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    decronn ae q. EDL TORI AL OLECCION ESTRUCTURAS Y PROCESOS Serie Derecho ‘Tilo ergra: I poredigme govt a dean eee ins © Leigh Feri, 2018 t por wt woduccones 018 IsBN: 978.04.9879733.6 pio ngal M-2861-2018 cos Clee 5A A Perfecto Ancirés Ibaitex EL DERECHO PENAL MINIMO , teorias ¢ ideologias dela pena a as discusiones Muchos de los equvocos que pesguen a Fens en vonos a cla pregantn de «POF a eS “fe lnfrecueme enfasion ent Tos diverossgaeados te lor ivervos problemas que sfc eat Ios sy de to ono an espe cr Tale equivocer se manifiesan tam eras aiviieaconitase del derecho penal, qve da agar a inprensones edict qve a menvdo pasa por poles. Lo que ems gave, adem, e ue 8 eucedoras dela pena funciones a Peter, arent eel punto de vita met end exponsables de proyectos yesrategios de rasion concervadora 0 acepieamentreresiva nar del aii Sls6fco (pias de los problemas de apoyo al derecho ‘ocasiones, acaban situindose, fen una posiciOn subalterna. Y aca 10 siempre es tenida en cuenta, se refi ia segunda, mas importante Jes de diseurso desde los cuales - puede ser entendiida en dos sentidos 0.0 de hecho, que admite respuestas de cardcter historiogrifico © s0ciblogico fomaladas en forma de proposicionesasrtivas, terfeabex y refulables, pero de cualquier modo susceptibles de ser calificadas como verdaderas o falsas. En el segundo sentido, el problema ¢s, cn cambio, uno de naturaleza filosdfica, y precisamente de filosofia mor que adinite respuestas de cardcter ético-pc de prdposi designar el diverso estaruto 5 dos clases cle curstiones: tiones histéricas © sociol6gicas sobre la de hecho cumpien el derecho penal y las penas, trinas axioldgicaso de justificacin las respuest alas cuestiones ético- (0 los fines) que ellas deben o deberian perseguir, rede observarseen muchas de la reste or gué castigar?» conssteen la confusion que intro yeldeber ser de la pena, eS como justiezciones 0 ‘odo quienes producen osostenen téndolas como «teo- de manera que fines de la pena, de «teorias absol tivase 0 «ut sugiriendo la idea de que Ia pena posee un feed (y no un © repatador, o que ella previene (y debe prevenir) los delitos, o que reeduca (y no que debe reeducar) « los condenades, o que disuade (y no que debe disuadit) a la generalidad de los cibdadanos de cometer delitos. Mas en una confusi6n andloga caen también quienes producen o sostienen teorfas soc presentindolas como docteinas de justfica Brimeros estos stimos conciben como fines dela pena o del derecho penal verificados e cretamente, 0 que debe estigmat dos en cuanto de hecho cumple tales h Es esencial, en cambio, aclarar que {trinas normativas de valoracién 0 145 simplemente normas, 0 modelos icacién— formuladas 0 rechazadas con la medida en que com ‘observacién de los hechos y con rel on a suon verticals yrefble, ies empiricas de la funcién de la pena propues- ituciones penales. centre si no solo e fo de afin y de «fu onsecuenci de at finalidades dieectivas de las proposiciones asertivas ipio metaldgico conocido con el nombre de segin el cual no se pueden deriva légicamente fo morales de premisas descripcivas 0 fécticas, ni viceversa. lamaré, més ps el oe cacy sire ea ‘aber, Egy. Tater, Smith Elder 8 Co, Londres, 1874 pp. tots doctina presrptiva de iptimaciGe no ene nada que ret —contrriatente a Re ‘ie In rors Fucionalisa dels anomia y in rine cea erm derecho asad tivistas que produce la derivacién del Diré,en consecuencia, que las doctrinas normativas del fin de la pena devienen ideologias (normativistas) siempre que son enmascaradas como teorias, es decir, cuando asumen como descriptivos los que solo son mo- delos o proyectos normativos. Por su parte, yen el deber ser con el ser, deduciendo aserciones de prescripciones, bien porque suplantan el ser con el deber ser, deduciendo pr cho de que coneretam como fines © modelos axioldgicos que perseguir, aquello que solamente constttye las funciones o defectos constatados (por eiemplo, de! hecho tico, sino también en el plano sintéctico. Con base en la ley de efecto, una tesis pr puede derivar de una tesis descriptiva, ni viceversa. Por cons mientras que las teorfas explicativas no pue- den ser avaladas ni desmentidas con argumentos normativos extrafdos de 43 opciones personales o juicios de valor, sino solamente sobre la base de Ia observacin y la deseripcién de lo que fcticos tomados de la observacién empirica, sino solamente sob base de su confotmidad o disconformidad eon valores jn de Ia pena incurren, por eanto, io- nista, las cuales pretenden impugnar el fundamento idcol6gico de estas ‘ims con el argumenco asertivo de que ls pena no satisfac, en concre- los fines que se le atribuyen: por ejemplo, que no previene los deltas, que no reeduca al reo o que, incluso, cumple una forcincrimindgena ‘opvesta a los fines que se indican para su jusificacién, Este tipo de cr- ‘cas extn en principio viciadas por la falacia natuslista pues es impo- sible derivar de atgumentos asertvos como estos tanto el rechazo como In acepracin de proposiciones prescriptivas. Hay vm fnico caso en el que son pertinentes: cuando argumentan no solamente la no realizaciéa, sino In irvealizabilidad empitica del fin indicado como justifcacin. Considé- atribuyen a la pena el fin resibativo de la zepa- racign del delito pasado, o bien el fin preventivo de impedir todo delito faruro, esto es, unos fines que son patentementeinalearzables). Pero en «ste caso nos encontramos ante docteinas que no son propiamente nor- mativas, sino ante ideologiasviciadas por la condicin de sentido de toda norma es lap Y si aceptamos que el fin prescrito no puede ser tmaterialmente realizado y, a posar de to «in como criterio de ju a que esa tesis dela posible 5m, que contraviene ala tesis empties de la irrealizabilidad, ha sido teansformada en le norma en violaeién dela ley de Hume. ‘Al margen de este caso las doctinas de jutificacin del derecho pe- tal no admiten ser criticadas solamente porque el fin que persiguen para i ca. La tesis de que dicho fia n0 ha llegado a cumplirse sun siendo realizable es uaa critica -liabilidad del fin repacetorio fe eeslada ya por Plain con la obvia nacion de que so ho no ited rer deshec : liad del find linguaggioprestvos: Risa Intemscionale di Piasofa de! Di ppestess68, S22 44 contra la doctrina Sl contra la doctrina de la Llegamos asia la seg sb establece entre los dif discursos sobre le ficacion de la pe Los discursos sobre la son discursos que buscan mncionales alos fines que é¢ asumen coino just pertenecen a un ni los segundos. En particular, miemras que las doctrinas de justificaciOn ienen como justficaciones mismas, es de cadores del derecho penal y de las penas, ls justifc ficaciones) tienen por objeto el derecho penal mismo y las pens, efecto epistemol6gico del que adolecen habitwalmente las usti- ficaciones de la pena sugeridas por particularmente por las doctrinas uttlitaristas— es la confusién entre los dos niveles de discurso que he diferenciado. A causa de esta confusidn, las doctrinas nocimativas de justificacion suelen presentatse directameiite al que pertenecen Gin concreta, sino del derecho penal o de la pena en cuanto tal, cs de la idea de derecho penal ode pena. En este caso, la violacién de Ia, y de Hume no se refiee a ha doctrina de justi la pena o del derecho penal en gen ppenas o los ordenamiantos penales concretos sa- sho fin y se encuentran, p justificados. El 3, absolutamente idéntica a aquella de {h sustitucién de los fines con las funciones, en la cual incur inte cpl, yn sl hn legieeasion cl to pe légicas normativistas. Las justificaciones, en verdad, se pro- 4 posteriori, sobre Ia base de la correspondencia verificada icadores y las funciones efectivamente realizadas. Cua tna jastificaci6n es aprioristca, es decir, cuando prescinde de la obs vacién de los hechos justfieados, entonces se convierte en una idcologia normativsta o,sise quiere, ideaista, Llegados a este punto es posible estipular los requisitos metaéticos de un modelo de justificaciOn de Ia pena, caper de escapar a los distintos ti- pos de falacia —naturalista y normativste— que hasta ahora se han sefia- Jado y, en consecuencia, no caet en una ideologia de egitimacion aprio- ristica. Tales requistos son de dos tipos. (0 de estos tipos de requisicos se vincula con la valoracién stificador y de los medios penales que justificar. Con el ob- jeto de impedir las autojustificaciones idcoldgicas del derecho penal y de Jas penas, viciadas por falacias naruralistas 0 normativstas, es necesario que el fin sea reconocido como un bien extrajuridico, es decir, extern al derecho, y gue el medio sea reconocido como un mal, esto es, como un y social que, precisamente por es0, ha de ser justificado. ‘Una doctrina de jastficacién de la pena no inconsistente upone, por sceptacin del postulado jurfdico-positivo de la separacién del der moral, de modo ral que ni el deli i la pena sea considerada como un bie La justficacin de las penas debe entonces suponer inde le prohibicionespenales, deforma que de ser ofrecida sin una fundamentacién entre los medios y los fines penales, Para que una docteina de jusifcacién no se convicrta en una ideologia de legitimacién normacivsta es necesa- tio que los medios sean congruentes con los fines, de modo que las me- tas jusiicadoras del derecho penal puedan ser empiricamentealcanzadas con las penas y no lo sean sin las penzas. Pero, ademés, para doctrina no sea utilizada directamente como justficaciGn apriorisica, es asimismo necesario que los fines sean homogéneos eon los medios, de forma que el mal procutado por las penas sea comparable al bien perse- ‘guido como fin y pue naturaleza y su me de satisfaccién del octrina de legiimacién y, Aeslegitimacin moral y politica del derecho penal. Por lo de- 46 12 doctrina o modelo de j ‘doneidad no tanto ten ung doctrina de justi nes rdativas y condicionadas, pues de lo contr: wer operaciones de legitimaciGn aprioristeay, por lo Ex Dl tal modo, sern jusiieaciones« posterior, parciales¥ co tex, pprque consiguentes ala comprobacion dela realizacion de extrajuridico asumido como fin y a la greduacién de los medios penal jostifcados respecto a dicho fin. Serén adem perfectamente com bles con las no justificaciones ¢ hipétesis de reforma o de at igualmente a posterior y contingentes— del sistema penal valoredo 0 de su insttuciones concretas. Es comprensible que I No particular de un sister penal o d Inpognas fe docrina de js poe 0 suficiente para confirmar una doctrina abolicionista, sin ‘amente a un proyecto de abolicidn o de reforma del cin penal no justificado. Para que una doctrina abo~ sta, por su parte, ea consistente y no se transforme ella mi -ologia, nv basta con que los ‘esarios para un modelo de se necesita ademds que sean considerados irreal necefario que, sobre la base de dicha doctsina, aingin cempartido motalmenteo comprendida coma empircamente x también qu tedio penal sea considerado bie o empiricamente congruent y conmensurable & jfstificacisn de lap bemos reultar que teonol6gicos mis avita indicados, han resultado ser doctrinss ideol6gi- cas, o bien se han prestado para acreditarjusificaciones ideol6gicas. Es evidence que as Hamadas wabsolutas» 0 «etribu- cionistase como las doctrinas correccionales de la denominada «preven- cin especial posi las dos tipos de justificada por fines extrapunitivos, sino por el valor intinseco asociado a su aplicaciOn, y se configura como un bien en si fin en sf misma en razén del valor intafaseco y no extrapenal {que al mismo tiempo se atribuye a la prohibicion. En la base de estas con- cepciones de la pena existe sie Esto se manifiesta pena como «cerribuci rativo violado y del 1 de la pena como eretribucién juridica>, srr con una violencia opuesta al de el derecho violado, concebide a su vez como valor moral 0 ica; como, asi ‘como enfermedad moral o natural y Is pena como «medicina» del alma 0 «tratamiento» terapéutico. En rodos estos casos, el medio p eincondicionada, se red as eticistas son consecuentemen- tinas correccionales de la prev vistas, dado que asignan a la pena ‘mente como sarsfecho, aunque de hecho no se realice o sea irrealizable, ‘de manera que acaban deduciendo el ser del deber ser. 4g EL DERECHO PENAL Hn Up andlisis totalmente diferente debe hacerse, en eam de lag doctrinas tas de la prevenciGn general. A retribucionistas y as correccionales, estas docttinas tie medias penles, concebidos como males, de los fines extra- penales idéneos paca justficarlos. Esta disociaci6n. —aungue por si sola insuficiente— para a) consentir los costes representados por las de prevenir, 5) impedir I auroj consecuencia de la confusién encre derecho y moral, yc) hacer posi- ble Ia justficacién de las prohibiciones penales antes que de las pens, sobre la base de finalidades externas a la pena y al derecho penal El utiltarismo, en sama, precisamente porque excluye las penas init- ficdind. supuestas razones morales, es el presupuesto de tods doctrina recional de just rento constante de la tradicin penalsta lai y liberal que lado por obra del pensamiento ilustrado de los siglos x 1 X¥it, el cual seni las bases del esado de derecho y del derecho motleruo. Desde Grocio, Hobbes, Locke, Pufendort y Thoinsins hasta Montesquieu, Beccaria, Voltaire, Filangieri, Bentham y Pagano, todo el Pensamiento penal reformador esté de acuerdo en considerar que las afi

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