PLENO JURISDICCIONA: NACIONAL LABORAL LIMA 00 134 TEMA N° 02 RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN LAS OBLIGACIONES LABORALES. 1. gn materia laboral resulta procedente disponer la solidaridad en el pago de las obligaciones laborales en supuestos distintos a los previstos en el articulo 1183 del Cédigo Civil. o en forma exclusiva y exctuyente en los casos regulados por esta’norma? Primera Poneni Existé solidaridad en las obligaciones laborales no solamente cuando’se configuran los supuestos previstos en el articulo 1183 del Cédigo Civil sino ademas en los casos en“los que existe vinculacién econémica o grupo de empresas. yi Conforme con lo establecido en el articulo 8 dela Resolucién de Superintendencia de Banca y Seguros “N’-445-2000 referida a normas especiales sobre vinculacién y grupo! economico, se entiende por este Gltimo “(...) al conjunto de personas juridicas}nacionales 0 extranjeras, conformada al rnenas por dos personas’ juridicas, cuando alguna de ellas ejerce contro! sobre la 0 las demas,:o cuando el control sobre las personas juridicas corresponde’a una 0 varias: personas naturales que actuian como una unidad de decisi6n (...)"}criterio que se corrobora con lo establecido en elarticilo 5° del Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculacién y Grupo Econémico aprobado por Resolucién Conasev N* 722-97-EF-94.10, actualmente recogido en el articulo S° del Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculacién y Grupos Econémicos aprobado por Resolycin, Conasew niimero: 090~2005~EF/94.10 de 23 de diciembre de 2005, piblicada’en'el diario‘oficial-El Peruano de 28 de diciembre de 2005 y modificada por la Resolucis6n Conasev N” 005- 2006-EF/94.10 de 10 de febrero de 2006, publicada en el diario oficial El Peruano el 11 de febrero de 2006. En este mismo sentido, el articulo 9° de la Resolucién de Superintendencia de Banca y Seguros N’ 445-2000 sefiala que: “' se denomina control a la influencia preponderante y continua en la toma de decisiones de los érganos de gobierno de una persona juridica (...)". Por otro lado, en el derecho mercantil se tiene la figura del “grupo econdmico", el que se encuentra conformado por un grupo de empresas00 PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL LABORAL 135 nama vinculadas por razones econémico-juridicas, como por ejemplo que pertenezcan a los mismos propietarios mayoritarios del capital, o si una persona juridica es accionista mayoritaria de otra persona juridica; comportandose como personas juridicas independientes, sin embargo, su caracteristica principal viene a ser que se encuentran sometidas a una “direccién unitaria”. Por ello, no obstante que el articulo'11 83 del:Cédigo Civil establece que la solidaridad solo es procedente cuando por ley 0 por contrato asi se determine, sin embargo cuando se demuestre “la existencia de vinculaci6n econémica’-6 de un grupo econémico, conforme a las normas antes precisadas, es posible establecer la responsabilidad solidaria en las obligaciones laborales: de todos los ‘integrantes del grupo econémico y de todas las empresas vinculadas. inci Segunda Pi Existe solidaridad en la3” obligaciones. laborales Gnicamente cuando se'configuran los supuestos.previstos’en el articulo 1183 del Cédigo Civil, siendo ésta la dni¢a norma legal que establece los criterios de solidatidaridad, para el cumplimiento.de las obligaciones. Fundamentos: Que, no es posible distinguir doride la ley no distingue y el Cédigo Civil en su articulo 1183 es terminante al_establecer que la solidaridad no se presume sino que por dey, 0 pacto. expreso se €stablecen en forma expresa. Por ello es necesario que en.¢l origen de la obligacién se haya establecido que ésta es de ¢ardeter solidario Se explica que la norma civil imponga’la necesidad de declaracién expresa por la connotacién de la solidaridad, teniéndose en cuenta que los efectos emergidos de’ lla son de tal gravedad, sobre todo cuando se trata de la solidaridad pasiva. a Es precisamente ese el caso que se presenta en materia laboral, en donde sin existir norma 0 pacto expreso que asi lo regule, se entablan pretensiones procesales contra dos o mas sociedades, no obstante el emplazante no haya prestado labores en todas ellas, siendo el fundamento para tal propésito el considerar la existencia de vinculacion entre dichas sociedades.PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL LABORAL LMA, 00 136 Resulta atendible entonces que en sede laboral, cuando se demande la responsabilidad solidaria de dos o mas personas juridicas se exija el cumplimiento de los presupuestos del articulo 1183 del Cédigo Civil.# i“INDICE 1. Alejandro Castello. La solidaridad en las obligaciones laborales, 2, JAVIER RICARDO DOLORIER TORRES, JEIMY RIVERA UGARTE & GUILLERMO Gonzdles ZEVALLOS. la responsabilidad solidaria en el pago de los créditos laborales, andlisis y critica jurisprudencial 3. JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU. Instituciones de! Derecho Laboral, 4. Oxal Victor Avalos Jara. Precedentes de observancia obligatioria en material laboral de la Corte Suprema, 5, Expediente N# 1171-07 BE (8). 6. Expediente N° 760-2003-BE (S) 7. Expediente N° 4278-2006. 8. Expediente N° 1867-2007 BE(S) 9. Expediente N° 5732-2005-IND (AyS) 10. Exp. N° 158-2004-BE S 11, Expediente N* 176-2004-BE- AyS 12. Expediente N° 1880-2004-BE (AyS) 00 137 PAG. 138 194 201 209 217 222 225 231 234 239 242 248PODER JUDICIAL PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL LABORAL “LA SOLIDARIDAD EN LAS OBLIGACIONES LABORALES” ALEJANDRO CASTELL. + XV. Congreso Nacional de Derecho de ‘Trabajo ¥ de la Seguriclad Social Xill Jomadas Rioplatenses de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Soctal 26 al 28 de agosto del 2004, Panama Entre Rios,0D 138 TEMA: La Solidaridad em as Obligaciones _Laborales Dr, ‘Alejandra Castello (Uruguay) XV Congrese Neco cle Derecho del Trabsio y de Ia Seguridad Social XU Jemades opiatenses de Derecho del Travaja y de I Seguridad Socielze al 28 de agoste ae 2004, Parand, Entre Rios. SUMARIO . Introduccién, IL. Descentralizacién productiva. 1, Nocién sobre descentralizacién productiva. 2. Causas y objetivos de la descentralizacion. 3, El Ambito de la descentralizacién: actividades principales o esenciales y secundarias © complementerias. 4, Ei producto de la descentralizacién: nuevas formas de organizacién de ia empresa. 5, El marco juridice de la descentralizacién productiva. 6, La descentralizacién productiva y la determinacién del empleador. HI. Nocién sobre fas obligaciones solidarias. 1V. La solidaridad de las obligaciones en el Derecho del Trabajo. Consideracionas generates. V. Estudio sobre la soliciaridad de las obligaciones en el Dereche del Trabajo rioplatense. Planteo dei tema. VE. Examen particular de la solidaridad y subsidiariedad de tas obligaciones laborales de fuente legal. 1. Responsabilidad solidaria del acquirente de! estabiecimiento por los jornales de vacaciones adeudados por ef enajenante. 2, Rasponsabilidad solidaria de les socios de las Sociedades de Responsabilidad Limitada. 3. Régiinen juridico de la subcontratacién ¢ intermediacién. 3.1. El régimen juridico de ia subcontratacién: el estado actual del debate. 3.4.4. Posicion restringida sobre el concepto de subcontratacion, 3.1.2. Posicién amplia sobre el concepto de subcontratacian. 3.1.3. Existe subcontratacién cuando hay delegacién de actividades esenciales 0 incipales. 3.1.4. Concepte amplio de “contrato base” o “encargo”. 312. Régimen juridice de la intermediaci6n laboral. 3.3. Nuestra opinién sobre el régimen juridico de la subcontratacin e intermediacion laboral. VII. Responsabilidad laboral solidaria de fuente extra legal. 1, Superaci6n de tas criticas fundadas en la ausencia de le’ solidum" y otras teorias 2. Empresas de Trabajo Temporal jas obligaciones "int del empleador: tratamiento en ambos paises 3.Intermediacidn e interposicién. 4. Transferencia del establecimiento. Sucesién de empleadores. 5. Grupo econémico, conjunto econémico o grupo de empresas. El grupo econémice como fenémeno de concentracién empresaria. ‘2. Concepto de grupe econémico. 5.3 La técnica de los indicios para la deteccidn del conjunto econémico. 5.4 Reguiacion juridica del conjunto econémico en Uruguay. 5.5 Reguiacion Juridica del conjunto econémico en Argentina. 5. Et empieador complejo. 2. Responsabilidad de socios, directores y administradores de sociedades comerciales. VITE.Conclusiones. Introducci6n Uno de los objetivos centrales del Derecho del Trabajo ha sido siempre la tutela del salario y00 139 més ampliamente de los créditos laborales del trabajador. El reconocimiento de que el salario es la remuneracién de su esfuerzo, pero también es el ingreso o renta bdsica tanto para el trabajador como para su familia’, provocé que desde sus inicios el cuadro institucional dal Dereche del Trabajo fuera cantemplando diversas formas de proteccién que tendiesen a garantizar la percepcidn de la remuneracién. Asi, se establecieron mecanismos para la tutela del salario ante los posibles abusos que pudiers cometer el empieador y frente a su eventual Insolvencia patrimonial La premisa basica para que funcionase exitosamente cualquier forma de tutela del salario cra que el responsable de su pago, es decir, el empleador, estuviese claramente determinado, delimitado y asumiese su condicién de tal. Era necesario que existiese coincidencia entre el piano meramente formal (persona que contrata} y el plano material (persona que realmente utiliza, dirige y se beneficia de los servicios), Por ese motive, desde sus origenes el Derecho del Trabajo mostrd especial preocupacién por establecer regulaciones que desalentaran los Intentos de evasién de la legislacién por parte del auténtico empleador. Come lo ha puesto de manifiesto RODRIGUEZ PINEIRO, Ia elusién de la condicién de empleador es un viejo conocido del Derecho del Trabajo’, que desde su constitucién como discipline juridica cuestiond o derechamente prohibié figuras como el “marchandage", la cesién de mano de obra o cualquiera otra forma de interposicién en la calidad juridica de patrono a de "empleador aparente”. Para estos casos el Derecho del Trabajo acudié @ sus principios, en especial al de primacia de la realidad, pero también utilizé los recursos del Derecho comin como la instauracién de regimenes de responsabilidad solidaria en cebeza de todas las personas fisicas y juridicas participantes de précticas de intermediacién o interposicién, imponiéndoles asi ta calidad de Geudores de las obligaciones laborales contraicias con ei trabajador. Pero la necesicad de garantizar la percepcidn del salario hizo que los mecanismos de tuteta no solamente se circunscribieran a las formas mas 0 menos claras de fraude o abuso laboral, Con esa finalidad, el instrumento de la solidaridad en las obligaciones laborales también se utilizd para ampliar la responsabilidad laboral a terceros, que atin cuando no tuviesen la calidad de empleadores diractos © inmediatos, debido a la fragilidad patrimonial del patron del trabajador 0 por los especiales vineulos que se creaban entre las empresas, el Derecho del Trabajo opté por adicionar un deudor al lado dei obligade tipico u original. En estas situaciones |a solidaridad no se explica por la existencia de fraude o simulecién laboral, sino por la opcién del Derecho del Trabajo de transferir los riesgos hacia el empresario que se presume solvente y se habria beneficiado directa o indirectamente del trabajo o del patrimonio del empleador, garantizando asi el cobro de los créditos laborales®. En esa diresciGn, cominmente las legislaciones laborales hen previsto la solidaridad laboral en los casos de subcontratacién, transferencia del establecimiento a otro empresario 0 conformacién de grupos de empresas @ canjuntes econémicos. Esta ampliacién de la responsabilidad laboral no solamente permitia que el trabajador pudiese reclamar sus créditos contra una pluralidad de sujetos, aumentando asi les posibitidades de cobro, sino que, ademas, generaba que las empresas tuviesen interés directo en que las demas empresas con las que se vinculaban cumpliesen efectivamente con la legislecién laboral, ya que de lo contrario podrian ver comprometida su responsabilidad. De esa forma, parecia que el sistema de proteccién de los créditas laborales y de responsabilidad patrimonial que habia instaurado el Derecho del Trabajo, tenia el instrumental necesario para garantizar su percepcién y combatir los intentos de elusién de la calidad de empleador. Sin embargo, los cambios econdmicos, tecnolégicos y de estrategias productivas que se han vivido en los titimes afios han hecho que aparezcan nuevas formas de intermediacion taboral, de cesién o préstamo del trabajo y en especial de estructuracién de la organizacién y el00 14¢ funcionamiento de las empresas, mucho mas sutiles y sofisticadas que en el pasado, que diluyen y oscurecen lz figura del sujeto que realmente se beneficia del trabajo y conduce el proceso de produccién, haciendo mds compleja la determinacién del empleador real y con clio la atribucion de las obligaciones laborales a su auténtico y leaitimo responsable. La Gesestructuracién y diversificacién de la organizacidn de las empresas y la descentralizacin de sus actividades como nuevas estrategias de organizacién del capital, han hecho que los criterios Clasicos para definir la figura del empleador resulten muchas veces inadecuados ¢ insuficientes para atrapar y comprender ta nueva realidad. A esta altura, parece claro que estos fendmenos han desbordado el esquema tradicional de sujetos que conformaban el Ambite de la relacién de trabajo, Come luego se vers, la aparicién de formas de empleador complejo, plural 0 atipico se han vuelto cada vez mas comunes, rompiendo con la regla tradicional de que un empleador una empresa unitaria. Asi, cada vez es mas frecuente que la persona fisica o juridica que realmente se beneficia de los frutos del lrabajo, no se constiluya formalmente en empleader, atribuyéndose tal calidad un tercero que se Interpone en la relaci6n labora! A diferencia de la figura del trabajador que es clara, concreta, delimitada e intransferible, la figura del empleador es evanescente, difusa y transferible, lo que hace cada vez mas diificil establecer la correspondiente atribucidn de responsabilidad laboral Como consecuencia de la transformacién de la organizacion y actividad de la empresa, el empleador inmediato de los trabajadores no se corresponde necesariamente con el verdadero centro de decisién del conjunto de la actividad econémnica de la empresa, como normalmente sucedia en el pasada. Segiin lo hace notar Pierre VERGE, la entidad que se presenta como empieador directo del trabajador ya no es mds la que decide el curso de actividad a la cual se va a dedicar éste. La empresa posmaderna tampoco Uene ya la integridad patrimanial cel empleador clésico (unitario), lo que ofrece menos garantias para Ia ejecucion y cumplimiento de las obligaciones econémicas derivadas de las relaciones de trabajo’, En ese sentido, el desprendimiente de actividades econémicas (tercerizacion) se traduce en una reduccidn de los activos tangibles de la empresa, que se obtienen mediante el concurso de la colaboracién de terceros, lo que disminuye fa solvencia material de la empresa Aello hay que sumar que los cambios econémicos han sido acompasados en ciertos casos por reformas legislativas y transformaciones en el pensamiento juslaboralista. Em tal sentido, algunas veces se mira de mode positive (o al menos no se considera fraude) lo que hasta hace un tiempo se entendia como huida de la asuncién del papel formal de empleador, cuando no de le propia fuga dei Derecho del trabajo". Los cambios anotados han hecho que muchas legislaciones® -y a veces la dectrina y la jurisprudencia- acepten como legitimas férmulas que suponen la no asuncién de la condicién de empleador directo de trabajadores por parte del empresario principal, como sucede con el caso de las Empresas de Trabajo Temporal (ETT) y tras formas de organizacién empresaria que implican la fragmentacién de las funciones tradicionales del empleador: contratacién y direccién del trabajo. Pero ademas de haberse refinado y sofisticado las madalidades de intermediacién laboral y de cesién 0 préstamo de trabajadores, Inclusive mas alld de la ya clasica funcion que cumplen las ETT, aparecen nuevas formas de contratacion comercial (contratos de colaboracion empresarial) y de organizacién diversificada de la actividad de las empresas, que dificultan la deteccién del verdadero centro de direccién econémica y de aprapiacién de los frutos dei trabajo. Hay que agregar que estos fenémenns recientes no solamente han impactado el mundo de las relaciones laborales del sector privado. La crisis economica y financiera por la que atraviesan los Estados, han hecho que en el sector publica también se haya recurrido a las més diversas formas de tercerizacidn de las actividades, de externalizacién del empleo y de utilizacién de modalidades no laborales de contratacién del trabajo como forma de disminuir el presu puesto.00 141 Como quiera que sea, es posible afirmar que en los ditimos afios los actos 0 negocios simulados y las conductas fraudulentas se han hecho cada vez mas frecuentes en el Derecho del Trabaja, fundamentalmente por la adopcién de figuras no laborales 0 la interposicion de personas entre el trabajador y el emnpleador real. Frente a ello, el Derecho del Trabajo debe reaccionar estableciendo nuevos mecanismos & instrumentos para evitar la elusién y violacién de los derechos laborales y garantizar la satisfaccién de los créditos del trabajador. Con esa finalidad, los principios de| Derecho del trabajo constituyen una fabulosa herrarienta Juridica para que el intérprete y el juzgador puedan hacer efectiva la tutela laboral. Como sefiala METALLO, per constituir principios generales, aquellos tienen suficiente elasticidad para ser aplicados a las mds variadas formas de organizacién productiva, y en cualquier tiempo y espaci Con igual finalidad, la técnica de la responsabilidad solidaria por las obligaciones laborales se vuelve en un mecanismo razonable para la tutela de los créditos de! trabajador y para el desestimulo a la elusién de la legislacién laboral. A través de esa via se puede obtener la extension de la responsabilidad laboral a todos aquellos sujetos que se benefician del trabajo, atin cuando formalmente no asuman (0 directamente eludan) la condicién de empleador. La solidaridad permite atrapar al empleador mediate, plural y complejo, haciendo responsable a todas aquellas personas fisicas y juridicas que participan de las diversas funciones y cualidades propias del empleador. Antes de analizar cémo se regula la solidaridad de las obligaciones laborales en él Derecho del Trabajo rioplatense, consideramos itil hacer una referencia al fendmeno de descentralizacién productiva, por ser ste uno de los elementos disparadores del fracclonamiento y dispersién de la figura det empleador y de la configuracién de nuevas formas de intermediacién laboral. 1 Descentralizacién productiva te Nocién sobre productiva Came va dicho, los cambios recientes en el munda de las relaciones laborales tienen fuerte conexién con ¢l fendmeno de desestructuracion de la empresa, En el nuevo proceso de produccién "en red", la empresa no se conecta solamente con el proveedor de materia prima y con el comprader de su producto como salia suceder en el pasado, sino que desarrolla una extensa red de Interconexiones con proveedores de diverso tipo que colaboran y auxilian a la empresa en la realizacién de las distintas etapas de su ciclo de produccién. En el pasado, la empresa se estructuraba de forma vertical ¢ inclula en su propio émbito el ciclo productive completo © al menos su mayor parte. La empresa suponia una forma centralizada y concentrada de capital y trabajo. Los cambios econdémicos y tecnofogicos trajeron la fragmentacién del cicie productivo y la busqueda de una ventaja competitiva, a partir de la realizacion exclusivamente de competencias esenciales, centrales o nucleares, De esta forma la empresa ha apostado a reducir su plantilla, desprenderse de sus activos fijos y desplazar funciones que antes se desarrollaban en su seno, delegandolas en empresas que ofrecen un mejor precio. Consecuentemente, las empresas estructuran su produccion en "red" © de forma horizontal, con winculaciones mas o menos establas con empresas satélites que te proveen servicios. En el nuevo escenario internacional de alta competencia y cambios tecnolégicos acelerados, las empresas tienen que ser flexibles y capaces de cambiar su forma de producir para acomodarse a las nuevas condiciones econémicas. Si esta estrategia es llevada hasta sus limites, la empresa se desmaterializa, se convierte en una entidad virtual que no posee bienes ni empleados. Lo mismo sticede cuando el fenémeno de exteriorizacién de la produccién se realiza en cascada, de modo que resulta més dificil la determninacién del punto de donee una empresa termina y la otra comienza®,Oo | Antes {a empresa suponia Una organizacién integrada y centralizada, con fronteras visibles. | cambios en curso sustituyen ese tipo de empresa por formas novedosas y complejas come las empresas en “nebulosa", que se encuentran unidas por vinculos en el capital o a través de contratos comerciales de cooperacién o colaboracién, asociativos 0 no. De esta forma, el polo patronal se diluye y el centro tinico de poder es reemplazado o disimulado por una pluralidad de centros de decisién juridicamente auténomos®. Como sefiala LORENZETTI, el empleador puede desdibujarse en multiples sujetos de imputacién juridica, porque como vererios, cuando un empresario decide hacer un negocio, utiliza muchas sociedades, contratos diferentes, subcontratos, etcstera". Segin RIVERO LAMAS la descentralizacion productiva’ supone una forma de organizar ¢l proceso productiva para la obtencidn de bienes y servicios, basada en luna técnica de gestién que consiste en contratar con proveedores externos ciertas fases 9 actividades de la empresa no consideradas competencias basicas de ésta, con independencia de que con anterioridad las viniera © no desempefiando™, También se ha dicho que “consiste en una forma de organizacién de la actividad empresarial, en virtud de la cual una empresa” “empresa principal” - decide no realizar directamente ciertas actividades, optando, en su lugar, por desplazarias a otras empresas o personas individuales - “empresas auxiliares"- con quienes establece a tal efecto contratos de variado tipo, civiles 0 mereantiles-". 2 Causas Y objetivos de la descentratizacién Entre las causas que impulsan la descentralizacién se mencionan la reestructuracién econémica, el aumento de la competencia comercial que determina la necesidad de reducir costos", la revolucién tecnoldgica (en especial en el campo de la informactén}, la necesidad de adaptarse a los cambios de mercado y las flucluaciones productivas"®, el desempleo y la debilidad sindical, 1a armonizacién de las plantillas laborales segdn las necesidades ‘organizativas de la empresa, la eficiencia técnica y especializacién profesional, el perfecionamiente del producto final!®, SUSSEKIND hace hincapié en la globalizacién de la economia y la liberalizacién del comercio mundial como Factores de la "horizontallzacion” de la praducci6n ce bienes y servicios’’. En cuanto a los objetivos que se persiguen con este proceso, RIFKIN sefiala tres aspectos importantes. En primer término, la externalizacién permite que la empresa se centre mas en lo que hace para obtener el lucro ¥ deje que otros manejen las funciones de apoyo que, aunque son basicas en el mantenimiento de la organizacién, no son productoras intrinsecas de beneficio empresarial. En segundo lugar, al externalizar ciertas operaciones, las empresas consiguen acceder a proveedores que debido a su especializacién pueden ofrecer servicios a costos reducidos, evitando la acquisicin de infraestructura para realizar operaciones Periféricas. Por Ultima, fa externalizacién dota a las empresas de Ia flexibilidad que se precisa en mercados muy cambiantes y que se caracteriza porque los productos tienen cada vez ciclos de vida mas cortos"®, 3. El ambito de la descentralizacién: ac secundarias ° complementarias La descentralizacién productiva ha sido una herramienta para fragmentar, dispersar y sificar la estructura y fa actividad de la empresa mucho mas alld de lo que inicialmente se Podie imaginar. Como sefialan HIERREZUELO y NUNEZ, las transformaciones en curso no son solamente intrasocletarias sino especialmente intersocietarias, pasdndose de un modclo de empresa integral y auténoma a uno nuevo caracterizado por la reduccién de las dimensiones de la empresa, que externalize actividades periféricas y centrales, contratande servicios con otros empresarios con los que mantiene relaciones de dominacién o coordinacion"”. jades principales @ esenciales y En un inicio se consideré que la externalizacion solamente recaia en actividades secundarias, accescrias 0 de apoyo", Asi, PEREZ DEL CASTILLO sefialaba que la descentralicacién 6 fercerizacién consiste en "descargar sobre pequofias unidades independientes, el peso de ta gestién en campos periféricos de la empresa principal", En Brasil, con base en las Leyes 1° 6.019 sobre empresas de trabajo temporal y n° 7.102 sobre trabajo de vigilantes en los establecimientos bancarios y el transporte de valores, la00 143 doctrina desarrollé el concepto de actividades-medio y actividad-fin para distinguir entre tercerizacién legitima @ ilagitima SUSSFKIND expresa que la tercerizacién legitima, es aquella que se corresponde con la contratacién de empresas especializadas en segmentos de produccién no correspendientes al objeto final de ta contratante o para la ejecucién de actividades medio, no fundamentales al funcionamiento de la empresa”’. Siguiendo ese concepto, la jurisprudencia brasilefia ha entendido que es legitima la tercerizacién de servicios de restaurante 0 preparacién de alimentos, seguridad, conservacién y limpieza, conservacién y asistencia de maquinaria y equipamientos, asistencia médica, juridica o contable, transporte, seteccién y entrenarniento de personal Pero las claboraciones realizadas por ta doctrina y jurisprudencia brasilefia no son automaticamente trasladables al resto de los paises, en especial a Uruguay. A falta de barreras Juridicas y econémicas las empresas también han exteriorizado su niicleo 6 corazén, por lo que en la actualidad la descentralizacién empresarial puede recaer en actividades secundarias o principales, mas allé de la eventual responsabilidad patrimontal que pueda atribuirse a la empresa principal en funcién de la verdadera naturaleza juridica de los vinculos que se trabe con las empresas auxiliares”*, Al respecto, PLA RODRIGUEZ sefiala que inicialmente se consideraban las tereas centrales como no susceptibies de descentralizarse. Pero las continuas transformaciones tecnolégicas producidas en todos los planes hicieron ver que, incluso, en ese niiclea central habia empresas especializadas que podian producir mejor 0 més répido, por lo que la esta linea divisoria empezé a relativizarse y la frontera entre lo central y lo periférico perdié nitidez y aptitud para distinguir las formas legitimas y las formas ilegitimas”* En igual sentido, RASO DELGUE anota que "si bien el outsourcing se refiere normalmente a actividades secundarias, no excluimas la posibilidad de tercerizar segmentos de la actividad principal dle la empresa, Creemos que cl criterio actividad erincipal / actividad secundaria es un criterio destinado a perimir en el tiempo y responde més a la vatorada actitud de poner un dique de contencién a la tercerizacién, que a razones Juridicas que legitimen el trazado de esa linea divisoria', concluyendo que "puede externalizarse cualquier tipo de actividad, en la medida an que a empresa principal conserve el control del proceso productive”. Igual aspecto hace notar BRONSTEIN, quien sefiala que en un primer momento la externalizacién se limitaba a actividades internas de la empresa, na consideradas camo centrales © propias del giro especifico, para luego comprender también a atras dificilmente separables del cometido principal”, las ideas de PLA RODRIGUEZ y RASO DELGUE son especialmente aplicables a la realidad uruguaya. En efecto, ante la ausencia de normas legales que restrinjan la descentralizacién productiva al ambit de las actividades secundarias 0 complementarias de la empresa y en atencién @ que nuestra Constitucién reconoce la libertad de industria y comercio y el derecho a organizar la empresa y su actividad (arts. 10 y 36}, no parece posible sostener validamente que la tercerizacién de actividades centrales 0 neurdlgicas es ilegitima, llicita o fraudulenta, slempre que se trate de contratacién con empresas auténticas. ‘A la misma conclusién arriban HIERREZUELO y NUNEZ, para quienes el empresario en vjercicio de! poder organizacional plasmado bajo diferentes férmulas en las constituciones nacionales, tiene libertad para determinar las distintas actividades que desarrollard y cudles externalizaré, contratando 0 subcontratando can terceros la realizaciin de trabajo propios del giro normal de caracter periférico, con la Unica restriccién de que la medida tomada sea licita y sin perjuicio de la responsabilidad que la ley pueda imponerle, con respecto a los trabajadores dependientes de las empresas con las.que haya contratado””, 4. El producto de la descentralizacién: nuevas formas de organizaci6n de la empresa El fendmeno de la descentralizacién genera que la organizacién contemporanea de la empreseadopts: formas inimaginables en el pasado. RIFKIN pone como ejempio paradi descentralizacién a la empresa Nike, a la que denomina "empresa virtual", ya que pese a ser la primera empresa mundial fabricante de calzado deportivo, Nike no posee ninguna fabrica, ni maquinas, ni equiparniento ni bienes inmobiliarios. Esta compaiia ha establecido una amptia fed de proveedores - productores, que producen las formas fisicas de sus conceptos. Nike es solamente duciia de las ideas y las imagenes que son lo que realmente se compran y sc venden en la nueva economia-red”*, RIVERO LAMAS sefiala que la descentralizacién productiva no solamente produce un “efecto centritugo", que lleva al adelgazamiento de fa empresa mediante la subcontratacién y la aparicién de otras empresas satélites y de trabajo auténame, sing que también genera cn ciertos casos un efecto “centripeto”, que puede traducirse en la aparicién de grandes empresas gue se articulan a partir de una sociedad matriz que se coordina con unidades productivas separadas, con las que mantiene una relacién de filializacion®, la filalizecién, como estrategia de descentralizacién, supone la transferencia parcial de una empresa a otra que se crea como filial para contratar con ella la realizacién de obras 0 servicios, al tiempo que se le transfiere todo o parte del personal ocupado en aguellas actividades. A través de ese mecanismo, la descentralizacién empresaria puede conducir a la conformacién tanto de grupos de empresas subordinadas (descentralizacién vertical) corno de grupos de coordinacién (descentraligaclin horizontal), como sucede en el caso de los consorcios, uniones temporales de empresas y grupos de interés econdmico. A nuestro entender, como sefiala RACCIATTI con gran acierto, la realidad econémica se debe imponer y si el empresaria principal mantiene el control sobre las empresas descentralizadas, se configurara una suerte de conjunto econémico™. Por ello, resulta indispensable analizar la verdadera relacion que existe entre las empresas creadas a raiz de un proceso de fillalizacion, para cleterminar si se verifican los elementos constitutivos de un conjunto econémico, en cuyo caso se aplicardn las consecuencias juridicas que se derivan de tal calidad. RIVERO LAMAS sefiala que la descentralizacién productiva se proyecta sobre la estructura constituida por ol grupo de empresas fundamentaimente en tres vertientes: a) mediante la celebracion ie contratos comerciales entre empresas integrantes del grupo; b) por la puesta en preictica de estrategias en la organizacién del trabajo y de la produccién entre las empresas del gripe, «iic permiten conseguir una divisién del trabajo bajo una direccién Gnica; c) a través dena diferenciaci6n entre los estatutos: de! personal de las empresas”, Como seflala VARDARO, en este caso se trata de un cambio del "tipo" de empleadlor, de una flexibilizacién del concepto de empresa, que adopta una nueva estructura organizativa y una configuracién diferente del poder de direccién. Las nuevas estructuras pueden significar formas de centralizacién o de descentralizacién, de concentracién 0 desconcentracién, de unificacién 0 de diversificacién, lo que demuestra la riqueza, flexibilidad y complejidad del asunto™ 5. El marco juridico, §— de. da._—sdescentralizacién —_productiva Lo antedicho deja ent-ever que el marco Juridico de la tercerizacion es muy amplio y complejo. Resulta equivocado pensar que toda forma de externalizacién de actividades, se traduce 0 reeanduce juridicamente en una forma de subcontratacién 0 intermediacion iaboral, 0 cle un ‘grupo de econémico. Por el contrario, la externalizacion puede adoptar diversas formas juridicas tales como: 1) contratacién directa entre empresas: fo que en principio no tiene ninguna derivacién en 2 Derecho del trabajo. Y decimos en principio ya que segin luego se vera, muchas veces las nuevas técnicas de cooperacién, colaboracién e interconexién empresarial como sucede con él franchising, la transferencia tecnolégica, la asistencia téenica y financiera, éte., nos ubican en el marco de los denominade grupos de empresas por coordinacidn, cuya' inclusién © no en la nocién de grupo de empresas o conjunto econdmico puede tener repercusiones en el ambito de la responsabilidad laboral; 2) contratacién con trabajadores auténomos: Aqui se plantea fa problematica referida a la distincién entre trabajo auténomo, trabajo dependiente y trabajo parasubordinado, las nuevas formas de trabajo y la tecnologia y en definitiva la tematica vinculada can la simulacion; 3) subcontratacién e intermediacion laboral: En este émbito se plantea la determinacion00 145 conceptual de estos fendmenos y sus repercusiones jurdias en el Derecho del Trabajo, Aqut aparece na solamente la subcontrataclin normal, legitima y auténtica que es producto de la especializacién y division del trabajo, sino. también nuevas formas. de inlerposicién e intermediacion come —las_—ETT, ~—ta_—scesian ~—de_—_trabajadores, etc; 4) conformacién de grupos de empresas o conjuntos econémicos: Muchas veces ei fraccionamiento del ciclo productive implica un adelgazamiento formal pero no sustanclal de la empresa, que se divide solo en el plano formal pero mantienen lazos de dependencia, control y direccion entre las distintas unidades que se crean para realizar Ia actividad econdmica. Naturalmente, la externalizacién puede implicar formas no auténticas, ilegitimas o fraudulentas, coma la contratacién de seudo trebajadores independientes bajo diversas modalidades contractuales que encubren un contrato de trabajo © la creacién de empresas ficticias para evadir la responsabilidad patrimonial.. En el caso de Argentina, la doctrina ubica las distintas manifestaciones del proceso de descentralizacién productiva en los arts. 14, 29 a 31 y 225 a 229 de la Ley de Contrato de Trabajo”, que serdn analizados a lo larga de este trabajo. En Uruguay son escasas las dispesiciones que tienen relacién con la descentralizacién productive. Una cle las normas que ha dado fuerte Impulso a la externalizacion del trabajo es el art. 178 de la Ley n® 16.713 de 3 de Setiembre de 1995, que regula el régimen de aportacién a la seguridad social en supuestos de contratacién con ‘empresas unipersonales (trabajadores auténomos). Le tercerizacion también encuentra un marco legal en el art, 3 de la Ley n° 10.449, que regula la responsabilidad del empresario 0 patrono que utiliza subcontratistas e intermediarios, y en la Ley ne 14,625 de 4 de enero de 1977 sobre régimen de distribucién comercial, que prevé la posibilidad de dividir el proceso o las etapas de distribucién celebrando contratos o subcontratos con otras empresas. 6. La descentralizaci6n productiva y 1a determinacién del empleador Como sefiala MONEREO, los procesos de flexibilidad encadenados a la reorganizacién de los sistemas productivos han planteado nuevos problemas en orden a la determinacién de la figura del empleador responsable, Entre otras cuestiones, la descentralizacién productiva plantea nuevas dificultades y problemas para la determinacién del verdaclero patrono y la atribucién de responsabilidades que de ello se deriva. Las nuevas formas de organizacién de las empresas (en especial las empresas-red) no siempre pueden ser conceptualizadas y resueltas bajo el modelo tradicional de emprese unitaria y las formas clisicas de relaciones laborales triangulares mas 0 menos ilegitimas o fraudulentas. Ante estas nuevas modalidades de organizacién flexible de la empresa y de su actividad, el Derecho del Trabajo debe reaccionar ajustanclo sus instrumentos y amoldande sus institutos con un sentido tutelar y protector. Frente a la flexibilidad en la organizacién del capital, debe existir una flexibilidad en la configuracién del responsable laboral, El gran reto es entonces buscar las nuevas fronteras de la figura del empleador, haciendo primar la realidad sobre las construcciones socictarias y contractuales, y establecer limites precisos y claros sobre la responsabilidad de los agentes que intervienen en los proceso de tercerizacién. amr. Nocién sobre las obligaciones solidarias. El abordaje del régimen de la solidaridad de las obligaciones en el Derecho del trabajo rioplatense exige cl estudio previo de la nocién Juridica de solidaridad. Cuando dispongamos de este andador conceptual padremos recorrer entonces el examen dé la legislacién laboral de cada pais. No existiendo una regulacién especifica de las obligaciones solidarias en el Derecho del trabajo, la misma debe buscarse en el Derecho comin. En Uruguay, el art. 1390 del Codigo Civil brinda una definicién general acerca de Ia solidaridad, establecienco que "la solidaridad activa o entre acreedares de una misma casa, es el derecho que cada uno tiene de reclamar el pago en00 146 su tolulidad. La solidaridad pasiva, o entre los deudores, es la obligacién impuesta a cad uno de ellos de pagar por sf solo, por lads, [a cosa que deben en comin" En este punto existe similitud con el régimen argentino, en donde el art. 699 del Cédiga Civil define la solidaridad estableciendo que "la obligacién mancomunada es solidaria, cuando ta totalidad del objeto de ella puede, en virtud dei titulo constitutive o de una disposicién de la ley, ser demandada por cualquiera de los acreedores o cualquiera de los deudores! Como lo sefiala BERDAGUER, cuando la solidaridad es activa, hay una pluralidad de derechos creditorios correspondientes a varios sujetos (frente comin de acreedores) pero del mismo contenido (identidad de causa y prestacién); cuando la solidaridad es pasiva hay una Pluralidad de deudas correspondientes a varios sujetos (frente comin de deudores) pera del mismo contenido {identidad de causa y prestacién)"*. La solidaridad puede surgir de Ia voluntad de las partes o de la ley. Asi, el art. 1391 de! Codigo Civil dispone que “la solidaridad no Se presume: es preciso que se declare inequivecamente en Ia convencién o en el testamento. Solo cesa esta regia cn les casos en que tenga lugar de pleno derecho, en virtud de la disposicién de Ia ley". Cuando se establece por ley, es debido a que existe un interés comin que justifica la estructura comunitaria impuesta a esa obligacién, Ejemplo de ello es el art. 1331 del CC, qué dispone que "si un delito ha sido cometide por dos 0 més personas, cada una de ellas responde solidariamente del daio causado ‘También aqui existe similitud de! régimen uruguayo con el argentino, en donde Ia Solidaridad tiene cardcter excepcional y debe estar fundada en la ley o en la voluntad (articulos 699 y 700 del Cédigo Civil). En el caso de autonomia privada puede ser tante en su manifestaciin individual (unilateral o bilateral) como en la colectiva”. MANCINI y PIZARRO sefialan que si bien el art. 700 del CC dispone que "la solidaridad puede también ser constituida (...) por decisién judicial que tenga fuerza de cosa juzgada"), la sentencia no es fuente de solidaridad, ya que el cardcter declarative que tienen los decisorios judiciales impide crear solidaridad donde no la hay por disposicién de la ley 0 por voluntad de fas partes”. La solidaridad ene dos caras: una externa y otra interna. Las relaciones externas de la solidaridad estén formadas por cinco elementos: a) pluralidad de personas; b) pluralidad de vinculos; ) unidad de prestacién; d) unidad de causa y e) pago dnico™. La fase interna regula lag relactones de los deudores entre si o los acreedores entre si, dando lugar a la solidaridad perfecta, en le que existe una comunidad de fin 0 un co-interés, a a una solidaridad imperfecta que es aquella en ia que la abligacién se ha contraido en interés exclusive de uno de los deudores. Segtin la solidaridad sea perfecta o imperfecta, el co-ceudor que haya realizado el pago tendrd accién de regreso contra los otros por todo, parte 0 nada, En cuanto al fundamento BERDAGUER sefiala que “en la solidaridad existe una pluralidad de vinculos, pero los vinculos de cada une de los deudores o los de cada uno de los acrecdores, no son independientes entre si, sina que existe entre ellos un nexo comin fundamentade en el hecho de que esas relaciones obligatorias han nacido de una iinica prestacién y de una misma causa. Los acreedores y/o deudores solidarios son varios, pero el fundamento (causa) de su crédito 0 de su deuda es comin", La solidaridad pasiva se estipula en beneficio del acreedor cuya situacién resulta favorecida al fortaiecerse su pasicidn, en especial en caso de insolvencia de alguno de Ios co-deudores. El acreedor puede demandar por el total a cualquiera de los deudores. La solidaridad pasiva tiene fundamentalmente una finalidad de garantie: se procura garantizar y reforzar el derecho del acreedor a cobrar su crédito, en especial, contra el peligro de insolvencia de uno de Ins co- deudores”. En este sentido, se ha dicho que la solidaridad pasiva llena la funcion de una garantia porque el acreedor queda cubierto de la insolvencia del deudor, pues siempre podré dirigir accién por el tode contra alguno de los obligados**.00 147 En ese orden, MANCINI y PIZARRO hacen notar que la solidaridad legal pasiva en el Derecho del trabajo esté orientada a asegurar el crédito 0 brindar mejores posibilidades de cobra, a cuyos fines se incorpora a la relaciGn jurédica a otros obligados para asi garantizar el cobro de la acreencia ante la posible insolvencia de quien aparece formalmente como su empleacior directo © prindpal, steneo une técnica furidica de rezonable eficacia frente a conductas simmuladas ° fraudulentas™. XV. La solidaridad de las obliga: generales. nes en el Derecho del Trabajo. Consideraciones Mientras en el Derecho Civil y Comercial la solidaridad es pocas veces estipulada por el legislader pero frecuentemente utilizada en et dmnbito de la contratacién, en el Derecho del Trabajo sucede lo inverso: es inusual (por no decir casi imposible) que se afiancen las obligaciones laborales por la via de la autonomia de la voluntad, sea ésta individual 0 colectiva, siendo en cambio una préctica comin en tas Iegislaciones laborales consagrar supuestos de responsabilidad solidaria para garantizar los derechos laborales. En ese orden, es frecuente que el cuadro institucional del Derecho del Trabajo contenga regimenes de responsabilidad solidaria que alcance a los sujetos que intervienen en los procesos de subcontratacién, intermediacién, transferencia de empresas, simulacién, interposieién y constitucion de conjuntos econémicos y grupos de empresas. Seguin quedé dicho, en la mayoria de los casos el fundamento de la imposiclén de un régimen de Solidaridad en las obligaciones laborales es la nocesidad de asegurar el crédito del trabajador frente a la posible insolvencia del empleador y otorgarle seguridad en la percepcién de su crédito. La eventual insolvencia de la persona que formaimente contrata con el trabajador, la biisqueda del empleador real por encima del aparente y el caracter alimentaria Ge la retribucién del trabajador son los motives que normaimente toman en cuenta las iegisiaciones, la doctrina y la Jurisprdencia para establecer Ia solidaridad en las obligaciones laborales y asi reforzar la posicién del trabajador. Cabe aclarar que, en el Derecho del Trabajo la solidaridad que interesa es la de caracter pasive en relacién al empleadar. Es decir, la posibilidad de que el trabajador reclame a varios deudores una misma prestacién, El cargcter intuito personae de la figura del trabajador hace que sus obligaciones nunca puedan ser solidarias pasivamente (no puede existir pluralidad de deudores de la obligacién de trabajar)", Solo podria pensarse en una Solidaridad activa a favor de varios empleadores (pluralidad de acreedores) que tuviesen derecho a reclamar la prestacion de servicios del trabajador. Esto es lo que sucede en el caso de los grupos econdmicos, en los que cualquiera de sus integrantes estaria facultado para reclamar la prestacién laboral, por tener todos ellos la calidad de empleadores del trabajador. Sin embargo, por el escaso interés practico que reviste la ditima situacién mencionada, en los apartados que siguen se analizaré exclusivamente la regulacién juridica de la solidaridad pasiva en relacién a las deudas contraidas con el trabajador. Como el Derecho del trabajo normalmente se limita a establecer la responsabilidad solidaria para clertos casos pero sin regular ni desarrollar el régimen de las obligaciones solidarlas, ¢ste debe buscarse en el Derecho comtin, Sin embargo, como sefiala Justo LOPEZ con gran acierto, lo anterior no significa que las normas legales civiles referentes a [a solidaridad y las elaboraciones de ia doctrina y la jurisprudencia civiles referentes a esta materia, hayan de aplicarse sin examen y discernimiento en el ambito laboral. Debe examinarse si las soluciones elaboradas son compatibles 0 no con los principies especiales del Derecho del trabajo™ V. Estudio sobre la solidaridad de las obligaciones en el Derecho del Trabajorioplatense. Planteo del tema. PLANTEO DeL TEMA A diferencia de Argenzina en donde la Ley de Contrato de Trabajo (en adelante, LCT) y varios Estatutos particulares™ han consagrado la solidaridad de las obligaciones laborales para varias casos: intermediacién, suministro de mano de obra temporal, subcontratacién y delegacian, empresas subordinadas y conjunto cconémico, transferencia del establecimiento y en cieitos casos para la responsabilidad de los socios, gerentes, directores y administradores de sociedades comerciales, en el Derecho del Trabajo uruguayo la solidaridad tiene escasa, dispersa y asistematica consagracién legal. Apenas puede mencicnarse dos casos de solidaridad laboral consagrada expresamente en la fegislacién laboral uruguaya vigente: a) el art, 13 de la Ley n® 12.590 sobre licencias anuales, que establece la responsabilidad solfdaria del adquirente y cl enajenante del establecimiento, por cl pago de los Jornales de licencias adeudados a! trabajador; y, b) el art. 12 del Decreto ley 14.188*” que dispone la responsabilidad personal y soliclaria de los socios de las Sociedades de Responsabilidad Limitada, por la tolalidad de los salarios debidos con sus accesorios de ley. Allo habria que agregar dos casos de responsabilidad subsidiari: a) el art. 3° de la Ley n° 10.449 de 12 de noviembre de 1943 sobre Consejos de Salaries, que consagra un régimen de responsabilidad sub: ja en los siguientes términos: "Todo patrono © empresario que utilice subcontratistas 0 intermediarios permanecera, no obstante, obligado subsidiariamente al page de ios salarios minimos fijados". Por tratarse de un caso de responsabilidad subsidiaria, ol trabajador deberd dirigir su acclonamiento primero contra el subcontratista o Intermediario y uma vez probada su insolvencia 0 imposibilidad de cobro, serd posible reclamnar cantra el patrono o empresario™, En la practica, el régimen de responsabilidad det contratista por los salarios adeudadas por el subcontratista 0 intermediario funciona como un sistema de solidaridad, b) los arts. 2 y 3 de la Ley n° 10.570 de 15 de diciembre de 1944, que establecen que en los casos de enajenaciin, fusién, transferencla de establecimientos, sus secciones o dependencias, los sucesores responderdn subsidiariamente de las indemnizaciones por despico impagas. Por otra parte, carresponde significar que durante la vigencia de la Ley n° 10.004 de 28 de febrero de 1941 sobre accidentes de trabajo, también se consagraba la responsabilidad solidaria de los contratistas por los accidentes laborales acontecidos en el marco de trabajos ealizados con la intervencién de subcontratistas. Esta norma legal fue derogada con la entrada en vigor de fa Ley n? 16.074 de 10 de octubre de 1989 sobre accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, que no reprodujo el régimen de responsabilidad antes mencionado. Para completar el panarama legislative, interesa sefialar qué también existen supuestos de responsabilidad solidaria de naturaleza na especificamente laboral, establecidos en la legislacién societaria para ciertos tipos sociales (en general para sociedades personales)". Asi, la Ley n® 16.060 sobre sociedades comerciales (en adelante, LSC) consagra la responsabilidad solidaria de los socios de las sociedades de hecho (art. 39) y la responsabilidad subsidiaria, solidaria ¢ ilimitada de los socios de las sociedades colectivas por las obligaciones sociales (art. 199), de los socios comanditados de las sociedades en comandita simple (art. 212), el socio capitalista de las sociedades de capital e industria (art. 218) y de los miembros de un grupo de interés econdmico (art. 495), entre otros.00 149 Ademis, la legistacidn societaria uruguaya siguié a la argentina en la introduccién del instituto de la desestimacién de la personalidad juridica (disregard), a través del cual puede llegar @ atribuirse una deuda a persona distinta de su originante. El art, 189 de la LSC se refiere a la procedencia de la aplicacién del institute: “podré prescindirse de la personalidad juridica de la sociedad, cuando ésta sea utilizada en fraude a la ley, para violar el orden piblice, @ con fraude y en perjulclo de los derechos de los socios, acclonistas y terceros". Los pérrafos segundo y tercero del art. 189 regulan la excepcionalidad del instituto: "se debers probar fehacientemente la efectiva utilizacién de la sociedad comercial como Instrumente legal para alcanzar los fines expresados” y los aspectos procesales: "cuando la inoponibilidad se pretenda por via de accién, se seguirdn los tramites de! juicio ordinario”. Pase a que los casos de responsabilidad solidaria 0 subsidiaria laboral de fuente legal son excepcionales, quien se quede con la mera lectura de los textos legales uruguayos solamente habrd Lenido una visién parcial del verdadero funcionamiento de nuestro sistema juridico laboral, ya que en la realidad sucede que tanto [a doctrina como la jurisprudencia han sostenido la aplicacién de la solidaridad de las abligaciones laborales, para extender la respansabilidad patrimonial de personas fisicas y juridicas que aunque formalmente no tienen la calidad de empleadores, de algun mode se benefictan de los frutos del trabajo, Por cllo, puede afirmarse que en Uruguay existe, por un lado, un régimen de responsabilidad laboral solidaria de fuente legal, que tiene una consagracién excepcional, dispersa y asistematica, y por otro lado un régimen de solidaridad de las obligaciones laborales de origen pretoriano, que es mucha mas extenso en a medida que abarca una importante cantidad de supuestos y situaciones camo la intermediacién e interposicion laboral en sus diversas formas, el frausic laboral, Ia constitucién de grupos de empresas o conjuntos econémicos, la transferencia 0 enajenacién del establecimiento, la sucesién de empleadores otras formas de configuracién de un empleador complejo, atipico o plural. Como se ver més adelante, la ausencia de normativa legal que recogiese en forma expresa la Solidaridad de las obligaciones laborales en los casos antes mencionados, no ha sido obstaculo para que recurriendo fundamentalmente a los principios de! Derecho def trabajo (en especial a los de primacia de la realidad, protector, irrenunciabilidad y razonabilidad), la sclucién que ee ha impueste ha sido responsabilizar de farma directa @ indistinta a todas las personas que de farma mediata o inmediata tienen atributes propios del empleador o se benefician del trabajo o del patrimonio del empleador directo. En los capitulos que siguen se abordard el régimen uruguayo de soltdaridad de las obligaciones laborales tanto de fuente legal como de origen extra legal pretoriano, comparandolo someramente con la regutacién legal argentina. VI. Examen particular de la solidaridad y subsidiariedad de las obligaciones laborales de fuente legal. En este capitulo nos proponemos examinar con mayor detenimiento los supuestos de responsabilidades solidaria y subsidiaria previstos expresamente en la legislacion taboral uruguaya. Fn caso de que el Derecho laboral argentino contenga regulacién legal sobre cl mismo supuesto, haremos una breve referencia a ella pata determinar las simetrias y asimetrias que puedan existir entre las legislaciones, 1. Responsabilidad solidaria del adquirente del establecimiento por los jornates de vacaciones adeudados por el enajenante En Uruguay el art. 43 de la Ley n® 12.580 sobre licencias anuales, establece quie en los casos de enajenacién a titulo universal o particular de un establecimiento, cl adquirente y el cnajenante seran solidariamente responsables del page de los jornales de licencias adeudados al trabajador.00 i159 La misma regla se sigue en el art. 27 de! Decreto de 26 de abril de 1962, reglamentario de la ley aiites mencionada, agregando que a los trabajadores que continéen en el establecimiento con [a nueva firma, sé les reconocerd autométicamente su antigtiedad total en el mismo con prescindencia de la enajenacién operada. En Argentina se regula expresamente la situacin de transfcrencia del establecimiento y ¢l juego de responsabllidades entre cedente y cesionario, lo que se estudiarg. §=— mas adelante ~~ (infra. capitulo, «= VIT.— on?) 2. Responsabilidad solidaria de los socios de las Sociedades de Responsabi Limitada La legislacién uruguaya prevé en el art. 12 del Decreto ley n® 14.188, que los sacios de las Sociedades de Resporsabilidad Limitada responderan en forma personal y solidaria por la totalidad de los salarios debidos con sus accesories de ley. De acuerdo a la posicién predominante el término "salarios” se debe interpretar en forma amplia, por lo que la Fesponsabilidaé abarca cualquier tipa de crédito de indole salarial quedanda excluidos solamente los gue Lengan naturaleza indemnnizatoria. jad En cuanto al alcance subjetive de la responsabilidad, se ha entendido que abarca a todos los socios de la Sociedad de Responsabilidad Limitada, siempre que no hayan perdido tal calidad con anterioridad al surgimiento de is deuda salarial. Por Io tanto, la cesién de cuotas no es ‘aponible a los trabajadores si la deuda salarial se generé a tornd exigible durante el periodo en el que el ceclente dletenté la calidad de socio™. Respecto a la forma de hacer valer la responsabilidad sotidaria contra los socios de la sociedad de responsabilidad limitada, en la practice se ha suscitado la discusién acerca de si es imprescindible que se haya demandado a los socios conjuntamente con la sociedad comercial, si es posible hacer efectiva la responsabilidad personal del socio en la via de apremio, cuando se promueve la ejecucién de la sentencia firme. Al respecto se han planteado dos posiciones. Por un lado, una corriente de opinién sostiene que se puede ejecutar la sentencia contra los socios atin cuando éstos no hayan sido parte procesal en la elapa de conocimiento, ya que el art. 218 del Cédigo General del Proceso extiende los efectos subjetivos de la cosa juzgada a los "codeudores solidarias", condicion que tendrian los socios de la sociedad de responsabilidad limitada. Iqual solucién se desprende de los arts. 76 y 77 de la Ley n° 16.060 sobre Sociedades Comerciales, que establecen que la sentencia que se pronuncie contra la sociedad tendré fuerza de casa juzgada contra tos socios™ Para otra postura, la responsabilidad personal y solidaria de los socios solo se puede hace: valer si se los ha demandado coetaneamente con la sociedad. Deben haber sido demancados en el juicio de conocimiento, para habilitar los mecanismos de defensa y debido proceso” En Argentina la doctrina y la jurisprudencia debaten acerca de la posibilidad de responsabilizar alos Socios por las doudas laborales, Debido a a complejidad de Ta tematica postergaremos su estudio para mas adelante (ver infra capitulo VID no 7). 3. Régimen juridico de —la_—subcontratacion. = e—_—sintermediacién Los procesos de descentralizacion de la produccién han traido cansigo un aumento considerable de las practicas comerciales de subcontratacién ¢ intermediacisn, Si bien no toda externalizacién econémica adopta alguna de estas dos formas, por lo que constituye un error icar el cuadro juridico de la tercerizacién a las hipétesis de subcontratacion © Intermediacién laborales, resulta evidente que estes modalidades se encuentran en auge a hivel mundial to que justifica un examen particular y detenido de tas mismas. A su vez, como veremos seguidamente pare algunos autores subcontratacién ¢ intermediacién no son la misma cosa. Para una corriente de opinién la subcontratacién se vincula preponderantemente con la contratacién de bienes y servicios en tanto que la intermediacién con la provisién de mano de obra, lo que nos lleva a aptar por su estudio separado de cada uno de estos fenémenos.00 154 3.1. Ff régimen juridico de (@ subcontratacién: ef estado actual dei debate Come lo hace notar BRONSTEIN, si bien no es un fenémeno nuevo la subcontratacidn directa indirecta de trabajo constituye hoy una practica cada vez mas extendida.en un gran ndmero de paises y ramas de actividad. Su creciente difusién obedece a las transformaciones en ia organizacién del trabajo y el progreso tecnolégico, que facilitaron la desagregacion del proceso productive para reducir costos y minimizar la mano de obra que la empresa emplea directamente™, En Uruguay, el art, 3° de la Ley n® 10.449 de 12 de noviembre de 1943 sobre Consejos de Salarios, establece que "Toda patrono o empresario que utilice subcontratistas o intermediarios permanecerd, no obstante, obligado subsidiariamente al pago de los salaries minimos fijadas". La Ley no define qué debe entenderse por subcontratistas o intermediarias, ni ofrece pauitas 0 criterios para determinar estos conceptos, lo que ha llevado a que en Uruguay existan diversas posiciones sobre cudindo corresponde aplicar el régimen de responsabilidad laboral subside Inclusive, no existe acuerdo respecto a si con los términos “subcontratista” e "intermediario™ la ley se refiere a la misma practica de contratacidn © son dos cosas distintas, Tampoco se precisa cudl es el ambito de aplicacién de la norma, esto es, si el “contratista" también puede ser el Estado o la responsabilidad subsidiaria se circunscribe solamente al Ambit privado, En los tltimos afios ha surgido una corriente de opinién doctrinaria y jurisprudencial que sosliene que dicha responsabilidad también puede alcanzar al Estado. Asi, ideTabundles de Apelaciones del aval de 1°" 430 bimic”™" y algunne \legados: lekredie de primera instancia®, han entendido que tanto la Administracion Central como los Entes Auténomos y Servicios Descentralizados, pueden asumir la calidad de “contratistas" en el marco de procesos de descentralizacién y tercerizacién de actividades estatates, configurdnclose situactones de subcontrataciin que hacen responsable al Estado por los salarios adeudados a los trabajadores contratados por las subcontratistas privados. En lo medular, esta posicién se funda en que en el sistema constitucional uruguayo se recepciona la Idea de un Gerecho general de! trabajo, en el que cl Estado emerge como auténtico © incuestionable empleader, y en que la norma legal bajo examen no distingue entre contratista publico y privado, par Io que el intérprete no debe hacerio™, Las dificultades anotadas no solamente se presentan en Uruguay, sino que también se observan en otros paises, lo que demuestra la complejidad y riqueza que tiene Ia temitica en estudio. En ese orden, Son conocidas las dificultades que se presentaron en el seno de la Conferencia de la OTT cuando se pretendié elaborar un convenio internacional del trabajo sobre la subcontratacién. Fl primer y principal escollo que se debié enfrentar fue precisamente la determinacién de la nocién 0 concepto de “subcontratacidn laboral*?, En Argentina, la subcontratacién encuentra reguiacién en el ambito del Derecho del Trabajo en el art, 30 de la LCT, que dispone que quienes "cedan total 0 parcialmente a atros el establecimiento © explotacién habilitado a su nombre, 0 contraten 0 subcontraten, cualaui sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y especifica propia del establecimiento, dentro 0 fuera de su ambito, deberdn exigir a sus contratistas o subcentratistas el adecuado cumplimiento de las normas relatives al trabajo y los organismas de seguridad social" Segtin la doctrina argentina, 12 norma antes transcrita prevé dos supuestos diferentes: la cesién total o parcial del establecimiento o explotacién, y la contratacién y subeontratacion, cualquiera sea el acto que le de origen, de trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y especifica propia de! establecimiente, dentro o fuere de su émbito, Por su parte, el art, 17 de la Ley 25.013 sustituyé el segundo parrafo del art. 30 de ta LCT, estableciendo que los cedentes, contratistas o subcontratistas deben exigir a sus cesionarios 0 subcontratistas el nimero dei CUIL de cada trabajador, la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pagos a la seguridad social, una cuenta19 corriente bancaria de la cual sea titular y 1a cobertura de riesgus del trabajo, El incumplinient e alguno de los requisitos hace responsable solidariamente al principal por las ablisiic irc de los cesionarios, contratistas 0 subcontratistas respecto del personal que ocupen en jas tareas. Los empresarios que deleguen actividades en contratistas y subcontratistas pueden liberarse de la responsabilidad solidaria prevista en el art. 30 de la LCT, acreditando que han forma: } fd LT Ss | ee COMITENTE CONTRATISTA peeamodee (contrato base) “subcontrata - a én" es fundamental mente plicable en Ja industria CONTRATISTA SUBCONTRATISTA Hee lconstruceién, {contrato derivacio) n donde es sual que un particular 0 el Estado enearguen luna obra a SUBCONTRATISTA TRABAJADOR lina empresa constructora (contrato laboral) (contrato ase), la00 1655 * cual a su vez deloga parte de la misma (electricidad, sanitaria, etc.) en otra empresa constructora denominada juridicamente subcontratista (contrato derivado). La empresa constructora contratista seré ubsidiariamente por los salarios adeudados a los trabajadores de la empresa constructora subcontratista”. El caso mencionado en el que tuvo que entender la Suprema Carte de Justicia, se referia a la contratacién de una empresa de limpieza por parte de un Laboratorio. Los trabajadores de la empresa de limpieza reclamaban el pago de diferencias salariales, salarios pendientes, licencia no gozada, Salario vacacional, aguinaldo, indemnizacién por despido comin y abusivo e indemnizaciones especiales, El reclame se realizé contra ambas empresas baséndose en el art. 3 de la Ley n? 10.448. La Corte sostuvo que en el caso concreto no se verificaba un "stb- contrato” pues él supone un "contrato prineipat”, del cual aquél ocupe parte del objeto de éste. No existiendo "susb-contrato" no puede aplicarse la responsabilidad subsidiaria, que tiene como presupuesto la existencla comprobada de subcontratacién. Por su parte, el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 19 turno ha sefialado que "la existencia de un subcontratista necesariamente requiere que previamente exista un contratista, por cuanto 1a misién de aquel sera efectuar parte del tado que se le encomendé a éste. Un subcontrato solo puede existir si hay ya un contrato vigente"””. GAUTHIER y PRATT, que adhieren a la posiciGn de la Suprema Carte de Justicia, consideran indispensable a existencia de un encargo base del cual derive el subcontrato e Identidad de naturaleza juridica y de objeto entre ambos contratos, para que se verifique el fenémeno de le subcontratacién. En ese orden, los autores sefialan que de un contrato civil de arrendamiento de obra, no puede nacer un subcontrato que no sea de su misma naturaleza Juridica. Los contratos de trabajo celebrados pare ejecutar el encargo, constituyen vinculos contractuales no asimilables al concepto de subcontreto. GAUTHIER y PRATT sintetizan su pensamienta exigiendo la presencia de los siguientes elementos: a) dos contratos: uno principal y uno derivado; b) identidad de naturaleza juridica y objeto entre ambos contratas; ©) tres partes: comitente, contratista y subcontratista. A favor de la aplicacién de la necién de subcontrate que rige en el Derecho civil, GAUTHIER y PRATT invocan la unidad y coherencia indispensable que debe imperar en todo ordenamiento Jjuridico, y la necesidad de evitar soluciones extremas que conduzcan a responsabilizar @ un empresario respecto de trabajadores de otra empresa por el solo hecho de solicitar un servicio, encomendar una obra 0 adguirir un producto”, Cabe destacar qué para estos autores la Intermediacién es un fenémeno distinto a la subcontratacién. Segtin los mismos, la intermediacién en materia laboral se encontraria vinculada @ la intermediacién de la mano de obra, por lo que ésta se verificaria cuando un empresario contrate a un tercero para que le proporcione mano de obra. De esta forma, se distinguiria la intermediacién (suministro de mano cle obra) de ta subcontratacién (suministro de obra 0 servicio). A diferencia de la subcontratacién, en donde.se vinculan cuatro sujetos, en la intermediacién solamente se relacionan tres: el contratista, el intermediario y et trabajador. También se afilian a esta posture SLINGER y PEREZ TABO, quienes expresan que no existen razones que justifiquen que en la subcontratacién laboral no deban darse los mismos requisites exigidos en materia civil, sosteniendo que las condiciones sefialadas en la doctrina civil para la existencia de un subcontrato son trasladables al Derecho laboral”. Para dichos autores no alcarva con qué un empresario encomiende un servicio 0 tarea a un tercero (limpleza, seguridad, marketing, servicios de informatica, promocién, merchandising, etc), para hablar de subcontratacién. Para ello es necesario que ese "encargo” derive de un "contrato base", configurdndose asi el "subcontrato”. La responsabilidad subsidiaria debe limitarsc a la hipétesis del subcontrato con el alcance indicado.00 156 Griticando una nacién amplia de subcontratacién, SLINGER y PEREZ TABO ponen énfasis cn que no toda forma de tercerizacién constituye una subcontratacién, no siendo un fundarnento légico que se respansabitice laboralinente a una empresa por el hecho de no asumir la realizacién directa de las actividades que contrata con un tereero. En cuanto al alcance de la responsabilidad prevista en el art. 3 de la Ley n° 10.449, SLINGER y PEREZ TABO afirman que “el texto de la ley es claro en cuanto al rubro al que la responsabilidad subsidiaria se aplica. La norma en forma clara refiere a salarios minimos fijados. Entendemos que la responsabilidad que prevé la ley sdlo puede aplicarse respecto del salario minimo vigerite para la categoria de que se trate. A falta de un salario minimo obligatorio para la categoria en cucstién la responsabilidad se entendera respecte del salario base pactado oportunamente entre empleador y trabajador. Basamos nuestra posicién en cl hecho de que estamos frente 2 una situacién de excepcién, cual es la de extender [a responsabilidad a un tercero que no es el empleador. Como norma de excepcién, debe ser interpretada can criterio estricto o restrictive”. 3b: Posicién —_amplia sobre e!’,«—cancepta = de_—«—subcontratactin La posicién amplia ha sido sostenida -entre otros: por GRZETICH, quien sefiala que cn los pracesos de intermediacién y subcontratacién existen tres figuras claramente delimitadas: a) e| contratista principal, que es el beneficiario de la obra o del trabajo, pudiendo ser un particular o el Estado; b) el trabajador, y, c) el Intermediario 0 subcontratista, que realiza un doble juego de contratos. Por un lado, contrata con el empresario principal comprometiéiiiase a realizar determinada tarea en clertas condiciones y por un precio determinado. Par otro lado, contrata trabajadores @ los que dirige y remunera®™. Segin dicho autor, el objeto de la subcontratacién e intermediacién (las cuales no diferencia) €5 muy amplio ya que puede abarcar actividacies industriales, de servicios, comerciales o de otra Indole, tanto principales como accesorias. Para GRZETICH, debe distinguirse entre la subcontratacién real, verdadera o valida, que conduce a la aplicacién de la responsabilidad subsidiaria, de la fraudulenta consistente en la colocacién de un intermediario ficticio que permite eludir las respansabilidades laborales. En esta segunda hipdlesis se aplica el principio de piiinacta de la realidad y descorriendo el velo se llega a la determinacion de la existencia de un Unico empleader. GRZETICH critica 1a posicién restringida expuesta en el apartado anterior, sefialando que no debe exigirse la existencia de un contrato principal y otro accesorio. Lo Unico que cabe exigir es la existencia de un empresario principal y un contrato accesorie (o mas de uno) que implica siempre la subcontratacién de mano de obra. Segtin el autor, el concept de subcontratacién mprende toda actividad contratada” o "subcontratada” (en términes civilistas) que tucta parte de un proceso productive mayor, que implica siempre la subcontratacién de mano de obra, y donde el trabajo humano beneficia en ultima términa a un empresario principal, agregando que "toda vez que una empresa pilblica 0 privada ... contrate © subcontrate a otra para realizar parte de la obra a entregar 0 para cumplir tareas pertenecientes a su giro normal, por razones de especialidad, camplementariedad o similares, estamos frente a un caso de subcontratacién"™, En_ trabajo posterior GRZETICH reafirma su posicién amplia sobre la subcontratacién, sefialando que la misma existe cuando "un empleador en lugar de cantratar directamente a un trabajador, lo hace a través de otra empresa, denominada normalmente como sub-empresa’ Alega que toda tercerizacién auténtica "se expresa juridicamente a través de la subcontratacién" y que "toda vez que se contrata mano de obra indirectamente a través de otra empresa, existe subcontratacién o intermediacién de mano de obra, En Uruguay el problema es menos dificultoso, dado que la ley no distingue entre subcontratacién e intermediacién™® A igual posicién parecen afiliarse BAFICO y FERNANDEZ, quienes hacen notar que la subcontratacién auténtica supone fa existencia de una relacién triangular donde Interviene hecesariamente un centratista que a cambio de un precio, encarga la realizacién de una lareaoo 157 u obra determinada a un subcontratista 0 empresario auténome- que oficia de intermediario y contrata 0 cuenta con su propio personal, Aunque en singular posici6n, AMEGLIO también recurre a la nocién de contrato base y contrato dcrivada para explicar el fenémeno de la subcontratacién laboral, pero advierte que “en materia laboral el subcontrato no puede ser analizado bajo los mismos pardmetros que en materia civil 0 comercial". Sefiala que en la subcontratacién laboral el “contrato base" lo perfecciona la parte comitente, que es quien se beneficia del servicio o de la obra, el subcontratista. En tanto que el "contrat derivado” se concreta entre el subcontratista y los trabajadores, Solo el subcontratista es parte en los dos contratos, ya que es empleador de los trabajadores y al mismo tiempo es co-contratante del comitente™. De esta forma, se elimina la exigencia de que existan dos contratos civiles 0 comerciales para que pueda hablarse de subcontratacién, amplidndose considerablemente el campo de aplicacién de esta tltima. Sin embargo, corresponde significar que AMEGLIO acota su posicién inicialmente amplia, ya que segtin el autor no existiria subcantratacién si se verifica la presencia de tres nota! existencia de una razén de negocio, una causa que dé origen a la relacién contractual Identificarse un servicio, una obra 0 una fase de un ciclo productive que sea responsabilidad exclusiva de un sujeto; b) existencia de un servicio, obra o fase productiva ejecutados con autonomia; c) asuncién integra del drea de su actividad por parte del contratista auxiliar a periférico™ La postura amplia que se analiza ha sido seguida por parte de la jurisprudencia laboral. Asi, a via de ejemplo, el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 3° turno ha hecho referencia a la necesidad de que existan dos contratos para hablar de subcontratacién: uno, que puede ser un arrendamiento de obra © de servicios, celebrado entre el subcontratista y ol empresario principal, y otro, de cardcter laboral, que se celebra entre el subcontratista y los trabajadores™. Tgual solucién parece sostener el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 2° turno, al sefalar que el objeto de Ia contratacién pueda ser muy amplio, pudiendo recaer tanto en tereas complementarias, accesorias 0 principales, realizanco el subcontratista un doble juego de contratos: uno laboral y otro civil o comercial®®. En cuanto al alcance de la responsabilidad subsidiaria, 2 diferencia de lo que sostienen SLINGER y PEREZ TABO que la limitan al salario minimo obligatorio para la categoria laboral o a falta de éste al salario basico pactado, GRZETICH sefiala que cuando la ley habla de “salarios minimos" esta expresion debe entenderse en sentido amplio, comprendiendo todas aquellas cantidades de naturaleza salarial, incluyendo horas extras, salario vacacional, jornal de licencia, aguinaldo, excluyendo solamente las cantidades de cardcter indemnizatorio™, 3.1.3. Existe subcontratacién cuando hay delegacién de actividades esenciales o principales Otra posicién ha vinculado el concepto de subcontratacién con la distincién entre actividades esenciales y secundarias de la empresa. Jorge SERE expresa que en su acepcién juridica, la subcontratacién es un contrato por el cual una empresa se obliga a realizar una 0 varias obras o servicios en beneficio de un tercero per un precio determinada, asurniendo los riesgos, con autonomia técnica y econémica™. Siguiendo a la doctrina espafiola, SERE manifiesta que "la actividad que se subcontrata debe pertenecer a la propia actividad de la empresa comitente", de tal forma que si las obras 0 servicios no hubiesen sido contratadas, las mismas tendrian que haber sido realizadas directamente por el propio comitente, so pena de malograr © perjudicar sensiblemente el cumplimiento adecuado de su actividad empresarial. La subcontratacién supone ademas que el Subcontratista posea una organizacién y patrimonio propios, asuma los riesgos de la explotacién y desarrolle una activiciad licita, propia ¥ especifica. Como se podrd apreciar, esta posicién coincide sustancialmente con aquellas opiniones sostenidas en dectrina espafiola y argentina que sefialan que la subcontratacton se identifica con ia contratacién de servicios © trabajos que estén intimamente relacionados con laactividad de ta empresa, siendo indispensables, esenciales o inherentes a su ciclo productive. Para SERE, si bien toda subcontratacién supone una actividad de intermediacién, no todo Intermediario es un subeontratista, Segiin este autor el intermediario debe ser considerado, en principio, un testaferro de la empresa principal y su responsabilidad debe ser solidaria con la del comitente. La figura del intermediario queda reservada para aquellos supuestos de subcontratacién fraudulenta o caracterizados por la inexistencia de una organizacion productiva propia, auténoma e independiente, sin asuncién de riesgos derivados de la explotacién empresarial y cuya actividad no es diferenciable de la actividad de la empresa principal”, En la misma postura parece ubicarse PEREZ DEL CASTILLO, para quien se suele identificar la subcontratacién con todo encargo de actividad productiva por parte de una empresa a otra auxiliar. A su juicio cuatro notas son las que definirian la figura del subcontratista: a} tama a su cargo una obra o una tarea o parte de alla; b) Ia lleva a cabo con elementos propios; c) puede contratar empleados y habitualmente io hace; d) no interesa si lo realiza en el establecimiento propio 0 ajeno. Si no cuenta con instrumentos y recursos propios no es un contratista sino un intermediario™, Para este autor debe distinguirse entre la subempresa de mano de obra, que sola provee de trabajadores a una empresa usuaria, y la subempresa periférica que ocupa un campo especifice pero complementario cn relacién a la actividad de una empresa principal. Cuando no cuenta con recursos propios sera un intermediario de mano de obra. Si los tiene, sera un subcontratisa, Comentando la sentencia de |a Suprema Corte de Justicia que adopts la nocién restringida de subcontratecion, PEREZ DEL CASTILLO sefiala que pareceria adecuado pensar que el art, 3 de la Ley n® 10.449 comprende la situacién de contratacién de una empresa de limpieza por parte de un laboratorio, de modo de que si la empresa no pagaba a sus empleados podrian éstos ir contra el laboratorio, en subsidio. El autor conciuye su pensamiento sefialando que “para decidir si estamos o no frente a una subempresa o frente a una empresa comercial independiente que realiza un contrato comercial de los que son habituales en el tréfico econémico, se tienen en cuenta dos grandes variables: de una parte si se trata de realizar la tarea central de le empresa principal o si en cambio es una tarea accesoria 0 secundaria. La segunda variable es si se trata de una tarea permanente y normal de la empresa principal o sopor el contrario es una actividad pasajera, puntual 0 transitoria”®>, Jurisprudencia reciente parece haberse afiliado a esta distincién. En tal sentido, el ‘Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 2° turno entendié que no existia subcontratacién en un caso en que un Consulterio Odontolégico habia encargado la cobranza de sus clientes a una empresa independiente, puesta que ese servicio era completamente ajeno a la actividad de la primera™ B14, Concepto —amptio. «de "contrato base” oo “encargo luego de exponer y analizar las diversas posiciones que han exhibido la doctrina y Jurisprudencia uruguayas sobre el concepto de subcontratacién, RASO DELGUE desarrolla su opinion sefialande que coincide con GAMARRA en cl hecho de que la subcontratacion supone la existencia de dos contratos, uno “base 0 principal’y otro "derivado", ambos de naturaleza civil © comercial. El destacado laboralista afirma que sin contrato base no podra haber contratto derivado, y por ende, podra existir intermediacién, relaciones taborales simuladas o relaciones independientes, pero no subcontratacién®, Siendo entonces el contrate base el elemento indispensable para determinar la presencia de ja subcontratacién, RASO DELGUE analiza detenidamente su forma de configuracién. En ese orden, sefiala que el contrata principal no debe necesariamente identificarse con un contrato00 159 importante en términos econdmicos y cléusulas contractuales. Afirma que puede Ser la simple venta de un tnico servicio 0 de unt blen de modesto valor. Pone como ejemplo la contratacién por parte de una institucién bancaria de servicios de traslado de valores o de seguridad Interna. En estos casos el banco asumiria frente al cliente/depositante una serie de obligaciones de seguridad en relacién a su persona y al depésito, la cual trasladaria a una empresa de transporte de valores o de segutidad, que tendrian calidad de subcontratistas. A su vez, éstas contratarian a los trabajadores. Otro de los ejemplos que brinda RASO DELGUF es ef de la comercializacién en los shopping center, que actuan frente al cliente como una propuesta global en la que la venta de bienes es acompa‘iada por la prestacién de determinados servicios, como estacionamiento, seguridad, Vigilancia, limpieza. El contrato principal es el que celebra la empresa titular del shopping con los locales comerciales. El contrato derivado es el que celebra el shopping con las empresas que cumplen con la abligacién de mantenimiento (limpieza, seguridad, etc.) a favor de los locales comerciales. De esta forma, el shopping es subsitiariamente responsable por les créditos salariales adeudados por el subcontratista. RASO DELGUE seflala que dicho régimen de responsabilidad es una sabia eleccién del legisiador, ya que la empresa que interviene en ambos contratos (base y derivado), puede controlar y supervisar contractualmente al subcontratista, que generalmente posee menos recursos y organizacién. EI autor concluye su pensamiento expresando que para que un servicio sea considerado subcontratado, debe individualizarse y probarse la existencia de un contrato base, del que aquél derive. El servicio subcontratado deberé constituir el cumplimiento de una obligacién originariamente asumida por la empresa principal frente a un tercero”®. La posicién de RASO DELGUE ha logrado adhesién en ta jurisprudencia laboral. Asi, el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 3° turno ha entendido que se configuraba subcontratacion en wn caso en e} cual una empresa que opera servicios de telefonia mévil contraté a una empresa independiente para la comercializacién, promocién y venta de sus productos en stands ubicados en centros comerciales, considerando que habia un contrato base entre el consumidor y el operador de telefonia mévil_ y un contrato derivado entre este ultimo y la empresa dedicada a las promociones y ventas”, Igual solucién aplico este Tribunal en un caso en el cual un Organismo Piiblico (Banco de Previsién Social}, habia encargado la limpieza de sus locales a una empresa independiente. Segiin el Tribunal e Organismo tiene e! deber de prestar el servicio que ofrece en condiciones aceptables y de respeto hacia tos usuarios, Ubicando un ‘contrato base" entre estos sujetos y uno “derivado” entre el Organismo y la empresa de limpieza’™. En cuanto al alcance de la expresién “pago de Jos salarios mfhimos” que emplea el art. 3 de la Ley n° 10.449, RAS@ DELGUE participa de la interpretactin amplia sosteniendo que deben incluirse todos los tubros salariales (sueldo, hores extras, primas, etc.), ademas de las respectivas incidencias en los dernds beneficios salariales (licencia, salario vacacional, aguinaldo), exeluyandose solamente las partidas indemnizatorias. Ee Régimen Juridica de fa intermediacién labora! Segin se dijo, en Uruguay él art, 3° de la Ley n° 10.449 se refiere a los "subcontratistas 0 Intermediarios" sin precisar el alcance de estos términos y menos aiin, si se trata de conceptos andlogos 0 diferentes. Los autores uruguayos que han estudiado la tematica no han llegado a una conclusion uniforme. Por un lado, un sector de la doctrina sostiene que subcontratistas © intermediarios son sinénimos, por lo que ambas figuras comprenden la misma realidad. Esa pareceria ser la posicién de PLA RODRIGUEZ, para quien "debe considerarse intermediario a toda persona que contrata el trabajo de otros para realizar tareas u obras que no entrega directamente a los clientes sino a otro empresaria principal. Tradicionalmente se conocieran comp intermediarios © subcontratistas a aquellas personas que se comprometen frente a unempresario a entregar por un determinada precio cierta tarea que hacen realizar por obrerus a quienes pagan por tiempo o por unidad de obra, obteniendo su ganancia justamente de la diferencia entre el precia que reciben del empresario y el salario que pagan a sus obreros”. A juicio del prestigioso autor, la intermediacién ilicta © fraudulenta quedaria contemplada cn et régimen de responsabilidad subsidiaria, ya gue en su opinion la norma “no sdlo se contempla la situacién del empleador que trata de eludir sus responsabilidades colocando deliberadamente a Un intermediaric insolvente, sino que se soluciona el problema, también generalizado, de la subcontratacién normal que resulta de la especializacién en las diversas industrias. En la préctica muchas veces ese subcontratista no tiene mas capital para responder al pago de sus salarios que el entregado par el patrono © empresario principal. No es justo hacer correr al trabajedor el riesgo de que el subcontratista gaste o piorda u aculte ese dinero. Y entonces se estabiece esta responsabilidad subsidiaria det patrano principal que suele ser el verdadero capitalista™, Mas categérica es la opinion de SERE, para quien "la ley ha utllizado Ia palabra intermediaries como un calificative aplicable a los subcontratistas y no como una categaria distinta de aquellos. La ley no habla de subcontratistas e intermediarios, sino de subcontratistas 0 intermediarios", enfatizando que "toda subcontratacién supone una actividad de intermediacin”!* Para SLINGER y PEREZ TABO, si bien el art. 3 de la Ley n® 10.449 asimila los conceptos de subcontratacién e intermediacién, entienden que se trata de nociones diferentes. Seguin estos autores la intermediacion refiere 0 se aplica a las hipstesis de apariencia de subcontrato, en que existe un empieador simulado, El intermediario seria un testaferro del empresario principal, que careceria de organizacién propia, no asumiria riesgos y su actividad no seria diferenciable, En estos casos el verdadero empleador no seria el intermediario sino el contratante principal. Por ese motivo sostienen que la responsabilidad deberia ser solidaria y ne subsidiaria, extendiéndose a todo tipo de crédito laboral (salarial o indemnizatoria)'™* Otros autores sostienen que los términos “subcontratistas ¢ comprenden situaciones diferentes, realizando valiosos esfuerzos por delimitar el dmbito de cada figura. En ese orden, RASO DELGUE expresa que subcontratacion & intermediacién son términos disimiles, aunque se les aplica el mismo régimen de responsabilidad subsidiaria. En su opinion, en la subcontratacién hay un vinculo triangular que se establece a través de dos Contratos de naturaleza civil o comercial, en: los cuales no es parte el trabajador. En cambio, en le intermediacién la triangulacién supone un contrato comercial o civil y ur contrate labora, por lo que de los lres sujetos que intervienen uno es el (rabajador”. El ejemplo de intermediacién laboral que brinda RASO DELGUE es el de la empresa suministradora de mano de obra temporal, A la misma conclusién arriban GAUTHIER y PRATT, para quienes la intermediacién a que refiere el art. 3 de la Ley n° 10.449 se encontraria intrinsecamente vinculada al suministro de mano de obra. Esta se verificaria cuando un empresario contrata a un tercero para que le praporcione mana de obra. De esta forma, se distinguiria la intermediacian (suministro ce mano de obra) de la subcontratacién (suministra de obra o servicio). A diferencia de la Subcontratacién, en donde se vinculaban cuatro sujetos, en la intermediacién solamente se relacionan tres: el contratista, el intermediario y ef trabajador"™, De cuanto se viene de exponer es posible conciuir que las hipétesis de intermediacién ilegitima, ficticia 0 ilicita quedarian fuera del ambito de la responsabilidad subsidiaria. Cuando se compruebe que la subcontratacién e intermediacién son fraudulentas, delzerd restablecerse el primado de la realidad sobre la ficcién, imponiendo un régimen de responsabilidad solidaria en cabeza de! mero intermediario (hombre de paja) y el auténtico empleador. En Argentina el art, 29 de la LCT establece que “los trabajadores que habiendo sido contratades por terceros con vista a proporcionarios a las empresas, seran considerados empleados de quien utilice su prestacién. En tal supuesto, y cualquiera que sea el acto o estipulacién que al efecto concierten, los terceros contratantes y la empresa para la cual los trabajadores presten o haya prestado servicios responderan solidariarnente de todas las obligaciones emergentes de la relacin laboral y de las que se deriven del régimen de la