mandato
ha perecido.
d) Cuando el cumplimiento del mandato
perjudica los propios intereses del manda-
tario.
124. Obligación de rendir cuenta. El
mandatario actúa por cuenta y riesgo del
mandante y debe por tanto rendir cuenta
de su gestión, conforme a lo señalado en
el artículo 2155.1º del C.C. La forma de
rendir la cuenta está regulada en el inciso
2º de la disposición precedente, por la cual
“las partidas importantes de su cuenta serán
documentadas si el mandante no le hubiere re-
levado de esta obligación”. A su vez, el inciso
siguiente agrega que “[l]a relevación de rendir
cuenta no exonera al mandatario de los cargos
que contra él justifique el mandante”.
125. Obligación de restituir lo que hubie-
re recibido en virtud del encargo y transferir
todos los derechos adquiridos por el man-
datario en ejecución del mandato. A esta
obligación se refieren los artículos 2156 y
2157 del C.C. en los siguientes términos:
“Artículo 2156. Debe al mandante los intereses
corrientes de dineros de éste que haya empleado
en utilidad propia.
Debe asimismo los intereses del saldo que de
las cuentas resulte en contra suya, desde que
haya sido constituido en mora.
Artículo 2157. El mandatario es responsable
tanto de lo que ha recibido de terceros en razón
del mandato (aun cuando no se deba al man-
dante), como de lo que ha dejado de recibir por
su culpa”.
Esta es la obligación fundamental del man-
datario y su contenido es el siguiente:
a) El mandatario debe ceder todos los
derechos y acciones adquiridos respecto
de los terceros en ejecución del encargo.
b) El mandatario debe transferir todos
los bienes adquiridos en la ejecución del
encargo.
 Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
c) El mandatario debe ceder todas las
obligaciones que hubiese contraído en la
ejecución del encargo.
126. Facultades que comprende el man-
dato. Por regla general, las facultades del
mandatario dependen exclusivamente del
mandante. La ley solamente entrará a suplir
su voluntad cuando ésta no esté claramente
expresada o exista alguna omisión, conforme
al artículo 2131 del C.C.
El mandatario debe ejecutar el negocio
con los medios que el mandante le ha señala-
do, como se desprende del artículo 2134 del
C.C., por el cual “la recta ejecución del mandato
comprende no sólo la substancia del negocio enco-
mendado, sino los medios por los cuales el mandante
ha querido que se lleve a cabo”. Agregando dicha
norma en el inciso siguiente que “se podrán,
sin embargo, emplear medios equivalentes, si la
necesidad obligare a ello y se obtuviere completamente
de ese modo el objeto del mandato”.
127. Facultades que confiere el contrato
de mandato al mandatario. Para referirse
a las facultades que confiere el mandato al
mandatario deben distinguirse las siguientes
situaciones.
A. El mandato de simple administración.
El mandato de simple administración está
regulado en el artículo 2132 del C.C. Esta
norma confiere al mandatario facultades
amplias en la ejecución del encargo. El man-
datario tendrá derecho a ejecutar los actos
de administración comprendidos dentro
del giro de administración ordinario. En
este sentido, la referida disposición señala
textualmente lo siguiente:
“Artículo 2132. El mandato no confiere
naturalmente al mandatario más que el poder
de efectuar los actos de administración, como
son pagar las deudas y cobrar los créditos del
mandante, perteneciendo unos y otros al giro
administrativo ordinario; perseguir en juicio
a los deudores, intentar las acciones posesorias
e interrumpir las prescripciones, en lo tocante
a dicho giro; contratar las reparaciones de las
cosas que administra; y comprar los materiales
necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras,
minas, fábricas, u otros objetos de industria que
se le hayan encomendado.
117
Para todos los actos que salgan de estos límites,
necesitará de poder especial”.
En torno al mandato de simple admi-
nistración del Código Civil, cabe señalar
lo siguiente:
1º. Los actos de administración.
A pesar que el Código Civil no señaló lo
que se entiende por estos actos es posible
definirlos, conforme a los artículos 391 y
2132 del C.C. La primera de estas normas es
especialmente importante para determinar
el alcance de esta expresión. Así, la referida
disposición señala que “el tutor o curador
administra los bienes del pupilo y es obligado a
la conservación de estos bienes y a su reparación
y cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta
la culpa leve inclusive”.
Conforme a la disposición precedente es
posible entender por administración la con-
servación, reparación, cultivo e incremento
de un negocio o patrimonio. Para parte de
la doctrina, el concepto de administración se
obtiene por contraposición a la disposición.
A su vez, los actos de disposición y enaje-
nación pueden entenderse como actos de
administración en la medida que cumplan
con los fines señalados precedentemente.
Por ello, el mandato general otorga facul-
tades al mandatario para ejecutar todos los
actos de disposición que tienen por objeto
la administración.
Los actos de administración se suelen defi-
nir como aquellos que miran a la conservación
del peculio del administrado y a la repara-
ción e incremento de los bienes mediante
las obras, actos y contratos y enajenaciones
que sean necesarios a dicho objeto.
El segundo concepto clave para com-
prender lo que se entiende por simple
administración es el de “giro administrativo
ordinario”. La simple administración abarca
los actos que se realicen dentro del giro
administrativo ordinario, conforme al ar-
tículo 2132 del C.C. Sin embargo, el Código
Civil tampoco definió lo que se entiende
por dicho concepto.
La doctrina ha señalado que el giro
ordinario dependerá de la naturaleza del
negocio encomendado.
En resumen, la simple administración
tiene dos limitaciones:
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
a) Sólo permite ejecutar actos de admi-
nistración.
b) Sólo comprende los actos que perte-
necen al giro ordinario de los negocios del
mandante, incluyendo los de disposición.
El mandatario, para no sujetarse a estos
dos límites, requiere de un poder especial,
conforme al artículo 2132 del C.C.
b) De la utilización de la expresión natural-
mente por el artículo 2132 del C.C. se desprende
que la simple administración es un elemento de
la naturaleza del mandato.
B. Mandatos especiales o mandatos con fa-
cultades especiales. El Código Civil tampoco
define a estos mandatos. Sin perjuicio de
lo anterior, es posible definirlos por ex-
clusión, descartando todos los actos admi-
nistrativos o que por oposición escapan al
giro ordinario del negocio encomendado,
requiriendo autorización especial del man-
dante, de acuerdo al artículo 2132 inciso
final del C.C. Son mandatos especiales los
siguientes:
1º. Mandato para donar.
Este mandato está regulado en el ar-
tículo 2139 del C.C. que preceptúa que “en
la inhabilidad del mandatario para donar no
se comprenden naturalmente las ligeras gratifi-
caciones que se acostumbra hacer a las personas
de servicio”.
2º. Mandato para transigir y compro-
meter.
A esta figura se refieren los siguientes
artículos:
“Artículo 2141. La facultad de transigir no
comprende la de comprometer, ni viceversa.
Artículo 2448. Todo mandatario necesitará
de poder especial para transigir.
En este poder se especificarán los bienes, derechos
y acciones sobre que se quiera transigir”.
3º. Mandato para vender.
Este mandato especial está tratado en el
artículo 2142 del C.C., que señala que “el
poder especial para vender comprende la facultad
de recibir el precio”.
4º. Mandato para hipotecar.
El mandato para hipotecar está regulado
en el artículo 2143 del C.C., en virtud del
cual “la facultad de hipotecar no comprende la
de vender, ni viceversa”.
118
5º. Facultad para colocar dineros del
mandante.
A este mandato especial se refiere el
artículo 2146 del C.C., señalando que “no
podrá el mandatario colocar a interés dineros del
mandante, sin su expresa autorización.
Colocándolos a mayor interés que el designado
por el mandante, deberá abonárselo íntegramente,
salvo que se le haya autorizado para apropiarse
el exceso”.
6º. Mandato para tomar dineros pres-
tados.
Este mandato está regulado por el ar-
tículo 2145 del C.C., que señala que el man-
datario “encargado de tomar dinero prestado,
podrá prestarlo él mismo al interés designado
por el mandante, o a falta de esta designación,
al interés corriente; pero facultado para colocar
dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para
sí sin aprobación del mandante”.
C. Mandato de libre administración. Como se
desprende del artículo 2133.2º del C.C., las
cláusulas de libre administración compren-
den las facultades que por la ley se entienden
pertenecerle, como sucede por ejemplo
con la facultad para novar (artículo 1629
del C.C.). Las cláusulas de libre adminis-
tración, conforme al artículo 2133.2º del
C.C., no pueden alterar la sustancia del
mandato. El mandatario, en este sentido,
debe ejecutar los negocios encomendados
y no puede ejecutar actos ajenos al giro
ordinario, sin previo poder especial. Así, el
artículo 2133 del C.C. señala textualmente
lo siguiente:
“Artículo 2133. Cuando se da al manda-
tario la facultad de obrar del modo que más
conveniente le parezca, no por eso se entende-
rá autorizado para alterar la substancia del
mandato, ni para los actos que exigen poderes
o cláusulas especiales.
Por la cláusula de libre administración se
entenderá solamente que el mandatario tiene la
facultad de ejecutar aquellos actos que las leyes de-
signan como autorizados por dicha cláusula”.
128. Restricciones que se imponen al
mandatario en la ejecución del contrato
de mandato. La restricción fundamental
para el mandatario está establecida en el
artículo 2131 del C.C., en virtud del cual “el
 Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
mandatario se ceñirá rigorosamente a los términos
del mandato, fuera de los casos en que las leyes
le autoricen para obrar de otro modo”.
Por otra parte, conforme al artículo 2134.1º
del C.C., “la recta ejecución del mandato comprende
no sólo la sustancia del negocio encomendado, sino
los medios por los cuales el mandante ha querido
que se lleve a cabo”.
Al mandatario también le está prohibido
apropiarse lo que exceda al beneficio o mi-
nore el gravamen designado en el mandato
(artículo 2147.1º, parte final del C.C.). Y el
inciso 2º de la referida norma agrega que al
mandatario “por el contrario, si negociare con
menos beneficio o más gravamen que los designados
en el mandato, le será imputable la diferencia”.
Por último, conforme al artículo 2149 del
C.C., “el mandatario debe abstenerse de cumplir
el mandato cuya ejecución sería manifiestamente
perniciosa al mandante”.
Sin perjuicio de las rigurosas reglas que
rigen el encargo en el mandato, éstas se
flexibilizan en las siguientes situaciones:
a) Conforme al artículo 2134.2º del
C.C., “se podrán, sin embargo, emplear medios
equivalentes, si la necesidad obligare a ello y se
obtuviere completamente de ese modo el objeto del
mandato”.
b) El mandatario en general podrá
aprovecharse de las circunstancias para
realizar su encargo con mayor beneficio o
menor gravamen que los designados por el
mandante; con tal que bajo otros respectos
no se aparte de los términos del mandato
(artículo 2147.1º del C.C.).
c) A su vez, conforme al artículo 2148,
“las facultades concedidas al mandatario se inter-
pretarán con alguna más latitud, cuando no está
en situación de poder consultar al mandante”.
d) Finalmente, el artículo 2150 del C.C.
señala textualmente lo siguiente:
“Artículo 2150. El mandatario que se halle
en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus
instrucciones, no es obligado a constituirse agente
oficioso; le basta tomar las providencias conser-
vativas que las circunstancias exijan.
Pero si no fuere posible dejar de obrar sin
comprometer gravemente al mandante, el man-
datario tomará el partido que más se acerque
a sus instrucciones y que más convenga al
negocio.
119
Compete al mandatario probar la fuerza ma-
yor o caso fortuito que le imposibilite de llevar a
efecto las órdenes del mandante”.
Todos estos casos son excepciones al
cumplimiento riguroso del mandato en
los términos señalados en el artículo 2131
del C.C.
129. Delegación del mandato y sus efec-
tos. El mandatario, mediante la delegación,
puede delegar o encargar la ejecución del
mandato a un delegado. Sin embargo, el
mandatario no siempre podrá delegar. La
delegación expresa se admite sin reparos.
En cambio se discute si el mandatario puede
delegar en el evento que el mandato no
señala nada al respecto.
Para tratar estas materias es necesario
hacer las siguientes distinciones:
A. Si el mandante no ha señalado nada al
respecto se aplica el artículo 2135 del C.C., que
señala lo siguiente:
“Artículo 2135. El mandatario podrá dele-
gar el encargo si no se le ha prohibido; pero no
estando expresamente autorizado para hacerlo,
responderá de los hechos del delegado, como de
los suyos propios.
Esta responsabilidad tendrá lugar aun cuando
se le haya conferido expresamente la facultad de
delegar, si el mandante no le ha designado la
persona, y el delegado era notoriamente incapaz
o insolvente”.
B. Si el mandante autoriza expresamente la
delegación. En este supuesto pueden ocurrir
las siguientes situaciones:
1º. El mandante designe a la persona
a quien pueda hacerse la delegación, la
responsabilidad del delegado recaerá direc-
tamente sobre el mandante y el mandatario
no responde de los hechos del delegado
(artículo 2137 del C.C.).
2º. El mandante no designa la persona
del delegado, el mandatario podrá delegar y
no responderá de los hechos del delegado,
salvo que hubiere delegado en una persona
notoriamente incapaz o insolvente.
3º. El mandante hubiere prohibido la
delegación o el encargo requiere una habi-
lidad especial del mandatario, la delegación
es inoponible al mandante.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
130. Reglas especiales en materia de
responsabilidad del mandatario en la de-
legación no autorizada por el mandante.
A pesar que, según la doctrina, la delega-
ción es un elemento de la naturaleza del
mandato, en ciertas circunstancias no se
admite la delegación. La delegación no pro-
cede frente a la prohibición del mandante
y en los casos de un mandato otorgado en
consideración a una especial habilidad del
mandatario (mandato personalísimo). En
estas situaciones, la contravención produce
las siguientes consecuencias:
a) El mandatario responde por respon-
sabilidad contractual y específicamente por
hecho del otro, el delegado (artículos 1679
y 1590 del C.C.).205
b) El mandatario responde sin necesidad
de acreditarse su culpa por los hechos del
delegado.
131. Efectos de la delegación. En cuan-
to a los efectos de la delegación se deben
distinguir las siguientes situaciones:
A. Relación entre mandante y mandatario.
El mandatario responde del hecho del de-
legado, como de los suyos propios. Esta
responsabilidad del mandatario tiene las
particularidades de constituir una responsa-
bilidad por hecho ajeno y ser objetiva. Así,
el mandatario no puede exonerarse recla-
mando que no le hubiere sido posible evitar
el daño producido por el delegado.
B. Relación entre mandante y delegado. En
esta materia se debe distinguir si la dele-
gación se efectuó a nombre propio o del
mandante, en los siguientes términos:
a) Si el mandatario delegó el encargo a
su propio nombre, el contrato de mandato
le es inoponible al delegado. Sin perjuicio
de lo cual, de acuerdo al artículo 2138 del
C.C., el mandante podrá ejercer las acciones
que le corresponden al mandatario. Esta
acción, que tiene el mandante, es subrogato-
ria, y no es una acción personal que emane
de la delegación, ya que no hay vínculo
contractual entre mandante y delegado.
205
STITCHKIN BRANOVER, David, op. cit., El man-
dato, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
1989, Nº 137, p. 284.
120
Así se desprende de la norma precedente,
que señala que “el mandante podrá en todos
casos ejercer contra el delegado las acciones del
mandatario que le ha conferido el encargo”.
b) Si el mandatario actúa a nombre del
mandante, vincula a éste con el delegado,
conforme a lo señalado en los artículos 2151
y 1448 del C.C.
C. Relación entre mandatario y delegado. Al
igual como en los casos anteriores, deben
distinguirse las siguientes situaciones:
a) Si el mandatario delegó a nombre
propio se produce un mandato entre el
primitivo mandatario –que respecto del
nuevo mandato es mandante– y el dele-
gado.
b) Si el mandatario actúa en represen-
tación del mandante, se entiende que se
celebra a través de la representación un
contrato de mandato entre el mandante
originario y el delegado –nuevo mandatario–.
Pero en realidad no estamos frente a un
“nuevo mandatario”, ya que el mandatario
que delega continúa siendo representante
del mandante, por lo que puede ejercer
todas las acciones que corresponden a éste
por el nuevo mandato.206
D. Relación entre el mandante y los terceros.
Rubén CELIS R., en sus clases, calificaba
las normas que se refieren a esta materia
como “desconcertantes”. Ello se debe a que
el artículo 2135 del C.C. lleva a soluciones
absurdas con relación al tercero con quien
se contrata, en virtud del nuevo mandato.
Conforme a los artículos 2135 y 2136 del
C.C., de actuar el delegado dentro de los
límites de la delegación y en un negocio
que interesa al mandante y conforme al
encargo, se producirían las siguientes con-
secuencias:
a) El tercero no tendría acción contra
el mandante.
b) El tercero no tendría acción contra
el delegado porque no actuó a su propio
nombre.
206
Para STITCHKIN, en caso que el delegado rinda
cuenta al mandatario por exigencia de este último,
dicha rendición de cuentas exonera al delegado de
rendir cuenta ante el mandante, op. cit., El mandato,
Nº 137, p. 289.
 Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
c) El tercero no tendría acción contra
el mandatario porque el mandatario no
actuó a nombre suyo, sino del mandante.
Sin perjuicio de lo anterior, para algunos
autores el tercero sí podrá demandar al
mandante si el delegado actúa en su repre-
sentación por aplicación del artículo 1448
del C.C.207 Pero el desconcierto del referido
autor se sustenta en el artículo 2136 del C.C.,
para el cual “la delegación no autorizada o no
ratificada expresa o tácitamente por el mandante
no da derecho a terceros contra el mandante por
los actos del delegado”.
132. Extralimitación del mandatario en
el ejercicio de sus facultades. En caso que
el mandatario se extralimite o se exceda en
el ejercicio de sus facultades, el mandatario
incurrirá en responsabilidad respecto del
mandante y los terceros. A la extralimitación
del mandatario se refiere el artículo 2154
del C.C., estableciendo que “el mandatario
que ha excedido los límites de su mandato, es sólo
responsable al mandante; y no es responsable a
terceros sino,
1º. Cuando no les ha dado suficiente cono-
cimiento de sus poderes;
2º. Cuando se ha obligado personalmente”.
Las consecuencias que puede generar el
que el mandatario se exceda de los límites
del mandato son las siguientes:
A. Responsabilidad respecto del mandante.
El mandatario que ha excedido los límites
de su mandato es sólo responsable frente
al mandante. Se trataría de una responsa-
bilidad contractual por incumplimiento de
contrato.
B. Responsabilidad respecto de tercero. El
mandatario sólo es responsable frente a
los terceros en las siguientes situaciones:
a) Cuando no les ha dado suficiente
conocimiento de sus poderes.
b) Cuando se ha obligado personal-
mente.
c) Cuando el mandante no ratifica lo
obrado por el mandatario. En este sentido,
el artículo 2160.2º del C.C. establece que
“será, sin embargo, obligado el mandante si hu-
207
STITCHKIN BRANOVER, David, op. cit., El man-
dato, Nº 137, p. 290.
121
biere ratificado expresa o tácitamente cualesquiera
obligaciones contraídas a su nombre”.
Finalmente, el mandato no autoriza al
mandatario a celebrar un autocontrato,
como se desprende de las siguientes dis-
posiciones:
“Artículo 2144. No podrá el mandatario
por sí ni por interpuesta persona, comprar las
cosas que el mandante le ha ordenado vender,
ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le
ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación
expresa del mandante.
Artículo 2145. Encargado de tomar dinero pres-
tado, podrá prestarlo él mismo al interés designado
por el mandante, o a falta de esta designación,
al interés corriente; pero facultado para colocar
dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para
sí sin aprobación del mandante”.
133. Obligaciones del mandante. Las
obligaciones del mandante están establecidas
en el artículo 2158 del C.C. Sin embargo,
como estas obligaciones son elementos de
la naturaleza del mandato, admiten modi-
ficación por la voluntad de las partes.
134. Obligaciones que se generan al
perfeccionarse el contrato de mandato.
El mandante, al momento de suscribirse
el contrato de mandato, debe proveer al
mandatario de lo necesario para la ejecu-
ción del encargo. De esta forma lo señala
expresamente el artículo 2158.1º, Nº 1 del
C.C., para el cual “el mandante es obligado,
Nº 1: A proveer al mandatario de lo necesario
para la ejecución del mandato”.
Por regla general, esta obligación del
mandante se traducirá en la entrega de
una suma de dinero que dependerá de la
naturaleza de la gestión encomendada. En
caso que el mandante no cumpla con esta
obligación, el mandatario podrá pedir la
resolución del contrato o desistirse del en-
cargo (artículo 2159 del C.C.).208
135. Obligaciones que genera la eje-
cución del mandato. A estas obligaciones
del mandante se refieren los restantes nu-
merales del artículo 2158 del C.C. Dicha
208
Pero no toda la doctrina adhiere a esta po-
sición.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
norma señala textualmente que “el mandante
es obligado: (...)
2º. A reembolsarle los gastos razonables cau-
sados por la ejecución del mandato;
3º. A pagarle la remuneración estipulada o
usual;
4º. A pagarle las anticipaciones de dinero
con los intereses corrientes;
5º. A indemnizarle de las pérdidas en que haya
incurrido sin culpa, y por causa del mandato”.
El mandatario, frente al incumplimiento
de estas obligaciones, tiene un derecho legal
de retención. Así, conforme al artículo 2162
del C.C. “podrá el mandatario retener los efectos
que se le hayan entregado por cuenta del mandante
para la seguridad de las prestaciones a que éste
fuere obligado por su parte”.
El mandante no puede excusarse de
pagar la remuneración por el hecho que
el negocio encomendado no haya tenido
éxito o que pudo desempeñarse a menor
costo, salvo que se acredite que ha habido
culpa del mandatario en el ejercicio del
negocio encomendado.
136. Efectos del incumplimiento de las
obligaciones del mandato. En esta materia
la doctrina no es pacífica, discutiéndose
respecto de los siguientes aspectos.
A. La condición resolutoria en el mandato. En
primer lugar, se discute si el mandato debe
ser considerado como un contrato bilateral.
Ello reviste una importancia capital para los
efectos de determinar si opera la condición
resolutoria tácita. Para algunos autores se
trataría de un contrato unilateral. Así lo
entendería el Código Civil al referirse a la
“terminación” en el artículo 2163.2º, Nº 2 y
el párrafo 4º, denominado “De la terminación
del mandato”, del Título XXIX del Libro IV y
no de resolución. Pero además como entre
las causas de terminación no se considera la
condición resolutoria tácita, los seguidores
de esta posición entienden que el mandato
es un contrato unilateral.209 Para STITCHKIN
209
STITCHKIN BRANOVER, David, op. cit., El mandato,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1989,
Nº 83, pp. 133 a 137. Los argumentos del referido autor
se pueden sintetizar en dos: a) El Código se refiere a
terminación y renuncia, además de desistimiento –que
en concepto de STITCHKIN es diferente a la renuncia–,
122
la condición resolutoria tácita no opera en
el mandato. Así, en caso que el mandatario
cumpla su encargo y el mandante incumpla,
la obligación de remunerar al mandatario,
no opera la condición resolutoria tácita.
Ello se debe a que de operar la condición
resolutoria se afectaría a los terceros que
han actuado en virtud de la representación
del mandatario.210
Esta posición es discutible, ya que la re-
ferida norma no señala nada respecto de
la condición resolutoria tácita, ni se refiere
en detalle a la condición pactada. A su vez,
como dicha norma trata las condiciones
prefijadas puede entenderse que excluye
a la condición resolutoria tácita. Sin em-
bargo, este argumento no es definitivo, ya
que no se debe dejar de lado el alto grado
de imprecisión en que incurre el Código
de BELLO al tratar las ineficacias.211
b) De lo anteriormente señalado se
desprende que el mandato se rige por las
reglas generales respecto de la condición
resolutoria. Así, el Nº 2 del artículo 2163.1º
del C.C. se refiere a la condición prefijada
para la terminación del mandato, dejando
su regulación, como la de la condición re-
solutoria tácita, a las reglas generales de las
obligaciones. En otras palabras, el repetir la
por lo que las normas que regulan esta situación son
las aplicables al incumplimiento del mandato; b) El
mandante puede solicitar la rendición de cuentas
más indemnización de perjuicios o directamente la
indemnización de perjuicios por aplicación de los
artículos 2121, 2167 y 1553 del C.C.
210
Así, conforme a lo señalado por STITCHKIN,
cabe distinguir como actúe el mandatario. En caso
que el mandatario ejecute personalmente la gestión
encomendada, entonces éste podrá solicitar la resolu-
ción del mandato. Sin embargo, dicha resolución no
puede afectar al contrato celebrado por el mandatario.
Pero queda pendiente de desarrollar lo que sucede
si el mandatario celebra el contrato a través de la
representación. A este respecto, STITCHKIN señala
que de operar el mandatario, a través de la repre-
sentación, la resolución del contrato de mandato en
nada puede afectar al contrato encomendado.
211
Esta materia ya ha sido ampliamente tratada
y en realidad, dado el lento desarrollo de la teoría
de las ineficacias a la época de la promulgación del
Código Civil, estas imprecisiones son perfectamente
comprensibles.
 Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
regulación de las condiciones resolutorias
en el mandato sería redundante.
El artículo 2163.1º, Nº 2 del C.C. no
es óbice para solicitar la resolución más
la indemnización de perjuicios compen-
satoria y moratoria conforme a las reglas
generales.
B. Incumplimiento parcial. Las normas
que se refieren a esta materia son los artícu-
los 2159, 2161 y 2167 del C.C. El mandan-
te, frente al incumplimiento parcial, solo
resulta obligado en lo que le aprovechare
(artículo 2161 del C.C.). En cuanto a la
inejecución del mandato, el mandante res-
ponde conforme al artículo 2167 del C.C.
(artículo 2161.2º del C.C.).
El mandatario, en virtud del artículo 2167
del C.C., podrá poner fin a sus obligacio-
nes mediante la renuncia, pero después de
transcurrido un tiempo razonable para que
el mandante pueda hacerse cargo de los
negocios encomendados. El artículo 2159
no es más que la aplicación del artículo 1489
del C.C.
Estas normas se refieren a la regulación
del incumplimiento parcial del contrato
–como acontece con tantos otros contra-
tos como la propia compraventa en los
artículos 1852.2º y 1854 del C.C.–. Así, estas
disposiciones no son más que la aplicación
de las reglas generales.
C. El cumplimiento forzado en el manda-
to. Un aspecto que ha suscitado discusión
en la doctrina es la ejecución forzada del
mandato. Para parte de la doctrina, en el
mandato no puede operar el cumplimiento
forzado. Ello se debería a que el mandato
es un contrato de confianza y sería absurdo
que el mandante pudiere obligar a cumplir
forzosamente el encargo al mandatario. Pero
si el mandatario actúa personalmente y no
cumple con la obligación de transferir sus
derechos al mandante, el mandante tiene de-
recho a exigir el cumplimiento forzado.
En resumen, sin perjuicio que la doctri-
na no está de acuerdo en esta materia, el
presupuesto sobre el cual descansan todas
las objeciones a la aplicación de las reglas
generales que regulan los efectos de las
obligaciones al mandato, parten del presu-
123
puesto equivocado por el cual las normas
que regulan la extinción del mandato se
apartan de las reglas generales. Como se
ha puesto de manifiesto, dicha afirmación
no es para nada concluyente.
137. Causales de terminación del man-
dato. El mandato puede terminar tanto
por causales propias como por las reglas
generales que regulan las ineficacias.
A las causales de terminación del man-
dato se refiere el artículo 2163 del C.C. en
los siguientes términos:
“Artículo 2163. El mandato termina:
1. Por el desempeño del negocio para que fue
constituido;
2. Por la expiración del término o por el evento
de la condición prefijado para la terminación del
mandato;
3. Por la revocación del mandante;
4. Por la renuncia del mandatario;
5. Por la muerte del mandante o del man-
datario;
6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del
otro;
7. Por la interdicción del uno o del otro;
8. Derogado.
9. Por la cesación de las funciones del man-
dante, si el mandato ha sido dado en ejercicio
de ellas”.
A continuación se analizarán algunas de
las causales de término del mandato:
A. El desempeño del negocio para el cual fue
constituido. El mandato especial termina con
el negocio determinado y concreto para el
cual fue constituido.
B. Expiración del término o por el evento de
la condición prefijado para la terminación del
mandato. Son los efectos propios de estas
modalidades, por lo que constituye aplica-
ción de las reglas generales.
C. Revocación del mandante. El mandato
es un contrato de confianza, por lo que el
mandante puede revocar el mandato a su
arbitrio. La revocación puede ser expresa o
tácita, pero en ambas ésta surte efecto desde
que el mandatario toma conocimiento de
ella. Como este conocimiento será difícil
de acreditar por parte del mandante, con-
vendrá efectuar la revocación de la misma
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
forma que opera con respecto a tercero:
por medio de una notificación judicial. Ello,
aunque la noticia de la revocación puede
darse de cualquier forma. Esta facultad la
conserva el mandante, aunque el mandato
sea remunerado.
Con respecto a las clases de revocación,
ésta puede ser expresa o tácita y total o par-
cial. Es expresa cuando de manera explícita
se le comunica al mandatario el ánimo de
no prosperar con el contrato; la tácita se
produce cuando se encarga el mismo nego-
cio a otra persona. La renuncia es parcial
cuando sólo se refiere a una parte del en-
cargo; es lo que sucede si luego de conferir
un mandato general se otorga uno especial,
por lo que el primero se entiende revocado
en lo que no concierne al segundo.
La revocabilidad del mandato se suben-
tiende, ya que la facultad de revocar es un
elemento de la naturaleza del mandato, y
no de su esencia. Por ello, el mandato no
podrá revocarse cuando el “interés legítimo
de un tercero exige el mantenimiento del
mandato”;212 lo mismo sucederá cuando el
mandato interesa de igual forma a mandante
y mandatario. A este supuesto se refieren los
artículos 1584 y 1585 del C.C., así como el
artículo 241 del C. de C. En estos supuestos
el mandato se rige por las reglas generales
del contrato. Dichas normas no hacen más
que aplicar las reglas generales, por cuan-
to el contrato válidamente celebrado no
puede dejarse sin efecto por el arbitrio de
una de las partes, conforme a lo señalado
en el artículo 1545 del C.C.
De igual forma puede pactarse la irre-
vocabilidad del mandato. Sin embargo,
existen casos en que el legislador prohíbe
los pactos de irrevocabilidad. Esto sucede,
por ejemplo, respecto de los administra-
dores de sociedades anónimas; lo mismo
acontece en el caso de estipular un pacto
de irrevocabilidad en un mandato general,
porque una persona no puede renunciar
a perpetuidad a la administración de su
patrimonio. En virtud de la revocación, el
mandatario cesa en sus funciones y debe
212
STITCHKIN BRANOVER, David, op. cit., El mandato,
Nº 224, pp. 406 y 407.
124
abstenerse de seguir actuando para el man-
dante. Sin perjuicio de ello, el mandatario
debe hacer lo indispensable para evitar todo
daño que podría producirse como conse-
cuencia de abandonar de manera abrupta
los negocios de su mandante.
D. Renuncia del mandatario. El mandata-
rio puede renunciar en cualquier tiempo
al mandato, incluso antes de comenzar a
ejecutarlo. Una vez que ha aceptado el cargo,
señala el artículo 2124 del C.C., “podrá el
mandatario retractarse, mientras el mandante se
halle todavía en aptitud de ejecutar el negocio por
sí mismo, o de cometerlo a diversa persona”. De
este modo, si el mandatario ya ha comenzado
la ejecución del mandato, la renuncia de
éste no pondrá fin a sus obligaciones, sino
después de transcurrido el tiempo razonable
para que el mandante pueda hacerse cargo
de proveer a los negocios encomendados
(artículo 2167 del C.C.).
En resumen, la renuncia del mandatario
no pone fin de manera inmediata a éste.
Si el mandatario no continúa con el en-
cargo encomendado será responsable de
los perjuicios que le ocasione al mandante
su renuncia.
La facultad de renunciar opera, tanto en
el mandato remunerado como en el que
no lo es. Ello en consideración a que el
legislador no ha efectuado una distinción
al respecto.
En cuanto a los efectos de la renuncia,
éstos son poner fin al mandato, aunque
como ya se señaló, no de manera inmedia-
ta, sino que una vez trascurrido un tiempo
razonable en que el mandante pueda ha-
cerse cargo de sus negocios. El mandato,
durante dicho tiempo, subsiste con todas
las obligaciones que genera. De la misma
forma, como sucede con la revocación del
mandato por el mandante, la renuncia del
mandatario sólo es oponible a tercero desde
el momento en que se toma conocimiento
de ella.
E. Muerte del mandante o del mandatario. El
mandato es un contrato de confianza, por
lo que el contrato se celebra en considera-
ción a las personas que en él intervienen.
La muerte del mandatario siempre pone
 Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
fin al mandato; en cambio, la muerte del
mandante no siempre le pone fin al manda-
to. Así acontece en el mandato post mortem,
que es aquel llamado a ejecutarse después
de la muerte del mandante (artículo 2169
del C.C.), y en el mandato judicial.
F. Quiebra o insolvencia del mandante o
mandatario. La quiebra o insolvencia basta
que afecte a una de las partes. Así, en torno
a la renuncia cabe efectuar las siguientes
distinciones:
a) En cuanto al mandatario, resulta poco
confiable encargar los negocios a quien
no ha sido responsable de administrar los
suyos. b) En el caso del mandante, éste se
encontrará impedido de cumplir con las
obligaciones emanadas del contrato.
G. Interdicción del mandante o mandatario.
La administración de los negocios del man-
dante sujeto a interdicción, pasa al curador
que se nombra en el juicio de interdicción.
A su vez, en el caso del mandatario inter-
dicto mal podrá administrar bienes ajenos
si no puede administrar los suyos.
H. Por la cesación de las funciones del man-
dante, si el mandato ha sido dado en ejercicio
de ellas.
El término del mandato se produce
como consecuencia de la cesación de las
funciones del mandante. En este sentido, el
artículo 2173 del C.C. señala textualmente
lo siguiente:
“Artículo 2173. En general, todas las veces que
el mandato expira por una causa ignorada del
mandatario, lo que éste haya hecho en ejecución
del mandato será válido y dará derecho a terceros
de buena fe contra el mandante.
Quedará asimismo obligado el mandante,
como si subsistiera el mandato, a lo que el man-
datario sabedor de la causa que lo haya hecho
expirar, hubiere pactado con terceros de buena
fe; pero tendrá derecho a que el mandatario le
indemnice.
Cuando el hecho que ha dado causa a la
expiración del mandato hubiere sido notificado
al público por periódicos, y en todos los casos
en que no pareciere probable la ignorancia del
tercero, podrá el juez en su prudencia absolver
al mandante”.
125
138. Contrato de transacción.
139. Concepto de transacción. El ar-
tículo 2446 del C.C. define a la transacción
señalando que “es un contrato en que las partes
terminan extrajudicialmente un litigio pendiente,
o precaven un litigio eventual”.
La doctrina ha criticado esta definición
por incompleta, ya que deja de lado un
elemento de la esencia particular de la tran-
sacción, que es que las partes deben hacerse
concesiones o sacrificios recíprocos.
140. Elementos de la esencia particulares
del contrato de transacción. Los siguientes
elementos o cosas de la esencia particulares
no pueden faltar en la transacción:
A. El derecho sobre el cual se transige debe ser
dudoso o estar en disputa entre las partes. Ello
implica que el derecho debe estar siendo
actualmente objeto de una controversia
o ser susceptible de controversia. Ello es
evidente desde que el objeto de la tran-
sacción es precisamente evitar una contro-
versia. Entonces, la simple renuncia de un
derecho que no se disputa, no constituye
transacción. Así se desprende claramente
de los artículos 2446.2º y 2455 del C.C., que
señalan textualmente lo siguiente:
“Artículo 2446.2º. No es transacción el acto
que sólo consiste en la renuncia de un derecho
que no se disputa.
También es nula la transacción si el juicio ya
ha terminado por sentencia firme o ejecutoriada
aunque las partes ignoren esta situación, en
cuyo caso el contrato de transacción será nulo
por carecer de objeto o causa.
Artículo 2455. Es nula asimismo la tran-
sacción, si, al tiempo de celebrarse, estuviere ya
terminado el litigio por sentencia pasada en au-
toridad de cosa juzgada, y de que las partes o
alguna de ellas no haya tenido conocimiento al
tiempo de transigir”.
B. Las partes deben hacerse concesiones
recíprocas. Para la mayoría de los autores,
estas concesiones recíprocas deben tener
un contenido pecuniario o económico. Sin
embargo, no se requiere que las prestacio-
nes sean equivalentes. En este sentido, de
existir una desproporción enorme entre las
prestaciones no procederá la aplicación de
 Capítulo V
LAS CAUCIONES REALES
§ 1. Las cauciones reales
1. Introducción. Las cauciones reales
otorgan un poder sobre una especie o
cuerpo cierto. Las cauciones reales deben
garantizar una obligación o crédito, pero a
su vez ellas mismas pueden dar lugar a un
derecho real o personal. Lo usual será, por
cierto, que las cauciones reales den origen
a un derecho real, pero pueden originar
un derecho personal.
Así, aunque la regla general sea que las
cauciones reales produzcan efectos erga om-
nes, ello puede no acontecer. De este modo
sucede si no se constituyó el derecho real,
como si sólo se levanta la hipoteca, pero
no se hace la tradición del derecho real
de hipoteca, o simplemente la caución da
lugar sólo a un derecho personal, como
sucede con la anticresis.
En otros ordenamientos jurídicos, me-
diante el principio de la autonomía priva-
da es posible crear cauciones reales que
produzcan efectos erga omnes. En nuestro
Derecho este problema no está resuelto,
aunque en la práctica las partes no pueden
crear derechos reales.301 De este modo, de
las cauciones atípicas sólo pueden emanar
derechos personales.
En resumen, la caución real sólo puede
dar lugar a los derechos reales que están con-
templados en el ordenamiento jurídico.302
A continuación se analizarán las princi-
pales cauciones reales.
301
En realidad este tema no ha sido aún abordado
con la profundidad requerida en nuestro Derecho.
Vid. infra tomo IV, derechos reales como cosas in-
corporales.
302
Esto es una consecuencia de que los derechos
reales sean considerados como numerus clausus.
191
§ 2. La hipoteca
2. Concepto de hipoteca. La hipoteca
está regulada en el Título XXXVIII del
Libro IV del C.C. (artículos 2407 a 2434).
Nuestro Código Civil define la hipoteca
en el artículo 2407 del C.C., como “...un
derecho de prenda, constituido sobre inmuebles
que no dejan por eso de permanecer en poder
del deudor”.
La doctrina ha criticado esta definición
desde dos puntos de vista:
a) La definición es errónea, ya que
la hipoteca no es un derecho de prenda.
Existen muchas diferencias entre la prenda
y la hipoteca. Las fundamentales son las
siguientes:
i) La prenda es un contrato real en
virtud del cual la cosa prendada queda en
poder del acreedor prendario. En cambio
la hipoteca contractual es solemne y el bien
permanece en poder del deudor.
ii) Conforme a las reglas de la prela-
ción de créditos, la prenda da lugar a un
privilegio; en cambio, la hipoteca es una
preferencia.
b) La definición del artículo 2407 del
C.C. es incompleta porque no contempla
los elementos de la esencia de la hipoteca.
Ello ha llevado a la doctrina a definir la
hipoteca como el derecho real que grava
un inmueble, que permanece en poder del
constituyente para asegurar el cumplimiento
de una obligación principal, otorgando al
acreedor el derecho a perseguir la finca en
manos de quien se encuentre a cualquier
título que la posea y pagarse preferente-
mente con la producción de la venta en el
evento que haya un remate.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
3. Características de la hipoteca como
derecho real.
A. Es un derecho real de los enumerados en el
artículo 577 del C.C. Como consecuencia de
ello se le otorga al acreedor hipotecario una
vinculación directa con la cosa a través del
derecho de persecución. Si el que tiene la
cosa no es dueño de ella se habla de tercero
poseedor. El derecho real está protegido
por una acción real de hipoteca.
B. Es un derecho real que recae sobre otro
derecho real. Así, sobre el dominio puede consti-
tuirse un usufructo.
C. El derecho real hipotecario se traduce en
la facultad que tiene el acreedor hipotecario de
sacar a remate la finca dada en hipoteca y pagarse
preferentemente con su producto. Las causales de
preferencia son el privilegio y la hipoteca
y ésta es un crédito de tercera clase.
D. Es un derecho real que recae sobre bienes
inmuebles –la prenda recae sobre muebles–, por
lo que la naturaleza de la acción de hipoteca es
inmueble. La determinación de la calidad de
mueble o inmueble de la acción es inde-
pendiente de la naturaleza del crédito que
la hipoteca está garantizando. Pero existe
una excepción en la “hipoteca de naves”
(artículos 866 a 881 del Código de Comer-
cio), ya que ella recae sobre un mueble.
E. Es un derecho accesorio. Ello se debe a
que tiene por objeto asegurar el cumpli-
miento de una obligación principal y ello
acarrea las siguientes consecuencias:
a) La hipoteca, como derecho acceso-
rio, se extingue por todas las causales que
afectan la obligación principal asegurada
con dicha caución.
b) La hipoteca conjuntamente con el
crédito se traspasa a los sucesores a título
universal o singular del acreedor, o sea, a los
herederos o legatarios, respectivamente.
c) La hipoteca puede asegurar el cum-
plimiento de cualquier obligación, cualquie-
ra que sea el origen de ésta, contractual,
cuasicontractual o legal.
d) A pesar que la obligación hipotecaria
es accesoria tiene una cierta independencia
respecto de la obligación que garantiza,
como sucede en los siguientes casos:
192
i) Se puede asegurar mediante la hi-
poteca una obligación futura –inexisten-
te al tiempo de celebrar el contrato–, lo
cual es bastante frecuente especialmente
en las hipotecas celebradas con los bancos
(artículo 2413.3º del C.C.).
ii) La hipoteca adquiere cierta indepen-
dencia de la obligación que garantiza, en
la hipoteca denominada “con cláusula de
garantía general hipotecaria”, que también
es bastante frecuente en los contratos ce-
lebrados con los bancos. Dicha hipoteca
no tiene por objeto asegurar un crédito
específico del deudor hipotecario, sino
asegurar todos los créditos que el deudor
hipotecario pueda adquirir respecto del
acreedor.
iii) Se pueden dar en hipoteca bienes
propios para asegurar obligaciones ajenas.
En tal caso, el acreedor goza de dos acciones:
una acción personal en contra del deudor
principal y una acción hipotecaria en contra
del tercero constituyente o poseedor.
F. La propiedad dada en hipoteca permanece
en poder del constituyente. El constituyente
puede usar y gozar del inmueble hipote-
cado. Así, el constituyente puede disponer
libremente del bien hipotecado, incluso
enajenarlo y constituir nuevos gravámenes
sobre éste. Ello se debe a que la hipoteca
es un derecho real y, por ende, otorga un
derecho de persecución en contra del actual
poseedor del bien hipotecado.
La hipoteca constituye un principio de
enajenación en sentido amplio. Así, la hi-
poteca en las circunstancias indicadas en el
artículo 1464 del C.C. adolecería de objeto
ilícito, como si se constituye una hipoteca
sobre un bien embargado.303
G. La hipoteca otorga al acreedor la facultad
de pagarse preferentemente con el producto de
la realización de la cosa dada en hipoteca. Las
causales de preferencia son el privilegio
y la hipoteca, y la hipoteca es un crédito
preferente de tercera clase.
H. La hipoteca es indivisible. La indivisibi-
lidad de la hipoteca, conforme a los artícu-
303
Vid. supra Nº 135, § 7, capítulo II, sección 1ª,
tomo I.
 Capítulo V - Las Cauciones Reales
los 1526 y 2408 del C.C., puede apreciarse
desde las siguientes perspectivas:
a) El inmueble hipotecado y cada una
de sus partes responde del total de la obli-
gación. De este modo, aunque el inmueble
afecto a la hipoteca se divida en una serie de
hijuelas, cada una de estas partes o hijuelas
responde del total de la obligación, confor-
me a lo señalado en el artículo 2408.2º del
C.C.
b) La extinción parcial del crédito no
libera proporcionalmente la hipoteca (ar-
tículos 1526.1º, Nº 1, 1365 y 2405 respecto
de la prenda). En este sentido, las referidas
normas disponen lo siguiente:
“Artículo 1526. Si la obligación no es solidaria
ni indivisible, cada uno de los acreedores puede
sólo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores
es solamente obligado al pago de la suya; y la
cuota del deudor insolvente no gravará a sus
codeudores. Exceptúanse los casos siguientes:
1º. La acción hipotecaria o prendaria se dirige
contra aquel de los codeudores que posea, en todo
o parte, la cosa hipotecada o empeñada.
El codeudor que ha pagado su parte de la
deuda, no puede recobrar la prenda u obtener
la cancelación de la hipoteca, ni aun en parte,
mientras no se extinga el total de la deuda; y el
acreedor a quien se ha satisfecho su parte del
crédito, no puede remitir la prenda o cancelar
la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan
sido enteramente satisfechos sus coacreedores.
Artículo 2408. La hipoteca es indivisible.
En consecuencia, cada una de las cosas hi-
potecadas a una deuda y cada parte de ellas son
obligadas al pago de toda la deuda y de cada
parte de ella”.
4. La hipoteca con cláusula de garantía
general. La mayoría de la doctrina se inclina
a favor de esta cláusula. Los argumentos a
favor de ésta son los siguientes:
a) El artículo 2413.3º del C.C. señala
que la hipoteca “podrá otorgarse (...) antes o
después de los contratos a que accede”, es decir,
admite expresamente esta cláusula.
b) Conforme al artículo 2431.1º del C.C.,
“la hipoteca podrá limitarse a una determinada
suma”. Ello también es facultativo; por lo
tanto, es válida la hipoteca respecto de una
suma que aún no se encuentra determinada
193
al tiempo de celebrarse el contrato. Tam-
bién es posible llegar a esta conclusión en
virtud de lo establecido en los artículos 2427
y 2432.1º, Nº 4 del C.C. y 81.1º, Nº 4 del
R.C.B.R. En cambio, la prenda no tiene una
disposición similar al artículo 2431.1º del
C.C., sino señala más bien todo lo contrario
en el artículo 2385 del C.C.304
Por último, como destaca LECAROS, no
es posible que la cláusula de garantía gene-
ral hipotecaria exceda la vida del causante
constituyente-propietario. Así, la sucesión
del tercer-poseedor no es responsable de
las deudas que contraiga con posterioridad
el deudor principal de la obligación a la
que accede la hipoteca.305
5. Clases de hipoteca. Este derecho real
puede tener como fuente el contrato, en
cuyo caso la hipoteca es contractual, o la ley,
en cuyo caso la hipoteca es legal. El Código
Civil sólo se refirió al contrato de hipoteca;
en cambio, la hipoteca legal está regulada
en los artículos 660 a 662 del C.P.C.
6. Hipoteca legal.
A. Normas que regulan la hipoteca legal.
La hipoteca legal se establece por el solo
ministerio de la ley,306 salvo acuerdo uná-
nime de los interesados y, en virtud de ella,
todo comunero que se adjudique bienes
que excedan del ochenta por ciento de
su haber probable debe pagar este exceso
al contado. Por ello, cuando se realiza la
partición de bienes, el juez partidor debe
fijar el haber probable. Dicho haber es lo
que posiblemente le corresponde a cada
comunero.
304
Vid. infra Nº 27, § 3, capítulo V, tomo II.
305
LECAROS SÁNCHEZ, José Miguel, Las cauciones
reales. Prenda e hipoteca, Metropolitana Ediciones, San-
tiago de Chile, 2001, pp. 348 y 349.
306
En este sentido, LECAROS SÁNCHEZ señala que
el título traslaticio de este derecho real de hipoteca es
la ley y no la partición. Así lo dispone el artículo 662
del C.P.C. al señalar: “se entenderá constituida hipoteca
sobre las propiedades adjudicadas...”. De ello se desprende
que el Conservador, al inscribir la partición, deberá
practicar la inscripción del derecho legal de hipote-
ca, a pesar de que el juez partidor no se lo solicite.
LECAROS SÁNCHEZ, José Miguel, Las cauciones reales.
Prenda e hipoteca, Metropolitana Ediciones, Santiago
de Chile, 2001, p. 237.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
Conforme al artículo 662 del C.P.C., en
las adjudicaciones de propiedades raíces que
se hagan a los comuneros, durante el juicio
divisorio o en la sentencia final, se entenderá
constituida hipoteca sobre las propiedades
raíces adjudicadas con el objeto de asegu-
rar el pago de los alcances que resulten en
contra de los adjudicatarios. Sin embargo,
la hipoteca legal sólo podrá constituirse
siempre y cuando no se pague al contado
el alcance, esto es, lo que exceda al ochenta
por ciento del haber probable (artículo 660
del C.P.C.). En este sentido, las referidas
disposiciones señalan lo siguiente:
“Artículo 660 (817). Salvo acuerdo unánime
de las partes, los comuneros que durante el juicio
divisorio reciban bienes en adjudicación, por
un valor que exceda del ochenta por ciento de lo
que les corresponda percibir, pagarán de contado
dicho exceso. La fijación provisional de éste se
hará prudencialmente por el partidor.
Artículo 662 (819). En las adjudicaciones
de propiedades raíces que se hagan a los comu-
neros durante el juicio divisorio o en la sentencia
final, se entenderá constituida hipoteca sobre
las propiedades adjudicadas, para asegurar el
pago de los alcances que resulten en contra de
los adjudicatarios, siempre que no se pague de
contado el exceso a que se refiere el artículo 660.
Al inscribir el conservador el título de adjudica-
ción, inscribirá a la vez la hipoteca por el valor
de los alcances.
Podrá reemplazarse esta hipoteca por otra
caución suficiente calificada por el partidor”.
B. Requisitos para que opere la hipoteca
legal.
a) Que se adjudique un bien raíz a un
comunero.
b) Que el valor de la adjudicación exceda
del ochenta por ciento del haber probable
del adjudicatario.
c) Que no se pague este exceso al con-
tado en la forma indicada en el artículo 660
del C.P.C.
C. Características de la hipoteca legal:
a) Es específica en cuanto sólo recae
sobre el bien adjudicado.
b) Es determinable porque sólo garantiza
una cantidad prefijada, o sea, todo lo que
excede al ochenta por ciento del haber
194
probable que le corresponda al adjudica-
tario.
c) La hipoteca debe inscribirse en el
Registro de Hipotecas y Gravámenes del
Conservador de Bienes Raíces en donde
está ubicado el inmueble.
La finalidad de la hipoteca legal es ga-
rantizar el pago del comunero adjudicatario
sólo en aquello que excede del ochenta por
ciento del haber probable que corresponde
a cada comunero.
7. El contrato de hipoteca.
8. La hipoteca como contrato. La hipo-
teca como contrato se forma por el consen-
timiento del acreedor y del constituyente
–que puede ser el deudor o un tercero–.
Pero también puede ser un negocio jurí-
dico. Ello es de especial importancia de
estar involucrado en el negocio jurídico
el deudor, como si el deudor le paga al
tercero constituyente una cantidad de di-
nero como precio para que constituya la
hipoteca a favor de su acreedor.307 Pero no
siempre será un negocio jurídico; es más,
en la mayoría de los casos no lo será. El
determinar si la hipoteca es un contrato o
un negocio jurídico no es baladí. Así, de ser
parte la hipoteca de un negocio jurídico,
la resolución de un contrato atípico que
conforma el negocio jurídico alcanzará a
la hipoteca misma. En cambio, si la hipo-
teca se trata de un contrato, entonces, en
principio, el deudor es un tercero y la fal-
ta de cumplimiento de su obligación para
con el constituyente, en caso alguno puede
afectar a la hipoteca (salvo que opere la
condición resolutoria en los términos de
los artículos 1490 y 1491 del C.C.).
9. Características del contrato de hipo-
teca:
a) Es solemne. Así lo señala el ar-
tículo 2409 del C.C., que preceptúa lo si-
guiente:
“Artículo 2409. La hipoteca deberá otorgarse
por escritura pública.
307
Para SOMARRIVA se trataría de un verdadero
contrato de compraventa. SOMARRIVA U., Manuel,
Tratado de las cauciones, Editorial Jurídica Ediar-Co-
noSur Ltda., Santiago de Chile, pp. 338 y 339.
 Capítulo V - Las Cauciones Reales
Podrá ser una misma la escritura pública de
la hipoteca, y la del contrato a que accede”.
La redacción del artículo 2410 del C.C.
ha llevado a una serie de interpretaciones.
Así, algunos autores sostienen que de la
utilización de la expresión “además” por
dicho artículo, se desprende que se consi-
dera a la inscripción como una solemnidad
adicional a la escritura pública que exige
el artículo precedente, precisamente como
un requisito de solemnidad; es decir, que
la inscripción conservatoria tiene una fun-
ción de solemnidad. De esta opinión era
F. ALESSANDRI. Así, la referida norma señala
que “la hipoteca deberá además ser inscrita en
el Registro Conservatorio; sin este requisito no
tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino
desde la inscripción”.
Sin embargo, la mayoría de la doctrina
es de la opinión contraria, y considera que
la inscripción de la hipoteca es la forma
de efectuar la tradición del derecho real
de hipoteca.
La posición de F. ALESSANDRI trae apa-
rejados importantes problemas prácticos.
El más relevante de ellos consiste en que
de acogerse esta tesis se debiera rechazar
la hipoteca sobre un bien futuro. Ello se
debe a que no se podría inscribir la escritura
pública sobre dicho bien, lo que en defini-
tiva anularía la hipoteca por inobservancia
de una solemnidad de la naturaleza del
acto. En cambio, en virtud de la posición
contraria, la hipoteca, en la medida que
cumpla con las formalidades que le son
propias, tendría plena validez. Entonces,
si no se realiza la tradición de la hipoteca
–por tratarse de un bien futuro–, el acree-
dor hipotecario no tendría ninguna de las
facultades que otorga el derecho real de
hipoteca, como el derecho de persecución.
En consecuencia, del contrato de hipoteca
sobre un bien futuro nacerían derechos
personales, pero no reales, a menos que
se efectúe la tradición.308
308
Por otra parte, de no practicarse la inscripción,
de acuerdo a F. ALESSANDRI, el contrato de hipoteca
sería nulo y el acreedor hipotecario no podría so-
licitar el cumplimiento forzado de la tradición. Lo
anterior deja en evidencia un defecto de la posición
195
Las aguas destinadas al uso, cultivo o
beneficio de un inmueble se reputan in-
muebles, conforme al artículo 4º del C. de
A. La constitución de la hipoteca sobre un
derecho de aprovechamiento de aguas se
rige por reglas diferentes, dependiendo si
el derecho de aprovechamiento está o no
inscrito. De estar inscritos los derechos de
aprovechamiento de aguas pueden hipote-
carse, independientemente del inmueble al
cual su propietario los tuviere destinados. En
cambio, los derechos de aprovechamiento
no inscritos sólo podrán hipotecarse con-
juntamente con el inmueble al cual acce-
den (artículo 110 del C. de A.). A su vez,
el artículo 111 del C. de A., exige escritura
pública e inscripción en el R.H.G. de Aguas
del C.B.R., para la constitución de la hipo-
teca sobre un derecho de aprovechamiento
de aguas. El Código de Aguas, entonces, le
estaría dando la razón al planteamiento de
ALESSANDRI. En este sentido, la redacción
del artículo 2410 del C.C. fue más feliz que
la del C. de A. La referida norma señala que
“la hipoteca de los derechos de aprovechamiento
inscritos deberá otorgarse por escritura pública
e inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gra-
vámenes de Aguas del Conservador de Bienes
Raíces respectivo”.
b) Es un contrato unilateral porque
sólo obliga al constituyente a transferir
al acreedor el derecho real de hipoteca.
Pero puede perfectamente ser bilateral si el
acreedor también contrae una obligación.
La determinación del carácter unilateral
o bilateral del contrato de hipoteca es im-
de F. ALESSANDRI, como lo es el que el contrato de
hipoteca no sería solemne sino real, ya que se per-
fecciona por la tradición. A favor de la opinión de
F. ALESSANDRI se puede citar el artículo 871.1º del
C. de C. Dicha disposición señala que la hipoteca,
sin la inscripción de la nave y artefactos navales ma-
yores, no tendrá valor alguno. En igual sentido, el
artículo 116.3º, parte final del C.Ae., que regula la
hipoteca sobre aeronave, señala que si no se practica
la inscripción en el Registro Nacional de Aeronaves
“... la hipoteca no tendrá valor alguno”. De este modo, las
referidas normas señalarían la nulidad del contrato
de hipoteca como sanción a la falta de inscripción.
Sin embargo, también es posible concluir que lo que
prohíbe el referido artículo es una hipoteca sobre
una futura aeronave.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
portante para los efectos de la condición
resolutoria tácita.
c) Es un contrato gratuito, ya que todo
el beneficio lo recibe el acreedor y todo el
gravamen el deudor.309 Pero además puede
ser oneroso en los términos ya indicados.310
Sin perjuicio de ello, esta distinción no tie-
ne importancia para los efectos del fraude
pauliano por cuanto la hipoteca, conforme
al artículo 2468.1º, Regla 1ª del C.C., es con-
siderada como un contrato oneroso.311
d) El contrato de hipoteca es mueble,
ya que tiene por objeto una obligación de
309
Lo usual será que el contrato de hipoteca
sea gratuito y que esta caución se constituya por un
vínculo de afecto. Para SOMARRIVA y DIEZ, en los
casos que el contrato de hipoteca sea bilateral será
también oneroso, ya que no se concibe un contrato
bilateral gratuito. SOMARRIVA U., Manuel, Tratado de
las cauciones, Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda.,
Santiago de Chile, pp. 341 a 342 y DIEZ DUARTE, Raúl,
La hipoteca, ConoSur Ltda., Santiago de Chile, 1997,
p. 57. LECAROS critica esta posición. Está claro que un
contrato puede ser bilateral y gratuito, como también
unilateral y oneroso. Ello se debe a que el contrato
puede imponer obligaciones a ambas partes y de ellas
resultar beneficiado sólo un contratante. Y además
onerosa y unilateral, si ambas partes se benefician,
pero solo el constituyente se obliga, como sucede
si el constituyente es remunerado por el deudor.
LECAROS SÁNCHEZ, José Miguel, Las cauciones reales.
Prenda e hipoteca, Metropolitana Ediciones, Santiago
de Chile, 2001, pp. 251 a 253.
310
Para SOMARRIVA, es incorrecta la posición de
algunos autores que entienden que el contrato de
hipoteca es netamente oneroso. La doctrina, criticada
por SOMARRIVA, señala que el contrato de hipoteca
es oneroso porque el acreedor obtiene, mediante la
hipoteca, una caución a favor de su crédito, y el deudor
un crédito al que no tendrá acceso sin dicha garantía.
Sin embargo, estos autores olvidan la segunda parte
de la definición del contrato oneroso, en virtud de la
cual ambas partes se gravan en beneficio recíproco. Y
en la hipoteca, si bien el deudor sufre un gravamen,
el acreedor no sufre gravamen alguno. SOMARRIVA
U., Manuel, Tratado de las cauciones, Editorial Jurídi-
ca Ediar-ConoSur Ltda., Santiago de Chile, p. 342.
LECAROS SÁNCHEZ, José Miguel, Las cauciones reales.
Prenda e hipoteca, Metropolitana Ediciones, Santiago
de Chile, 2001, pp. 251 y 252.
311
Por otra parte, aunque se entiende que la
hipoteca es gratuita en ningún caso se la conside-
rará como donación, conforme a lo señalado en el
artículo 1397 del C.C. En resumen, independien-
temente como se considere la hipoteca, a ella se le
aplican por regla general las normas propias de los
actos jurídicos onerosos.
196
hacer, concretamente un hecho –que se
traduce en la inscripción conservatoria– y
los hechos que se deben conforme al ar-
tículo 581 del C.C. se reputan muebles.
En cambio, el derecho real de hipoteca es
inmueble.
10. Requisitos del contrato de hipoteca.
La hipoteca, además de cumplir con los
requisitos de todo contrato, debe respetar
los siguientes requisitos específicos:
A. Capacidad para hipotecar. A la capacidad
para hipotecar se refiere el artículo 2414
del C.C. La capacidad para hipotecar está
relacionada con la hipoteca de cosa ajena,
ya que parte de la doctrina señala que no
es admisible dicha hipoteca porque se re-
quiere ser dueño de la cosa hipotecada.
B. La hipoteca es un contrato solemne. La
hipoteca deberá otorgarse por escritura pú-
blica (artículo 2410 del C.C.). Este requisito
está establecido en razón de la naturaleza del
acto o contrato. Ello no obsta a que tanto
el contrato de hipoteca como el contrato
a que la hipoteca accede, consten en una
misma escritura pública.
C. Cosas que pueden darse en hipoteca.
Pueden darse en hipoteca tanto derechos
corporales como incorporales inmuebles
y aun excepcionalmente muebles. En este
sentido, la hipoteca puede recaer sobre los
siguientes bienes:
1º. Un bien inmueble por naturaleza.
2º. Un bien raíz que se posea en pro-
piedad o en usufructo, conforme al ar-
tículo 2418 del C.C. Lo que se hipoteca es
el derecho de dominio sobre un bien inmue-
ble y puede hipotecarse tanto la propiedad
absoluta, como la propiedad fiduciaria. En
este sentido, la norma precedente señala
expresamente lo siguiente:
“Artículo 2418. La hipoteca no podrá tener
lugar sino sobre bienes raíces que se posean en
propiedad o usufructo, o sobre naves.
Las reglas particulares relativas a la hi-
poteca de las naves pertenecen al Código de
Comercio”.
La hipoteca de propiedad fiduciaria se
constituye, previa autorización judicial, por
causa de utilidad o necesidad manifiesta y
audiencia de las personas que tienen derecho
 Capítulo V - Las Cauciones Reales
a impetrar medidas conservativas, según el
artículo 761 del C.C. De no cumplirse con
estas formalidades, la sanción no será la
nulidad sino que el gravamen le será ino-
ponible al fideicomisario de cumplirse la
condición. Así lo señala el artículo 757 del
C.C., para el cual “en cuanto a la imposición
de hipotecas, censos, servidumbres, y cualquiera
otro gravamen, los bienes que fiduciariamente se
posean se asimilarán a los bienes de la persona
que vive bajo tutela o curaduría, y las facultades
del fiduciario a las del tutor o curador. Impuestos
dichos gravámenes sin previa autorización judi-
cial con conocimiento de causa, y con audiencia
de los que según el artículo 761 tengan derecho
para impetrar providencias conservatorias, no
será obligado el fideicomisario a reconocerlos”.
Además, puede hipotecarse tanto la
propiedad plena como la nuda propiedad.
Incluso puede hipotecarse el derecho real
de usufructo que recae sobre un inmueble.
En dicho caso, el derecho de hipoteca se
constituye sobre el derecho de usufructo
y no sobre los frutos que produce la cosa.
Por ello, el acreedor hipotecario no puede
demandar los frutos que la cosa produce, a
medida que se van produciendo. Así, con-
forme al artículo 2423 del C.C., “la hipoteca
sobre un usufructo o sobre minas y canteras no se
extiende a los frutos percibidos, ni a las substancias
minerales una vez separadas del suelo”.
Frente al incumplimiento del deudor,
el acreedor hipotecario va a poder sacar a
remate el derecho de usufructo.
3º. Un bien mueble que se reputa inmue-
ble, es decir, la hipoteca, es comprensiva
del inmueble por destinación; pero si el
propietario los desafecta, ya no estará su-
jeto a hipoteca. En cuanto al derecho de
aprovechamiento de aguas inscrito, si no
se señala nada respecto de estos derechos
en el título traslaticio o la enajenación del
predio al que se destina el derecho de apro-
vechamiento, estos derechos permanecerán
en poder de su titular.
4º. Un bien inmueble por adherencia.
Así, pueden hipotecarse los yacimientos
mineros, que son bienes inmuebles por
adherencia.
5º. Por excepción es posible hipotecar
bienes muebles. Así, se puede hipotecar una
197
aeronave,312 en cuyo caso la hipoteca sólo
podrá constituirse por escritura pública, o
por instrumento privado autorizado ante
notario. Podrá ser una misma la escritura
de la hipoteca y la del contrato a que accede
(artículo 116.1º del C.Ae.). Pero la hipoteca
deberá inscribirse en el Registro Nacional
de Aeronaves, y su fecha será la de su ins-
cripción (artículo 1116.2º del C.Ae.).313
La hipoteca también puede recaer sobre
una nave y artefactos navales mayores.314
La hipoteca naval deberá otorgarse por el
dueño (artículo 867 del C. de C.), en escri-
tura pública (artículo 867.1º del C. de C.)
inscrita en el R.H.G. y RIPE de la Dirección
General del Territorio Marítimo y de Marina
Mercante (artículo 871 del C. de C.).
6º. La hipoteca, conforme al artículo 2421
del C.C., se extiende a todos los aumentos
y mejoras de que haya sido objeto la cosa
hipotecada.
La hipoteca también se extiende a las
rentas de arrendamiento que produzca la
cosa hipotecada y que se devenguen du-
rante la vigencia del contrato de hipoteca,
conforme al artículo 2422 del C.C.
Por otra parte, de extinguirse el usufruc-
to, el uso y goce, que estaban separados,
se incorporan a la nuda propiedad –que
pasa a ser plena–. En dicho caso, para SO-
MARRIVA, la hipoteca que recae sobre la
nuda propiedad se ve beneficiada con la
extinción del usufructo, ya que se entiende
que se ha producido un aumento en la nuda
propiedad en los términos del artículo 2421
del C.C.315
312
El Capítulo IV del Título VIII del C.Ae., de-
nominado “De la hipoteca y de los privilegios”, regula la
hipoteca sobre aeronave. Es de destacar los artícu-
los 114 y 116 de dicho cuerpo normativo.
313
A su vez, conforme al artículo 116.4º del C.Ae.,
el instrumento privado otorgado en la forma que
dispone el inciso primero tendrá mérito ejecutivo
sin necesidad de reconocimiento previo.
314
Artículo 866 del C. de C. Las naves y artefactos
navales mayores podrán ser gravados con hipoteca,
siempre que se encuentren debidamente inscritos
en los respectivos Registros de Matrícula de la Re-
pública.
315
SOMARRIVA U., Manuel, Tratado de las cauciones,
Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda., Santiago de
Chile, p. 375.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
7º. La hipoteca se extiende a las indem-
nizaciones que se deban por los asegura-
dores de la finca hipotecada, conforme al
artículo 2422 del C.C., y en virtud de ello,
el dinero que se pague por la compañía
aseguradora subroga en forma real a la cosa
hipotecada.
8º. La hipoteca se extiende también al
pago de la indemnización por expropia-
ción.
Sin perjuicio de la gran extensión de cosas
que se ven alcanzadas por la hipoteca, ésta
en ningún caso puede afectar la facultad de
disposición del dueño del inmueble. Mientras
la hipoteca tenga el valor suficiente para
pagar el valor del crédito, no importa lo
que haga el dueño o el deudor hipotecario
con la cosa hipotecada. Sin embargo, si la
cosa hipotecada se deteriorare por causa
del deudor o caso fortuito puede caducar el
plazo al que está sujeta la obligación prin-
cipal. El deterioro hace caducar el crédito
que garantiza la hipoteca, sólo en la medida
que el valor del bien hipotecado no sea
suficiente para la seguridad de la deuda,
conforme a lo señalado en el artículo 2427
del C.C.316
11. La hipoteca de cuota. La hipoteca
de cuota recae sobre un derecho de co-
propiedad que tiene un comunero antes
de que se produzca la adjudicación del
bien. La hipoteca de cuota está sujeta a la
condición de que el comunero se adjudi-
que en definitiva el bien hipotecado; de lo
contrario, caducará el derecho del acree-
dor hipotecario conforme al artículo 2417
del C.C. en relación con los artículos 718
y 1344 del C.C.
12. Hipoteca de cosa ajena. Se discute
acerca del valor de esta clase de hipoteca.
Existe alguna jurisprudencia que se inclina
por estimarla nula de nulidad absoluta por
objeto ilícito. Dicha jurisprudencia se basa
en el artículo 2414.1º del C.C., que dispo-
ne que “no podrá constituir hipoteca sobre sus
bienes (...)”, es decir, la hipoteca sólo puede
establecerse sobre bienes de propiedad del
constituyente. De este modo, dicha jurispru-
316
Vid. infra tomo III, caducidad del plazo.
198
dencia estima que la hipoteca constituida
por alguien que no es dueño está prohibida,
y su sanción es la nulidad absoluta (artícu-
los 10, 1466 y 1632 del C.C.).
Sin embargo, una parte importante de la
doctrina difiere de esta posición y entiende
que se aplicaría la regla general, en virtud
de la cual se pueden celebrar contratos
sobre una cosa ajena. Los argumentos que
se dan a favor de esta posición son los si-
guientes:
a) El artículo 672 del C.C. es aplicable a
la hipoteca, ya que la tradición es un modo
de adquirir todos los derechos reales, con-
forme al artículo 670 del C.C., incluida la
hipoteca. De esta manera, respecto de la
cosa que el tradente no es dueño, la tradi-
ción puede ser posteriormente ratificada
por el propietario o su representante. Ello
ha llevado a entender que si se permite la
ratificación, la sanción a la hipoteca de cosa
ajena no puede ser la nulidad absoluta que
no admite ratificación.
b) El artículo 2515 del C.C., según SO-
MARRIVA, permite adquirir la hipoteca por
prescripción adquisitiva ordinaria. Sin em-
bargo, la hipoteca de cosa ajena adolece de
objeto ilícito y, conforme al artículo 704.1º,
Nº 3 del C.C., el título sería injusto y la
posesión irregular. Así, la posesión sobre el
derecho ajeno sólo excepcionalmente lleva
a adquirir por prescripción extraordinaria y
jamás mediante la prescripción adquisitiva
ordinaria.317
13. Principio de especialidad de la hi-
poteca. Este principio se debe examinar
desde dos perspectivas:
a) El principio de la especialidad con
relación a la cosa sobre la cual se constituye
la hipoteca.
De acuerdo a este principio, es nece-
sario determinar el bien sobre el cual se
constituye la hipoteca. El principio de la
especialidad de la hipoteca se consagra en
el artículo 2432 del C.C. con relación al
artículo 81 del R.R.C.B.R. En este sentido,
317
SOMARRIVA U., Manuel, Tratado de las cauciones,
Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda., Santiago de
Chile, pp. 385 a 388.
 Capítulo V - Las Cauciones Reales
el artículo 2432 del C.C. señala que “la ins-
cripción de la hipoteca deberá contener:
1º. El nombre, apellido y domicilio del acreedor,
y su profesión, si tuviere alguna, y las mismas
designaciones relativamente al deudor, y a los
que como apoderados o representantes legales del
uno o del otro requieran la inscripción.
Las personas jurídicas serán designadas por
su denominación legal o popular, y por el lugar de
su establecimiento; y se extenderá a sus personeros
lo que se dice de los apoderados o representantes
legales en el inciso anterior.
2º. La fecha y la naturaleza del contrato a
que accede la hipoteca, y el archivo en que se
encuentra.
Si la hipoteca se ha constituido por acto sepa-
rado, se expresará también la fecha de este acto,
y el archivo en que existe.
3º. La situación de la finca hipotecada y sus
linderos. Si la finca hipotecada fuere rural se
expresará la provincia y la comuna a que perte-
nezca, y si perteneciera a varias, todas ellas.
4º. La suma determinada a que se extienda
la hipoteca en el caso del artículo precedente.
5º. La fecha de la inscripción y la firma del
Conservador”.
De este modo, la inscripción hipotecaria
deberá necesariamente contener la indivi-
dualización del inmueble dado en hipoteca
y contener los deslindes del bien raíz hi-
potecado; además, se debe individualizar
la forma en que fue adquirido el bien y
los datos de su inscripción en el registro
de propiedad.
b) Obligaciones garantizadas por la hi-
poteca.
En la hipoteca debe estar suficientemente
individualizada la obligación principal. Para
fijar el alcance de esta determinación, tanto
la doctrina como la jurisprudencia, conforme
a los artículos 2427 y 2431 del C.C., señalan
que no es necesario que estén determina-
dos los montos de los créditos garantizados
por la hipoteca. De esta manera pueden
encontrarse indeterminados los montos o la
cantidad de dinero que se garantizan. Pero
también pueden encontrarse indetermina-
dos la clase o la naturaleza de la obligación
que se garantiza, pudiendo estar todas ellas
cubiertas por la garantía hipotecaria.
199
14. Pacto comisorio calificado en la hi-
poteca. El pacto comisorio en la hipoteca
consiste en que las partes convienen que, si
el deudor no ha pagado la deuda en el plazo
señalado, el dominio de la finca hipotecada
se transfiere de pleno derecho al acreedor
hipotecario en pago de la deuda.
Este pacto comisorio calificado fue aboli-
do en el Derecho romano en la época posclá-
sica, en virtud de un edicto de Constantino
del año 320 d.C.318 El Derecho canónico
fue decisivo en el rechazo de esta figura
–que se consideró como una forma de usu-
ra– y se extendió en la mayoría de los países
de Europa continental. Esta prohibición
pasó al Derecho visigodo en la Partida V,
Título XIII, Leyes 41 y 42, que prohibió el
pacto comisorio calificado en la hipoteca.319
Así, desde la época de la moralización del
Derecho romano a través del catolicismo,
no se acepta este pacto por considerarlo
inmoral y abusivo.
Tampoco se permite este pacto en el
Derecho chileno. El artículo 2397.2º del
C.C. –que regula la prenda aplicable a la
318
FELIÚ REY, Manuel Ignacio, La prohibición del
pacto comisorio y la opción en garantía, Editorial Civitas,
Madrid, España, 1995, p. 35.
319
En España, dicha prohibición no es absoluta
por aplicación del denominado Pacto Marciano. Dicha
figura se consagró en el Digesto (20, 1, 16, 9) y de ahí
pasó a las Siete Partidas (Partida V, Ley Nº 41, título V).
Dichas disposiciones permitieron los pactos en los
cuales se garantiza la conmutatividad y equilibrio en
las prestaciones garantizadas por el deudor, relacio-
nando el valor del bien dado en pago y el monto de
la deuda. Sin perjuicio de lo anterior, la D.G.R.N. ha
rechazado la inscripción del pacto de retracto, en la
medida que tenga por objeto la cobertura formal,
para la constitución de una simple garantía, que
vulnera la prohibición del comiso. Ello es evidente
desde que no hay en verdad compraventa. FELIÚ REY,
Manuel Ignacio, La prohibición del pacto comisorio y la
opción en garantía, Editorial Civitas, Madrid, España,
1995, p. 43. En este sentido, el prestamista conserva
la propiedad, si no se le paga el crédito, que se simula
como el precio que paga el primitivo comprador al
vendedor en la compraventa sujeta al pacto de retro-
venta. A su vez, el precio de la retroventa, derecho
que ejerce el primitivo vendedor para recuperar la
cosa, sería la retribución del préstamo. FELIÚ REY,
Manuel Ignacio, La prohibición del pacto comisorio y la
opción en garantía, Editorial Civitas, Madrid, España,
1995, pp. 12 y 13.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
hipoteca por disposición del artículo 2424
del C.C.– prohíbe el pacto comisorio califi-
cado en la hipoteca. La referida disposición
señala textualmente lo siguiente:
Artículo 2397. El acreedor prendario tendrá
derecho de pedir que la prenda del deudor moroso
se venda en pública subasta para que con el
producido se le pague; o que, a falta de postura
admisible, sea apreciada por peritos y se le adju-
dique en pago, hasta concurrencia de su crédito;
sin que valga estipulación alguna en contrario,
y sin perjuicio de su derecho para perseguir la
obligación principal por otros medios.
Tampoco podrá estipularse que el acreedor
tenga la facultad de disponer de la prenda o
de apropiársela por otros medios que los aquí
señalados”.
Sin embargo, la redacción del artícu-
lo 2397.1º hace dudar sobre la invalidez
del pacto comisorio calificado en la adjudi-
cación del bien empeñado o hipotecado a
falta de postores. Así, en nuestro Derecho
se ha discutido si esta prohibición alcanza
sólo al momento de la constitución de la
garantía o se extiende al remate. Al res-
pecto, hay dos posiciones. F. ALESSANDRI
R. entiende que este pacto está prohibi-
do, aun si se pacta su ejecución en forma
posterior a la constitución de la garantía.
Leopoldo URRUTIA, en cambio, estaba a
favor de su validez. Esta discusión es re-
levante en torno a la posibilidad de que
el acreedor hipotecario se adjudique el
inmueble hipotecado a falta de postores
admisibles.320
15. Efectos de la hipoteca. Respecto de
los efectos de la hipoteca se deben hacer
las siguientes distinciones:
A. Efectos en cuanto al constituyente.
B. Efectos en cuanto al deudor hipotecario.
C. Efectos en cuanto al acreedor hipotecario.
16. Efectos respecto del constituyen-
te. El constituyente puede ser el deudor
320
En todo caso, como destaca LECAROS, si el
inmueble se lo adjudica el ejecutante a falta de pos-
tores, la falta de tasación trae aparejada la nulidad
de la adjudicación. LECAROS SÁNCHEZ, José Miguel,
Las cauciones reales. Prenda e hipoteca, Metropolitana
Ediciones, Santiago de Chile, 2001, pp. 327 y 328.
200
principal o un tercero. Para determinar sus
derechos y obligaciones se deben distinguir
dos momentos importantes:
A. Antes que el acreedor hipotecario ejerza
su derecho. El constituyente tiene la plena
disposición del inmueble, y no puede obli-
garse a no enajenar. En este sentido, el
artículo 2415 del C.C. permite la consti-
tución de una nueva hipoteca, aun contra
estipulación expresa, porque en ningún caso
ésta menoscaba los derechos del acreedor
hipotecario preferente. Así el artículo 2415
del C.C. dispone que “el dueño de los bienes
gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos
o hipotecarlos, no obstante cualquier estipulación
en contrario”.
En resumen, el pacto de no enajenar
o de no constituir nuevas hipotecas no
es exigible. Sin embargo, no ocurre lo
mismo con otros derechos reales como
el usufructo, censo, servidumbre o uso,
que menoscaban el derecho del acreedor
hipotecario.
Por otra parte, el constituyente o deudor
puede verse afectado en sus derechos si
la cosa se destruye parcialmente por caso
fortuito.321 Así, conforme al artículo 2427
del C.C., “si la finca se perdiere o deteriorare en
términos de no ser suficiente para la seguridad
de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se
mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que
se le dé otra seguridad equivalente; y en defecto de
ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato
de la deuda líquida, aunque esté pendiente el
plazo, o implorar las providencias conservativas
que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida,
condicional o indeterminada”.
B. Después que el acreedor hipotecario ejerce
su derecho.
1º. Forma en que el acreedor ejercerá
el derecho de hipoteca.
El acreedor hipotecario ejercerá su de-
recho a través del embargo, que una vez
producido impide al constituyente dispo-
ner de la cosa, pues el acto de disposición
adolecerá de nulidad absoluta por objeto
ilícito (artículo 1464.1º, Nº 3 del C.C.). A
pesar que esta disposición ya se estudió a
321
Vid. infra tomo III, caducidad del plazo.
 Capítulo V - Las Cauciones Reales
raíz del acto jurídico, es necesario hacer
algunas precisiones.322
2º. Breve análisis del artículo 1464 del
C.C.
La palabra enajenación que utiliza el
artículo 1464 del C.C., tiene las siguientes
dos acepciones:
a) Acepción amplia de enajenación. En
virtud de esta acepción enajenar es trans-
ferir el dominio y constituir cualquier otro
derecho real sobre la cosa.
b) Acepción restringida de enajenación.
En este sentido, enajenar sólo es transferir
el dominio.
La mayoría de la doctrina entiende que
aunque la regla general es que el Código
Civil utilice esta expresión en sentido res-
tringido, el artículo 1464 lo hace en una
acepción amplia.323 También debe analizarse
el alcance del artículo 1464 del C.C. con
relación a otros títulos traslaticios que no
sean la compraventa, como el contrato de
sociedad. Como el artículo 1810 del C.C.
no alcanza a la sociedad, pareciera que sí
puede ser aportado a la sociedad un bien
embargado. Ello se debería a que a la socie-
dad no se le aplica el artículo 1464.1º, Nº 3
del C.C., como ocurre en la compraventa, a
falta de una norma similar al artículo 1810
del C.C. Pero si bien se podría celebrar el
contrato de hipoteca, no se podría inscribir
la escritura pública social que la forma, ya
que la inscripción constituye enajenación
en sentido amplio.324
17. Efectos respecto del deudor hipote-
cario. Como se señaló, el contrato de hipo-
teca debe constar por escritura pública y en
virtud de dicho contrato el deudor se obliga
a hacer la transferencia del derecho y ello
322
Vid. Nº 135, § 7, capítulo II, sección 1ª, to-
mo I.
323
Otro punto importante a analizar es la re-
lación entre los artículos 1464 y 1810 del C.C. La
palabra enajenación, que emplea el artículo 1464
del C.C., no comprende la venta, ya que del con-
trato de compraventa nacen derechos personales y
no reales. Sin embargo, el artículo 1464 del C.C. se
aplica a la compraventa en virtud de lo señalado en
el artículo 1810 del C.C.
324
Vid. Nº 135, § 7, capítulo II, sección 1ª, to-
mo I.
201
se hace mediante la inscripción, de lo cual
se desprende que el deudor está obligado a
efectuar la inscripción de la hipoteca.
El deudor debe abstenerse de ejecutar
actos o hechos que afecten la capacidad de
la hipoteca para garantizar la obligación
principal. Ello se debe a que dichos actos
significan la pérdida o deterioro de la cosa
dada en hipoteca. Si acontece esta situación
se debe aplicar el artículo 2427 del C.C.
con relación al artículo 1496 del C.C. Esta
disposición señala que caducará el plazo y
el acreedor tendrá los derechos que señala
el artículo 2427 del C.C.
A su vez, si se establecen hipotecas pos-
teriores, éstas se prefieren por la fecha de
sus respectivas inscripciones (prior tempore,
potior iure).
18. Efectos respecto del acreedor hipo-
tecario. La hipoteca concede al acreedor
hipotecario los siguientes derechos:
A. Derecho de venta.
B. Derecho de persecución.
C. Derecho de preferencia.
Los acreedores hipotecarios no están
obligados a esperar el resultado de la quiebra
para los efectos de ejercer su derecho de
persecución y venta. Así lo señala expresa-
mente el artículo 2479 del C.C., que debe
concordarse con el artículo 1496.1º, Nº 1
del C.C. La primera de las referidas normas
señala que “los acreedores hipotecarios no estarán
obligados a aguardar las resultas del concurso
general para proceder a ejercer sus acciones contra
las respectivas fincas: bastará que consignen o
afiancen una cantidad prudencial para el pago
de los créditos de la primera clase en la parte que
sobre ellos recaiga, y que restituyan a la masa lo
que sobrare después de cubiertas sus acciones”.
A continuación se analizarán cada uno
de los derechos del acreedor.
19. Derecho de venta. A este derecho se
refiere el artículo 2424 del C.C., señalando
que “el acreedor hipotecario tiene para hacerse
pagar sobre las cosas hipotecadas los mismos dere-
chos que el acreedor prendario sobre la prenda”. El
acreedor hipotecario, conforme se desprende
de la norma precedente, tiene derecho a
sacar a remate la finca hipotecada.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
Sin embargo, no debe confundirse este
derecho con el derecho de garantía gene-
ral, que tiene el acreedor sobre todos los
bienes del deudor. Dicho derecho no se
extingue, pero no otorga preferencia alguna
a diferencia de lo que sucede con un cré-
dito garantizado con hipoteca. El acreedor
hipotecario, además de tener derecho a
sacar el bien a remate, puede subsidiaria-
mente adjudicarse el bien hipotecado, pero
siempre a falta de postores y previa tasación,
conforme al artículo 2397.1º del C.C.
20. Derecho de persecución. El dere-
cho de persecución otorga a la hipoteca el
carácter de derecho real y debe ejercerse
de la siguiente forma:
A. Como opera el derecho de persecución.
Este derecho es una consecuencia de que
la hipoteca sea un derecho real, un derecho
que se tiene sobre una cosa sin respecto a
determinada persona.
El derecho de persecución corresponde al
acreedor hipotecario para perseguir la finca
hipotecada contra quien sea que la posea
y a cualquier título que la haya adquirido,
sea gratuito u oneroso (artículo 2428.1º del
C.C.). El derecho de hipoteca no se ejercita
cuando la cosa se encuentra en poder del
deudor hipotecario, ya que en dicho caso
se ejerce la acción propia del contrato de
hipoteca, que es personal (en este supuesto
no concurre el tercero poseedor). Pero en
caso que la finca hipotecada pase a ma-
nos de un tercero se puede ejercer este
derecho de persecución en las siguientes
circunstancias:
1ª. En contra del tercero que ha hipote-
cado sus bienes propios para asegurar una
obligación ajena. En este caso se pueden
producir las siguientes situaciones:
a) Que el tercero sólo se haya constituido
en deudor hipotecario, en cuyo caso sólo
procederá contra el tercero la acción real
del contrato de hipoteca, pero no proce-
derá la acción que proviene del derecho
de prenda general.
b) Que el tercero, además de deudor
hipotecario, se haya constituido en deu-
dor personal o valista. En este supuesto, el
acreedor hipotecario goza de la acción real
202
de hipoteca sobre el bien hipotecado, en
contra del tercero y además de una acción
personal en contra del tercero en su calidad
de deudor personal, como si el tercero se
constituyó como deudor solidario.
c) Que el tercero se constituya en fiador
hipotecario, es decir, se obligue con una
hipoteca. En este caso se debe distinguir si la
hipoteca garantiza la fianza o la obligación
principal.
2ª. Que se ejercite el derecho en contra
de los terceros que a cualquier título hayan
adquirido la finca hipotecada.
De lo anterior se desprende que la acción
de persecución se ejerce exclusivamente
contra terceros poseedores, que son aque-
llos que siendo dueños o poseedores del
inmueble hipotecado no están obligados
personalmente al pago de la deuda.325 Por
ello, según el artículo 2430.1º del C.C., “el
que hipoteca un inmueble suyo por una deuda
ajena, no se entenderá obligado personalmente, si
no se hubiere estipulado”. Así, podrá entablarse
una acción personal contra el tercero en la
medida que se hubiese constituido como
fiador, además de la correspondiente acción
hipotecaria (artículo 2430.1º y 3º del C.C.).
En virtud de la acción de desposeimiento,
de que emana la hipoteca, el poseedor del
bien hipotecado perderá la posesión.
B. La acción de desposeimiento. La acción
hipotecaria, en la medida que se ejerza
directamente contra el deudor, nace del
contrato de hipoteca, y es personal. Dicha
acción, a falta de norma especial, se rige
por las reglas generales, es decir, por el
procedimiento ordinario o ejecutivo, según
el caso.
Sin embargo, la acción que se ejerce con-
tra el tercero poseedor está expresamente
regulada en el Título XVIII, Libro III del
C.P.C. (artículos 758 a 763 del C.C.).
La acción de desposeimiento se debe
notificar al tercero y una vez notificado
el desposeimiento, éste tiene un plazo de
diez días –conforme al artículo 758 del
C.P.C.– para hacer lo siguiente:
325
SOMARRIVA U., Manuel, Tratado de las cauciones,
Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda., Santiago de
Chile, p. 441.
 Capítulo V - Las Cauciones Reales
1º. El tercero poseedor, cuando paga
la deuda, se subroga en los derechos
del acreedor contra el deudor principal
(artículos 1610.1º, Nº 2 ó 3 según corres-
ponda y 2429.1º del C.C.).
En caso que el acreedor hipotecario ejerza
la acción de desposeimiento puede suceder
lo siguiente en torno al pago de la deuda:
a) El constituyente tercero pague antes
que la propiedad salga a remate.
b) El comprador del inmueble sobre el
cual se constituyó la hipoteca pague.
En estos dos supuestos se producirá
un pago por subrogación legal, ya sea del
numeral 2 (en el primer supuesto) o del
numeral 3 (en el segundo supuesto) del
artículo 1610 del C.C.326 Todo ello en virtud
del 2429.2º del C.C., por el cual “haciendo
el pago se subroga en los derechos del acreedor
en los mismos términos que el fiador”.
2º. El dueño de la finca puede abando-
narla, conforme al artículo 2426 del C.C.
El abandono de la finca por el tercero trae
aparejadas las siguientes consecuencias:
a) Hace cesar su responsabilidad.
b) Al conservar el dominio y la pose-
sión, el tercero poseedor de la finca puede
recuperarla hasta que se haya consumado
la adjudicación (artículo 2426 del C.C.)
c) Lo que reste del producto de la rea-
lización le pertenece.
3º. El tercero no paga ni abandona la
finca. En dicho caso, la acción se sigue
tramitando en contra del tercero posee-
dor, hasta el remate de la finca, según los
artículos 759.1º del C.P.C. y 2429 del C.C.
En este sentido, la última de estas normas
señala textualmente lo siguiente:
“Artículo 2429. El tercero poseedor reconve-
nido para el pago de la hipoteca constituida
sobre la finca que después pasó a sus manos
con este gravamen, no tendrá derecho para que
se persiga primero a los deudores personalmente
obligados.
326
SOMARRIVA criticaba la referencia que algu-
nos autores hacían al artículo 2370 del C.C., que se
refiere a la acción de reembolso propia de la fian-
za. SOMARRIVA U., Manuel, Tratado de las cauciones,
Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda., Santiago de
Chile, p. 448.
203
Haciendo el pago se subroga en los derechos del
acreedor en los mismos términos que el fiador.
Si fuere desposeído de la finca o la abandona-
re, será plenamente indemnizado por el deudor,
con inclusión de las mejoras que haya hecho
en ella”.
El desposeimiento se tramita conforme a
las reglas del juicio ordinario o a las del eje-
cutivo, procediéndose contra el poseedor en
los mismos términos en que podría hacerse
contra el deudor personal (artículo 759.2º
del C.P.C.). El tercero poseedor puede opo-
ner las excepciones que guarden relación
con la hipoteca y la obligación principal.
Pero no puede oponer ni el beneficio de
excusión, ni de litispendencia.
C. Casos en que no procede el derecho de
persecución:
a) Cuando el tercero ha adquirido el
bien en pública subasta ordenada por el juez
y hubiese operado la purga de la hipoteca
(artículos 2428.2º y 3º del C.C. y 492 del
C.P.C.).
b) En caso que la finca hubiese sido ex-
propiada por causa de utilidad pública, la
indemnización subrogará a la hipoteca.
21. Derecho de preferencia. Este derecho
está regulado en los artículos 2470, 2477 y
2425 del C.C. Dicho derecho normalmente
se hará efectivo sobre el precio de la subas-
ta, pero también puede hacerse efectivo
sobre la indemnización del siniestro o la
indemnización por expropiación.327
Un aspecto relevante del derecho de
preferencia es determinar cómo concurren
y son pagados los acreedores hipotecarios
de ser varios. Nuestro Derecho, en el ar-
tículo 2477 del C.C., siguió la máxima que
el primero en el tiempo es el mejor en el
Derecho (prior in tempore, potior in iure).
Así, de acuerdo a la norma precedente de
concurrir varios acreedores sobre el mis-
mo bien hipotecado se deben aplicar las
siguientes reglas:
a) Las hipotecas se preferirán por el
orden de sus fechas de inscripción. Al res-
pecto, no se debe olvidar que dicha fecha
327
Vid. infra tomo III, prelación de créditos (cré-
ditos de tercera clase o hipotecarios).
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
se retrotrae al momento en que se efectúa
la anotación presuntiva en el Repertorio
del C.B.R. (artículo 17 del R.R.C.B.R.).328
b) Por el orden de inscripción si sus
fechas fueran iguales.
c) La fecha de suscripción de la escritura
pública en que conste la hipoteca no tiene
ninguna importancia.
22. Extinción de la hipoteca. A la extin-
ción de la hipoteca se refiere el artículo 2434
del C.C. en los siguientes términos:
“Artículo 2434. La hipoteca se extingue junto
con la obligación principal.
Se extingue asimismo por la resolución del
derecho del que la constituyó, o por el evento de la
condición resolutoria, según las reglas legales.
Se extingue además por la llegada del día
hasta el cual fue constituida.
Y por la cancelación que el acreedor otorgare
por escritura pública, de que se tome razón al
margen de la inscripción respectiva”.
Este último inciso se debe concordar con
los artículos 2428.2º y 3º del C.C. y el 492 C.P.C.
que regulan la purga de la hipoteca.
La hipoteca admite las siguientes formas
de extinción:
A. Por vía accesoria. La hipoteca cesa como
consecuencia de la extinción de la obliga-
ción principal (artículo 2434.1º del C.C.),
como sucede con la resolución del derecho
del constituyente o el cumplimiento de la
condición resolutoria (artículo 2434.2º del
C.C.), con el vencimiento del plazo, con
el pago de la obligación principal (artícu-
lo 2434.3º del C.C.), con la prescripción u
con cualquier otro modo de extinguir que
opere respecto de la obligación principal,
salvo algunas excepciones.329
B. Por vía principal. La hipoteca, como
todo acto jurídico, puede verse afectada
por alguna ineficacia. En este supuesto, la
328
Vid. infra tomo IV, el Repertorio. Como destaca
DIEZ DUARTE, Raúl, en caso que se realicen reparos
a la anotación por el C.B.R. y ellos sean subsanados,
debe solicitarse expresamente la constancia de este
hecho por los solicitantes, ya que el Conservador no
tiene facultades para hacerlo de oficio. DIEZ DUARTE,
Raúl, La hipoteca, ConoSur Ltda., Santiago de Chile,
1997, p. 411.
329
Vid. infra tomo III, acción prescriptible.
204
ineficacia afecta directamente a la hipoteca
y no necesariamente a la obligación prin-
cipal.
A continuación se analizarán algunos
casos en que se extingue la hipoteca vía
principal:
1º. Por la llegada del plazo o el evento de la
condición resolutoria, según los artículos 2434.2º
y 2413 del C.C. A su vez, conforme al artícu-
lo 2416.1º del C.C., “el que sólo tiene sobre
la cosa que se hipoteca un derecho eventual,
limitado o rescindible, no se entiende hipote-
carla sino con las condiciones y limitaciones
a que está sujeto el derecho; aunque así no lo
exprese”.
En caso que el derecho esté sujeto a con-
dición resolutoria se aplica el artículo 1491
del C.C., que se refiere a los efectos de la
resolución con relación a los terceros en el
caso de los derechos inmuebles, como lo es
el derecho real de hipoteca (artículo 2416.2º
del C.C.).330
También la hipoteca se extingue vía
principal por la declaración de nulidad del
contrato de hipoteca (artículo 2434.1º del
C.C.).
2º. Por la consolidación del dominio en manos
del acreedor también opera respecto de la hipoteca
y a pesar que el Código Civil sólo se refiere a
ello a raíz de la prenda en el artículo 2406 del
C.C.
3º. Por la pérdida total de la cosa hipote-
cada.
En este caso el acreedor tendrá los de-
rechos del artículo 2427 del C.C. En caso
que ocurra pérdida total y exista un seguro
operará una subrogación real, conforme
a los artículos 2421 del C.C. y 555 del C.
de C.
4º. Por renuncia del acreedor, tanto al crédito
principal como sólo a la hipoteca.
La renuncia a la hipoteca debe hacerse
por escritura pública y anotarse al margen
de la inscripción hipotecaria, conforme al
artículo 2434.4º del C.C. Así se desprende
de la norma precedente cuando señala que
“y por la cancelación que el acreedor otorgare por
330
Vid. infra tomo III, análisis de los artículos 1490
y 1491 del C.C.
 Capítulo V - Las Cauciones Reales
escritura pública, de que se tome razón al margen
de la inscripción respectiva”.
5º. Por el contrato de posposición de hipo-
teca.
En virtud de este contrato un acreedor
de grado preferente cede su preferencia
al acreedor de grado posterior. Para SO-
MARRIVA, este contrato debe constar por
escritura pública, conforme a lo señalado
en el artículo 57 del C.B.R. Además, dicho
contrato operaría como una cesión de de-
rechos, por lo que requiere de escritura
pública.
23. La purga de la hipoteca. La purga
de la hipoteca es una forma de extinción
principal de la hipoteca de una innegable
aplicación práctica.
A. Regulación de la purga de la hipoteca.
Esta forma de extinción de la hipoteca está
regulada en los artículos 2428.2º y 3º del
C.C. y 492 del C.P.C. De esta manera, el ar-
tículo 2428 del C.C. dispone lo siguiente:
“Artículo 2428. La hipoteca da al acreedor
el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea
quien fuere el que la posea, y a cualquier título
que la haya adquirido.
Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar
contra el tercero que haya adquirido la finca
hipotecada en pública subasta, ordenada por
el juez.
Mas para que esta excepción surta efecto a favor
del tercero deberá hacerse la subasta con citación
personal, en el término de emplazamiento, de los
acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre
la misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el
precio del remate en el orden que corresponda.
El juez entre tanto hará consignar el dinero”.
El derecho de persecución del acreedor
hipotecario no tendrá lugar contra el tercero
de operar la purga de la hipoteca, es decir,
si el tercero adquiere la finca hipotecada
en pública subasta, ordenada por el juez.
Mas para que esta excepción surta efecto
a favor del tercero, la venta forzada deberá
hacerse en subasta pública con citación
personal a los acreedores, que tengan cons-
tituidas hipotecas sobre la misma finca, en
el término de emplazamiento.
En definitiva, en virtud de la purga los
acreedores hipotecarios serán cubiertos so-
205
bre el precio del remate en el orden que
corresponda. Pero el artículo 492 del C.P.C.
modificó las reglas del artículo 2428 del
C.C., señalando lo siguiente:331
“Artículo 492 (514). Si por un acreedor hipo-
tecario de grado posterior se persigue una finca
hipotecada contra el deudor personal que la posea,
el acreedor o los acreedores de grado preferente ci-
tados conforme al artículo 2428 del Código Civil,
podrán, o exigir el pago de sus créditos sobre el
precio del remate según sus grados, o conservar
sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre
que sus créditos no estén devengados.
No diciendo nada, en el término del emplaza-
miento, se entenderá que optan por ser pagados
sobre el precio de la subasta.
Si se ha abierto concurso a los bienes del poseedor
de la finca perseguida, o se le ha declarado en
quiebra, se estará a lo prescrito en el artículo 2477
de dicho Código.
Los procedimientos a que den lugar las dispo-
siciones anteriores se verificarán en audiencias
verbales con el interesado o los interesados que
concurran”.
A continuación se analizará cómo ope-
ra la purga de la hipoteca, conforme a las
normas señaladas precedentemente.
B. Requisitos para que opere la purga. Una
vez sacado a subasta el bien raíz, todos los
derechos hipotecarios se extinguen de cum-
plirse las siguientes condiciones:
a) El tercero debe haber adquirido el
bien hipotecado en pública subasta inducida
por el juez.
b) La subasta debe verificarse con citación
de los acreedores a quienes el inmueble
está hipotecado. En cuanto a esta notifica-
ción se ha señalado que la primera de ellas
debe ser personal, pero las notificaciones
posteriores deben efectuarse por cédula.
c) Entre la citación a los acreedores y el
remate debe mediar el término de empla-
zamiento, conforme a los artículos 2428.2º
y 492 del C.P.C. Para la mayoría de la doc-
trina dicho plazo se cuenta desde la última
citación.
331
Esta disposición se aplica también al caso en
que se persiga la finca hipotecada contra terceros
poseedores, conforme al artículo 762 del C.P.C.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
C. Efectos de la purga de la hipoteca. La
purga de la hipoteca puede dar lugar a las
siguientes situaciones entre los acreedores
hipotecarios:
a) Si se omite citar a un acreedor hipo-
tecario no se extingue la hipoteca respecto
de éste, no se produce la purga y podría
sacarse nuevamente la finca a remate.
b) Si un acreedor no citado ejerce el
derecho de persecución, el que compró el
inmueble en pública subasta se subroga en
los derechos de los acreedores hipotecarios,
que sacaron el bien a remate, por lo que el
acreedor hipotecario no citado no mejora
su grado por sacar la finca a remate.
c) Se discute si el acreedor hipoteca-
rio puede adjudicarse el bien que saca a
remate. Sin embargo, no hay duda de que
ello puede ocurrir excepcionalmente, con-
forme al artículo 2397.1º, segunda parte
del C.C. A falta de postura admisible y pre-
via tasación de peritos, es factible que un
acreedor hipotecario se adjudique un bien
subastado hasta concurrencia de su crédito.
Para parte de la doctrina ello no es posible.
Dicha adjudicación constituiría un pacto
comisorio calificado, el que está prohibido;
por lo tanto, un acreedor hipotecario no
podrá adjudicarse el bien subastado aunque
pagara más que un tercero.332 También se
discute si opera la subrogación respecto del
acreedor hipotecario, que se adjudica el
bien hipotecado. Para parte de la doctrina
la subrogación no puede operar, ya que
ésta supone un pago y aquí se adjudican
derechos, no produciéndose en rigor un
pago.
Por otra parte, la subrogación opera res-
pecto de tercero, según el artículo 1610 del
C.C., y no entre acreedor y deudor. Ade-
más, el artículo 1610 del C.C. establece la
subrogación a favor del que compra no del
que se adjudica. Sin embargo, también se
señala que puede perfectamente operar la
subrogación en favor del acreedor hipo-
tecario que se adjudica el bien, ya que la
subrogación no siempre se produce entre el
deudor y el acreedor, sino se puede producir
332
Vid. supra Nº 14, § 2, capítulo V, tomo II.
206
perfectamente con un tercero (como en los
casos en que se saca a remate un bien de
un tercero). A su vez, la compraventa a la
que se refiere el artículo 1610.1º, Nº 2 del
C.C. comprendería a la adjudicación.
D. Adición de requisitos para que opere la
purga de la hipoteca. El artículo 492 del C.P.C.
alteró las reglas del artículo 2428.2º y 3º
del C.C., otorgándoles a los acreedores de
grado preferente la posibilidad de dejar sub-
sistentes sus hipotecas –aun cumpliéndose
con los requisitos de la purga del C.C.– si
se cumplen las siguientes condiciones:
a) Esta facultad sólo procede en caso
que un acreedor de grado posterior saque
a remate la finca.
b) Los créditos de los acreedores pre-
ferentes no deben estar devengados.
c) El remate haya producido lo suficiente
para solventar el crédito del acreedor que
invoca el derecho.
Por ejemplo, si “A”, “B” y “C” son acree-
dores hipotecarios por $ 100 cada uno y el
primero es preferente con relación a “B” y
“C”. En caso que la finca sea rematada por
“C” en $ 100, sólo “A” tendrá la facultad de
pagarse con el remate o dejar subsistente su
hipoteca, pero no “B”, ya que su hipoteca
habría caducado.
En todo caso, si el acreedor preferente
no señala nada durante el plazo de empla-
zamiento, se entiende que opta por pagarse
con el precio del remate.
En resumen, conforme al artículo 492
del C.P.C., los acreedores de grado prefe-
rente pueden evitar que opere la purga
conservando sus hipotecas –a pesar que
se cumplan los requisitos de la purga del
artículo 2428.2º y 3º del C.C.– en los casos
precedentes.
Sin perjuicio de ello, los acreedores
preferentes no tendrán dicho derecho de
acontecer las siguientes situaciones:
i) Si se entabla la acción contra un ter-
cero, que no sea el deudor (artículo 492.1º,
primera parte del C.P.C.).
ii) Si el crédito estaba devengado sólo
podrá exigirse el pago con el producto
del remate (artículo 492.1º, parte final del
C.P.C.).
 Capítulo V - Las Cauciones Reales
iii) Si no hubo lugar a la subasta por falta
de postores.
iv) No procede en caso que el remate
no haya producido lo suficiente para sol-
ventar el crédito del acreedor que invoca
el derecho.
v) Si los acreedores de grado preferente
no señalan nada dentro del término de em-
plazamiento desde la citación, se entenderá
que optan por pagarse con el precio de la
subasta (artículo 492.2º del C.P.C.).
§ 3. La prenda del Código Civil
24. Introducción a la prenda del Código
Civil. La prenda en el Derecho romano nació
como un derecho de retención del acreedor
sobre la cosa, que sólo le daba derecho a
su ejecución o venta en cuanto se acordare
expresamente. A partir del siglo III d.C.
se le concede al acreedor prendario un
derecho de venta.
El tratamiento de la prenda difiere según
se trate de una prenda del Código Civil o
una prenda establecida por leyes especiales,
como la prenda agraria, industrial o sin
desplazamiento (Ley Nº 18.112).
25. La prenda del Código Civil. Esta
prenda está regulada en el Título XXXVII,
Libro IV, artículos 2384 a 2406 del Código
Civil.
26. Definición de prenda. El artículo 2384
del C.C. define esta caución en los siguien-
tes términos:
“Artículo 2384. Por el contrato de empeño o
prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor
para la seguridad de su crédito.
La cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor
prendario”.
La prenda del Código Civil, en cuanto
a su naturaleza, es un contrato real que se
perfecciona por la entrega de la cosa. Así,
como destaca OBANDO CAMINO, la doctrina
y la jurisprudencia contemporánea exigen
la entrega real, material y efectiva de la cosa
prendada o del título del crédito al acreedor
prendario, para satisfacer los requerimientos
207
de publicidad y eficacia del gravamen pren-
dario.333 A su vez, como destaca el referido
autor, la jurisprudencia aceptó en un pri-
mer momento la entrega simbólica y ficta
de la cosa pignorada, incluso por convenio
expreso con el acreedor prendario. Esta
última postura jurisprudencial se extendió
hasta la primera década del siglo XX,334
pese a existir alguna sentencia en sentido
contrario en el mismo período.335
En resumen, no es suficiente el simple
consentimiento o la escrituración para que se
perfeccione la prenda, ya que la prenda exige
que el deudor prendario entregue la cosa
al acreedor en forma real o material.
333
LE ROY L., R., El contrato de prenda, Valparaíso,
1930, p. 32; SOMARRIVA U., M., Tratado de las cauciones,
Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda., Santiago de
Chile, s.n., p. 242; MEZA BARROS, Ramón, Manual de
Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones II, San-
tiago de Chile, 1986, p. 113; LECAROS S., J. M., La
prenda civil y las prendas especiales, Sociedad Editora
Metropolitana, Santiago de Chile, 1995, pp. 41 y
siguientes. Las citas me fueron facilitadas por OBAN-
DO. OBANDO CAMINO, Iván, “La prenda especial de
derechos de aguas. Antecedentes sobre derechos de
aguas y contratos de garantía en perspectiva historica
(1855-1981)”, en Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso, XXVI, Valpa-
raíso, 2005, semestre II, Ediciones Universitarias de
Valparaíso, pp. 251 a 313.
334
C.A. de La Serena, sentencia de 1º de diciembre
de 1869, sentencia Nº 345, en G. de T., 1869, p. 147;
C.A. de Santiago, sentencia de 21 de marzo de 1878,
sentencia Nº 647, en G. de T., t. I, 1878, p. 263; C.A.
de Santiago, sentencia de 5 de diciembre de 1887,
sentencia Nº 3008, en G. de T., t. II, 1887, p. 2017;
C.A. de Santiago, sentencia de 4 de diciembre de
1901, sentencia Nº 3307, en G. de T., 1901, p. 1448;
C.S., sentencia de 5 de julio de 1906, R.D.J., 1906,
t. 4, sec. 1ª, p. 1. OBANDO CAMINO, Iván, “La prenda
especial de derechos de aguas. Antecedentes sobre
derechos de aguas y contratos de garantía en pers-
pectiva histórica (1855-1981)”, en Revista de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso,
XXVI, Valparaíso, 2005, semestre II, Ediciones Uni-
versitarias de Valparaíso, pp. 251 a 313.
335
C.A. DE LA SERENA, sentencia de 4 de diciem-
bre de 1875, sentencia Nº 2961, en G. de T., 1875,
p. 1405. OBANDO CAMINO, Iván, “La prenda especial
de derechos de aguas. Antecedentes sobre derechos de
aguas y contratos de garantía en perspectiva histórica
(1855-1981)”, en Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso, XXVI, Valpa-
raíso, 2005, semestre II, Ediciones Universitarias de
Valparaíso, pp. 251 a 313.