136
V. Exkurs: Urlaubsdauer
und Altersdiskriminierung
Nicht nur die Auswirkungen einer Arbeitsunfähigkeit
auf den Urlaubsanspruch haben die Rechtsprechung in
den vergangenen Monaten beschäftigt. Das BAG hat sich
auch mit der Frage auseinandergesetzt, ob eine (le-
bens-)altersabhängige Staffelung13 des Urlaubsanspruchs
vereinbar mit EU-Recht resp. dem Allgemeinen Gleich-
behandlungsgesetz (AGG) ist. In Tarifverträgen des öf-
fentlichen Dienstes (vgl. § 26 TVöD/§ 26 TV-L) sind Re-
gelungen üblich, nach denen die Urlaubsdauer nach dem
Lebensalter bis zu einem Maximalanspruch (30 Tage) ge-
staffelt ist. Für die altersabhängige Staffelung in § 26
Abs. 1 Satz 2 TVöD hat das BAG inzwischen klargestellt,
dass diese altersdiskriminierend ist: Die Differenzierung
der Urlaubsdauer nach dem Lebensalter benachteiligt Be-
schäftigte, die das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet
haben und verstößt deshalb gegen das Verbot der Alters-
diskriminierung.14 Die Entscheidung überzeugt m.E.
nicht: Legitimes Ziel (vgl. § 10 AGG) für eine vom Le-
bensalter abhängige Gewährung von (Mehr-)Urlaub
dürfte ein – bei typisierender Betrachtung – höheres Er-
holungsbedürfnis älterer Arbeitnehmer und der mit der
Fürsorgepflicht des Arbeitgebers korrespondierende Ge-
sundheitsschutz für ältere Arbeitnehmer sein.15 Es han-
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Vertragsrecht
Ausschreibungsaufhebung wegen deutlicher Auftrags-
wertsüberschreitung
BGB §§ 133, 157; VOB/A §§ 26 Nr. 1 Buchst. c a.F.,
17 Abs. 1 Nr. 3 n.F.
a) Der Erklärungswert der vom öffentlichen Auftrag-
geber vorformulierten Vergabeunterlagen ist gemäß
den für die Auslegung von Willenserklärungen gelten-
den, auf den objektiven Empfängerhorizont der po-
tentiellen Bieter abstellenden Grundsätzen zu ermit-
teln.
b) Der gestellten Vergabebedingung einer „rechtsver-
bindlichen“ Unterzeichnung des Angebots kommt le-
diglich der Erklärungsgehalt zu, dass der Unterzeich-
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MDR 3/2013
delt sich dabei um ein sozialpolitisches Ziel, das nach der
Rechtsprechung geeignet ist, eine Ungleichbehandlung
zu rechtfertigen. Den Tarifvertragsparteien ist dabei ein
gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Entschei-
dungsspielraum zuzugestehen.
Für die Praxis besteht aber jedenfalls bis auf Weiteres
Rechtssicherheit; die Tarifvertragsparteien, d.h. in erster
Linie Arbeitgeberverbände oder – bei Haustarifverträgen
– Arbeitgeber, sehen sich nunmehr mit der Aufgabe kon-
frontiert, zeitnah eine gesetzeskonforme Urlaubsregelung
zu erarbeiten.16
13 Zu den Mehrbelastungen für Unternehmen und den Handlungsmög-
lichkeiten vgl. auch Bertram, GWR 2012, 339.
14 Vgl. BAG v. 20.3.2012 – 9 AZR 529/10, juris = ArbRB 2012, 231.
15 Hierzu Lingemann/Gotham, NZA 2007, 663 ff.
16 Für den TVöD haben sich die Tarifvertragsparteien in Ansehung der
BAG-Entscheidung inzwischen auf folgende Neuregelung verstän-
digt: § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD n.F.: „Bei Bei Verteilung der wöchent-
lichen Arbeitszeit auf fünf Tage in der Kalenderwoche beträgt der
Urlaubsanspruch in jedem Kalenderjahr 29 Arbeitstage und nach
dem vollendeten 55. Lebensjahr 30 Arbeitstage.“ Ferner wurde fol-
gende Niederschriftserklärung zu § 26 Abs. 1 TVöD vereinbart:
„Die Tarifvertragsparteien sind bei der Neuregelung übereinstim-
mend davon ausgegangen, dass für Beschäftigte, die das
55. Lebensjahr vollendet haben, ein entsprechend höherer Erho-
lungsbedarf besteht. Deshalb ist für diese Beschäftigten ein zusätzli-
cher Urlaubstag gerechtfertigt.“
RECHTSPRECHUNG
ner bei Angebotsabgabe über die erforderliche Vertre-
tungsmacht verfügt haben muss.
c) Wann die Aufhebung einer Ausschreibung wegen
„deutlicher“ Überschreitung des vertretbar geschätz-
ten Auftragswerts rechtmäßig ist, ist aufgrund einer
umfassenden Interessenabwägung zu entscheiden, bei
der insbesondere zu berücksichtigen ist, dass einerseits
den öffentlichen Auftraggebern nicht das Risiko einer
deutlich überhöhten Preisbildung zugewiesen werden,
die Aufhebung andererseits aber auch kein Instrument
zur Korrektur der in Ausschreibungen erzielten Sub-
missionsergebnisse sein darf (Weiterführung von
BGH, Urt. v. 8.9.1998 – X ZR 48/97, BGHZ 139,
259 = MDR 1998, 1408 m. Anm. Hertwig; Urt. v.
12.6.2001 – X ZR 150/99, VergabeR 2001, 293).
BGH, Urt. v. 20.11.2012 – X ZR 108/10 – Friedhofs-
erweiterung –
(OLG München – 21 U 5466/09; LG Ingolstadt)
Sachverhalt:
Die Klägerin beteiligte sich an der öffentlichen Ausschreibung
der beklagten Gemeinde für eine Friedhofserweiterung. Das An-
gebot der Klägerin war das preisgünstigste Angebot. Mit der Be-
gründung, die Finanzierung sei nicht gesichert, hob die Beklagte
das Vergabeverfahren auf und ging bei identischem Leistungs-
verzeichnis zur beschränkten Ausschreibung über, ohne die Klä-
gerin daran zu beteiligen. Die Klägerin hat Teilklage auf Erstat-
tung ihres positiven Interesses erhoben, die Beklagte hat wider-
klagend die Feststellung begehrt, dass der Klägerin auch kein
weiterer Schadensersatz zusteht. Das Berufungsgericht hat die
Klage insgesamt abgewiesen und nach dem Widerklageantrag er-
MDR 3/2013 Rechtsprechung
Vertragsrecht
kannt. Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils
und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
Aus den Gründen:
[Zu c:]
[16] Ein auf das positive Interesse gerichteter Schadens-
ersatzanspruch eines Bieters setzt nach ständiger Recht-
sprechung voraus, dass dem Bieter bei ordnungsgemä-
ßem Verlauf des Vergabeverfahrens der Zuschlag hätte
erteilt werden müssen und dass der ausgeschriebene oder
ein diesem wirtschaftlich gleichzusetzender Auftrag ver-
geben worden ist (BGH, Urt. v. 8.9.1998 – X ZR 48/97,
BGHZ 139, 259 = MDR 1998, 1408 m. Anm. Hertwig;
Urt. v. 26.1.2010 – X ZR 86/08 – Rz. 16, MDR 2010,
694 = VergabeR 2010, 855 – Abfallentsorgung I). Die
letztere Voraussetzung ist im Streitfall erfüllt. Danach
kann die Klägerin ihr positives Interesse erstattet verlan-
gen, wenn die Beklagte das erste Vergabeverfahren nicht
vergaberechtskonform hätte aufheben dürfen, weil die
Voraussetzungen aus § 26 Nr. 1 Buchst. c VOB/A a.F.
nicht vorlagen.
[18] Wie der BGH bereits entschieden hat, kann es einen
schwerwiegenden Grund zur Aufhebung darstellen,
wenn die vor der Ausschreibung vorgenommene Kosten-
schätzung der Vergabestelle aufgrund der bei ihrer Auf-
stellung vorliegenden und erkennbaren Daten als vertret-
bar erscheint und die im Vergabeverfahren abgegebenen
Gebote deutlich darüber liegen (BGH, Urt. v. 8.9.1998 –
X ZR 99/96, BGHZ 139, 280 = MDR 1998, 1408).
[21] Wann ein vertretbar geschätzter Auftragswert so
„deutlich“ überschritten ist, dass eine sanktionslose Auf-
hebung der Ausschreibung nach § 26 Nr. 1 Buchst. c
VOB/A .F./§ 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A n.F. gerechtfertigt
ist, lässt sich nicht durch allgemeinverbindliche Werte
nach Höhe oder Prozentsätzen festlegen. Vielmehr ist
nach der Rechtsprechung des BGH eine alle Umstände
des Einzelfalls einbeziehende Interessenabwägung vor-
zunehmen (vgl. BGH, Urt. v. 12.6.2001 – X ZR 150/99,
VergabeR 2001, 293 [298]). Dabei ist davon auszugehen,
dass einerseits den öffentlichen Auftraggebern nicht das
Risiko einer deutlich überhöhten Preisbildung weit jen-
seits einer vertretbaren Schätzung der Auftragswerte zu-
gewiesen werden darf, sondern sie in solchen Fällen zur
sanktionsfreien Aufhebung des Vergabeverfahrens be-
rechtigt sein müssen, dass andererseits das Institut der
Aufhebung des Vergabeverfahrens nicht zu einem für die
Vergabestellen latent verfügbaren Instrument zur Kor-
rektur der in öffentlichen Ausschreibungen bzw. offenen
Verfahren erzielten Submissionsergebnisse geraten darf.
Außerdem ist zu berücksichtigen, dass § 26 Nr. 1
VOB/A a.F. (§ 17 Abs. 1 VOB/A n.F.) nach Sinn und
Zweck der Regelung eng auszulegen ist (BGH, Urt. v.
8.9.1998 – X ZR 48/97, BGHZ 139, 259 [263] = MDR
1998, 1408 m. Anm. Hertwig) und dass auch mit ange-
messener Sorgfalt durchgeführte Schätzungen nur Prog-
noseentscheidungen sind, von denen die nachfolgenden
Ausschreibungsergebnisse erfahrungsgemäß mitunter
nicht unerheblich abweichen. Das Ausschreibungsergeb-
nis muss deshalb in der Regel ganz beträchtlich über dem
Schätzungsergebnis liegen, um die Aufhebung zu recht-
fertigen.
[22] Dass der Auftrag nach der beschränkten Ausschreibung zu
einer Auftragssumme von 242.000 ! vergeben werden konnte,
ist für die Frage, ob das wertungsfähige Submissionsergebnis der
ersten Ausschreibung deutlich überteuert war, nur von einge-
schränktem Erkenntniswert. Denn dabei ist zu bedenken, dass
das Submissionsergebnis der vorangegangenen öffentlichen Aus-
schreibung nach Maßgabe von § 22 VOB/A a.F., § 14
VOB/A n.F. publik geworden ist und dass dies die Preisbildung
im zweiten Vergabeverfahren beeinflussen konnte.
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137
Nach den Mechanismen des Marktes wird für einen Bie-
ter, der das Ergebnis der ersten Ausschreibung kennt, die
Annahme naheliegen, diesen Preis unterbieten zu müs-
sen, um eine realistische Chance auf den Zuschlag zu ha-
ben, auch wenn das Angebot mit dem geringsten Preis
(rd. 244.000 !) letztlich nicht gewertet werden durfte.
Dass die Baumaßnahme zum Preis von 242.000 ! durch-
geführt wurde, rechtfertigt unter diesen Voraussetzungen
nicht die Annahme, dass dieser Preis der Marktpreis (vgl.
OLG Karlsruhe VergabeR 2010, 96 [100]) war.
24 Soweit die Beklagte die Aufhebungsentscheidung mit der
nicht gewährleisteten Sicherung der Finanzierung begründet hat,
bemerkt der Senat, dass eine Aufhebung der Ausschreibung re-
gelmäßig dann nicht vergaberechtskonform ist, wenn die fehlen-
de Finanzierung auf Fehler des Auftraggebers bei der Ermittlung
des Finanzierungsbedarfs und der daran anschließenden Einwer-
bung der benötigten Mittel zurückzuführen ist (BGH v. 8.9.1998
– X ZR 99/96, BGHZ 139, 280 [286] = MDR 1998, 1408).
Zur Vermeidung irregulärer Vergabeentscheidungen
kann dem Auftraggeber darüber hinaus auch nicht ge-
stattet sein, nach Gutdünken eine bestimmte Auftrags-
summe nachträglich für allein noch finanzierbar zu er-
klären. ...
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Fluggastrechte bei Reise mit mehreren Flügen
VO (EG) Nr. 261/2004 (FluggastrechteVO) Art. 3
Abs. 1, Art. 5 Abs. 1, Art. 7 Abs. 1
Besteht eine Flugreise aus zwei oder mehr Flügen, die
jeweils von einer Fluggesellschaft unter einer bestimm-
ten Flugnummer für eine bestimmte Route angeboten
werden, ist die Anwendbarkeit der Fluggastrechtever-
ordnung für jeden Flug gesondert zu prüfen. Dies gilt
auch dann, wenn die Flüge von derselben Fluggesell-
schaft durchgeführt werden und als Anschlussverbin-
dung gemeinsam gebucht werden können (Bestäti-
gung von BGH, Urt. v. 28.5.2009 – Xa ZR 113/08,
MDR 2009, 972 = NJW 2009, 2743).
BGH, Urt. v. 13.11.2012 – X ZR 12/12
(LG Frankfurt/M. – 2-24 S 133/11; AG Frankfurt/M.)
Sachverhalt:
Die Klägerinnen begehren jeweils eine Ausgleichszahlung gem.
§ 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung (EG) Nr. 261/2004, ABl.
Nr. L 46 S. 1 (nachfolgend: FluggastrechteVO). Sie buchten bei
der Beklagten, einem brasilianischen Luftverkehrsunternehmen,
einen Flug von Frankfurt/M. nach Belém (Bundesstaat Pará)
über São Paulo und zurück. Der Hinflug von Frankfurt/M. nach
São Paulo erfolgte planmäßig. Der Anschlussflug nach Belém er-
folgte etwa 8,5 Stunden später als geplant. Die Zahlungsklage
hatte das Berufungsgericht abgewiesen, die Revision bleibt er-
folglos.
Aus den Gründen:
[9] In der Sache hat das Berufungsgericht den Klägerinnen zu
Recht einen Ausgleichsanspruch nach Art. 7 Abs. 1 Satz 1
Buchst. c FluggastrechteVO wegen der Annullierung oder Ver-
spätung des gebuchten Flugs von São Paulo nach Belém versagt.
[11] Der Begriff des Fluges ist nicht nach nationalem
Luftbeförderungsrecht zu bestimmen, sondern wird von
der FluggastrechteVO autonom definiert.
[13] Einen entscheidenden Hinweis darauf, was Flug
i.S.d. Verordnung ist, gibt dabei bereits Art. 3 Abs. 1
FluggastrechteVO, der bestimmt, dass die Verordnung
für Fluggäste gilt, die auf Flughäfen auf dem Gebiet der
138 Rechtsprechung
Vertragsrecht
Europäischen Union einen Flug antreten oder die – so-
fern das ausführende Luftverkehrsunternehmen ein Luft-
verkehrsunternehmen der Gemeinschaft ist – von einem
Flughafen eines Drittstaates einen Flug zu einem Flugha-
fen auf dem Gebiet der Union antreten.
Die Verordnung bezieht sich damit auf die (Gesamtheit der)
Fluggäste eines Fluges, der von einem bestimmten Luftverkehrs-
unternehmen auf einer bestimmten Flugroute ausgeführt wird
und mit dem die Fluggäste von einem Flughafen A zu einem
Flughafen B befördert werden (BGH, Urt. v. 28.5.2009 – Xa ZR
113/08, MDR 2009, 972 = NJW 2009, 2743). ... Der EuGH hat
dies dahin ausgedrückt, dass es bei einem Flug im Sinne der Ver-
ordnung im Wesentlichen um einen Luftbeförderungsvorgang
handele, der in gewisser Weise eine „Einheit“ dieser Beförderung
darstelle, die von einem Luftfahrtunternehmen durchgeführt
werde, das die entsprechende Flugroute festlege (EuGH, Urt. v.
10.7.2008 – Rs. C-173/07 – Rz. 40, Slg. 2008 I-5252 = NJW
2008, 2697 = RRa 2008, 237 – Emirates/Schenkel).
Eine einheitliche Buchung wirkt sich auf die Eigenstän-
digkeit zweier Flüge nicht aus (EuGH v. 10.7.2008,
a.a.O.).
[14] ... Die Verpflichtung zu Betreuungsleistungen nach Art. 9
knüpft daran an, dass für ein ausführendes Luftverkehrsunter-
nehmen vernünftigerweise absehbar ist, dass sich der Abflug ge-
genüber der planmäßigen Abflugzeit erheblich verzögern wird.
Sie kann nicht anders verstanden werden als eine Verpflichtung
ggü. der Gesamtheit der von der Abflugverspätung eines konkre-
ten Fluges betroffenen Fluggäste.
Der EuGH hat in diesem Zusammenhang auch darauf
hingewiesen, dass die Verordnung davon ausgehe, dass
die Störungen des vorgesehenen Flugablaufs, an die die
Verpflichtungen des Luftverkehrsunternehmens anknüp-
fen, bei einem Flug nur einmal auftreten könnten, und
die Fluggäste deshalb den ihnen gewährten Schutz nur
einmal in Anspruch nehmen könnten (EuGH v.
10.7.2008, a.a.O. – Rz. 36); auch dazu stünde es in Wi-
derspruch, wenn bei einer Anschlussverbindung die Ver-
spätungen des Erst- und des Zweitfluges als zwei Verspä-
tungen ein- und desselben Flugs gewertet würden oder
die zweite Verspätung als nicht den Abflug eines einheit-
lichen Flugs betreffend außer Betracht gelassen werden
müsste.
[15] Für Ausgleichszahlungen gilt nichts anderes. Der
Ausgleichsanspruch knüpft ebenso wie die anderen Flug-
gastrechte an den Flug an, der annulliert oder verspätet
durchgeführt worden ist oder auf dem Fluggästen die Be-
förderung verweigert worden ist. Lediglich bei der Höhe
der Ausgleichszahlung berücksichtigt die Verordnung (in
pauschalierter Weise), dass die einzelnen Fluggäste durch
die Annullierung eines Fluges oder durch die Verweige-
rung der Beförderung in unterschiedlicher Weise betrof-
fen sein können, je nachdem, wie sich diese Maßnahme
auf die Erreichung ihres individuellen Endziels aus-
wirkt...
[17] Danach hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen,
dass den Klägerinnen ein Ausgleichsanspruch nicht zusteht.
Dem Anwendungsbereich der Verordnung unterfällt nur der
Flug von Frankfurt/M. nach São Paulo. Er wurde weder annul-
liert, noch war er verspätet oder wurde den Klägerinnen die Be-
förderung verweigert. Auf den annullierten oder verspäteten in-
nerbrasilianischen Flug von São Paulo nach Belém kann die Ver-
ordnung hingegen weder nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. a noch nach
Art. 3 Abs. 1 Buchst. b FluggastrechteVO angewendet werden.
[Rz. 18] ...
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MDR 3/2013
Schenkung: Beurteilung des Verhaltens des Beschenk-
ten als „groben Undank“
BGB § 530 Abs. 1
a) Das Widerrufsrecht des Schenkers wegen groben
Undanks des Beschenkten knüpft an die Verletzung
der Verpflichtung zu einer von Dankbarkeit geprägten
Rücksichtnahme auf die Belange des Schenkers an,
die dieser vom Beschenkten erwarten darf. Ob der Be-
schenkte diesen Erwartungen in nicht mehr hinnehm-
barer Weise nicht genügt hat, ist aufgrund einer Ge-
samtwürdigung aller relevanten Umstände des Einzel-
falles zu beurteilen.
b) Anhaltspunkte dafür, was der Schenker an Dank-
barkeit erwarten kann, können dabei neben dem Ge-
genstand und der Bedeutung der Schenkung für die
Vertragsparteien auch die näheren Umstände bieten,
die zu der Schenkung geführt und deren Durchfüh-
rung bestimmt haben.
BGH, Urt. v. 13.11.2012 – X ZR 80/11
(OLG Rostock – 6 U 6/10; LG Schwerin)
Sachverhalt:
Die Klägerin verlangt vom Beklagten die Räumung und Heraus-
gabe seines mit einem Einfamilienhaus bebauten Grundstücks.
An diesem Grundstück hat der Beklagte der Klägerin mit nota-
riellem Vertrag im Jahre 2000 ein unentgeltliches unbefristetes
Wohnrecht übertragen. Die Klägerin war, als der Beklagte sie
kennenlernte, als Prostituierte tätig. Als der notarielle Vertrag
geschlossen wurde, lebten die Parteien in nichtehelicher Lebens-
gemeinschaft. Sie heirateten im Jahre 2005, die Ehe wurde im
Jahre 2008 geschieden. Der Beklagte hat im Jahre 2007 den Wi-
derruf der Schenkung erklärt, die Klägerin sei ohne sein Wissen
und entgegen ihrem 1999 gegebenen Versprechen seit 2001 wie-
der als Prostituierte tätig gewesen und habe zudem ein ehewid-
riges Verhältnis unterhalten. Die Klage hatte in den Vorinstan-
zen Erfolg. Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungs-
urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungs-
gericht.
Aus den Gründen:
[10] Nach § 530 Abs. 1 BGB kann der Schenker die
Schenkung widerrufen, wenn sich der Beschenkte durch
eine schwere Verfehlung gegen den Schenker oder einen
nahen Angehörigen des Schenkers groben Undankes
schuldig macht. Dieses die grundsätzliche Unwiderruf-
lichkeit eines Schenkungsversprechens durchbrechende
Recht knüpft an die Verletzung der Verpflichtung zu ei-
ner von Dankbarkeit geprägten Rücksichtnahme auf die
Belange des Schenkers an, die dieser vom Beschenkten er-
warten kann (BGH, Urt. v. 24.3.1983 – IX ZR 62/82,
BGHZ 87, 145 [148]). Entscheidend für die Annahme
groben Undanks gegenüber dem Schenker ist mithin, ob
der Beschenkte diesen Erwartungen in nicht mehr hin-
nehmbarer Weise nicht genügt hat (BGH, Urt. v.
19.1.1999 – X ZR 60/97, MDR 1999, 1054 = NJW
1999, 1623).
[11] Der Widerruf setzt deshalb nicht nur objektiv eine Verfeh-
lung des Beschenkten von gewisser Schwere voraus, sondern es
ist ferner erforderlich, dass die Verfehlung auch in subjektiver
Hinsicht Ausdruck einer Gesinnung des Beschenkten ist, die in
erheblichem Maße die Dankbarkeit vermissen lässt, die der
Schenker erwarten darf (BGH, Urt. v. 11.7.2000 – X ZR 89/98,
BGHZ 145, 35 [38] = MDR 2000, 1423; Urt. v. 11.10.2005 – X
ZR 270/02, FamRZ 2006, 196). Ob diese Voraussetzungen er-
füllt sind, ist aufgrund einer Gesamtwürdigung aller relevanten
Umstände des Einzelfalles zu beurteilen (BGH v. 24.3.1983 – IX
ZR 62/82, BGHZ 87, 145 [149] = MDR 1983, 663; Urt. v.
MDR 3/2013 Rechtsprechung
Vertragsrecht
23.5.1984 – IVa ZR 229/82, BGHZ 91, 273 [278] = MDR
1984, 824; v. 11.10.2005 – X ZR 270/02, FamRZ 2006, 196).
Sie sind daraufhin zu untersuchen, ob und inwieweit erkennbar
wird, dass der Beschenkte dem Schenker nicht die durch Rück-
sichtnahme geprägte Dankbarkeit entgegenbringt, die der Schen-
ker erwarten kann. Anhaltspunkte dafür, was der Schenker an
Dankbarkeit erwarten kann, können dabei neben dem Gegen-
stand und der Bedeutung der Schenkung auch die näheren Um-
stände bieten, die zu der Schenkung geführt und deren Durch-
führung bestimmt haben (BGH v. 19.1.1999 – X ZR 60/97,
MDR 1999, 1054 = NJW 1999, 1623 f.).
[12] Dieser Verpflichtung zu einer insbesondere die nähe-
ren Umstände der Schenkung berücksichtigenden Ge-
samtwürdigung wird das Berufungsurteil nicht gerecht.
...
[13] Sie leidet zunächst daran, dass das Berufungsgericht das
Verhalten der Klägerin, das der Beklagte als Ausdruck groben
Undanks ansieht, nicht in seiner Gesamtheit erfasst, sondern in
einzelne Gesichtspunkte zergliedert hat, denen es teils jede Be-
deutung, teils das einen Widerruf der Schenkung rechtfertigende
Gewicht abgesprochen hat. ... Soweit das Berufungsgericht eine
Gesamtwürdigung vornimmt, besteht sie ausschließlich in der
Zusammenstellung der vermeintlich die Klägerin entlastenden
Gesichtspunkte, dass der Beklagte selbst „im Rotlichtmilieu ver-
kehrt“ habe, das Vorleben der Klägerin gekannt habe, als er sich
ihr zugewandt habe, und die Klägerin schließlich „sehr diskret
vorgegangen“ sei, als sie die Prostitution wieder aufgenommen
habe.
[15] Ausgangspunkt für die nach den oben dargestellten
Grundsätzen vorzunehmende Gesamtwürdigung der
Umstände zur Beantwortung der Frage, was der Beklagte
als Schenker an Dankbarkeit erwarten durfte, ist hier in
erster Linie die übereinstimmende Vorstellung der Partei-
en, die der Schenkung zugrunde lag. Nach dem jedenfalls
revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt
stimmten die Parteien darin überein, dass die Klägerin
die Prostitution aufgeben wollte. Diese gemeinsame Vor-
stellung der Parteien fand ihren Ausdruck einerseits da-
rin, dass die Klägerin dem Beklagten versprach, nicht
mehr als Prostituierte tätig zu sein. Auf der Grundlage
dieses Versprechens übertrug der Beklagte andererseits
der Klägerin das Wohnrecht, das ihr eine gesicherte neue
Lebensgrundlage verschaffen sollte. Darauf sollte sich
die Klägerin auch im Falle des Scheiterns ihrer Beziehung
zum Beklagten verlassen können. ...
[16] Damit erhielt die Klägerin eine Schenkung, durch die zeit-
lebens, unabhängig vom Fortbestand ihrer Beziehung zum Be-
klagten, ihr Wohnbedarf gesichert war und die damit einen er-
heblichen wirtschaftlichen Wert verkörperte. Für diese Zuwen-
dung gab es keine andere Veranlassung des Beklagten als die ge-
meinsame Vorstellung der Parteien, die Klägerin werde, wie sie
es dem Beklagten zugesagt hatte, die Prostitution aufgeben.
[17] Bei einer Gesamtwürdigung dieser Umstände, die zu
der Schenkung geführt haben, widersprach es objektiv ei-
ner von Dankbarkeit geprägten Rücksichtnahme auf die
Belange des Beklagten, wenn sich die Klägerin alsbald
nach Abschluss des sie begünstigenden notariellen Ver-
trages über ihr Versprechen hinwegsetzte und die Pros-
titution wieder aufnahm. Dies lief nicht nur den im Zeit-
punkt der Schenkung gemeinsamen Vorstellungen über
die zukünftige Lebensgestaltung entgegen, sondern ent-
zog der für die Schenkung maßgeblichen von dem Ver-
sprechen der Klägerin, die Prostitution aufzugeben, ge-
prägten Entscheidung des Beklagten, der Klägerin das
Wohnrecht schenkweise zu übertragen, die Grundlage.
[18] In diesem Verhalten der Klägerin ist deshalb jedenfalls ob-
jektiv eine schwere Verletzung der Verpflichtung zur Rücksicht-
nahme auf die Belange des Beklagten als Schenker zu sehen. Es
liegt nahe, diese Verfehlung auch subjektiv als Ausdruck einer
Gesinnung der Klägerin zu werten, die in erheblichem Maße die
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139
Dankbarkeit vermissen lässt, die der Schenker erwarten kann.
[Rz. 19-22] ...
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Ferienhausbereitstellung durch Reiseveranstalter
VO (EG) Nr. 44/2001 (Brüssel-I-VO) Art. 22 Nr. 1;
BGB §§ 651a ff.
1. Macht ein Verbraucher gegenüber einem Reisever-
anstalter Ansprüche aus einem Vertrag geltend, in
dem sich der Reiseveranstalter zur zeitweisen Überlas-
sung eines in einem anderen Vertragsstaat belegenen
und einem Dritten gehörenden Ferienhauses verpflich-
tet hat, unterfällt der Rechtsstreit nicht der ausschließ-
lichen Zuständigkeit des Art. 22 Nr. 1 Brüssel-I-VO.
2. Auf Verträge, in denen sich der Reiseveranstalter
gegenüber seinem Kunden allein zur Bereitstellung ei-
ner Ferienunterkunft verpflichtet hat, sind die Vor-
schriften des Reisevertragsrechts insgesamt entspre-
chend anzuwenden (Bestätigung von BGH, Urt. v.
9.7.1992 – VII ZR 7/92, BGHZ 119, 152 = MDR
1992, 1124).
BGH, Urt. v. 23.10.2012 – X ZR 157/11
(LG Schwerin – 6 S 69/10; AG Schwerin)
Sachverhalt:
Die Beklagte mit Sitz in Dänemark bietet in der Bundesrepublik
Deutschland in einem Katalog Ferienhäuser an. Die in Deutsch-
land wohnhaften Kläger mieteten bei der Beklagten ein im Kata-
log näher beschriebenes Ferienhaus in Belgien, das nicht der Be-
klagten, sondern einem Dritten gehörte. Die Kläger zeigten die
bei der Anreise festgestellten Mängel der Beklagten an und teil-
ten mit, der Aufenthalt in dem Ferienhaus sei nicht zumutbar.
Da die Beklagte keine Abhilfe leistete, reisten die Kläger am Fol-
getag ab. Die Zahlungsklage (u.a. wegen der Rückzahlung des
Mietpreises und Erstattung der Reisekosten) hatte in den Vor-
instanzen Erfolg (1. Instanz: AG des Wohnsitzes der Kläger), die
Revision bleibt erfolglos.
Aus den Gründen:
[Zu 1:]
[8] Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen,
dass sich die internationale Zuständigkeit deutscher Ge-
richte aus Art. 15 Abs. 1 Buchst. c, Art. 16 Abs. 1 Brüs-
sel-I-VO ergibt, die nach dem Abkommen für die nach
dem 1.7.2007 erhobene Klage im Verhältnis der Parteien
gilt. Diese Zuständigkeit wird nicht durch die ausschließ-
liche Zuständigkeit gem. Art. 22 Nr. 1 Brüssel-I-VO ver-
drängt.
[9] Nach Art. 22 Nr. 1 Brüssel-I-VO sind für Klagen, die die
Miete von unbeweglichen Sachen zum Gegenstand haben, die
Gerichte des Vertragsstaats, in dem die unbewegliche Sache bele-
gen ist, ausschließlich zuständig... Der Begriff der Miete von un-
beweglichen Sachen in Art. 22 Nr. 1 Brüssel-I-VO ist autonom
auszulegen. Dabei gilt Art. 22 Nr. 1 Brüssel-I-VO für alle Verträ-
ge über die Miete oder Pacht von unbeweglichen Sachen unab-
hängig von ihren besonderen Merkmalen und damit auch für
kurzfristige Verträge und für solche, die sich nur auf die Ge-
brauchsüberlassung einer Ferienwohnung beziehen. ...
[10] Als Ausnahme von den allgemeinen Zuständigkeits-
regeln darf Art. 22 Nr. 1 Brüssel-I-VO allerdings nicht
weiter ausgelegt werden, als es das Ziel der Vorschrift er-
fordert, denn sie bewirkt, dass den Parteien die ihnen
sonst mögliche Wahl des Gerichtsstands genommen wird
und sie in bestimmten Fällen vor einem Gericht zu ver-
klagen sind, das für keine von ihnen das Gericht ihres
140 Rechtsprechung
Vertragsrecht
Wohnsitzes bzw. Sitzes ist... Nach der Rechtsprechung
des Gerichtshofs der Europäischen Union ist deshalb
Art. 22 Nr. 1 Brüssel-I-VO bei der Geltendmachung von
Ansprüchen aus einem Vertrag nicht anwendbar, der zwi-
schen einem gewerblichen Reiseveranstalter und seinem
Kunden an dem Ort geschlossen wird, an dem sie ihren
Sitz bzw. Wohnsitz haben. Unabhängig von seiner Be-
zeichnung bringt ein solcher Vertrag nämlich, wie der
Gerichtshof der Europäischen Union ausgeführt hat,
wenn auch die darin vorgesehene Leistung in der Über-
lassung des Gebrauchs einer Ferienwohnung für einen
kurzen Zeitraum besteht, weitere Leistungen mit sich ...
(EuGH, Urt. v. 26.2.1992 – C-280/90 – Rz. 14, Slg. 1992
I-1111 = NJW 1992, 1029 – Hacker/Euro Relais
GmbH).
[11] Auch im Streitfall hat sich die Beklagte, ein Reise-
veranstalter, gegenüber den Klägern zur Überlassung ei-
nes Ferienhauses für einen kurzen Zeitraum verpflichtet
und nicht lediglich den Abschluss des Mietvertrags zwi-
schen den Klägern und dem Eigentümer des Ferienhauses
vermittelt.
[14] Die Beklagte hat Ferienhäuser in einem eigenen Feri-
enhauskatalog angeboten, der auch Grundlage des Ver-
tragsschlusses zwischen den Parteien war. Das Angebot
einer Vielzahl von Ferienunterkünften in einem Katalog
spricht aus Sicht eines Kunden bereits dafür, dass der
Reiseunternehmer nicht für eine Vielzahl von verschiede-
nen Eigentümern der Immobilien handeln will, sondern
die Überlassung der Wohnungen in eigener Verantwor-
tung übernimmt, hierfür selbst einstehen will und eine ei-
gene Vertrauenswerbung entfaltet (vgl. zur Verwendung
eines Katalogs BGH, Urt. v. 9.7.1992 – VII ZR 7/92,
BGHZ 119, 152 [160] = MDR 1992, 1124; Urt. v.
17.1.1985 – VII ZR 163/84, MDR 1985, 569 = NJW
1985, 906). Ausweislich der den Klägern übersandten
Buchungsbestätigung ist die Beklagte diesen gegenüber
auch als Vertragspartner der Gebrauchsüberlassung auf-
getreten. Denn auf der Buchungsbestätigung findet sich
lediglich der Name der Repräsentanz der Beklagten...
Ein Hinweis auf den Eigentümer der Immobilie als Ver-
tragspartner fehlt, so dass aus der Sicht eines durch-
schnittlichen Reisekunden die Beklagte selbst sich zur
Gebrauchsüberlassung der Immobilie verpflichtet. Auch
ist der Preis als einheitlicher Preis ausgewiesen, ohne dass
eine Provision für eine Vermittlungsleistung ausgewiesen
wäre (vgl. BGH, Urt. v. 9.7.1992 – VII ZR 7/92, BGHZ
119, 152 [160] = MDR 1992, 1124). Schließlich erwe-
cken auch die dem Vertrag zugrunde liegenden allgemei-
nen Geschäftsbedingungen den Eindruck, dass die Be-
klagte und nicht ein Dritter Vertragspartner des Ge-
brauchsüberlassungsvertrags werden sollte. ...
[Zu 2:]
[25] Zwar stellt der auf die Bereitstellung des Ferienhauses ge-
richtete Vertrag keinen Reisevertrag i.S.d. § 651a BGB dar, da
die Beklagte nicht eine Gesamtheit von Reiseleistungen zu er-
bringen hatte, sondern lediglich zur Überlassung der Wohnung
verpflichtet war. Die Vorschriften der §§ 651a ff. BGB sind da-
her nicht unmittelbar anwendbar.
Doch sind auf Veranstaltungsverträge, die auf die Bereit-
stellung einer Ferienunterkunft als alleinige Reiseleistung
gerichtet sind, die Vorschriften des Reisevertragsrechts
insgesamt entsprechend anwendbar. Soweit solche Ver-
träge nicht unter § 651a ff. BGB fallen, liegt ausweislich
der Gesetzesmaterialien eine planwidrige Unvollständig-
keit des Gesetzes vor. Dem Gesetzgeber ging es in der Sa-
che darum, den Reiseveranstaltungsvertrag als einen Ver-
trag mit gesteigerter Haftung und Verantwortung von
dem Reisevermittlervertrag abzugrenzen. Hierbei wurde
der zu regelnde Reiseveranstaltungsvertrag mit der Pau-
schalreise, bei der eine Gesamtheit von Leistungen ge-
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MDR 3/2013
schuldet wird, gleichgesetzt und von der Vermittlung von
einzelnen Leistungen abgegrenzt. Übersehen wurde hier-
bei, dass die wesentlichen Merkmale einer Reisever-
anstalterreise auch dann vorliegen können, wenn nur
eine einzelne Reiseleistung gebucht wird.
Die entsprechende Anwendung der reiserechtlichen Vor-
schriften auf die bloße Buchung einer Ferienunterkunft
ist bei einem Veranstalter auch sachlich gerechtfertigt, da
die Interessenlage der Beteiligten unter allen wesentli-
chen Gesichtspunkten gleich gelagert ist: Ebenso wie der
Veranstalter von Aufenthalten in Ferienunterkünften ist
der Veranstalter von Pauschalreisen, der eine Gesamtheit
von Leistungen erbringt, zwischen Kunden und Leis-
tungsträger geschaltet. Beide erbringen Leistungen in ei-
gener Verantwortung. Für den Kunden macht es keinen
Unterschied, ob er bei einem Veranstalter lediglich eine
Ferienunterkunft als einzelne Reiseleistung oder eine Ge-
samtheit von Reiseleistungen bucht (BGH, Urt. v.
9.7.1992 – VII ZR 7/92, BGHZ 119, 152 [161-164] =
MDR 1992, 1124). [Rz. 26-27] ...
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Preisbildung bei faktischer Entnahme von Fernwär-
meenergie
AVBFernwärmeV § 2 Abs. 2 S. 2; BGB § 315 Abs. 3
a) Als „gleichartige Versorgungsverhältnisse“ i.S.v. § 2
Abs. 2 Satz 2 AVBFernwärmeV kommen in erster Li-
nie die von dem Fernwärmeversorger in dem Versor-
gungsgebiet geschlossenen Fernwärmelieferungsver-
träge mit anderen Endabnehmern in Betracht (Fort-
führung von BGH, Urt. v. 15.2.2006 – VIII ZR
138/05, WuM 2006, 207).
b) Nach § 2 Abs. 2 Satz 2 AVBFernwärmeV bestimm-
te Preise für die Lieferung von Fernwärme unterliegen
nicht der gerichtlichen Billigkeitskontrolle in entspre-
chender Anwendung von § 315 Abs. 3 BGB.
BGH, Urt. v. 17.10.2012 – VIII ZR 292/11
(KG – 6 U 151/10; LG Berlin)
Aus den Gründen:
[11] Zutreffend ... ist das Berufungsgericht davon aus-
gegangen, dass zwischen der Klägerin und dem Beklag-
ten ein Vertrag über die Lieferung von Fernwärme da-
durch zustande gekommen ist, dass der Beklagte ab dem
1.8.2002 Fernwärme aus dem Leitungsnetz der Klägerin
entnommen hat (vgl. BGH, Urt. v. 15.2.2006 – VIII ZR
138/05 – Rz. 14 ff., WuM 2006, 207; v. 6.4.2011 – VIII
ZR 66/09 – Rz. 14, MDR 2011, 646 = WM 2011,
1042).
[12] In diesem Fall erfolgt die Versorgung gem. § 2
Abs. 2 Satz 2 AVBFernwärmeV zu den für gleichartige
Versorgungsverhältnisse geltenden Preisen. Das Beru-
fungsgericht hat die 400 bis 600 Vertragsverhältnisse, die
die Klägerin mit den übrigen Bewohnern des Sch. V. ab-
geschlossen hat, zu Recht als gleichartig angesehen und
die in diesen Verträgen vereinbarten Preise auch dem Ver-
sorgungsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Be-
klagten zugrunde gelegt.
[13] Bei der Gleichartigkeit nach § 2 Abs. 2 Satz 2
AVBFernwärmeV ist zunächst darauf abzustellen, ob die
Klägerin dem Vertragsverhältnis mit dem Beklagten ver-
gleichbare Versorgungsverhältnisse mit anderen Kunden
in nennenswertem Umfang unterhält oder unterhalten
hat (vgl. BGH v. 15.2.2006, a.a.O. – Rz. 29; Wollschlä-
ger/Meyer, IR 2009, 82 [84]). Nur wenn dies nicht der
MDR 3/2013 Rechtsprechung
Vertragsrecht
Fall ist, müssen in die Betrachtung ergänzend die in
gleichartigen Versorgungsverhältnissen zwischen ande-
ren Fernwärmeversorgern im Versorgungsgebiet und
Endabnehmern geltenden Preisregelungen einbezogen
werden (vgl. BGH v. 15.2.2006, a.a.O.). ...
[15] Entgegen der Auffassung der Revision lässt sich § 2
Abs. 2 Satz 2 AVBFernwärmeV nicht entnehmen, dass
die Versorgung nur dann zu den Preisen aus gleichartigen
Versorgungsverhältnissen erfolgt, wenn diese ortsüblich
und angemessen sind.
[16] Die Revision weist zwar zutreffend darauf hin, dass
es in der Fernwärmeversorgung – anders als bei der Ver-
sorgung mit Elektrizität und Gas – an einer verbindlichen
Bundestarifordnung sowie allgemeinen Tarifpreisen und
der normativ vorgegebenen Unterscheidung zwischen Ta-
rif- und Sonderkunden fehlt (vgl. BGH v. 15.2.2006,
a.a.O. – Rz. 16). Das ist der Grund, warum § 2 Abs. 2
Satz 2 AVBFernwärmeV auf die für gleichartige Versor-
gungsverhältnisse geltenden Preise abstellt (vgl. BGH v.
15.2.2006, a.a.O.). Dadurch wird sichergestellt, dass das
Versorgungsunternehmen auch beim Fehlen einer ver-
bindlichen Preisabsprache zu den üblichen Versorgungs-
bedingungen abzurechnen hat (LG Arnsberg CuR 2007,
26 [28] m.w.N.). Der Kunde, der allein durch die Ent-
nahme von Fernwärme den Vertrag mit dem Unterneh-
men schließt, soll weder schlechter noch besser stehen als
die Kunden, mit denen das Vertragsverhältnis schriftlich
abgeschlossen worden ist (vgl. Wollschläger/Meyer,
a.a.O., S. 85).
[18] Das Berufungsgericht hat auch zu Recht angenom-
men, dass die Ausgangspreise der Klägerin nicht der Bil-
ligkeitskontrolle nach § 315 BGB unterliegen.
[20] ... Eine Billigkeitskontrolle der von den Parteien bei
Vertragsschluss vereinbarten Preise in entsprechender
Anwendung von § 315 BGB wegen des Bestehens eines
Anschluss- und Benutzungszwangs oder einer Monopol-
stellung der Klägerin scheidet aus.
[21] Der BGH geht in ständiger Rechtsprechung davon
aus, dass Tarife von Unternehmen, die mittels eines pri-
vatrechtlich ausgestalteten Benutzungsverhältnisses Leis-
tungen der Daseinsvorsorge anbieten, auf deren Inan-
spruchnahme der andere Vertragsteil im Bedarfsfalle an-
gewiesen ist, nach billigem Ermessen festgesetzt werden
müssen und entsprechend § 315 BGB einer Billigkeits-
kontrolle unterworfen sind (BGH, Urt. v. 5.7.2005 – X
ZR 60/04, MDR 2006, 14 = NJW 2005, 2919 unter II 1
a m.w.N. = insoweit in BGHZ 163, 321 ff. nicht abge-
druckt; Urt. v. 28.3.2007 – VIII ZR 144/06 – Rz. 17,
BGHZ 171, 374 m.w.N.). Dies ist zum Teil aus der Mo-
nopolstellung des Versorgungsunternehmens hergeleitet
worden, gilt aber auch für den Fall des Anschluss- und
Benutzungszwangs (BGH v. 28.3.2007, a.a.O.). Denn in
diesen Fällen muss der Kunde, wenn er die Leistung in
Anspruch nehmen will, mit dem Unternehmer kontrahie-
ren, auch wenn er mit dem vorgeschriebenen Preis oder
Tarif nicht einverstanden ist (BGH, Urt. v. 4.12.1986 –
VII ZR 77/86, MDR 1987, 399 = NJW 1987, 1828 unter
II 2 b; v. 5.7.2005, a.a.O.). An beiden Voraussetzungen
fehlt es im Streitfall.
[22] Ein öffentlich-rechtlicher Anschluss- und Benut-
zungszwang besteht nach den Feststellungen des Beru-
fungsgerichts nicht. Auch die Tatsache, dass die Klägerin
im Bereich des Sch. V. die einzige Anbieterin von Fern-
wärme ist, führt nicht dazu, dass die von der Klägerin
verlangten Preise der gerichtlichen Billigkeitskontrolle
unterlägen.
[23] Entgegen der Auffassung der Revision liefe eine um-
fassende gerichtliche Kontrolle der Preise eines Fernwär-
meversorgungsunternehmens der Intention des Gesetz-
gebers zuwider, der eine staatliche Prüfung und Geneh-
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141
migung dieser Tarife abgelehnt hat. Auch bei der gericht-
lichen Kontrolle der Billigkeit der Ausgangspreise fände
für das betroffene Fernwärmeunternehmen eine Preis-
regulierung statt, wenn der Preis nach Auffassung des
Gerichts unbillig überhöht und deshalb durch Urteil zu
bestimmen wäre (vgl. BGH, Urt. v. 19.11.2008 – VIII
ZR 138/07 – Rz. 18, a.a.O.). [Rz. 24] ...
Volltext in MDR-online (www.mdr.ovs.de)
Vertragsabschluss über automatisches Flug-Buchungs-
system
BGB §§ 130, 133, 145, 146, 154, 157, 312g
a) Der Inhalt eines unter Einsatz elektronischer Kom-
munikationsmittel über ein automatisiertes Buchungs-
oder Bestellsystem an ein Unternehmen gerichteten
Angebots und einer korrespondierenden Willenserklä-
rung des Unternehmens ist nicht danach zu bestim-
men, wie das automatisierte System das Angebot vo-
raussichtlich deuten und verarbeiten wird. Maßgeb-
lich ist vielmehr, wie der menschliche Adressat die je-
weilige Erklärung nach Treu und Glauben und der
Verkehrssitte verstehen darf.
b) Gibt ein Flugreisender in die über das Internet zur
Verfügung gestellte Buchungsmaske eines Luftver-
kehrsunternehmens, die den Hinweis enthält, dass
eine Namensänderung nach erfolgter Buchung nicht
mehr möglich sei und der angegebene Name mit dem
Namen im Ausweis übereinstimmen müsse, in die Fel-
der für Vor- und Zunamen des Fluggastes jeweils
„noch unbekannt“ ein, kommt ein Beförderungsver-
trag regelmäßig weder durch die Buchungsbestätigung
noch durch die Einziehung des Flugpreises zustande.
BGH, Urt. v. 16.10.2012 – X ZR 37/12
(LG Dresden – 2 S 170/11; AG Dresden)
Sachverhalt:
Der Kläger buchte über das Internetportal des beklagten Luft-
fahrtunternehmen Flüge von Dresden über Frankfurt/M. nach
Larnaca und zurück für zwei Personen. In die Buchungsmaske
gab er unter der Rubrik „Person 1“ seinen Vor- und Zunamen
ein, unter „Person 2“ trug er „noch unbekannt“ ein. Die Beklag-
te übermittelte dem Kläger eine Buchungsbestätigung und zog
den Preis für zwei Hin- und Rückflüge ein. Als der Kläger den
Namen der zweiten Person angeben wollte, teilte ihm die Be-
klagte mit, dass die Nachbenennung eine zu diesem Zeitpunkt
nicht mehr mögliche Namensänderung darstelle; der Kläger
könne lediglich die Buchung stornieren und für die zweite Per-
son neu buchen. Von dieser Möglichkeit machte der Kläger kei-
nen Gebrauch. Er trat die Reise alleine an und verlangt wegen
der zweiten Buchung u.a. die Rückzahlung des Flugpreises. Die
Zahlungsklage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Hin-
sichtlich der Erstattung des Flugpreises führt die Revision zur
Verurteilung der Beklagten, im Übrigen bleibt das Rechtsmittel
erfolglos.
Aus den Gründen:
[11] Das Berufungsgericht hat zwar im Ergebnis zutreffend an-
genommen, dass dem Kläger ein vertraglicher Rückzahlungs-
anspruch wegen der verweigerten Beförderung des vom Kläger
nachträglich benannten zweiten Passagiers nicht zusteht. Aller-
dings kann der Kläger gem. § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB Er-
stattung des insoweit ohne Rechtsgrund gezahlten Reisepreises
verlangen.
[12] Ein vertraglicher Anspruch scheidet aus, da ent-
gegen der Auffassung der Revision zwischen den Parteien
142 Rechtsprechung
Vertragsrecht
kein Beförderungsvertrag zustande gekommen ist, der
dem Kläger ein nachträgliches Bestimmungsrecht hin-
sichtlich des Namens des zweiten Fluggastes eingeräumt
hätte.
[14] Das Berufungsgericht ist zutreffend davon aus-
gegangen, dass es sich bei den über die Buchungsmaske
der Beklagten buchbaren Flügen nicht um ein verbindli-
ches Angebot gem. § 145 BGB handelt. ... Erst in dem
Ausfüllen der Buchungsmaske durch den Kläger ... ist ein
Angebot zum Abschluss eines Vertrages über die Luft-
beförderung des Klägers und einer weiteren Person ... zu
sehen.
[16] Die Buchungsbestätigung der Beklagten ... bezüglich
eines zweiten, für einen „noch unbekannt(en)“ Fluggast
gebuchten Fluges kann nicht als Annahme gem. § 147
BGB ausgelegt werden, die zum Abschluss eines Beför-
derungsvertrags hinsichtlich des zweiten Fluggastes ge-
führt hätte.
[17] Die von dem Kläger und der Beklagten unter Einsatz deren
Computersystems abgegebenen Erklärungen stimmen zwar nach
ihrem äußeren Anschein überein. Der Kläger hat in die Namens-
felder für den zweiten Fluggast zweimal die Worte „noch unbe-
kannt“ eingetragen und die Beklagte hat in der von ihr über-
sandten Buchungsbestätigung diese Angabe übernommen. Für
die Auslegung dieser Erklärungen ist aber nicht auf die auto-
matisierte Reaktion des Computersystems abzustellen, dessen
sich die Beklagte für die Abwicklung des Buchungsvorgangs be-
diente.
Nicht das Computersystem, sondern die Person (oder
das Unternehmen), die es als Kommunikationsmittel
nutzt, gibt die Erklärung ab oder ist Empfänger der abge-
gebenen Erklärung. Der Inhalt der Erklärung ist mithin
nicht danach zu bestimmen, wie sie das automatisierte
System voraussichtlich deuten und verarbeiten wird, son-
dern danach, wie sie der menschliche Adressat nach Treu
und Glauben und der Verkehrssitte verstehen darf. Allein
ein solches Verständnis steht mit den §§ 133, 157 BGB
und den hierzu entwickelten Auslegungsgrundsätzen in
Einklang.
[19] Diese Auslegungsgrundsätze gelten auch, wenn bei
der Abgabe und dem Empfang von Willenserklärungen
elektronische Kommunikationsmittel genutzt werden.
Dafür spricht die gesetzliche Regelung der Pflichten im
elektronischen Geschäftsverkehr. § 312g Abs. 1 Nr. 3
BGB sieht für den Fall, dass ein Vertrag unter Einsatz
elektronischer Kommunikationsmittel geschlossen wer-
den soll, vor, dass der Unternehmer den Zugang der Be-
stellung unverzüglich auf elektronischem Wege zu bestä-
tigen hat.
Diese Bestätigung der Bestellung stellt in der Regel eine reine
Wissens- und keine Willenserklärung dar (Staudinger/Thüsing,
BGB, Neubearb. 2005, § 312e a.F. Rz. 46; Wendehorst in
MünchKomm/BGB, 6. Aufl. 2012, § 312g Rz. 95; Erman/Saen-
ger, BGB, 13. Aufl. 2011, § 312g Rz. 17). Gleichwohl ist nicht
ausgeschlossen, dass der Unternehmer diese Wissenserklärung
mit einer Willenserklärung, sei es mit der Annahme oder sei es
mit der Ablehnung des Angebots, verbindet (Staudinger/Thü-
sing, a.a.O., § 312e a.F. Rz. 46). Der Charakter der Erklärung
ist entsprechend den allgemeinen Regeln in §§ 133, 157 BGB
nach dem objektiven Empfängerhorizont zu bestimmen (Wende-
horst, a.a.O., § 312g Rz. 96; Staudinger/Thüsing, a.a.O., § 312e
a.F. Rz. 47).
Eine automatisierte Erklärung kommt daher grundsätz-
lich auch als Annahme des Angebots in Betracht, wenn
es sich nicht nur um die Bestätigung des Eingangs einer
Bestellung i.S.v. § 312g Abs. 1 Nr. 3 BGB handelt, son-
dern mit ihr die vorbehaltlose Ausführung der Bestellung
angekündigt wird (Busche in MünchKomm/BGB, a.a.O.,
§ 147 Rz. 4). Ebenso kann auch im elektronischen Ge-
schäftsverkehr die Annahme konkludent erklärt werden,
so wenn die gewünschte Leistung bewirkt wird oder
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MDR 3/2013
sonstige dem Antrag entsprechende Handlungen vor-
genommen werden (Erman/Armbrüster, BGB, 13. Aufl.
2011, § 147 Rz. 2).
[20] Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Die Beklagte muss-
te die Buchung des Klägers für einen zweiten Fluggast mit der
Angabe in den Namensfeldern „noch unbekannt“ zwar dahin
verstehen, dass sich der Kläger das Recht vorbehalten wollte, die
mitreisende Person nachträglich zu bestimmen. Aus der Sicht
des Klägers war in dem automatisierten Verfahren die Eingabe
der Wörter „noch unbekannt“, die nach allgemeinem Verständ-
nis keinen Namen einer Person darstellen, akzeptiert worden.
Darüber musste sich auch die Beklagte, die ... wegen des damit
verbundenen hohen Kostenaufwands keine Prüfungsroutine be-
züglich der Namensangaben in ihrem Computersystem instal-
liert hatte, im Klaren sein.
Gleichwohl hat die Beklagte dieses Angebot des Klägers
aber nicht angenommen und diesem durch die Absen-
dung der Buchungsbestätigung nicht das Recht einge-
räumt, die Person des zweiten Fluggastes nachträglich zu
bestimmen. Denn die Beklagte hatte die nachträgliche
Bestimmungsmöglichkeit durch den Hinweis in der Bu-
chungsmaske ausdrücklich ausgeschlossen und damit
deutlich gemacht, dass für sie die Benennung der Person
des Reisenden, die zudem durch Vorlage eines Ausweises
identifizierbar sein sollte, ein wesentlicher Punkt des Be-
förderungsvertrages war, über den bei Vertragsabschluss
Klarheit bestehen sollte.
Davon musste auch der Kläger bei Erhalt der Buchungsbestäti-
gung bei objektiver Betrachtung ausgehen. Er hatte keinen An-
lass für die Annahme, mit der – entsprechend der von ihm offen-
bar nicht veränderten Voreinstellung – auf einen männlichen
Passagier „Mr. Noch unbekannt“ lautenden Buchungsbestäti-
gung nicht nur die automatisierte Reaktion des Buchungssys-
tems, sondern die Erklärung der Beklagten zu erhalten, dass sie
ihm das mit der zweckwidrigen Verwendung der Buchungsmas-
ke nachgefragte Bestimmungsrecht tatsächlich einräumen woll-
te.
[21] Nach alldem haben die Parteien mit den abgegebe-
nen Erklärungen jedenfalls hinsichtlich des für „noch un-
bekannt“ gebuchten Flugs keinen Beförderungsvertrag
geschlossen, da sie sich nicht über die Person des oder
der zweiten Reisenden und damit nicht über alle Punkte
geeinigt hatten, über die nach Erklärung auch nur einer
(Vertrags)Partei – hier der Beklagten – eine Vereinbarung
getroffen werden sollte (§ 154 Abs. 1 Satz 1 BGB).
[22] Der Umstand, dass die Beklagte den Reisepreis für zwei
Hin- und Rückflüge vom Konto des Klägers eingezogen hat,
führt zu keiner anderen Beurteilung... Weder durfte der Kläger
nach den Angaben in der Buchungsmaske der Beklagten anneh-
men, dass ihm die Beklagte die nachträgliche Benennung eines
Mitreisenden gestatten wollte, noch musste er die Abbuchung
dahin verstehen, dass die Beklagte sich zur Beförderung eines
Passagiers mit dem Namen „Noch unbekannt Noch unbekannt“
verpflichten wollte. [Rz. 23-26] ...
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Kündigung einer Reise wegen erheblicher Gefährdung
(„Fukushima“)
BGB § 651j
Um eine erhebliche Gefährdung i.S.d. § 651j Abs. 1
BGB anzunehmen, bedarf es nicht etwa der Feststel-
lung einer „überwiegenden“ Wahrscheinlichkeit
(BGH v. 15.10.2002 – X ZR 147/01, MDR 2003,
377 = NJW 2002, 3700; vgl. auch schon BGH v.
23.11.1989 – VII ZR 60/89, MDR 1990, 329 = NJW
1990, 572 „Tschernobyl“). Vielmehr ist eine deutlich
herabgesenkte Wahrscheinlichkeitsschwelle zugrunde
zu legen; eine zur Kündigung berechtigende Gefähr-
MDR 3/2013 Rechtsprechung
Miet- und WEG-Recht
dung liegt auch dann vor, wenn es zwar überwiegend
wahrscheinlich ist, dass die Gefährdung nicht eintritt,
aber gewisse, nicht fern liegende und von der Hand zu
weisende, objektive und nicht nur auf Ängsten des
Kündigenden beruhende Umstände für den gegentei-
ligen Geschehensablauf sprechen. ! u.a. die weitere Gefahrenentwicklung abhing, von keiner
OLG Bremen, Urt. v. 19.10.2012 – 2 U 41/12
(LG Bremen – 3 O 870/11)
Aus den Gründen:
... Die Parteien streiten um die Rückerstattung einer Rei-
severgütung. Die Kläger buchten für die Zeit vom
31.3.2011 bis 21.4.2011 eine Leserreise der X-Zeitung
mit Kreuzfahrt in Fernost ab Peking mit Reisezielen in
China, Südkorea, Vietnam und Thailand zu einem Ge-
samtreisepreis von 8.382 !. Reiseveranstalterin war die
Beklagte. Am 11.3.2011 ereignete sich ein Atomreaktor-
unfall in Fukushima (250 km nördlich von Tokio). Die
NISA (japanische Aufsichtsbehörde) ordnete das Un-
glück am 18.3.2011 als ernsten Unfall (Stufe 5 der inter-
nationalen Bewertungsskala INES), später am 12.4.2011
als katastrophalen Unfall (Stufe 7) ein. Das Institute for
Science and International Security gelangte schon am
15.3.2011 zur Einstufung als sehr schweren Unfall
(Stufe 6). Der Generaldirektor Amano der Internationa-
len Atomenergie-Organisation (IAEO) erklärte am
21.3.2011 ggü. der internationalen Presse:
„Die Krise ist noch nicht geklärt und die Situaton am Fukushima
Kernkraftwerk nach wie vor sehr ernst ... . Ich verstehe die Sor-
gen von Millionen von Menschen, in Japan und in angrenzenden
Ländern, in Asien, aber auch darüber hinaus, über die mögli-
chen Gefahren für die menschliche Gesundheit. ...“
Mit Schreiben vom 21.3.2011 kündigten die Kläger die
Reise,
„da wir nach dem AKW-Gau in Japan sehr um unsere Gesund-
heit fürchten. Sie können uns keine Sicherheit bieten, dass wir
nicht doch radioaktiver Strahlung ausgesetzt werden.“
Die X-Zeitung erstattete ! 2.095,50 (25 % des Gesamt-
reisepreises). Die Beklagte wies ... die weitere Rückzah-
lungsforderung zurück. Die Kläger haben sich für ihr
Kündigungsrecht auf § 651j Abs. 1 BGB (erhebliche Ge-
fährdung der Reise durch höhere Gewalt) und die im We-
sentlichen gleichlautende Nr. 8 a der Reisebedingungen
berufen. ... Das LG hat die Klage abgewiesen. ... Die Be-
rufung ist ... begründet. Den Klägern steht der von ihnen
geltend gemachte Anspruch von 6.286,50 ! aus §§ 346
Abs. 1, 651j BGB zu. Eine zur Kündigung berechtigende
erhebliche Gefährdung der Reise durch höhere Gewalt
liegt vor, wenn eine Zukunftsprognose ergibt, dass die Si-
cherheit des Reisenden der Voraussicht nach erheblich
gefährdet sein wird. Dabei geht es entgegen dem Wort-
laut der Vorschrift nach allgemeiner Meinung nicht etwa
um eine Gefährdung der „Reise“ als solcher, sondern um
die Gefährdung der persönlichen Sicherheit des Rei-
sekunden (vgl. Sprau in Palandt, BGB, 71. Aufl., Rz. 2 zu
§ 651j). Aus der Ex-ante-Sicht der Kläger am 21.3.2011
war die Reise i.S.d. § 651j BGB erheblich gefährdet, in-
dem sich für sie eine erhebliche Gefahr für ihre Gesund-
heit als wahrscheinlich darstellte. Hier stellte sich die
Prognose über eine mögliche Gesundheitsschädigung in-
folge radioaktiver Beeinflussung zum Kündigungszeit-
punkt als letztlich ungewiss dar. Nicht nur besonders
ängstliche, sondern auch vernünftig abwägende Rei-
sekunden konnten einen für sie gesundheitlich nachtei-
ligen Geschehensablauf für die Zeit ihrer beabsichtigten
Reise nicht von der Hand weisen; solche Gefahren lagen
aufgrund der gegebenen objektiven Umstände vielmehr
durchaus nahe. Die Schadenentwicklung an den Reaktor-
blöcken war zu diesem Zeitpunkt noch nicht einmal ab-
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143
geschlossen und ließ das Entstehen von Kernschmelzen
befürchten.
Als weiterer Umstand trat insbesondere hinzu, dass die
weitere – ständig einem möglichen Wechsel unterliegen-
de – Wetterlage (Windstärke, Windrichtung), von der
Seite verlässlich eingeschätzt werden konnte. Die unkla-
re, teil widersprüchliche Berichterstattung sowohl des
Kraftwerkbetreibers wie auch der japanischen Behörden
trug zusätzlich zu einer Verunsicherung bei. Vor diesem
Hintergrund musste Fernostreisenden selbst, wenn das
Kreuzfahrtschiff das betroffene Gebiet um Fukushima
nicht unmittelbar ansteuerte, die Situation schon in der
Erwartung, auch nur in die weiteren Regionen zu gelan-
gen, beunruhigend vorkommen, wobei sich ihre Befürch-
tung, Schäden durch Strahlenbelastung davonzutragen,
für sie als durchaus berechtigt darstellte. Dass andere
Reisende im Gegensatz zu den Klägern eine solche Be-
fürchtung nicht teilten und von der Reise nicht zurück-
traten, ändert daran nichts. Das allein lässt noch keines-
wegs darauf schließen, dass die Kläger etwa in einer Wei-
se überängstlich waren, dass eine solche – dann rein sub-
jektive, übertriebene Befindlichkeit – außer Betracht blei-
ben müsste. Denn die bereits dargestellten objektiven
Umstände rechtfertigten die Annahme einer erheblichen
Gesundheitsgefährdung.
Die Kläger müssen sich auch nicht darauf verweisen las-
sen, sie hätten länger – etwa bis einen Tag vor der ge-
planten Reise – abwarten müssen, bevor sie ihre Kündi-
gung erklärten. Ob eine solche Betrachtungsweise für
den Fall erheblich wäre, dass sich die Gefährdungsprog-
nose in dem fraglichen Zeitraum bis zum Reisetermin
signifikant verbessert, kann offen bleiben. So lag es hier
jedenfalls nicht. Im Gegenteil häuften sich in der Bericht-
erstattung auch in der Woche nach dem 21.3.2011 Mel-
dungen, die auf eine weiterhin schlechte Entwicklung
schließen ließen. Es ist jedenfalls vor diesem Hintergrund
auch nicht ersichtlich, inwieweit den Interessen der Be-
klagten, der an einer hinreichenden Planungssicherheit
gelegen sein musste, gedient gewesen wäre, hätten die
Kläger ihre Kündigung erst am 30.3.2011 erklärt. Die
Rückerstattungsforderung von ! 6.286,50 ergibt sich als
vertraglicher Rückzahlungsanspruch unmittelbar aus
§§ 346 Abs. 1, 651j BGB. Sie richtet sich nach dem vo-
rausgezahlten Reisepreis von 8.382 ! abzgl. bereits er-
statteter 2.095,50 ! und ist der Höhe nach zwischen den
Parteien nicht streitig. ...
Volltext in MDR-online (www.mdr.ovs.de)
Miet- und WEG-Recht
AGB über anteilige Kosten der jährlichen Wartung ei-
ner Gastherme
BGB § 307, 556; BetrKV § 2
Eine Klausel in einem vom Vermieter gestellten For-
mularmietvertrag, die dem Mieter die anteiligen Kos-
ten der jährlichen Wartung einer Gastherme auferlegt,
benachteiligt den Mieter auch dann nicht unangemes-
sen, wenn die Klausel eine Obergrenze für den Umla-
gebetrag nicht vorsieht (Abgrenzung zu BGH, Urt. v.
15.5.1991 – VIII ZR 38/90, MDR 1991, 628 = WM
1991, 1306).
BGH, Urt. v. 7.11.2012 – VIII ZR 119/12
(LG Berlin – 65 S 376/11; AG Berlin-Charlottenburg)
144 Rechtsprechung
Miet- und WEG-Recht
Aus den Gründen:
[9] Zu Recht hat das Berufungsgericht die Klausel über
die Kostentragungspflicht in § 23 Nr. 11 des Mietver-
trags der Parteien als wirksam angesehen und der Kläge-
rin gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung der
Kosten für die Wartung der Gastherme i.H.v. 58,48 ! zu-
erkannt.
[10] Die Wartungskosten für eine Gastherme gehören zu
den Betriebskosten einer Wohnung i.S.v. § 556 Abs. 1
Satz 2 BGB i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 4 a, 4 b BetrKV. Sie
können gem. § 7 Abs. 2 HeizkostenVO vom Vermieter
auf den Mieter umgelegt werden, sofern es sich bei der
Gastherme um eine zentrale Heizungs- und/oder Warm-
wasserversorgungsanlage gem. § 1 Nr. 1 HeizkostenVO
handelt und keine Ausnahmeregelung hinsichtlich der
Anwendbarkeit der Verordnung gem. §§ 2, 11 Heizkos-
tenVO eingreift. Dazu hat das Berufungsgericht keine
Feststellungen getroffen. Das ist indessen unschädlich,
denn die Beklagte hat die Kosten der Wartung der Gast-
herme jedenfalls nach § 23 Nr. 11 des Mietvertrags zu
tragen.
[11] Die Betriebskosten einer Mietwohnung, deren Um-
legung auf den Mieter entweder gesetzlich bestimmt oder
von den Vertragsparteien vereinbart ist, hat der Mieter
grundsätzlich in der angefallenen Höhe zu tragen. Eine
Obergrenze dafür sieht die gesetzliche Regelung nicht
vor. Es ist lediglich das Gebot der Wirtschaftlichkeit aus
§ 556 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 BGB bei der Abrechnung
und der Verursachung von Betriebskosten zu beachten.
Dass die hier entstandenen Kosten der Gasthermenwar-
tung dem Wirtschaftsgebot widersprächen, wird von der
Revision nicht geltend gemacht. Soweit sich aus der eine
Vornahmeklausel betreffenden Entscheidung des Senats
aus dem Jahr 1991 (BGH v. 15.5.1991 – VIII ZR 38/90,
MDR 1991, 628 = WM 1991, 1306, unter II 4 b) etwas
anderes ergeben sollte, hält der Senat hieran nicht fest.
Volltext in MDR-online (www.mdr.ovs.de)
Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter; Kon-
zerntochter als Verrichtungsgehilfe
BGB §§ 328, 831 Abs. 1
a) Ob ein Geschäftsherrn-/Verrichtungsgehilfenver-
hältnis besteht, beurteilt sich nach den tatsächlichen
Umständen.
b) Zu den Voraussetzungen eines solchen Verhältnis-
ses zwischen konzernangehörigen Gesellschaften.
BGH, Urt. v. 6.11.2012 – VI ZR 174/11
(OLG Oldenburg – 9 U 26/10; LG Oldenburg)
Sachverhalt:
Die Klägerin, eine Apothekerin, macht als Untermieterin ihrer
vormaligen Streithelferin, gegen die Hauptvermieterin vertragli-
che und deliktische Schadensersatzansprüche für Vermögens-
schäden im Zusammenhang mit Vertragsverhandlungen über
den Abschluss eines Mietvertrags geltend. Sie behauptet vorver-
tragliche Pflichtverletzungen durch eine fehlerhafte Auskunft
über zu erwartende Besucherzahlen eines Einkaufszentrums. Die
Beklagte ist Rechtsnachfolgerin der D. Bank AG. Diese war Ei-
gentümerin eines Einkaufszentrums. Das gesamte Vermietungs-
geschäft für das Einkaufszentrum wurde von der A., einer „Kon-
zernschwester“ der D.-Bank, organisiert und durchgeführt. Die
Klägerin beauftragte ihre vormalige Streithelferin, deren Rechts-
nachfolgerin inzwischen insolvent geworden ist, mit Verhand-
lungen über die Anmietung von Räumen für eine Apotheke. Bei
den zwischen A. und der Streithelferin geführten Vertragsver-
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MDR 3/2013
handlungen erklärte die für A. tätige Centermanagerin B., dass
im Durchschnitt von einer täglichen Besucherzahl von rund
28.000 Personen ausgegangen werden könne. Im Februar 2005
mietete die Streithelferin Räume von der D.-Bank an, in denen
die Klägerin ihre Apotheke betreiben sollte. Am 16.6.2005 un-
terzeichneten die Streithelferin und die Klägerin einen Unter-
mietvertrag. Das LG hat die Beklagte zur Zahlung Schadens-
ersatz verurteilt. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der
Beklagten die Klage abgewiesen. Die vom Berufungsgericht zu-
gelassene Revision der Klägerin hatte keinen Erfolg.
Aus den Gründen:
[9] Der allein in Betracht kommende Schadensersatz-
anspruch nach den Grundsätzen eines Vertrags mit
Schutzwirkung zugunsten Dritter kommt nur in Frage,
wenn der Dritte bestimmungsgemäß mit der Leistung in
Berührung kommt, der Vertragspartner ein Interesse an
der Einbeziehung des Dritten hat, dies für den Schuldner
erkennbar ist und der Dritte keine eigenen vertraglichen
Ansprüche desselben Inhalts hat (BGH, Urt. v. 20.3.1995
– II ZR 205/94, BGHZ 129, 136 [167, 169]; v.
22.7.2004 – IX ZR 132/03, MDR 2005, 58 = NJW
2004, 3630 [3632]). Eine Einbeziehung des Untermieters
in den Schutzbereich des Hauptmietvertrags scheidet re-
gelmäßig deshalb aus, weil dem Untermieter eigene ver-
tragliche Ansprüche gegen den Hauptmieter zustehen
(BGH, Urt. v. 15.2.1978 – VIII ZR 47/77, BGHZ 70,
327 [329 f.]; v. 2.7.1996 – X ZR 104/94, BGHZ 133,
168 [173 f.] = MDR 1997, 26; v. 20.12.1978 – VIII ZR
69/78, WM 1979, 307 f.). Dass der Anspruch gegen den
eigenen Vertragspartner wegen dessen Insolvenz wirt-
schaftlich praktisch wertlos ist, ändert hieran nichts,
denn die Grundsätze des Vertrags mit Schutzwirkung für
Dritte sollen dem Dritten nicht das Insolvenzrisiko seines
Vertragspartners abnehmen (BGH, Urt. v. 22.7.2004 –
IX ZR 132/03, MDR 2005, 58 = NJW 2004, 3630
[3632]).
[10] Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht da-
raus, dass die Klägerin hier keine Garantieansprüche we-
gen Mängeln, sondern Ansprüche wegen einer Pflichtver-
letzung der D.-Bank bei Vertragsverhandlungen mit der
Streithelferin der Klägerin gem. § 280 Abs. 1, § 311
Abs. 2, § 241 Abs. 2 BGB geltend macht. [Wird aus-
geführt.]
[14] Ohne Erfolg rügt die Revision auch, dass das Beru-
fungsgericht eine deliktische Haftung gem. § 831 Abs. 1
BGB abgelehnt hat. Entgegen der Begründung des Beru-
fungsgerichts folgt dies bereits daraus, dass A. nicht als
Verrichtungsgehilfin der D.-Bank anzusehen ist.
[15] Maßgebend für die Einordnung als Verrichtungs-
gehilfe sind die faktischen Verhältnisse. Verrichtungs-
gehilfe i.S.v. § 831 BGB ist nur, wer von den Weisungen
seines Geschäftsherrn abhängig ist. Ihm muss von einem
anderen, in dessen Einflussbereich er allgemein oder im
konkreten Fall ist und zu dem er in einer gewissen Ab-
hängigkeit steht, eine Tätigkeit übertragen worden sein.
Das dabei vorausgesetzte Weisungsrecht braucht nicht
ins Einzelne zu gehen. Entscheidend ist, dass die Tätig-
keit in einer organisatorisch abhängigen Stellung vor-
genommen wird. Es genügt, dass der Geschäftsherr die
Tätigkeit des Handelnden jederzeit beschränken oder
entziehen oder nach Zeit und Umfang bestimmen kann
(vgl. BGH, Urt. v. 10.3.2009 – VI ZR 39/08 – Rz. 11,
VersR 2009, 784; Urt. v. 30.6.1966 – VII ZR 23/65,
BGHZ 45, 311 [313]; v. 25.2.1988 – VII ZR 348/86,
BGHZ 103, 298 [303] = MDR 1988, 573; v. 12.6.1997
– I ZR 36/95, MDR 1998, 300 = VersR 1998, 862 f.).
[16] Der Personenkreis, der nach diesen Grundsätzen
„zu einer Verrichtung bestellt“ ist, unterscheidet sich von
dem Kreis der Erfüllungsgehilfen i.S.v. § 278 BGB durch
MDR 3/2013 Rechtsprechung
Miet- und WEG-Recht
den Mangel an Selbständigkeit und Eigenverantwortlich-
keit. Während selbständige Unternehmen ohne weiteres
Erfüllungsgehilfen sein können, setzt die Qualifikation
als Verrichtungsgehilfe Abhängigkeit und Weisungs-
gebundenheit voraus (Wagner in MünchKomm/BGB,
5. Aufl., § 831 Rz. 14). Daran fehlt es in der Regel bei
selbständigen Unternehmen, unabhängig davon, ob sie
mit dem Unternehmen, für das sie eine bestimmte Auf-
gabe wahrnehmen, in einem Konzernverhältnis stehen.
Die Übertragung von Aufgaben auf ein bestimmtes Un-
ternehmen innerhalb eines Konzerns dient regelmäßig ge-
rade dem Zweck, durch die selbständige – nicht wei-
sungsgebundene – Erledigung der Aufgabe andere Teile
des Konzerns zu entlasten. Der pauschale Vortrag der
Klägerin, dass das gesamte Vermietungsgeschäft für das
Einkaufszentrum von der A. für die Rechtsvorgängerin
der Beklagten organisiert und durchgeführt wurde, führt
im Streitfall nicht zu einer anderen Wertung. Dies mag
zwar eine Erfüllungsgehilfeneigenschaft der A. für die
D.-Bank begründen, die für einen Verrichtungsgehilfen
erforderliche Abhängigkeit und Weisungsgebundenheit
ergibt sich daraus aber nicht. Die Klägerin hat insoweit
auch keine konkreten Umstände aufgezeigt, die eine Ab-
weichung von dem für selbständige Unternehmen gelten-
den Grundsatz rechtfertigten.
Volltext in MDR-online (www.mdr.ovs.de)
Klagen mehrerer Wohnungseigentümer gegen densel-
ben Beschluss
WEG § 47
Zwei gegen denselben Beschluss der Wohnungseigen-
tümer gerichtete Anfechtungsklagen müssen zwingend
– gegebenenfalls auch noch in der Berufungsinstanz
oder instanzenübergreifend – zur gemeinsamen Ver-
handlung und Entscheidung verbunden werden.
Unterbleibt die Verbindung, so kann jeder Kläger
auch in dem Parallelverfahren Rechtsmittel gegen ein
die Klage abweisendes Urteil einlegen; wird die Ent-
scheidung in einem der Verfahren rechtskräftig, hat
dies die Unzulässigkeit der zweiten Klage zur Folge.
BGH, Urt. v. 26.10.2012 – V ZR 7/12
(LG Bamberg – 2 S 59/09 WEG; AG Würzburg)
Sachverhalt:
Die Parteien bilden eine Wohnungseigentümergemeinschaft. In
der Eigentümerversammlung am 26.1.2009 lehnten die Woh-
nungseigentümer mehrheitlich einen Beschluss ab, wonach die
für den Austausch von Fenstern entstehenden Kosten jeweils den
Wohnungseigentümern auferlegt werden sollten, deren Sonder-
eigentumseinheiten die Fenster zuzuordnen waren. Gegen diesen
ablehnenden Beschluss wendet sich der Kläger mit der Be-
schlussmängelklage und beantragt ferner, die Beklagten zur Zu-
stimmung zu einem entsprechenden Beschluss zu verurteilen. In
einem Parallelverfahren hatten andere Wohnungseigentümer
denselben Beschluss angefochten. Diese Klage wies das AG mit
Urteil vom 13.8.2009 ab. Nachdem die Berufung der Kläger in
jenem Verfahren erfolglos war, wurde das Urteil rechtskräftig. In
dem hiesigen Rechtsstreit hat das AG die Klage ebenfalls mit Ur-
teil vom 13.8.2009 abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist er-
folglos gewesen. Mit der zugelassenen Revision, deren Zurück-
weisung die Beklagten beantragen, verfolgt er seine erstinstanz-
lich gestellten Anträge weiter.
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145
Aus den Gründen:
[6] Im Hinblick auf den Antrag, den Beschluss vom
26.1.2009 für nichtig, hilfsweise für ungültig zu erklä-
ren, sieht das Berufungsgericht die Klage zu Recht als un-
zulässig an. Einer Sachentscheidung steht die Rechtskraft
des in dem Parallelverfahren ergangenen Urteils ent-
gegen.
[7] Beide Verfahren wurden zwischen denselben Parteien
geführt, wenn auch in unterschiedlichen Parteirollen.
Weil der Kläger in dem Parallelverfahren auf der Seite
der übrigen Wohnungseigentümer Beklagter war, ist in
subjektiver Hinsicht Rechtskraftwirkung eingetreten
(§ 325 Abs. 1 ZPO). Das gilt auch in materieller Hin-
sicht, weil der Streitgegenstand identisch ist (§ 322
Abs. 1 ZPO).
[8] Dem Einwand der Rechtskraft steht nicht entgegen,
dass die Klage in dem Parallelverfahren nicht auf die
Nichtigkeit des Beschlusses gestützt war. Denn Nichtig-
keits- und Anfechtungsklage haben denselben Streit-
gegenstand, was der Gesetzgeber in den gesetzlichen Re-
gelungen der §§ 46 Abs. 2, 47 Satz 1 und 48 Abs. 4
WEG zum Ausdruck gebracht hat (BGH, Urt. v.
2.10.2009 – V ZR 235/08 – Rz. 20 ff., BGHZ 182, 307
= MDR 2010, 42; ...). Aus diesem Grund sind im Rah-
men der Anfechtungsklage auch Gründe für die Nichtig-
keit von Amts wegen zu prüfen. Ob einzelne Gründe, die
zur Nichtigkeit oder zur Anfechtbarkeit führen könnten,
tatsächlich geltend gemacht und geprüft worden sind, ist
für den Eintritt der Rechtskraft unerheblich.
[9] Entgegen der Ansicht des Klägers führt die unterblie-
bene Verbindung der Verfahren nicht zu einem anderen
Ergebnis.
[10] Richtig ist allerdings, dass die Verbindung zwingend
erforderlich war. Sie hätte auch noch in zweiter Instanz
(Klein in Bärmann, WEG, 11. Aufl., § 47 Rz. 8; Suil-
mann in Jennißen, WEG, 3. Aufl., § 47 Rz. 8; Engelhardt
in MünchKomm/BGB, 5. Aufl., § 47 WEG Rz. 3) und
sogar instanzenübergreifend erfolgen müssen (so zu
Recht Klein, a.a.O.; a.A. Timme/Elzer, WEG, § 47 Rz. 3).
Weil sie rechtsfehlerhaft unterblieb, ist die Beschlussmän-
gelklage in dem Parallelverfahren möglicherweise anders
geführt worden, als es der Kläger für richtig hält. Verfah-
rensrechtlich hätte er dies allein dadurch verhindern kön-
nen, dass er die von Amts wegen vorzunehmende Verbin-
dung anregte. Denn ein Parteiwechsel in dem Parallelver-
fahren wäre nur im allseitigen Einverständnis zulässig ge-
wesen (so zu Recht Klein, a.a.O.§ 46 Rz. 65). Auch hätte
er in jenem Verfahren nicht ... auf der Klägerseite als Ne-
benintervenient beitreten können. § 66 Abs. 1 ZPO setzt
nämlich voraus, dass der Rechtsstreit zwischen anderen
Parteien geführt wird. Daran fehlt es hier, weil der Kläger
in dem Parallelverfahren Beklagter war. Nur dann, wenn
die Verbindung erfolgt ist, sieht § 47 Satz 2 WEG vor,
dass die Kläger der selbständigen Verfahren fortan als
Streitgenossen anzusehen sind, um auf diese Weise den
durch die Verbindung erforderlichen Wechsel der Partei-
rolle in dem jeweils anderen Prozess zu bewirken (BT-
Drucks. 16/887, 39). Soweit sich dem Senatsurteil vom
27.3.2009 entnehmen lässt, dass eine streitgenössische
Nebenintervention einzelner beklagter Wohnungseigen-
tümer auf der Klägerseite möglich sei (BGH v. 27.3.2009
– V ZR 196/08 – Rz. 21, MDR 2009, 796 = NJW 2009,
2132 a.E.), hält der Senat daran nicht fest.
[11] Die unterbliebene Verbindung rechtfertigt jedoch
keine Durchbrechung der Rechtskraft.
[12] Eine Durchbrechung der Rechtskraft kommt – abge-
sehen von dem Sonderfall einer vorsätzlichen sittenwid-
rigen Schädigung – nur unter den gesetzlich geregelten
Voraussetzungen in Betracht. Dass der Kläger an das Er-
gebnis des Parallelverfahrens gebunden ist, ist im Interes-
146 Rechtsprechung
Immobilienrecht
se der Rechtssicherheit nach einhelliger Meinung jeden-
falls dann hinzunehmen, wenn – wie hier – in dem Paral-
lelverfahren eine Sachprüfung stattgefunden hat (Bay-
ObLG ZMR 2004, 604; OLG München ZMR 2007,
396; Engelhardt in MünchKomm/BGB, 5. Aufl., § 47
WEG Rz. 3; Then in Spielbauer/Then, WEG, 2. Aufl.,
§ 47 Rz. 3; Suilmann in Jennißen, WEG, 3. Aufl., § 47
Rz. 10; Timme/Elzer, WEG, § 47 Rz. 11 f.).
[13] Für eine Ausnahme besteht kein Anlass, weil der
Kläger – wenngleich als Beklagter – Partei des Parallel-
verfahrens war. Aus diesem Grund ist sein Verfahrens-
grundrecht auf Wahrung rechtlichen Gehörs nicht ver-
letzt worden; es ist nicht richtig, wenn das Berufungs-
gericht meint, es sei „faktisch keine Beteiligung“ erfolgt,
und die Revision ausführt, er habe „tatenlos zusehen“
müssen, wie das Parallelverfahren rechtskräftig wurde.
Der Kläger hätte auch noch in zweiter Instanz die Ver-
bindung der Verfahren anregen können. Auch hätte ihm
offen gestanden, selbst in dem Parallelverfahren Beru-
fung einzulegen und zugleich die Verbindung mit dem
von ihm geführten Verfahren anzuregen, um den Eintritt
der Rechtskraft zu verhindern (vgl. Riecke/Schmid/Abra-
menko, WEG, 3. Aufl., § 47 Rz. 8). Entgegen der Auffas-
sung der Revision wäre er trotz seines Obsiegens in dem
Parallelverfahren beschwert gewesen. Er hätte nämlich
so gestellt werden müssen, als wäre das Verfahren ord-
nungsgemäß geführt worden; wäre die Verbindung ver-
fahrensfehlerfrei in erster Instanz erfolgt, hätte er die Par-
teirolle gewechselt und wäre aus diesem Grund bereits in
erster Instanz unterlegene Partei gewesen.
[14] Zu Unrecht meint das Berufungsgericht dagegen,
die Rechtskraft des in dem Parallelverfahren ergangenen
Urteils vom 13.8.2009 erstrecke sich auch auf den An-
trag, mit dem der Kläger die Beklagten zur Zustimmung
zu der begehrten Beschlussfassung verurteilen lassen will.
[15] Ein entsprechender Antrag ist in dem Parallelverfah-
ren nicht gestellt worden; dort ist nur der Negativ-
beschluss angefochten worden. Weil es sich um unter-
schiedliche Anträge mit unterschiedlicher Zielrichtung
handelt, fehlt es an der Identität des Streitgegenstands.
Der infolge der rechtskräftigen Entscheidung in dem Pa-
rallelverfahren bestandskräftige Negativbeschluss vom
26.1.2009 entfaltet keine Sperrwirkung für eine erneute
Beschlussfassung über den gleichen Gegenstand (BGH v.
19.9.2002 – V ZB 30/02, BGHZ 152, 46 [51] = MDR
2002, 1424). Demzufolge schließt das rechtskräftige Ur-
teil in dem Anfechtungsprozess eine spätere Gestaltungs-
klage nicht aus. [Rz. 16-20] ...
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Immobilienrecht
Eigentumsverzicht von Gesamthandseigentümern
BGB §§ 928, 959, 2033
Es entspricht soweit ersichtlich einhelliger Auffassung,
dass Gesamthandseigentümer den Verzicht nach
§ 928 Abs. 1 BGB nur gemeinschaftlich erklären kön-
nen, weil hinsichtlich des einzelnen Anteils kein sa-
chenrechtlich fassbarer Teil vorhanden ist. ! eingetragenen Grundstücken auf sich umzuschreiben. Durch Üb-
OLG Jena, Beschl. v. 3.9.2012 – 9 W 417/12
(AG Gera – DE-1580 )
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MDR 3/2013
Aus den Gründen:
Der Antragsteller ist gemeinsam mit weiteren neun Per-
sonen als Eigentümer des ... Grundstücks in Erben-
gemeinschaft eingetragen. Mit notariell beglaubigter Er-
klärung vom 30.11.2011 erklärte er den Verzicht auf
sein Grundstückseigentum und beantragte die Eintra-
gung des Verzichts im Grundbuch. Das Grundbuchamt
wies den Antrag mit dem angefochtenen Beschluss zu-
rück, weil § 928 Abs. 1 BGB auf Anteile an einer Erben-
gemeinschaft nicht anwendbar sei. Dagegen richtet sich
die Beschwerde des Antragstellers, der meint, die Recht-
sprechung des BGH zur Nichtanwendbarkeit von § 928
Abs. 1 BGB betreffe lediglich Miteigentumsanteile und
sei im Übrigen umstritten. ...
Die Beschwerde ... hat keinen Erfolg, weil das Grund-
buchamt die Eintragung des Verzichts zu Recht abge-
lehnt hat. Nach § 928 Abs. 1 BGB kann der Eigentümer
eines Grundstücks ebenso wie der einer beweglichen Sa-
che nach § 959 BGB durch Verzicht, der der Eintragung
im Grundbuch bedarf, sein Eigentum aufgeben. Die Vor-
schrift ist außer auf bereits im Grundbuch gebuchte
Grundstücke auch anwendbar auf reale Grundstückstei-
le, die allerdings vor der Eintragung des Verzichts ver-
selbständigt werden müssen; die Anwendbarkeit auf Mit-
eigentumsanteile ist umstritten (vgl. die Nachweise bei
Benning in juris/PK, BGB § 928 Rz. 6). Diese Frage
braucht der Senat im vorliegenden Verfahren indessen
nicht zu entscheiden, weil es sich bei dem Eigentum, das
Mitgliedern einer Erbengemeinschaft zusteht, um Ge-
samthandseigentum handelt. Es entspricht soweit er-
sichtlich einhelliger Auffassung, dass Gesamthandseigen-
tümer den Verzicht nach § 928 Abs. 1 BGB nur gemein-
schaftlich erklären können, weil hinsichtlich des einzel-
nen Anteils kein sachenrechtlich fassbarer Teil vorhan-
den ist (Benning, a.a.O. – Rz. 5; Bamberger/Roth, BGB,
3. Aufl., § 928 Rz. 2; Staudinger/Pfeifer, 2011, § 928
Rz. 6; Kanzleiter in MünchKomm/BGB, § 928 Rz. 5).
Dem schließt sich der Senat an. Im vorliegenden Fall
steht dem von dem Antragsteller erklärten Eigentumsver-
zicht zudem § 2033 Abs. 2 BGB entgegen; nach dieser
Vorschrift kann ein Miterbe über seinen Anteil an einzel-
nen Nachlassgegenständen nicht verfügen. ...
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Nachweis der Unrichtigkeit des Grundbuchs
GBO § 22
Der Unrichtigkeitsnachweis (§ 22 GBO) kann im Fall
der Gesamtrechtsnachfolge durch Übertragung sämt-
licher Geschäftsanteile einer KG auf einen einzigen Er-
werber durch Vorlage der notariell beglaubigten An-
meldung der Auflösung der Gesellschaft und des Erlö-
schens der Firma durch alle Gesellschafter, aus denen
sich die zugrunde liegende Rechtsänderung ergibt, ge-
führt werden. !
KG, Beschl. v. 21.8.2012 – 1 W 175-176/12
(AG Berlin-Mitte – 46 MI 255N-18)
Sachverhalt:
Mit notariell beglaubigtem Grundbuchberichtigungsantrag be-
antragte die Beteiligte das Eigentum an den im Grundbuch ...
ertragungs- und Abtretungsvertrag vom 14.1.2011 haben alle
Gesellschafter der früheren Eigentümerin, der D. AG & Co
Grundstücksgesellschaft, zeitgleich ihre Beteiligungen in die per-
MDR 3/2013 Rechtsprechung
Baurecht
sonengleiche D. AG & Co Grundstücksgesellschaft ... KG einge-
bracht, in deren Hand sich die Beteiligungen vereinigt haben.
Die D. AG & Co Grundstücksgesellschaft ... wurde damit auf-
gelöst und das Erlöschen der Firma am 23.3.2011 im Handels-
register ... eingetragen. Mit Beschluss vom 9.5.2012 hat das AG
Mitte den Berichtigungsantrag zurückgewiesen, da aus den ein-
gereichten Berichtigungsunterlagen nicht ersichtlich sei, dass es
sich um einen kraft Gesetzes außerhalb des Grundbuches einge-
tretenen Rechtsübergang (nach dem Umwandlungsgesetz) han-
delt oder ein Wechsel der Rechtsform stattgefunden hat. Es sei
daher eine Auflassung erforderlich. Hiergegen richtet sich die
Beschwerde ... . Die zulässige Beschwerde, §§ 71 ff. GBO, ist in
der Sache begründet.
Aus den Gründen:
Für die Umschreibung einer im Grundbuch eingetrage-
nen Eigentümerstellung bedarf es grundsätzlich einer Be-
willigung des Betroffenen (§ 19 GBO), mithin des einge-
tragenen Eigentümers, oder eines Unrichtigkeitsnachwei-
ses (§ 22 GBO) durch öffentliche oder öffentlich beglau-
bigte Urkunden (§ 29 GBO). Vorliegend hat die Antrag-
stellerin als neue Eigentümerin ihren Antrag auf Berichti-
gung des Grundbuchs ausdrücklich auf § 22 Abs. 1
Satz 1 GBO gestützt. Hierfür bedarf es der Bewilligung
nach § 19 GBO nicht, wenn die Unrichtigkeit, also die
Nichtübereinstimmung des Grundbuchs in Ansehung ei-
nes Rechts an einem Grundstück mit der wirklichen
Rechtslage (§ 894 BGB), in der Form des § 29 GBO
nachgewiesen wird. An diesen Nachweis sind strenge
Anforderungen zu stellen, weil er eine Grundbucheintra-
gung ohne Bewilligung des Betroffenen ermöglicht und
sichergestellt sein muss, dass am Verfahren nicht Beteilig-
te nicht geschädigt werden (Schöner/Stöber, Grundbuch-
recht, 14. Aufl., Rz. 369). Die Beteiligte hat hier eine
Grundbuchunrichtigkeit nachgewiesen. Die Gesellschaf-
ter einer OHG/KG können alle ihre Geschäftsanteile auf
einen einzigen Erwerber mit der Wirkung übertragen,
dass der Erwerber als Gesamtrechtsnachfolger Inhaber
der bisher zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Rech-
te wird; gehörten zum Gesellschaftsvermögen Grundstü-
cke – wie im vorliegenden Fall –, so liegt eine Grund-
buchunrichtigkeit vor (vgl. Meikel/Böttcher, GBO,
10. Aufl., Rz. 46 zu § 22 m.w.N.; allgemein Ropohl/
Freck, Die Anwachsung als rechtliches und steuerliches
Gestaltungsinstrument, GmbHR 2009, 1076 ff.).
Bei der Abtretung aller Gesellschaftsanteile an einen ein-
zigen Erwerber wird dieser ohne Liquidation im Wege
der Gesamtrechtsnachfolge Übernehmer des Gesell-
schaftsvermögens, wobei die übertragende Gesellschaft
erlischt (BGH v. 10.5.1978 – VIII ZR 32/77, BGHZ 71,
296 [300] = MDR 1978, 840 f.; zur Übertragung der Ge-
schäftsanteile einer KG: OLG Düsseldorf Rpfleger 1979,
167). Die vom Grundbuchamt geforderte Auflassung im
Falle der Übertragung des Vermögens von einer KG auf
eine personengleiche KG ist tatsächlich unmöglich, da
die übertragende KG in diesem Fall erlischt (BGH,
a.a.O.). Der Nachweis kann durch Vorlage der notariell
beglaubigten Anmeldungen der Auflösung der Gesell-
schaft und des Erlöschens der Firma durch alle Gesell-
schafter, aus denen sich die zugrunde liegende Rechts-
änderung ergibt, geführt werden (Schaub in Bauer/von
Oefele, GBO, 2. Aufl., Rz. 27; Heymann/Emmerich,
HGB, 2. Aufl., Rz. 27 zu § 142 HGB a.F. m.w.N.; in die-
sem Sinne auch BayObLG, Beschl. v. 26.3.1993 – 2Z BR
91/92, juris = in der meist zitierten Veröffentlichung in
Rpfleger 1993, 495 fehlt die maßgebliche Passage).
Unschädlich ist, dass sich aus dem Handelsregister selbst
nicht ergibt, dass das Vermögen durch Gesamtrechts-
nachfolge auf die Beteiligte übergegangen ist, denn dieser
Umstand ist aus dem Antrag auf Handelsregistereintra-
gung, der die zugrunde liegenden Vorgänge darstellt, und
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147
dem vorgelegten Handelsregisterauszug eindeutig zu ent-
nehmen. Die Auflösung der D. AG & Co Grundstücks-
gesellschaft ... und deren Erlöschen ist durch den Han-
delsregisterauszug bzw. eine Notarbescheinigung ent-
sprechend § 32 Abs. 2 GBO i.V.m. § 21 BNotO belegt
(vgl. für den Fall des Ausscheidens des vorletzten Gesell-
schafters einer KG und den Nachweis durch Handels-
registereintragungen OLG Dresden, Beschl. v. 27.9.2010
– 17 W 956/10, juris). Auch wenn der Umstand der Ge-
samtrechtsnachfolge durch die D. AG & Co Grund-
stücksgesellschaft ... nicht unmittelbar an der gesteiger-
ten Beweiskraft des Handelsregisters i.S.v. § 32 Abs. 1
Satz 2 GBO teil hat, haben die zuständigen Grundbuch-
organe (Grundbuchrechtspfleger und Beschwerderichter)
die entsprechende rechtliche Würdigung an Hand des
vorgelegten notariell beglaubigten Handelsregisterantra-
ges, der beglaubigten Abschrift des Übertragungs- und
Abtretungsvertrages und des Handelsregisterauszuges
vorzunehmen (so zutreffend OLG Dresden, a.a.O., in
dem dort entschiedenen Fall). Danach bestehen an dem
Rechtsübergang im vorliegenden Fall keine Zweifel
mehr. ...
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Baurecht
Unwirksame Verkürzung der Verjährungsfrist
BGB §§ 195, 307
Eine vom Auftraggeber in einem Bauvertrag gestellte
Allgemeine Geschäftsbedingung, mit der die Verjäh-
rungsfrist für den Werklohnanspruch des Auftragneh-
mers auf zwei Jahre abgekürzt wird, ist unwirksam,
weil sie den Auftragnehmer entgegen den Geboten
von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt.
BGH, Urt. v. 6.12.2012 – VII ZR 15/12
(LG Berlin – 50 S 72/10; AG Berlin-Tiergarten)
Sachverhalt:
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Restvergütung aus ei-
nem Werkvertrag vom 9.11.2004 über die Ausführung von Elek-
troarbeiten an einem Bauvorhaben in B. Die VOB/B und C in
den seinerzeit gültigen Fassungen sind Vertragsbestandteil.
Teil B Ziffer VIII 4 des Vertrags lautet:
„Die Gewährleistungsfrist beträgt abweichend von § 13 Nr. 4
VOB 5 Jahre; ansonsten verbleibt es bei den Regelungen der
VOB.“
Teil B Ziff. IX des Vertrags lautet:
„1.) Die Ansprüche des AN auf Werklohn verjähren in zwei Jah-
ren.“
Bei diesen beiden Bestimmungen handelt es sich um von der Be-
klagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen. Mit ihrer
bei Gericht am 18.6.2009 eingegangenen Klage, die der Beklag-
ten am 4.8.2009 zugestellt worden ist, verlangt die Klägerin den
Betrag von 2.041,20 ! nebst Zinsen. Die Beklagte hat vorsorg-
lich ggü. der Restvergütungsforderung der Klägerin mit einem
Schadensersatzanspruch i.H.v. 2.041,20 ! aufgerechnet und die
Einrede der Verjährung erhoben.
Aus den Gründen:
[12] ... Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts
benachteiligt die Verkürzung der Verjährungsfrist für den
Werklohnanspruch in Allgemeinen Geschäftsbedingun-
148 Rechtsprechung
Baurecht
gen des Auftraggebers den Auftragnehmer unangemes-
sen, denn sie verstößt gegen das gesetzliche Leitbild des
§ 195 BGB und es sind keine Interessen des Auftrag-
gebers erkennbar, die eine derartige Verkürzung rechtfer-
tigen könnten (vgl. OLG München v. 17.1.2008 – 29 U
3193/07, MDR 2008, 376 = NJW-RR 2008, 1233 f.; Pa-
landt/Ellenberger, BGB, 71. Aufl., § 202 Rz. 13; Er-
man/J. Schmidt-Räntsch, BGB, 13. Aufl., § 202 Rz. 13;
Grothe in MünchKomm/BGB, 6. Aufl., § 202 Rz. 10).
[13] Darauf kommt es indessen für die Entscheidung des
Senats nicht an, nachdem die Beklagte in der mündlichen
Verhandlung vor dem Senat auf die Einrede der Verjäh-
rung verzichtet hat. Der Schuldner kann durch einseitige
Erklärung auf die Einrede der Verjährung unabhängig
von deren Eintritt auch noch in der Revisionsinstanz ver-
zichten (BGH, Urt. v. 15.4.2010 – III ZR 196/09 –
Rz. 17, BGHZ 185, 185 = MDR 2010, 691). [Rz. 14] ...
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Keine Preiskontrolle bei Baukostengarantieverein-
barung mit Kostenunterschreitungsprämie
HOAI (1991) §§ 1, 2, 5 Abs. 4
Eine Vereinbarung zwischen den Parteien eines Archi-
tektenvertrages, wonach der Architekt eine Baukos-
tengarantie übernimmt, während er bei Kostenunter-
schreitung die Minderkosten als Prämie erhält, unter-
liegt nicht der Preiskontrolle am Maßstab der HOAI.
BGH, Urt. v. 22.11.2012 – VII ZR 200/10
(OLG Düsseldorf – I-22 U 49/10; LG Krefeld)
Sachverhalt:
Die Parteien streiten im Wesentlichen um die Frage, ob den be-
klagten Architekten eine vereinbarte Prämie für die Unterschrei-
tung der vorgesehenen Baukosten zusteht.
Aus den Gründen:
[14] ... Der Kläger kann die gezahlte Prämie nicht nach
den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung zu-
rückverlangen.
[15] Das Rechtsverhältnis der Parteien richtete sich, so-
fern die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure
(HOAI) anwendbar wäre, nach der ab dem 1.1.1991 gel-
tenden Fassung der Bekanntmachung vom 4.3.1991
(BGBl. I, 533; HOAI 1991, nachfolgend nur: HOAI).
Der sachliche Geltungsbereich der Verordnung ist im
Streitfall jedoch nicht eröffnet, § 1 HOAI. Die getroffene
Zusatzvereinbarung betrifft nicht den preisrechtlich gere-
gelten Tätigkeitsbereich der Architekten. Anders als das
Berufungsgericht angenommen hat, unterliegt die Zu-
satzvereinbarung daher weder der Bindung an die in der
Verordnung festgesetzten Höchstsätze, § 4 Abs. 3 HOAI,
noch ist sie an der – nunmehr weggefallenen – Bestim-
mung des § 5 Abs. 4 HOAI über die Honorarberechnung
für Besondere Leistungen zu messen.
[16] Gemäß § 1 HOAI gelten die Bestimmungen der Ver-
ordnung für die Berechnung der Entgelte für die Leistun-
gen der Architekten und der Ingenieure, soweit sie durch
Leistungsbilder oder andere Bestimmungen dieser Ver-
ordnung erfasst werden. ...
[17] Das Berufungsgericht geht davon aus, dass Rege-
lungsgehalt der Zusatzvereinbarung vom 27.7.1995 eine
Baukostengarantie und eine Erfolgsprämie sind. Das
wird von den Parteien nicht in Frage gestellt.
[18] Danach haben die Beklagten die Einhaltung der Ge-
samtkosten verschuldensunabhängig garantiert. Da die
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MDR 3/2013
Vereinbarung bestimmte Ausnahmefälle vorsieht, han-
delt es sich um eine eingeschränkte Garantieerklärung.
Diese Garantieerklärung geht über die Verpflichtungen
aus dem am gleichen Tag geschlossenen Architektenver-
trag hinaus. Der Architektenvertrag konnte allein die
Verpflichtung schaffen, die Baukosten einzuhalten. Folge
einer Pflichtverletzung wäre ein Schadensersatzanspruch
des Klägers gewesen, der nur in Höhe des eingetretenen
Schadens hätte durchgesetzt werden können. Dieser
Schaden ist nicht ohne weiteres identisch mit den Mehr-
kosten für das Bauvorhaben, weil es auf den Vermögens-
nachteil infolge der pflichtwidrigen Baukostenüber-
schreitung ankommt (vgl. dazu Koeble in Kniffka/Koe-
ble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 12. Teil
Rz. 465 ff.; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl.,
Rz. 2305 ff. jeweils m.w.N. zur Rechtsprechung). Die
selbständige Garantieerklärung verschaffte dem Kläger
hingegen unabhängig von einem bei ihm durch die Bau-
kostenüberschreitung eingetretenen Schaden und unab-
hängig von einem Verschulden des Klägers einen An-
spruch auf Zahlung der Mehrkosten (s. ... BGH, Urt. v.
4.12.1986 – VII ZR 197/85, MDR 1987, 398 = BauR
1987, 227 = NJW-RR 1987, 337 unter 3; ... ). ...
[19] Die Parteien haben die Prämie als Gegenleistung für
die Übernahme der Baukostengarantie vereinbart. Das
hat das Berufungsgericht zwar so nicht ausdrücklich fest-
gestellt, folgt aber ohne weiteres aus der getroffenen Ver-
einbarung. [Wird ausgeführt.]
[20] Dieser Zusammenhang verbietet es von vornherein,
die Prämie als Entgelt für die von den Beklagten über-
nommenen Architektenleistungen zu betrachten. Es geht
deshalb, anders als in den vom Berufungsgericht heran-
gezogenen Fällen (OLG München IBR 1995, 344; zu-
stimmend Vygen in Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI,
7. Aufl. § 1 Rz. 5 und § 4 Rz. 9, 54 f.; ...), nicht darum,
ob ein Architekt nach dem Preisrecht der Honorarord-
nung für Architekten und Ingenieure allein für die Unter-
schreitung einer vereinbarten Baukostenobergrenze ein
Erfolgshonorar vereinbaren kann, das dazu führt, dass
das gesamte Honorar den Höchstsatz überschreitet. Viel-
mehr stellt sich die Frage, ob das Preisrecht den Fall er-
fasst, dass die Parteien als „Entgelt“ für die Übernahme
der Baukostengarantie eine Prämie vereinbaren.
[21] Diese Frage ist zu verneinen. Die als Gegenleistung
für eine Baukostengarantie vereinbarte Prämie ist kein
Entgelt für Leistungen der Architekten und Ingenieure,
soweit sie durch Leistungsbilder der Verordnung erfasst
werden, § 1 HOAI. Nach § 2 Abs. 1 HOAI gliedern sich
die in den Leistungsbildern erfassten Leistungen in
Grundleistungen und Besondere Leistungen.
[22] Die für die Beurteilung maßgebliche Leistung ist
nicht die vom Architekten zu erbringende Planungs- und
Überwachungsleistung, sondern die von ihm übernom-
mene Baukostengarantie. Diese gehört nicht zu den
Grundleistungen. [Wird ausgeführt.]
[23] Die als Gegenleistung für eine Baukostengarantie
vereinbarte Prämie ist auch kein Entgelt für eine Beson-
dere Leistung.
[25] In der Literatur wird zutreffend hervorgehoben,
dass die Honorarordnung keine weiteren Anforderungen
an die Besonderen Leistungen stellt als sie in § 2 Abs. 3
HOAI genannt sind (zur HOAI 2006: Koeble in Koeble/
Locher/Frik, HOAI, 9. Aufl., § 2 Rz. 5). Streitig ist aller-
dings, welche Konsequenzen daraus zu ziehen sind.
Während einerseits die Auffassung vertreten wird, Be-
sondere Leistungen könnten nur typisch berufsbezogene
Leistungen sein, wird andererseits ein Zusammenhang
mit der Errichtung des Objekts für ausreichend gehalten
(Koeble, a.a.O.). Daraus wird u.a. auch die Auffassung
abgeleitet, die Übernahme einer Baukostengarantie
MDR 3/2013 Rechtsprechung
Haftungsrecht
durch den Auftragnehmer sei eine Besondere Leistung
i.S.v. § 2 Abs. 3 HOAI, so dass sich die Berechnung des
Honorars nach § 5 Abs. 4 HOAI richte (Koeble, a.a.O.,
11. Aufl., § 3 Rz. 25; ...). Zur Begründung wird ange-
führt, bei einer Baukostengarantie sei eine wesentlich in-
tensivere Festlegung des Bauprogramms und eine um-
fangreichere Kostenermittlung notwendig (Koeble,
a.a.O.).
[26] Diesen Erwägungen tritt der Senat nicht bei.
[27] Ausgangspunkt der Überlegung muss der Wortlaut
des § 2 Abs. 3 Satz 1 HOAI sein. Voraussetzung für eine
Besondere Leistung ist, dass besondere Anforderungen
an die Ausführung des Auftrags gestellt werden. Schon
diese Voraussetzung liegt nicht vor, wenn ein Architekt
mit dem Auftraggeber eine Baukostengarantie verein-
bart. Denn mit der Übernahme der Baukostengarantie
haben die Parteien keine besonderen Anforderungen an
den Auftrag vereinbart. Gegenstand des Auftrags i.S.d.
§ 2 Abs. 3 HOAI ist die Gesamtheit der vom Architekten
übernommenen Leistungspflichten. Die Baukostengaran-
tie erweitert nicht etwa den Leistungskatalog des Archi-
tekten i.S.d. § 2 Abs. 3 HOAI. Sie begründet keine Ver-
pflichtung des Architekten, die Baukosten einzuhalten,
sondern regelt dessen Pflicht, die Mehrkosten bei einer
Baukostenüberschreitung zu übernehmen. ... Zwar mag
es sein, dass nach Übernahme einer Baukostengarantie
für den Architekten eine wesentlich intensivere Fest-
legung des Bauprogramms und eine umfangreichere Kos-
tenermittlung geboten sind. Dies nimmt der Architekt,
der eine Baukostengarantie abgibt, jedoch im eigenen In-
teresse vor und ist dem Auftraggeber nicht geschuldet,
sondern stellt sich allenfalls als mittelbare Auswirkung
der Garantievereinbarung dar. ...
[28] Eine Einordnung einer Baukostengarantie als Beson-
dere Leistung i.S.d. § 2 Abs. 3 HOAI wäre zudem nicht
mit der Honorarregelung in § 5 Abs. 4 HOAI in Ein-
klang zu bringen. In Betracht käme allenfalls eine zu den
Grundleistungen hinzutretende Besondere Leistung. Da
die Baukostengarantie mit keiner Grundleistung ver-
gleichbar ist, wäre nach der zwingenden Preisvorschrift
des § 5 Abs. 4 Satz 3 HOAI das Honorar als Zeithonorar
zu berechnen, wie das LG auch angenommen und das
Berufungsgericht gebilligt hat. Das ist indes ein ersicht-
lich vernunftwidriger Honoraransatz (vgl. Groscurth in
Neuenfeld/Baden/Dohna/Groscurth, Handbuch des Ar-
chitektenrechts, Stand: Januar 2010, Teil II: Der Archi-
tektenvertrag, Rz. 271). [Wird ausgeführt.]
[29] Das Preisrecht der HOAI kann nicht mit dem Argu-
ment erweiternd ausgelegt werden, dass die getroffene
Zusatzvereinbarung einen engen Zusammenhang mit
Planungsleistungen aufweise. Das lässt sich auch nicht
mit dem Zweck der HOAI rechtfertigen. ... Sie enthält
öffentliches Preisrecht und regelt, in welcher Höhe und
nach welchen Gesichtspunkten Ingenieure und Architek-
ten Entgelt berechnen können bzw. müssen, wenn sie
dem Grunde nach einen vertraglichen Entgeltanspruch
haben. Für andere, vor allem vertragsrechtliche Regelun-
gen hat der Verordnungsgeber keine Ermächtigung
(BGH, Urt. v. 24.10.1996 – VII ZR 283/95, BGHZ 133,
399 [401 f.] = MDR 1997, 238). [Rz. 30-32] ...
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149
Haftungsrecht
Plausibilitätsprüfung des Prospekts durch Anlagebera-
ter
BGB § 675
Zu den Anforderungen an die von einem Anlagebera-
ter geschuldete Plausibilitätsprüfung eines Prospekts.
BGH, Urt. v. 15.11.2012 – III ZR 55/12
(OLG Bamberg – 6 U 14/11; LG Coburg)
Aus den Gründen:
[6] Die aus einem Anlageberatungsvertrag folgende
Pflicht zur objektgerechten Beratung bezieht sich auf die-
jenigen Eigenschaften und Risiken des Anlageobjekts, die
für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeu-
tung haben oder haben können. Ein Anlageberater ist
deshalb verpflichtet, eine Anlage, die er empfehlen will,
mit üblichem kritischem Sachverstand zu prüfen, oder
den Anleger auf ein diesbezügliches Unterlassen hin-
zuweisen. Hierbei kann eine unterlassene Prüfung aller-
dings nur dann zu einer Haftung führen, wenn bei dieser
ein Risiko erkennbar geworden wäre, über das der Anle-
ger hätte aufgeklärt werden müssen, oder aber wenn er-
kennbar geworden wäre, dass eine Empfehlung der Anla-
ge nicht anleger- und/oder objektgerecht ist (vgl. nur
BGH, Urt. v. 5.3.2009 – III ZR 302/07 – Rz. 13, NJW-
RR 2009, 687; Urt. v. 7.10.2008 – XI ZR 89/07 – Rz. 12
u. 14, MDR 2009, 27 = NJW 2008, 3700).
[7] Ausgehend von diesem Prüfungsmaßstab hat das Be-
rufungsgericht rechtsfehlerfrei eine Pflichtverletzung der
Beklagten verneint. ...
[8] Im Anlageprospekt ist ... im „Investitions- und Finan-
zierungsplan ... u.a. die Position „Avale Bauzeit“ mit ei-
nem Betrag von 782.568 DM aufgeführt.
[12] Der Begriff „Aval“ wird gemeinhin als Synonym für
Bürgschaft verstanden (vgl. Duden, Das Fremdwörter-
buch, 10. Aufl., S. 133). Die ... Kostenposition „Avale
Bauzeit“ bezog sich insoweit erkennbar auf während der
Bau- beziehungsweise Investitionsphase anfallende Kos-
ten für Bürgschaften oder vergleichbare Garantien. Einer
näheren Aufschlüsselung dieser – angesichts der Gesamt-
kosten von 90.615.500 DM – eher geringfügigen Positi-
on bedurfte es an dieser Stelle nicht, zumal für den Anle-
ger im Rahmen der Kostenzusammenstellung vor allem
der jeweilige Gesamtbetrag der Position von Bedeutung
ist, da sie ihm Aufschluss darüber gibt, welche Aufwen-
dungen Vertriebskosten beziehungsweise sonstige weiche
Kosten sind und welche Beträge in die Fondsimmobilie
investiert werden, deren Verkehrswert den Wert der
Fondsgesellschaft und damit seiner Beteiligung im We-
sentlichen bestimmt.
[13] Anlass für kritische Nachfragen hätte allenfalls
dann bestanden, wenn der Anfall einer Avalprovision
nicht plausibel gewesen wäre, es insoweit hierfür im
Rahmen des prospektierten Investitionsvorhabens keinen
nachvollziehbaren Grund gegeben hätte, oder wenn be-
züglich eines solchen Grunds sich die Höhe der Avalpro-
vision offensichtlich außerhalb des vertretbaren Rah-
mens bewegt hätte.
[14] Einen solchen nachvollziehbaren Grund hat das Be-
rufungsgericht darin gesehen, dass gerade bei größeren
Bauvorhaben häufig Avale zugunsten des Bauunterneh-
mers gestellt würden. ...
150 Rechtsprechung
Haftungsrecht
[18] Im Anlageprospekt ist auf Seite 16 im „Investitions-
und Finanzierungsplan“ unter der Überschrift „Investiti-
onsplanung“ u.a. die Position „Finanzierungskosten“
mit einem Betrag von 2,285 Mio. DM aufgeführt ... .
[19] Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang
darauf abgestellt, dass nach der ebenfalls im Prospekt
(S. 16) aufgeschlüsselten Finanzierungsplanung in die In-
vestitionskosten Fremdkapital i.H.v. 38 Mio. DM habe
einfließen sollen. Dass dieses bereits in der Investitions-
phase hätte abgerufen werden müssen, habe auf der
Hand gelegen. Daraus folge, dass schon in der Investiti-
onsphase Zinsen für dieses Fremdkapital anfallen wür-
den. ... In Anbetracht der mithin durch Kredite zu finan-
zierenden Summen und mit Blick auf den abzudeckenden
Investitionszeitraum hätten die in die Investitionspla-
nung eingestellten Finanzierungskosten auch der Höhe
nach in keiner Weise Anlass gegeben, von einem aufklä-
rungspflichtigen Risiko auszugehen. Bei einem Fehlen
von Finanzierungskosten wären vielmehr umgekehrt Be-
denken angebracht gewesen, ob die Berechnungen zur
Wirtschaftlichkeit stimmen könnten. Dies gelte umso
mehr, als laut Prospekt (S. 19) das Darlehen über
38 Mio. DM mit nominal 6 % zu verzinsen gewesen sei,
so dass sich hieraus ein nominaler Jahreszinsbetrag von
2,28 Mio. DM errechne.
[20] Die gegen diese Würdigung gerichteten Angriffe der
Revision gehen fehl: [Wird in Rz. 21-23 weiter aus-
geführt.] ...
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Schadensberechnung bei fehlerhafter Anlageberatung
BGB §§ 249 Abs. 1, 250 S. 1
a) Ist bereits der Herstellungsanspruch aus § 249
Abs. 1 BGB auf Zahlung von Geld gerichtet, besteht
für eine Anwendung von § 250 Satz 1 BGB kein
Raum, da es einer Umwandlung des Anspruchs auf
Naturalrestitution in einen Anspruch auf Zahlung von
Geld nicht bedarf (entgegen OLG Celle, Urt. v.
26.1.2011 – 3 U 101/10).
b) Das Kreditinstitut hat dem von ihm fehlerhaft bera-
tenen Anleger nach § 249 Abs. 1 BGB den für den Er-
werb der Anlage aufgewandten Geldbetrag zu zahlen,
auf den ein Erlös aus deren Veräußerung anzurechnen
ist.
BGH, Urt. v. 13.11.2012 – XI ZR 334/11
(OLG Düsseldorf – I-6 U 136/10; LG Düsseldorf)
Aus den Gründen:
[16] Nach dem in § 249 Abs. 1 BGB festgelegten Grund-
satz der Naturalrestitution kann der bei Erwerb einer
Kapitalanlage fehlerhaft oder unzureichend beratene An-
leger verlangen, so gestellt zu werden, als habe er diese
Kapitalanlage nicht erworben (st.Rspr., vgl. BGH, Urt. v.
13.1.2004 – XI ZR 355/02, MDR 2004, 520 = WM
2004, 422 [424]; v. 29.6.2010 – XI ZR 104/08 – Rz. 46,
BGHZ 186, 96 = MDR 2010, 1066 f.). Der Wiederher-
stellungsanspruch des Anlegers ist dabei nicht auf den
Ausgleich eines Minderwerts der Kapitalanlage gerichtet,
sondern auf Ersatz für die durch den Erwerb der Kapital-
anlage eingetretenen Einbußen (vgl. BGH v. 13.1.2004,
a.a.O.). Soweit diese unmittelbar das Vermögen des An-
legers betreffen, erfolgt die Naturalherstellung nach
§ 249 Abs. 1 BGB durch Zahlung von Geld ... . Besteht
nämlich der zu ersetzende Schaden in einem Verlust an
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MDR 3/2013
Geld, ist bereits die Herstellung nach § 249 Abs. 1 BGB
auf Zahlung gerichtet (Palandt/Grüneberg, BGB,
71. Aufl., § 249 Rz. 2). Eine erfolglose Fristsetzung mit
Ablehnungsandrohung nach § 250 Satz 1 BGB ist dann
nicht erforderlich.
[17] Das beratende Kreditinstitut hat somit nach einer ...
fehlerhaften Anlageberatung dem Anleger als Herstel-
lungsaufwand nach § 249 Abs. 1 BGB den Geldbetrag zu
zahlen, den der Anleger für den Erwerb der Kapitalanla-
ge aufgewandt hat ... .
[18] Die Klägerin war zunächst mit den für den Erwerb
der jeweiligen Wertpapiere eingegangenen Verbindlich-
keiten belastet. Nach deren Erfüllung hat sich der unmit-
telbare Vermögensschaden der Klägerin in dem Verlust
der dafür aufgewendeten Geldmittel realisiert, den die
Beklagte durch Zahlung auszugleichen hat. Darauf ist
zwar der Erlös, den die Klägerin aus dem Verkauf der
Wertpapiere erzielt hat, anzurechnen. Den verbliebenen
Verlust hat die Beklagte nach § 249 Abs. 1 BGB aber un-
verändert durch Zahlung eines Geldbetrags zu ersetzen.
Dafür ist es nicht erforderlich, dass die Klägerin der Be-
klagten erfolglos nach § 250 Satz 1 BGB eine Frist mit
Ablehnungsandrohung gesetzt hat.
[19] Die von der Revision in Anspruch genommene Ge-
genansicht (OLG Celle, Urt. v. 26.1.2011 – 3 U 101/10 –
Rz. 38, juris) übersieht, dass § 250 BGB keine Anwen-
dung findet, wenn der Herstellungsanspruch aus § 249
Abs. 1 BGB bereits auf Zahlung von Geld gerichtet ist.
§ 250 BGB eröffnet dem Geschädigten die Möglichkeit,
einen allgemeinen Anspruch auf Herstellung durch Frist-
setzung mit Ablehnungsandrohung in einen Anspruch
auf Zahlung von Geld umzuwandeln. Dafür ist kein
Raum, wenn bereits die Naturalrestitution nach § 249
Abs. 1 BGB durch Zahlung von Geld zu erfolgen hat.
[20] Ohne Erfolg beruft sich die Revision . . . auf ein Zu-
rückbehaltungsrecht wegen eines Anspruchs der Beklag-
ten auf Übertragung der Wertpapiere. Der schadens-
rechtliche Vorteilsausgleich wird nach Verkauf der Wert-
papiere nicht durch eine Zug-um-Zug-Verurteilung, son-
dern dadurch erreicht, dass der Erlös aus dem Verkauf
auf den Ersatzanspruch der Klägerin angerechnet wird.
[23] Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin die er-
worbenen Wertpapiere erst veräußert hat, nachdem sie
Kenntnis von der fehlerhaften Beratung durch die Be-
klagte erlangt hatte. Im Schadensersatzprozess ist für die
Berechnung des konkreten Schadens regelmäßig der Zeit-
punkt der letzten mündlichen Verhandlung in einer Tat-
sacheninstanz heranzuziehen (BGH, Urt. v. 2.4.2001 – II
ZR 331/99, WM 2001, 2251, 2252 f.). Für die Anrech-
nung eines Vorteils gilt nichts anderes. Vorbehaltlich . . .
zu diesem Zeitpunkt noch nicht bekannter künftiger aus-
gleichspflichtiger Vorteile (vgl. BGH, Urt. . . . v.
23.4.2012 – II ZR 75/10 – Rz. 41, MDR 2012, 924 =
WM 2012, 1293; 7 f.; v. 1.3.2011 – XI ZR 96/09 –
Rz. 11, MDR 2011, 654 = WM 2011, 740) sind deswe-
gen die am Tag der letzten mündlichen Verhandlung be-
stehenden Vorteile auszugleichen.
[24] Entgegen der Ansicht der Revision muss die Kläge-
rin die veräußerten Wertpapiere auch nicht erneut erwer-
ben, um diese der Beklagten sodann als Zug-um-Zug-
Leistung anbieten zu können. Zwar entfällt ein bei der
Schadensberechnung zu berücksichtigender Vorteil nicht
dadurch, dass der Geschädigte aufgrund eines vom Schä-
diger nicht herausgeforderten Willensentschlusses den
Vorteil ganz oder teilweise zunichtemacht (BGH, Urt. v.
10.10.1996 – IX ZR 294/95, MDR 1997, 296 = WM
1997, 72 f.). Die Klägerin hat jedoch mit dem Verkauf
der Wertpapiere den Vorteil aus deren Erwerb nicht auf-
gegeben. Vielmehr hat sich dieser in dem Erlös aus dem
Verkauf der Wertpapiere fortgesetzt und ist nunmehr
MDR 3/2013 Rechtsprechung
Haftungsrecht
statt durch Herausgabe der Papiere durch Verrechnung
des Erlöses auszugleichen.
[25] Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht den Ein-
wand eines Mitverschuldens der Klägerin nach § 254
Abs. 2 Satz 1 BGB zurückgewiesen. ...
[26] Allerdings ist nach § 254 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB
der Geschädigte im Interesse des Schädigers gehalten,
den entstandenen Schaden zu mindern. Ihm kann jedoch
nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden, dazu –
weiterhin – spekulative Risiken einzugehen (vgl. dazu
BGH, Urt. v. 17.3.2011 – IX ZR 162/08 – Rz. 18, MDR
2011, 978 = WM 2011, 1529). Die Unsicherheit, ob sich
Versuche des Geschädigten, weitere Vermögenseinbußen
zu vermeiden, als erfolgreich erweisen, geht zu Lasten
des Schädigers, wenn die Vorgehensweise des Geschädig-
ten im konkreten Fall vernünftig und zweckmäßig er-
scheint.
[27] ... Es ... ist im Grundsatz wirtschaftlich vernünftig,
dass die Klägerin durch einen Verkauf der Wertpapiere
die wirtschaftlichen Risiken beseitigt hat, mit denen sie
durch die fehlerhafte Beratung der Beklagten belastet
worden war. Den möglichen Nachteil, dass nach einem
Verkauf der Wertpapiere eine denkbare Kurserholung
den Schaden nicht mehr – teilweise – ausgleichen kann,
hat die Beklagte als Schädigerin hinzunehmen.
[28] Die Klägerin hat ... auch nicht dadurch gegen ihre
Obliegenheit zur Schadensminderung aus § 254 Abs. 2
Satz 1 BGB verstoßen, dass sie die Wertpapiere veräußert
hat, ohne diese zuvor der Beklagten zum Erwerb anzu-
bieten.
[29] Zwar hat ein Kreditinstitut, das für fehlerhafte Bera-
tung bei dem Erwerb von Wertpapieren haftet, dem An-
leger Schadensersatz lediglich Zug um Zug gegen He-
rausgabe bei diesem verbliebener Wertpapiere zu leisten.
Ein selbständiger Anspruch des Kreditinstituts auf deren
Übertragung ergibt sich daraus jedoch nicht. Die Beklag-
te hätte somit die Papiere, die die Klägerin aufgrund feh-
lerhafter Beratung erworben hatte, lediglich bis zu deren
Verkauf durch die Klägerin Zug um Zug gegen die Zah-
lung von Schadensersatz erhalten können. Die Leistung
von Schadensersatz hat sie jedoch bisher abgelehnt.
[Rz. 30] ...
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Bereithalten von zeitgeschichtlich bedeutsamen Pro-
zessberichten in Online-Archiv
GG Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1, Art. 5 Abs. 1; BGB
§§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 S. 2
Zur Zulässigkeit des Bereithaltens von zeitgeschicht-
lich bedeutsamen, den Täter namentlich nennenden
Prozessberichten über ein Kapitalverbrechen in dem
Online-Archiv einer Zeitschrift.
BGH, Urt. v. 13.11.2012 – VI ZR 330/11
(OLG Hamburg – 7 U 49/11; LG Hamburg)
Aus den Gründen:
[7] ... Dem Kläger steht kein Unterlassungsanspruch ge-
gen die Beklagte aus § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 Satz 2
BGB analog i.V.m. Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG zu.
[8] Das Berufungsgericht hat allerdings mit Recht ange-
nommen, dass das Bereithalten der angegriffenen Mel-
dung zum Abruf im Internet einen Eingriff in das all-
gemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers darstellt. ...
Dies gilt ... auch dann, wenn – wie im Streitfall – den
Straftäter identifizierende Inhalte lediglich auf einer pas-
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151
siven Darstellungsplattform im Internet zum Abruf be-
reitgehalten werden. Diese Inhalte sind nämlich grund-
sätzlich jedem interessierten Internetnutzer zugänglich
(vgl. BGH, Urt. v. 8.5.2012 – VI ZR 217/08 – Rz. 34,
MDR 2012, 764 = VersR 2012, 994; v. 30.10.2012 – VI
ZR 4/12, GRURPrax 2012, 582).
[9] Im Ausgangspunkt zutreffend hat es das Berufungs-
gericht auch für geboten erachtet, über den Unterlas-
sungsantrag aufgrund einer Abwägung des Rechts des
Klägers auf Schutz seiner Persönlichkeit und Achtung sei-
nes Privatlebens aus Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG,
Art. 8 Abs. 1 EMRK mit dem in Art. 5 Abs. 1 GG,
Art. 10 EMRK verankerten Recht der Beklagten auf
Meinungs- und Medienfreiheit zu entscheiden. ... Der
Eingriff in das Persönlichkeitsrecht ist nur dann rechts-
widrig, wenn das Schutzinteresse des Betroffenen die
schutzwürdigen Belange der anderen Seite überwiegt
(vgl. BGH v. 8.5.2012, a.a.O. – Rz. 35; v. 30.10.2012,
a.a.O.; EGMR, Urt. v. 7.2.2012 – 39954/08 – Rz. 89 ff.,
K&R 2012, 187 – Axel Springer AG gegen Deutschland,
jeweils m.w.N.).
[10] Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch
angenommen, dass das allgemeine Persönlichkeitsrecht
des Klägers dadurch in rechtswidriger Weise verletzt
wird, dass die beanstandeten Presseberichte, die ihn mit
vollem Namen nennen, zum Abruf im Internet bereit-
gehalten werden. Das Berufungsgericht hat das von der
Beklagten verfolgte Informationsinteresse der Öffentlich-
keit und ihr Recht auf freie Meinungsäußerung mit ei-
nem zu geringen Gewicht in die Abwägung eingestellt.
[11] Nach den in der höchstrichterlichen Rechtsprechung
entwickelten Maßstäben (...) darf die Presse zur Erfül-
lung ihrer Aufgaben nicht grundsätzlich auf eine anony-
misierte Berichterstattung verwiesen werden (vgl.
BVerfG v. 27.11.2008 – 1 BvQ 46/08 – Rz. 12, AfP 2009,
46; v. 25.1.2012 – 1 BvR 2499/09 u. 2503/09 – Rz. 39,
AfP 2012, 143). Straftaten – auch konkreter Personen –
aufzuzeigen, gehört zu den legitimen Aufgaben der Me-
dien (BVerfG v. 25.1.2012 – 1 BvR 2499/09, 1 BvR
2503/09 – Rz. 39; Wenzel/Burkhart, Das Recht der
Wort- und Bildberichterstattung, 5. Aufl. 2003, Kap. 10
Rz. 154). ...
[12] Geht es um eine Berichterstattung über eine Straftat,
so ist zu berücksichtigen, dass eine solche Tat zum Zeit-
geschehen gehört, dessen Vermittlung Aufgabe der Me-
dien ist. Die Verletzung der Rechtsordnung und die Be-
einträchtigung von Rechtsgütern der betroffenen Bürger
oder der Gemeinschaft begründen ein anzuerkennendes
Interesse an näherer Information über Tat und Täter (...).
Die Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts muss
aber in angemessenem Verhältnis zur Schwere des Fehl-
verhaltens und seiner sonstigen Bedeutung für die Öf-
fentlichkeit stehen (vgl. BGH v. 30.10.2012, a.a.O.).
[13] Mit zeitlicher Distanz zum Strafverfahren und nach
Befriedigung des aktuellen Informationsinteresses der
Öffentlichkeit gewinnt das Interesse des Betroffenen, von
einer Reaktualisierung seiner Verfehlung verschont zu
bleiben, zunehmend an Bedeutung (vgl. BGH v.
30.10.2012, a.a.O.; v. 8.5.2012, a.a.O. – Rz. 40; BVerfG
v. 5.6.1973 – 1 BvR 536/72, BVerfGE 35, 202 [233]; v.
13.6.2006 – 1 BvR 565/06, AfP 2006, 354 f.; v.
10.6.2009 – 1 BvR 1107/09 – Rz. 21, AfP 2009, 365,
jeweils m.w.N.). Das allgemeine Persönlichkeitsrecht bie-
tet Schutz vor einer zeitlich uneingeschränkten Befassung
der Medien mit der Person des Straftäters. Hat die das
öffentliche Interesse veranlassende Tat mit dem Ab-
schluss des Strafverfahrens die gebotene Reaktion der
Gemeinschaft erfahren und ist die Öffentlichkeit hierü-
ber hinreichend informiert worden, so lassen sich fort-
gesetzte oder wiederholte Eingriffe in das Persönlich-
152 Rechtsprechung
Haftungsrecht
keitsrecht des Betroffenen mit Blick auf sein Interesse an
der Wiedereingliederung in die Gemeinschaft nicht ohne
weiteres rechtfertigen. Eine vollständige Immunisierung
vor der ungewollten Darstellung persönlichkeitsrelevan-
ter Geschehnisse ist damit jedoch nicht gemeint (BVerfG
v. 5.6.1973, a.a.O.; v. 10.6.2009, a.a.O. – Rz. 21). Das
allgemeine Persönlichkeitsrecht vermittelt dem Betroffe-
nen keinen uneingeschränkten Anspruch darauf, in der
Öffentlichkeit überhaupt nicht mehr mit seiner Verfeh-
lung konfrontiert zu werden (vgl. BGH v. 30.10.2012,
a.a.O.; v. 8.5.2012, a.a.O., m.w.N.). Selbst die Ver-
büßung der Straftat führt nicht dazu, dass ein Täter den
uneingeschränkten Anspruch erwirbt, mit der Tat „allein
gelassen zu werden“. Maßgeblich ist vielmehr stets, in
welchem Ausmaß das Persönlichkeitsrecht einschließlich
des Resozialisierungsinteresses des Straftäters von der
Berichterstattung unter den konkreten Umständen des
Einzelfalls beeinträchtigt wird. ...
[14] Nach diesen Grundsätzen hat das Interesse des Klä-
gers am Schutz seiner Persönlichkeit hinter dem von der
Beklagten verfolgten Informationsinteresse der Öffent-
lichkeit und ihrem Recht auf freie Meinungsäußerung
zurückzutreten.
[18] Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts
musste die Beklagte die Berichte nicht allein aufgrund
des Zeitablaufs anonymisieren. Ein anerkennenswertes
Interesse der Öffentlichkeit besteht nicht nur an der In-
formation über das aktuelle Zeitgeschehen, sondern
auch an der Möglichkeit, vergangene zeitgeschichtliche
Ereignisse anhand der unveränderten Originalberichte in
den Medien zu recherchieren (vgl. BGH, Urt. v.
15.12.2009 – VI ZR 227/08 – Rz. 20, BGHZ 183, 353 =
MDR 2010, 321 ff. m.w.N.). Dementsprechend nehmen
die Medien ihre Aufgabe, in Ausübung der Meinungsfrei-
heit die Öffentlichkeit zu informieren und an der demo-
kratischen Willensbildung mitzuwirken, auch dadurch
wahr, dass sie nicht mehr aktuelle Veröffentlichungen für
interessierte Mediennutzer verfügbar halten.
[19] Der „Apollonia-Prozess“ war ein bedeutendes zeit-
geschichtliches Ereignis. Er betraf ein spektakuläres Ka-
pitalverbrechen, das untrennbar mit der Person und dem
Namen des Klägers verbunden ist. In ähnlicher Weise
werden viele Aufsehen erregende Kriminalfälle der Straf-
rechtsgeschichte unter dem Namen der Täter geführt.
Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen
Feststellungen des LG beschäftigten die Ereignisse auf
der „Apollonia“ und der nachfolgende Prozess die Me-
dien bis in die jüngste Zeit. Dies belegt die besondere
zeitgeschichtliche Bedeutung dieses Falles und das nach
wie vor bestehende Interesse der Öffentlichkeit. Ein ge-
nerelles Verbot der Einsehbarkeit und Recherchierbar-
keit der Originalberichte bzw. ein Gebot der Löschung
aller früheren, den Straftäter identifizierenden Darstel-
lungen in Online-Archiven würde dazu führen, dass Ge-
schichte getilgt und der Straftäter vollständig immuni-
siert würde (vgl. BGH v. 15.12.2009, a.a.O. – Rz. 20
m.w.N.). Hierauf hat der Täter keinen Anspruch (vgl.
BVerfG v. 25.11.1999 – 1 BvR 248/98, 1 BvR 755/98,
NJW 2000, 1859 f.; v. 10.6.2009, a.a.O. – Rz. 21).
[Rz. 20 - 22] ...
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MDR 3/2013
Amtshaftung bei Verweigerung des gemeindlichen
Einvernehmens
BGB § 839; BauGB § 36; BayBO Art. 74 a.F.
Im Baugenehmigungsverfahren obliegen der Gemein-
de bei der Verweigerung des gemeindlichen Einverneh-
mens nach § 36 Abs. 1 BauGB keine den Bauwilligen
schützenden Amtspflichten, wenn die Baugenehmi-
gungsbehörde nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB i.V.m.
landesrechtlichen Vorschriften das rechtswidrig ver-
weigerte Einvernehmen ersetzen kann. Dies gilt auch
dann, wenn der (einfache) Bebauungsplan, dessen
Festsetzungen das Bauvorhaben widerspricht und auf
dessen Inhalt die Verweigerung des Einvernehmens ge-
stützt wird, unwirksam ist, auch wenn dies gerichtlich
noch nicht festgestellt wurde (Fortführung von BGH,
Urt. v. 16.9.2010 – III ZR 29/10, BGHZ 187, 51 =
MR 2010, 1320 f.).
BGH, Urt. v. 25.10.2012 – III ZR 29/12
(OLG München – 1 U 758/11; LG Ingolstadt)
Aus den Gründen:
[15] ... Der Klägerin steht kein Anspruch auf Schadens-
ersatz aus § 839 BGB, Art. 34 GG ... gegen die Beklagte
zu. Die Beklagte hat mit der Verweigerung des gemeind-
lichen Einvernehmens nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB im
vorliegenden Fall keine Amtspflichtverletzung gegenüber
der Klägerin verwirklicht.
[16] Nach der Rechtsprechung des Senats zu § 36 BauGB
in der bis zum Inkrafttreten des Bau- und Raumord-
nungsgesetzes 1998 vom 18.8.1997 (BGBl. I 1997, 2081)
geltenden Fassung kommt eine Amtspflichtverletzung
der Gemeinde, die das Einvernehmen versagt, in Be-
tracht, wenn dies Bindungswirkung für die Baugenehmi-
gungsbehörde hat. Der auf der Planungshoheit beruhen-
den Beteiligung der Gemeinde am Baugenehmigungsver-
fahren kann nämlich im Falle der Versagung des Einver-
nehmens eine für den Bauwilligen ausschlaggebende Be-
deutung zukommen, wenn die Baugenehmigungsbehörde
nach der Rechtslage gehindert ist, eine Baugenehmigung
auszusprechen, solange die Gemeinde ihr Einvernehmen
nicht erklärt hat. ... [Die Interessen des Bauwiligen] wer-
den durch die Amtspflicht, das Einvernehmen nicht zu
verweigern, wenn das Bauvorhaben nach den §§ 31, 33,
34 oder 35 BauGB zulässig ist, in individualisierter und
qualifizierter Weise geschützt (vgl. nur BGH, Urt. v.
21.5.1992 – III ZR 14/91, BGHZ 118, 263 [265] =
MDR 1992, 875; v. 13.10.2005 – III ZR 234/04, NVwZ
2006, 117, je m.w.N.).
[17] Hier besteht jedoch die Besonderheit, dass nach
§ 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB i.V.m. Art. 74 Abs. 1
BayBO a.F. das rechtswidrig versagte, aber erforderliche
Einvernehmen durch die Baugenehmigungsbehörde, die
nicht zugleich die Gemeinde ist, ersetzt werden konnte.
Soweit aber der Baugenehmigungsbehörde die Befugnis
eingeräumt ist, das versagte gemeindliche Einvernehmen
zu ersetzen, wird ihre Prüfungs- und Entscheidungskom-
petenz erweitert. Sie umfasst nicht nur die Frage, ob ein
gemeindliches Einvernehmen erforderlich ist, sondern
auch, ob die Verweigerung der Gemeinde rechtswidrig
ist. Die Bindungswirkung der negativen Entscheidung
der Gemeinde für die Baugenehmigungsbehörde ist auf-
gehoben. Die Behörde ist mithin nicht mehr unter Um-
ständen gezwungen, den Antrag auf Genehmigung eines
an sich genehmigungsfähigen Bauvorhabens sehenden
Auges allein wegen dessen rechtswidrig verweigerten
Einvernehmens abzulehnen. Der maßgebliche Grund für
die Annahme einer drittgerichteten Amtspflicht seitens
MDR 3/2013 Rechtsprechung
Haftungsrecht
der Gemeinde ... ist mit der Einführung der Ersetzungs-
befugnis des verweigerten gemeindlichen Einvernehmens
durch die Bauaufsichtsbehörde entfallen (BGH v.
16.9.2010, a.a.O. – Rz. 10 ff.). Alleiniger Prüfungsmaß-
stab für das gemeindliche Einvernehmen und seine Erset-
zung ist, ob das Vorhaben nach den planungsrechtlichen
Vorschriften der §§ 31, 33, 34 und 35 BauGB zulässig ist
(vgl. BGH, Urt. v. 21.5.1992 – III ZR 158/90, BGHZ
118, 253 [257] = MDR 1992, 968).
[18] Vorliegend stützte die Beklagte die Verweigerung
des Einvernehmens darauf, dass die geplanten Bauvor-
haben den Festsetzungen im einfachen Bebauungsplan
widersprachen. Da dieser jedoch ... in den für die Beur-
teilung der Vorhaben bedeutsamen Punkten unwirksam
war, war auch die Verweigerung des Einvernehmens
rechtswidrig. Demgemäß bestand für das Landratsamt
gem. Art. 74 Abs. 1 BayBO a.F. das Recht und die
Pflicht, das gemeindliche Einvernehmen zu ersetzen (vgl.
BGH v. 16.9.2010, a.a.O. – Rz. 14).
[19] Allerdings darf in diesem Zusammenhang nicht un-
berücksichtigt bleiben, dass ... der Baugenehmigungs-
behörde grundsätzlich keine Kompetenz zur Verwerfung
eines von ihr als unwirksam erkannten Bebauungsplans
zusteht (vgl. BGH, Urt. v. 25.3.2004 – III ZR 227/02,
MDR 2004, 877 f. = NVwZ 2004, 1143 f.; Beschl. v.
20.12.1990 – III ZR 179/89, BGHR BGB § 839 Abs. 1
Baugenehmigung 1; Urt. v. 10.4.1986 – III ZR 209/84,
MDR 1987, 123 = NVwZ 1987, 168 f.; ... ebenso wohl,
wenn auch einschränkend BVerwGE 112, 373 [381 f.];
a.A. OVG Lüneburg NVwZ 2000, 1061 f.).
[20] Damit steht jedoch nicht fest, dass die Bauaufsichts-
behörde ... einen von ihr für unwirksam gehaltenen Plan
zugrunde zu legen oder eine auf diesen Plan gestützte
Verweigerung des Einvernehmens zu beachten hat. Viel-
mehr handeln die Bediensteten der Baugenehmigungs-
behörde amtspflichtwidrig, wenn sie einen unwirksamen
Bebauungsplan anwenden (BGH v. 10.4.1986, a.a.O.).
Hinsichtlich der Unwirksamkeit des Bebauungsplans
kommt der Bauaufsichtsbehörde eine Prüfungskom-
petenz zu (vgl. BGH v. 25.3.2004, a.a.O.). Erkennt die
Baugenehmigungsbehörde die Unwirksamkeit, hat sie
die Gemeinde und die Kommunalaufsicht von ihren Be-
denken zu unterrichten (vgl. BGH v. 10.4.1986, a.a.O.;
v. 20.12.1990, a.a.O.). Die Gemeinde hat den Bebau-
ungsplan aufzuheben, soweit sie sich nicht dafür ent-
scheidet, – soweit möglich – die die Nichtigkeit begrün-
denden behebbaren Fehler zu beseitigen (vgl. BVerwG v.
21.11.1986 – 4 C 22/83, BVerwGE 75, 142 [145]). Sollte
sich die Gemeinde der Rechtsauffassung der Baugeneh-
migungsbehörde nicht anschließen, kann die Kommunal-
aufsicht die gesetzwidrigen Satzungsbeschlüsse der Ge-
meinde beanstanden und deren Aufhebung innerhalb an-
gemessener Frist verlangen (vgl. BVerwG v. 27.11.1992 –
8 C 9/91, NVwZ 1993, 1197). Soweit die Frist des § 47
Abs. 2 Satz 1 VwGO noch nicht abgelaufen ist, kommt
auch ein eigener Normenkontrollantrag der Baugeneh-
migungsbehörde gegen den von ihr als unwirksam er-
kannten Bebauungsplan in Betracht (vgl. BVerwG v.
15.3.1989 – 4 NB 10/88, NVwZ 1989, 654 f.; NVwZ
1990, 57 f.).
[21] Auf diesen genannten Wegen kann die Baugenehmi-
gungsbehörde deshalb die Beseitigung des Bebauungs-
plans erreichen und so die Voraussetzungen sowohl für
die Erteilung der Baugenehmigung als auch – sofern
dann noch erforderlich – für die Ersetzung des gemeindli-
chen Einvernehmens schaffen.
[22] Damit war das hier für die Ersetzung des gemeindli-
chen Einvernehmens zuständige Landratsamt auch ohne
eine eigene Verwerfungskompetenz nicht gehindert, das
gemeindliche Einvernehmen nach Durchführung entspre-
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153
chender vorbereitender Verfahrensschritte zu ersetzen.
Deshalb hatte die Verweigerung des gemeindlichen Ein-
vernehmens durch die Beklagte keine ... Bindungswir-
kung für das Landratsamt ... [und] stellte sich ... mithin
... als reines Verwaltungsinternum mit der Folge dar, dass
sie mit dieser Maßnahme keine ihr gegenüber der Kläge-
rin obliegende drittgerichtete Amtspflicht verletzt hat.
Die Gemeinde haftet auch nicht neben der Baugenehmi-
gungsbehörde (vgl. BGH v. 16.9.2010, a.a.O. – Rz. 14).
Es bleibt vielmehr bei der Alleinhaftung der Baugenehmi-
gungsbehörde. [Rz. 23] ...
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Beschädigter Pkw durch Dachlawine
BGB §§ 823, 836
Es besteht keine grundsätzliche Pflicht des Grundstü-
ckeigentümers, Dritte vor Dachlawinen durch speziel-
le Maßnahmen zu schützen. Sicherungsmaßnahmen
sind dann geboten, wenn besondere Umstände vorlie-
gen. Als solche kommen neben der allgemeinen
Schneelage des Ortes die Beschaffenheit und Lage des
Gebäudes, die allgemein üblichen Sicherheitsvorkeh-
rungen, die konkreten Schneeverhältnisse sowie Art
und Umfang des gefährdeten Verkehrs in Betracht. !
OLG Hamm, Beschl. v. 14.8.2012 – I-9 U 119/12
(LG Bielefeld – 1 O 84/11)
Aus den Gründen:
... Eine Haftung der Beklagten aus § 836 BGB kommt
nicht in Betracht, da Eis und Schnee auf einem Dach kei-
ne „Teile des Gebäudes“ i.S.d. § 836 BGB sind (OLG
Hamm NJW-RR 1987, 412; Sprau in Palandt, BGB,
71. Aufl. 2012, § 836 Rz. 6 m.w.N.). Der Senat sieht kei-
ne Veranlassung, von dieser gefestigten und ganz herr-
schenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur
abzuweichen. Die Beklagte ist auch nicht nach § 823
Abs. 2 BGB i.V.m. § 35 Abs. 8 LBauO NRW und orts-
polizeilichen Vorschriften zu Schadensersatz verpflichtet.
Es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass gegen
die Beklagte eine bauordnungsrechtliche Auflage ergan-
gen wäre, am Dach Vorrichtungen zum Schutz gegen das
Herabfallen von Schnee und Eis anzubringen. Im Übri-
gen sehen die ordnungsbehördliche Verordnung sowie
sonstige Ortssatzungen der Stadt C Sicherungsmaßnah-
men gegen Dachlawinen unstreitig nicht vor.
Schließlich haftet die Beklagte nicht aus § 823 Abs. 1
BGB. Die Beklagte hat keine ihr obliegende Verkehrs-
sicherungspflicht verletzt. Eine Verkehrssicherungspflicht
trifft grundsätzlich jeden, der Gefahrenquellen schafft,
durch die Dritte geschädigt werden könnten. Der Um-
fang der Verkehrssicherungspflicht hängt jedoch einer-
seits von den Sicherheitserwartungen des jeweiligen Ver-
kehrs ab und andererseits von der wirtschaftlichen Zu-
mutbarkeit für denjenigen, der den Verkehr eröffnet. An-
gesichts dessen trifft den Hauseigentümer nach ganz
herrschender Meinung (BGH v. 8.12.1954 – VI ZR
289/53, NJW 1955, 300; OLG Hamm, Beschl. v.
7.2.2012 – 7 U 87/11, juris; NJW-RR 1987, 412; NJW-
RR 2003, 1463; OLG Karlsruhe v. 27.6.1986 – 14 U
269/84, NJW-RR 1986, 1404) grundsätzlich nicht die
Pflicht, Dritte vor Dachlawinen durch spezielle Maßnah-
men zu schützen. Sicherungsmaßnahmen zum Schutz
Dritter sind vielmehr nur dann geboten, wenn besondere
Umstände vorliegen. Als besondere Umstände gelten da-
bei die allgemeine Schneelage des Ortes, die Beschaffen-
154 Rechtsprechung
Haftungsrecht
heit und Lage des Gebäudes, die allgemein ortsüblichen
Sicherheitsvorkehrungen, die konkreten Schneeverhält-
nisse sowie Art und Umfang des gefährdeten Verkehrs.
Im Streitfall lassen sich solche besonderen Umstände
nicht feststellen:
Die allgemeine Schneelage des Ortes, die Beschaffenheit
des Gebäudes und die allgemein ortsüblichen Sicherheits-
vorkehrungen verpflichteten die Beklagten nicht, Schutz-
vorkehrungen im Hinblick auf Dachlawinen zu ergrei-
fen. Die Stadt C ist im Bundesvergleich als eher schnee-
armes Gebiet einzuschätzen, weshalb in durchschnitt-
lichen Wintern nicht regelmäßig mit Dachlawinen zu
rechnen ist. Dass es in der Umgebung des Hauses der Be-
klagten der allgemeinen Übung entsprach, bei anhalten-
dem heftigen Schneefall Schutzvorkehrungen zu ergrei-
fen, ist weder von dem Kläger dargelegt noch sonst er-
sichtlich. Darüber hinaus legt die Beschaffenheit des Ge-
bäudes eine Anfälligkeit für den Abgang von Dachlawi-
nen nicht nahe. Insbesondere ist eine besondere Dachnei-
gung nicht erkennbar. Ausweislich des beklagtenseits
vorgelegten Lichtbildes des streitgegenständlichen Ge-
bäudes weist das Dach vielmehr eine übliche Neigung
ohne zusätzliche besondere Gefährdungsmerkmale wie
glasierte Dachpfannen oder Gauben auf (vgl. hierzu Birk,
NJW 1983, 2911 [2913]). Als besonders steil ist ein
Dach demgegenüber i.d.R. bei einer Dachneigung über
45˚ anzusehen (OLG Karlsruhe, a.a.O.), die im Streitfall
ersichtlich nicht gegeben ist.
Die Beklagte war auch nicht wegen der konkreten
Schneeverhältnisse und der Art und des Umfangs des ge-
fährdeten Verkehrs am Unfalltag zu Schutzmaßnahmen
veranlasst. Allerdings lagen nach den nicht angegriffenen
Feststellungen des LG am Unfalltag außergewöhnliche
Schneeverhältnisse vor, die dem Senat auch aus eigener,
durch die in C wohnhafte Berichterstatterin vermittelter
Anschauung bekannt sind. Danach setzte am Abend des
23.12.2010 ergiebiger Schneefall ein, der sich bis zum
Mittag des 24.12.2010 erstreckte. Infolge vorangegange-
ner Schneefälle im Dezember 2010 führte dies im gesam-
ten Raum C zu einer geschlossenen Schneedecke, soweit
nicht Räummaßnahmen durchgeführt worden waren. In-
folge des Schneefalls bildeten sich am Rand praktisch
sämtlicher innerstädtischer Straßen deutlich erkennbare
Schneehaufen. Die Witterungsverhältnisse waren winter-
lich kalt; allgemeines Tauwetter setzte an den Weih-
nachtstagen nicht ein. Gleichwohl waren Schutzmaßnah-
men der Beklagten nicht erforderlich. Die Anbringung ei-
nes Schneefanggitters war schon mangels Ortsüblichkeit
und allgemeiner Schneelage nicht erforderlich. Zudem ist
nicht ersichtlich, dass die Beklagte die Anbringung eines
Schneegitters, selbst wenn sie diese wegen der ergiebigen
Schneefälle hätte erwägen müssen, in Ansehung der
Weihnachtsfeiertage noch vor dem Abgang der Schnee-
massen hätte bewerkstelligen können. Die Beklagte war
auch nicht verpflichtet, das Dach vom Schnee zu befrei-
en. Denn die Verkehrssicherungspflicht richtet sich, wie
ausgeführt, auch nach dem, was für den Pflichtigen zu-
mutbar ist. Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass die Be-
klagte das Dach ohne erhebliche Eigengefahr selbst von
Schnee hätte befreien können. Der Einsatz von Fachkräf-
ten, der gegebenenfalls das Aufstellen eines Gerüstes er-
forderlich gemacht hätte, ist wegen des damit verbunde-
nen Kostenaufwands nicht zumutbar (vgl. LG Duisburg
v. 11.7.1986 – 4 S 126/86, NJW-RR 1986, 1405).
Schließlich war eine Warnung vor Dachlawinen nicht
veranlasst. Vorsorgemaßnahmen im Rahmen der Ver-
kehrssicherungspflicht sind nur dann geboten, wenn die
Gefahrenquelle trotz Anwendung der von den Verkehrs-
teilnehmern zu erwartenden eigenen Sorgfalt nicht recht-
zeitig erkennbar sind (vgl. BGH NJW-RR 2006, 1100).
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MDR 3/2013
Dies war vorliegend nicht der Fall. Eine besondere Ge-
fahr eines Schneeabgangs von dem Dach des Hauses der
Beklagten ist nicht ersichtlich, zumal nach dem unbestrit-
tenen Vortrag der Beklagten seit 30 Jahren keine nen-
nenswerten Schneeabgänge zu verzeichnen waren. Im
Übrigen hat grundsätzlich jeder mit der Möglichkeit zu
rechnen, dass von Dächern Schnee oder Eis herabstürzen
kann (vgl. OLG Hamm NJW-RR 1987, 412). Dass dem
Kläger diese Möglichkeit verborgen blieb, ist nicht fest-
zustellen. Dies gilt ungeachtet des Umstands, ob der Klä-
ger beim Abstellen seines Fahrzeugs konkret erkennen
konnte, dass sich Schnee auf dem Dach des benachbarten
Hauses der Beklagten befand. Insoweit ist zu berücksich-
tigen, dass dem Kläger bereits aufgrund der Anfahrt von
E2 nach C, die ihn bis zum Erreichen des innerstädtisch
gelegenen Parkplatzes auch durch das Bielefelder Stadt-
gebiet führte, die im Stadtgebiet vorhandenen Schnee-
mengen nicht verborgen geblieben sein können. Dabei
war es wegen der auf den Straßen befindlichen Schnee-
haufen offensichtlich, dass auch auf den Dächern Schnee
lag. Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Beklagte
entgegen Ortsüblichkeit und Zumutbarkeit Schutzvor-
kehrungen gegen abgehenden Schnee getroffen hatte, be-
standen für den Kläger nicht. Der Kläger durfte auf
Schutzmaßnahmen seitens der Beklagten auch nicht des-
halb vertrauen, weil infolge der Nutzung des Nachbar-
grundstücks als Parkplatz ein besonders gefährdeter Ver-
kehr eröffnet war. Eine besondere Verkehrssicherungs-
pflicht, die zu besonderen Schutzmaßnahmen Veranlas-
sung gegeben hätte, hätte für die Beklagte nur dann be-
standen, wenn sie selbst durch Einrichtung des Parkplat-
zes einen besonderen Verkehr eröffnet hätte (vgl. LG
Detmold, Urt. v. 15.12.2010 – 10 S 121/10, juris), was
vorliegend nicht der Fall war. ...
(Einsender: RiOLG Thomas Lohmeyer, Bochum)
Volltext in MDR-online (www.mdr.ovs.de)
Amtshaftung: Schäden durch polizeiliche Durch-
suchung einer vermieteten Wohnung
GG Art. 34 S. 1, S. 3; BGB § 839 Abs. 1
Im Verfahren des Vermieters auf Schadensersatz we-
gen bei einer richterlich angeordneten Wohnungs-
durchsuchung einer vermieteten Wohnung durch ein
Spezialeinsatzkommando entstandener Schäden ent-
faltet der Durchsuchungsbeschluss Tatbestandswir-
kung für die Polizeikräfte und das Gericht, welches
ihn zugrunde zu legen hat.
Mit der Vermietung wird die Wohnung in ihrer Bezie-
hung zum Gemeinwesen auch und vor allem durch
das Nutzungsverhalten des Mieters geprägt. Die damit
regelmäßig verbundene Gefahr von Missbräuchen
oder auf den Mieter zurückgehender Beschädigungen
ist Bestandteil des Mietzinses. Realisiert sie sich in
Form von Durchsuchungen der Polizei, ist das kein
Sonderopfer. !
OLG Naumburg, Urt. v. 28.6.2012 – 1 U 8/12
(LG Magdeburg – 10 O 988/11)
Sachverhalt:
Der Kläger begehrt als Eigentümer einer vermieteten Wohnung
von dem beklagten Land Schadensersatz für die bei einer richter-
lich angeordneten Durchsuchung der Wohnung entstandene Be-
schädigung des vom Spezialeinsatzkommando zum Betreten ge-
nutzten Fensters und die durch Glassplitter entstandene Ver-
unreinigung des Teppichbodens. Hintergrund der Durchsuchung
MDR 3/2013 Rechtsprechung
Familienrecht
war der Verdacht, dass der Mieter der Wohnung mit Betäu-
bungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel trieb.
Eine in der Vergangenheit liegende Verstrickung des Mieters in
Drogendelikte kannte der Kläger, der mit der Schwester des Ver-
dächtigen in einer Beziehung lebt. Das LG hat der Klage weit-
gehend stattgegeben und dem Kläger eine Entschädigung aus
enteignendem Eingriff zuerkannt. Die Berufung des beklagten
Landes führte zur Klagabweisung.
Aus den Gründen:
Entgegen der Auffassung des LG kann der Kläger vom
beklagten Land keinen Schadensersatz und keine Ent-
schädigung für die Durchsuchungsmaßnahme vom
17.11.2010 beanspruchen. Nur der Beschuldigte erhält
ggf. eine Entschädigung, wenn die Durchsuchung erfolg-
los und der Tatverdacht nicht zu erhärten war. Der Klä-
ger als Vermieter hat dagegen Beschädigungen entschädi-
gungslos hinzunehmen. Der Senat teilt die Auffassung
des LG, wonach ernsthaft nur ein Entschädigungs-
anspruch aus enteignendem Eingriff in Betracht kommt.
Entgegen der Auffassung des beklagten Landes genügt es
für den Ausschluss eines Schadensersatzanspruchs aus
Art. 34 Sätze 1 u. 3 GG i.V.m. § 839 Abs. 1 BGB aller-
dings nicht, auf die richterliche Durchsuchungsanord-
nung vom 8.11.2010 zu verweisen. Diese enthob die Be-
amten keinesfalls von der Pflicht zum schonenden und
das Eigentum Dritter nach Möglichkeit nicht in Mitlei-
denschaft ziehenden Vorgehen. Der Durchsuchungs-
beschluss berechtigt nur im Rahmen der Verhältnis-
mäßigkeit zu den seiner Durchsetzung dienenden
Zwangsmaßnahmen, wie das gewaltsame Öffnen der
Wohnung (Meyer-Goßner, StPO, 55. Aufl., § 105
Rz. 13). Es ist aber gerichtsbekannt, dass Durchsuchun-
gen gerade im Bereich der Drogenkriminalität plötzlich,
überraschend und schnell einzuleiten sind, um dem Ver-
dächtigen die Möglichkeit zu nehmen, die gesuchten Be-
weis- zumeist Betäubungsmittel doch noch zu entsorgen.
Dies erfordert besondere Methoden, wie hier das Betre-
ten der Wohnung durch das Fenster, das deshalb tatsäch-
lich vom Durchsuchungsbeschluss gedeckt und damit
nicht amtspflichtwidrig war (vgl. Hegmann in BeckOK/
StPO, Stand: 1.2.2012, § 105 Rz. 20 m.w.N.). Soweit
der Kläger im Berufungsrechtszug erstmals eine Rechts-
widrigkeit der Durchsuchungsanordnung thematisiert,
muss der Senat dem unter mehreren Gesichtspunkten
nicht nachgehen. Der Durchsuchungsbeschluss entfaltete
für die Polizeikräfte bei der Durchsuchung und er entfal-
tet für den Senat bei seiner Entscheidung Tatbestandswir-
kung, d.h. er ist zu beachten und zugrunde zu legen
(BGH NJW 1979, 597; NJW 1991, 700 f.; NJW 1998,
3055 f.; Musielak/Wittschier, ZPO, 9. Aufl., § 13 GVG
Rz. 10) und damit auch keiner inhaltlichen Überprüfung
zugänglich. ...
Der Kammer ist zuzugeben, aus dem Fehlen einer aus-
drücklichen Entschädigungsregelung für durch recht-
mäßige Durchsuchungen erlittene Nachteile Dritter lässt
sich nichts gegen den geltend gemachten Anspruch her-
leiten (insoweit möglicherweise missverständlich OLG
Naumburg NJOZ 2007, 4505 f.). Gerade wenn es zur
Beeinträchtigung des Eigentums kommt, liegt ein Fall der
Aufopferung nahe (BGH NJW 2011, 3154 [3158]). Wa-
ren die Durchsuchung der Wohnung und deren Betreten
durch das Fenster rechtmäßig, sah sich der Kläger unmit-
telbar einem sog. enteignenden Eingriff ausgesetzt. Die
eingetretenen Schäden sind Folgen derartiger Strafverfol-
gungsmaßnahmen, wobei erfahrungsgemäß zumeist die
Eingangstüren in Mitleidenschaft gezogen werden (vgl.
zum Merkmal der Unmittelbarkeit BGH v. 9.4.1987 – III
ZR 3/86, MDR 1987, 822 = NJW 1987, 2573 f.; Gaier
in MünchKomm/BGB, 5. Aufl., v. § 906 Rz. 70). Hieraus
ergeben sich Entschädigungsansprüche, wenn die recht-
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155
mäßige hoheitliche Maßnahme bei dem Betroffenen zu
Nachteilen führte, die er aus rechtlichen oder tatsäch-
lichen Gründen hinnehmen muss, die aber über die
Schwelle des enteignungsrechtlich Zumutbaren und da-
mit der Sozialpflichtigkeit des Eigentums hinaus gehen
(BGH, Urt. v. 30.9.1970 – III ZR 148/67 – Rz. 14 u.
16 f., MDR 1971, 114 = juris; v. 9.4.1987 – III ZR 3/86,
MDR 1987, 822 = NJW 1987, 2573; v. 20.2.1992 – III
ZR 188/90, MDR 1992, 874 f. = NJW 1992, 3229
[3232 ff.]). Entscheidendes Merkmal für die Abgrenzung
zwischen hinzunehmenden Belastungen, denen in einem
Rechtsstaat im allgemeinen Strafverfolgungsinteresse alle
Bürger in gleicher Weise unterworfen sind, und nicht
mehr zumutbaren Eingriffen in eigene Rechtspositionen
des Dritten bildet die sog. Sonderopferlage. ...
Es kann offen bleiben, ob die Schäden des Klägers schon
deshalb nicht die Sonderopferschwelle überschreiten,
weil ihm die kriminelle Vergangenheit des Bruders seiner
Freundin bekannt war, als er diesem die Wohnung (wei-
ter) überließ (vgl. OLG Saarbrücken, Urt. v. 19.4.2011 –
4 U 314/10, juris). Die Schäden sind gerade Folge der
entgeltlichen Überlassung des vermieteten Eigentums als
Wohnung an eine der Strafverfolgung ausgesetzte Person
und damit kein dem Kläger abverlangtes Sonderopfer.
Die Auffassung des LG entspricht derjenigen des OLG
Celle, Urt. v. 8.5.2007 – 16 U 276/06, BeckRS 2007,
09345. Von einem Sonderopfer kann aber nur dann die
Rede sein, wenn die Beeinträchtigung auf einer Verlet-
zung des Gleichheitssatzes beruht (Papier in Münch-
Komm/BGB, 5. Aufl., § 839 Rz. 57). Wer sein Eigentum
dagegen freiwillig der Gefahr preisgibt, hat die damit
verbundenen nachteiligen Folgen selbst zu tragen (Stau-
dinger/Wurm, BGB, Neubearb. 2007, § 839 Rz. 477
m.w.N.). Der Kläger und sein Miteigentum wurden nicht
zufällig oder wahllos Opfer der Durchsuchung. Hinter-
grund war der richterlich bestätigte Verdacht auf Betäu-
bungsmittelstraftaten des Mieters, deren Begehung gera-
de auch die überlassene Wohnung zu begünstigen, wenn
nicht gar zu dienen schien. Es gab also gute Gründe, das
Eigentum des Klägers anders zu behandeln. Mit der Ver-
mietung hat der Kläger durch die Überlassung zum ver-
tragsgemäßen Gebrauch die Kontrolle und Einflussmög-
lichkeit über die Verwendung der Wohnung freiwillig im
Wesentlichen aufgegeben und es dem Mieter überlassen,
was er dort einbringt und tut. Von da an wurde die Woh-
nung in ihrer Beziehung zum Gemeinwesen auch und vor
allem durch das Nutzungsverhalten des Mieters geprägt.
Die damit regelmäßig verbundene Gefahr von Missbräu-
chen oder auf den Mieter zurückgehender Beschädigun-
gen ist Bestandteil des Mietzinses. Realisiert sie sich in
Form von Durchsuchungen der Polizei, ist das kein Son-
deropfer. ...
Volltext in MDR-online (www.mdr.ovs.de)
Familienrecht
Obliegenheit des Unterhaltsberechtigten zur Kompen-
sation ehebedingter Nachteile
BGB §§ 1573 Abs. 2, 1574, 1577, 1578b; FamFG
§ 239
Genügt der Unterhaltsberechtigte seiner aktuellen Er-
werbsobliegenheit, kann ihm für die Vergangenheit
nicht vorgehalten werden, er hätte konkrete Bewer-
bungsbemühungen entfalten müssen, um den jetzt ein-
getretenen ehebedingten Nachteil zu kompensieren.
156 Rechtsprechung
Familienrecht
BGH, Beschl. v. 5.12.2012 – XII ZB 670/10
(OLG Koblenz – 13 UF 596/10; AG Linz am Rhein)
Aus den Gründen:
[21] Nicht gefolgt werden kann im vorliegenden Fall
aber der Auffassung des Beschwerdegerichts, der – beste-
hende – ehebedingte Nachteil i.S.d. § 1578b BGB stehe
einer Befristung nicht entgegen, weil die Antragsgegnerin
ihn durch entsprechende Bemühungen hätte vermeiden
können.
[22] Um den ehebedingten Nachteil der Höhe nach be-
messen zu können, muss der Tatrichter Feststellungen
zum angemessenen Lebensbedarf des Unterhaltsberech-
tigten i.S.d. § 1578b Abs. 1 Satz 1 BGB und zum Ein-
kommen treffen, dass der Unterhaltsberechtigte tatsäch-
lich erzielt oder gem. §§ 1574, 1577 BGB erzielen könn-
te. Die Differenz ergibt den ehebedingten Nachteil
(BGH, Urt. v. 20.10.2010 – XII ZR 53/09 – Rz. 23,
MDR 2010, 1461 = FamRZ 2010, 2059).
[23] Der Maßstab des angemessenen Lebensbedarfs be-
steht in dem Einkommen, dass der unterhaltsberechtigte
Ehegatte ohne die Ehe und Kindererziehung aus eigenen
Einkünften zur Verfügung hätte (BGH, Urt. v. 4.8.2010 –
XII ZR 7/09 – Rz. 32, MDR 2010, 1119 = FamRZ 2010,
1633). Dabei ist die Darlegungs- und Beweislast für die
dem Unterhaltsberechtigten gegenwärtig fehlende Mög-
lichkeit, eine seiner Ausbildung und früheren beruflichen
Stellung entsprechende Tätigkeit zu erlangen, vorgreif-
lich nach § 1577 BGB zu beurteilen und obliegt dem Un-
terhaltsberechtigten. Hierfür gelten dieselben Kriterien
wie für die Obliegenheit zur Ausübung einer angemesse-
nen Erwerbstätigkeit nach § 1574 BGB. Wer die Aufnah-
me einer angemessenen Erwerbstätigkeit unterlässt, muss
sich das daraus erzielbare Einkommen im Rahmen der
Prüfung der Bedürftigkeit nach § 1577 Abs. 1 BGB fiktiv
zurechnen lassen (BGH, Beschl. v. 7.11.2012 – XII ZB
229/11, MDR 2013, 37 ff.). Gelangt das Familiengericht
dagegen zu der Überzeugung, dass der Unterhaltsgläubi-
ger seiner Erwerbsobliegenheit genügt, kann der Unter-
haltspflichtige im Rahmen des § 1578b BGB nicht mehr
einwenden, jener könne ein höheres Einkommen erzielen
und habe daher keinen ehebedingten Nachteil erlitten
(vgl. BGH, Urt. v. 27.1.2010 – XII ZR 100/08 – Rz. 42,
MDR 2010, 444 = FamRZ 2010, 538).
[25] Zwar hat das Beschwerdegericht sowohl den ange-
messenen Lebensbedarf dem Grunde nach zutreffend be-
stimmt als auch einen Nachteil als solchen in nicht zu be-
anstandender Weise hergeleitet. Soweit es in diesem Zu-
sammenhang aber die Auffassung vertritt, dass die An-
tragsgegnerin den so entstandenen Nachteil durch ent-
sprechende – ihr obliegende – Bemühungen hätte vermei-
den können, hält die Entscheidung einer rechtlichen
Überprüfung nicht stand.
[26] Die Ausführungen des Beschwerdegerichts sind in-
soweit widersprüchlich. Einerseits stellt es fest, dass die
Antragsgegnerin (bei unterstellter Vollzeittätigkeit) mit
ihrer Tätigkeit als Schulsekretärin ihrer „aktuellen Er-
werbsobliegenheit genügt“. Folgerichtig hat es davon ab-
gesehen, der Antragsgegnerin ein weitergehendes Ein-
kommen fiktiv zuzurechnen. Andererseits aber wirft das
OLG der Antragsgegnerin vor, sie hätte in dem Zeitraum
von 2006 bis 2008 konkrete Bewerbungsbemühungen
entfalten müssen, um eine Anstellung in ihrem erlernten
Beruf als Versicherungsfachwirtin zu erlangen, womit sie
ihre Einkommensnachteile hätte kompensieren können.
[27] Hinzu kommt, dass die Beteiligten im Jahre 2008,
also zu einem Zeitpunkt, als die Antragsgegnerin bereits
ihre Beschäftigung bei der Stadt aufgenommen hatte, den
ursprünglichen Vergleich abgeändert haben, ohne dass
der Antragsteller von der Antragsgegnerin verlangt hätte,
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MDR 3/2013
sich um eine Beschäftigung in ihrem erlernten Beruf als
Versicherungsfachwirtin zu bemühen. Im Gegenteil hat
er ihr die Möglichkeit eingeräumt, über das ihm bekann-
te „aktuelle Einkommen“ anrechnungsfrei hinzuverdie-
nen zu können.
[28] Für den Fall, dass das Gericht dem unterhalts-
berechtigten Ehegatten im Vorprozess keine zusätzlichen
Erwerbseinkünfte fiktiv zugerechnet hat, ist damit zu-
gleich nach § 1577 Abs. 1 BGB entschieden, dass der Un-
terhaltsberechtigte seiner Erwerbsobliegenheit genügt
hat, und diese Feststellung auch im Abänderungsverfah-
ren maßgebend ist (BGH, Urt. v. 27.1.2010 – XII ZR
100/08, MDR 2010, 444 = FamRZ 2010, 538).
[29] Entsprechendes muss grundsätzlich auch dann gel-
ten, wenn die Beteiligten – wie hier – eine vorbehaltlose
Vereinbarung mit dem oben dargestellten Inhalt ge-
schlossen haben. Denn ohne einen solchen Vorbehalt
darf der Unterhaltsberechtigte regelmäßig darauf ver-
trauen, gegenwärtig seiner Erwerbsobliegenheit zu genü-
gen.
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Betreuung: Fehlende gesetzliche Grundlage für
Zwangsbehandlung
BGB § 1906 Abs. 1 Nr. 2
Da die Einwilligung des Betreuers in eine Zwangs-
behandlung mangels gesetzlicher Grundlage gegen-
wärtig nicht genehmigungsfähig ist, kann die durch
das Betreuungsgericht genehmigte Unterbringung im
Beschwerdeverfahren nicht auf die zwangsweise Heil-
behandlung des Betroffenen erweitert werden (im An-
schluss an BGH, Beschl. v. 20.6.2012 – XII ZB 99/12,
MDR 2012, 971 = FamRZ 2012, 1366; v. 20.6.2012
– XII ZB 130/12, juris).
BGH, Beschl. v. 5.12.2012 – XII ZB 665/11
(LG Cottbus – 7 T 200/11; AG Bad Liebenwerda)
Aus den Gründen:
[11] Die Betroffene wird durch den angegriffenen Be-
schluss jedenfalls in ihren Rechten verletzt, weil für die
Genehmigung der Zwangsbehandlung der Betroffenen
derzeit keine ausreichende Rechtsgrundlage besteht.
[12] Das Beschwerdegericht ist davon ausgegangen, dass
§ 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB eine ausreichende rechtliche
Grundlage für die Zwangsbehandlung im Rahmen einer
betreuungsgerichtlich genehmigten Unterbringung biete.
[13] Dies entsprach zwar der früheren Rechtsprechung
des Senats (vgl. BGH, Beschl. v. 1.2.2006 – XII ZB
236/05, BGHZ 166, 141 = MDR 2006, 995 = FamRZ
2006, 615 m.w.N.). Der Senat hat jedoch diese Recht-
sprechung nach Erlass der angefochtenen Entscheidung
aufgegeben (BGH v. 20.6.2012 – XII ZB 99/12, MDR
2012, 971 = FamRZ 2012, 1366; v. 20.6.2012 – XII ZB
130/12, juris). Nach der geänderten Senatsrechtspre-
chung fehlt es gegenwärtig an einer den verfassungs-
rechtlichen Anforderungen genügenden gesetzlichen
Grundlage für eine betreuungsrechtliche Zwangsbehand-
lung. Da die Einwilligung des Betreuers in eine Zwangs-
behandlung mangels gesetzlicher Grundlage mithin nicht
genehmigungsfähig ist, kommt die Genehmigung einer
entsprechenden Unterbringung nach § 1906 Abs. 1 Nr. 2
BGB nicht in Betracht, wenn die Heilbehandlung wegen
der Weigerung des Betroffenen, sich behandeln zu lassen,
nicht durchgeführt werden kann (vgl. BGH v. 20.6.2012
– XII ZB 99/12 – Rz. 13, a.a.O.; v. 8.8.2012 – XII ZB
MDR 3/2013 Rechtsprechung
Familienrecht
671/11 – Rz. 13, MDR 2012, 1165 = FamRZ 2012,
1634).
[14] Der Feststellungsantrag ist hingegen unbegründet,
soweit sich die Betroffene gegen die Genehmigung der
Unterbringung als solche richtet. Das Beschwerdegericht
hat zu Recht auch die Voraussetzungen für eine Unter-
bringung der Betroffenen wegen Selbstgefährdung nach
§ 1906 Abs. 1 Nr. 1 BGB bejaht (zur Unterbringung
nach § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB vgl. BGH v. 8.8.2012,
a.a.O. – Rz. 13). [Wird ausgeführt.] [Rz. 15-20] ...
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Unterhaltsbedarf der Eltern: Einsatz des Vermögens
beim Unterhaltspflichtigen
BGB §§ 1603, 1610; SGB XII § 94
a) Der Unterhaltsbedarf eines im Pflegeheim unterge-
brachten Elternteils richtet sich regelmäßig nach den
notwendigen Heimkosten zzgl. eines Barbetrags für
die Bedürfnisse des täglichen Lebens. Ist der Elternteil
im Alter sozialhilfebedürftig geworden, beschränkt
sich sein angemessener Lebensbedarf in der Regel auf
das Existenzminimum und damit verbunden auf eine
– dem Unterhaltsberechtigten zumutbare – einfache
und kostengünstige Heimunterbringung (im An-
schluss an BGH, Urt. v. 19.2.2003 – XII ZR 67/00,
FamRZ 2003, 860).
b) Dem Unterhaltspflichtigen obliegt es in der Regel,
die Notwendigkeit der Heimkosten substantiiert zu
bestreiten (im Anschluss an BGH v. 23.10.2002 – XII
ZR 266/99, BGHZ 152, 217 = MDR 2003, 86 =
FamRZ 2002, 1698). Kommt er dem nach, trifft die
Beweislast den Unterhaltsberechtigten und im Fall des
sozialhilferechtlichen Anspruchsübergangs den Sozial-
hilfeträger (im Anschluss an BGH, Urt. v. 27.11.2002
– XII ZR 295/00, FamRZ 2003, 444).
c) Ausnahmsweise können auch höhere als die not-
wendigen Kosten als Unterhaltsbedarf geltend ge-
macht werden, wenn dem Elternteil die Wahl einer
kostengünstigeren Heimunterbringung im Einzelfall
nicht zumutbar war. Zudem kann sich der Einwand
des Unterhaltspflichtigen, es habe eine kostengüns-
tigere Unterbringungsmöglichkeit bestanden, im Ein-
zelfall als treuwidrig erweisen.
d) Verwertbares Vermögen eines Unterhaltspflichti-
gen, der selbst bereits die Regelaltersgrenze erreicht
hat, kann in der Weise für den Elternunterhalt einge-
setzt werden, als dieses in eine an der statistischen Le-
benserwartung des Unterhaltspflichtigen orientierte
Monatsrente umgerechnet und dessen Leistungsfähig-
keit aufgrund des so ermittelten (Gesamt-)Einkom-
mens nach den für den Einkommenseinsatz geltenden
Grundsätzen bemessen wird.
BGH, Urt. v. 21.11.2012 – XII ZR 150/10
(OLG Düsseldorf – 8 UF 38/10; AG Wesel)
Aus den Gründen:
[15] Nach der Rechtsprechung des Senats bestimmt sich
der Unterhaltsbedarf des Elternteils regelmäßig durch
seine Unterbringung in einem Heim und deckt sich mit
den dort anfallenden Kosten, soweit diese notwendig
sind (vgl. BGH v. 23.10.2002 – XII ZR 266/99, BGHZ
152, 217 [224] = MDR 2003, 86 = FamRZ 2002, 1698
[1700] m.w.N.; v. 25.6.2003 – XII ZR 63/00, MDR
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157
2004, 279 = FamRZ 2004, 186 f.). Stellt der Unterhalts-
pflichtige die Notwendigkeit der Kosten in Abrede, so ist
von ihm regelmäßig ein substantiiertes Bestreiten zu ver-
langen (BGH v. 23.10.2002, a.a.O.).
[16] Im Hinblick auf die Notwendigkeit der Kosten kön-
nen sozialhilferechtliche Kriterien zwar einen Anhalt für
die Angemessenheit bieten (vgl. BGH, Urt. v. 21.4.2004
– XII ZR 326/01, MDR 2004, 1000 = FamRZ 2004,
1184 f. zur Hilfe zum Lebensunterhalt). Aus der sozial-
hilferechtlichen Anerkennung der Kosten folgt indessen
noch nicht zwingend auch deren unterhaltsrechtliche
Notwendigkeit (vgl. BGH, Urt. v. 23.7.2003 – XII ZR
339/00, MDR 2003, 1293 = FamRZ 2003, 1468 f. zum
Volljährigenunterhalt; Weber-Monecke, FS I. Groß,
2004, S. 239, 242). Wegen der bestehenden Bandbreite
von der Sozialhilfe anerkannter Pflegekosten und Kosten
der Unterkunft und Verpflegung (sog. Hotelkosten) so-
wie der unterschiedlichen Investitionskosten können so-
zialrechtlich und unterhaltsrechtlich anzuerkennende
Kosten vielmehr voneinander abweichen.
[17] Ein an der früher besseren Lebensstellung des El-
ternteils orientierter höherer Standard ist grundsätzlich
nicht mehr angemessen i.S.v. § 1610 Abs. 1 BGB (a.A.
OLG Schleswig OLGReport Schleswig 2003, 407). Denn
der angemessene Lebensbedarf der Eltern richtet sich
nach deren konkreter (aktueller) Lebenssituation (vgl.
BGH, Urt. v. 19.2.2003 – XII ZR 67/00, FamRZ 2003,
860 f.; v. 17.2.2010 – XII ZR 140/08 – Rz. 28 f., MDR
2010, 632 = FamRZ 2010, 629 m.w.N.; v. 4.8.2010 –
XII ZR 7/09 – Rz. 32 f., MDR 2010, 1119 = FamRZ
2010, 1633 zum angemessenen Bedarf beim Krankheits-
und Altersunterhalt von Ehegatten; Eschenbruch/Klink-
hammer, Der Unterhaltsprozess, 5. Aufl., Kap. 2, Rz. 8,
18). Ist der Elternteil im Alter sozialhilfebedürftig gewor-
den, so beschränkt sich sein angemessener Lebensbedarf
auf das Existenzminimum und damit verbunden auf eine
ihm zumutbare einfache und kostengünstige Heimunter-
bringung (Hauß, Elternunterhalt, 3. Aufl., Rz. 57). Dass
das unterhaltspflichtige Kind selbst in besseren Verhält-
nissen lebt, hat auf den Unterhaltsbedarf des Elternteils
schließlich keinen Einfluss (a.A. Schnitzler/Günther,
MAH Familienrecht, § 11 Rz. 19; Scholz/Kleffmann/
Motzer/Soyka, Praxishandbuch Familienrecht, Stand
Mai 2012, Teil J Rz. 12). Denn die Lebensstellung der
Eltern ist eine selbständige und leitet sich nicht von derje-
nigen ihrer Kinder ab.
[18] Stand dem Elternteil ein preisgünstigeres Heim zur
Verfügung, so sind allerdings auch höhere Kosten der
Heimunterbringung vom Unterhaltspflichtigen aus-
nahmsweise dann zu tragen, wenn dem Elternteil die
Wahl des preisgünstigeren Heims nicht zumutbar war.
Das kann der Fall sein, wenn Eltern ihre Heimunterbrin-
gung zunächst noch selbst finanzieren konnten und –
etwa aufgrund der Einordnung in eine höhere Pflegestufe
– erst später dazu nicht mehr in der Lage sind. Darüber
hinaus kann das unterhaltspflichtige Kind auch dann
nicht einwenden, es habe eine kostengünstigere Unter-
bringung offen gestanden, wenn es selbst die Auswahl
des Heims beeinflusst hat und sein Einwand infolgedes-
sen im Einzelfall gegen das Verbot widersprüchlichen
Verhaltens verstoßen würde.
[20] ... Der Beklagte hat aber die Notwendigkeit der
Kosten bestritten und geltend gemacht, für die Hilfeemp-
fängerin habe ein Platz in einem kostengünstigeren Heim
(in derselben Stadt) offengestanden. Er hat hierfür ein
konkretes Heim benannt, in dem die Hilfeempfängerin
bereits zur Kurzzeitpflege untergebracht war, und hat die
dort anfallenden Kosten den geltend gemachten gegen-
übergestellt. Die Gegenüberstellung der Kosten ergibt ei-
nen monatlich um rund 98 ! geringeren Betrag. Der Be-
158 Rechtsprechung
Familienrecht
klagte hat damit die Notwendigkeit der Heimkosten der
Höhe nach ausreichend substantiiert bestritten. Dem-
nach war es Aufgabe der Klägerin, entsprechend der sie
für den angemessenen Lebensbedarf nach § 1610 Abs. 1
BGB treffenden Darlegungs- und Beweislast die Notwen-
digkeit der Kosten zu beweisen.
[21] Für die vom Berufungsgericht angestellte Überle-
gung, es gehe nicht an, der Klägerin, die mit öffentlichen
Geldern zur Deckung des Unterhaltsbedarfs eintreten
müsse, auch noch dieses Risiko aufzubürden, besteht kei-
ne Grundlage. Denn dass die Klägerin den Unterhalts-
anspruch aus übergegangenem Recht nach § 94 SGB XII
geltend macht, lässt die Verteilung der Darlegungs- und
Beweislast unberührt (vgl. BGH, Urt. v. 27.11.2002 –
XII ZR 295/00, FamRZ 2003, 444 f.). Entgegen der Auf-
fassung des Berufungsgerichts folgt auch daraus, dass die
zwischen den beiden Heimen bestehende Kostendifferenz
relativ geringfügig erscheinen mag, nichts anderes. Ein
monatlich vom Unterhaltspflichtigen zu zahlender abso-
luter Mehrbetrag von rund 98 ! kann vielmehr nicht als
geringfügig außer Betracht gelassen werden. Auf die Fra-
ge, ob die Hilfeempfängerin oder die Klägerin ein (offen-
kundiges) „Auswahlverschulden“ trifft, kommt es
schließlich nicht an, weil im Rahmen von § 1610 Abs. 1
BGB allein auf die Notwendigkeit der Kosten abzustellen
ist.
[24] Der Barbetrag nach § 35 Abs. 2 Satz 1 SGB XII ist
nach der Senatsrechtsprechung als weiterer unterhalts-
rechtlicher Bedarf anzuerkennen. Der in einem Heim le-
bende Unterhaltsberechtigte ist darauf angewiesen, für
seine persönlichen, von den Leistungen der Einrichtung
nicht umfassten Bedürfnisse über bare Mittel verfügen zu
können. Andernfalls wäre er nicht in der Lage, etwa Auf-
wendungen für Körper- und Kleiderpflege, Zeitschriften
und Schreibmaterial zu bestreiten und sonstige Kleinig-
keiten des täglichen Lebens zu finanzieren (BGH v.
28.7.2010 – XII ZR 140/07 – Rz. 16, BGHZ 186, 350 =
MDR 2010, 1188 = FamRZ 2010, 1535; v. 7.7.2004 –
XII ZR 272/02, MDR 2004, 1358 = FamRZ 2004,
1370 ff.; v. 15.10.2003 – XII ZR 122/00, MDR 2004,
942 = FamRZ 2004, 366 [369] m.w.N.).
[25] Das Berufungsgericht hat indessen zu Unrecht eine
Zurechnung des Barbetrags zum Unterhaltsbedarf wegen
der von der Hilfeempfängerin bezogenen Kindererzie-
hungsleistungen abgelehnt. Dass der Unterhaltsberech-
tigte über eigenes Einkommen verfügt, mit dem sich der
Barbetrag decken lässt, stellt dessen Anerkennung als Be-
darfsposten nicht in Frage. Ob der Bedarf durch eigene
Mittel des Unterhaltsberechtigten gedeckt werden kann,
ist erst im Rahmen der Bedürftigkeit nach § 1602 Abs. 1
BGB zu beurteilen.
[32] Die vom Berufungsgericht angenommene Obliegen-
heit des Beklagten zur teilweisen Vermögensverwertung
ist ... im Ausgangspunkt nicht zu beanstanden.
[33] Nach ständiger Rechtsprechung des Senats muss ein
Unterhaltspflichtiger grundsätzlich auch den Stamm sei-
nes Vermögens zur Bestreitung des Unterhalts einsetzen.
Eine allgemeine Billigkeitsgrenze, wie sie § 1577 Abs. 3
BGB und § 1581 Satz 2 BGB für den nachehelichen Ehe-
gattenunterhalt vorsehen, enthält das Gesetz im Bereich
des Verwandtenunterhalts nicht. Deshalb ist auch hin-
sichtlich des einsetzbaren Vermögens allein auf § 1603
Abs. 1 BGB abzustellen, wonach nicht unterhaltspflich-
tig ist, wer bei Berücksichtigung seiner sonstigen Ver-
pflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung seines ei-
genen angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewäh-
ren. Hierzu außerstande ist jedoch nicht, wer über ver-
wertbares Vermögen verfügt (BGH v. 30.8.2006 – XII
ZR 98/04, BGHZ 169, 59 [67 f.] =MDR 2007, 219 =
FamRZ 2006, 1511 [1513] m.w.N.).
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MDR 3/2013
[34] Einschränkungen der Obliegenheit zum Einsatz des
Vermögensstammes ergeben sich daraus, dass nach dem
Gesetz auch die sonstigen Verpflichtungen des Unter-
haltsschuldners zu berücksichtigen sind und er seinen ei-
genen angemessenen Unterhalt nicht zu gefährden
braucht. Daraus folgt, dass eine Verwertung des Ver-
mögensstammes nicht verlangt werden kann, wenn sie
den Unterhaltsschuldner von fortlaufenden Einkünften
abschneiden würde, die er zur Erfüllung weiterer Unter-
haltsansprüche oder anderer berücksichtigungswürdiger
Verbindlichkeiten oder zur Bestreitung seines eigenen
Unterhalts benötigt (BGH v. 30.8.2006, a.a.O. m.w.N.).
[35] Zu diesen für den Deszendentenunterhalt aufgestell-
ten Grundsätzen kommt hinzu, dass der Elternunterhalt
vom Gesetz vergleichsweise schwach ausgestaltet ist. Das
wirkt sich nach der Rechtsprechung des Senats nicht nur
auf den dem Unterhaltspflichtigen monatlich zu belas-
senden Selbstbehalt, sondern auch auf sein Schonver-
mögen und damit auf seine Obliegenheit zum Einsatz des
Vermögensstammes aus. Außerdem ist dem Unterhalts-
pflichtigen bei zum Zweck der zusätzlichen Altersvorsor-
ge gemachten Aufwendungen nach der Rechtsprechung
des Senats ein höherer Abzug zuzugestehen als etwa
beim Ehegattenunterhalt (vgl. BGH, Urt. v. 14.1.2004 –
XII ZR 149/01, MDR 2004, 754 = FamRZ 2004, 792 f.).
Schließlich ist zu berücksichtigen, dass ein unterhalts-
pflichtiges Kind seine Vermögensdispositionen zumeist in
Zeiten getroffen hat, in denen Elternunterhalt nicht ge-
schuldet wurde. Deswegen hat es regelmäßig auch seine
Lebensverhältnisse auf die vorhandenen Einkünfte und
Vermögenswerte eingerichtet. Das gilt jedenfalls inso-
weit, als der Unterhaltsschuldner seine Vermögenswerte
als Alterssicherung vorgesehen und deswegen seinen ge-
samten Lebensplan auch auf diese Beträge eingestellt hat
(BGH v. 30.8.2006, a.a.O. m.w.N.; vgl. Wendl/Dose,
Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis,
8. Aufl., § 1 Rz. 622 f.).
[36] Daraus folgt indessen noch nicht, dass an dem ur-
sprünglich allein für die eigene Altersvorsorge (und gege-
benenfalls die des Ehegatten) geplanten Vermögensein-
satz ohne Rücksicht auf die eingetretene Unterhalts-
pflicht und in vollem Umfang festgehalten werden könn-
te. Denn bei einem solchen Verständnis wäre jeder Ein-
satz des zu Beginn der Verpflichtung zum Elternunterhalt
vorhandenen Vermögens von vornherein ausgeschlossen.
Vielmehr kann vom Unterhaltspflichtigen ein Ver-
mögenseinsatz insoweit verlangt werden, als ihm auch
nach Abzug des Elternunterhalts ein zur Bestreitung sei-
nes angemessenen Lebensbedarfs ausreichendes Ver-
mögen verbleibt.
[37] Der Unterhaltspflichtige muss sein Vermögen dem-
nach insoweit einsetzen, als es ihm möglich bleibt, seinen
eigenen angemessenen Unterhalt aus dem ihm nach Ab-
zug der Unterhaltsleistungen verbleibenden Vermögen
dauerhaft zu befriedigen.
[38] Diesen Anforderungen kann ... dadurch Rechnung
getragen werden, dass das vom Unterhaltspflichtigen für
die Altersvorsorge angesparte verwertbare Kapital unter
Berücksichtigung seiner statistischen Lebenserwartung in
eine Monatsrente umgerechnet wird. Diese Berechnung
gewährleistet, dass dem Unterhaltspflichtigen ein zur Be-
streitung seines laufenden Lebensbedarfs ausreichendes
Einkommen dauerhaft zur Verfügung steht. Hinzu
kommt jedenfalls in Fällen hochbetagter Eltern, dass we-
gen deren begrenzter Lebenserwartung dem Unterhalts-
pflichtigen in absehbarer Zeit sein Einkommen und Ver-
mögen wieder ungeschmälert zur Verfügung stehen wer-
den. Entgegen der Auffassung der Revision folgt aus dem
Senatsurteil (BGH v. 30.8.2006, a.a.O.) nicht, dass das
aufgrund des Abzugs von zusätzlich 5 % vom früheren
MDR 3/2013 Rechtsprechung
Familienrecht
Erwerbseinkommen zum Zweck der Altersvorsorge an-
gesparte Kapital dem Unterhaltspflichtigen auch nach
Eintritt in das Rentenalter dauerhaft verbleiben müsse.
Vielmehr kann von ihm erwartet werden, dass er dieses
Kapital bei Erreichen der Regelaltersgrenze seinem be-
stimmungsgemäßen Zweck entsprechend sukzessive ver-
braucht. Die Umrechnung eines Kapitals in eine Rente
enthebt schließlich von der Notwendigkeit, weiteres Bar-
vermögen für die Altersvorsorge zu reservieren, weil die
Berechnung auf der Grundlage erfolgt, dass das Barver-
mögen neben der Bestreitung des Elternunterhalts auch
dem eigenen (Alters-)Unterhalt des Unterhaltspflichtigen
(und seines Ehegatten) zufließt. Dass infolge der Dyna-
misierung des Barvermögens Kapitaleinkünfte wegfallen,
hat das Berufungsgericht schließlich berücksichtigt. Der
Sonderfall, dass eine ergänzende Altersvorsorge auch
noch nach (vorgezogenem) Rentenbeginn unterhalts-
rechtlich akzeptiert werden kann (vgl. BGH v.
28.7.2010, a.a.O. – Rz. 26), liegt hier nicht vor.
[Rz. 39-45] ...
Volltext in MDR-online (www.mdr.ovs.de)
Sachverständigengutachten zur Notwendigkeit der
Unterbringung
FamFG § 321 Abs. 1; SächsPSychKG §§ 10 Abs. 2,
11, 13 Abs. 1
Die Verpflichtung des Gerichts, gem. § 321 Abs. 1
FamFG in der Hauptsache ein Sachverständigengut-
achten zur Notwendigkeit der Unterbringungsmaß-
nahme einzuholen, entfällt auch nicht in den Fällen, in
denen die zuständige Verwaltungsbehörde nach den
landesrechtlichen Bestimmungen für die öffentliche
Unterbringung ihrem Unterbringungsantrag ein ärzt-
liches Gutachten beifügen muss.
BGH, Beschl. v. 21.11.2012 – XII ZB 306/12
(LG Zwickau – 9 T 42/12; AG Auerbach)
Aus den Gründen:
[9] Nach § 321 Abs. 1 Satz 1 FamFG hat vor einer Unter-
bringungsmaßnahme eine förmliche Beweisaufnahme
durch Einholung eines Gutachtens über die Notwendig-
keit der Maßnahme stattzufinden. Nach § 30 Abs. 1
i.V.m. Abs. 2 FamFG ist diese entsprechend der Zivilpro-
zessordnung durchzuführen (BGH v. 15.9.2010 – XII ZB
383/10 – Rz. 18, MDR 2010, 1264 = FamRZ 2010,
1726). Danach bedarf es zwar nicht zwingend eines
förmlichen Beweisbeschlusses (vgl. § 358 ZPO). Jedoch
ist die Ernennung des Sachverständigen dem Betroffenen,
wenn nicht förmlich zuzustellen, so doch zumindest
formlos mitzuteilen, damit dieser gegebenenfalls von sei-
nem Ablehnungsrecht nach § 30 Abs. 1 FamFG i.V.m.
§ 406 ZPO Gebrauch machen kann. Ferner hat der Sach-
verständige den Betroffenen gem. § 321 Abs. 1 Satz 2
FamFG vor Erstattung des Gutachtens persönlich zu un-
tersuchen oder zu befragen. Dabei muss er schon vor der
Untersuchung des Betroffenen zum Sachverständigen be-
stellt worden sein und ihm den Zweck der Untersuchung
eröffnen. Andernfalls kann der Betroffene sein Recht, an
der Beweisaufnahme teilzunehmen, nicht sinnvoll aus-
üben. Schließlich muss das Sachverständigengutachten
zwar nicht zwingend schriftlich erfolgen, wenn auch eine
schriftliche Begutachtung vielfach in Anbetracht des
schwerwiegenden Grundrechtseingriffs angezeigt er-
scheint. Jedenfalls aber muss das Gutachten namentlich
Art und Ausmaß der Erkrankung im Einzelnen anhand
der Vorgeschichte, der durchgeführten Untersuchung
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159
und der sonstigen Erkenntnisse darstellen und wissen-
schaftlich begründen (BGH v. 15.9.2010, a.a.O. –
Rz. 19 ff. m.w.N.).
[10] Dies gilt gem. § 11 SächsPsychKG auch für die öf-
fentlich-rechtliche Unterbringung nach § 10 Abs. 2
SächsPsychKG.
[11] Unterlässt das Erstgericht – wie im vorliegenden Fall
– diese zwingend gebotene Verfahrenshandlung, ist sie
vom Beschwerdegericht nachzuholen. Denn im Be-
schwerdeverfahren findet nicht nur eine Überprüfung der
erstinstanzlichen Entscheidung statt. Das Beschwerdege-
richt tritt vielmehr in vollem Umfang an die Stelle des
Erstgerichts (vgl. § 68 Abs. 3 Satz 1 FamFG) und ent-
scheidet unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstan-
des zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung über die
Sache neu (BGH v. 19.1.2011 – XII ZB 256/10 – Rz. 10,
MDR 2011, 429 = FamRZ 2011, 637).
[12] Unter Berücksichtigung dieser rechtlichen Grund-
lagen hätte das Beschwerdegericht im vorliegenden Fall
vor seiner Entscheidung ein Sachverständigengutachten
zur Frage der Notwendigkeit der Unterbringung des Be-
troffenen einholen müssen. Eine erneute Begutachtung
des Betroffenen war für die Entscheidung in der Haupt-
sache, anders als bei Erlass einer einstweiligen Anord-
nung, weder im Hinblick auf das von der Verwaltungs-
behörde ihrem Antrag beigefügte amtsärztliche psychi-
atrische Gutachten noch auf die Anhörung der Sachver-
ständigen im Termin vom 2.5.2012 entbehrlich.
[13] § 321 Abs. 1 FamFG sieht im Hinblick auf die damit
einhergehenden erheblichen Eingriffe in die Freiheits-
rechte des Betroffenen zwingend die Einholung eines
Sachverständigengutachtens vor. Dadurch soll eine sorg-
fältige Sachverhaltsaufklärung zur Feststellung der medi-
zinischen Voraussetzungen einer Unterbringung sicher-
gestellt werden (Keidel/Budde, FamFG, 17. Aufl., § 321
Rz. 1). Lediglich bei unterbringungsähnlichen Maßnah-
men nach § 312 Nr. 2 FamFG kann auch in der Haupt-
sache an die Stelle eines Gutachtens ein ärztliches Zeug-
nis treten. Die Verpflichtung des Gerichts, ein Gutachten
einzuholen, entfällt auch nicht in den Fällen, in denen die
zuständige Verwaltungsbehörde nach den landesrecht-
lichen Bestimmungen für die öffentliche Unterbringung
dem Unterbringungsantrag ein ärztliches Gutachten bei-
fügen muss (vgl. § 13 Abs. 1 SächsPsychKG). Da dieses
Gutachten nicht vom Gericht in Auftrag gegeben wurde,
kann es nicht als das von § 321 Abs. 1 FamFG geforderte
Gutachten angesehen werden (vgl. Bohnert in BeckOK/
FamFG, Stand: 1.9.2012, § 321 Rz. 21; Jürgens/Masch-
ner, Betreuungsrecht, 4. Aufl., § 321 FamFG Rz. 4;
Schmidt-Recla in MünchKomm/ZPO, 3. Aufl., § 321
FamFG Rz. 9).
[14] Den vorstehenden Anforderungen wird auch die An-
hörung der für das Strafverfahren bestellten Sachverstän-
digen durch das Beschwerdegericht im Termin vom
2.5.2012 nicht gerecht.
[15] Zum einen fehlt es schon an ihrer – jedenfalls aus-
drücklichen – Bestellung zur Sachverständigen für das
vorliegende Verfahren. Selbst wenn man eine konkluden-
te Bestellung unterstellte, mangelte es jedenfalls an einer
entsprechenden Bekanntgabe an den Betroffenen vor Be-
ginn der Begutachtung. Außerdem fehlte es an einer Un-
tersuchung des Betroffenen nach Bestellung der Ärztin
zur Sachverständigen und vor Erteilung des Gutachtens.
Die vom Gericht verwerteten Erkenntnisse, die die Sach-
verständige über den Betroffenen gewonnen hatte, beru-
hen ausschließlich auf ihrer Tätigkeit als behandelnde
Ärztin in der Klinik und nicht als Sachverständige. Des-
halb konnte der Betroffene keine Kenntnis davon haben,
dass die von ihr durchgeführten Untersuchungen einer
späteren Begutachtung dienen sollten.
160 Rechtsprechung
Familienrecht
[16] Schließlich genügen die von der Sachverständigen in
der Anhörung getätigten Äußerungen nicht den an ein
Gutachten i.S.d. § 321 FamFG zu stellenden Anforde-
rungen. Es mangelt sowohl an einer Darstellung der von
ihr durchgeführten Untersuchungen als auch an einer
entsprechenden wissenschaftlichen Begründung. [Rz. 17]
...
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Nachholung des Sachverständigengutachtens im Be-
treuungsaufhebungsverfahren
FamFG §§ 26, 280
Hat das Betreuungsgericht vor Anordnung der Betreu-
ung kein Sachverständigengutachten gem. § 280
FamFG eingeholt, ohne dass eine der Ausnahmen der
§§ 281, 282 FamFG vorgelegen hat, gebietet die
Amtsermittlungspflicht im Verfahren auf Aufhebung
der Betreuung die Einholung eines Sachverständigen-
gutachtens, das den Anforderungen des § 280 FamFG
entspricht.
BGH, Beschl. v. 21.11.2012 – XII ZB 296/12
(LG Itzehoe – 4 T 107/12; AG Itzehoe)
Aus den Gründen:
[7] Das Beschwerdegericht hat jedoch dadurch, dass es
ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens den
Antrag der Betroffenen auf Aufhebung der Betreuung zu-
rückgewiesen hat, gegen seine Amtsermittlungspflicht
(§ 26 FamFG) verstoßen.
[8] Das Betreuungsgericht hatte vor Anordnung der Be-
treuung das gem. § 280 FamFG obligatorische Sachver-
ständigengutachten nicht eingeholt, obwohl keine der in
§§ 281, 282 FamFG geregelten Ausnahmen vorlag.
Zwar war die Betroffene mit der Bestellung eines Betreu-
ers ursprünglich einverstanden. Es ist jedoch nicht er-
sichtlich, dass sie auf eine Begutachtung verzichtet hat.
Auch kann im Hinblick auf den Umfang der Aufgaben-
kreise des Betreuers nicht davon ausgegangen werden,
dass die Einholung eines Gutachtens unverhältnismäßig
gewesen wäre.
[9] In Fällen, in denen – wie hier – das Betreuungsgericht
die Betreuung verfahrensfehlerhaft ohne vorherige Ein-
holung eines Sachverständigengutachtens angeordnet hat
und gegen diese Anordnung innerhalb der Beschwerde-
frist (§ 63 Abs. 1 FamFG) keine Beschwerde eingelegt
worden ist, findet § 294 Abs. 2, der für den Fall des
§ 281 Abs. 1 Nr. 1 FamFG die Nachholung des Gutach-
tens vorschreibt, keine Anwendung (Keidel/Budde,
FamFG, 17. Aufl., § 294 Rz. 10).
[10] Allerdings gebietet es in diesen Fällen regelmäßig
die Amtsermittlungspflicht, in dem Verfahren auf Auf-
hebung der Betreuung zu prüfen, ob zur Aufrechterhal-
tung der Betreuung weitere tatsächliche Ermittlungen,
insbesondere die Einholung eines Sachverständigengut-
achtens, erforderlich sind.
[11] Das Beschwerdegericht hat die Zurückweisung des
Antrags auf Aufhebung der Betreuung damit begründet,
dass bei der Betroffenen nach dem Ergebnis der vom AG
durchgeführten persönlichen Anhörungen und der im
Rahmen der Anhörungen eingeholten Stellungnahmen
der Sachverständigen G. und Dr. S. in Übereinstimmung
mit der medizinischen Einschätzung des Oberarztes Dr.
R. die Voraussetzungen für die Einrichtung einer Betreu-
ung auch gegen den erklärten Willen der Betroffenen vor-
lägen. Die Betroffene leide an einer beginnenden vasku-
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MDR 3/2013
lär bedingten dementiellen Symptomatik und einem Zu-
stand nach subdoralem Hämatom nach einem Sturz im
Jahre 2009 und sei aufgrund ihrer körperlichen psy-
chischen Verfassung nicht mehr in der Lage, ihre alltägli-
chen Angelegenheiten selbständig zu besorgen.
[12] Diese Ausführungen sind nicht geeignet, die medizi-
nischen Voraussetzungen für eine Betreuung zu begrün-
den. Die Anordnung und Aufrechterhaltung einer Be-
treuung erfordern im Hinblick auf den Eingriff in die
Freiheitsrechte, der mit einer Betreuerbestellung verbun-
den ist, eine sorgfältige Sachverhaltsaufklärung zu den
medizinischen Voraussetzungen einer Betreuerbestellung
(Keidel/Budde, FamFG, 17. Aufl., § 280 Rz. 1). Dem
trägt § 280 FamFG Rechnung, der für die Bestellung ei-
nes Betreuers die Einholung eines Sachverständigengut-
achtens vorschreibt und die inhaltlichen Anforderungen
an das Gutachten näher spezifiziert. Dieser Standard
muss bei einer Entscheidung über die Betreuungsbedürf-
tigkeit erfüllt sein. Ist ein solches Gutachten – wie hier –
vor Anordnung der Betreuung nicht eingeholt worden,
muss es nachgeholt werden.
[13] Die vorhandenen ärztlichen Stellungnahmen genü-
gen diesen Anforderungen nicht. Sie ermöglichen, dem
Gericht keine Überprüfung der von den Ärzten gezoge-
nen Schlussfolgerungen auf ihre wissenschaftliche Be-
gründung, innere Logik und Schlüssigkeit (vgl. BGH v.
19.1.2011 – XII ZB 256/10 – Rz. 12, MDR 2011, 429 =
FamRZ 2011, 637 m.w.N.; v. 9.11.2011 – XII ZB
286/11 – Rz. 16, MDR 2012, 97 = FamRZ 2012, 104).
[Rz. 14-17] ...
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Mutwilliger Antrag des Unterhaltsschuldners auf Ver-
fahrenskostenhilfe
FamFG § 76 Abs. 1; ZPO § 114 S. 1
Es ist mutwillig, wenn der Unterhaltsschuldner Ver-
fahrenskostenhilfe für einen Antrag auf Herabsetzung
des Unterhalts nach § 240 FamFG erstrebt, nachdem
der Unterhaltsgläubiger ihm mitgeteilt hat, künftig
nur noch den reduzierten Unterhalt zu verlangen. !
OLG Hamburg, Beschl. v. 5.12.2012 – 7 WF 117/12
(AG Hamburg-Harburg – 632 F 251/12)
Aus den Gründen:
... Unbegründet ist die sofortige Beschwerde, ... soweit
der Kindesvater seinen Antrag auf Verfahrenskostenhilfe
darauf stützt, dass für die Zeit ab dem 1.6.2012 ... allein
durch die Schaffung eines neuen Titels der bisherige, auf
Zahlung höheren Unterhalts gehende Titel beseitigt wer-
den könne. Insoweit ist die beabsichtigte Rechtsverfol-
gung als mutwillig i.S.v. § 114 Satz 1 ZPO anzusehen;
denn der Vertreter des Antragsgegners hat dem Antrag-
steller mit Schreiben vom 7.6.2012 ... mitgeteilt, dass er
mit Wirkung ab dem 1.6.2012 nur noch den reduzierten
Unterhalt verlange. Bei dieser Sachlage würde ein ver-
ständiger Beteiligter, der seine Verfahrenskosten selbst
aufzubringen hätte, ein gerichtliches Verfahren auf He-
rabsetzung des titulierten Unterhalts nicht betreiben.
Dazu besteht umso weniger Anlass, als der Kindesvater,
wenn er denn tatsächlich die Befürchtung hegen sollte,
später aus dem Titel auf Nachzahlung auch der Differenz
in Anspruch genommen zu werden, die kostensparende
Möglichkeit hätte, eine Jugendamtsurkunde erstellen zu
lassen, in der er sich vollstreckbar zur Leistung des nun-
mehr niedrigeren Unterhaltsbetrags verpflichtet, und
dem Antragsgegner den Austausch des bisherigen Titels
MDR 3/2013 Rechtsprechung
Familienrecht
gegen diese Urkunde anzubieten. Erst wenn der Unter-
haltsgläubiger einen solchen Austausch der Titel verwei-
gerte, hätte der Unterhaltsschuldner hinreichenden An-
lass, in einem gerichtlichen Verfahren die Abänderung
des bisherigen Titels zu erstreben. ...
(Einsender: 7. Zivilsenat des OLG Hamburg)
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Unstatthaftigkeit der Untätigkeitsbeschwerde
GVG § 198; FamFG § 21 Abs. 2
Seit dem Inkrafttreten des Gesetzes über den Rechts-
schutz bei überlangen Gerichtsverfahren und straf-
rechtlichen Ermittlungsverfahren ist die richterrecht-
lich entwickelte Untätigkeitsbeschwerde auch in Um-
gangverfahren unstatthaft. ! Verfahrensrüge weiterhin statthaft sei, kann vor dem
OLG Bremen, Beschl. v. 12.11.2012 – 4 WF 137/12
(AG Bremen – 70 F 1490/12)
Aus den Gründen:
... Spätestens seit dem Inkrafttreten des Gesetzes über
den Rechtsschutz bei überlangen Gerichtsverfahren am
3.12.2011 ist eine Untätigkeitsbeschwerde nicht mehr
statthaft. Ob sie zuvor statthaft war (vgl. zum Streitstand
OLG Düsseldorf v. 15.2.2012 – II-8 WF 21/12 – Rz. 4,
FamRZ 2012, 1161; OLG Bremen, Beschl. v.
14.11.2011 – 4 WF 183/11), kann angesichts der im vor-
liegenden Verfahren erfolgten Verfahrenseinleitung und
Antragstellung nach dem 3.12.2011 dahinstehen. Da
sich der Gesetzgeber gegen die Einführung einer Untätig-
keitsbeschwerde entschieden und sich auf die durch das
Gesetz über den Rechtsschutz bei überlangen Gerichts-
verfahren und strafrechtlichen Ermittlungsverfahren (BT-
Drucks. 17/3802) eingeführten Rechtsschutzmöglichkei-
ten beschränkt hat, fehlt es seit dem Inkrafttreten dieses
Gesetzes an einer Regelungslücke, die durch die richter-
rechtlich entwickelte Untätigkeitsbeschwerde geschlos-
sen werden könnte bzw. müsste (so auch OLG Düssel-
dorf, a.a.O.; OLG Brandenburg v. 6.1.2012 – 13 WF
235/11, MDR 2012, 305 = FamRZ 2012, 1076; OLG
Bremen, Beschl. v. 6.2.2012 – 5 WF 19/12; sowie implizit
OLG Bremen, Beschl. v. 14.11.2011 – 4 WF 183/11).
Angesichts der Gesetzesbegründung kann auch nicht un-
terstellt werden, dass der Gesetzgeber hinsichtlich famili-
engerichtlicher Sorge- und Umgangsverfahren versehent-
lich die Einführung einer Untätigkeitsbeschwerde unter-
lassen habe.
Laut Gesetzesbegründung ging es dem Gesetzgeber viel-
mehr darum, die uneinheitliche und unübersichtliche
Praxis der durch richterrechtliche Rechtsfortbildung ent-
wickelten außerordentlichen Rechtsbehelfe zu beenden
(vgl. BT-Drucks. 17/3802, 1 sowie S. 15 f.). So heißt es in
der Begründung unter A.I.6., mit dem neuen Entschädi-
gungsanspruch würden die verschiedenen von der Recht-
sprechung entwickelten Rechtsbehelfskonstruktionen
grundsätzlich hinfällig, da die Neuregelung das Rechts-
schutzproblem bei überlanger Verfahrensdauer abschlie-
ßend lösen solle. Dieser Rechtsschutz werde „einheitlich
und ausschließlich“ durch die Entschädigungsregelung
gewährt. Eine Regelungslücke als Analogievoraussetzung
bestehe nicht mehr. Dass der Gesetzgeber bei der Geset-
zesneuregelung die Kindschaftssachen übersehen habe,
in denen es den Eltern nicht um finanzielle Entschädi-
gung, sondern den persönlichen und zeitnah festzulegen-
den Umgang mit ihren Kindern geht, kann nicht ange-
nommen werden. Der Gesetzgeber nimmt auf die „kind-
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161
schaftsrechtlichen Verfahren“ ausdrücklich bei der Er-
läuterung des Begriffes „überlanges Verfahren“ Bezug
(vgl. BT-Drucks. 17/3802, 18). Gleiches geschieht noch
einmal auf S. 19 der Gesetzesbegründung. Dort führt der
Gesetzgeber zu den immateriellen Folgen eines überlan-
gen Verfahrens aus, hiervon werde auch die Entfremdung
eines Kindes von einem Elternteil, die durch einen nicht
in angemessener Zeit abgeschlossenen Sorgerechtsstreit
eingetreten sei, erfasst. Es kann daher nicht von einer
planwidrigen Regelungslücke ausgegangen werden (so
auch Althammer/Schäuble, Effektiver Rechtsschutz bei
überlanger Verfahrensdauer – Das neue Gesetz aus zivil-
rechtlicher Perspektive, NJW 2012, 1, 5). Auch die Argu-
mentation von Vogel (Verzögerungsrüge vs. Untätigkeits-
oder Beschleunigungsbeschwerde in Kindschaftssachen,
FPR 2012, 528), aus dem Wort „grundsätzlich“ in der
Gesetzesbegründung lasse sich ableiten, dass auch Aus-
nahmen vorliegen könnten, weshalb seiner Ansicht nach
die Untätigkeitsbeschwerde in Familiensachen neben der
Hintergrund der zuvor wiedergegebenen Ausführungen
in der Gesetzesbegründung nicht überzeugen: Der Ge-
setzgeber hat im Bewusstsein der oft zeitkritischen Kind-
schaftssachen die §§ 198 ff. GVG neu eingeführt und
sich ausdrücklich gegen die vorher praktizierte Recht-
sprechung unter Zuhilfenahme außerordentlicher
Rechtsbehelfe wie der Untätigkeitsbeschwerde geäußert.
Soweit Rixe (Anmerkung zum OLG Bremen des EGMR
v. 27.10.2011, Beschwerde Nr. 8857/08, FamRZ 2012,
1123 f.) die Neuregelung wegen des Fehlens einer gesetz-
lich geregelten Beschleunigungsbeschwerde für verfas-
sungswidrig hält, ist dieser Auffassung nicht zu folgen.
Der Gesetzgeber hat zu Recht darauf hingewiesen, dass
der gesetzlichen Neuregelung in den §§ 198 ff. GVG in-
sofern auch eine präventive Schutzfunktion zukommt,
als der spätere Anspruchssteller in dem Primärverfahren
eine Verzögerungsrüge anbringen muss, was den im ge-
rügten Verfahren zuständigen Richter zu Maßnahmen
der Verfahrensbeschleunigung veranlassen dürfte, wenn
es zu einer Verzögerung gekommen ist (vgl. BT-Drucks.
17/3802, 16 Ziff. 4). Im Übrigen würde selbst dann,
wenn man es nicht für ausreichend hielte, dass der Ge-
setzgeber sich auf die verhaltenssteuernde Funktion der
Verzögerungsrüge verlassen und keine Untätigkeits-
beschwerde statuiert hat (so Althammer/Schäuble,
a.a.O., NJW 2012, 7), an einer für die Rechtsfortbildung
notwendigen Regelungslücke fehlen (a.A. wohl Rixe, der
eine Beschleunigungsbeschwerde durch verfassungs- und
konventionskonforme Auslegung des § 21 Abs. 2 FamFG
fordert, a.a.O., und Vogel, a.a.O.). Das die Rechtsauffas-
sung des Senats teilende OLG Düsseldorf hat in seinem
Beschluss (OLG Düsseldorf v. 15.2.2012 – II-8 WF
21/12, FamRZ 2012, 1161) zudem auf den wichtigen
praktischen Aspekt hingewiesen, dass ein Nebeneinander
von Verzögerungsrüge und Untätigkeitsbeschwerde das
Verfahren mit weiteren Zweifelsfragen belasten und da-
mit seinen zügigen Abschluss erschweren würde. Durch
das Aufrechterhalten der richterrechtlich zum Teil aner-
kannten Untätigkeitsbeschwerde würde also gerade kei-
ne Verfahrensbeschleunigung bewirkt, was auch für die
hier vertretene Auffassung ihrer Unzulässigkeit nach dem
3.12.2011 spricht. ...
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162 Rechtsprechung
Arbeitsrecht
Arbeitsrecht
Vergütungspflicht für Umkleidezeiten im Anwen-
dungsbereich des TV-L
ArbZG § 2; BGB § 611; TV-L §§ 6, 7, 8, 15
Umkleidezeiten und durch das Umkleiden veranlasste
innerbetriebliche Wegezeiten sind im Anwendungs-
bereich des TV-L vergütungspflichtige Arbeitszeit,
wenn der Arbeitgeber das Tragen einer bestimmten
Kleidung vorschreibt und das Umkleiden im Betrieb
erfolgen muss.
BAG, Urt. v. 19.9.2012 – 5 AZR 678/11
(LAG München – 6 Sa 969/10; ArbG)
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Regelung der Dauer und Anzahl sachgrundloser Be-
fristung aufgrund Tarifvertrags
TzBfG §§ 14 Abs. 2 S. 1 bis 4, 22 Abs. 1
Nach § 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG können durch Tarif-
vertrag nicht nur entweder die Anzahl der Verlänge-
rungen befristeter Arbeitsverträge oder die Höchst-
dauer der Befristung, sondern kumulativ beide Vor-
gaben abweichend von § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ge-
regelt werden. Die tarifliche Dispositionsbefugnis ist
allerdings nicht völlig schrankenlos.
BAG, Urt. v. 15.8.2012 – 7 AZR 184/11
(LAG Hessen – 10 Sa 659/10; ArbG Frankfurt/M.)
Aus den Gründen:
14 ... Nach § 22 Abs. 1 TzBfG kann außer in den Fällen
des § 12 Abs. 3, § 13 Abs. 4 und § 14 Abs. 2 Satz 3 und
Satz 4 von den Vorschriften des TzBfG nicht zuunguns-
ten des Arbeitnehmers abgewichen werden. Die Voraus-
setzungen des § 14 Abs. 2 Satz 3 und Satz 4 TzBfG, unter
denen nach § 22 Abs. 1 TzBfG zuungunsten des Arbeit-
nehmers von der in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG bestimmten
Frist für einen nach § 14 Abs. 2 TzBfG sachgrundlos be-
fristeten Arbeitsvertrag abgewichen werden kann, liegen
im Streitfall vor.
[17] ... Der Wortlaut des § 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG legt
auf den ersten Blick die Annahme nahe, die Vorschrift
erlaube eine Abweichung von § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG
nur entweder hinsichtlich der Anzahl der Verlängerungen
oder hinsichtlich der Höchstdauer der Befristung (im
Schrifttum wird insoweit z.T. von einem „Redaktionsver-
sehen“ ausgegangen, vgl. z.B. Dörner, Der befristete Ar-
beitsvertrag, 2. Aufl. Rz. 488 m.w.N.). ...
[19] ... Für ein Verständnis, nach dem durch Tarifverträ-
ge kumulativ sowohl hinsichtlich der Höchstdauer als
auch hinsichtlich der Anzahl der Verlängerungen von
§ 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG abgewichen werden kann,
spricht deutlich die Entstehungsgeschichte der Vorschrift.
In der Gesetzesbegründung ist deren Regelungsgehalt
wie folgt beschrieben (BT-Drucks. 14/4374, 20):
„Satz 3 bestimmt, dass tarifvertraglich eine andere (höhere oder
niedrigere) Anzahl von zulässigen Verlängerungen sowie eine an-
dere (kürzere oder längere) Höchstbefristungsdauer eines befris-
teten Arbeitsvertrages ohne sachlichen Grund festgelegt werden
kann.“
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MDR 3/2013
[20] Dies zeigt, dass der Gesetzgeber dem Begriff „oder“
keinen alternativen Bedeutungsgehalt beigemessen hat.
...
[23] ... Die den Tarifvertragsparteien mit § 14 Abs. 2
Satz 3 TzBfG eröffnete Möglichkeit, die Anzahl der Ver-
längerungen oder die Höchstdauer der Befristung oder
beide Umstände abweichend von § 14 Abs. 2 Satz 1
TzBfG festzulegen, ist ... nicht völlig unbegrenzt. ...
[24] ... Anderenfalls ergäbe sich ein Wertungswider-
spruch insbesondere zu § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG. Von
dieser Bestimmung, nach der eine Befristungsabrede
grundsätzlich nur bei Vorliegen eines sachlichen Grundes
zulässig ist, kann nach § 22 Abs. 1 TzBfG auch durch Ta-
rifvertrag nicht zuungunsten der Arbeitnehmer abge-
wichen werden. Daher muss auch ein tariflich geregelter
Sachgrund den Wertungsmaßstäben des § 14 Abs. 1
TzBfG genügen (vgl. BAG v. 9.12.2009 – 7 AZR 399/08
– Rz. 26 m.w.N., BAGE 132, 344 = MDR 2010, 755). ...
[25] ... Für eine Beschränkung der durch § 14 Abs. 2
Satz 3 TzBfG eröffneten Regelungsbefugnis sprechen
auch verfassungsrechtliche Erwägungen.
[26] ... Art. 12 Abs. 1 GG garantiert für Arbeitsverhält-
nisse einen staatlichen Mindestbestandsschutz. ...
[27] ... Die mittels der Tarifautonomie herzustellende
sinnvolle Ordnung des Arbeitslebens ist Grundlage der
Praxis des Gesetzgebers, in vielen Bereichen den Tarifver-
tragsparteien Regelungsbefugnisse zuzuweisen, die er aus
Gründen des Arbeitnehmerschutzes den Arbeitsvertrags-
parteien versagt. So enthalten zwingende Arbeitnehmer-
schutzgesetze häufig Tariföffnungsklauseln, die es den
Tarifvertragsparteien gestatten, von der gesetzlichen Re-
gelung auch zu Lasten der Arbeitnehmer abzuweichen.
... Diese gesetzliche Konzeption beruht auf der Annah-
me, dass Tarifverträge ein größeres „Richtigkeitsvertrau-
en“ genießen als der Arbeitsvertrag des Einzelnen. ...
[28] ... Gleichwohl sind Fallgestaltungen denkbar, in de-
nen die tarifvertragliche Gestaltung sachgrundloser Be-
fristungen trotz der Vermutung der materiellen Richtig-
keit nicht mehr der mit den Regelungen des TzBfG ver-
folgten Verwirklichung der aus Art. 12 Abs. 1 GG fol-
genden staatlichen Schutzpflicht entspräche. Das bei An-
wendung und Auslegung des § 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG
zu beachtende Untermaßverbot führt daher ebenfalls zu
einer Beschränkung der Regelungsbefugnis der Tarifver-
tragsparteien.
[29] ... Eine Beschränkung der durch § 14 Abs. 2 Satz 3
TzBfG eröffneten Regelungsbefugnis entspricht schließ-
lich auch den unionsrechtlichen Vorgaben der RL
1999/70/EG des Rates vom 28.6.1999 zu der EGB-UNI-
CE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeits-
verträge ...
[30] ... Die Richtlinie und die inkorporierte Rahmenver-
einbarung verlangen daher von den Mitgliedstaaten ...
das unionsrechtlich vorgegebene Ziel der Verhinderung
des Missbrauchs von aufeinanderfolgenden befristeten
Arbeitsverträgen zu gewährleisten (vgl. hierzu EuGH v.
26.1.2012 – C-586/10 [Kücük] – Rz. 25 f., MDR 2012,
531 = AP RL 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 80;
v. 23.4.2009 – C-378/07 u.a. – [Angelidaki u.a.] –
Rz. 94 f. m.w.N., Slg. 2009, I-3071).
[31] ... Die gesetzliche Tariföffnungsklausel erlaubt da-
her keine Tarifverträge, die diesem Ziel erkennbar zuwi-
derliefen. [Rz. 32-39] ...
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MDR 3/2013 Rechtsprechung
Arbeitsrecht
Erfordernis einer Tilgungsbestimmung bei Mindest-
und Mehrurlaub
BGB § 366; BUrlG § 7
Differenziert eine Regelung in einem Arbeits- oder Ta-
rifvertrag hinsichtlich des Umfangs des Urlaubs-
anspruchs nicht zwischen dem gesetzlichen Mindest-
urlaub und einem übergesetzlichen Mehrurlaub, liegt
in Höhe des gesetzlichen Urlaubs Anspruchskonkur-
renz mit der Folge vor, dass ein Arbeitgeber mit der
Freistellung des Arbeitnehmers von der Verpflichtung
zur Arbeitsleistung auch ohne ausdrückliche oder
konkludente Tilgungsbestimmung beide Ansprüche
ganz oder teilweise erfüllt.
BAG, Urt. v. 7.8.2012 – 9 AZR 760/10
(LAG Düsseldorf – 5 Sa 353/10; ArbG Mönchenglad-
bach)
Aus den Gründen:
[11] ... Allerdings trifft es zu, dass der Senat in seiner
Entscheidung (BAG v. 5.9.2002 – 9 AZR 244/01 – zu B
III 2 b aa der Gründe, BAGE 102, 321) auf diese Bestim-
mung zurückgegriffen und angenommen hat, nach der
Auslegungsregel des § 366 Abs. 2 BGB sei davon aus-
zugehen, dass ein Arbeitgeber zunächst auf den gesetzli-
chen und sodann auf den tariflichen/vertraglichen Ur-
laubsanspruch leiste, wenn er Urlaubsansprüche erfülle.
...
[12] ... In Konstellationen wie der vorliegenden sind die
Anwendungsvoraussetzungen des § 366 Abs. 2 BGB
nicht erfüllt. Die Norm regelt den Fall, dass der Schuld-
ner dem Gläubiger aus mehreren Schuldverhältnissen zu
gleichartigen Leistungen verpflichtet ist und das von ihm
Geleistete zur Tilgung sämtlicher Schulden nicht aus-
reicht. Voraussetzung ist mithin eine Mehrheit von
Schuldverhältnissen, wobei § 366 BGB das Schuldver-
hältnis im engeren Sinne meint (vgl. Staudinger/Olzen,
2011, § 366 Rz. 14). § 366 BGB gilt auch bei einer
Mehrheit von Forderungen aus demselben Schuldver-
hältnis (Palandt/Grüneberg BGB, 71. Aufl., § 366 Rz. 2;
Fetzer in MünchKomm/BGB, 6. Aufl., § 366 Rz. 2). Aus
dem systematischen Verhältnis zu § 367 BGB folgt je-
doch, dass es sich um selbständige Forderungen handeln
muss (Staudinger/Olzen, a.a.O., m.w.N.). Treffen gesetz-
liche und tarif- oder arbeitsvertragliche Erholungs-
urlaubsansprüche zusammen, handelt es sich, soweit sich
diese Ansprüche decken, grundsätzlich nicht um selb-
ständige Urlaubsansprüche (vgl. LAG Hessen v.
26.4.2010 – 17 Sa 1772/09; LAG Berlin-Brandenburg v.
2.12.2009 – 17 Sa 621/09 – zu II 1 der Gründe; Natzel,
NZA 2011, 77 f.; Powietzka/Rolf, BUrlG § 1 Rz. 4). In-
soweit handelt es sich um einen einheitlichen Anspruch
auf Erholungsurlaub, der auf verschiedenen Anspruchs-
grundlagen beruht (vgl. Düwell in AnwK/ArbR, 2. Aufl.,
Bd. 2, § 7 BUrlG Rz. 53; Leinemann/Linck, Urlaubs-
recht, 2. Aufl., § 7 BUrlG Rz. 15; HWK/Schinz, 5. Aufl.,
§ 7 BUrlG Rz. 14). Anders verhält es sich bei unter-
schiedlichen Urlaubsansprüchen, z.B. dem Anspruch auf
Erholungsurlaub einerseits und dem Anspruch auf Bil-
dungs- oder Sonderurlaub andererseits (vgl. BAG v.
1.10.1991 – 9 AZR 290/90 – zu II 1 b der Gründe,
BAGE 68, 308 = MDR 1992, 1065; HWK/Schinz,
a.a.O.).
[13] ... Die Regelungen des § 366 BGB sind auch nicht
analog ... anzuwenden ... Dies würde das Vorliegen einer
planwidrigen Regelungslücke voraussetzen. ... Die Unab-
dingbarkeit des gesetzlichen Urlaubsanspruchs spricht
dafür, dass die Freistellung zur Erfüllung des Anspruchs
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163
auf Erholungsurlaub – zumindest auch – in Bezug auf
das Bundesurlaubsgesetz als Anspruchsgrundlage erfolgt
(vgl. Leinemann/Linck, § 7 BUrlG Rz. 15; Düwell in
AnwK/ArbR, § 7 BUrlG Rz. 53). [Rz. 14-22] ...
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Verschlechterung der Arbeitnehmeransprüche durch
Betriebsvereinbarung
GG Art. 14, Art. 2; BGB §§ 305, 307, 308, 310
1. Sozialleistungen, die ausschließlich in Hinblick auf
den Bestand des Arbeitsverhältnisses erbracht werden
und nicht von der persönlichen Arbeitsleistung der be-
günstigten Arbeitnehmer abhängen, können durch Be-
triebsvereinbarung grundsätzlich mit Wirkung für die
Zukunft eingestellt werden.
2. Ein Arbeitnehmer kann ohne Hinzutreten von be-
sonderen Umständen nicht auf den unveränderten
Fortbestand von Leistungen aus betrieblichen Rege-
lungen vertrauen.
BAG, Urt. v. 17.7.2012 – 1 AZR 476/11
(LAG Hessen – 18 Sa 1079/10; ArbG Frankfurt/M.)
Aus den Gründen:
[29] ... Die Arbeitsvertragsparteien können ihre vertrag-
lichen Absprachen dahingehend gestalten, dass sie einer
späteren betrieblichen Regelung den Vorrang einräumen.
...
[32] ... Dies ist grundsätzlich auch dann der Fall, wenn
die Betriebsvereinbarung für die Arbeitnehmer ungüns-
tiger ist. Die Betriebsvereinbarungsoffenheit ermöglicht
es den Betriebsparteien allerdings nicht, schrankenlos in
geschützte Ansprüche der Arbeitnehmer einzugreifen.
Vielmehr muss eine Betriebsvereinbarung, durch die sol-
che Rechtspositionen der Arbeitnehmer beschränkt oder
beseitigt werden sollen, mit höherrangigem Recht verein-
bar sein (vgl. BAG v. 12.4.2011 – 1 AZR 412/09 –
Rz. 19, MDR 2012, 38, AP BetrVG 1972 § 75 Nr. 57 =
EzA BetrVG 2001 § 88 Nr. 2).
[34] ... Nach § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB unterliegen ... Be-
triebsvereinbarungen keiner Inhaltskontrolle am Maß-
stab der §§ 305 ff. BGB. Dies gilt auch, wenn die ablö-
sende Betriebsvereinbarung zur Verschlechterung einer
zuvor geltenden vertraglichen Einheitsregelung führt.
[37] ... Der Wegfall des Krankengeldzuschusses sowie
der Beihilfen und Unterstützungsleistungen nach dem
31.12.2007 greift nicht in den Schutzbereich des Art. 14
Abs. 1 GG ein. Insoweit fehlt es bereits an einer ver-
mögenswerten Rechtsposition der Klägerin.
[39] ... Art. 14 Abs. 1 GG schützt ... nur bereits entstan-
dene vermögenswerte Rechte oder dem Eigentumsrecht
wesensgleiche Anwartschaften. ... Es handelt sich ... um
Sozialleistungen, die von der Beklagten ausschließlich in
Hinblick auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses er-
bracht wurden. Solche Ansprüche entstehen regelmäßig
erst in dem jeweils festgelegten Zeitabschnitt und können
daher grundsätzlich mit Wirkung für die Zukunft einge-
stellt werden.
[46] ... Es kann dahinstehen, ob der mittelbare Zwang
zur Aufstockung des Krankenversicherungsschutzes we-
gen der damit einhergehenden finanziellen Aufwendun-
gen überhaupt einen Handlungsdruck auslöst, durch den
der Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG eröffnet wird.
Der in der GBV Ablösung geregelte Wegfall der Beihilfen
und Unterstützungen ist jedenfalls verhältnismäßig.
164 Rechtsprechung
Wettbewerbsrecht und gewerblicher Rechtsschutz
[50] ... Die Betriebsparteien haben bei der Aufhebung
von § 17 Anhang II TR DPG auch die sich aus Art. 2
Abs. 1 GG und dem in Art. 20 Abs. 3 GG normierten
Rechtsstaatsprinzip ergebenden Grundsätze über die
Rückwirkung von betrieblichen Normen beachtet.
[53] ... Ein Arbeitnehmer kann auf den unveränderten
Fortbestand von betriebsvereinbarungsoffen ausgestalte-
ten Sozialleistungen, die ihm bei Vertragsbeginn oder im
Verlauf seines Arbeitsverhältnisses gewährt werden,
nicht vertrauen. ... Dispositionen, die von Arbeitnehmern
auf der Grundlage der ihnen zunächst erbrachten Leis-
tungen getroffen werden, sind daher grundsätzlich nicht
schutzwürdig. Der den Betriebsparteien zustehende
Handlungsraum würde ansonsten in unvertretbarer Wei-
se zu Lasten der Anpassungsfähigkeit von betrieblichen
Regelungen begrenzt. Der von ihnen zu beachtende Ver-
trauensschutz geht daher nicht soweit, den normunter-
worfenen Personenkreis vor Enttäuschungen zu bewah-
ren. Dessen Erwartung in den unveränderten Fort-
bestand der bisher gewährten Leistungen begrenzt die in-
haltliche Ausgestaltung einer betrieblichen Regelung des-
halb regelmäßig nicht. ... Will der Arbeitnehmer eine sol-
che Enttäuschung vermeiden, ist er gehalten, die entspre-
chende Leistung entweder im Arbeitsvertrag gesondert
zu vereinbaren oder sie darin betriebsvereinbarungsfest
auszugestalten (Linsenmaier, FS Kreutz, S. 285, 296).
[Rz. 54-55] ...
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Wettbewerbsrecht und gewerblicher
Rechtsschutz
Fehlende Neuheit einer Stoffzusammensetzung
EPÜ Art. 54 Abs. 2; PatG § 3 Abs. 1
Eine auf dem Markt erhältliche Stoffzusammenset-
zung ist jedenfalls dann nicht neu, wenn die Zusam-
mensetzung vom Fachmann analysiert und ohne unzu-
mutbaren Aufwand reproduziert werden kann. Bei ei-
ner nicht ohne weiteres identifizierbaren komplexen
Zusammensetzung reicht es hierfür aus, wenn der
Fachmann eine überschaubare Anzahl plausibler Hy-
pothesen über die mögliche Beschaffenheit der Zu-
sammensetzung entwickeln kann, von denen sich eine
mit den ihm zur Verfügung stehenden Analysemög-
lichkeiten verifizieren lässt.
BGH, Urt. v. 23.10.2012 – X ZR 120/11 – Gelomyr-
tol –
(BPatG – 3 Ni 7/10 [EU])
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Grundpreisangabepflicht eines Speisenlieferdienstes
für andere Waren
UWG §§ 3, 4 Nr. 11; PAngV §§ 2 Abs. 1, 9 Abs. 4
Nr. 2, Nr. 4
Ein Lieferdienst, der neben der Lieferung von Speisen,
die noch zubereitet werden müssen (hier: Pizza), auch
die Lieferung anderer, in Fertigpackungen verpackter
Waren (hier: Bier, Wein oder Eiscreme) zu einem be-
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MDR 3/2013
stimmten Preis anbietet, muss in seinen Preislisten und
in der Werbung für diese Angebote neben dem End-
preis auch den Grundpreis dieser Waren angeben.
BGH, Urt. v. 28.6.2012 – I ZR 110/11 – Traum-Kom-
bi –
(OLG Köln – 6 U 220/10; LG Köln)
Sachverhalt:
Die Beklagten bieten die Lieferung frisch zubereiteter Speisen
wie Pizza und Aufläufe sowie u.a. von verpackten Getränken
an, wobei die Speisen und Getränke auch von den Kunden abge-
holt werden können. Sie warben auf einem Faltblatt u.a. für die
Getränke „5 l Fass ... Pils“ und „Chianti ... 0,75 l“ sowie die
Eiscreme „Cookie ... Cup 500 ml“ unter Angabe der jeweiligen
Endpreise, aber ohne Angabe der entsprechenden Grundpreise.
Der Kläger beanstandet das als Verstoß gegen § 2 Abs. 1 PAngV
und zugleich als wettbewerbswidrig. Der Klage (u.a. auf Unter-
lassung) hatte erst das Berufungsgericht stattgegeben (OLG
Köln GRUR-RR 2011, 472). Die Revision bleibt erfolglos.
Aus den Gründen:
[8] Das Berufungsgericht hat ... mit Recht klargestellt, dass sich
das ... Verbot nicht auf die Werbung für die Kombinationsange-
bote der Beklagten – wie etwa das Angebot eines aus einer Fami-
lienpizza und einem kleinen Fässchen Bier bestehenden „Party-
Pakets“ – bezieht. Nach § 9 Abs. 4 Nr. 2 PAngV besteht keine
Verpflichtung zur Nennung des Grundpreises für Waren, die ver-
schiedenartige, nicht miteinander vermischte oder vermengte Er-
zeugnisse enthalten. ...
[9] Die Revision zieht mit Recht nicht in Zweifel, dass
die beanstandete Werbung der Beklagten die Vorausset-
zungen erfüllt, unter denen ein gewerbsmäßiger Anbieter
von Waren in Fertigpackungen nach § 2 Abs. 1 PAngV
grundsätzlich neben dem Endpreis auch den Grundpreis
anzugeben hat. ...
[12] Soweit die Beklagten Getränke und Eiscreme in Fer-
tigpackungen gesondert zu einem eigenen Preis – also
nicht in Kombination mit Speisen (s. dazu oben Rz. 9) –
anbieten und bewerben, steht ihnen die Ausnahmerege-
lung des § 9 Abs. 4 Nr. 4 PAngV nicht zur Seite. Die Vo-
raussetzungen dieser Bestimmung sind im Streitfall nicht
gegeben.
[13] § 9 Abs. 4 Nr. 4 PAngV entbindet den Unternehmer
grundsätzlich nicht, für Waren, die er seinen Kunden im
Rahmen eines Lieferservice anbietet und die an sich unter
die Bestimmung des § 2 Abs. 1 Satz 1 PAngV fallen, den
Grundpreis anzugeben. ... Allein der Umstand, dass der
Unternehmer anbietet, diese Waren dem Kunden nach
Hause zu liefern, führt nicht dazu, dass das Angebot
i.S.v. § 9 Abs. 4 Nr. 4 PAngV „im Rahmen einer Dienst-
leistung“ erfolgt. Mit Recht hat das Berufungsgericht da-
rauf hingewiesen, dass die Transportdienstleistung in die-
sem Fall gegenüber der Lieferung der Waren zurücktritt.
Entgegen der Auffassung der Revision reicht es für den
Dispens von der Verpflichtung zur Angabe des Grund-
preises nicht aus, dass im Zusammenhang mit der Liefe-
rung der Waren auch eine Dienstleistung angeboten
wird.
[15] Auch der Umstand, dass die Beklagten den Wein, das Bier
und die Eiscreme im Zusammenhang mit der Lieferung von
Speisen anbieten, die erst noch zubereitet werden müssen, führt
zu keinem anderen Ergebnis.
Zugeschnitten ist die Ausnahmeregelung des § 9 Abs. 4
Nr. 4 PAngV u.a. auf Gaststätten, deren Angebot sich
nicht nur darauf bezieht, dass Speisen zubereitet und dar-
gereicht werden und dem Gast Räumlichkeiten zur Ver-
fügung gestellt werden, in denen er die zubereiteten Spei-
sen verzehren kann, sondern auch darauf, das beispiels-
weise Getränke in der Flasche, also in Fertigpackungen,
oder offen, also als nach Volumen bemessene Verkaufs-
MDR 3/2013 Rechtsprechung
Wettbewerbsrecht und gewerblicher Rechtsschutz
einheit ohne Umhüllung, angeboten werden. Hier tritt
die Lieferung der Getränke gegenüber den Dienstleistun-
gen klar in den Hintergrund. Werden Lebensmittel (Bier,
Wein und Eiscreme) dagegen in Fertigpackungen neben
den zubereiteten Speisen (Pizza) nach Hause geliefert,
steht die Warenlieferung ähnlich wie beim Straßenver-
kauf durch eine Gaststätte (vgl. dazu Zipfel/Rathke, Le-
bensmittelrecht, C 119, Lief. Juli 2006, § 9 PAngV
Rz. 19; Ernst in MünchKomm/UWG, Anh. §§ 1-7 G § 9
PAngV Rz. 15) im Vordergrund mit der Folge, dass die
Ausnahmeregelung hierauf keine Anwendung findet.
[Rz. 16-19] ...
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Promi-Foto mit werbender Wortberichterstattung
KUG §§ 22 S. 1, 23 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2; BGB § 812
Abs. 1 S. 1
In der Veröffentlichung eines Fotos im redaktionellen
Teil einer Zeitung, das eine sich unbeobachtet wäh-
nende prominente Person bei der Lektüre einer Aus-
gabe dieser Zeitung zeigt, kann ein zur Zahlung eines
angemessenen Lizenzbetrags verpflichtender rechts-
widriger Eingriff in den vermögensrechtlichen Be-
standteil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts liegen,
wenn auch die das Foto begleitende Wortbericht-
erstattung ganz überwiegend werblichen Charakter
hat und sich die mit der Berichterstattung insgesamt
verbundene sachliche Information der Öffentlichkeit
darauf beschränkt, dass die abgebildete Person in ih-
rer Freizeit ein Exemplar dieser Zeitung liest.
BGH, Urt. v. 31.5.2012 – I ZR 234/10 – Playboy am
Sonntag –
(OLG Hamburg – 7 U 130/09; LG Hamburg)
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Aufruf der Verbraucherzentrale zur Kontenkündigung
GG Art. 5 Abs. 1 S. 1; BGB § 823 Abs. 1
Der Aufruf einer Verbraucherzentrale, Banken zur
Kündigung von Konten aufzufordern, welche Betrei-
ber sog. Abofallen im Internet bei ihnen unterhalten,
kann von der Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 1
GG) gedeckt sein. ! lassungsansprüche gegen beide Antragsgegner aus § 97
OLG München, Urt. v. 15.11.2012 – 29 U 1481/12
(LG München I – 33 O 24690/11)
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Grenzen des zulässigen Zitatzwecks
UrhG § 51; GG Art. 5; ZPO § 940
1. Das Erfordernis des Zitatzwecks erstreckt sich auf
alle – in § 51 Satz 1 UrhG allgemein geregelten - Arten
des Zitats. Ist eine Werkwiedergabe nicht von einem
Zitatzweck getragen, so ist sie auch dann unzulässig,
wenn sie im Übrigen die Voraussetzungen einer der in
§ 51 Satz 2 UrhG angeführten Alternativen erfüllt.
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165
2. Ein Zitatzweck liegt nur vor, wenn das als Zitat
übernommene Werk dem aufnehmenden Werk dient.
Die absolute Grenze des zulässigen Zitatzwecks ist
überschritten, wenn nicht das zitierte Werk dem neuen
Werk dient, sondern das neue Werk lediglich den Rah-
men für eine Nutzung des aufgenommenen Werks dar-
stellt.
3. Die urheberrechtlichen Verwertungsrechte umfas-
sen auch die Befugnis, von der Verwertung eines
Werks abzusehen. Der Entscheidung, ein Werk nicht
zu verwerten, kommt wirtschaftliches Gewicht in
eben dem Umfang zu, in dem eine Verwertung zu Ein-
nahmen führen könnte.
4. Die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG
findet im Urheberrecht keine Anwendung. Eine einst-
weilige Verfügung kann jedoch zur Abwendung we-
sentlicher Nachteile für den Antragsteller erforderlich
sein, wenn ihm nicht zugemutet werden kann, ent-
gegen seinem Primäranspruch die drohende Verlet-
zung seiner Verwertungsrechte hinzunehmen, ins-
besondere wenn die Beeinträchtigung durch Sekun-
däransprüche nicht angemessen ausgeglichen werden
kann. !
OLG München, Urt. v. 14.6.2012 – 29 U 1204/12
(LG München I – 7 O 1533/12)
Sachverhalt:
Die Parteien streiten um die Veröffentlichung einer Broschüre
mit Auszügen aus Adolf Hitlers „Mein Kampf“ und Kommenta-
ren dazu. Nachdem der in Bayern gelegene Nachlass Hitlers
gem. Art. 37 des Gesetzes zur Befreiung von Nationalsozialis-
mus und Militarismus v. 5.3.1946 (BayBS III, S. 223) vollständig
eingezogen worden war, übertrug die Bezirksfinanzdirektion
München am 26.1.1965 u.a. die Urheberrechte an „Mein
Kampf“ dem Antragsteller, dem Freistaat Bayern. Die Antrags-
gegnerin zu 1., eine britische Private Limited Company, deren
Geschäftsführer der Antragsgegner zu 2. ist, kündigte für die
von ihr verlegte Zeitschrift „Zeitungszeugen“ eine Beilage mit
dem Titel „Das unlesbare Buch“ an. In dieser Beilage werden
Textstellen aus „Mein Kampf“ Anmerkungen gegenüber gestellt,
die von Professor Dr. P. vom Institut für Journalistik der Tech-
nischen Universität D. stammen. Der Antragsteller beanstandet
die Veröffentlichung der Zeitschriftenbeilage als eine Verletzung
seiner Verwertungsrechte an „Mein Kampf“. Die einstweilige
Verbotsverfügung hat das Landgericht aufrechterhalten (vgl. LG
München I ZUM 2012, 409). Die Berufung bleibt erfolglos.
Aus den Gründen:
Dem Antragsteller stehen die geltend gemachten Unter-
Abs. 1 Satz 2 UrhG zu. ... Den spaltenweise in die Zeit-
schriftenbeilage aufgenommenen Auszügen aus „Mein
Kampf“ kommt. ... die Qualität als Schriftwerk i.S.d. § 2
Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, § 129 Abs. 1 Satz 1 UrhG zu. Deren
Veröffentlichung greift in das Vervielfältigungsrecht
(§ 16 UrhG) und das Verbreitungsrecht (§ 17 UrhG) an
dem Gesamtwerk ein, da sie ohne Zustimmung des An-
tragstellers als Rechteinhaber erfolgt. ... Die Antragsgeg-
ner berufen sich ohne Erfolg darauf, dass die Veröffent-
lichung durch die urheberrechtliche Schranke des Zitat-
rechts gem. § 51 UrhG gerechtfertigt sei. ...
Zu welchen Zwecken ein Zitat zulässig ist, ergibt sich
aus der Funktion der Urheberrechtsschranke der Zitier-
freiheit. Diese soll im Interesse des allgemeinen kulturel-
len und wissenschaftlichen Fortschritts der Freiheit der
geistigen Auseinandersetzung mit fremden Gedanken
dienen (vgl. BGH, Urt. v. 30.11.2011 – I ZR 212/10 –
Tz. 28, juris – Blühende Landschaften; v. 30.6.1994 – I
166 Rechtsprechung
Wettbewerbsrecht und gewerblicher Rechtsschutz
ZR 32/92 – Museumskatalog, MDR 1995, 381 = GRUR
1994, 800 [803]; jeweils m.w.N.). Da der Urheber bei
seinem Schaffen selbst auf den kulturellen Leistungen sei-
ner Vorgänger aufbaut, wird ihm seinerseits im Interesse
der Allgemeinheit zugemutet, einen verhältnismäßig ge-
ringfügigen Eingriff in sein ausschließliches Verwertungs-
recht hinzunehmen, allerdings nur, wenn dies der geisti-
gen Kommunikation und damit der Förderung des kultu-
rellen Lebens zum Nutzen der Allgemeinheit dient (vgl.
BGH v. 4.12.1986 – I ZR 189/84 – Filmzitat, MDR
1987, 381 = GRUR 1987, 362 f. m.w.N.).
Zitate sollen als Belegstelle oder Erörterungsgrundlage
für selbständige Ausführungen des Zitierenden der Er-
leichterung der geistigen Auseinandersetzung dienen; es
genügt daher nicht, wenn die Verwendung des fremden
Werks nur zum Ziel hat, dieses leichter zugänglich zu
machen (vgl. BGH v. 30.11.2011, a.a.O. – Rz. 12
m.w.N.) oder um seiner selbst willen zur Kenntnis der
Allgemeinheit zu bringen; ebenso wenig reicht es aus,
dass ein Werk in einer bloß äußerlichen zusammenhang-
losen Weise eingefügt und angehängt (vgl. BGH v.
30.11.2011, a.a.O. – Rz. 28 m.w.N.) oder zur bloßen Il-
lustration des zitierenden Werks verwendet wird (vgl.
BGH v. 5.10.2010 – I ZR 127/09 – Rz. 23, MDR 2011,
557 = GRUR 2011, 415 – Kunstausstellung im Online-
Archiv). Zulässig ist ein Zitat nur, wenn nicht nur eine
innere Verbindung zwischen dem verwendeten fremden
Werk und eigenen Gedanken des Zitierenden hergestellt
wird, sondern das Zitat auch als Belegstelle oder Erörte-
rungsgrundlage für selbständige Ausführungen des Zitie-
renden dient (vgl. BGH v. 30.11.2011, a.a.O. – Rz. 28
m.w.N.). Entscheidend ist, dass das Zitat nur Hilfsmittel
zum Verständnis der eigenen Darstellung bleibt; das zi-
tierende Werk muss die Hauptsache, das Zitat die Ne-
bensache bleiben (vgl. BGH v. 30.6.1994, a.a.O.). Auf
der Grundlage dieser Rechtsprechung ist das LG zu
Recht davon ausgegangen, dass das als Zitat übernom-
mene Werk dem aufnehmenden Werk dienen muss und
die absolute Grenze des zulässigen Zitatzwecks über-
schritten ist, wenn nicht das zitierte Werk dem neuen
Werk dient, sondern das neue Werk lediglich den Rah-
men für eine Nutzung des aufgenommenen Werks dar-
stellt. ...
Die auf der Sozialbindung des geistigen Eigentums beru-
henden Schrankenbestimmungen der §§ 45 ff. UrhG sind
generell eng auszulegen (vgl. BGH v. 30.11.2011, a.a.O.
– Rz. 28 m.w.N.). Eine über den Zitatzweck hinaus-
gehende erweiternde Auslegung des § 51 UrhG ist auch
nicht mit Blick auf die durch diese Schrankenbestim-
mung grundsätzlich geschützten Interessen der daran Be-
teiligten geboten (vgl. BGH v. 30.11.2011, a.a.O. –
Rz. 27). Das Urheberrechtsgesetz enthält grundsätzlich
eine abschließende Regelung der aus dem Urheberrecht
fließenden Befugnisse. ... Für eine außerhalb der urheber-
rechtlichen Verwertungsbefugnisse sowie der Schranken-
bestimmungen der §§ 45 ff. UrhG angesiedelte allgemei-
ne Güter- und Interessenabwägung ist danach kein Raum
(vgl. BGH v. 5.10.2010, a.a.O. – Rz. 24; v. 29.4.2010 – I
ZR 69/08 – Rz. 27, MDR 2010, 884 = GRUR 2010, 628
– Vorschaubilder I; v. 20.3.2003 – I ZR 117/00, MDR
2003, 1305 = GRUR 2003, 956 f. – Gies-Adler). Dies
gilt umso mehr, als die durch die Neufassung des § 51
UrhG im Jahr 2007 umgesetzte Richtlinie 2001/29/EG
zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheber-
rechts und der verwandten Schutzrechte in der Informa-
tionsgesellschaft (ABl. Nr. L 167, S. 10) in ihrem – ab-
schließenden (vgl. Erwägungsgrund 32) – Schrankenka-
talog das Zitat ebenfalls nur in dem Umfang gestattet, in
dem es durch den besonderen Zweck gerechtfertigt ist
(vgl. Art. 5 Abs. 3 lit. c, Abs. 4 der RL). ...
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MDR 3/2013
Die in eigenen Spalten wiedergegebenen Textstellen aus
„Mein Kampf“ dienen nicht als Beleg oder Erörterungs-
grundlage für die ihnen zugeordneten Kommentare. Die
Kommentare enthalten in ihrem Fließtext kurze, durch
Anführungsstriche gekennzeichnete Textstellen aus
„Mein Kampf“, die Beleg und Grundlage für die Erörte-
rungen des Kommentarautors darstellen und deren Wie-
dergabe von § 51 UrhG gedeckt ist, soweit die Stellen
trotz ihrer Kürze Werkqualität haben und es daher einer
Rechtfertigung bedarf. Mit diesen kurzen Zitaten sind
die Kommentare in sich geschlossene Darstellungen, die
keiner weiteren Heranziehung von Stellen aus dem zitier-
ten Werk bedürfen, um den darin entwickelten Gedan-
kengang zu belegen. Die darüber hinausgehenden länge-
ren Textstellen aus „Mein Kampf“, die den Kommenta-
ren zugeordnet sind, dienen deshalb nicht als Belegstelle
oder Erörterungsgrundlage für eigene Gedanken, son-
dern lediglich der Zugänglichmachung der Werk-
abschnitte, in denen die im Fließtext des Kommentars
angeführten Zitate zu finden sind. Dass sie in assoziati-
vem Zusammenhang mit den Darlegungen in den Kom-
mentaren stehen oder diese illustrieren mögen, begründet
entgegen der Auffassung der Antragsgegner für sich allei-
ne keinen rechtfertigenden Zitatzweck. ...
Die Wiedergabe der Textstellen aus „Mein Kampf“ in
ganzen Spalten, die einzelnen Kommentaren zugeordnet
sind, dient auch nicht dem Beleg der stilkritischen Aus-
sagen. ... Denn diese Aussagen werden lediglich gänzlich
pauschal aufgestellt und nicht mit konkreten Formulie-
rungen aus „Mein Kampf“ verknüpft; muss sich aber der
Leser die Textstellen, die diese Bewertungen stützen
könnten, erst selbst aus der Fülle des gebotenen Materi-
als heraussuchen, so kann nicht mehr davon gesprochen
werden, dass das Material Beleg oder Erörterungsgrund-
lage für die Aussagen sei. ...
Zwar ist dem Antragsteller als juristischer Person des öf-
fentlichen Rechts die Berufung auf Grundrechte wie die
Eigentumsgarantie aus Art. 14 GG, die den Schutz des
geistigen Eigentums und hier insbesondere des Urheber-
rechts erfasst (vgl. BVerfG v. 29.6.2000 – 1 BvR 825/98,
GRUR 2001, 149 [151] – Germania 3), grundsätzlich
verwehrt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 11.12.2008 – 1 BvR
1665/08 – Rz. 4, juris m.w.N.), selbst wenn er außerhalb
des Bereichs der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben
handelt (vgl. BVerfG v. 21.2.2008 – 1 BvR 1987/07 –
Rz. 9, NVwZ 2008, 778 – Schacht Konrad m.w.N.).
Gleichwohl ist bei der Abwägung sein ihm als Inhaber
der in Rede stehenden urheberrechtlichen Verwertungs-
rechte von der Rechtsordnung zugewiesenes Recht zu be-
rücksichtigen, über die Verwertung von „Mein Kampf“
zu entscheiden. Dabei ist zu beachten, dass urheberrecht-
liche Verwertungsrechte auch die Befugnis umfassen, von
der Verwertung eines Werks abzusehen. Entschließt sich
der Inhaber eines Verwertungsrechts, auf die Einnahmen
zu verzichten, die er durch die Werknutzung erlangen
könnte, so führt das nicht dazu, dass seine Position bei
der Abwägung der gegenläufigen Belange zwangsläufig
zurücktreten müsste, weil sie wirtschaftlich unergiebig
sein mag. Vielmehr kommt auch der Entscheidung, ein
Werk nicht zu verwerten, wirtschaftliches Gewicht in
eben dem Umfang zu, in dem eine Verwertung zu Ein-
nahmen führen könnte. ...
Ansprüche gegen ein Presseunternehmen oder dessen Or-
gane auf Unterlassung der Veröffentlichung eines Bei-
trags betreffen die Zulässigkeit einer bestimmten Äuße-
rung; diese beurteilt sich nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG,
auch wenn sie in der Presse veröffentlicht wird (vgl.
BVerfG v. 21.3.2007 – 1 BvR 2231/03, NJW 2007,
2686 f. m.w.N.). ... Das Grundrecht der Meinungsfrei-
heit aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG wird indes nach Art. 5
MDR 3/2013 Rechtsprechung
Verfahrensrecht
Abs. 2 GG durch die allgemeinen Gesetze eingeschränkt.
... Dem Interesse der Allgemeinheit an einem ungehinder-
ten Zugang zu urheberrechtlich geschützten Werken
trägt § 51 UrhG dadurch Rechnung, dass eine Werknut-
zung erlaubt ist, sofern sie einem Zitatzweck dient. Zu
einem darüber hinausgehenden Eingriff in die Rechte des
Antragstellers sind die Antragsgegner auch nicht auf
Grund der Meinungsfreiheit berechtigt (vgl. BGH v.
21.4.2005 – I ZR 1/02, MDR 2006, 104 = GRUR 2005,
940 [942] – Marktstudien m.w.N.). ...
Der Antragsteller missbraucht mit der Verfolgung seiner
urheberrechtlichen Unterlassungsansprüche auch nicht
eine formale Rechtsposition zur Durchsetzung gesetzes-
fremder Zwecke. Entgegen der Auffassung der Antrags-
gegner gibt es keine gesetzgeberische Grundentschei-
dung, dass die Verbreitung nationalsozialistischen Ge-
dankenguts nur durch die Anwendung strafrechtlicher
Normen verhindert werden dürfe. Vielmehr ist es ange-
sichts der Bedeutung, welche die Verhinderung einer pro-
pagandistischen Affirmation der nationalsozialistischen
Gewalt- und Willkürherrschaft für die deutsche Staat-
lichkeit hat (vgl. BVerfG v. 4.11.2009 – 1 BvR 2150/08,
Tz. 65, NJW 2010, 47), ohne weiteres gerechtfertigt,
dass der Antragsteller auch die ihm durch das Urheber-
recht eröffneten Möglichkeiten nutzt, einer Verbreitung
nationalsozialistischer Schriften – mag sie auch straf-
rechtlich unbedenklich sein – entgegenzuwirken.
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Verfahrensrecht
Bindungswirkung im Beschwerdeverfahren
ZPO §§ 563 Abs. 2, 577 Abs. 4 S. 4
Ein Beschwerdegericht, das eine Sache an die erste In-
stanz zurückverwiesen hat, ist, wenn es erneut damit
befasst wird, nicht mehr an seine entscheidungserheb-
liche Rechtsansicht gebunden, wenn zwischenzeitlich
erstmalig eine davon abweichende höchstrichterliche
Entscheidung ergangen ist.
BGH, Beschl. v. 22.11.2012 – VII ZB 42/11
(OLG Karlsruhe – 11 W 43/08; LG Karlsruhe)
Aus den Gründen:
[15] Das Beschwerdegericht hat zu Recht die Erstat-
tungsfähigkeit der Gebühren für den tschechischen Ver-
kehrsanwalt nach § 91 ZPO und deren Höhe nach den
Sätzen der Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung beur-
teilt.
[16] Der BGH hat bereits mehrfach entschieden, dass
sich sowohl die Frage der generellen Erstattungsfähigkeit
der Kosten eines ausländischen Rechtsanwaltes als auch
die Höhe dieser Kosten nach deutschem Recht richtet
(BGH, Beschl. v. 28.9.2011 – I ZB 97/09, MDR 2012,
192 = NJW 2012, 938; ...). Dem schließt sich der erken-
nende Senat an und verweist zur Begründung auf die ge-
nannten Entscheidungen. Die Rechtsbeschwerde bringt
keine neuen Argumente gegen diese Rechtsprechung vor.
[17] Der Senat ist an dieser Entscheidung nicht dadurch
gehindert, dass das Beschwerdegericht in seiner ersten
Entscheidung eine gegenteilige Rechtsauffassung vertre-
ten hat. Etwas anderes könnte gelten, wenn das Be-
schwerdegericht bei seiner zweiten Entscheidung an diese
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167
Rechtsauffassung gebunden gewesen wäre. Das ist je-
doch nicht der Fall.
[18] Grundsätzlich gilt auch im sofortigen Beschwerde-
verfahren die Bindungswirkung des § 563 Abs. 2 ZPO
entsprechend (§ 577 Abs. 4 Satz 4 ZPO). Hebt das Be-
schwerdegericht einen mit der sofortigen Beschwerde an-
gefochtenen Beschluss auf und verweist es die Sache zur
erneuten Entscheidung an das Ausgangsgericht zurück,
ist dieses an die vom Beschwerdegericht vertretene
Rechtsansicht, welche der Aufhebung zugrunde lag, ge-
bunden (§ 563 Abs. 2, § 577 Abs. 4 Satz 4 ZPO analog).
Entscheidet das Ausgangsgericht entsprechend, ist seine
Entscheidung rechtmäßig. Das Beschwerdegericht kann
seiner zweiten Entscheidung deshalb nicht eine andere
Rechtsauffassung zugrunde legen als die, auf der sein zu-
rückverweisender Beschluss beruhte.
[19] Von der Bindungswirkung sind jedoch im Revisions-
recht verschiedene Ausnahmen allgemein anerkannt: die
Änderung des zugrunde liegenden Sachverhalts, eine zwi-
schenzeitlich veröffentlichte, abweichende Entscheidung
des BVerfG oder des Gerichtshofs der Europäischen Uni-
on oder die Aufgabe anderslautender Rechtsprechung
durch das Revisionsgericht oder des GmS-OGB, Beschl.
v. 6.2.1973 – GmS-OGB 1/72, BGHZ 60, 392 (395 f.);
... BGH, Urt. v. 21.11.2006 – XI ZR 347/05 – Rz. 20,
NJW 2007, 1127; ... .
[20] Das Revisionsgericht kann nicht mehr an die der
Zurückverweisung zugrunde liegende Rechtsauffassung
gebunden sein, wenn es inzwischen selbst seine Rechts-
auffassung geändert hat. Es ist zu berücksichtigen, dass
bei der Bedeutung höchstrichterlicher Rechtsprechung
für die Auslegung und Anwendung von Gesetzen in den
Augen der Rechtsuchenden eine neue Rechtsprechung
des Revisionsgerichts gegenüber seiner inzwischen auf-
gegebenen Rechtsprechung die höhere Autorität genießt
und daher nunmehr als zutreffende Auslegung des Rechts
angesehen wird. Der durch diese Vorschriften angeord-
neten Institutionalisierung der Autorität höchstrichterli-
cher Rechtsprechung würde es geradezu widersprechen,
wenn die Bindung an eine inzwischen aufgegebene
höchstrichterliche Rechtsprechung weiter bestehen wür-
de. Die Rechtsfortbildung muss zudem gegenüber der
Bindung an die alte, inzwischen aufgegebene Rechtsauf-
fassung das größere Gewicht haben. Infolgedessen muss
der prozessuale Grundsatz der Bindung und der Selbst-
bindung zurücktreten hinter dem, was die Rechtspre-
chung nunmehr sachlich als rechtens erkannt hat. Denn
es erscheint nicht vertretbar, das Urteil auf eine Rechts-
auffassung zu stützen, die mit einer neuen höchstrichter-
lichen Rechtsprechung nicht in Einklang steht (GmS-
OGB, a.a.O.).
[21] Diese Grundsätze finden auch dann Anwendung,
wenn ein Beschwerdegericht nach Aufhebung und Zu-
rückverweisung an das Ausgangsgericht erneut mit der
Sache befasst wird (vgl. dazu OLG Schleswig v.
25.10.2007 – 5 U 196/00, OLGReport Schleswig 2008,
118; ...).
[22] In gleicher Weise entfällt die Bindungswirkung,
wenn es nicht zu einer Änderung der höchstrichterlichen
Rechtsprechung gekommen ist, sondern zwischenzeitlich
– wie hier durch den Beschluss des BGH v. 8.3.2005 –
VIII ZB 55/04, MDR 2005, 895 = NJW 2005, 1373 –
erstmalig eine von der Rechtsauffassung des Beschwerde-
gerichts abweichende höchstrichterliche Entscheidung er-
gangen ist. Auch in diesem Fall hat die Wahrung der Ein-
heitlichkeit der Rechtsprechung und die Autorität der
höchstrichterlichen Rechtsprechung Vorrang vor dem
formalen Gesichtspunkt der Selbstbindung. [Rz. 23-24]
...
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168 Rechtsprechung
Verfahrensrecht
Durch Incoterm DDP vereinbarter Bestimmungsort
bei internationalem Warenkauf
CISG Art. 8, 9, 31; ZPO § 29
a) Ist bei einem internationalen Warenkauf als Liefer-
klausel der Incoterm DDP (geliefert verzollt) be-
nannter Bestimmungsort vereinbart worden, ist für
die Bedeutung der Klausel in der Regel auf die An-
wendungshinweise der Internationalen Handelskam-
mer (ICC) zurückzugreifen. Danach hat der Verkäufer
die geschuldete Lieferleistung am benannten Bestim-
mungsort als Bringschuld zu erfüllen.
b) Für eine an diesen Bestimmungsort anknüpfende
gerichtliche Zuständigkeit des Erfüllungsorts gem.
§ 29 ZPO ist es unerheblich, ob sich die Vertragspar-
teien dieser Wirkungen bei Vereinbarung der Liefer-
klausel bewusst waren.
BGH, Urt. v. 7.11.2012 – VIII ZR 108/12
(OLG Köln – 16 U 57/11; LG Köln)
Aus den Gründen:
[12] Die Schadensersatzpflicht, die Gegenstand der Klage
ist, ist von der Beklagten an dem durch den vereinbarten
Incoterm DDP Cologne bestimmten Leistungsort Köln
und damit in Deutschland zu erfüllen.
[19] ... In der Vereinbarung einer Klausel der D-Gruppe
der Incoterms und insbesondere des Incoterms DDP be-
nannter Bestimmungsort, der insoweit das Gegenstück
zum Incoterm EXW darstellt, [wird] einhellig die Verein-
barung einer von den Auslegungsregeln des Art. 31 CISG
abweichenden Bringschuld gesehen (...). Für eine solche
Schuld ist kennzeichnend, dass der vom Verkäufer auf ei-
gene Gefahr durchzuführende Transport noch zum
Pflichtenkreis seiner Lieferpflicht gehört und seine Liefer-
handlung darin besteht, dass er dem Käufer die Ware am
Bestimmungsort zu übergeben, zumindest aber zwecks
Übernahme oder Abholung zur Verfügung zu stellen hat
(...). Dementsprechend liegt hier der Leistungsort für die
von der Beklagten vorzunehmende Lieferhandlung an
dem in der Klausel benannten Bestimmungsort Köln, wo
sie der Klägerin jeweils die gelieferte Ware zur Übernah-
me anzubieten hatte.
[20] Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die An-
nahme des Berufungsgerichts, dass die Parteien mit der
Verwendung des Incoterm DDP Cologne nicht nur eine
auf die Gefahr- und Kostentragung beschränkte Rege-
lung getroffen hätten, wie dies bei sog. Frei-Klauseln bis-
weilen angenommen wird, sondern in Übereinstimmung
mit den Anwendungshinweisen der Incoterms eine Ver-
einbarung über den Ort der Lieferpflicht und damit eine
Bringschuld der Beklagten vereinbart hätten. Der Auffas-
sung des Berufungsgerichts steht – anders als die Revisi-
on meint – insbesondere nicht entgegen, dass die von
ihm herangezogenen Anwendungshinweise lediglich ab-
dingbare Auslegungsregeln zu den unter den einzelnen
Klauseln zusammengefassten Rechten und Pflichten der
Vertragsparteien bei Außenhandelsgeschäften enthalten,
die sich an der von der Internationalen Handelskammer
(im Folgenden: ICC) weltweit feststellbaren Praxis orien-
tieren (...), und dass die Parteien bei Verwendung der
DDP-Klausel nicht ausdrücklich auf die Incoterms und
die zum Zeitpunkt der Vertragsschlüsse maßgebliche
Fassung des Jahres 2000 hingewiesen haben.
[21] Das Berufungsgericht stellt auf der Grundlage des
dahingehend in den Tatsacheninstanzen übereinstim-
mend gehaltenen Vortrags der Parteien fest, dass es sich
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MDR 3/2013
bei der von den Parteien verwendeten DDP-Klausel um
einen Incoterm handelt. ...
[22] Entgegen der Auffassung der Revision begegnet es
auch keinen rechtlichen Bedenken, dass das Berufungs-
gericht den vereinbarten Incoterm DDP Cologne als eine
Regelung über den Lieferort verstanden und dazu auf die
Anwendungshinweise der ICC zu dieser Klausel zurück-
gegriffen hat. Der Senat ist in seinem Urteil (BGH v.
18.6.1975 – VIII ZR 34/74, WM 1975, 917 unter II) da-
von ausgegangen, dass ein Incoterm (hier: FOB) auch
dann mit dem Inhalt der dafür bestehenden Auslegungs-
regeln der ICC zur Anwendung kommt, wenn dies nicht
ausdrücklich vereinbart ist. Diese Sichtweise, die der Se-
nat in seinem Urteil (BGH v. 22.4.2009 – VIII ZR 156/07
– Rz. 18 u. 20, NJW 2009, 2606) aufgegriffen hat (eben-
so OLG Hamm, Urt. v. 9.9.2011 – 19 U 88/11 – Rz. 28,
juris ) und die sich – vornehmlich gestützt auf Art. 9
Abs. 2 CISG – verbreitet auch in der jüngeren auslän-
dischen Rechtsprechung zum internationalen Warenkauf
findet (...). Daran ist auch für einen dem UN-Kaufrecht
unterfallenden internationalen Warenkauf festzuhalten.
[23] Ohne Erfolg macht die Revision gegen dieses auch
der Auffassung des Berufungsgerichts zugrunde liegende
Verständnis geltend, dass die Beklagte den vereinbarten
Incoterm DDP nur als Regelung der Kosten- und Ge-
fahrtragung, nicht jedoch als eine Bestimmung des Lie-
ferortes verstanden habe. ...
[24] Ist – wie hier zu unterstellen ist – kein übereinstim-
mender oder sonst erkennbarer Parteiwille i.S.v. Art. 8
Abs. 1 CISG zur Behandlung des verwendeten Incoterm
feststellbar, sind die Vertragserklärungen der Parteien
gem. Art. 8 Abs. 2 CISG so auszulegen, wie eine vernünf-
tige Person der gleichen Art wie die andere Partei sie un-
ter den gleichen Umständen aufgefasst hätte. Dabei sind
nach Art. 8 Abs. 3 CISG alle erheblichen Umstände ein-
schließlich bestehender Gebräuche zu berücksichtigen.
Zu beachten ist also auch, ob für bestimmte Klauseln,
wie dies in den Incoterms geschehen ist, ein international
weit verbreitetes Verständnis einheitlich fixiert worden
ist, selbst wenn daraus noch kein den Anforderungen des
Art. 9 Abs. 2 CISG entsprechender Handelsbrauch er-
wachsen oder feststellbar ist. ...
[26] Der nach materiellem Recht zwischen den Parteien
wirksam vereinbarte Leistungsort Köln und der hieraus
abgeleitete Erfüllungsort begründen gem. § 29 Abs. 1
ZPO an diesem Ort eine – auch internationale – gericht-
liche Zuständigkeit für die Streitigkeit über den von der
Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruch
(Art. 45 Abs. 1 Buchst. b, Art. 35, 74 CISG).
[27] Dabei ist es – anders als die Revision unter Berufung
auf Äußerungen im Schrifttum (z.B. Schlechtriem/
Schwenzer/Widmer, Kommentar zum Einheitlichen UN-
Kaufrecht, 5. Aufl., Art. 31 Rz. 92) annehmen will –
ohne Bedeutung, ob den Parteien bei Vereinbarung des
Incoterms DDP diese prozessuale Folge bewusst war.
Denn auf eine Kenntnis der Parteien von der zuständig-
keitsbegründenden Wirkung einer Erfüllungsortsverein-
barung kommt es grundsätzlich nicht an. Diese Wirkung
folgt vielmehr unmittelbar aus der in § 29 ZPO als der
lex fori vorgenommenen Anknüpfung an den sich nach
der lex causae ergebenden Leistungsort, gleich ob dieser
unmittelbar nach dem Gesetz, nach einer gesetzlichen
Regel oder rechtsgeschäftlich bestimmt worden ist. Auf
die vom jeweiligen Prozessrecht autonom zu bestimmen-
den und ex lege eintretenden prozessualen Wirkungen
und Folgen solcher Anknüpfungen braucht sich der Par-
teiwille dabei nicht zu erstrecken, so dass es bei Erfül-
lungsortsvereinbarungen auch nicht erforderlich ist, dass
die Vertragsschließenden sich dieser zusätzlichen Wir-
kungen und Folgen bewusst sind (RG, Gruchot 54, 676
MDR 3/2013 Rechtsprechung
Verfahrensrecht
[679]; Wieczorek/Schütze/Hausmann, ZPO, 3. Aufl.,
§ 29 Rz. 97; Schack, Der Erfüllungsort im deutschen,
ausländischen und internationalen Privat- und Zivilpro-
zessrecht, 1985, Rz. 174). Davon ist auch der Gesetz-
geber bei der Neufassung des § 29 ZPO im Rahmen der
Gerichtsstandsnovelle des Jahres 1974 ausgegangen, als
er Vereinbarungen über den Erfüllungsort nur für den in
Abs. 2 genannten Personenkreis noch zuständigkeits-
begründende Wirkungen hatte beimessen wollen, um zu
verhindern, dass anderen Verkehrskreisen ein für sie un-
günstiger, vom gesetzlichen beziehungsweise wirklichen
Leistungsort abweichender Gerichtsstand aufgedrängt
werden kann, ohne dass ihnen dies bewusst wird (BT-
Drucks. 7/268, 5 f.). [Rz. 28] ...
Volltext in MDR-online (www.mdr.ovs.de)
Berufung unter Falschbezeichnung der angefochtenen
Entscheidung
ZPO §§ 233, 517, 519 Abs. 3
Die Berufung ist auch bei Falschbezeichnung der an-
gefochtenen Entscheidung und des statthaften Rechts-
mittels in der Rechtsmittelfrist zulässig eingelegt,
wenn das Berufungsgericht sie vor Ablauf der Rechts-
mittelfrist anhand der vorliegenden Akten eindeutig
zugeordnet hat.
BGH, Beschl. v. 7.11.2012 – XII ZB 325/12
(OLG Hamm – 1 UF 295/11; AG Bielefeld)
Aus den Gründen:
[15] Die gegen das erstinstanzliche Urteil statthafte Beru-
fung ist rechtzeitig durch die innerhalb der Berufungsfrist
beim OLG eingegangene erste Rechtsmittelschrift einge-
legt worden. In der Rechtsmittelschrift waren sowohl
das erstinstanzliche Aktenzeichen als auch das Kurz-
rubrum korrekt angegeben, so dass kein Zweifel bestand,
welcher Rechtssache es zuzuordnen war. Auch war das
Rechtsmittel von demselben Rechtsanwalt eingelegt wor-
den, der den Kläger bereits in der Vorinstanz vertreten
hatte, so dass durch einen Abgleich der Rechtsmittel-
schrift mit der beim OLG zeitgleich eingegangenen Akte
nicht zweifelhaft sein konnte, für welche Partei das
Rechtsmittel eingelegt war (vgl. BGH, Beschl. v.
12.1.2010 – VIII ZB 64/09, juris). Zwar waren in der
Rechtsmittelschrift die angefochtene Entscheidung und
das statthafte Rechtsmittel falsch bezeichnet; außerdem
war sie unrichtiger Weise beim erstinstanzlichen Gericht
statt beim Rechtsmittelgericht eingereicht worden. Hie-
raus konnte jedoch nicht der Schluss gezogen werden,
dass der Kläger sich gegen den antragsgemäß zu seinen
Gunsten und ratenfrei ergangenen Prozesskostenhilfe-
beschluss vom 4.11.2011 wenden wollte. Die Falsch-
bezeichnungen in der Rechtsmittelschrift waren evident,
weil der Kläger durch die Entscheidung vom 4.11.2011
offensichtlich nicht beschwert war. Außerdem hat der
Kläger zugleich beantragt, ihm „Verfahrenskostenhilfe
für das Beschwerdeverfahren“ zu bewilligen. Auch da-
raus wurde ersichtlich, dass sich das Rechtsmittel gegen
eine Hauptsacheentscheidung – insoweit kam nur das Ur-
teil vom 11.10.2011 in Betracht – richten sollte. Die fal-
sche Bezeichnung der Entscheidungsform („Beschluss“
statt „Urteil“) und die falsche Einlegung des Rechtsmit-
tels beim erstinstanzlichen Gericht mögen – wie auch das
OLG in Betracht zieht – dadurch zu erklären sein, dass
vom Klägervertreter übersehen wurde, dass hier noch ein
Verfahren nach dem bis zum 31.8.2009 geltenden alten
Verfahrensrecht vorliegt. Sie lassen daher ebenfalls kei-
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169
nen Schluss darauf zu, das Rechtsmittel habe sich nicht
gegen die Hauptsacheentscheidung richten sollen. Tat-
sächlich hat auch das OLG das eingelegte Rechtsmittel
von Beginn an als Berufung gegen die Hauptsacheent-
scheidung verstanden und es entsprechend behandelt. In
der Geschäftsstelle des OLG ist die Sache als Rechtsmit-
tel gegen eine Hauptsacheentscheidung unter dem
„UF“-Registerzeichen eingetragen worden und nicht –
wie bei der Beschwerde gegen einen Prozesskostenhilfe-
beschluss – unter dem „WF“-Registerzeichen. Als ange-
fochtene Entscheidung hat die Geschäftsstelle eingetra-
gen: „gegen eine sonstige Entscheidung vom 11.10.11“.
Der Senatsvorsitzende des OLG hat diese Angaben und
die Aktenzeichenvergabe durch seine Eingangsverfügung
vom 22.11.2011 bestätigt sowie als Gegenstand des Ver-
fahrens die Rubrik „UF Berufung/Beschwerde
Unterhalt f. d. Ehegatten/Lebenspartner“ markiert und
nicht die Rubrik „WF Sonstige Beschwerden VKH/PKH-
Sache“. Die damit verfügte Eintragung des Verfahrens
als Rechtsmittel gegen die Hauptsacheentscheidung vom
11.10.2011 spiegelt den – auch objektiv zutreffenden –
Empfängerhorizont des Gerichts im Zeitpunkt des Ein-
gangs der Sache wider, noch bevor erst am darauffolgen-
den Tag der „klarstellende“ Schriftsatz beim OLG vor-
lag. [Rz. 16-19] ...
Volltext in MDR-online (www.mdr.ovs.de)
Erfolgreiche Ablehnung eines Sachverständigen
ZPO §§ 42, 406
Berufliche Kontakte zwischen einem gerichtlich be-
auftragten Sachverständigen und einer Person, die für
eine Prozesspartei Leistungen, die in einem Zusam-
menhang mit dem im Rechtsstreit zu entscheidenden
Sachverhalt stehen, erbracht hat oder nach wie vor er-
bringt, vermögen nicht ohne weiteres die Besorgnis
der Befangenheit des Sachverständigen zu begründen.
Dies ist regelmäßig erst dann der Fall, wenn über der-
artige Kontakte hinausgehende enge fachliche oder
persönliche Beziehungen zwischen dem Sachverstän-
digen und der Person bestehen, die für eine Prozess-
partei derartige Leistungen erbracht hat oder er-
bringt. !
OLG Hamm, Beschl. v. 8.11.201 – I-32 W 24/12
Aus den Gründen:
... Die sofortige Beschwerde ist ... begründet. Nach den
§§ 406 Abs. 1, 42 Abs. 1, Abs. 2 ZPO kann ein Sachver-
ständiger wegen der Besorgnis der Befangenheit abge-
lehnt werden, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist,
Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen.
Es müssen Umstände vorliegen, die berechtigte Zweifel
an der Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit des abge-
lehnten Sachverständigen aufkommen lassen. Als solche
Umstände können nur objektive Gründe gelten, die vom
Standpunkt der ablehnenden Partei aus bei vernünftiger
Betrachtung die Befürchtung wecken können, der Sach-
verständige stehe der Sache nicht unvoreingenommen ge-
genüber. Die Ablehnung setzt dabei nicht voraus, dass
der Sachverständige tatsächlich parteilich ist. Vielmehr
rechtfertigt bereits der bei der ablehnenden Partei er-
weckte Anschein fehlender Neutralität die Ablehnung
wegen der Besorgnis der Befangenheit. Hier begründet –
entgegen der Auffassung des LG – die gemeinsame For-
schungsarbeit des abgelehnten Sachverständigen mit
Herrn Prof. Dr. V2 aus der Sicht einer verständigen Par-
170 Rechtsprechung
Verfahrensrecht
tei in der Position des Beklagten die Besorgnis, dass der
Sachverständige zu seinen Lasten voreingenommen ist.
Allerdings kann nicht jede persönliche und/oder berufli-
che Beziehung eines Sachverständigen zu einem Berufs-
kollegen, der für eine Partei tätig geworden ist oder nach
wie vor für sie tätig ist, die Besorgnis seiner Befangenheit
begründen. Es ist schon vom Grundsatz her nicht zu be-
anstanden, dass sich Experten und Wissenschaftler der-
selben Fachrichtung – wie hier der abgelehnte Sachver-
ständige und Herr Prof. Dr. V2 – auf Fachtagungen und
in Veröffentlichungen gegenseitig austauschen. Ein sol-
cher Informationsaustausch ist im Bereich der Wissen-
schaft unerlässlich und trägt auch zu einem möglichst
hohen Standard von gerichtlich beauftragten Sachver-
ständigengutachten bei. Es ist auch nicht unüblich und
nicht selten sogar unvermeidlich, dass sich Experten und
Wissenschaftler, die in demselben Fachgebiet tätig sind,
persönlich kennen, beispielsweise von Fachtagungen her,
und auch in denselben Fachzeitschriften – wie hier der
abgelehnte Sachverständige und Herr Prof. Dr. V2 in
dem Stahlbaukalender – eigene Beiträge veröffentlichen.
Ebenso ist üblich, dass Experten der gleichen Fachrich-
tung auf Kongressen, in denen ein fachlicher Austausch
stattfindet, zusammenwirken. Diese Gesichtspunkte
müssen auch die Parteien eines Rechtsstreits beachten.
Deshalb können bloße berufliche Kontakte und ein be-
ruflich bedingter wissenschaftlicher und fachlicher Er-
fahrungsaustausch von Experten und Wissenschaftlern
bei der gebotenen vernünftigen Betrachtung die Besorg-
nis der Befangenheit eines Sachverständigen noch nicht
begründen. Um eine solche Besorgnis rechtfertigen zu
können, müssen vielmehr darüber hinausgehende per-
sönliche oder enge fachliche Beziehungen des Sachver-
ständigen zu einem Berufskollegen bestehen (vgl. OLG
Hamm, Beschl. v. 17.8.2011 – 32 W 15/11, MDR 2012,
118; Beschl. v. 19.4.2011 – 1 W 24/11; OLG München,
Beschl. v. 8.11.2010 – 1 W 2337/10, juris; v. 27.10.2006
– 1 W 2277/06, NJW 2007, 1540; OLG Oldenburg v.
28.6.2007 – 5 W 77/07, MDR 2008, 44; OLG Düssel-
dorf MedR 2005, 42 f.). Derart enge berufliche und fach-
liche Beziehungen bestehen hier zwischen dem Sachver-
ständigen Prof. Dr. V und Herrn Prof. Dr. V2. Wie der
abgelehnte Sachverständige im Verhandlungstermin vom
16.8.2012 mitgeteilt hat, arbeiten beide im Bereich der
Forschung seit einem Jahr im Rahmen eines Projekts zur
Nachhaltigkeit von Bestandsgebäuden zusammen. Hier-
bei handele es sich um eine gemeinsame Forschungs-
arbeit. Herr Prof. Dr. V2 habe hier die Leitungsfunktion
inne. Aufgrund dieser engen fachlichen Zusammenarbeit
besteht bei der gebotenen vernünftigen Betrachtung aus
der Sicht des Beklagten die nachvollziehbare Besorgnis,
der Sachverständige Prof. Dr. V werde die ihm übertrage-
ne Begutachtung der Berechtigung des Mehraufwandes,
den Herr Prof. Dr. V2 gegenüber der Klägerin geltend
macht und auf dessen Ersatz die Klägerin den Beklagten
hier in Anspruch nimmt, nicht mit der gebotenen Unvor-
eingenommenheit vornehmen. ...
(Einsender: VorsRiOLG Frank Walter, Hamm)
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Kostenpflicht der Partei trotz PKH bei Kostenüber-
nahme durch Vergleich
ZPO § 122 Abs. 1 Nr. 1a; GKG §§ 29 Nr. 2, 31
Abs. 3
Eine Partei, der ratenfreie Prozesskostenhilfe bewilligt
ist und die in einem Vergleich die Verpflichtung, die
Gerichtskosten zu tragen, übernimmt, ist nicht von
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MDR 3/2013
§ 122 Abs. 1 Ziff. 1a) ZPO geschützt, es sei denn,
auch dem Prozessgegner ist ratenfreie Prozesskosten-
hilfe bewilligt. !
OLG Frankfurt, Beschl. v. 27.9.2012 – 18 W 162/12
(LG Frankfurt – 2-5 O 84/11)
Aus den Gründen:
... Gemäß § 3 Abs. 2 GKG in Verbindung mit Nr. 1222
Ziff. 3 KV GKG fällt für ein durch gerichtlichen Ver-
gleich beendetes Berufungsverfahren eine Gebühr nach
§ 34 GKG zu einem Satz von 2,0 an. ...
Diese Kosten schuldet die Klägerin zur Hälfte. Dies folgt
aus § 29 Nr. 2, Alt. 2 GKG. Nach dieser Regelung schul-
det die Gerichtskosten auch derjenige, der die Kosten in
einem vor Gericht abgeschlossenen Vergleich übernom-
men hat. Ein solcher Vergleich liegt vor. Die Bestimmung
in dem von den Parteien am 28.2.2012 geschlossenen
Vergleich, der zufolge die Kosten des Rechtsstreits gegen-
einander aufgehoben werden, ist dahin zu verstehen,
dass sich jede Partei verpflichtet hat, ihre eigenen Kosten
sowie die Hälfte der Gerichtskosten zu tragen (vgl. Voll-
kommer/Herget in Zöller, Rz. 1 zu § 92 ZPO). Der auf
§ 29 Nr. 2 GKG gründenden hälftigen Gerichtskosten-
schuld der Klägerin steht auch der Umstand nicht ent-
gegen, dass ihr PKH bewilligt worden ist. Zwar be-
stimmt § 122 Abs. 1 Nr. 1 a) ZPO, dass die bedürftige
Partei infolge der Bewilligung von PKH zumindest vor-
läufig von der Verpflichtung befreit ist, Gerichtskosten
zu zahlen. Dies gilt aber nicht, wenn sie sich freiwillig
dazu verpflichtet hat, diese Kosten ganz oder teilweise zu
tragen. Aus der in der Regelung des § 31 Abs. 3 GKG
zum Ausdruck gekommenen Wertung des Gesetzgebers
ergibt sich, dass die Bewilligung von PKH nur Entschei-
dungsschuldner i.S.v. § 29 Nr. 1 GKG davor schützt, Ge-
richtskosten tragen zu müssen. Dies ist sachgerecht, weil
die bedürftige Partei selbst darüber entscheiden kann, ob
sie zum Übernahmeschuldner i.S.v. § 29 Nr. 2 GKG
wird. Eine aufgrund privatautonomer Entscheidung
übernommene Kostentragungspflicht ist von anderer
Qualität als eine durch gerichtliche Kostenentscheidung
begründete, was eine unterschiedliche Behandlung recht-
fertigt (vgl. hierzu BVerfG, Beschl. v. 28.6.2000 – 1 BvR
741/00, MDR 2000, 1157 = NJW 2000, 3271 = juris).
Der Senat folgt in dem Beschluss des 3. Senat für Famili-
ensachen des OLG Frankfurt v. 20.9.2011 – 3 WF
100/11, JurBüro 2012, 154-156 = juris vertretenen ge-
genteiligen Auffassung nicht. Der 3. Senat für Familien-
sachen geht bei seiner Argumentation von der Prämisse
aus, § 31 Abs. 3 GKG regele (lediglich) die Inanspruch-
nahme eines anderen Kostenschuldners und nicht die der
Partei, der Prozesskostenhilfe bewilligt ist. Dies ist nicht
ganz zutreffend. Denn § 31 Abs. 3 GKG hat den Zweck,
die Partei, der Prozesskostenhilfe gewährt ist, davor zu
schützen, dass deren Gegner zunächst als Zweitschuldner
auf die Gerichtskosten in Anspruch genommen wird und
sodann von ihr Erstattung begehrt, was wegen § 123
ZPO möglich wäre. Indem die Regelung des § 31 Abs. 3
GKG den Kostenansatz gegen den Gegner ausschließt,
schützt sie mittelbar auch die Partei, der Prozesskosten-
hilfe bewilligt ist, davor, die Gerichtskosten zwar nicht
an die Staatskasse, wohl aber an ihren Prozessgegner
zahlen zu müssen (vgl. Hartmann, Rz. 17 zu § 31 GKG).
Diesen Schutz gewährt § 31 Abs. 3 GKG ausdrücklich
nur dem Entscheidungs-, nicht aber dem Übernahme-
schuldner. Diese Differenzierung begründet eine ein-
schränkende Auslegung von § 122 Abs. 1 Ziff. 1 a) ZPO.
Ein solches, den Übernahmeschuldner ausschließendes
Verständnis dieser Regelung ist überdies aus folgenden
Erwägungen geboten: Würde man auch im Falle der frei-
MDR 3/2013 Rechtsprechung
Verfahrensrecht
willigen Übernahme von Gerichtskosten auf der Grund-
lage von § 122 Abs. 1 Nr. 1 a) ZPO Kostenfreiheit ge-
währen, bestünde die Gefahr, dass Vergleiche geschlossen
würden, in denen eine vermögende Partei der bedürftigen
in der Hauptsache entgegenkommt und diese dafür –
und sei es auch nur teilweise – die bei ihr nicht beitreib-
baren Gerichtskosten übernimmt (vgl. hierzu insb.
BVerfG, Beschl. v. 28.6.2000 – 1 BvR 741/00, MDR
2000, 1157 = NJW 2000, 3271 = juris). Anders läge der
Fall nur, wenn die vorstehend beschriebene Missbrauchs-
gefahr nicht bestünde, weil auch der Beklagten Prozess-
kostenhilfe gewährt worden wäre (vgl. den Beschluss des
OLG Frankfurt v. 17.8.2011 – 18 W 160/11; OLG Ros-
tock, Beschl. v. 20.10.2009 – 5 W 55/09, JurBüro 2010,
147 f. = juris), was jedoch nicht der Fall ist.
Schließlich ist die Klägerin darauf hinzuweisen, dass es
einer bedürftigen Partei unbenommen bleibt, hinsichtlich
der Hauptsache einen Vergleich abzuschließen und be-
züglich der Kosten eine Entscheidung des Gerichts nach
§ 91a ZPO herbeizuführen, die gewährleistet, dass eine
mit der Sach- und Rechtslage übereinstimmende Kosten-
entscheidung ergeht (vgl. OLG Frankfurt v. 18.2.2011 –
18 W 42/11, NJW 2011, 2147 f.; Beschl. v. 25.9.2008 –
14 W 85/08, juris; s.a. Geimer in Zöller, Rz. 6 zu § 123
ZPO). Da diese Möglichkeit besteht, konterkariert die
einschränkende Auslegung von § 122 Abs. 1 Nr. 1 a)
ZPO die vom Gesetzgeber gewollte Förderung gütlicher
Einigungen nicht. Vorliegend hat die Klägerin diesen
Weg jedoch willentlich nicht gewählt und damit auf den
Schutz durch § 122 Abs. 1 Nr. 1 a) ZPO verzichtet. In
Anbetracht dieses Verzichts ist ihre Auffassung, sie werde
„bestraft“, indem man ihr diesen Schutz versage, unzu-
treffend. Es kommt nicht darauf an, ob die Kostenverein-
barung der Sach- und Rechtslage entsprach, so dass keine
Vereinbarung zum Nachteil der Staatskasse getroffen
wurde. Das Kostenansatzverfahren ist zur Entscheidung
über solche – unter Umständen rechtlich schwierige –
Fragen nicht geeignet und deshalb von diesen freizuhal-
ten. ...
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Rechtliches Gehör im selbständigen Beweisverfahren
GG Art. 103 Abs. 1; ZPO §§ 321a, 490 Abs. 2 S. 2
Im selbständigen Beweisverfahren muss dem Antrags-
gegner auch zur Person des zu ernennenden Sachver-
ständigen rechtliches Gehör gewährt werden. Eine un-
ter Nichtbeachtung des Verfassungsgebots erfolgte
Sachverständigenernennung ist trotz Unanfechtbar-
keit der Beweisanordnung auf eine Gegenvorstellung
vom Ausgangsgericht zu prüfen und erforderlichen-
falls zu ändern. ! licher besonderer Gerichtsstand nicht begründet ist. Für
OLG Koblenz, Beschl. v. 16.8.2012 – 5 W 445/12
(LG Bad Kreuznach – 3 OH 11/12)
Aus den Gründen:
... Die Beschwerde ist nach § 490 Abs. 2 S. 2 ZPO unzu-
lässig und war deshalb zu verwerfen. Ungeachtet dessen
sieht sich der Senat veranlasst, auf Folgendes hinzuwei-
sen: Die unzulässige Beschwerde ist als Gegenvorstellung
auszulegen (Zöller/Herget, ZPO, 29. Aufl., § 490 Rz. 2).
Hierüber hat der Senat nicht zu entscheiden. Nachdem
das LG hierüber noch nicht entschieden hat, wird dies
nachzuholen sein. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs
liegt auf der Hand. Der Antragsgegner ist vor der Bestel-
lung des Sachverständigen zu dessen Person zu hören
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171
(Zöller/Herget, ZPO, 29. Aufl., § 490 Rz. 1 m.w.N.).
Dies ist vorliegend versäumt worden, da die Aufforde-
rung zur Stellungnahme erst nach Ablauf der gesetzten
Frist beim Bevollmächtigten der Antragsgegner eingegan-
gen ist. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs ist auch
nicht durch die Abhilfeentscheidung des LG vom
10.8.2012 geheilt. Mit den Ausführungen der Antrags-
gegner, der Sachverständige sei bereits mit der Sache be-
fasst gewesen, es fehle ihm an einer öffentlichen Bestel-
lung und Vereidigung für den maßgeblichen Fachbereich
(vgl. § 404 Abs. 2 ZPO) und die Angabe des Antragstel-
lers, dass der bereits bestellte Sachverständige Prof. H.
übermäßig belastet sei, sei unzutreffend, hat sich das LG
in der Nichtabhilfeentscheidung nicht auseinander-
gesetzt. Das LG wird – ggf. durch eine Nachfrage beim
Bevollmächtigten der Antragsgegner – zu prüfen haben,
inwieweit in der Behauptung, der Sachverständige K. sei
bereits für den Kläger allgemein oder in dieser Sache tä-
tig geworden, als Antrag auf Ablehnung des Sachverstän-
digen wegen der Besorgnis der Befangenheit zu verstehen
ist. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 ZPO.
Der Beschwerdewert war in Anlehnung an die Streitwert-
festsetzung für die Ablehnung eines Sachverständigen
mit 1/3 des Hauptsachewertes festzusetzen (vgl. BGH
AGS 2004, 159). ...
(Einsender: RiOLG Ernst Weller, Koblenz)
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Gemeinsamer Gerichtsstand des Erfüllungsortes bei
Flugreisen
BGB § 269; ZPO §§ 29, 36 Abs. 1 Nr. 3
Sollen der Reiseveranstalter und das die Beförderung
durchführende Flugunternehmen als Gesamtschuldner
auf Schadensersatz wegen verspäteten Rückflugs in
Anspruch genommen werden, besteht ein gemein-
samer Gerichtsstand des Erfüllungsortes am Abflug-
sort. Die Bestimmung eines gemeinsam zuständigen
Gerichts gem. § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO ist deshalb we-
der zulässig noch erforderlich. !
OLG Frankfurt, Beschl. v. 30.7.2012 – 11 AR 142/12
(AG Bad Homburg – 2 C 1278/12 [23])
Aus den Gründen:
... Die Voraussetzungen für eine Gerichtsstandsbestim-
mung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO liegen nicht vor. Ge-
mäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO erfolgt auf Antrag eine Ge-
richtsstandsbestimmung, wenn mehrere Personen, die
bei verschiedenen Gerichten ihren allgemeinen Gerichts-
stand haben (§§ 12, 17 ZPO), als Streitgenossen verklagt
werden sollen und für den Rechtsstreit ein gemeinschaft-
die Prüfung der Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 Nr. 3
ZPO ist vom Vortrag des Klägers auszugehen. Eine Prü-
fung der Zulässigkeit oder Schlüssigkeit der Klage findet
im Verfahren der Zuständigkeitsbestimmung nicht statt
(Zöller/Vollkommer, 29. Aufl., § 36 ZPO Rz. 18). Vorlie-
gend ist auf Basis des Vortrags der Klägerin vom Beste-
hen eines gemeinsamen besonderen Gerichtsstands aus-
zugehen. Ist aber ein gemeinsamer Gerichtsstand zuver-
lässig feststellbar, kann eine Bestimmung des zuständigen
Gerichts nicht erfolgen (vgl. Zöller/Vollkommer,
29. Aufl., § 36 Rz. 15).
Vorliegend besteht ein gemeinsamer besonderer Ge-
richtsstand i.S.d. § 29 ZPO im Bezirk des AG Frank-
furt/M. Mangels eigenständiger Gerichtsstandsregelung
im Rahmen der Verordnung EG 2004/216 ist auf Basis
172 Rechtsprechung
Verfahrensrecht
der nationalen Bestimmungen der Erfüllungsort für die
Erbringung von Beförderungsleistungen zu ermitteln.
Demnach liegt der Erfüllungsort i.S.d.§ 269 Abs. 1 BGB
für die von der Beklagten zu 2) geschuldete Hin- und
Rückbeförderung des Klägers ... jedenfalls auch am Ab-
flugsort, d.h. dem Flughafen Frankfurt/M. (vgl. BGH v.
22.4.2008 – X ZR 76/07, NJW 2008, 2121 f.; AG Lich-
tenberg NJOZ 2007, 3516 f.). Dort war die Maschine
nebst Personal rechtzeitig bereit zu stellen. Für die Be-
klagte zu 1) als Reiseveranstaltungsunternehmen lag der
Erfüllungsort hinsichtlich der in den Pauschalreisevertrag
integrierten Flugreise ebenfalls – jedenfalls auch – am
Abflugsort, d.h. im Bezirk des AG Frankfurt/M. (vgl.
Musielak/Heinrich, 9. Aufl., ZPO, § 29 Rz. 32 „Reise-
verträge“; Zöller/Vollkommer, 29. Aufl., § 29 Rz. 25
„Reisevertrag“). ...
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Verstoß des Sachverständigen gegen seine Hinweis-
pflicht
ZPO § 407a Abs. 3
Hat ein Sachverständiger gegen seine Hinweispflicht
verstoßen, kann dies im Einzelfall eine Kürzung seiner
Vergütungsansprüche zur Folge haben. Dabei kommt
es auf die Umstände des Einzelfalles an. Eine Kürzung
unterbleibt insbesondere in den Fällen, in denen da-
von ausgegangen werden kann, dass auch bei erfolgter
Anzeige die Tätigkeit des Sachverständigen nicht ein-
geschränkt oder ihre Fortsetzung nicht unterbunden
worden wäre. ! lassen in BGH NJW-RR 2012, 311 ff.). Ob auf Grund
OLG Naumburg, Beschl. v. 19.6.2012 – 1 W 30/12
(LG Magdeburg – 9 OH 2/11)
Aus den Gründen:
... Mit der angefochtenen Entscheidung vom 18.4.2012
hat das LG den Vergütungsantrag des Beschwerdeführers
vom 16.4.2012 zurückgewiesen, soweit damit eine Ver-
gütungssumme von mehr als 3.750 ! brutto geltend ge-
macht wurde. Zur Begründung hat der Einzelrichter da-
rauf verwiesen, dass es der Beschwerdeführer versäumt
habe, rechtzeitig gem. § 407a Abs. 3 ZPO auf eine Über-
schreitung des zuvor eingezahlten Kostenvorschusses von
3.000 ! hinzuweisen. In diesem Fall sei eine Überschrei-
tung des Vorschusses um mehr als 25 % nur zulässig,
wenn die Begutachtung auch im Fall der Anzeige durch-
geführt worden wäre. Davon könne aber nur ausgegan-
gen werden, wenn die Begutachtung bei entsprechenden
weiteren Kosten fortgesetzt werde. Der Beschwerdefüh-
rer hat mit seinem Vergütungsantrag Kosten i.H.v.
5.920,95 ! dargelegt, die als solche vom Gericht nicht
beanstandet wurden. Auch die Bezirksrevisorin hat in ih-
rer Stellungnahme vom 14.5.2012 keinerlei sachliche
oder rechnerische Einwände gegen die Berechnung der
Entschädigung erhoben, sondern nur die Kürzung wegen
Verstoßes gegen § 407a Abs. 3 ZPO verteidigt. Mit sei-
nem Rechtsmittel begehrt der Beschwerdeführer die Fest-
setzung der ungekürzten Vergütung, mithin weiterer
2.170,95 !. Mit Schriftsatz vom 22.5.2012 hat die An-
tragstellerin die Fortsetzung der Begutachtung im Wege
eines Ergänzungsgutachtens desselben Sachverständigen
beantragt und hierfür einen weiteren Kostenvorschuss
von 2.000 ! bei Gericht eingezahlt. Dessen ungeachtet
hat der Einzelrichter der Beschwerde ... nicht abgeholfen.
...
Das gem. § 4 Abs. 3 JVEG unbefristete und hier nicht
verwirkte Rechtsmittel ist zulässig und hat auch in der
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MDR 3/2013
Sache Erfolg. Ein Überziehen des Auslagenvorschusses
(§ 379 ZPO) berührt den Entschädigungsanspruch
grundsätzlich nicht, wenn die Mehrleistung für ein sach-
gerechtes Gutachten nötig war (st.Rspr. seit KG v.
19.11.1982 – 1 W 5006/81, MDR 1983, 678; OLG
Hamburg v. 20.11.1980 – 8 W 190/80, MDR 1981,
327). Dass diese Voraussetzung gegeben ist, wurde von
dem Sachverständigen ausführlich dargelegt und vom
LG und den Beteiligten auch nicht in Abrede gestellt.
Ebenso wurde die sachliche und rechnerische Richtigkeit
des Vergütungsanspruchs als solche weder vom LG noch
von der Bezirksrevisorin oder den Verfahrensbeteiligten
beanstandet, so dass hierzu im Beschwerdeverfahren kei-
ne weiteren Ausführungen veranlasst sind. Wie das LG
zu Recht ausgeführt hat, kommt aber eine Kürzung der
Entschädigung in Betracht, wenn der Sachverständige
seine Hinweispflicht gem. § 407a Abs. 3 ZPO verletzt
hat. Eine solche Pflichtverletzung liegt hier vor, was der
Sachverständige auch nicht bestreitet. Die in § 407a
Abs. 3 ZPO normierte Pflicht des Sachverständigen,
frühzeitig auf höhere Kosten hinzuweisen, soll den Par-
teien Gelegenheit geben, die Fortführung des Verfahrens
zu überdenken (Musielak/Huber, ZPO, 7. Aufl. 2009,
§ 407 a, Rz. 4). Die Hinweispflicht dient der möglichen
Reduzierung der Verfahrenskosten und der wirtschaftli-
chen Risiken der Parteien.
Hat der Sachverständige gegen diese Hinweispflicht ver-
stoßen, so kann dies im Einzelfall eine Kürzung seiner
Vergütungsansprüche zur Folge haben (vgl. OLG Stutt-
gart MDR 2008, 625; OLG Koblenz JurBüro 2010, 214;
BayObLG v. 11.12.1997 – 1Z BR 143/97, NJW-RR
1998, 1294 f.; OLG Düsseldorf v. 28.11.2002 – 5 U
198/94, OLGReport Düsseldorf 2003, 263 ff.; offen ge-
der Pflichtverletzung eine Kürzung gerechtfertigt ist,
hängt aber von den Umständen des Einzelfalls ab, wie
auch die Bezirksrevisorin zutreffend angenommen hat.
Sie unterbleibt insbesondere in den Fällen, in denen da-
von ausgegangen werden kann, dass auch bei erfolgter
Anzeige die Tätigkeit des Sachverständigen nicht einge-
schränkt, oder ihre Fortsetzung nicht unterbunden wor-
den wäre (vgl. OLG Nürnberg NJW-RR 2003, 791; Zöl-
ler/Greger, 29. Aufl. 2012, § 413 Rz. 6). Davon muss in
der Regel ausgegangen werden, wenn Beweiserheblich-
keit besteht und die vorschusspflichtige Partei selbst
nach Kenntnis von der Vorschussüberschreitung eine
kostenpflichtige Fortsetzung der Beweisaufnahme bean-
tragt und einen weiteren Vorschuss einzahlt. Diese
Rechtslage hat wohl auch das LG seiner Entscheidung
vom 18.4.2012 zugrunde gelegt. Der Einzelrichter hat
hier jedoch im Rahmen seiner Nichtabhilfeentscheidung
vom 30.5.2012 offenbar den Inhalt des Schriftsatzes der
Antragstellerin vom 22.5.2012, ... der am 24.5.2012 ein-
gegangen war, nicht berücksichtigt. Denn in diesem
Schriftsatz wird die Fortsetzung der Beweisaufnahme be-
antragt und auch die Einzahlung eines weiteren Kosten-
vorschusses von 2.000 ! nachgewiesen. Vor diesem Hin-
tergrund ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin
auch schon zuvor die Fortsetzung der von ihr beantrag-
ten Beweisaufnahme nicht unterbunden, sondern den
weiteren Vorschuss gezahlt hätte, wenn der Sachverstän-
dige auf die höheren Kosten rechtzeitig aufmerksam ge-
macht hätte. Etwas anderes hat die vorschusspflichtige
Antragstellerin auch zu keinem Zeitpunkt behauptet.
Eine Kürzung ist daher im vorliegenden Fall nicht ge-
rechtfertigt. ...
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MDR 3/2013 Rechtsprechung
Zwangsvollstreckungsrecht
Zwangsvollstreckungsrecht
Vollstreckung durch Rechtsnachfolger
ZPO §§ 727 Abs. 1, 750 Abs. 2
Ist aufgrund einer Eintragung im Genossenschafts-
register dem Rechtsnachfolger des in einem Vollstre-
ckungstitel bezeichneten Gläubigers eine vollstreck-
bare Ausfertigung des Titels erteilt worden, darf die
Zwangsvollstreckung nur erfolgen, wenn dem Schuld-
ner zusammen mit dem Titel neben der Vollstre-
ckungsklausel ein Auszug aus dem Register zugestellt
wird, welcher den aktuellen Registerinhalt im Zeit-
punkt der Klauselerteilung wiedergibt.
BGH, Beschl. v. 8.11.2012 – V ZB 124/12
(LG Frankenthal [Pfalz] – 1 T 61/12; AG Speyer)
Aus den Gründen:
[6] Nach § 750 Abs. 1 ZPO darf die Zwangsvollstre-
ckung aus einer notariellen Urkunde (§ 794 Abs. 1 Nr. 5,
§ 795 ZPO) nur beginnen, wenn die Personen, für und
gegen die sie stattfinden soll, in der Urkunde oder in der
ihr beigefügten Vollstreckungsklausel namentlich be-
zeichnet sind. Daran fehlt es in dem – hier gegebenen –
Fall der Rechtsnachfolge. Der Rechtsnachfolger des in
der Urkunde genannten Gläubigers benötigt deshalb eine
vollstreckbare Ausfertigung, deren Vollstreckungsklausel
ihn als neuen Gläubiger ausweist. Erteilt werden darf
diese Ausfertigung von dem Notar nur, wenn die Rechts-
nachfolge bei ihm offenkundig (§ 291 ZPO) ist oder
durch öffentliche oder durch öffentlich beglaubigte Ur-
kunden nachgewiesen wird (§ 727 Abs. 1 ZPO). Die Of-
fenkundigkeit ist in der Vollstreckungsklausel zu erwäh-
nen (§ 727 Abs. 2 ZPO). Diese Klausel und – bei fehlen-
der Offenkundigkeit – die ihrer Erteilung zugrunde lie-
genden Urkunden müssen dem Schuldner zusammen mit
der notariellen Urkunde zugestellt werden (§ 750 Abs. 2
ZPO). Das Zustellungserfordernis sichert seinen An-
spruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs; durch die
Zustellung wird er vollständig über die Grundlagen der
Zwangsvollstreckung unterrichtet und in die Lage ver-
setzt, deren Voraussetzungen zu prüfen (BGH, Beschl. v.
25.1.2007 – V ZB 47/06 – Rz. 11, NJW 2007, 3357 =
MDR 2007, 797).
[7] Die hier maßgeblichen Vollstreckungsklauseln enthal-
ten keinen Hinweis darauf, dass den Notaren bei der
Klauselerteilung die Rechtsnachfolge auf der Gläubiger-
seite offenkundig war. Deshalb bedarf es keiner Antwort
auf die von dem Beschwerdegericht bei der Begründung
seiner Zulassungsentscheidung aufgeworfene Frage, ob
Eintragungen in öffentlichen Registern „per se“ offen-
kundig i.S.v. § 727 ZPO sind (verneinend OLG Branden-
burg v. 10.1.2007 – 4 U 81/06 – Rz. 64, juris; OLG Jena
InVo 2002, 422 f.).
[8] Zuzustellen waren deshalb die notariellen Urkunden,
die der Beteiligten zu 3 als Rechtsnachfolgerin erteilten
Vollstreckungsklauseln und die deren Erteilung zugrunde
liegenden Urkunden. Letzteres sind die Auszüge aus dem
Genossenschaftsregister, aus dem sich die Rechtsnachfol-
ge auf der Gläubigerseite ergibt.
[9] Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts war die
Zustellung dieser Registerauszüge nicht entbehrlich.
Zwar mag etwas anderes gelten, wenn die Notare den
Inhalt des Registers vollständig in die Vollstreckungs-
klausel aufgenommen hätten (vgl. Heßler in Münch-
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173
Komm/ZPO, 3. Aufl., § 750 Rz. 73; Musielak/Lack-
mann, ZPO, 8. Aufl., § 750 Rz. 21; Münzberg in Stein/
Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 750 Rz. 45; Zöller/Stöber, ZPO,
29. Aufl., § 750 Rz. 21). Aber daran fehlt es. Das Be-
schwerdegericht hat zwar festgestellt, dass der in Spalte 5
des Genossenschaftsregisters eingetragene Verschmel-
zungsvorgang nebst Umfirmierung einschließlich der Be-
zeichnung der zugrunde liegenden Beschlüsse und Verträ-
ge in die Vollstreckungsklauseln – mit voneinander ab-
weichenden Formulierungen – aufgenommen worden
sei. Aber abgesehen davon, dass Eintragungen nach dem
Umwandlungsgesetz (hier: Verschmelzungen nach
§§ 79 ff. UmwG) nicht in Spalte 5, sondern in Spalte 6
unter Buchtstabe b vorzunehmen sind (§ 26 Nr. 6
Buchst. cc GenRegV), folgt aus dem Wortlaut der Voll-
streckungsklauseln nicht, dass sie den aktuellen Inhalt
des Genossenschaftsregisters vollständig wiedergeben.
Für den Nachweis der Rechtsnachfolge muss jedoch der
letzte Stand aller noch nicht gegenstandslos gewordenen
Eintragungen (aktueller Registerinhalt, § 25 Satz 2 Gen-
RegV) im Zeitpunkt der Erteilung der Vollstreckungs-
klausel wiedergegeben werden. Das erfordert nach
Anlage 2 zu § 25 GenRegV die Wiedergabe der in den
Spalten 1 bis 7 des Registers eingetragenen Angaben. Ins-
besondere der Nachweis der Aktualität ist bedeutsam,
weil anderenfalls nicht auszuschließen ist, dass zwischen
der Einsichtnahme in das Register und der Klauselertei-
lung Eintragungen in das Register erfolgten, welche der
bescheinigten Rechtsnachfolge entgegenstehen. Bei der
für das in Abteilung III Nr. 5 eingetragene Recht erteilten
Klausel beträgt der Zeitraum zwischen Registereinsicht
und Klauselerteilung ca. sieben Monate. Hinzu kommt
hier, dass den Klauseln nicht entnommen werden kann,
welche Genossenschaft an der angegebenen Registerstelle
eingetragen ist (vgl. § 26 Nr. 2 GenRegV). Auch die
Grundlagen der Verschmelzung sind nicht ausreichend
wiedergegeben. So fehlt in den zu den in Abteilung III
Nr. 1 und 2 des Grundbuchs eingetragenen Rechten er-
teilten Klauseln jeder Hinweis darauf, welche Vertreter-
versammlungen, d.h. die welcher Genossenschaften, den
Verschmelzungsbeschluss gefasst haben; in der zu dem in
Abteilung III Nr. 5 des Grundbuchs eingetragenen Recht
erteilten Klausel heißt es insoweit wenigstens, dass eine
Vertreterversammlung (10.5.2002) die der Volksbank B.
eG war. Verwirrung stiftet schließlich der Umstand, dass
die vollstreckbare Ausfertigung der das in Abteilung III
Nr. 5 des Grundbuchs eingetragene Recht betreffenden
Urkunde der Volksbank B. -Br. eG mit dem Sitz in Br.
und die vollstreckbaren Ausfertigungen der die in Abtei-
lung III Nr. 1 und 2 des Grundbuchs eingetragenen Rech-
te betreffenden Urkunden der Volksbank B.-Br. eG mit
dem Sitz in B. erteilt wurden.
[10] Wegen alledem waren die Schuldner durch die Zu-
stellung der Klauseln nicht ausreichend über die Grund-
lagen und Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung
durch die Beteiligte zu 3 unterrichtet und in die Lage ver-
setzt worden, das Vorliegen der Vollstreckungsvorausset-
zungen zu prüfen. Nur die Zustellung auch eines beglau-
bigten Auszugs aus dem Genossenschaftsregister, der den
aktuellen Registerstand im Zeitpunkt der Klauselertei-
lung wiedergibt, konnte dieses Defizit beseitigen (ebenso
AG Kaiserslautern DGVZ 1990, 74 f. für die Umschrei-
bung einer Vollstreckungsklausel aufgrund der Eintra-
gung der Rechtsnachfolge im Handelsregister; vgl. auch
BGH, Beschl. v. 21.9.2006 – V ZB 76/06 – Rz. 10, MDR
2007, 297 = NJW-RR 2007, 358 für das Erfordernis der
Zustellung von Vollmachts- bzw. Genehmigungserklä-
rungen). ... [Rz. 11-15] ...
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174 Rechtsprechung
Zwangsvollstreckungsrecht
Prüfung der Klausel durch das Vollstreckungsgericht
ZPO §§ 724 Abs. 2, 726; UVG § 7
Eine erteilte und vorgelegte einfache Vollstreckungs-
klausel hat das Vollstreckungsgericht nicht dahin-
gehend zu überprüfen, ob eine qualifizierte Klausel
nach § 726 ZPO erforderlich ist (im Anschluss an
BGH, Beschl. v. 12.1.2012 – VII ZB 71/09, MDR
2012, 367 = NJW-RR 2012, 1146; v. 23.5.2012 – VII
ZB 31/11, MDR 2012, 1063 = NJW-RR 2012,
1148).
BGH, Beschl. v. 25.10.2012 – VII ZB 57/11
(LG Lüneburg – 5 T 95/10; AG Winsen [Luhe])
Aus den Gründen:
[7] Das Vollstreckungsgericht hat den Antrag des Gläubi-
gers auf Erlass eines Pfändungs- und Überweisungs-
beschlusses rechtsfehlerhaft davon abhängig gemacht,
dass der Gläubiger eine gem. § 726 Abs. 1 ZPO qualifi-
zierte Vollstreckungsklausel vorlegt. Dies stand nicht zur
Überprüfung des Vollstreckungsgerichts.
[8] Die Erteilung der Vollstreckungsklausel erfolgt gem.
§ 724 Abs. 2 ZPO grundsätzlich durch den Urkunds-
beamten der Geschäftsstelle des titelschaffenden Ge-
richts. Geht dort ein Antrag auf Erteilung einer Vollstre-
ckungsklausel ein, obliegt es ihm auch zu prüfen, ob der
Titel Vollstreckungsbedingungen i.S.d. § 726 Abs. 1
ZPO enthält und es deshalb gem. § 20 Nr. 12 RPflG dem
Rechtspfleger vorbehalten ist, eine dann erforderliche
qualifizierte Klausel zu erteilen. Gegenstand dieser Prü-
fung ist der Inhalt des Titels, der in der Regel durch Aus-
legung zu ermitteln ist. Gelangt die Prüfung durch den
Urkundsbeamten zu einem objektiv falschen Ergebnis
und erteilt er zu Unrecht eine einfache Vollstreckungs-
klausel nach §§ 724, 725 ZPO, so liegt darin eine fehler-
hafte Ausübung der ihm nach dem Gesetz übertragenen
Aufgaben.
[9] Der Fehler betrifft aber, wie der Senat nach Erlass des
angefochtenen Beschlusses entschieden hat, lediglich die
materielle Richtigkeit der erteilten Vollstreckungsklausel,
die grundsätzlich nicht zur Überprüfung des Vollstre-
ckungsorgans gestellt ist. Seiner Nachprüfung unterliegt
es, ob eine Klausel vorhanden ist und ob sie ordnungs-
gemäß erteilt wurde, nicht hingegen, ob sie erteilt wer-
den durfte. Deshalb ist es nicht Sache des mit der Voll-
streckung des Titels befassten Vollstreckungsorgans, die
Wirksamkeit der Klausel am Inhalt des Titels zu messen
und die erforderliche Abgrenzung zwischen unbedingt
und bedingt vollstreckbaren Titeln vorzunehmen (BGH,
Beschl. v. 12.1.2012 – VII ZR 71/09 – Rz. 14 ff., NJW-
RR 2012, 1146; v. 23.5.2012 – VII ZB 31/11 – Rz. 12,
MDR 2012, 1063 = NJW-RR 2012, 1148 mit Anm.
Toussaint = FD-ZVR 2012, 334898; ...). Der angefochte-
ne Beschluss kann daher keinen Bestand haben. [Rz. 10]
...
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Vergütung des Zwangsverwalters nach Verfahrensauf-
hebung
ZVG §§ 152a, 155 Abs. 1
Auch nach Aufhebung eines Zwangsverwaltungsver-
fahrens muss das Vollstreckungsgericht die Vergütung
des Zwangsverwalters für die Zeit der Zwangsverwal-
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MDR 3/2013
tung festsetzen, und zwar unabhängig von dem Grund
für die Aufhebung; die Vergütung darf der Masse vor-
ab entnommen werden.
BGH, Beschl. v. 18.10.2012 – V ZB 233/11
(LG Kassel – 3 T 463/11; AG Kassel)
Aus den Gründen:
[6] Dass dem Zwangsverwalter trotz der späteren Auf-
hebung des Verfahrens ein Vergütungsanspruch für die
geleistete Tätigkeit zusteht (vgl. § 152a, § 153 Abs. 1
Halbs. 1 ZVG; BGH, Beschl. v. 17.6.2004 – IX ZR
218/03, MDR 2004, 1443 = NJW-RR 2004, 1527), stellt
die Schuldnerin nicht in Frage. Sie meint aber, die Fest-
setzung dürfe nicht erfolgen, weil sie ohne weiteres zur
Folge habe, dass der Zwangsverwalter die Vergütung der
Masse entnehmen dürfe. Die Zahlungspflicht müsse je-
doch die Gläubigerin treffen, weil die Vergütung sonst
ungeachtet der fehlerhaften Anordnung des Verfahrens
wirtschaftlich zu ihren (der Schuldnerin) Lasten gehe.
[7] Richtig ist, dass das Verfahren gegenüber der Schuld-
nerin nicht wirksam angeordnet worden ist, § 22 Abs. 1
Satz 1 i.V.m. § 146 Abs. 1 ZVG. Denn der Beschluss
über die Anordnung der Zwangsverwaltung ist ihr nicht
wirksam zugestellt worden, weil ihr geschäftsführender
Gesellschafter im Zeitpunkt der Zustellung bereits ver-
storben war. Nach den Feststellungen des Beschwerde-
gerichts ist der Zustellungsmangel nicht geheilt worden.
[8] Das ändert aber nichts daran, dass die Festsetzung er-
folgen muss (§ 152a ZVG, § 22 ZwVwV) und der
Zwangsverwalter die Vergütung auch nach Aufhebung
des Verfahrens der Masse entnehmen darf (§ 155 Abs. 1
ZVG).
[9] Trotz der fehlenden Zustellung ist die Beschlagnahme
in dem Zeitpunkt wirksam geworden, in dem das Ersu-
chen um Eintragung des Versteigerungsvermerks dem
Grundbuchamt zugegangen ist (§ 22 Abs. 1 Satz 2 i.V.m.
§ 146 ZVG); auch war die Schuldnerin als Eigentümerin
Beteiligte des Zwangsverwaltungsverfahrens (§ 9 ZVG).
Wie der Senat bereits ausgeführt hat, können die Be-
schlagnahme und die Anordnung der Zwangsverwaltung
auseinander fallen (BGH, Beschl. v. 2.12.2010 – V ZB
84/10 – Rz. 24, BGHZ 187, 344 = MDR 2011, 320). Die
Beschlagnahme ist als Hoheitsakt auch dann wirksam,
wenn Aufhebungsgründe bestehen, und endet selbst im
Fall der Antragsrücknahme erst mit Aufhebung des Ver-
fahrens (BGH, Beschl. v. 30.7.2008 – V ZB 130/07,
BGHZ 177, 218 ff. = MDR 2008, 1182).
[10] Während der Beschlagnahme ist dem Schuldner die
Verwaltung und Benutzung des Grundstücks entzogen,
§ 148 Abs. 2 ZVG. Der Zwangsverwalter muss die ihm
übertragenen Aufgaben erfüllen und haftet für etwaige
Pflichtverletzungen. Im Gegenzug hat er Anspruch auf
die Vergütung, deren Festsetzung gem. § 152a ZVG,
§ 22 ZwVwV durch das Gericht zu erfolgen hat. Auf-
grund der Festsetzung darf der Zwangsverwalter die Ver-
gütung der Masse ohne weiteres vorweg entnehmen
(§ 155 Abs. 1 ZVG, § 22 ZwVwV; vgl. Stöber, ZVG,
20. Aufl., § 153 Anm. 6.6; Haarmeyer/Wutzke/Förster/
Hintzen, Zwangsverwaltung, 5. Aufl., § 22 ZwZwV
Rz. 17 f.). Reicht die Masse nicht aus, um die Vergütung
zu decken, kann er sich – unabhängig von der Anforde-
rung von Vorschüssen – auch an den Gläubiger halten
(§ 12 Abs. 3 Satz 2 ZwVwV; BGH, Beschl. v. 17.6.2004
– IX ZR 218/03, MDR 2004, 1443 = NJW-RR 2004,
1527 f.; Böttcher, ZVG, 5. Aufl., § 152a ZVG Rz. 4).
[11] Reicht die Masse ... aus, darf der Zwangsverwalter
ihr die Vergütung auch dann noch entnehmen, wenn das
Verfahren inzwischen aufgehoben worden ist, und zwar
unabhängig von dem Grund, der zu der Aufhebung ge-
MDR 3/2013 Rechtsprechung
Insolvenzrecht
führt hat. Einer ausdrücklichen Ermächtigung durch das
Vollstreckungsgericht, wie sie bei Tätigkeiten im Außen-
verhältnis nach Aufhebung des Verfahrens erforderlich
ist (§ 12 Abs. 2 ZwVwV), bedarf es insoweit nicht. Für
die während der Zeit der Zwangsverwaltung begründe-
ten Verbindlichkeiten regelt § 12 Abs. 3 ZwVwV aus-
drücklich, dass sie unabhängig von der Aufhebung der
Verwaltung noch aus der Masse beglichen werden dür-
fen, und zwar auch dann, wenn die Aufhebung auf einer
Antragsrücknahme beruht. Nichts anderes gilt nach ein-
helliger Ansicht für die Vergütung, die zu den Ausgaben
der Verwaltung i.S.v. § 155 Abs. 1 ZVG zählt (Böttcher,
a.a.O., § 161 Rz. 32; Haarmeyer/Wutzke/Förster/Hint-
zen, a.a.O., § 161 ZVG Rz. 16 a.E.; Löhnig/Blümle, Ge-
setz über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwal-
tung, § 161 Rz. 24). Der Zwangsverwalter muss sich
nicht an den Gläubiger halten, sondern darf die Masse in
Anspruch nehmen und muss nur die verbleibenden Über-
schüsse an den Schuldner auskehren ... . Entgegen der
Ansicht des Beschwerdegerichts gilt dies auch nach Auf-
hebung des Verfahrens aufgrund einer erfolgreichen Voll-
streckungsabwehrklage (a.A. Stöber, a.a.O., § 153
Rz. 6.9). [Rz. 12-14] ...
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Insolvenzrecht
Rechtsweg für InsO-Anfechtungsklage gegen Sozial-
einrichtung des privaten Rechts
GVG § 13; ArbGG § 2 Abs. 1 Nr. 6, 4 Buchst. b
Für die Anfechtung von Beitragszahlungen eines Ar-
beitgebers an eine Sozialeinrichtung des privaten
Rechts ist der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerich-
ten gegeben.
BGH, Beschl. v. 6.12.2012 – IX ZB 84/12
(OLG Frankfurt – 5 W 18/12; LG Wiesbaden)
Aus den Gründen:
[6] Nach ständiger Rechtsprechung des BGH gehört der
Anfechtungsrechtsstreit als bürgerlich-rechtlicher
Rechtsstreit gem. § 13 GVG vor die ordentlichen Gerich-
te. ... Der anfechtungsrechtliche Rückgewähranspruch
aus § 143 InsO ist generell ein bürgerlich-rechtlicher An-
spruch, der die materiellen Ordnungsvorstellungen des
Insolvenzrechts gegenüber sämtlichen Gläubigern nach
Maßgabe der §§ 129 ff. InsO durchsetzt und außerhalb
der Insolvenz geltende allgemeine Regelungen verdrängt
(BGH, Beschl. v. 24.3.2011 – IX ZB 36/09 – Rz. 5, MDR
2011, 631 = WM 2011, 998). Der Rückgewähranspruch
ist von Ansprüchen aus dem zugrunde liegenden Rechts-
verhältnis wesensverschieden und folgt eigenen Regeln.
Es handelt sich um einen originären gesetzlichen An-
spruch, der mit der Insolvenzeröffnung entsteht, dem In-
solvenzverwalter vorbehalten und mit dessen Amt un-
trennbar verbunden ist (BGH, a.a.O., Rz. 6). Diese
Rechtsauffassung wird in der neueren Rechtsprechung
des BFH geteilt (BFH, Beschl. v. 5.9.2012 – VII B 95/12 –
Rz. 11 u. 13, ZIP 2012, 2073 ...).
[7] Die Gerichte für Arbeitssachen sind gem. § 2 Abs. 1
Nr. 4 Buchstabe b ArbGG ausschließlich zuständig für
bürgerlich-rechtliche Streitigkeiten zwischen Arbeitneh-
mern oder ihren Hinterbliebenen und Sozialeinrichtun-
gen des privaten Rechts über Ansprüche, die mit dem Ar-
beitsverhältnis in rechtlichem oder unmittelbar wirt-
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175
schaftlichem Zusammenhang stehen. Daran anknüpfend
weist § 2 Abs. 1 Nr. 6 ArbGG bürgerliche Streitigkeiten
zwischen Arbeitgebern und Einrichtungen nach § 2
Abs. 1 Nr. 4 Buchst. b den ArbG zu. Die vorliegende
Streitigkeit fällt, weil es an einer Beteiligung des Klägers
[, einem Insolvenzverwalter,] als Arbeitgeber fehlt, nicht
gem. § 2 Abs. 1 Nr. 6 in Verbindung mit Nr. 4 Buchst. b
ArbGG in die Zuständigkeit der ArbG.
[8] Der Insolvenzverwalter ist nach Auffassung des Ge-
meinsamen Senats für Ansprüche aus dem Arbeitsver-
hältnis für die Dauer des Insolvenzverfahrens Arbeit-
geber i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG. Vertragsarbeitgeber
bleibt auch in der Insolvenz der Schuldner, der Insolvenz-
verwalter wird aber für die Dauer des Insolvenzverfah-
rens faktisch Arbeitgeber. Da der Vertragsarbeitgeber die
aus der Arbeitgeberstellung fließenden Rechte und
Pflichten nicht mehr ausüben kann, fallen sie dem Insol-
venzverwalter zu (GmS-OGB, Beschl. v. 27.9.2010 –
GmS-OGB 1/09 – Rz. 16 u. 18, BGHZ 187, 105 = MDR
2011, 197 f.). Für Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis
ist der Insolvenzverwalter für die Dauer des Insolvenz-
verfahrens Arbeitgeber kraft Amtes (GmS, a.a.O. –
Rz. 18). ...
9 Diese Würdigung kann mangels eines zwischen dem
Kläger und einem Arbeitnehmer anhängigen, im Arbeits-
verhältnis wurzelnden Rechtsstreits auf die Beurteilung
der hier zu entscheidenden Rechtsfrage nicht übertragen
werden. Vielmehr ist § 2 Abs. 1 Nr. 6 in Verbindung mit
Nr. 4 Buchst. b ArbGG in dem von dem Kläger vorlie-
gend allein in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter
geführten Rechtsstreit nicht einschlägig.
10 Der Insolvenzverwalter übernimmt ... nach Auffas-
sung des Gemeinsamen Senats die Arbeitgeberfunktion
des Schuldners ausschließlich in der Rechtsbeziehung zu
dessen Arbeitnehmern (a.a.O. – Rz. 18). ... Soweit
Rechtsstreitigkeiten lediglich äußerlich an die Arbeit-
geberstellung des Schuldners anknüpfen, ohne dass die-
ser im Rahmen eines Arbeitsvertrages konkrete Arbeit-
geberaufgaben versieht, rückt der Insolvenzverwalter bei
der Erhebung von Insolvenzanfechtungsansprüchen iso-
liert in die vermögensrechtliche Pflichtenstellung des
Schuldners ein, ohne insoweit selbst Arbeitgeber zu wer-
den. ...
11 Nach Inhalt und Natur des streitigen Erstattungs-
anspruchs gegenüber einer Sozialkasse ist nicht das Ar-
beitsverhältnis mit Arbeitnehmern und folglich nicht die
darauf gegründete Arbeitgeberfunktion berührt.
12 ... [Es] knüpft die Zuständigkeitsregel des § 2 Abs. 1
Nr. 6 ArbGG nur formal an die Arbeitgeberstellung an,
funktional jedoch an den im Verhältnis des Arbeitgebers
zu einer Sozialeinrichtung bestehenden, nicht durch Ar-
beitsverhältnisse ausgestalteten besonderen Pflichten-
kreis. Darum übt der Insolvenzverwalter in diesem Zu-
sammenhang ohnehin vornehmlich vermögensrechtliche
Rechte und Pflichten des Schuldners in dessen Funktion
als Arbeitgeber aus. Ist nur die vermögensrechtliche Stel-
lung des Schuldners als Träger von Arbeitsverhältnissen
betroffen, wird der Anfechtungsanspruch nicht arbeits-
rechtlich überlagert oder umgestaltet. ...
13 Überdies entnehmen der Gemeinsame Senat und das
BAG der Vorschrift des § 108 Abs. 1 InsO, nach deren
Inhalt Arbeitsverträge mit Wirkung für die Insolvenz-
masse fortbestehen, einen maßgeblichen Wertungs-
gesichtspunkt für den Übergang der Arbeitgeberfunktion
von dem Schuldner auf den Insolvenzverwalter bei der
Geltendmachung von Anfechtungsansprüchen gegen Ar-
beitnehmer (vgl. GmS, a.a.O. – Rz. 18; BAG, Beschl. v.
27.2.2008 – 5 AZB 43/07 – Rz. 6 f., ZIP 2008, 1499).
An vorliegendem Rechtsstreit ist der Kläger indessen
nicht in seiner Rolle als faktischer Arbeitgeber beteiligt,
176 Rechtsprechung
Insolvenzrecht
weil die angefochtenen Zahlungen ihre Grundlage nicht
in den von der Schuldnerin eingegangenen Arbeitsver-
hältnissen, sondern in dem für sie maßgeblichen – nach
Verfahrenseröffnung weiter verbindlichen – Tarifvertrag
finden (vgl. BAG, Urt. v. 28.1.1987 – 4 AZR 150/86,
ZIP 1987, 727 f.). Mit dem vorliegenden Rechtsstreit ist
folglich ein korrigierender Eingriff in eine arbeitsrecht-
liche Leistungsbeziehung (vgl. GmS, a.a.O. – Rz. 12)
nicht verbunden. Ebenso wirkt der Kläger durch die An-
fechtung von Beitragszahlungen nicht in sonstiger Weise
auf zwischen der Schuldnerin und ihren Arbeitnehmern
bestehende Arbeitsverhältnisse ein (vgl. GmS, a.a.O. –
Rz. 18). Deswegen geht es bei der Anfechtung von Bei-
tragszahlungen nicht um eine Rechtsstreitigkeit des Ar-
beitgebers mit einer Sozialeinrichtung des privaten
Rechts (§ 2 Abs. 1 Nr. 6 ArbGG), sondern allein um den
von dem Kläger als Insolvenzverwalter erhobenen an-
fechtungsrechtlichen Rückgewähranspruch.
15 ... Verfahrensrechtliche Erwägungen, die im Interesse
der Arbeitnehmer eine Zuständigkeitszuweisung an die
ArbG nahelegen mögen (so GmS, a.a.O. – Rz. 13), grei-
fen mangels einer besonderen Schutzbedürftigkeit beider
Parteien nicht durch. Im Übrigen ist nicht ersichtlich,
dass der Nutzung der Kenntnisse von im Arbeitsleben er-
fahrenen Personen, dem geringeren Kostenrisiko vor den
ArbG und dem Umstand, dass sich die Parteien kostenlos
von volljährigen Familienangehörigen oder Gewerk-
schaftern (von letzteren in allen Instanzen) vertreten las-
sen können, bei der Insolvenzanfechtung von Beitrags-
zahlungen an eine Sozialkasse Bedeutung zukommen
könnte.
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Sperrfrist nach Versagung einer Restschuldbefreiung
InsO §§ 287 Abs. 1 S. 1, 290 Abs. 1 Nr. 2
Dem Schuldner ist das Rechtsschutzinteresse an einen
zweiten Antrag auf Erteilung der Restschuldbefreiung
nicht deshalb abzusprechen, weil sein erster Antrag in
einem vorausgegangenen Verfahren nach § 290 Abs. 1
Nr. 2 InsO abgelehnt worden ist.
BGH, Beschl. v. 22.11.2012 – IX ZB 194/11
(LG Berlin – 85 T 62/11; AG Charlottenburg)
Aus den Gründen:
[6] Ein erneuter Antrag auf Restschuldbefreiung und
Stundung der Verfahrenskosten nach § 287 Abs. 1
Satz 1, § 4a InsO ist wegen fehlenden Rechtsschutz-
bedürfnisses unzulässig, wenn er innerhalb von drei Jah-
ren nach rechtskräftiger Versagung der Restschuldbefrei-
ung gem. § 290 Abs. 1 Nr. 5 und 6 InsO oder nach Ab-
lehnung der Stundung der Verfahrenskosten wegen Vor-
liegens dieser Versagungstatbestände gestellt geworden
ist (BGH, Beschl. v. 16.7.2009 – IX ZB 219/08 – Rz. 8 ff.,
BGHZ 183, 13 = MDR 2009, 1360; v. 3.12.2009 – IX
ZB 89/09 – Rz. 6, MDR 2010, 410 = ZInsO 2010, 140;
v. 11.2.2010 – IX ZA 45/09 – Rz. 6 ff., MDR 2010, 591
= ZInsO 2010, 490 ...). Entsprechendes gilt, wenn im
Erstverfahren die Restschuldbefreiung rechtskräftig nach
§ 290 Abs. 1 Nr. 4 InsO versagt worden ist (BGH,
Beschl. v. 14.1.2010 – IX ZB 257/09 – Rz. 6, MDR
2010, 407 = ZInsO 2010, 347) oder wenn der Schuldner
auf den ihm in Anschluss an den Antrag eines Gläubigers
erteilten gerichtlichen Hinweis, er könne einen eigenen
Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens verbunden
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MDR 3/2013
mit dem Antrag auf Restschuldbefreiung stellen, bis zur
Entscheidung über den Eröffnungsantrag des Gläubigers
nicht reagiert hat (BGH, Beschl. v. 21.1.2010 – IX ZB
174/09 – Rz. 7 f., MDR 2010, 465 = ZInsO 2010, 344)
oder er seinen Antrag auf Restschuldbefreiung zurück-
genommen hat, um so eine Entscheidung des Insolvenz-
gerichts über einen Versagungsantrag zu verhindern
(BGH, Beschl. v. 12.5.2011 – IX ZB 221/09 – Rz. 7,
MDR 2011, 815 = ZInsO 2011, 1127; v. 6.10.2011 – IX
ZB 114/11 – Rz. 3, MDR 2011, 1447 ZInsO 2011, 2198
...). Die Frage, ob auch die Versagung der Restschuldbe-
freiung nach § 290 Abs. 1 Nr. 2 InsO im Erstverfahren
eine (weitere) Sperrfrist von drei Jahren für das Zweitver-
fahren auslöst, die mit Rechtskraft des Versagungs-
beschlusses beginnt, hat der Senat in seinem Beschluss
vom 21.2.2008 (IX ZB 52/07 – Rz. 10, ZInsO 2008,
319) noch nicht abschließend entschieden. Soweit in je-
ner Entscheidung die Verneinung einer Sperrfrist auch
für die Fälle des § 290 Abs. 1 Nr. 2 InsO gesehen werden
konnte, hat der Senat hieran später nicht mehr festgehal-
ten (BGH, Beschl. v. 16.7.2009 – IX ZB 219/08 – Rz. 13,
BGHZ 183, 13 = MDR 2009, 1360).
[8] Der Senat hat in seinen Entscheidungen stets darauf
abgestellt, dass die Versagungsgründe des § 290 Abs. 1
Nr. 5 und 6 InsO ihrer verfahrensfördernden Funktion
beraubt würden, wenn Verstöße des Schuldners wegen
der Befugnis zur Einleitung eines weiteren Insolvenzver-
fahrens nicht nachhaltig sanktioniert würden. Der unred-
liche Schuldner, der im Erstverfahren gegen seine Aus-
kunfts- und Mitwirkungspflichten verstößt, kann ohne
die Frist – unter Umständen auf Kosten des Staates – so-
fort einen neuen Restschuldbefreiungs- und Stundungs-
antrag stellen (BGH v. 16.7.2009, a.a.O. – Rz. 12 f.; v.
3.12.2009, a.a.O. – Rz. 6). Diese sinnwidrigen Folgen
treten bei den Versagungstatbeständen, die selbst eine
Frist von mehreren Jahren normieren, innerhalb derer
das unredliche Verhalten des Schuldners zur Versagung
der Restschuldbefreiung führen soll, nicht ein. Für die
Versagungstatbestände, die Sperrfristen von drei Jahren
und mehr kennen (etwas anderes gilt für den Versagungs-
grund des § 290 Abs. 1 Nr. 4 InsO wegen der kurzen
Sperrfrist von nur einem Jahr, vgl. BGH v. 14.1.2010,
a.a.O. – Rz. 6), kann im Wege der Rechtsfortbildung kei-
ne zusätzliche Sperrfrist entwickelt werden.
[9] Im Fall des § 290 Abs. 1 Nr. 2 InsO ergäbe sich dann
eine unverhältnismäßig lange Sperre ... . Denn zu der in
dem Tatbestand selbst geregelten Frist müsste die Sperr-
frist von drei Jahren hinzugerechnet werden, wobei jene
Frist mit der Rechtskraft des Versagungsbeschlusses im
Erstverfahren beginnt, unter Umständen erst nach einem
mehrjährigen Insolvenzverfahren. ...
[10] Der Senat hat die Bemessung der Frist von drei Jah-
ren auch mit der geplanten Einführung des § 290 Abs. 1
Nr. 3a InsO in dem „Regierungsentwurf eines Gesetzes
zur Entschuldung mittelloser Personen, zur Stärkung der
Gläubigerrechte sowie zur Regelung der Insolvenzfestig-
keit von Lizenzen“ vom 5.12.2007 (BR-Drucks.
16/7416) gerechtfertigt, der eine Sperrfrist für ein Zweit-
verfahren nur für die Versagungstatbestände des § 290
Abs. 1 Nr. 5 und 6 InsO vorsah (BGH v. 16.7.2009,
a.a.O. – Rz. 16), und ferner mit der Frist des § 290
Abs. 1 Nr. 2 InsO des geltenden Rechts (BGH, Beschl. v.
18.2.2010 – IX ZA 39/09 – Rz. 7, ZInsO 2010, 587).
Auch deshalb verbietet es sich, an die in § 290 Abs. 1
Nr. 2 InsO normierte Frist eine weitere Sperrfrist in ent-
sprechender Anwendung von § 290 Abs. 1 Nr. 2 und 3
InsO anzuschließen. [Rz. 11-12] ...
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MDR 3/2013 Rechtsprechung
Insolvenzrecht
PKH-Bewilligung trotz Massekostenarmut
ZPO §§ 114 S. 1, 116 S. 1 Nr. 1; InsO § 207
Massekostenarmut steht der Gewährung von Prozess-
kostenhilfe zugunsten des Insolvenzverwalters für die
Verfolgung einer Forderung des Schuldners dann nicht
entgegen, wenn sie im Falle der Beitreibung des Kla-
gebetrages abgewendet würde.
BGH, Beschl. v. 22.11.2012 – IX ZB 62/12
(OLG München – 5 W 441/12; LG Landshut)
Aus den Gründen:
[6] Die Klage eines Insolvenzverwalters ist nicht schon
dann mutwillig i.S.v. § 114 Satz 1 ZPO, wenn er Masse-
unzulänglichkeit angezeigt hat (BGH, Beschl. v.
16.7.2009 – IX ZB 221/08 – Rz. 5, MDR 2009, 1305 =
WM 2009, 1673). Anders ist die Lage, wenn sich nach
der Eröffnung des Insolvenzverfahrens herausstellt, dass
die Insolvenzmasse nicht einmal mehr ausreicht, um die
Kosten des Verfahrens zu decken (BGH, a.a.O., Rz. 6).
[7] In einem solchen Fall stellt das Insolvenzgericht das
Verfahren ein, wenn nicht ein ausreichender Geldbetrag
vorgeschossen wird oder die Kosten nach § 4a InsO ge-
stundet werden (§ 207 Abs. 1 InsO). ...
[9] Entgegen der Würdigung des Beschwerdegerichts
kommt zugunsten des Antragstellers trotz der eingetrete-
nen Massekostenarmut ausnahmsweise die Gewährung
von PKH in Betracht, weil im Falle der Durchsetzung der
mit der beabsichtigten Klage verfolgten Forderung i.H.v.
29.755,05 ! die gegebene Massekostenarmut beseitigt
würde. Bei dieser Sachlage kann die beabsichtigte Klage
nicht als mutwillig eingestuft werden.
[10] Wie sich bereits aus dem angeführten Senats-
beschluss (BGH v. 16.7.2009, a.a.O.) ergibt, ist PKH in
Fällen der Massekostenarmut nur zu versagen, wenn
auch die Durchsetzung des mit der beabsichtigten Klage
verfolgten Anspruchs nicht dazu geeignet wäre, die ein-
getretene Massekostenarmut zu beheben (a.a.O., Rz. 4,
10). Daraus folgt im Gegenschluss, dass PKH zu bewil-
ligen ist, sofern die Massekostenarmut infolge der
Durchführung des Rechtsstreits, für den PKH beantragt
wird, beseitigt werden kann (OLG Celle NZI 2010,
688 f.; OLG Hamm v. 22.9.2011 – I-27 W 122/11, ZIn-
sO 2011, 1947 ...). Diese rechtliche Würdigung ermög-
licht, dass ein Insolvenzverfahren mangels einer Einstel-
lungspflicht fortgesetzt werden kann, wenn die Aktiva
der Masse vornehmlich durchsetzbare Forderungen ge-
gen Dritte wie Gesellschafter, Geschäftsführer und An-
fechtungsgegner bilden. Müsste ein Insolvenzverfahren
wegen Massekostenarmut trotz durchsetzbarer Forde-
rungen eingestellt werden, wäre Drittschuldnern zu ra-
ten, selbst als berechtigt erkannten Forderungen in der
Hoffnung auf eine Verfahrenseinstellung entgegenzutre-
ten ... . Diese unerwünschte Folge wäre mit der Ord-
nungsfunktion des Insolvenzverfahrens unvereinbar. Der
Aktivmasse sind darum im Rahmen der Kostendeckungs-
prüfung nach § 207 Abs. 1 InsO auch bestrittene An-
sprüche zuzurechnen, wenn für ihre erfolgreiche gericht-
liche Geltendmachung eine i.S.v. § 114 ZPO hinreichen-
de Erfolgsaussicht besteht ... .
[11] Zudem sichert diese Bewertung unter dem Gesichts-
punkt der Verfahrenskostendeckung einen Gleichlauf der
Voraussetzungen für die Versagung der Eröffnung (§ 26
Abs. 1 Satz 1 InsO) und die Einstellung eines Insolvenz-
verfahrens (§ 207 Abs. 1 Satz 1 InsO). [Wird aus-
geführt.]
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177
[13] Bei der Beurteilung, ob durch die beabsichtigte Kla-
ge die Massenkostenarmut beseitigt werden kann, ist ne-
ben den ohnehin im Rahmen des § 114 ZPO zu prüfen-
den Erfolgsaussichten außerdem zu erwägen, ob eine
stattgebende Entscheidung gegen den Beklagten wirt-
schaftlich durchgesetzt werden kann (vgl. OLG Celle v.
14.2.2012 – 9 W 22/12, ZVI 2012, 119 f. ...). Falls die
Leistungsfähigkeit des Beklagten mit Rücksicht auf seine
wirtschaftliche Lage und die Höhe der Klageforderung
nicht außer Zweifel steht, wird nach Maßgabe der vo-
raussichtlichen Beitreibbarkeit ein prozentualer Abschlag
vorzunehmen sein. Diese Bewertung obliegt zuvörderst
dem Tatrichter. Im Streitfall erscheint ein solcher Ab-
schlag mit Rücksicht auf die Höhe der Forderung und
die Stellung des Beklagten als Rechtsanwalt nicht nahe-
liegend. [Rz. 14-15] ...
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Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters
InsO §§ 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, 63 Abs. 1 S. 2, S. 3, 65;
InsVV §§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 10, 11 Abs. 1
a) Bei der Berechnungsgrundlage für die Vergütung
des vorläufigen Verwalters findet der Wert eines Ge-
genstandes, an dem Absonderungsrechte bestehen,
auch dann Berücksichtigung, wenn der vorläufige Ver-
walter den Gegenstand nicht verwertet.
b) Der Wert eines Gegenstandes, der mit Absonde-
rungsrechten belastet ist, wird bei der Berechnungs-
grundlage für die Vergütung des vorläufigen Verwal-
ters in dem Umfang berücksichtigt, in dem er den
Wert des verwalteten Vermögens des Schuldners er-
höht, auch wenn sich der vorläufige Verwalter nicht
mit dem Gegenstand befasst hat.
c) Der Wert eines Gegenstandes, der wertausschöp-
fend mit Rechten belastet ist, die zur abgesonderten
Befriedigung berechtigen, ist bei der Berechnungs-
grundlage für die Vergütung des vorläufigen Verwal-
ters nicht zu berücksichtigen.
BGH, Beschl. v. 15.11.2012 – IX ZB 130/10
(LG Oldenburg – 6 T 931/09; AG Cloppenburg)
Aus den Gründen:
[13] Berechnungsgrundlage ist nach § 11 Abs. 1 Satz 2
InsVV das Vermögen, auf das sich die Tätigkeit während
des Eröffnungsverfahrens erstreckt.
[14] Für den Begriff des Vermögens in diesem Sinne ist
nach der Begründung zur Zweiten Änderungsverordnung
der „klassische“ Vermögensbegriff maßgebend ... . Inso-
weit werde unter Vermögen die Gesamtheit der einer Per-
son zustehenden Güter und Rechte von wirtschaftlichem
Wert verstanden. Hierzu zähle insbesondere das Eigen-
tum an Grundstücken und beweglichen Sachen, Forde-
rungen und sonstigen Rechten, die einen Geldwert besit-
zen. Verbindlichkeiten seien dagegen nicht zum Ver-
mögen zu rechnen (... ZInsO 2007, 27 f.). Danach fällt
das im Eigentum des Schuldners stehende Grundstück
unter den hier maßgeblichen Vermögensbegriff des § 11
Abs. 1 Satz 2 InsVV. Zusätzliche Voraussetzung soll nach
§ 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV sein, dass sich der vorläufige
Verwalter in erheblichem Umfang mit dem Grundstück
befasst hat.
178 Rechtsprechung
Insolvenzrecht
[15] Die Regelung des § 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV, wonach
das im Eigentum des Schuldners stehende Grundstück in
die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläu-
figen Verwalters fällt, ist mit § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1,
§ 63 Abs. 1 Satz 2 InsO vereinbar. [Wird in Rz. 16-22
weiter ausgeführt.]
[23] Beim endgültigen Verwalter werden allerdings Mas-
segegenstände, an denen Absonderungsrechte bestehen,
nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 InsVV nur berücksichtigt,
wenn sie vom Verwalter verwertet werden. Diese Vor-
schrift wäre nach § 10 InsVV für die Vergütung des vor-
läufigen Verwalters entsprechend anwendbar, wenn nicht
§ 11 Abs. 1 InsVV etwas anderes bestimmt. Hiervon ist
insbesondere nach dem Gesamtzusammenhang der Rege-
lung auszugehen:
[24] § 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV spricht zwar nicht gegen
die entsprechende Anwendung des § 1 Abs. 2 Nr. 1
Satz 1 InsVV. Aus § 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV ergibt sich
jedoch, dass Gegenstände, an denen Absonderungsrechte
bestehen, der Berechnungsgrundlage ohne Abzug hin-
zuzurechnen sind unter der Voraussetzung, dass sich der
vorläufige Verwalter in erheblichem Umfang mit ihnen
befasst hat. Damit wird § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 InsVV
seinem Rechtsgedanken nach verdrängt. Die Aufgabe des
vorläufigen Insolvenzverwalters ist es regelmäßig nicht,
Gegenstände der Masse zu verwerten. Dies hätte nach
§ 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 InsVV zur Folge, dass Gegenstän-
de, an denen Absonderungsrechte bestehen, schon des-
halb nicht in die Berechnungsgrundlage fallen. Davon
weicht § 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV ab. Der vorläufige Ver-
walter muss also keine Verwertung vorgenommen haben.
...
[25] Die Regelung des § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 InsVV fin-
det hingegen gem. § 10 InsVV auf die Vergütung des vor-
läufigen Verwalters Anwendung. Soweit in § 11 Abs. 1
Satz 4 InsVV etwas anderes bestimmt werden sollte, wie
aus der Begründung zur Zweiten Änderungsverordnung
entnommen werden kann, verstößt dies je nach den Um-
ständen zum Nachteil des vorläufigen Insolvenzverwal-
ters, des Schuldners oder der Gläubiger gegen die Er-
mächtigungsgrundlage und ist deshalb unwirksam.
[26] § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 InsVV beruht auf dem aus
§ 63 Abs. 1 Satz 2 InsO abzuleitenden Überschussprin-
zip, das voraussetzt, dass bei der Wertermittlung der Be-
rechnungsgrundlage für die Vergütung des Verwalters
dingliche Belastungen eines Massegegenstandes, die Ab-
sonderungsrechte Dritter begründen, anders als schuld-
rechtliche Verbindlichkeiten, von dem Wert des unbelas-
teten Gegenstandes abzuziehen sind. Dies sah bereits § 2
Nr. 1 der Vergütungsverordnung zur Konkursordnung
vor, an den die Regelung des § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO an-
knüpft. Hieran hat die insolvenzrechtliche Vergütungs-
verordnung – entsprechend den gesetzlichen Vorgaben –
festgehalten.
[27] Parallel hierzu stellt § 63 Abs. 1 Satz 3 InsO klar,
dass dem Umfang und der Schwierigkeit der Geschäfts-
führung des Verwalters durch Abweichungen vom Regel-
satz Rechnung zu tragen ist. Deshalb ist es gem. § 1
Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 und 3 InsVV für die Frage, in wel-
chem Umfang der Wert eines mit späteren Absonde-
rungsrechten belasteten Gegenstandes zur Berechnungs-
grundlage zu rechnen ist, völlig unerheblich, in welchem
Umfang sich der Verwalter mit dem Gegenstand befasst
hat. Der Umfang der Tätigkeit kann allerdings einen Zu-
schlag nach § 3 Abs. 1 Buchst. a InsVV rechtfertigen.
[28] Für den vorläufigen Insolvenzverwalter und seinen
Vergütungsanspruch gilt dies gem. § 21 Abs. 2 Satz 1
Nr. 1, § 63 Abs. 1 Satz 2 und 3 InsO entsprechend. Des-
halb muss auch hier das Überschussprinzip des § 1
Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 InsVV gem. § 10 InsVV Anwendung
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MDR 3/2013
finden. Der Umfang der Befassung des vorläufigen Ver-
walters mit Gegenständen, an denen dingliche Rechte be-
stehen, die zur abgesonderten Befriedigung berechtigen,
kann demgemäß keine Bedeutung haben für die Frage, in
welchem Umfang der Wert des Gegenstandes zur Berech-
nungsgrundlage zählt.
[29] Gegenstände oder Forderungen, die zur Berech-
nungsgrundlage zählen, sind deshalb nach ständiger
Rechtsprechung des Senats auch dann zu berücksichti-
gen, wenn sich der vorläufige Verwalter nicht mit ihnen
befasst hat (BGH, Beschl. v. 9.6.2005 – IX ZB 230/03,
MDR 2005, 1370 = ZIP 2005, 1324 f.; v. 26.4.2007 – IX
ZB 160/06 – Rz. 5, MDR 2007, 1158 = ZIP 2007, 1330;
v. 17.3.2011 – IX ZB 145/10 – Rz. 12, ZInsO 2011,
839). Umgekehrt kann nicht allein der Umstand, dass
sich der vorläufige Verwalter mit einem Gegenstand in
erheblichem Umfang befasst hat, diesen seinem vollen
Verkehrswert nach zum Schuldnervermögen und damit
zum Gegenstand der Berechnungsgrundlage für die Ver-
gütung machen.
[30] Die Annahme in der Begründung der Zweiten Ände-
rungsverordnung, die entsprechende Anwendung des
§ 65 InsO führe dazu, dass trotz der ebenfalls für ent-
sprechend anwendbar erklärten Vorschriften des § 63
Abs. 1 Satz 2 und 3 InsO die besondere Berechnungs-
grundlage des § 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV für die Ver-
gütung des vorläufigen Insolvenzverwalters gesetzlich ge-
deckt sei (so inhaltlich, a.a.O., S. 28 vor 2), ist unzutref-
fend. Die in § 63 Abs. 1 InsO angeordnete (entsprechen-
de) Anwendung der Wertbezogenheit des Vergütungs-
anspruchs ist zu berücksichtigen; andernfalls würde es
schon an der nach Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG erforderli-
chen Bestimmung von Inhalt, Zweck und Ausmaß der
Ermächtigung hinsichtlich der Vergütung des vorläufigen
Verwalters fehlen. Allerdings setzt die entsprechende An-
wendung voraus, dass die Vorschrift an die besonderen
Gegebenheiten beim vorläufigen Insolvenzverwalter an-
gepasst wird. Dem Verordnungsgeber kommt hierbei ein
Ermessensspielraum zu. Er kann jedoch nicht das durch
die Vorschrift vorgegebene System verlassen und ohne
sachliche Rechtfertigung völlig andere Bemessungskrite-
rien zugrunde legen. Maßgebend ist auch hier, dass in die
Berechnungsgrundlage nach § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO Ein-
gang finden kann und muss, was Gegenstand der Masse
wird oder werden kann und zur Begleichung der Masse-
verbindlichkeiten zur Verfügung steht (vgl. BGH, Beschl.
v. 15.11.2012 – IX ZB 88/09).
[31] Soweit der Gegenstand mit Absonderungsrechten
nicht wertausschöpfend belastet ist, der vorläufige Ver-
walter sich aber nicht in erheblicher Weise mit dem Ge-
genstand befasst hat, wäre dessen Wert nach § 11 Abs. 1
Satz 4 InsVV bei der Berechnungsgrundlage nicht zu be-
rücksichtigen, auch nicht in der Höhe, in welcher der
Masse der Überschuss zusteht. In § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 3
InsVV, der nach § 10 InsVV entsprechend anzuwenden
ist, ist jedoch geregelt, dass – wie nach bisherigem Recht
(vgl. BGH, Beschl. v. 13.7.2006 – IX ZB 104/05 – Rz. 20,
BGHZ 168, 321 = MDR 2007, 49) – der Überschuss
stets zur Berechnungsgrundlage zählt.
[32] Wollte man annehmen, die Bestimmung des § 11
Abs. 1 Satz 4 InsVV schließe die Anwendbarkeit des § 1
Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 InsVV abweichend von § 10 InsVV
aus, würde dies zum Nachteil des vorläufigen Verwalters
gegen die Ermächtigungsgrundlage des § 63 Abs. 1
Satz 2 InsO verstoßen, weil ihm ein späterer Masse-
bestandteil als Berechnungsgrundlage für seine Ver-
gütung vorenthalten würde. Der Senat hat deshalb § 1
Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 InsVV auch für § 11 Abs. 1 InsVV n.F.
bereits für anwendbar erklärt (BGH, Beschl. v.
16.9.2010 – IX ZB 68/09, n.v.).
MDR 3/2013 Rechtsprechung
Insolvenzrecht
[34] § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 InsVV ist aber umgekehrt
auch dann anwendbar, wenn der Gegenstand wertaus-
schöpfend belastet ist.
[41] Für die Bemessung der Vergütung hat der Gesetz-
geber mit § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO an die zuvor geltenden
Regelungen für die Konkursverwalter angeknüpft (BT-
Drucks. 12/2443, 130 zu § 74 RegE-InsO). Danach war
grundsätzlich das Überschussprinzip maßgeblich, das in
die insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung übernom-
men wurde (BGH v. 13.7.2006, a.a.O. – Rz. 19 ff.).
[42] Werden für den vorläufigen Verwalter Berechnungs-
grundlagen zugrunde gelegt, die unabhängig sind vom
Wert der Masse und diese sehr häufig bei weitem über-
steigen, könnte die Masse schon durch die Vergütung des
vorläufigen Verwalters weitgehend ausgezehrt werden.
Dem wird mit § 10 InsVV durch die Verweisung auf das
Überschussprinzip des § 1 Abs. 2 InsVV auch bei dem
vorläufigen Verwalter vorgebeugt (BGH v. 13.7.2006,
a.a.O., Rz. 20).
[43] Die von § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO vorgegebene Struk-
tur muss im Wesentlichen beibehalten werden, solange
der Gesetzgeber keine anderen verfassungsmäßigen Vor-
gaben schafft. Danach ist der tatsächliche Wert der Mas-
se, beim vorläufigen Verwalter der tatsächliche Wert des
verwalteten Schuldnervermögens, zugrunde zu legen.
§ 63 Abs. 1 Satz 2 InsO i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1
InsO gestatten es nicht, im Verordnungsweg einen von
der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage abweichenden
Systemwechsel in der Vergütungsstruktur zu vollziehen,
der zu einer Bemessung nach fiktiven Werten führte, wel-
che mit dem Wert des Vermögens des Schuldners, auf das
sich die Tätigkeit des vorläufigen Verwalters erstreckte,
nichts zu tun hat.
[44] Der Senat hat zu keiner Zeit verkannt, dass die Tä-
tigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters heute vielfach
wesentlich höhere Anforderungen stellt, als sie unter der
Geltung der Konkursordnung die Sequestertätigkeit be-
stimmten. Das Gesetz lässt aber in § 63 Abs. 1 Satz 3
InsO keinen Zweifel daran, dass dem Umfang und der
Schwierigkeit der Geschäftsführung des Verwalters, auch
des vorläufigen Verwalters, ausschließlich bei der Höhe
des Vergütungssatzes Rechnung zu tragen ist. ...
[46] Der angefochtene Beschluss ist deshalb aufzuheben
und die Sache gem. § 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO an das Be-
schwerdegericht zurückzuverweisen. Der Wert des
Grundstücks ist bei der Berechnungsgrundlage wegen
der vorhandenen dinglichen Belastungen nicht zu be-
rücksichtigen. Das Beschwerdegericht wird jedoch zu
prüfen haben, ob dem vorläufigen Insolvenzverwalter ein
Zuschlag nach §§ 10, 3 Abs. 1 Buchst. a InsVV wegen
der Bearbeitung von Absonderungsrechten an dem
Grundstück zuzubilligen ist. ... Die Angemessenheit der
Höhe eines Zuschlags ist abhängig nicht nur von dem
Umfang der Tätigkeit, sondern auch von der Höhe der
Berechnungsgrundlage, wie sich schon aus § 3 Abs. 1
Buchst. a und b InsVV ergibt. ...
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Degressionsausgleich bei Festsetzung der InsO-Ver-
waltervergütung
InsVV § 3 Abs. 1 Buchst. c
a) Ein Degressionsausgleich kommt ab einer Berech-
nungsgrundlage von mehr als 250.000 ! in Betracht.
Abzustellen ist auf den Wert der Insolvenzmasse, auf
die sich die Schlussrechnung bezieht.
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179
b) Ein zum Degressionsausgleich gebotener Zuschlag
ist keine gesondert festzusetzende Vergütung, sondern
ein Zuschlag, der in die Gesamtabwägung bei der Be-
messung eines angemessenen Gesamtzuschlags ein-
zubeziehen ist.
BGH, Beschl. v. 8.11.2012 – IX ZB 139/10
(LG München I – 14 T 4989/10; AG München)
Aus den Gründen:
[10] Nach § 3 Abs. 1 Buchst. c InsVV kann eine den Re-
gelsatz übersteigende Vergütung festgesetzt werden,
wenn die Masse groß war und die Regelvergütung wegen
der Degression der Regelsätze keine angemessene Gegen-
leistung dafür darstellt, dass der Verwalter mit erhebli-
chem Arbeitsaufwand die Masse vermehrt oder zusätzli-
che Masse festgestellt hat.
[11] Ein Ausgleich wegen der Degression der Regelsätze
ist durch einen Zuschlag zu gewähren. Nach § 63 Abs. 1
Satz 2 InsO, der die Ermächtigung nach § 65 InsO gem.
Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG nach Inhalt, Zweck und Aus-
maß näher bestimmt, wird der Regelsatz der Vergütung
nach dem Wert der Insolvenzmasse zur Zeit der Beendi-
gung des Insolvenzverfahrens berechnet. Diese Vorgaben
setzt § 2 Abs. 1 InsVV um. Nach § 63 Abs. 1 Satz 3 InsO
kann dem Umfang und der Schwierigkeit der Geschäfts-
führung des Verwalters durch Abweichungen vom Regel-
satz Rechnung getragen werden. Dies erfolgt nach der
Regelungssystematik der Insolvenzrechtlichen Ver-
gütungsverordnung im Wege von Zu- und Abschlägen
gem. § 3. Demgemäß hat auch ein erforderlicher Degres-
sionsausgleich im Wege des Zuschlags nach § 3 Abs. 1
Buchst. c InsVV zu erfolgen.
[12] Es ist deshalb verfehlt, schon die Berechnung des
Regelsatzes nach § 2 Abs. 1 InsVV individuell abändern
zu wollen. Soweit in der Literatur vorgeschlagen wird,
unter den Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Buchst. c
InsVV nicht die Degressionstabelle des § 2 Abs. 1 InsVV
zu verwenden, sondern statt der dort angeordneten Pro-
zentsätze ab einem 250.000 ! übersteigenden Betrag den
jeweils nächsthöheren Prozentsatz (Nowak in Münch-
Komm/InsO, 2. Aufl., § 3 InsVV Rz. 9; Eickmann/Pras-
ser in Kübler/Prütting/Bork, InsO, August 2006, § 3
InsVV Rz. 36), kann dem aus den genannten Gründen
nicht gefolgt werden. Dasselbe gilt für die Ansicht, der
sich der Rechtsbeschwerdeführer in seiner Vergütungs-
berechnung angeschlossen hat, ab einer Berechnungs-
grundlage über 250.000 ! die Regelvergütung des Mehr-
betrages mit dem Durchschnittsprozentsatz von 11,2 v.H.
zu berechnen (... Gräber, Vergütung im Insolvenzverfah-
ren von A bis Z, Rz. 234 ...).
[13] Abzustellen ist allein auf den Wert der Insolvenz-
masse, auf die sich die Schlussrechnung bezieht (vgl. § 1
Abs. 1 Satz 1 InsVV). Zutreffend ist allerdings die An-
nahme des Beschwerdegerichts, die Begründung zu § 3
Abs. 1 Buchst. c InsVV habe Fälle im Auge gehabt, in de-
nen der Verwalter eine ohnehin große Masse gemehrt ha-
be. [Wird ausgeführt.]
[16] Der Rechtsbeschwerde ist darin beizutreten, dass
ein Wertungswiderspruch auftritt, wenn ein Verwalter
mit geringer Anfangsmasse keinen Degressionsausgleich
verlangen könnte, ein Verwalter mit gleich großer End-
masse bei hoher Anfangsmasse schon. Zwar wird der
Verwalter mit geringer Anfangsmasse, um dieselbe End-
masse generieren zu können, regelmäßig einen höheren
Arbeitsaufwand haben, der höhere Zuschläge zur Folge
hat. Bei genau gleichem Arbeitsaufwand wäre das Ergeb-
nis aber unverständlich. Abgestellt werden kann im Er-
gebnis folglich allein auf die letztlich zu berücksichtigen-
de Berechnungsgrundlage.
180 Rechtsprechung
Insolvenzrecht
[17] Ein Zuschlag zum Degressionsausgleich kommt ab
einer Berechnungsgrundlage von mehr als 250.000 ! in
Betracht. ...
[18] Aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift lässt
sich ein Grenzwert zwar nicht ableiten. Im Hinblick auf
die Höhe der durchschnittlichen Teilungsmassen (im Jah-
re 1995: 175.000 !; vgl. dazu ... Nowak, a.a.O.) und der
starken Reduzierung des Staffelsatzes von 7 v.H. auf
3 v.H. ab diesem Grenzwert erscheint dies aber angemes-
sen.
[20] § 3 Abs. 1 Buchst. c InsVV setzt voraus, dass die
fragliche Massemehrung, für die oberhalb einer Berech-
nungsgrundlage von 250.000 ! ein Degressionsausgleich
in Betracht kommt, vom Verwalter mit erheblichem Ar-
beitsaufwand erzielt wurde. Dieser Arbeitsaufwand muss
den Arbeitsaufwand eines Normalverfahrens erheblich
übersteigen ... . Das hat zur Folge, dass regelmäßig ein
weiterer Zuschlagstatbestand erfüllt ist.
[21] Die einzelnen Zu- und Abschlagstatbestände des § 3
InsVV haben nur beispielhaften Charakter. Darüber hi-
naus gibt es weitere Umstände, die für die Bemessung der
Vergütung im Einzelfall Bedeutung gewinnen können.
Maßgebend ist ganz allgemein, ob die Bearbeitung den
Insolvenzverwalter stärker oder schwächer als in entspre-
chenden Insolvenzverfahren allgemein üblich in An-
spruch genommen hat, also der real gestiegene oder ge-
fallene Arbeitsaufwand (BGH, Beschl. v. 11.5.2006 – IX
ZB 249/04 – Rz. 41 f., MDR 2006, 1187 = ZIP 2006,
1204; v. 8.3.2012 – IX ZB 162/11 – Rz. 10, MDR 2012,
609 = ZIP 2012, 682; st.Rspr.). Eine Massemehrung
muss damit, anders als beim Degressionsausgleich, nicht
zwingend verbunden sein. Die Voraussetzungen für einen
oder mehrere weitere Zuschläge liegen danach regel-
mäßig vor, wenn ein Degressionsausgleich in Betracht
kommt, weil dieser gerade voraussetzt, dass die Bearbei-
tung den Insolvenzverwalter stärker als in entsprechen-
den Normalverfahren in Anspruch genommen hat.
[22] ... Bei der Bemessung der Höhe der Zuschläge für
Tätigkeiten, die die Masse gemehrt haben, ist die durch
die hiermit verbundene Erhöhung der Berechnungs-
grundlage eingetretene Erhöhung der Regelvergütung zu
berücksichtigen (vgl. im Einzelnen BGH v. 8.3.2012,
a.a.O. – Rz. 13 ff.; v. 12.5.2011 – IX ZB 143/08 –
Rz. 10 f., MDR 2011, 1010 = ZIP 2011, 1373). Bei der
Bemessung der Höhe eines Zuschlags wegen der über
den Normalfall hinausgehenden Arbeitsbelastung ist da-
mit ohnehin immer auch die dadurch eingetretene Erhö-
hung der Berechnungsgrundlage von Bedeutung, auch
soweit sich dies wegen der Degression bei der Vergütung
unterschiedlich auswirkt. Kommt ein Zuschlag nach § 3
Abs. 1 Buchst. c InsVV in Betracht, liegen folglich regel-
mäßig die Voraussetzungen für mehrere, sich in ihren Vo-
raussetzungen überschneidende Zuschlagstatbestände
vor, die deshalb nicht isoliert voneinander festgesetzt
werden können (BGH v. 11.5.2006, a.a.O. – Rz. 44). Bei
der erforderlichen Bemessung des angemessenen Gesamt-
zuschlags muss deshalb eine Degression nach § 2 Abs. 1
InsVV ohnehin berücksichtigt werden. [Rz. 23-27] ...
Volltext in MDR-online (www.mdr.ovs.de)
InsO-Verwaltervergütung: Verfassungsgemäße Be-
grenzung der Auslagenpauschale
InsVV §§ 8 Abs. 3 S. 2, 19 Abs. 1; GG Art. 20 Abs. 3
Die durch die Änderungsverordnung vom 4.10.2004
für ab dem 1.1.2004 eröffnete Insolvenzverfahren ein-
geführte Begrenzung des Pauschsatzes für Auslagen
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MDR 3/2013
verstößt für Insolvenzverfahren, die bei Inkrafttreten
der Änderungsverordnung am 7.10.2004 noch andau-
erten, nicht gegen das verfassungsrechtliche Rückwir-
kungsverbot.
BGH, Beschl. v. 25.10.2012 – IX ZB 242/11
(LG Göttingen – 10 T 69/11; AG Göttingen)
Aus den Gründen:
[9] Das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG), zu des-
sen wesentlichen Elementen die Rechtssicherheit und der
Vertrauensschutz gehören, und das Grundrecht auf freie
Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG) setzen
Regelungen in Gesetzen, welche die rechtliche Behand-
lung von Sachverhalten der Vergangenheit belastend ver-
ändern, Grenzen. Für die nähere Bestimmung der Gren-
zen wird zwischen echter Rückwirkung (genannt auch
Rückwirkung von Rechtsfolgen) und unechter Rückwir-
kung (genannt auch tatbestandliche Rückanknüpfung)
unterschieden. Eine echte Rückwirkung liegt vor, wenn
an Tatbestände, die in der Vergangenheit liegen und be-
reits abgeschlossen sind, ungünstigere Rechtsfolgen ge-
knüpft werden als diejenigen, von denen der Bürger bei
seinen Dispositionen ausgehen durfte. Regelungen sol-
chen Inhalts sind in Gesetzen und ebenso in Rechtsver-
ordnungen (BVerfG v. 8.6.1977 – 2 BvR 499/74 u.
1042/75, BVerfGE 45, 142 [167 f., 174]) grundsätzlich
unzulässig. Ausnahmen kommen nur unter engen Vo-
raussetzungen in Betracht, etwa wenn zwingende Grün-
de des Gemeinwohls eine Durchbrechung des Rückwir-
kungsverbots erfordern oder wenn ein schutzwürdiges
Vertrauen des Einzelnen auf die bisherige Rechtslage
nicht oder nicht mehr vorhanden ist (BVerfGE 13, 261
[270 ff.]; BVerfGE 30, 367 [385 f.]; BVerfGE 32, 111
[123]; BVerfGE 72, 200 [257 f.]; BVerfGE 95, 64 [86 f.]).
Von einer unechten Rückwirkung wird hingegen gespro-
chen, wenn eine Norm auf gegenwärtige, noch nicht ab-
geschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für
die Zukunft einwirkt und damit zugleich die betroffene
Rechtsposition nachträglich entwertet. Sie ist verfas-
sungsrechtlich grundsätzlich zulässig, es sei denn, die
vom Gesetzgeber angeordnete unechte Rückwirkung ist
zur Erreichung des Gesetzeszwecks nicht geeignet oder
erforderlich oder die Bestandsinteressen der Betroffenen
überwiegen die Veränderungsgründe des Gesetzgebers
(BVerfGE 30, 392 [402 f.]; BVerfGE 95, 64 [86]; BVerf-
GE 101, 239 [263]; BVerfGE 103, 392 [403]; BVerfGE
109, 96 [122] ...).
[10] Die Übergangsregelung in § 19 Abs. 1 InsVV, nach
der die am 7.10.2004 eingeführte Begrenzung des Aus-
lagenpauschsatzes gem. § 8 Abs. 3 Satz 2 InsVV auch für
Insolvenzverfahren gilt, die ab dem 1.1.2004 eröffnet
wurden, beinhaltet für Insolvenzverfahren, die – wie das
vorliegende – am 7.10.2004 noch fortdauerten, lediglich
eine unechte Rückwirkung, und zwar auch insoweit, als
eine Auslagenerstattung für die Zeit vor dem Inkrafttre-
ten der Neuregelung am 7.10.2004 in Rede steht. Ent-
scheidet sich der Verwalter dafür, anstelle der tatsächlich
entstandenen Auslagen den gesetzlichen Pauschsatz zu
fordern, erhält er einen pauschalen Betrag, dessen Höhe
sich gem. § 8 Abs. 3 Satz 1 InsVV nach der Dauer des
Verfahrens bemisst. Ähnlich wie beim Anspruch auf Ver-
gütung (BGH, Beschl. v. 20.5.2010 – IX ZB 11/07 –
Rz. 9 f., BGHZ 185, 353 = MDR 2010, 1349) handelt es
sich dabei um einen einheitlichen Anspruch. Dieser ein-
heitliche Anspruch auf pauschale Erstattung der Aus-
lagen für das gesamte Verfahren wird durch den am
7.10.2004 neu eingeführten § 8 Abs. 3 Satz 2 InsVV auf
einen Höchstbetrag begrenzt. Gegenstand der Neurege-
lung sind somit ... nicht isoliert die vor der Neuregelung
getätigten Auslagen. Sie begrenzt vielmehr die Pauschale
MDR 3/2013 Rechtsprechung
Insolvenzrecht
für das gesamte Verfahren. Damit regelt die Änderungs-
verordnung in diesem Punkt nicht einen in der Vergan-
genheit liegenden bereits abgeschlossenen Sachverhalt,
sondern durch den Bezug auf die für das gesamte Verfah-
ren zu erstattende Auslagenpauschale einen nicht abge-
schlossenen Sachverhalt, der zwar in der Vergangenheit
begonnen hat, aber bei Inkrafttreten der Neuregelung
noch andauert und in die Zukunft hineinreicht.
[11] Die für Regelungen mit unechter Rückwirkung gel-
tenden verfassungsrechtlichen Anforderungen sind er-
füllt. Das bereits seit dem Inkrafttreten der Insolvenz-
rechtlichen Vergütungsverordnung am 1.1.1999 nach § 8
Abs. 2 Satz 1 InsVV bestehende Recht des Insolvenzver-
walters, anstelle der tatsächlich entstandenen Auslagen
einen Pauschsatz zu fordern, soll die Arbeit des Verwal-
ters und des Insolvenzgerichts erleichtern, indem ihnen
die aufwendige Vorlage und Prüfung von Einzelbelegen
erspart wird (Amtliche Begründung zu § 8 InsVV, abge-
druckt bei Stephan/Riedel, InsVV, Anhang II.2). Erfah-
rungsgemäß nimmt der Umfang der anfallenden Aus-
lagen bei fortschreitender Dauer des Insolvenzverfahrens
eher ab. Der Pauschsatz bleibt demgegenüber ab dem
zweiten Jahr des Verfahrens gleich. Der Verordnungs-
geber verfolgte deshalb mit der Einführung des § 8
Abs. 3 Satz 2 InsVV das Ziel, falschen Anreizen ent-
gegenzuwirken, das Insolvenzverfahren nicht zügig abzu-
schließen (Begründung des Entwurfs der Änderungsver-
ordnung, zu § 8 Abs. 3, abgedruckt bei Stephan/Riedel,
InsVV, Anhang II.3).
[12] Die Einführung einer Obergrenze für die zu erstat-
tende Auslagenpauschale auch für bereits laufende Insol-
venzverfahren war geeignet und erforderlich, um dieses
Ziel zu erreichen. Letztlich dient die Neuregelung dem
Interesse der Gläubiger und des Schuldners an einem
Schutz der Masse vor überhöhten, weil sachlich nicht ge-
rechtfertigten Forderungen des Insolvenzverwalters. Die-
ses Interesse wiegt stärker als das Vertrauen des Insol-
venzverwalters auf einen Fortbestand der bisherigen Re-
gelung. ... Es bleibt dem Verwalter ... unbenommen, die
entstandenen Auslagen durch Einzelnachweis geltend zu
machen, wenn der in der Höhe begrenzte Pauschsatz die
tatsächlichen Auslagen nicht deckt (Begründung des Ent-
wurfs zu Art. 1 Nr. 2 der Änderungsverordnung, a.a.O.).
Dadurch ist sichergestellt, dass der Verwalter die Erstat-
tung aller angefallenen Auslagen erreichen kann. Die Be-
schränkung des Pauschsatzes verletzt deshalb nicht das
durch die Vergütungsnormen berührte Grundrecht des
Verwalters aus Art. 12 Abs. 1 GG (vgl. BGH, Beschl. v.
15.1.2004 – IX ZB 96/03, BGHZ 157, 282 [286] =
MDR 2004, 653 m. Anm. Hartung). ... [Rz. 13] ...
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InsO-Verwalter: Verwertung sicherungsabgetretener
Forderungen des Schuldners
InsO §§ 166 Abs. 2, 168 Abs. 1, Abs. 3
Die gesetzliche Ermächtigung des Insolvenzverwalters
zur Verwertung sicherungshalber abgetretener Forde-
rungen des Schuldners schließt die Möglichkeit ein,
Dritten eine Einziehungsermächtigung zu erteilen.
BGH, Beschl. v. 18.10.2012 – IX ZR 10/10
(OLG Stuttgart – 12 U 90/09; LG Stuttgart)
Aus den Gründen:
[1] ... Die entscheidungserhebliche Vorfrage, ob der In-
solvenzverwalter aufgrund seiner gesetzlichen Ermächti-
gung zur Verwertung sicherungshalber abgetretener For-
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181
derungen (§ 166 Abs. 2 InsO) Dritten eine Einziehungs-
ermächtigung erteilen kann, ... ist mit dem Berufungs-
gericht zu bejahen.
[2] Das Gesetz selbst bringt im Wortlaut des § 166 Abs. 2
InsO klar zum Ausdruck, dass der Insolvenzverwalter
Forderungen, die der Schuldner zur Sicherung eines An-
spruchs abgetreten hat, auch in anderer Weise verwerten
kann als sie selbst einzuziehen. Nach § 168 Abs. 1 InsO
darf der Insolvenzverwalter unter den dort bezeichneten
Voraussetzungen sicherungshalber abgetretene Forderun-
gen u.a. verkaufen ... . Denn unter diese Vorschrift fallen
nicht nur körperliche Gegenstände (vgl. § 90 BGB), son-
dern im Einklang mit dem allgemeinen juristischen Ge-
genstandsbegriff auch Forderungen, nämlich alle Sachen
und Rechte, zu deren Verwertung der Insolvenzverwalter
nach § 166 InsO berechtigt ist. Die Vorschrift des § 168
Abs. 1 InsO lässt demnach keinen Zweifel daran, dass
die Verwertungsermächtigung des Insolvenzverwalters
nach § 166 Abs. 2 InsO deutlich weiter geht als eine
rechtsgeschäftliche Einziehungsermächtigung ... . Zudem
lässt § 168 Abs. 3 Satz 1 InsO erkennen, dass eine andere
Verwertungsmöglichkeit als der Selbsteinzug, zu welcher
der Insolvenzverwalter ermächtigt ist, nicht allein in der
Überlassung des Gegenstandes an den absonderungs-
berechtigten Gläubiger besteht. Die Vorschrift des § 168
Abs. 3 Satz 2 InsO zeigt ferner, dass für die Auswahl un-
ter mehreren Verwertungsmöglichkeiten der Gesichts-
punkt der Kosteneinsparung von Belang sein kann. Muss
eine sicherungsabgetretene Forderung – wie hier – im
Prozess gegen den Drittschuldner durchgesetzt werden,
kann der Insolvenzverwalter sowohl an einem Forde-
rungsverkauf als auch an der Erteilung einer rechts-
geschäftlichen Einziehungsermächtigung Interesse ha-
ben, um den Aufwand an Zeit und Kosten für die Durch-
führung des Rechtsstreits dem Zessionar der Forderung
oder dem Drittermächtigten zu überbürden. [Rz. 3] ...
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Insolvenzanfechtung: Zuwendung aus Lebensversiche-
rung mit gespaltenem Bezugsrecht
InsO § 140 Abs. 1, Abs. 3; VVG § 159 Abs. 3
Bezeichnet der Versicherungsnehmer einer Lebensver-
sicherung als Bezugsberechtigten im Todesfall unwi-
derruflich seinen Ehegatten, ist die Zuwendung der
Versicherungsleistung regelmäßig bereits mit der Be-
zeichnung als Bezugsberechtigter vorgenommen. Dies
gilt auch dann, wenn die Versicherungsleistung im Er-
lebensfall dem Versicherungsnehmer zustehen soll und
das Bezugsrecht des Ehegatten daran geknüpft ist,
dass die Ehe mit dem Versicherten bei dessen Tod be-
steht.
BGH, Urt. v. 27.9.2012 – IX ZR 15/12
(OLG Frankfurt – 13 U 90/11, MDR 2012, 28; LG
Darmstadt)
Aus den Gründen:
[5] ... Die von der Beklagten [= Ehefrau des Erblassers]
aufgrund ihres Bezugsrechts erlangte Versicherungssum-
me unterliegt nicht der Schenkungsanfechtung nach
§ 134 Abs. 1 InsO.
[6] Allerdings hat die Beklagte die Versicherungssumme
durch eine unentgeltliche Leistung des Erblassers i.S.v.
§ 134 InsO erlangt. Die vom Versicherer an die bezugs-
berechtigte Beklagte ausgezahlte Versicherungssumme
stellt eine mittelbare Zuwendung des Erblassers dar, für
182 Rechtsprechung
Insolvenzrecht
welche die Beklagte ihrerseits keine Leistung zu erbrin-
gen hatte (BGH, Urt. v. 23.10.2003 – IX ZR 252/01,
BGHZ 156, 350 [355] = MDR 2004, 596). ...
[7] Die Anfechtung scheitert jedoch, weil die anfechtbare
Rechtshandlung außerhalb des Zeitraums von vier Jah-
ren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfah-
rens liegt, auf den § 134 Abs. 1 InsO die Anfechtbarkeit
beschränkt. ...
[8] Wann eine unentgeltliche Leistung i.S.v. § 134 Abs. 1
InsO als vorgenommen gilt, bestimmt sich nach § 140 In-
sO. Maßgeblich ist nach dessen Abs. 1 der Zeitpunkt, in
dem die rechtlichen Wirkungen einer Rechtshandlung
eintreten. Dies ist der Fall, sobald die gesamten Erforder-
nisse vorliegen, an welche die Rechtsordnung die Entste-
hung, Aufhebung oder Änderung eines Rechtsverhältnis-
ses knüpft. Bezeichnet der Versicherungsnehmer einer
Lebensversicherung einen Dritten unwiderruflich als Be-
zugsberechtigten, erwirbt der Dritte den Anspruch auf
die Versicherungsleistung regelmäßig sofort (BGH, Urt.
v. 17.2.1966 – II ZR 286/63, BGHZ 45, 162 [165 f.]; v.
18.6.2003 – IV ZR 59/02, NJW 2003, 2679; v.
26.1.2012 – IX ZR 99/11, MDR 2012, 547 = WM 2012,
517 Rz. 7; § 159 Abs. 3 VVG n.F.). Im Falle einer wider-
ruflichen Bezeichnung erlangt der Bezugsberechtigte hin-
gegen die Rechte aus dem Versicherungsvertrag erst mit
dem Ableben der versicherten Person; bis dahin hat er
auch keine gesicherte Rechtsstellung, sondern lediglich
eine tatsächliche Aussicht auf den Erwerb der Rechte
(BGH v. 26.1.2012, a.a.O. – Rz. 8 m.w.N.; § 159 Abs. 2
VVG n.F., § 166 Abs. 2 VVG a.F.). Die Beurteilung, wel-
che Art der Bezugsberechtigung vorliegt, hat aber stets
die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen, denn
maßgeblich ist letztlich der Wille des Versicherungsneh-
mers, der bestimmen kann, ob, wann und unter welchen
Voraussetzungen das Recht übergehen soll (vgl. BGH,
Urt. v. 29.1.1981 – IVa ZR 80/80, BGHZ 79, 295 [298]
= MDR 1981, 476; v. 18.6.2003, a.a.O.; v. 2.12.2009 –
IV ZR 65/09, NJW-RR 2010, 544 – Rz. 10).
[9] Im Streitfall war, wie die Auslegung ergibt, ein unwi-
derrufliches Bezugsrecht vereinbart mit der Folge, dass
die Beklagte im Zeitpunkt ihrer Eheschließung mit dem
Erblasser die Rechte aus dem Versicherungsvertrag er-
warb.
[10] Dem steht nicht entgegen, dass dem Ehepartner nur
die Versicherungsleistung im Todesfall unwiderruflich
zugewendet wurde und die Erlebensfallleistung dem Ver-
sicherungsnehmer zustehen sollte. Auch im Fall eines sol-
chen gespaltenen Bezugsrechts erwirbt der begünstigte
Dritte die Rechte aus dem Versicherungsvertrag regel-
mäßig sofort, allerdings unter der auflösenden Bedin-
gung, dass der Versicherte den Ablauf der Versicherung
erlebt, während der Rechtserwerb des Versicherungsneh-
mers entsprechend aufschiebend bedingt ist (BGH v.
17.2.1966, a.a.O.; v. 20.5.1992 – XII ZR 255/90, BGHZ
118, 242 [247] = MDR 1992, 878). Die geteilte Begüns-
tigung widerspricht nicht dem Wesen einer unwiderrufli-
chen Bezugsberechtigung des Dritten mit sofortigem
Rechtsübergang, weil sich der Versicherungsnehmer der
Möglichkeit, das Bezugsrecht des Dritten nach eigenem
Gutdünken aufzuheben, vollständig begeben hat. Nur
durch einen sofortigen Rechtsübergang lässt sich die
auch bei einer solchen Regelung erstrebte, gegen den Zu-
griff von Gläubigern des Versicherungsnehmers geschütz-
te Fürsorge für den begünstigten Dritten im Fall des To-
des des Versicherten vor Ablauf der Versicherung errei-
chen. Dies rechtfertigt die Annahme einer auflösenden
Bedingung, deren Einfügung den sofortigen Eintritt der
rechtlichen Wirkungen des Rechtsgeschäfts nicht hindert
(§ 158 Abs. 2 BGB). Sind aber die rechtlichen Wirkungen
eingetreten, gilt die Rechtshandlung i.S.v. § 140 Abs. 1
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MDR 3/2013
InsO als vorgenommen ungeachtet des Umstands, dass
die Wirkungen im Falle des Eintritts der auflösenden Be-
dingung enden können. Nach dem Grundgedanken des
§ 140 InsO soll für die Anfechtbarkeit einer Rechtshand-
lung derjenige Zeitpunkt maßgeblich sein, in dem der
Anfechtungsgegner eine Rechtsstellung erlangt hat, die
bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens ohne die Anfech-
tung beachtet werden müsste (Begründung zu § 159 Re-
gE-InsO, BT-Drucks. 12/2443, 166; BGH, Urt. v.
17.9.2009 – IX ZR 106/08, BGHZ 182, 264 = MDR
2010, 290 – Rz. 9 ...). Auflösend bedingte Rechte sind,
solange die Bedingung nicht eingetreten ist, im Insolvenz-
verfahren wie unbedingte Rechte zu beachten (§ 42 In-
sO).
[11] Die Ansicht der Revision, der Erblasser habe sich
vorbehalten, im Falle einer Kündigung des Versiche-
rungsvertrags den dann zu erstattenden Rückkaufswert
beanspruchen zu können, trifft nicht zu. ...
[12] Bei gespaltenem Bezugsrecht mit unwiderruflicher
Begünstigung eines Dritten mit der Todesfallleistung
bleibt der Versicherungsnehmer zur Kündigung des Ver-
sicherungsvertrags berechtigt. Der dann bestehende An-
spruch auf den Rückkaufswert steht jedoch grundsätz-
lich dem Dritten zu, denn das Recht auf den Rückkaufs-
wert ist nur eine andere Erscheinungsform des Rechts
auf die Versicherungssumme und gehört deshalb zu den
vertraglich versprochenen Leistungen bei einer Lebens-
versicherung (BGH v. 17.2.1966, a.a.O.; v. 20.5.1992,
a.a.O.; v. 18.6.2003, a.a.O.; v. 2.12.2009, a.a.O. – Rz. 11
u. 14). Gläubiger des Schuldners können deshalb zwar
das Recht des Schuldners zur Kündigung pfänden. Die
Kündigung geht aber ins Leere, weil das Kündigungs-
recht nur zusammen mit dem Rückkaufswert gepfändet
werden kann (BGH v. 17.2.1966, a.a.O.; v. 18.6.2003,
a.a.O.).
[13] Dies gilt auch im Streitfall. Zwar kann der Versiche-
rungsnehmer aufgrund seiner Gestaltungsfreiheit den
Rückkaufswert vom unwiderruflichen Bezugsrecht aus-
nehmen und bestimmen, dass der Rückkaufswert nach
Kündigung vor Ablauf der Versicherung ihm verbleibt
oder einem Dritten zustehen soll (BGH v. 18.6.2003,
a.a.O.). Eine solche Bestimmung wurde hier jedoch nicht
getroffen. ...
[14] Die Einschränkung, dass der Ehegatte bezugsberech-
tigt sein sollte, mit dem der Versicherte im Zeitpunkt sei-
nes Todes verheiratet ist, machte die Zuwendung des Be-
zugsrechts nicht unwirksam. Sie hindert auch nicht die
Beurteilung, dass es sich um ein unwiderrufliches Bezugs-
recht handelte ... .
[15] Bezeichnet der Versicherungsnehmer eines Lebens-
versicherungsvertrags gegenüber dem Versicherer einen
Dritten als Bezugsberechtigten, kommt zwischen dem
Versicherer und dem Versicherungsnehmer ein Vertrag
zugunsten Dritter nach §§ 328, 331 BGB zustande, der
ein unmittelbares Recht des Dritten gegenüber dem Ver-
sicherer begründet. Der Dritte muss dabei noch nicht
konkret bezeichnet sein; es genügt, dass er bestimmbar
ist (BGH, Urt. v. 3.5.1995 – XII ZR 29/94, BGHZ 129,
297 [305] = MDR 1995, 712; v. 16.11.2007 – V ZR
208/06, WM 2008, 491 – Rz. 10 ...). Diese Vorausset-
zung war mit der gewählten Bezeichnung des beim Tod
des Versicherungsnehmers mit diesem verheirateten Ehe-
gatten gegeben. ...
[16] Die im Versicherungsvertrag getroffene Bestimmung
über das Bezugsrecht bewirkte den Übergang der Rechte
aus dem Versicherungsvertrag auf die Beklagte ab dem
Zeitpunkt ihrer Eheschließung mit dem Erblasser, auf-
lösend bedingt durch die Scheidung der Ehe (vgl. BGH v.
29.1.1981, a.a.O.; v. 14.2.2007 – IV ZR 150/05, MDR
2007, 952 = VersR 2007, 784 – Rz. 14 m.w.N.). Für ei-
MDR 3/2013 Rechtsprechung
Gebührenrecht
nen Willen des Erblassers, die Rechte aus dem Versiche-
rungsvertrag zu einem möglichst frühen Zeitpunkt auf
die Ehefrau zu übertragen, spricht der offensichtliche
Versorgungscharakter der Begünstigung. Dieser war am
besten zu realisieren, wenn das Bezugsrecht so früh wie
möglich aus dem Vermögen des Versicherungsnehmers
ausschied und damit dem Zugriff seiner Gläubiger entzo-
gen wurde. Der dahingehende Wille des Erblassers mani-
festierte sich in der Bezeichnung des Bezugsrechts als un-
widerruflich. Er verzichtete damit auf die Möglichkeit,
die Bestimmung über das Bezugsrecht ohne Zustimmung
des Begünstigten zu ändern. Bezugsberechtigt sollte aller-
dings nur der Ehegatte sein, mit dem der Versicherte im
Zeitpunkt seines Todes verheiratet war. ... [Diese Klau-
sel] sollte ... sicherstellen, dass diejenige Frau die Ver-
sicherungsleistung erhielt, welche durch den Tod des Ver-
sicherungsnehmers ihren Ehemann verlor. Dies bringt
den Versorgungscharakter der Regelung zum Ausdruck,
der entscheidend dafür spricht, dass die Rechte aus dem
Versicherungsvertrag nach dem Willen des Versiche-
rungsnehmers sofort oder jedenfalls zum Zeitpunkt der
Eheschließung – falls diese erst später erfolgen sollte –
auf die Begünstigte übergehen und nur im Falle einer
Scheidung der Ehe an den Versicherungsnehmer zurück-
fallen sollten. ... [Rz. 17] ...
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Gebührenrecht
Kosten des auswärtigen Anwalts bei Verfahren nach
dem UKlaG
ZPO § 91 Abs. 2 S. 1 Hs. 2
Ein nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 4 UKlaG in die Lis-
te qualifizierter Einrichtungen eingetragener Verbrau-
cherverband ist unabhängig von seiner Geschäftsorga-
nisation in durchschnittlich schwierigen Fällen unter
dem Gesichtspunkt der Kostenerstattung gehalten, ei-
nen am Gerichtsort ansässigen Prozessvertreter zu be-
auftragen. Reisekosten zum Prozessgericht zählen in
diesen Fällen nicht zu den notwendigen Kosten einer
zweckentsprechenden Rechtsverfolgung.
BGH, Beschl. v. 12.12.2012 – IV ZB 18/12
(OLG Frankfurt – 18 W 78/12; LG Frankfurt/M.)
Sachverhalt:
Die Parteien streiten um die Erstattungsfähigkeit von Reisekos-
ten des in H. ansässigen Prozessvertreters des Klägers für ein in
beiden Instanzen in F. betriebenes Streitverfahren nach dem Un-
terlassungsklagengesetz (UKlaG).
Aus den Gründen:
[9] Das Beschwerdegericht hat mit Recht angenommen,
dass es dem Kläger i.S.v. § 91 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2
ZPO zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung mög-
lich gewesen wäre, am jeweiligen Gerichtsort ansässige
Verfahrensbevollmächtigte zu mandatieren. Reisekosten
für den an seinem Sitz niedergelassenen und von ihm mit
allen Parallelverfahren betrauten Anwalt seines Vertrau-
ens sind daher nicht erstattungsfähig.
[10] Zutreffend ist der vom Beschwerdegericht für die
Kostenerstattungsfrage zugrunde gelegte rechtliche An-
satz. Maßstab für die Erstattungsfähigkeit von Reisekos-
ten nach § 91 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 ZPO ist, ob eine
verständige und wirtschaftlich vernünftige Partei die kos-
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183
tenauslösende Maßnahme ex ante als sachdienlich anse-
hen durfte; dabei trifft sie die Obliegenheit, unter mehre-
ren gleichgearteten Maßnahmen die kostengünstigere
auszuwählen (BGH, Beschl. v. 10.7.2012 – VIII ZB
106/11 – Rz. 8, MDR 2012, 1128).
[11] Auf dieser Grundlage handelt es sich nach ständiger
Rechtsprechung des BGH bei entstehenden reisebeding-
ten höheren Kosten eines Prozessvertreters im Allgemei-
nen um notwendige Kosten einer zweckentsprechenden
Rechtsverfolgung oder -verteidigung, wenn eine vor ei-
nem auswärtigen Gericht klagende oder verklagte Partei
einen an ihrem Wohn- oder Geschäftsort ansässigen
Rechtsanwalt mit ihrer Vertretung beauftragt (BGH,
Beschl. v. 20.5.2008 – VIII ZB 92/07, MDR 2008, 946 =
NJW-RR 2009, 283 unter II 2 a; ...).
[12] Das gilt allerdings nicht, wenn schon im Zeitpunkt
der Beauftragung des Rechtsanwalts feststeht, dass ein
eingehendes Mandantengespräch für die Prozessführung
nicht erforderlich sein wird (BGH v. 28.6.2006 – IV ZB
44/05 – Rz. 8, VersR 2006, 1562; v. 21.9.2005 – IV ZB
11/04, VersR 2006, 136 unter 2 b aa; jeweils m.w.N.).
[13] Dies ist regelmäßig anzunehmen, wenn die Partei –
wie etwa gewerbliche Unternehmen mit entsprechend or-
ganisierter eigener Rechtsabteilung – den Rechtsstreit in
tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vorbereitet und
daher in der Lage ist, einen am auswärtigen Gerichtsort
niedergelassenen Rechtsanwalt in ausreichendem Um-
fang schriftlich zu instruieren (BGH, a.a.O., m.w.N.).
[14] Insoweit hat der BGH anerkannt, dass zu diesen
Parteien, denen eine solche umfassende schriftliche In-
struktion zur Prozessführung abzuverlangen ist, grund-
sätzlich Verbände zur Förderung gewerblicher oder selb-
ständiger beruflicher Interessen gem. § 8 Abs. 3 Nr. 2
UWG, § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UKlaG (BGH, Beschl. v.
18.12.2003 – I ZB 18/03, MDR 2004, 839 = NJW-RR
2004, 856 unter II 2) und Verbraucherschutzverbände
gem. § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG i.V.m. § 4 Abs. 2
Satz 1 UKlaG (BGH, Beschl. v. 2.10.2008 – I ZB 96/07 –
Rz. 9, MDR 2009, 233 = VersR 2009, 374; ... ) zählen.
[15] Nach diesen Grundsätzen war der Kläger kosten-
rechtlich gehalten, einen Bevollmächtigten am Gerichts-
ort zu beauftragen.
[16] Er gehört zu der Gruppe von Verbraucherverbän-
den, von denen nach der Rechtsprechung des BGH in ty-
pischen und durchschnittlich schwierigen Fällen grund-
sätzlich die schriftliche Information ihrer Bevollmächtig-
ten zu fordern ist (BGH v. 2.10.2008, a.a.O.; ...).
[17] Das Beschwerdegericht hat ferner die gesamten Um-
stände des Falles rechtsfehlerfrei dahingehend gewürdigt,
dass auch unter Berücksichtigung der Parallelverfahren
die Einschaltung des H. Anwalts nicht notwendig war,
weil der Kläger Prozessbevollmächtigte am Gerichtsort
selbst hätte unterrichten können. [Wird ausgeführt.]
[22] Die weiteren von der Rechtsbeschwerde erhobenen
Bedenken gegen die Gleichstellung des Klägers mit Par-
teien, die nach der vorgenannten Rechtsprechung des
BGH auf die schriftliche Instruktion von Anwälten für
die Prozessführung verwiesen werden dürfen, greifen
ebenfalls insgesamt nicht durch.
[23] Dem Senatsbeschluss (BGH v. 21.9.2005, a.a.O. un-
ter 2 b bb) zur fehlenden Erstattungsfähigkeit von Ver-
kehrsanwaltskosten bei klagenden Verbraucherverbän-
den ist nicht eine weitgehende Anerkennung von Reise-
kosten eines am Geschäftssitz der klagenden Partei an-
sässigen Rechtsanwalts zu entnehmen. Der Senat hat
vielmehr seine Entscheidung darauf gestützt, dass bei in
der Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 3 Abs. 1
Satz 1 Nr. 1 UKlaG eingetragenen Verbraucherverbän-
den wegen der für die Eintragung nach § 4 Abs. 2 Satz 1,
184 Rechtsprechung
Gebührenrecht
Satz 4 Nr. 2 UKlaG vorausgesetzten Gewähr für eine
sachgerechte Aufgabenerfüllung nichts anderes gelten
kann als bei Verbänden zur Förderung gewerblicher oder
selbständiger beruflicher Interessen i.S.v. § 8 Abs. 3 Nr. 2
UWG, die wie Unternehmen mit eigener Rechtsabteilung
behandelt werden. Das gilt für Verkehrsanwaltskosten
und Reisekosten gleichermaßen.
[24] Die nach Auffassung der Rechtsbeschwerde beste-
henden Unterschiede zwischen Wettbewerbsverbänden
und Verbraucherverbänden erlauben eine andere Beurtei-
lung nicht.
[25] Bei Verbraucherverbänden wird – was auch die
Rechtsbeschwerde nicht verkennt – gem. § 4 Abs. 2
Satz 2 UKlaG unwiderleglich vermutet, dass sie – bei
Förderung mit öffentlichen Mitteln wie beim Kläger –
die mit der Wahrnehmung ihrer Aufgaben verbundenen
Eintragungsvoraussetzungen erfüllen und ihnen deswe-
gen die Klagebefugnis zusteht. Eine Differenzierung bei
den Kostenerstattungsmöglichkeiten – etwa nach der ge-
wählten Struktur und Schwerpunktsetzung der Auf-
gaben, der Höhe der Fördermittel, den personellen Kapa-
zitäten, dem spezifischen personellen Einsatz etc., wie sie
die Rechtsbeschwerde erwägt – ist damit nicht zu verein-
baren.
[27] Die personelle, sachliche und finanzielle Ausstat-
tung, die die schriftliche Unterrichtung von Prozess-
bevollmächtigten in geeigneten Fällen ermöglicht und
kostenrechtlich verlangt, wird von dieser Fiktion ebenso
erfasst. Unterlegene Parteien müssen danach nicht hin-
nehmen, mit Kosten belastet zu werden, die sie bei ande-
rer Organisation der Geschäfte des Verbraucherschutz-
verbandes nicht zu tragen hätten. Die zusätzlichen
rechtspolitischen Überlegungen der Rechtsbeschwerde
vermögen an der über diese Fiktion gesetzlich bindend
festgelegten Qualifizierung von Verbraucherverbänden
bei der Erfüllung ihrer Aufgaben ebenso wenig etwas zu
ändern wie ihre sonst befürchtete Schwächung der Kon-
fliktfähigkeit des Klägers und der damit verbundenen
Gefahren für einen effektiven Verbraucherschutz. Eine
Kostenerstattung kann nicht davon abhängig gemacht
werden, wie ein Verbraucherverband die Schwerpunkte
bei der Erfüllung seiner Aufgaben setzt (vgl. OLG Köln
VersR 2012, 1385 [1389] a.E.).
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PKH nur für einen von zwei Gesamtschuldnern
KostO § 94 Abs. 3 S. 2 a.F.
Haften zwei Entscheidungsschuldner nach § 94 Abs. 3
Satz 2 KostO a.F. gem. § 5 KostO als Gesamtschuld-
ner und ist einem von ihnen Prozesskostenhilfe bewil-
ligt, darf auch der andere nicht in Anspruch genom-
men werden (§ 31 Abs. 3 Satz 1 GKG analog). !
OLG Dresden, Beschl. v. 11.10.2012 – 23 WF
0124/12
(AG Dresden – 305 F 244/09)
Aus den Gründen:
... Die angefallenen Auslagen können dem Antragsgegner
zu 2) nur zu 1/4 berechnet werden. Es ist § 31 Abs. 3
Satz 1 GKG analog anzuwenden. Nach der Kosten-
grundentscheidung werden die Gerichtskosten hälftig
zwischen Antragsteller und den Antragsgegnern geteilt.
Die Antragsgegnerin zu 1), der ratenfreie Prozesskosten-
hilfe bewilligt ist, und der Antragsgegner zu 2) haben da-
her gemeinsam die Hälfte der Kosten zu tragen. Sie haf-
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MDR 3/2013
ten grundsätzlich als Gesamtschuldner (§ 5 KostO).
Gleichwohl kann die Staatskasse gegen den Antragsgeg-
ner nur die Hälfte des von der Antragsgegnerin zu 1) und
dem Antragsgegner zu 2) gesamt geschuldeten Betrages
geltend machen, also 1/4 der Gesamtkosten. Denn bei
Gesamtschuldnern haftet im Innenverhältnis jeder im
Zweifel nur für die Hälfte (§ 426 Abs. 1 BGB). Die Inan-
spruchnahme des Antragsgegners zu 2) auf den vollen ge-
schuldeten Betrag würde es ihm ermöglichen, die An-
tragsgegnerin zu 1) im Wege des Gesamtschuldneraus-
gleichs in Anspruch zu nehmen. Das würde den Sinn und
Zweck der Prozesskostenhilfe konterkarieren. Die An-
tragsgegnerin zu 1) dürfte zwar von der Staatskasse auf
den ihr auferlegten Kostenbetrag nicht in Anspruch ge-
nommen werden. Stattdessen wäre sie allerdings ver-
pflichtet, dem Antragsgegner zu 2) die auf sie entfallen-
den Kosten zu erstatten. § 31 Abs. 3 Satz 1 GKG ist da-
her analog anzuwenden (Lappe in Korintenberg/Lappe/
Bengel/Reimann, KostO, 18. Aufl., § 5 Rz. 2 ff., beck-
online; Waldner in Rohs/Wedewer, KostO, Loseblatt-
sammlung, Stand April 2010, § 5 KostO). Nach dieser
Vorschrift darf die Haftung eines anderen Kostenschuld-
ners nicht geltend gemacht werden, soweit einem Kos-
tenschuldner, der Entscheidungsschuldner ist, Prozess-
kostenhilfe bewilligt worden ist. Diese Vorschrift soll ge-
rade verhindern, dass derjenige, dem Prozesskostenhilfe
bewilligt ist, über den Gesamtschuldnerausgleich doch
die Kosten des Verfahrens tragen muss (Hartmann, Kos-
tengesetze, 42. Aufl., § 31 GKG Rz. 17). In der Kosten-
ordnung fehlt eine solche Vorschrift. Die Interessenlage
ist jedoch mit derjenigen, die in § 31 Abs. 3 Satz 1 GKG
geregelt ist, identisch.
Die Gegenauffassung überzeugt nicht. Das OLG Düssel-
dorf, Beschl. v. 2.4.2009 – 10 W 23/09 – Rz. 5, juris ist
der Auffassung, dass § 31 Abs. 3 GKG nicht für mehrere
Erstschuldner untereinander gilt, sondern nur im Ver-
hältnis von Erstschuldner zu Zweitschuldner. Das lässt
sich der Vorschrift nicht entnehmen. Der Wortlaut
spricht lediglich von einem Kostenschuldner und der
Haftung eines anderen Kostenschuldners. Eine Ein-
schränkung dahingehend, dass der andere Kostenschuld-
ner ein Zweitschuldner sein muss, folgt daraus nicht.
Auch aus der in Bezug genommenen Kommentierung
von Hartmann (a.a.O.) ergibt sich nichts anderes. Dort
ist ausgeführt, dass die Haftung eines anderen Kosten-
schuldners als des Entscheidungsschuldners nicht geltend
gemacht werden soll. Hartmann stellt an dieser Stelle le-
diglich den Zweck der Vorschrift dar und erläutert dies
am Beispiel von Erst- und Zweitschuldner, dem Stan-
dardanwendungsfall im Zivilprozess. Die dort aufgeführ-
te Problemlage kann sich indes, wie sich im vorliegenden
Fall zeigt, auch zwischen zwei Erstschuldnern ergeben.
...
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PKH nur für einen von mehreren Streitgenossen
RVG §§ 7, 45, 48, 49
Vertritt ein Prozessbevollmächtigter im Rechtsstreit
mehrere Streitgenossen, von denen jedoch lediglich ei-
nem Prozesskostenhilfe bewilligt worden ist, so ist für
die Höhe der aus der Staatskasse zu zahlenden Rechts-
anwaltsvergütung der Beschluss maßgeblich, durch
welchen die Prozesskostenhilfe bewilligt und der
Rechtsanwalt beigeordnet worden ist.
MDR 3/2013 Rechtsprechung
Gebührenrecht
Enthält dieser Beschluss keine Anordnung einer Be-
schränkung des Vergütungsanspruchs, z.B. auf die Er-
höhungsbeträge nach Nr. 1008 VV-RVG, so fehlt es
für eine Beschränkung im Kostenfestsetzungsverfah-
ren an einer rechtlichen Grundlage. ! genüber dem Rechtsanwalt – ebenfalls in den Genuss der
OLG Naumburg, Beschl. v. 31.7.2012 – 2 W 58/11
(LG Magdeburg – 10 O 2428/06)
Aus den Gründen:
... Zu der Höhe der Rechtsanwaltsvergütung aus der
Staatskasse bei einem gemeinsamen Prozessbevollmäch-
tigten mehrerer Streitgenossen, von denen nur einem
PKH bewilligt worden ist, werden unterschiedliche Auf-
fassungen vertreten. Nach herrschender Auffassung ist
der Vergütungsanspruch des beigeordneten Rechts-
anwalts gegen die Staatskasse in dem Fall, in dem einem
von mehreren Streitgenossen, die durch einen gemein-
samen Rechtsanwalt vertreten werden, PKH ohne jede
Beschränkung bewilligt wird, nicht auf den Mehrvertre-
tungszuschlag nach Nr. 1008 VV-RVG beschränkt, son-
dern umfasst die vollen Anwaltsgebühren (§ 49 RVG),
die durch die Vertretung der bedürftigen Partei ausgelöst
worden sind (OLG Bamberg, Beschl. v. 18.5.2000 – 3 W
39/00, juris; OLG München, Beschl. v. 30.11.2010 – 11
W 835/09, MDR 2011, 326; Müller-Rabe in Gerold/
Schmidt, 20. Aufl., § 50 RVG, Rz. 11; Hartmann, Kos-
tengesetze, 42. Aufl., § 48 RVG Rz. 65 Stichwort „Streit-
genosse“; Hartung in Hartung/Römermann/Schons,
RVG, § 45 Rz. 70, jeweils m.w.N.). Der Vergütungs-
anspruch des beigeordneten Rechtsanwalts bestimmt
sich nach dem Beschluss, durch welchen die PKH bewil-
ligt und der Rechtsanwalt beigeordnet worden ist. Ent-
hält der die PKH bewilligende Beschluss keine Beschrän-
kung, richtet sich der Vergütungsanspruch nach § 7
RVG. Danach erhält der Rechtsanwalt, der mehrere Auf-
traggeber als Streitgenossen in einem Rechtsstreit ver-
tritt, die Gebühren in jeder Instanz nur einmal (§§ 7
Abs. 1, 15 Abs. 2 Satz 2 RVG); jedoch schuldet jeder
Auftraggeber diejenigen Gebühren und Auslagen, die er
schulden würde, wenn der Rechtsanwalt nur in seinem
Auftrag tätig geworden wäre (§ 7 Abs. 2 Satz 1, Halbs. 1
RVG). Dementsprechend besteht auch der Vergütungs-
anspruch bei einem uneingeschränkten Bewilligungs-
beschluss in Höhe der Gebühren und Auslagen, die ange-
fallen wären, wenn er nur die bedürftige Partei im
Rechtsstreit vertreten hätte. Anderenfalls wäre nämlich
auch die bedürftige Partei einem Ausgleichsanspruch
nach § 426 Abs. 1 BGB des leistungsfähigen Streitgenos-
sen ausgesetzt, was dem Sinn und Zweck der PKH zuwi-
der laufen würde.
Dabei soll nach der vereinzelt vertretenen Auffassung des
OLG München insoweit eine Ausnahme gelten, als mit
der Bewilligung der PKH für einen Streitgenossen auch
eine Ratenzahlung gem. § 115 Abs. 2 ZPO angeordnet
worden ist, weil die bedürftige Partei in diesem Fall – in-
folge der Einziehung der Raten durch die Staatskasse –
zunächst wiederum den überwiegenden Teil der Ver-
gütung des gemeinsamen Rechtsanwalts zu bezahlen hät-
te und auf einen Ausgleichsanspruch im Innenverhältnis
der Streitgenossen angewiesen wäre (OLG München,
a.a.O.). Nach anderer Ansicht ist der Vergütungs-
anspruch des Rechtsanwalts, der mehrere Streitgenossen
vertritt, aber nur einem der Streitgenossen im Wege der
PKH beigeordnet worden ist, der Höhe nach auf denjeni-
gen Bruchteil der Wahlanwaltsvergütung des gemein-
samen Prozessbevollmächtigten beschränkt, welcher der
Beteiligung des bedürftigen Streitgenossen am Rechts-
streit entspricht (OLG Jena, Beschl. v. 15.6.2006 – 9 W
81/06, OLGReport Jena 2007, 163; OLG Köln, Beschl.
v. 29.6.1998 – 17 W 302/96, NJW-RR 1999, 725; Rön-
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185
nebeck, NJW 1994, 2273). Auf diese Weise soll vermie-
den werden, dass derjenige Streitgenosse, dem keine
PKH bewilligt worden ist, mittelbar – infolge der Befrei-
ung von der gesamtschuldnerischen Verbindlichkeit ge-
Leistungen der Staatskasse kommt. Eine dritte Auffas-
sung, der sich das LG angeschlossen hat, beschränkt
schließlich den Vergütungsanspruch des beigeordneten
Rechtsanwalts auf die Erhöhungsgebühr nach Nr. 1008
RVG-VV, früher § 6 Abs. 1 Satz 2 BRAGO (OLG Ko-
blenz, Beschl. v. 27.4.2004 – 14 W 300/04, MDR 2004,
1206 zu § 6 BRAGO = juris; Beschl. v. 7.6.2001 – 8 W
386/01, MDR 2001, 1261 = juris; so auch OLG Naum-
burg, Beschl. v. 19.8.2003 – 12 W 64/03, Rpfleger 2004,
168, jeweils m.w.N.). Es widerspräche dem Sinn des
PKH-Rechts – so diese Auffassung –, wenn die ver-
mögende Partei aus Steuermitteln finanziell dadurch ent-
lastet würde, dass ihr Anwalt zugleich eine bedürftige
Partei vertritt. Ebenso wenig biete die PKH einen Schutz
dagegen, dass der nicht bedürftige Streitgenosse den be-
dürftigen gem. § 426 Abs. 1 BGB in Anspruch nehme.
Der Senat schließt sich der ... herrschenden Auffassung
an.
Maßgebend für den Vergütungsanspruch des beigeord-
neten Rechtsanwalts ist der Beschluss, durch welchen die
PKH bewilligt und der Rechtsanwalt beigeordnet wor-
den ist. Soweit sich das LG auf die Entscheidung des
BGH vom 1.3.1993 und die nachfolgende Rechtspre-
chung (vgl. BGH, a.a.O., OLG Koblenz, Beschl. v.
7.6.2001 – 8 W 386/01, MDR 2001, 1261 f.; OLG
Naumburg, Beschl. v. 19.8.2003 – 12 W 64/03, Rpfleger
2004, 168) stützt, wird übersehen, dass der zitierte Be-
schluss des BGH die Bewilligung der von einem Streitge-
nossen für das Revisionsverfahren beantragten PKH be-
traf und der BGH mit diesem Bewilligungsbeschluss die
dem bedürftigen Streitgenossen gewährte PKH von vorn-
herein auf die Erhöhungsbeträge nach § 6 Abs. 1 Satz 2
BRAGO a.F. beschränkt hat. Eine solche Beschränkung
enthält der im vorliegenden Rechtsstreit ergangene Be-
willigungsbeschluss des OLG vom 22.10.2007 nicht. Für
eine weiter gehende Beschränkung des Vergütungs-
anspruchs im Rahmen des Festsetzungsverfahrens fehlt
es an einer entsprechenden Rechtsgrundlage. Die Stel-
lung einer bedürftigen Partei, die PKH erhalten hat, kann
sich nicht allein deshalb verschlechtern, weil neben ihr
noch andere Parteien als Streitgenossen klagen oder ver-
klagt werden. In dem einen wie in dem anderen Fall hat
die bedürftige Partei einen Anspruch darauf, dass sie von
der Verpflichtung zur Zahlung der Gebühren an den für
sie tätigen Anwalt – vollständig – befreit wird. Das Au-
ßenverhältnis der bedürftigen Partei bzw. ihres Anwalts
zur Staatskasse ist insofern von dem Innenverhältnis der
Partei zu den übrigen Streitgenossen zu trennen. Dafür,
dass die Rechtsbeziehungen im Innenverhältnis auf das
Außenverhältnis „durchschlagen“, gibt es keinen An-
knüpfungspunkt im Gesetz; das Ziel, die unbemittelte
Prozesspartei der bemittelten gleichzustellen, spricht da-
gegen.
Dabei verkennt der Senat nicht, dass es nicht Sinn und
Zweck der einem bedürftigen Streitgenossen bewilligten
PKH sein kann, einen der anderen Streitgenossen hin-
sichtlich der dem gemeinsamen Prozessbevollmächtigten
geschuldeten Vergütung zu entlasten und dass ein Inte-
ressengegensatz zwischen dem leistungsstarken Streitge-
nossen und dem Prozessbevollmächtigten einerseits und
der Staatskasse andererseits bestehen kann. Die Staats-
kasse ist jedoch gegenüber dem beigeordneten Rechts-
anwalt wie ein Gesamtschuldner zusammen mit dem leis-
tungsfähigen Streitgenossen zu behandeln, so dass der
Staatskasse gegebenenfalls im Innenverhältnis ein Aus-
186 Rechtsprechung
Berufsrecht
gleichsanspruch entsprechend § 426 Abs. 1 BGB gegen
den leistungsfähigen Streitgenossen zusteht (vgl. bereits
OLG München, a.a.O.). Gleiches gilt auch für die Be-
schränkung des Vergütungsanspruchs auf einen Bruchteil
der Gesamtkosten des gemeinsamen Prozessbevollmäch-
tigten, insbesondere im Falle einer Ratenzahlungsanord-
nung. Zwar kann dies dazu führen, dass infolge der Ein-
ziehung der Raten durch die Staatskasse die bedürftige
Partei zunächst den überwiegenden Teil der Vergütung
des gemeinsamen Prozessbevollmächtigten zu bezahlen
hat und dann den auf die weiteren Streitgenossen im In-
nenverhältnis entfallenden Kostenanteil gem. § 426
Abs. 1 BGB zurückfordern muss. Hierin liegt aber kein
Unterschied der Rechtsstellung der bedürftigen Partei im
Vergleich zu der Stellung eines Streitgenossen, dem keine
PKH bewilligt worden ist. ...
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Berufsrecht
Anwaltsnotar: Amtssitzverlegung und Besetzung
BNotO § 10 Abs. 1 S. 3
Im Bereich des Anwaltsnotariats (§ 3 Abs. 2 BNotO)
darf die Landesjustizverwaltung bei ihrer Entschei-
dung um die Besetzung einer Notarstelle im Falle der
Konkurrenz eines bereits amtierenden (Anwalts-)No-
tars mit Rechtsanwälten, die noch nicht Notare sind,
im Hinblick auf die zum 1.5.2011 wirksam werdende
Änderung des § 6 BNotO das Vertrauen der anwalt-
lichen Bewerber in die Erheblichkeit der nach Maß-
gabe der bisherigen Rechtslage erworbenen Qualifika-
tionen als schutzwürdig betrachten.
BGH, Beschl. v. 26.11.2012 – NotZ(Brfg) 5/12
(OLG Frankfurt – 1 Not 3/11)
Aus den Gründen:
[2] Dem Beklagten und dem OLG ist darin beizupflich-
ten, dass es sich bei der Bewerbung des Klägers auf die
ausgeschriebene Stelle der Sache nach um einen Antrag
auf Amtssitzverlegung handelt, der an § 10 Abs. 1 Satz 3
BNotO zu messen ist.
[3] Die Auswahl nach § 6 Abs. 3 BNotO vollzieht sich,
wie sich aus § 6 Abs. 1 BNotO ergibt, unter den Bewer-
bern, die erst das „Amt des Notars“ anstreben. Ein sol-
ches Amt hat der Kläger bereits inne. Das Notaramt ist
auch nicht identisch mit dem Amtssitz. Dies folgt ins-
besondere aus § 10 Abs. 1 Satz 1 BNotO, wonach dem
Inhaber eines Notaramts ein bestimmter Ort als Amtssitz
zugewiesen wird. Das Gesetz unterscheidet somit zwi-
schen dem Amt des Notars und dessen Amtssitz. Diese
Differenzierung zwischen dem Amt als solchem und dem
Amtssitz liegt auch der Rechtsprechung des Senats zur
Konkurrenz zwischen Notaren und Notaranwärtern um
eine Stelle zugrunde. Danach hängt die Entscheidung der
Landesjustizverwaltung über die Bewerbung des bereits
amtierenden Notars nicht nur von einer Auswahl nach
§ 6 Abs. 3 BNotO, sondern auch – und vorrangig – da-
von ab, ob sein Wechsel nach dem Maßstab des § 10
Abs. 1 Satz 3 BNotO mit den Belangen einer geordneten
Rechtspflege in Einklang steht. Bei der Beurteilung dieser
Frage ist der Justizverwaltung ein weiterer Ermessen-
spielraum eingeräumt, als derjenige bei einer reinen Aus-
wahlentscheidung nach § 6 Abs. 3 BNotO. Dies beruht
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MDR 3/2013
darauf, dass der bereits amtierende Notar nicht in seiner
Berufswahlfreiheit i.S.d. Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG, son-
dern durch das mögliche weitere Festhalten an seinem
bisherigen Amtssitz lediglich in der Freiheit der Berufs-
ausübung (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG) betroffen ist, die
aufgrund der staatlichen Bindungen des Notaramts von
vorneherein besonderen Beschränkungen unterliegt (z.B.
BGH v. 18.7.2011 – NotZ [Brfg] 1/11 – Rz. 13, NJW-RR
2012, 53; v. 11.8.2009 – NotZ 4/09 – Rz. 8, DNotZ
2010, 467 je m.w.N.). Dies entspricht der Grundrechts-
situation des Klägers. Er ist bereits Inhaber eines Notar-
amts. Ihm wird lediglich nicht der begehrte neue Amts-
sitz zugewiesen. Er wird damit durch die Besetzungsent-
scheidung des Beklagten nicht in seiner Berufswahl-, son-
dern lediglich in seiner Berufsausübungsfreiheit betrof-
fen.
[4] Dass sich der Kläger formal nicht als Notar, sondern
lediglich als Rechtsanwalt auf die ausgeschriebene Stelle
beworben hat, ist unbeachtlich. Die Ausgestaltung der
Bewerbung ändert nichts daran, dass er bereits das Amt
eines Notars ausübt und dementsprechend seine Berufs-
wahlfreiheit nicht berührt wird.
[5] Allerdings sind nicht sämtliche Erwägungen fehler-
frei, die der Beklagte bei seiner Würdigung angestellt
hat, ob eine Amtssitzverlegung des Klägers mit den Be-
langen einer geordneten Rechtspflege vereinbar ist.
[6] Entgegen der Ansicht des Beklagten ist es für das von
ihm in den Blick genommene Verhältnis der im Amts-
gerichtsbezirk I. anfallenden Urkundszahlen zur Anzahl
der vorhandenen Notarstellen gleichgültig, ob die aus-
geschriebene Stelle mit dem Kläger oder einem anderen
Bewerber besetzt wird. Richtig ist zwar, dass nach Buch-
stabe A Nr. I 1 lit. b) des Runderlasses des Beklagten
vom 26.10.2009 (HessJMBl. S. 563) unabhängig von der
Anzahl der Urkundsgeschäfte erneut eine Notarstelle für
H. auszuschreiben wäre, wenn der Kläger auf der im vor-
liegenden Verfahren streitigen Stelle zum Zuge käme.
Hierdurch würde sich jedoch im Vergleich zur Situation,
dass ein noch nicht zum Notar bestellter Mitbewerber
die umstrittene Stelle übertragen bekäme, weder etwas
an der Anzahl der besetzten Notarstellen noch etwas an
deren örtlicher Verteilung innerhalb des Amtsgerichts-
bezirk I. ändern. Es entstünde entgegen der Auffassung
des Beklagten nicht eine weitere Stelle.
[7] Gleichwohl ist die Klage im Ergebnis unbegründet.
Die Auswahlentscheidung des Beklagten wird unter Be-
rücksichtigung der besonderen Situation, dass sich das
Zulassungsverfahren ab dem 1.5.2011 änderte, bereits
von seiner in dem angefochtenen Bescheid vorrangig an-
gestellten Würdigung getragen, anderen Bewerbern müs-
se der berufliche Einstieg ermöglicht werden.
[8] Der Beklagte hat im Hinblick darauf, dass sich ab
dem 1.5.2011 die fachliche Eignung der Bewerber um
ein Notaramt im Bereich des Anwaltsnotariats in der Re-
gel nur nach den Ergebnissen der notariellen Fachprü-
fung und des die juristische Ausbildung abschließenden
Staatsexamens richtet (§ 6 Abs. 3 Satz 2 BNotO), als tra-
gendes Abwägungskriterium herangezogen, dass die von
der Beigeladenen – und anderen konkurrierenden
Rechtsanwälten – im Vertrauen auf die bisherige Rechts-
lage erbrachten fachlichen Leistungen nahezu gegen-
standslos würden, wenn der von dem Kläger angestreb-
ten Amtssitzverlegung der Vorzug gegeben würde. Diese
Beurteilung ist unter Berücksichtigung der Beschlüsse
BGH v. 11.8.2009, a.a.O.; v. 18.7.2011, a.a.O. nicht zu
beanstanden. Zwar sind die dort ausgeführten Erwägun-
gen nicht uneingeschränkt auf die vorliegende Fallgestal-
tung zu übertragen, da sich die Entscheidung auf die
Konkurrenz zwischen Notarassessoren und bereits am-
tierenden Notaren im Bereich des hauptberuflichen No-
MDR 3/2013 Rechtsprechung
Berufsrecht
tariats (§ 3 Abs. 1 BNotO) bezieht. Eine den Regelvor-
rang für Notarassessoren rechtfertigende ausgeprägte
Fürsorgepflicht der Landesjustizverwaltung besteht ge-
genüber Bewerbern aus der Rechtsanwaltschaft im Be-
reich des Anwaltsnotariats (§ 3 Abs. 2 BNotO) im All-
gemeinen nicht. Die zugunsten der Notarassessoren strei-
tenden Vertrauensgesichtspunkte können im Ausnahme-
fall jedoch auch im Bereich des Anwaltsnotariats für sich
erstmals um ein Notaramt bewerbende Rechtsanwälte
eingreifen. Der Beklagte durfte in der vorliegenden be-
sonderen Situation, die sich daraus ergibt, dass der Ge-
setzgeber die Kriterien zur Bemessung der fachlichen Eig-
nung änderte, das Vertrauen der Bewerber in die Erheb-
lichkeit der nach Maßgabe der bisherigen Rechtslage er-
worbenen Qualifikationen als schutzwürdig betrachten.
... [Rz. 9] ...
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Anwaltsnotar: Absehen von örtlicher Wartezeit für
Bestellung
BNotO § 6 Abs. 2 Nr. 2 a.F.
Zu den Voraussetzungen, unter denen die Landesjus-
tizverwaltung vom Erfordernis der mindestens drei-
jährigen örtlichen Wartezeit für die Bestellung zum
Anwaltsnotar absehen kann.
BGH, Beschl. v. 26.11.2012 – NotZ(Brfg) 6/12
(OLG Frankfurt – 2 Not 10/11)
Aus den Gründen:
[13] § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO a.F. findet auf das im Zeit-
punkt des Inkrafttretens des Gesetzes zur Änderung der
Bundesnotarordnung vom 2.4.2009 (BGBl. I, 696) am
1.5.2011 noch nicht abgeschlossene Besetzungsverfahren
Anwendung (§ 120 Abs. 1 BNotO). Danach soll in der
Regel als Anwaltsnotar nur bestellt werden, wer bei Ab-
lauf der Bewerbungsfrist seit mindestens drei Jahren
ohne Unterbrechung in dem in Aussicht genommenen
Amtsbereich hauptberuflich als Anwalt tätig ist. ...
[16] Ausschlaggebend für die Erfüllung der örtlichen
Wartezeit ist nicht, wo ein Bewerber formell zugelassen
ist, sondern wo er tatsächlich seine hauptberufliche Tä-
tigkeit ausübt. Diese örtliche Wartezeit tritt neben die all-
gemeine Wartezeit des § 6 Abs. 2 Nr. 1 BNotO a.F. Sie
setzt voraus, dass der Rechtsanwalt während einer be-
stimmten, der angestrebten Notarbestellung unmittelbar
vorangehenden Zeit durchgängig in dem in Aussicht ge-
nommenen Amtsbereich tätig ist. ...
[17] Allerdings macht § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO a.F. die
Erfüllung der örtlichen Wartezeit nur zur Regelvoraus-
setzung, von deren Einhaltung in Ausnahmefällen abge-
sehen werden kann. Dem der Landesjustizverwaltung
eingeräumten Ermessen sind aber enge Grenzen gesetzt.
Die Bestellung eines Bewerbers, der die Regelvorausset-
zungen des § 6 Abs. 2 BNotO a.F. wie z.B. die örtliche
Wartezeit nicht erfüllt, ist auf seltene Ausnahmefälle be-
schränkt; sie kommt nur in Betracht, wenn angesichts ei-
nes ganz außergewöhnlichen Sachverhalts die Abkür-
zung der Regelzeit aus Gerechtigkeitsgründen oder aus
Bedarfsgründen zwingend erscheint (BGH v. 17.11.2008
– NotZ 10/08 – Rz. 29, NJW-RR 2009, 350; v.
24.7.2006 – NotZ 13/06, DNotZ 2007, 75 ff.; ...). Die
Gründe, die zu einem Absehen vom Erfordernis der örtli-
chen Wartezeit führen sollen, sind bis zum Ablauf der Be-
werbungsfrist (BGH v. 3.11.2003 – NotZ 14/03, NJW-
RR 2004, 708; v. 3.12.2001 – NotZ 17/01, MDR 2002,
482 = NJW 2002, 968; ...) durch Vortrag von Tatsachen
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187
hinreichend zu belegen (BGH, Beschl. v. 21.2.2011 –
NotZ [Brfg] 6/10 – Rz. 29, NJW 2011, 1517).
[18] Bedürfnisgründe, vom Erfordernis der örtlichen
Wartezeit abzusehen, liegen nicht vor, wenn genügend
persönlich und fachlich geeignete Bewerber, die die War-
tezeit erfüllt haben, zur Verfügung stehen. Ein öffent-
liches Interesse, von der Einhaltung der örtlichen Warte-
zeit abzusehen, kann allerdings auch in der Bestenauslese
liegen, denn der umfassende Auswahlmaßstab für das
Notariat ist die persönliche und fachliche Eignung. Je-
doch kann nicht ohne weiteres und unter dem Gesichts-
punkt, ein Mitbewerber sei fachlich besser geeignet, von
dem Erfordernis der örtlichen Wartezeit abgesehen wer-
den. Denn das Regelerfordernis der Wartezeit ist der
Auswahl unter den geeigneten Bewerbern vorgelagert.
Würde die beste Eignung als solche genügen, von dem
Erfordernis abzusehen, verlöre es seine eigenständige Be-
deutung. Die Bevorzugung des fachlich besser geeig-
neten, die Wartezeit aber noch nicht erfüllenden Bewer-
bers muss aufgrund eines außergewöhnlichen Sachver-
halts zwingend erscheinen (BGH v. 3.12.2001, a.a.O.; v.
17.11.2008 – NotZ 10/08 – Rz. 29 ff., NJW-RR 2009,
350).
[19] Unabhängig davon müssen jedoch im Fall des Abse-
hens von der Einhaltung der örtlichen Wartezeit, deren
Zwecke anderweitig erfüllt sein. Voraussetzung dafür ist
die Vertrautheit des Bewerbers mit den örtlichen Verhält-
nissen, die Schaffung der wirtschaftlichen Grundlagen
für die Notariatspraxis und der organisatorischen Vo-
raussetzungen für die Geschäftsstelle (vgl. BGH v.
3.12.2001, a.a.O.; v. 24.7.2006 – NotZ 13/06 – Rz. 13,
DNotZ 2007, 75; v. 17.11.2008, a.a.O. – Rz. 34). Diese
müssen bei Ablauf der Bewerbungsfrist vorliegen (...,
BGH v. 24.7.2006, a.a.O. – Rz. 13).
[20] Nach obigen Maßstäben sind die Voraussetzungen
für das Absehen von der örtlichen Wartezeit für den Bei-
geladenen zu 3 nicht gegeben, so dass dieser nicht in die
Auswahlentscheidung hätte einbezogen werden dürfen.
[21] Ein Absehen von dem Erfordernis der örtlichen War-
tezeit ist nicht bereits deshalb ermessensfehlerfrei, weil
47 Notarstellen, also eine sehr große Zahl von Stellen
ausgeschrieben worden ist und die Zahl der zu berück-
sichtigenden Bewerbungen (51) die Zahl der zu besetzen-
den Stellen nur unwesentlich übersteigt. Aus dem Ver-
waltungsvorgang für das Bewerbungsverfahren ergibt
sich, dass drei Bewerber, welche die örtliche Wartezeit
nicht erfüllten, bei den Bewerbungen berücksichtigt wur-
den. Es standen deshalb ausreichend qualifizierte (§ 6
Abs. 2 Nr. 2 BNotO a.F.) Bewerber zur Verfügung, um
die ausgeschriebenen Notarstellen zu besetzen.
[22] Ein Absehen vom Erfordernis der örtlichen Warte-
zeit rechtfertigt sich auch nicht allein daraus, dass der
Beigeladene zu 3 eine höhere Punktzahl und damit eine
bessere Qualifikationsstufe erreicht hat als der Kläger.
Dies allein stellt für sich genommen noch keinen Grund
dar, vom Erfordernis der örtlichen Wartezeit abzusehen,
da die Erfüllung dieser Voraussetzungen der Bestenausle-
se vorgelagert ist. Jedenfalls kann die weitere Vorausset-
zung für das Absehen vom Erfordernis der örtlichen War-
tezeit, dass dessen Zwecke anderweitig erfüllt sind, nicht
festgestellt werden. Damit setzt sich das OLG nicht und
der Beklagte in seiner Auswahlentscheidung nicht hinrei-
chend auseinander. ...
[25] Entscheidend ist, dass der Beigeladene zu 3 bis zum
Ablauf der Bewerbungsfrist nicht dargetan hat, dass er in
dem in Aussicht genommen Amtsbereich die nötigen
wirtschaftlichen Grundlagen für die Notariatspraxis ge-
schaffen hat. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Ge-
bührenaufkommen als Rechtsanwalt, das außerhalb des
Amtsbereichs erwirtschaftet wird, nicht zu berücksichti-
188 Rechtsprechung
Berufsrecht
gen ist (vgl. BGH v. 3.12.2001, a.a.O.; v. 24.7.2006,
a.a.O. – Rz. 14; ...). Dargelegt hat der Beigeladene zu 3
in dieser Hinsicht bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist
nichts. . . .[Rz. 26-28] ...
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Anwaltsnotar: Verstoß gegen Mitwirkungsverbot
nach Vorbefassung
BeurkG § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 7; BNotO § 97 Abs. 1
a) Ein Anwaltsnotar, der einen Ehegatten in einem
Scheidungsverfahren anwaltlich vertreten hat, darf als
Notar an der Beurkundung eines Grundstücksübertra-
gungsvertrags zwischen den vormaligen Ehepartnern
nicht mitwirken, wenn in diesem auch geregelt ist,
dass mit Erfüllung der Zahlungsverpflichtung des Er-
werbers sämtliche wechselseitigen Zugewinnaus-
gleichsansprüche erledigt sind. Das gilt auch, wenn
das Anwaltsmandat die Regelung des Zugewinnaus-
gleichs nicht zum Gegenstand und die Vertragsklausel
lediglich deklaratorische Bedeutung hatte.
b) ...
BGH, Beschl. v. 26.11.2012 – NotSt(Brfg) 2/12
(OLG Celle – Not 1/12)
Aus den Gründen:
[8] Dem OLG ist darin beizupflichten, dass der Kläger
die Beurkundung des Grundstücksübertragungsvertrags
vom 24.7.2008 unter Verstoß gegen das Mitwirkungsver-
bot des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BeurkG vornahm. Nach
dieser Bestimmung soll ein Notar u.a. an einer Beurkun-
dung nicht mitwirken in Angelegenheiten einer Person,
für die er außerhalb einer Amtstätigkeit in derselben An-
gelegenheit bereits tätig war. Die Vorschrift dient der
strikten Trennung von notarieller und außernotarieller
Tätigkeit (Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, Be-
urkG/DONot, 5. Aufl., § 3 BeurkG, Rz. 71; Eylmann in
Eylmann/Vaasen, BNotO/BeurkG, 3. Aufl., § 3 BeurkG,
Rz. 40). Sie ist deshalb von herausragender Bedeutung
für das Anwaltsnotariat (Eylmann, a.a.O.).
[9] Mit Recht sind der Beklagte und das OLG davon aus-
gegangen, dass der Kläger aufgrund der Wahrnehmung
seines anwaltlichen Mandats zugunsten des früheren
Ehemanns im Scheidungsverfahren bereits in „derselben
Angelegenheit“ i.S.d. § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BeurkG tä-
tig gewesen war, als er den Grundstücksübertragungsver-
trag vom 24.7.2008 beurkundete. Der Begriff „derselben
Angelegenheit“ bedeutet, dass sich die außernotarielle
Tätigkeit und das notarielle Urkundsgeschäft auf einen
einheitlichen Lebenssachverhalt beziehen müssen (z.B.
OLG Schleswig v. 5.3.2007 – Not 4/06, MDR 2007, 927
= NJW 2007, 3651 f.; Eylmann, a.a.O., Rz. 7; Sandküh-
ler in Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 7. Aufl., § 16
Rz. 14, 76; ...). Die eheliche Gemeinschaft ist der typi-
sche Fall eines solchen Lebenssachverhalts, so dass ein
Anwaltsnotar, der einen Ehepartner in einer ehelichen
Angelegenheit beraten oder vertreten hat, als Notar ei-
nen Ehe-, Unterhalts- oder Scheidungsfolgenvertrag nicht
mehr beurkunden darf (vgl. z.B. BGH, Beschl. v.
22.3.2004 – NotZ 26/03, BGHZ 158, 310 [314] = MDR
2004, 845; ...).
[10] Hiergegen hat der Kläger verstoßen. Er hatte den
Ehemann aufgrund des ihm erteilten Anwaltsmandats in
dem 2006 abgeschlossenen Scheidungsverfahren vertre-
ten. Der von ihm beurkundete Grundstücksübertra-
gungsvertrag enthielt in seinem § 4 Abs. 7 eine Regelung
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MDR 3/2013
über den Zugewinnausgleich und damit über eine Schei-
dungsfolge ... .
[11] Mit Recht hat das OLG insoweit ausgeführt, auch
wenn die Klausel lediglich deklaratorische Wirkung ha-
be, komme ihr im Hinblick auf etwaige Auseinanderset-
zungen über den Zugewinnausgleich rechtliche Bedeu-
tung zu. Hiergegen erhebt der Kläger im Zulassungsver-
fahren auch keine Einwendungen mehr.
[12] Entgegen seiner Auffassung ist es unbeachtlich, ob
sein Anwaltsmandat im Scheidungsverfahren die Bera-
tung oder Vertretung im Zusammenhang mit dem Zuge-
winnausgleich nicht erfasste. Es genügte, dass der Kläger
als Rechtsanwalt zugunsten einer Partei in dem Ehever-
fahren mitwirkte und der von ihm als Notar beurkundete
Vertrag eine Scheidungsfolgenregelung enthielt, da beide
Tätigkeiten im Gesamtzusammenhang des einheitlichen
Vorgangs, der Scheidung der beiden betroffenen Ehegat-
ten, standen. Der Begriff der „selben Angelegenheit“
i.S.d. § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 BeurkG ist nicht eng auszule-
gen (BGH, Urt. v. 25.5.1984 – V ZR 13/83, MDR 1985,
132 = DNotZ 1985, 231 f.; ...). Es reicht aus, wenn ein
Gesamtzusammenhang innerhalb des einheitlichen Le-
benssachverhalts besteht (Sandkühler, a.a.O., Rz. 76;
Winkler, a.a.O.). ... Bereits der objektiv begründete An-
schein, der Notar werde aufgrund seiner außernotariel-
len Vorbefassung sein Amt nicht entsprechend diesen An-
forderungen ausüben, steht hiernach seiner Mitwirkung
an dem betreffenden Urkundsgeschäft entgegen ... . So-
weit die vom Kläger in Bezug genommene Kommentie-
rung von Armbrüster (Armbrüster/Preuß/Renner, Be-
urkG/DONot, 5. Aufl., § 3 Rz. 75), in der ausgeführt ist,
es sei stets zu fordern, dass sich die außernotarielle Vor-
befassung bereits im Hinblick auf den Gegenstand der
späteren Beurkundung konkretisiert habe, dahin zu ver-
stehen sein sollte, dass engere Voraussetzungen für das
Mitwirkungsverbot des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BeurkG
gälten, wäre dem nicht beizutreten. Diese Auffassung
wäre mit dem Schutzzweck der Bestimmung nicht in Ein-
klang zu bringen. Die vom Kläger weiter zitierten Ent-
scheidungen (OLG Celle v. 8.2.2011 – Not 23/10; OLG
Schleswig v. 5.3.2007 – Not 4/06, MDR 2007, 927 =
NJW 2007, 3651) greifen entgegen seiner Darstellung
die Ausführungen von Armbrüster weder in der Formu-
lierung noch dem Sinn nach auf.
[13] Gerade auch in der vorliegenden Fallgestaltung
kommt der Schutzzweck des Mitwirkungsverbots zum
Tragen. Auch wenn der Kläger im Scheidungsverfahren
noch nicht im Zusammenhang mit dem Zugewinnaus-
gleich mandatiert war, war er jedoch – pflichtgemäß –
einseitiger Interessenvertreter des Ehemanns. Bei objekti-
ver Betrachtung bestand auch für eine vernünftige Partei
die begründete Besorgnis, diese parteiliche Vorbefassung
des Klägers werde bei der Beurkundung, die eine Rege-
lung zu einer unmittelbaren Scheidungsfolge enthielt,
noch fortwirken. ... [Rz. 14-19] ...
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