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    Paolo Grossi EUROPA Y TODD) PU OPSEe h oun eran «La construccién de Europa» Director Jaques Le Goff Prefacio Aw BND ConsrRUYENDO. Esta gran esperanza solo se realizara si se tiene en @l pasado: una Europa sin historia seria huérfana y desdichada, Porque el del aver, y el maitana surge del hoy. La memoria del pasado no debe para- iprvavnte, sino ayudarle a que sea distinto en la fidelidad, y nuevo en el progre- 1, entre ef Atlantico, Asia y Africa, existe desde hace mucho tiempo, dibujada peografia, modelada por ta historia, desde que los griegos le pusieron ese nom- ha perdurado hasta hoy. El futuro debe basarse en esa herencia que, desde la lad, Incluso desde la prehistoria, ha convertido a Europa en un mundo de rique- onal, de extraordinaria creatividad en su unidad y su diversidad. @oleceton «La construccién de Europa, surgida de la iniciativa de cinco editores Henguas y nacionalidades diferentes Beck de Munich, Basil Black yell de Oxford, 1d de Barcelona, Laterza de Roma y Bari y Le Seuil de Paris, pretende mostrar la ibn de Europa con sus indudables ventajas, sin disimular por ello las dificultades ladas. EL camino hacia la unidad del continente ha estado jalonado de disputas, Motos, divisiones y contradicciones internas. Esta coleccion no las piensa ocultar. Para ucometer la empresa europea hay que conocer todo el pasado, con una perspecti- we de futuro. De ahi el titulo «activo» de la coleccién. No hemos creido oportuno escri- Mr una historia sintética de Europa. Los ensayos que proponemos son obra de los mejo- ew historiadores actuales, sean 0 no europeos, sean o 1'1,0 reconocidos. Ellos dbordardn los temas esenciales de la historia europea en los dmbitos econémico, poli- fico, social, religioso y cultural, basdndose tanto en la larga tradicién historiografica que arranca de Herédoto, como en los nuevos planteamientos elaborados en Europa, que han renovado profimdamente la ciencia histérica del siglo xx, sobre todo en los tilti- mos decenios. Son ensayos muy accesibles, inspirados en un deseo de claridad. Y nuestra ambicion es aportar elementos de respuesta a la gran pregunta de quienes construyen y construirén Europa, y a todos los que se interesan por ello en el mundo: a Quiénes son los europeos? {De dénde vienen? ;Adénde van?» JACQUES LE GOFF Premisa PADO POR LA AMISTAD de Jacques Le Goff y por el editor para fedactura cl volumen dedicado al derecho en la coleccion La fon de Europa, me he encontrado ante una tarea nada facil: esbo- [AUN raxgos esenciales un itinerario historico-juridico que abarca mas quinientos afios y presenta una dimensién europea, uniendo, asi, en miento —tal como lo exige el caracter de la coleccién-, un rigor eo irrenunciable y una igualmente irrenunciable inteligibilidad del 0, evitando escrupulosamente el refugio comodo de la conversa- @ntre especialistas y asumiendo, en cambio, la finalidad primaria de nicar también mas alla del limitado nimero de expertos. gLo he conseguido? Los lectores seran los jueces naturales. Yo solo Jo confesar que las paginas de este libro han sido el fruto de una gran tiga. Fatiga doble: no ha sido facil asegurar la claridad ante un voc: bu- Jarlo y un ideario —como los de los juristas— muy herméticos en su espe- @lalidad; tampoco ha sido facil reducir un material enorme dentro de las Inens de un disefio general que no traicionara la riqueza y la compleji- dad de la historia juridica europea. Dentro de los limites que se precisaran en las Aclaraciones prelimina- tes, se presenta en las paginas del presente volumen un itinerario que, desde el primer brote de la experiencia juridica medieval, Ilega hasta los afios cincuenta del siglo xx, es decir, hasta el momento inmediatamente posterior a la gran cesura que represent la segunda guerra mundial, que acabamos de dejar atras. ;No hemos olvidado nada esencial? Consciente de no estar dotado de omntsclenela, no ‘entoy tor europeo en sus diferentes competencian enoontrara om puedo sino prometer humildemente que las remediaré en (utara nes del libro. La indole de este volumen, pero también la cantidad y la mole temas tratados, imponen que indicaciones bibliograficus se red al minimo esencial, presentando referencias sobre todo de trabajow sintesis capaces de ofrecer orientaciones Seguras pero manejablen, olvidar que el espacio al que se refiere nuestra exposicion es cura} que también es europeo el futuro lector, he intentado ofrecer una bib) grafia de proyeccién europea. Permitanme una constatacién: el indice de este libro reproduce sustang| mente el esqueleto de los cursos de historia del derecho italiano (que w Ultimamente se han llamado historia del derecho medieval y moderno) he impartido durante cuarenta aiios en la Facultad de Derecho de Universidad de Florencia. Y también permitanme un sentimiento de sat faccién: desde siempre he tenido la conciencia de que la mirada del hi riador del derecho debia ser mas amplia, tanto para alcanzar las ép medieval, moderna y contemporanea, como para abarcar todo el espacid) europeo (como minimo el europeo). Sdlo de esta manera la historia del derecho podia cumplir (tal como la cumple hoy) su inexcusable funcion fore mativa. Los agradecimientos para quienes me han acompafiado en mi largo tras bajo de elaboracién y definicién deberian ser muchos. Aqui me limito a recordar los nombres de los que por amistad han cargado con el peso de una lectura atenta de la primera redaccién, esto es: Paolo Cappellini, Giovanni Cazzetta, Pietro Costa y Bernardo Sordi. Aclaraciones preliminares Malentendidos sobre Europa y el derecho: Europa URNTO QUE EN ESTE VOLUMEN se seguiré el itinerario del — enun territorio geografico-histérico Hamado convencionalmente peel nto que el destinatario de nuestras paginas no es ni a mun s dador del derecho, sino un lector sin competencias esp vif ue ‘Pportuno desde ahora echar cuentas 7 él y despejar el paso de alg endidos posibles, y aun probables. , ieee La ‘Antigiiedad clasica y postclasica, aparte el enfrentamiento entre cl mundo griego y la «barbarien asiatica del Sige ee y una fragmentacion en realidades politicas muy at =. nies luego. englobadas, lentamente pero is manera ved a on Be an Tear ana, unitaria y universal. Por lo , r é ee eee con la disotucién de aquella realidad, empezo a tomar forma un territorio geografico y sobre todo historico, cultural y sed que, con vicisitudes alternas, llegaria fatigosamente ala a nin Kuropea, una estructura politica ain en construccién y con cor ne eae lo menos en el Este- aun méviles y provisionales. En sma. st Puede hablar de dimension europea solo en las experiencias medieval, mo y postmoderna (en la que todavia nos hallamos). io precisar un poco mas. ; , ae ae Edad Media, el sustantivo Europa tiene “ contenico exclusivamente geografico. Es con el Humanismo, con Enea Citille in Chianti, Nochevieja de 2006 Piccolomini, con Erasmo de Rotterdam, nificado de conjunto de valores espiritunlen y culturalen, una veta de reflexiones que més tarde aleanzard ste plenitud en eb de una auténtica «république littéraire» bosquejado por Voltaire, EMV bio, es con Maquiavelo cuando se inaugura el diseho de una Europa tra de libertades politicas opuest ‘aa un Asia dominada por el despot disefio que tendra un alcance y un desarrollo muy peculiares on el glo xvi en el diagnéstico de un Principe culto como Federico de P y en las agudas percepciones de Montesquieu. Teniendo una conciencia hicida del surgimiento y del crecimiento unas motivaciones complejas que, muy lentamente, convierten a un geogratica en algo cualitativamente diverso; teniendo una conciencia It da de que la dimensién politica y la dimensién cultural no avanzan por mismo camino y que las percepciones unitaristas de los intelectuales quedan en suefios y espejismos, demasiado a menudo desmentidas por orden politico en que permanecen —hasta ayer y jlamentablemente! @ hoy- fronteras, separaciones, desgarros; teniendo una conciencia Ihei de todo esto, nosotros nos colocaremos ante un objeto y una finalidad mus determinados: seguir, entre fo medieval, lo moderno y histérico, cuenta con su propia autonomia, vinculos con el poder politico y que a él se somete, pero que, sobre todo en las manifestaciones de la praxis de cada dia y de la reflexion cientifie ca, tiene también la fuerza y la capacidad de recorrer caminos propios. Seguiremos a legisladores, jueces, cientificos, comunes hombres de negocios en una historia marcada por una dialéctica perenne entre locas lismo/particularismo y universalismo, donde el derecho revela su carac- ter de realidad que asoma en la uperficie de la cotidianeidad desde las raices profundas de una civilizacién, y que por lo tanto sabe expresarla con su cifra mas auténtica, y que revela asimismo -en virtud de esta capacidad— su posible autonomia de las decisiones contingentes del poder politico. Y precisamente Porque nuestra tema es el de «la Europa del derecho», nos orientaremos desde el principio por medio de la ten- sion dialéctica entre particular y universal, entre fragmentaciones estata- les y aspiraciones transnacionales. que a veces mantiene fuertes lo postmoderngy una dimensién de la historia generalmente descuidada, la dimensi6n jurls dica; una dimensién que, aunque sumida en la globalidad del devenit detenerse on esta nocién para Wu fiero interno, nuestro lector habré Conseguird en absoluto entender la pos GON respecto de lox centros politicos y aferrar hocién que con demasiada frecuencia se malen- ndidos sobre Europa y derecho: derecho Malontendidos muy peligrosos acechan en la nocién de bidn porque en la cultura y la educacin europeas se le ha Hevancin y el lector de este libro podria no contar con los ns yparn upreciarlo en todo g 1 alcance. En efecto, el derecho, sol pe iW que viven en la Europa continental y que tienen a sus espal , vacion moderna, parece estar ligado indisolublemente a jor nupremo, al poder politico, y se presenta como expresiOn . Se presenta, pues, como una orden que procede desde an fey, como voz con autoridad y autoritaria del titular de la sobe- , ol derecho es también esto: por ejemplo —dentro de in esta- 0 que tiene la necesidad de disciplinar a una sociedad muy la puede expresarse también (y, tal vez, de manera prepon sl medio de un conjunto de actos legislativos generales. Sin omar la incorrecto y engajioso identificar en aquellas leyes la total ida meno juridico, que, en su esencia, mas que poder es ahoniariet miamu sociedad la que se auto-organiza percibiendo ciertos val ores von, trazando sobre ellos algunas reglas y observandolas en la vida Wada dia, subrayar para nuestro lector que el derecho, aunque sus jones mas Ilamativas residen en sus solemnes actos legislati- pertenece a la sociedad y, por lo tanto, a la vida, expresa a la sorte: mas que al Estado, es el tejido invisible que vuelve ondenada ames experiencia cotidiana, consintiendo la convivencia paci tea ae ies Aprocas libertades. Es identificable, pues, con un auténtico auto-si Mento de la sociedad. ropa y el derecho — Es lo que se hace evidente hoy, cuando estd en crisis precisamente la estatalidad del derecho, su identificacidn en un sistema de leyes de los estados, una vision que pertenecié a nuestros padres (y que aqui se estu- diara en la segunda parte del volumen), pero que resulta insuficiente para ordenar a una sociedad global (la de hoy en dia) en que el Estado y los estados en cuanto productores de derecho cuentan cada vez menos. Siendo conscientes de todo ello, en las paginas siguientes intentaremos no abandonar nunca un punto panordmico amplio para dominar en su tota- lidad el paisaje juridico. Si el derecho es experiencia, el historiador/juri ta es cl primero que tiene que renunciar a limitarse a una contemplacién de los actos autoritarios que no restituyen una imagen efectiva del dere- cho, la tnica que le interesa al historiador. No olvidaremos nunca que el derecho no pertenece sdlo a la superficie de la sociedad, sino que es, al contrarie, (al como dechamos antes, una realidad radical, es decir conec- (ada a law taices profiundas de aquélla, No olvidaremos nunca que, antes que una orden, el derecho es una mentalidad, es decir expresa una cos- (umbro y la ordena, expresa los valores de una civilizacién y —al ordenar- la la walva, Por esto, sin descuidar sus conexiones con el poder, dedicaremos nues- {ra atencion mayoritariamente al derecho que ordena la vida cotidiana de los particulares, el que hoy solemos llamar «derecho privado», porque ahi esta la fisionomia del derecho, retratada en un entramado de donacio- nes, testamentos, apropriaciones de bienes, relaciones laborales, empre- sas agricolas, comerciales e industriales, es decir en las instituciones que me permiten convivir pacificamente con los demas. La historia del derecho como historia de experiencias juridicas Cabe una ultima aclaracién preliminar. Nuestro camino es largo: mas de mil quinientos afios, un cumulo de fechas y datos que amenazan con ahogarnos si no los organizamos de manera métodologicamente correc- ta. La Edad Media, la Moderna y la posmodernidad tienen una vision uniforme del derecho, de su génesis y de su expresion hasta el punto de que es aconsejable ver esos mil quinientos afios como un continuum? 4O constatamos que existieron visiones distintas, o incluso opuestas? 8 la concluslén que se muestra ante nuestros ojos con toda ) De un convencimiento de este tipo sdlo puede derivarse el to do identificur lox rostros distintos y peculiares~ que el derecho HAUTE OF A HCHMUICION plurisecular, porque solo de esta manera llega- femon a historizar nuestro material histor co-juridico, sin enterrar y aho- war vada oripinutidad en un aplanamiento antihistérico. 1 criterto metodoldgico elemental que emplearemos es el de comparar dintinguir sobre la base de las disonancias que registremos en el devenir Bia ico, dixonancias que nos revelan distintas maneras de percibir, con- eebir, vivir cl derecho, que nos descubren distintas experiencias juridicas que poxcen rasgos de fuerte € incisiva peculiaridad. La referencia «expe- flenciuy juridicas» tiene el significado de subrayar una verdad elemental y # Monulo ignorada: que el derecho esta escrito en la piel de los hombres; @4 tal como deciamos unas lineas mas arriba— una dimension de la vida @otidinna, rito en la concrecion de los hechos de la vida antes que los tratados internacionales, las obras cientificas. Desde este amplio observatorio las etapas de nuestro largo recorrido se evidencian Previxumente en tres experiencias juridicas —Edad Media, Edad Moderna Y poxmodernidad— marcas por estos confines temporales muy elasticos: donde los siglos tv/v al siglo xiv; desde el siglo xiv a principios del siglo XX; desde los principios del siglo xx, con un recorrido que se esta reali- wando atin, y del que hoy, en 2006, no podemos ver el cumplimiento. Tres experiencias juridicas: tres civilizaciones historicas bien diferen- “@ladas bajo el perfil juridico, que nos ofrecen tres distintas visiones y rea- wiones del derecho. No se trata de un itinerario recto y continuo, sino 1 de tres momentos de fuerte discontinuidad, tres momentos que del historiador del derecho aparecen como tres tiempos de Maduracion que hay que contemplar y descifrar en el mas pleno respeto de sux fiindaciones auténomas; tres maduraciones de los tiempos que se Manificstan —cada una de ellas— con un ideario, un vocabulario, unas herramientas técnicas de intensa tipicidad, y que, por lo tanto, se resisten Wor mezcladas y confundidas indebidamente. , La tarea —no facil- que nos proponemos consiste en la puesta en relie- ¥v@ lo estas tipicidades, desde el convencimiento de que éste serd el Unico modo concreto de ser utiles a nuestros lectores en su proceso de com- prension. CariruLo UNO © Lus ralces medievales Unu civilizacion juridica en construccién: el taller de la praxis to politico: una sociedad sin Estado, El cardcter incom- poder politico medieval RA MARCA de tipicidad de la experiencia juridica que empe- Wn ubordar consiste en la profunda discontinuidad con la (a anterior, La Edad Media juridica empieza a dibujarse lenta- @n low recursos y las invenciones con que la sociedad del siglo Iv wobre todo del v, intenta organizarse dentro de los vacios engen- por el derrumbe del edificio politico romano y de la cultura que ulaba, El punto mas destacado hist6ricamente es el del como se 4 w la creacion de esos vacios. Ocupémonos, por ahora, del vacio 0, que es el que esta mas cargado de consecuencias y el que marca {noixivamente el rostro de la nueva experiencia. fparato de poder fuerte, capilar, muy articulado, como el romano, sustituido (0 no se pudo sustituir) por otro de igual calidad e inten- , La circunstancia verdaderamente nueva y caracterizadora es el ster incompleto del poder politico que se realiz6 en el devenir histd- medieval. Por caracter incompleto hay que entender la carencia de vocacion totalizadora, su incapacidad (y también su indiferencia) ocuparse de todas las manifestaciones sociales y para controlarlas, al cubrir adlo clortas di lones do a otras = “pon tna ‘as —muy amplias— la rah Neue concurrentes. — inerven S i , me obvio que el poder politic era muy variada, y ‘ en cuanto poder tae der Mupremo: ido con gran efectividad en wna d 0 In embargo, dos cil jaron de ar, un conjunto dad humana. ecisas, NO es necesario respet de la comuni jstoricamente mas Pr" inles que ir la vida cotidiana rounstancias mas, hi e] muy destacado. a naciente Es de 8 que deberd regi estan marcados por ese constituye la insercion de poblaciones nordicas en la suevos, longo- tener un pap’ primeros siglos de | da 4rea terri lerritorial. Afiadi Afiadiremos que oie dictatoriales en las ve que no es raro constatur ol 9 nicamente; si las manos de uno on ol ge ho decisivo que 3 sin embargo siempre faltara i ee principe, que jlizacion ve citerranea Ostrogodos, visigodos. vandalos, a To largo de ta Kad |, burgundos y francos se asientan alli y crean estructuras politico- ropia costumbre politica, que es esa psicologia totali: Tasgo distntivo y lieweaai omnicomprensiva que, El principe medieval se sen de los principes de la nied camblo, mente el poder, es decir, desta, de lo que necesita a lernidad m los impuestos, de la rep le 1a milicia, de la oibitnii ein hed orden publico, pero no ee y coaccién para a ucion pdt totes los hilos de las ee an titiritero que pretends controlar el ‘odemos nes sociales es e controlar “emsy St pene pre oper y Sobre todo Grcompltiy Fee casos de tiranias, fue ink esto, por qué minadas circunstancias, Ese resultado se debi ntrinsecamente En los si; s siglos de transicié aproximadamen icién entre la Antigii F te des igtied: : nacién de guerr e desde finales del sigh ow “aad non y la Edad Mi demogrifica y, por consipuient carestias, iglo v1, por una cong Mt | 6 a la conjuncién de por consigui se produce i ie ; e una 2 ee Al disminuir Paoden un cambio decisivo en el enorme uperficie de los cultivos. emente la poblaci6n y, ee y lan la supervivenci en consec x aturaleza retoma su a pervivencia se hace cada uenciay, le y se agiganta en la psi specto de realidad ni da vez mas difl wrica fundada de a psicologia colectiva; u 10 dominada ¢ indomi ier Jas cosss, ermanera optimista en la capitidad d ee ee viene sustitu ‘idad del ia de esa 5 lyendo por : Tecanle de esa capacidad y que se Grtectie ne Precisaremos mas adelant ra en la prim ey cién clasica A Se sustitu’ res, de la cosa, de esi ye por un claro reicentris; Dicha actitud se € conjunto de cosas que es hee la centralidad de | ultimo de los is ‘onvierte en psicologi: el cosmos. los indigentes sicologia colectiva mero en sentirse condiei como a quien ostenta el i que afecta tanto all onado por la naturaleza, as or Ee ser el pris a lendida com 0 un cone ud pesimista q acia de I i ®r la reali antropocentrismo de la ee i reulaba desde hacia ti tolectivo una das, y que, publicos inexistent obviamente, traen su p to mas tipica cuanto mas distinta a la ro! empo una idea sacrali ‘a al emperador en una tes que bajaron del Norte se i e el poder era simplemente una necesidad y der tenia que considerarse sobre todo como caudillo de su nacion. De esta manera se aportaba al subconsciente psicologia de remotas ascendencias nd la Iglesia romana, con la extension delante- de su. organizacion capilar hasta las zonas rurales mas aparta- gracias a esta presencia, suplia eficazmente a los poderes tes 0 impotentes, NO podia dejar de ver con malos ojos ‘0 fuerte € invasivo, ¥ contribuia 0 poco a 1a consoli- ologia colectiva antiabsolutista. como se ha dicho, un poder politico connotado por un completo, con una ulterior consecuencia que afectO cho: el vinculo poder/derecho, es decir, el derecho mbra del poder, un derecho que procede al que estamos acostumbrados hasta a aquellas zonas de lo «juridico» ‘co de sus poderes. jones juris tancial indife Tmperio romano izada del poder que procedia mmanifestacidn terrena de la mnclinaban de mane- mana. Si en el Oriente, que converti ma divinidad, las gen! mas sencilla a considerar qui 1c la persona investida de po madas. _desde el siglo Iv en Por otra parte, aun poder politic: dacion de una psict El resultado fue, intrinseco caracter‘inc poderosamente al dere concebido y realizado como SO} desde arriba bajo forma de mando, ayer en plena modernidad, se restringe que le sirven al principe para el ejercici itorio de las relaci No es asi en todo el gran te eblo. Ahi, en. {a sust da cotidiana de un pu echo vuelve a adquirir su caracter natural de espejo de las exi- ulan en la sociedad y de espejo de las fuerzas plurales que nte en ella; el derecho, engendrado desde abajo, es la leja y magmatica de la sociedad que se auto-ordena, dicas que disci- rencia del plinan la vi poder, el det gencias que ciret se mueven libreme misma realidad comp’ ¥, al auiteordenatne, se silva, Kate derecho no estd HH prtaeipe, en un texto autoritario, en las paginas de un sablo: es un orden tie exit exetity en las cosas, en las cosas fisicas y en | ociales, donde Huiede ver teido con ojos humildes y traducido a reglas de vida. Pinptesa a eneutar ta percepcién fundamental ~—inexpresada, aunque percibidi puntualmente de que el derecho —el derecho auténtico, y no el attificio que le sirve al poderoso para conservar su superioridad, sino of que es necesario para la dificil supervivencia de la comunidad— es un vonjunto de valores subyacientes a las superficiales relaciones sociales y vcondmicus, un orden oculto que actia como salvacién de la comunidad; y lt comunidad, consciente de ello, corresponde a esos valores observan- to law reglus que emanan de ellos, Cube xenular encarecidamente dos puntos. Hate derecho posce un carécter mucho mas ordinativo que potestativo. La vantiapoxicion entre estos dos adjetivos no es nominal: el primero indica (in wneNis desde abajo y se connota Por una respetuosa consideracién de Iw tenlidad objetiva, sin la cual no seria un ordenamiento efectivo, sino una Violoncin y un artificio; el segundo subraya la expresién de una voluntad superior, que cae desde arriba y puede incluso ejercer violencia contra la toulidad objetiva, arbitrio y artificio. En una visién ordenamental, el dere- cho os la costumbre misma que, percebida como valor de la vida asociada, ex observado y se vuelve vinculante; no es la voz del poder, sino la expre- min de la pluralidad de fuerzas presentes en un determinado orden social. HI segundo punto fundamental y estrechamente consecuente con el pri- Mero es que, bajo este aspecto, el derecho, aunque sumido en la historia yr ido siempre de la materialidad de los intereses y las necesidades (ue abundan en fa historia, adquiere una fisonomia propia. Se trata de la ordenacion de la sociedad, la cual, de manera autonoma con respecto a lox que ostentan el poder, busca invenciones juridicas que le garanticen nu sulvacion. Y, contrariamente a lo que succde bajo la capa de plomo del monolite estatal (por ejemplo, en plena modernidad), donde el derecho on lu expresién de una voluntad central y centralizadora (monismo juridi- vo), usistiremos durante toda la Edad Media al triunfo del pluralismo duridico, es decir a la posibilidad de convivencia de distintos ordena- Mientos juridicos producidos por grupos sociales que actéan en un terri- lorio sujeto a la misma autoridad politica. el mando de sardcter Incompleto del poder politico estd la cifra ‘Mexcubrir el «xecreto» de In nueva exxperiencia juridica en Yy que de exe caricter deriva el aspecto tipico que el dercho Jos albores medieval Seal on view de esta tipicidad, es necesario llevar a cabo una ae jon de lavado cultural; es decir, habra que usar con suma caute an abulurio y el ideario demasiado comprometides con la visién ma a Aaj seri necesario, a nuestro juicio, incluso rechazar Frmemente ese ¥ooabulario c ideario que amenazan con atascarnos en burdos males ten- didos, Nos referimos sobre todo a la nocién de Estado, aus ma bg iss torludores y en particular los historiadores del derecho, no duda: | universo medieval. . Moor ne mencionar que el término Estado (nétese la «en inicial minis cula) pertenece al léxico usual medieval con el muy ee te de clase, de rango social, lo que mas cuenta es que Esta o ~— ha ido definiendo y consolidando en nuestra conciencia aetua , Se wa dite renciado profundamente de la acepcion medieval % lejos le asa ram contenido genérico, se ha convertido en una categoria ist ra i , {o politico connotado por una psicologia potestativa wee za oT omnicomprensiva; es, en suma, la encarnacién historica de un poder pt cs mente acabado. , ae de preguntarse toscamente si en la Edad Media hay 0 2 iy Estado, tal como hacen algunos al reducir el problema metodolégico ie aqui hablamos, sino mas bien de constatar que a lo largo de toda ia wil me cién medieval no es posible vistumbrar ese poder politico acaba ea Ios modernos llamamos estado. Cuando se discurre de historia medieval, : V tar tanto el término como la nocién de Estado es, pues, una ae racién de limpieza conceptual (antes que léxica). Y es lo ane emos hed en el pasado y lo que seguiremos haciendo en este volumen de in ' El triunfo de las comunidades intermedias: perfeccién de la comu- nidad e imperfeccién del individuo Ese mundo proto-medieval poblado por pocos habitantes, surcado ia un perenne desorden politico y social, asolado por la plaga constante del ham- bre, amenazado por una naturaleza fisiea dominar, atravesado —tal como se ha dicho~ por una profunda desconfianza colectiva, no podia no suftir consecuencias graves también en el nivel antropolégico, es decir el nivel de la posicién y del papel del hombre en el mundo fisico e histérico, De hecho, se percibe claramente la insuficiencia del sujeto individual, su natural imperfeccién, su exigencia primaria de agazaparse en el seno de comunidades hospitalarias y protectoras. En una realidad social confusa y alborotada, sin la sombra condicionadora —Ppero también tranquilizadora— de un poder politico completo, el individuo no tiene una existencia facil; la tendra —como veremos~ en el seno de la modernidad, cuando el Estado y el individuo viven en perfecta simbiosis y casi en reciproco auxilio. En la realidad que estamos examinando, el caracter incompleto del poder genera dos consecuencias estrechamente relacionadas: la prolifera- cién de sociedades intermediz » es decir, de formaciones comunitarias que se proponen como sustitutos de una fuerza general superior ausente © carente, y como organizaciones necesarias en una realidad politica sin cohesién y por lo tanto incapaz de mantener la paz social; el ofrecerse por parte de estas sociedades intermedias como nichos que le permiten al individuo sobrevivir y disfrutar de un minimo de presencia social. EI individuo, si sobrevive, sobrevive ull socius y no uti singulus, es decir como miembro de una comunidad y no como individuo aislado, inerme y frdgil, igual que la hormiga fuera de su hormiguero o la abeja fuera de su colmena. Las comunidades son de tipo muy vario: desde los ntcleos plurifamiliares a conglomeraciones gentilicias, a corporaciones de naturaleza religiosa, asistencial, profesional, micropolitica. La realidad Sociopolitica medieval se presenta al historiador como una comuni- dad compleja y muy fragmentada, una sociedad de sociedades, con una estructura de larga duracion y que se demostraria atin viva, a pesar de la existencia de estructuras politicas auténticamente estatales, hasta el final del Antiguo Régimen, en el umbral de la Revolucién Francesa. Cabe aiiadir una consideracién: a este convencimiento perenne de la imperfeccion del individuo (y por lo tanto de su fragilidad estructural) habia de contribuir no poco el influjo poderoso de ese gran protagonista de la civilizacién medieval que es la Iglesia romana, una confesién reli. giosa dominada por la idea de fondo de una comunidad salvadora, de una salvacin eterna dificilmente alcanzable por un fiel aislado y mucho mas accesible desde o! interior de una comunidad que disponga de sfleneee {nstrumentos sacramentales, También en este punto Constalareme sick damente ol puso de la Edad Medi ae rmoslern i is Ho una vision i ene comunitaria (extra Ecclesiam vulla IS, ; e a aati eclevie no hay salvacién») se sustituyd por 7 Prowdencie dad de un coloquio directo del individuo con la divinidad; pero se: vés de la voz ya moderna de la reforma protestante. El vacio cultural y la factualidad del derecho 5 rie La primacia de los hechos naturales y econdmicos. Los hechos pri. mordiales como fuerzas fundadoras: tiempo, tierra, sangre El vacio representado por el derrumbre del aparato publico romano fue iti s considera- arci in poder politico que hemo: d rellenado muy parcialmente por w en do apropiado definir como incompleto. Se trata de una crouse - enorme importancia histérica también para el nacimiento y “ sar lo . es ia i -medieval. Pero otro vacio sin relle: de la nueva sociedad proto-me v 3 circunstancia igualmente cargada de consecuencias para el perfil de nueva experiencia juridica, es decir, el vacio cultural. jas fortaio- Las huellas de la refinada cultura grecorromana quedan en as Forte ; a i! i sin cil s de 2 sterio proto-medieval, pero zas cerradas de algin monast , i i $ se ha ido totalmente, i tras parece que se ha per ninguna en la sociedad, mient , porto mehos en Occidente, el soberbio monumento eae ns ia construi ja Republica, el iencia juridi 1 Itura habia construido durante la ciencia juridica de gran al fa Replica, el inci i imilando la fuerza especulativa Pp Principado y el Imperio, asimi! i a ents filoséfico griego, en simbiosis perfecta con las = del Estado. Un monumento perdido por inutilizable e inuliza lo. sina en é er ié fa si cho de las elegancias tedricas ence {Quién podia sacar provecl ; ; n Jos cincuenta libros del Digesto, es decir, en el tesoro de las slaboraciones cientificas romanas? En una realidad socioeconémica come la que 8 a i a elegancias, lo 1v en adelante, no hacen falta afirmando desde finales del sig! 1 i onder a las ino ii -i burdos e incultos— capaces de resp sino instrumentos —incluso 3 Bs exigencias de una vida cotidiana misera. La grandeza del derecho fom ne habia sido de naturaleza cientifica, pero ya no habia margen para pi culaciones de los hombres de ciencia; ahora eran suficl Practicos inspirados en un sentido comin realista. Zona de tinieblas histéricas éEpoca de retroceso que tra atencién? No se puede medir la sucesion de las civil base de modelos unilaterales, El historiador del derecho que observe s Prejuicios la incipiente experiencia medieval, debe, al contniiio, reco no. cer la fertilidad de la pérdida de las hipotecas culturales romana S Sin aquellas hipotecas, sin las indudables riquezas culturales que na di ‘A derivarse de aquéllas, una civilizacién juridica pobre se puso m sala obra para inventar los instrumentos juridicos qu = pon socorrer y ordenar aquella pobreza. em a manera Se proporcioné una poderosa contribuc na istry n de un edificio originario y original. Si i conciencia de que las tabulae Wie Soihplcan Morpeaeee ais Ms ria, estaria dispuesto a afirmar, con la unica finalidad de subra’ ar ral lector esa originalidad de eleccién y decisién: se empieza de muceo. eY en que consiste cse extraordinario coeficiente de novedad? La res; , st €s una sola: en el redescubrimimiento de la factualidad del dere ho ‘ Factualidad: término inusitado y obscuro, acerca del cual sl 7 A clara su aorivacien de factum («hecho»). Significa que el derecho nodes. re los hechos en su autenticidad, se apoya ji ‘ Por ellos sin pretender coaccionarlos 0 alterarlos Hey cae a eldenr cuando hablamos de hechos, se entiende por ellos los elementos y acon. tecimientos materiales, los fendémenos naturales (fisicos, seolbgiecs climaticos) y econdmico-sociales (di PoOsiciones econbmices sitriety in les, costumbres, comportamientos colectivos). Cuando una civili ‘a ni 1 Juridica halla su fuente en la ciencia (la romana, por ejemy lo) cen el poder politico (la moderna, por ejemplo), el riesgo (0, se; in los ¢ ae ée say el privilegio) consiste en que el derecho sea concebido y nlanea: ce been arr ba Y que se proyecte sobre los hechos insertandolos —inclu- nera forzada~ en el proyecto superior. Aqui sucede lo contrario: naturaleza y sociedad se expresan sin mordazas. mientras que el d hi Se reserva un discreto papel ordinativo. , ane et derecho En Particular, la que manda es la naturaleza fisica. dial enorme y misteriosa, ; ; temida y respetada, Tox inventos no merece nucs- aciones sobre la le por si solos podian a una fuerza primor- aunque muy vital y fuente de vida, y por eso que el hombre sufre limitandose a respetar las nor- © estamos entrando halla su in: 6 naturalismo, pues la dimension huma- #@ Modela Kobre ln naturaleza fisica, y a ella se somete total y déci , Un naturalismo tan acentuado que se transfigura en un auténtico “primitivismo, Ve hecho, si cl rasgo caracterizador de una conciencia pri- Mitiva consiste en suftir a la naturaleza hasta tal punto que uno se com- penetra y se confunde con ella, hasta perder la posibilidad de contemplar- la criticamente y de objetivarla, el paisaje sociojuridico de este taller proto-medieval nos presenta el testimonio vivaz de un cosmos en que los hombres y las cosas aparecen como simples teselas de un mosaico de ¢onjunto, con una vigorosa centralidad de las cosas, sobre todo de la gran realidad fuerte que atrae hacia si, vincula y condi- s humanas al mismo tiempo que las alimenta cosa-madre, la tierr: ciona a las hormig: y permite su existencia. Por lo tanto, he aqui la factualidad cel derecho: mientras que tal como veremos-— durante la modernidad sc asiste a un intento exitoso de esteri- lizacién de los hechos (entidades juridicamente irrelevantes hasta el momento en que una voluntad con autoridad no se apropie de ellos y los convierta también en «hechos juridicos»), aqui los hechos poseen ya en si una carga juridica potencial que espera s6lo cl momento para manifes- tarse. Entre los hechos, tres parecen como determinantes en el disefio del nuevo orden juridico: la tierra, la sangre y el tiempo: la tierra, en su mis- teriosa enormidad, es materna porque es productiva, es fuente de super- vivencia; la sangre, que establece un vinculo indisoluble entre los suje- y reparte entre ellos un patrimonio de virtudes, facultades y funciones no comunicables con el exterior; el tiempo, en cuanto dura- cidn, en cuanto martilleo de meses y afios que crea, extingue y modifica. Son tres fuerzas primordiales que poseen un mismo significado antro- polégico: minimizan la contribucién del individuo, clevando al rango de protagonistas a la naturaleza de las cosas y al grupo. Para el hombre medieval, la tierra significa la fragua para remediar el hambre por medio del cultivo y la produccién; pero el cultivo y la produccién no se encar- gan al individuo, sino al grupo, familiar o suprafamiliar, y verticalmente a la cadena generacional de grupos sucesivos, porque s6lo el grupo puede tener éxito en el intento de imponerse sobre una realidad misteriosa y reacia; la sangre se entiende como una sefia de identidad preciosa en un crescendo que va desde la familia a la natio, al gran grupo de los que nacen desde una misma cepa y conforman la misma estirpe. El tiempo, entendido como larga duracién, que, en cuanto tal, puede expresarse sélo en la continuidad de las generaciones que anula al individuo como al punto en una linea; el tiempo que, en cuanto memoria, halla en la colec- tividad su nicho mas adecuado. Tierra, sangre y duracion subrayan la imperfeccién del individuo con Tespecto a la perfeccion de la comunidad, Para que el lector comprenda mejor el significado histérico de esta fac- tualidad, creemos oportuno insistit en una consideracién conclusiva: se trata de hechos inmediatamente Productores de derecho, en virtud de la carga juridica que se halla en ellos. De la tierra hablaremos en el proxi- mo apartado; en cambio aqui vamos a afiadir algo sobre la sangre y la duracién. La sangre une a los que participan de la misma cepa, Pero separa inexo- rablemente a los que no disfrutan de esa coparticipacién; une y separa desde el perfil juridico. La misma sangre reclama un mismo derecho, la sangre distinta exige, por el contrario, la absoluta ingomunicabilidad. El derecho se propone como pertenencia a una estirpe. Es el principio que los historiadores suelen lamar la «personalidad del derecho». Cierta vieja historiografia juridica lleg6 a enfatizarlo, mientras que investiga- ciones historiograficas mas recientes tienden a reducir su alcance en Francia y Espafia (y entre los estudiosos espafioles se han producido enconadas polémicas al respecto). Sin embargo, es cierto que la sangre, en cuanto hecho primordial diferencial entre estirpes distintas, es una protagonista de la vida juridica proto-medieval. En la peninsula Italiana, que es un verdadero mosaico juridico a partir del siglo V, lo demuestran las llamadas «profesiones de ley», es decir las afirmaciones solemnes pronunciadas delante de un juez por un actor y un demandado que decla- ran su propia pertenencia a una determinada costumbre juridica; profe- siones de ley difundidas hasta finales del siglo xi! tanto en el Norte de Italia como en la Longobardia menor y en el reino normando (Italia cen- tral y meridional). El tiempo aqui es un hecho bruto, una acumulacion continuada de momentos que, sin ninguna aportacién de la voluntad de los hombres, Gnicamente por su discurrir factual, incide profundamente en el plano del derecho. Es una situacién muy distinta a la de institutos juridicos muy por In cultura refinada do low romanos, como la pres- Ta usucapidn, en que ol paso del tiempo desempefia un papel loro adquirir una determinada posicion juridi pero sdlo sia une una contribucién humana, una actitud de negligencia o de dili- Win por parte del titular. La primacta de ta consuctudo entre la fuente del derecho Resumamos concisamente las lineas trazadas hasta aqui. Dos circccio- Men de fondo: reicentrismo y comunitarismo. Y una ee sa : 7 fendiu a percibir el derecho como algo. factual. Consecuencia le es a a funlidud es la identificacién del mundo juridico de la primera “d Media con una realidad puramente consuetudinaria, en que le correspon: de a la consuetudo el papel de fuente que genera y consolida el derec! _ 4.Qué es la consuetudo? Para explicar este fendmeno Singular se - 4 menudo a una imagen tan sencilla como eficaz, que es la del sen ero trazado en un bosque. El sendero no existe hasta que un sujeto empren- dedor dé los primeros pasos en una determinada direccion, ae es pués por una multitud de imitadores convencidos de que ése 2 on no mas rapido. El sendero, pues, ne es otra cosa que una infini SOS te repetidos en el tiempo. ito mismo sucede con ta formacién de la consuetudo, que es un hecho repetido en el tiempo en el seno de una comunidad grande ° pequens: ¥ que es repetido porque en él se ve un valor positivo. ¥ linen mee n Tos filésofos que la definen como «hecho normativo», es decir com un hecho que, de por si, por su propia fuerza, se observa y a largo plaze vonvierte vinculante. “nn este eck la consuetudo conserva necesariamente dos caracteres fundamentales: nace desde abajo, de las cosas, de la tierra, yno Sa ra de ella, reptando y adhiriéndose a ella como una Jerpienis y reflejan- do fielmente la realidad local en sus estructuras geolopicas, agronomicas, economicas y étnicas; nace de lo particular, aunque después pues f exten derse, y lleva en si las huellas inevitables de la realidad particular qu r juridicamente. . .. sana ne fe nunca de un comportamiento solitario; mas vien encuentra su origen sdlo en la repeticién colectiva de un determinado Fompottinienta He aqui otra de sus: caractert aun wHupo unt colvetividad, minima en su estado naciente, pero que con ef pisw del Hempo puede Megara ser muy amplia. En suma, la consuctudo sutetiza en xt las convinciones y los valores que la nueva sociedad jurt- diva ha puesto como su fundamento con el objetivo de vencer su propia batalla cou ta historia y conseguir estar presente en ella, y manifiesta con wbwoluta fdelidnd los hechos fundamentales de la tierra, la sangre y la duction en el tiempo. Vin necesario pre algo muy destacable: si es indudable que la con- wefido nace on una comunidad y la identifica, sin embargo también tien- do # proyectarse en la tierra hasta identificarse con ella y a convertirse en ait cardeter juridico, En este natural desarrollo local, la consuetudo cons- liye un instrumento para la territorializacién del derecho, aunque se Hata wtompre de una territorializacion limitada a determinadas zonas. Curl tierra tiene su consuetudo, toda tierra atrac hacia si las reglas con- sueludinurias y se empapa de ellas. Pero como la consuetudo no consoli- tli uttiticios y arbitrios, sino valores y creencias, ella supone el surgir a In superficie de las raices mas profundas de aquella tierra, y el orden que Moatitira es cl espejo de un orden profundo, ese orden que es la verdade- ta mulvacién de la sociedad de una vida sociopolitica cotidiana a menudo contusa y agitada, La riquisima floracién consuetudinaria es, por lo {unto, en toda Europa, una especie de plataforma escondida y muy sdli- du. Ahi esti la constitucion de la primera Edad Media, entendiendo este (Srmino (que podria parecer equivoco) no en el sentido formal que le atri- Iuuimos los modernos (una carta de principios redactada por escrito, como la Constitucion italiana de 1948), sino como tejido de reglas no encriis, aunque muy vinculantes, porque beben directamente de los vilores subyacientes de una sociedad. Si, constitucién, porque constitu- ve lus distintas comunidades sociopoliticas, les proporciona estabilidad y unn fisionomia peculiar. lI derecho se encuentra mas ahi, en ése estrato subyacente de la socie- dad, que en las érdenes de los varios principes, aunque aquellos dispusie- nun de poderes tiranicos. Mas atin: los principes, como veremos dentro de poco, estin obligados a mantener una actitud de maximo respeto. Ellos no son productores de derecho, ellos no crean nada, y la conciencia volectiva no indentifica la cifra esencial del poder del principe en la pro- low, ‘La virtud propia del princi- auténtica y au poder/deber que lo define, est en su aequitas, WU for junto. A su voz, ésta consiste en hacer justicia segtin lo que esta to on la naturaleza de las cosas. Su poder altisimo se resuelve en un Jebor apreminnte. La primacia de la praxis en la identificacién del orden juridico. Kajo el signo del particularismo I: paisaje juridico preponderante es, pues, el de un amplio tejido con- nuctudinario, que reviste todo el Occidente europeo: un tejido que tiene su unidad, puesto que la acumulacién de las innumerables costumbres a dlicas cs el espejo de principios portantes y de elecciones fundamenta les comunes a la nueva experiencia juridica en vias de formacién, y que tam- muy fragmentado, porque cada consuetudo es también el espejo ias locales ¢ intereses de grupos particulares 0 de Ambito loca- limitados. ; | nuevo orden juridico se halla bajo el signo del particularismo, es decir, es un orden que no puede y no quiere sofocar las exigencias del particular y las que el poder politico incompleto permite vivir y desarro- llarse en toda su vitalidad. En virtud de una virulenta actitud relcoentrica, cada tierra, provista de un vigoroso magnetismo juridico, atrae y absor- be las mil reglas consuetudinarias hasta convertirlas en una calidad fun- iaria i la vegetacién que la reviste. res un nage que, al pasar de un valle a otro, encuentre cambiado no solo el paisaje agricola, sino también el paisaje juridico de derivacién consuetudinaria. Y las fuentes historicas documentan de mane- ra elocuente esta exuberante fragmentacién al hablar difusamente de con- suetudo regionis, consuetudo locis, consuetudo terrae, consuetudo fundi, consuetudo cusae, casi para mostrarnos que los usos, escritos en la a con una compenetracién casi capilar, llegan a particularizar y, de alguna manera, a aislar no sdlo a una region, sino incluso a una finca agricola oa otra. “En exe enntente se puede entender bien que el papel fundamental como fuente de derecho, es decir como intrumento que permita la iden- bién es tificacién y manifestacién del derecho en el nivel | quien, arraigado en el territorio, conozca y Sepa interpretar las instancias localistas fijadas por la consuetudo. El protagonista de nuestra experiencia juridica no es, pues, el legisla- dor, el cientifico, sino el notario, un hombre de praxis. El notario: un per- sonaje que no sabe nada de ciencia juridica, que de derecho sabe lo poco que se le ha ensefiado en alguna escuela profesional y que es suficiente para las modestas necesidades del momento; que, basandose en el senti- do comin, consigue conciliar las demandas de las partes con la oculta realidad usual del lugar. Silenciosamente, humildemente, la practica notarial no crea, sino que da forma concreta y suficientemente técnico-juridica a las figuras nece- sarias por experiencia para la lucha cotidiana por la supervivencia. Como veremos dentro de poco, sera sobre todo el ambito novedoso del derecho agrario (practicamente ignorado por el derecho romano) el que pondra a prueba la versatilidad y positividad del notario proto-medieval; e] ambi- to de los contratos agricolas, cuya necesidad es urgente, dara la medida del protagonismo de los notarios. El apartamiento del legislador éY el principe? ZY los muchos principes que gobiernan, a menudo con mano dura, a la masa de los stbditos, y que desde lo alto de sus poderes pueden promulgar normas generales y autoritarias sin tener en cuenta el pulular consuetudinario, y que ademés poseen la terrible arma de la coac- cibn? La pregunta —puramente retérica, pues ya la hemos contestado sus- tancialmente en las paginas anteriores— nos sirve para desarrollar ulte- riormente el tema/problema de lo que hemos expresado como el caracter incompleto del poder politico, una mentalidad profunda que se convierte en efectividad histérico-juridica. EI producir derecho, el hacer las leyes, el proponerse ante todo como legislador, es decir, las que nos parecen las atribuciones primarias y caracterizadoras de un soberano moderno, no se percibian de la misma manera en la conciencia colectiva proto-medieval (y podriamos tranqui- de a un sujeto demasiado alejado y separado como el principe, sino a en esa conciencia, cl principe Justiclero de su pueblo, con una ampli- quo llega hasta el derramamiento de sangre, hasta el domi- Ja vida y la muerte de los stibditos. Jas fuentes religiosas, politologicas, filosoficas no dejan de subrayar virtud maxima que se le exige a un principe, virtud relacionada direc- ente con su atribucidn tipica: el ser aequus, es decir ser el realizador de In cquidad, donde la equidad tiene el contenido especifico de una jus- tela moldeada sobre la naturaleza de las cosas. Con la lectura y la inter- pretucién de la naturaleza, el principe se asegura dos resultados: halla en @llu los cdnones seguros para la administracion de una justicia verdade- famente cquitativa; observa en ella al derecho, que las costumbres han podido decantar gracias al paso del tiempo A lo largo de la Edad Media, el poder del principe es y sera iurisdictio, un poder complejo que se centra en su aspecto judicial, pero que estriba {umbién —secundariamente— en el poder de ius dicere, con el significado oxpecifico de «decir el derecho», de manifestarlo ante sus stibditos. El principe, pues, sabe que debe tener en cuenta una constitucién consuetu- dinaria que no sdlo él no ha contribuido a crear, sino que lo envuelve {unto a él mismo como a sus siibditos. Se nos podra objetar: sin embargo, entre las fuentes juridicas proto- medievales se hallan no pocos textos legislativos redactados por monar- cas 0 por sus cancillerias. Es cierto: los reyes visigodos en Espafia, los longobardos en Italia, y los reyes y emperadores francos cuentan con una produccion legislativa no indiferente. Pero mirémosla de cerca: estas leges, estos edicta toman forma a partir de un amplio universo de mores, de costumbres inmemoriales, que los monarcas no se atreven a tocar y en las que siguen sumidos. No hay ninguna soberbia creadora por parte del monarca, quien se limi- ta a manifestar con su /ex scripta lo que ya se encuentra en la /ex non scripta observada espontaneamente por la comunidad. En esta mentali- dad proto-medieval la nocién de /ex adquiere un matiz especial: entre la /ex y la consuetudo no hay ese abismo conceptual que el legalismo/formalis- mo moderno ha construido: la consuetudo es una ley en potencia y la ley es una costumbre debidamente redactada por escrito, certificada y regula- rizada. Es necesario formular une consideracién ulterior leyes dispersas con contenido especificos y ocasionales, o de colecci de leyes de monarcas anteriores, o de textos refundidos del derecho romano tardio; y a menudo tienen como objeto temas de gran alcance publico relacionados con el ejercicio del poder pablico en el territorio (un ejemplo italiano: el dercho penal y familiar contenido en el amplio Edictum Langobardorum promulgado por el rey Rotario en el afio 643; un ejemplo de la legislacién de los reyes y emperadores francos: sus actos normativos, los llamados Capitularia, que se promulgaron en gran numero durante el largo reinado/imperio de Carlomagno entre finales del siglo vill y principios del 1x, se concentraban en las normas que regula- ban la administracién publica y sobre todo las relaciones entre el poder politico y el eclesiastico). Las soluciones juridicas de la vida cotidiana de una sociedad agri- cola Para que los discursos generales realizados hasta aqui no se conviertan en genéricos en el animo del lector lego y por coherencia con lo que se dijo al principio (es decir, que siendo nuestro objeto el derecho como mentalidad juridica, habria que centrarse sobre todo en las relaciones pri- vadas), entremos en la vida cotidiana, en las soluciones y elecciones que la regulan, para rellenar este marco y concretarlo. Nos interesan, por lo tanto, las relaciones contractuales que vinculan a los sujetos privados en a lenta dindmica de una relacion econémica bastante estancada, pero alin mas las soluciones juridicas de la relacion hombre/bienes —y en particu- lar hombre/tierra-, esencial en una civilizacién fundamentalmente agra- ria, Para reforzar nuestra exposicién, echaremos mano del instrumento de la comparacién por su especial capacidad de destacar las diferencias; en nuestro caso, veremos las diferencias con el derecho romano en su men- saje mas auténtico, mensaje que puede condensarse en un fuerte control de la dimension juridica, pensada y realizada en funcién de la estabilidad del ordenamiento politico. Estamos, pues, en el polo opuesto a nuestras conclusiones sobre la nueva experiencia juridica medieval. Convendra pasar, pues, a una instructiva valoracién comparativa. ‘TWronlidnd contractual estuviera domi- tlgtiroxo prinelplo de tpicidad: a los privados se les propo- atintow tipox de contratos, ex decir, unos modelos prefabricados, y jew offecia una tutela plena solo cn cl caso de que se adhirieran a uno ollox (por ejemplo: compraventa, alquiler, hipoteca, etc.). : | Bn cambio, la praxis negociadora proto-medieval se halla bajo el signo do la atipicidad: y no podia ser de otra forma cn una civilizacion ion i- a tan profundamente consuetudinaria. El uso abomina de los mo = Hyidos; sus moldes son dictiles y cambiantes y confian totalmente en Is intenciones del notario y la nueva fe de las partes. A menudo !a volunt de lus partes contractuales era libre sdlo formalmente: envuelta en un tricto universo consuetudinario, ellas se remitian a los conteni dos expresados por las costumbres y scfialados por el notario. Hay que afia- dir también que los esquemas contractuales concebidos por la praxis “an f menudo muy latos y se reducian a ser contenidores formales para los eontenidos consuetudinarios mas diferentes y variables segtn el lugar. Tambien existe un control igual sobre el territorio, que protege celosa- mente la relacién hombre/bienes y hombre/tierra, porque la civilizacion romana, en su historia milenaria, siempre ha sido intensamente propieta- rin, es decir, se ha fundado en la propiedad privada individual con una funcion que se salia de la dimensién puramente economica y rie una dimencién propiamente politica. El sistema romano de los llamados derechos reales -es decir los que afectan a la relacion hombre/res— se suma al dominium, que es la relacién de pertenencia que vincula estre- chamente a la cosa con un sujeto privilegiado, y que se reduce a una voluntad potestativa sobre la cosa, respetada y tutelada por el Estado en sui ia y libertad. a Ohne ea romano es importante dar relevancia a una a que ha subido al rango de fiundamentum rei publicae, intenta limitar a minimo los condicionamientos que derivan de la convivencia con los demas ciudadanos, y limita las situaciones de hecho sobre las cosas -con- tacto fisico, uso, disfrute- a circunstancias juridicamente irrelevantes. Puede haber contactos fisicos, usos y disfrutes de la cosa por parte de sujetos no propietarios, pero éstos no tendran relieve juridico ni meme ran los poderes plenos del propietario. En esta cultura nace la oposicién entre dominium y detentio, entre propiedad y detencién, entre el pleno cién factual, el simple mantener la cos. de toda detencion. En esta cultura antropocéntrica la atencién e: el titular formal (que a lo mejor nunca ha pisado sus propias p ler y al que se considera como simple detentor). Es obvio que a todo esto se le da la vuelta en la nueva cultura reicén- trica, en que no hay un titiritero que mueve todos los hilos y donde el orden juridico —intimamente consuetudinario— concede una gran impor- tancia a la factualidad. Ciertos hechos econdmicos —uso, disfrute, ejerci- cio— y también el sencillo hecho de la familiaridad fisica con un bien, abandonan el limbo de la irrelevancia y pretenden tener una presencia e incidencia en el nivel del derecho, sobre todo cuando la duracién ha con- vertido en efectivas estas situaciones de hecho. Y nosotros sabemos que la gran regla constitucional no es la validez, es decir la correspondencia con un modelo general autoritario, sino la efectividad. A ello aiiadase la transformacién del observatorio desde el que se con- templa el mundo fisico y social, que ya no es el sujeto, sino la cosa, y obtendremos el resultado de un mundo visto de abajo hacia arriba. Las cosas ya no son el terreno pisado por un sujeto soberano, sino una reali- dad viva que hay que leer y respetar en sus exigencias objetivas, tanto mas cuanto que a ellas estan vinculados los hechos vitales del cultivo, de la produccién, del sustento de la comunidad. Si el derecho romano es en su mayor parte derecho civil, es decir se centra en ese sujeto ecénomicamente neutro —neutro porque es abstrac- to— que es el civis, el ciudadano, el derecho proto-medieval es sobre todo derecho agrario, es decir centrado en los hechos econdémicos fundamen- tales del cultivo y la produccién, y en sujetos connotados econdmica- mente, como los ganaderos, agricultores, lefiadores; y no tiende al culto del propietario formal (que de todas formas sigue existiendo), sino al objetivo de una mayor y mejor produccién agricola, objetivo en cuyo nombre se pueden pedir sacrificios incluso relevantes al titular catastral del bien. Bajo un perfil técnico-juridico, las conclusiones que destacan son las siguientes: el orden juridico valoriza las situaciones de efectividad en la poder sobre la cosa previsto y tutelado por el dere iple rela ; y nace la esterillzncldn juridica para con siones) y no con los que, con vario titulo, tienen familiaridad con la tierra (por ejemplo, un aparecero que tiene con el propietario una relacién de alqui- todo ai estén relactonndas al ejercicio de In empresa agrico- eomo Inutilizable In oposicién conceptual romana entre pro- y detoncidn, muchus situuciones de eancestonariosiqueise dirigen mojora de lu tierra a largo plazo se elevan de por sia situaciones ra-dominantes con una latente unque constante sangria de la posicion luridica del propictario formal; la praxis juridica, con sus pobres técni- @4¥, con sus figuras esculpidas burdamente, es el prédromo de las con- quintas que n la madurez medieval, una ciencia juridica mas conscien- te de si misma alcanzara con éxito. La Iglesia romana durante el primer milenio: génesis y estructura- clén del derecho canénico La Iglesia romana es protagonista de la eiviliz acion medieval en todo nivel, religioso, cultural, econdémico-social, politico y juridico, Se puede decir que aquella civilizacién es, en buena medida, una creacién suya. Para el historiador del derecho, los avatares de la comunidad romano- catélica revisten un interés especial, porque se trata de la unica confesién religiosa que pretende construir un ordenamiento juridico ori; a i no depende de ninguna formacién temporal, sino que se remonta direc! mente al Cristo como legislador divino; porque, consecuentemente, pre- tende producir un derecho propio y peculiar, el derecho canonico, Porque este derecho canénico —lejos de ser la disciplina de un colectivo Sacer ° tal apartddo, en un mundo histérico como el medieval donde el oe y a tierra se tocan, lo sacro y lo profanc se funden, el ciudadano y : el se conjuntan en una unidad perfecta— representa Ja dimension del entero ordenamiento juridico, y de esta manera brinda una gran aportacion a su i juridico de conjunto. . Pte pometne ‘ludir una pregunta acerca de las razones de esta eleocién para el derecho y debemos intentar proporcionar una respuesta satisfac- toria: sino hay que minimizar la exigencia de proveerse de un instrumen- to precioso de poder y de control, la razon principal es, a bias anes de tipo antropologico, y se funda en el papel esencial de la sovie fad sagrada —de la comunidad/Iglesia estructurada Jerarquicamente— Pp " alcanzar la salvacion eterna, en la necesaria insercién del fiel dentro de la estructura, en la consecuente necesidad de m minables para la ordenacién del tejido comunitario. * Y la Iglesia romana, ordenacién juridica, intenta desde sus origenes: disefiar un derecho que le resulte congenial: aunque su primer milenio de vida esta surcado por movimientos heréticos, y su esfuerzo se dirija sobre todo a fijar la ortodoxia religiosa en verdades teoldgicas estables, ello no quita que de manera lenta pero continuada vaya formandose también el derecho canénico. Y es obvio que a través de los siglos, produciéndose en los lugares mas diversos del mundo cristianizado de entonces a través de las fuentes mds variadas (pontifices, concilios, obispos, drdenes religio- Sas, costumbres, tedlogos, juristas), la dimensién juridica de la Iglesia se va transformando cada vez mas en un cumulo confuso de reglas, muchas de las cuales se contradecian mutuamente, y suscitaban incomodidad en un ordenamiento dominado por finalidades estrictamente pastorales. Al finalizar el milenio se evidencian estas caracteristicas negativas, pero previsoramente también existen juristas con visién de futuro que se dedican a intentar ordenar ese enorme material, a consolidarlo y armoni- zarlo. A finales del siglo 1x, en esa época dominada por la poderosa per- sonalidad centralizadora del papa Gregorio’ vit, hay que recordar espe- cialmente la obra de un prelado francés, Ivo, obispo de Chartres, que consigue dar una ordenacién resolutiva al derecho canénico, sin forza- mientos, sino interpretando puntualmente sus peculiaridades intrinsecas. Ivo reconoce las diversidades y las contradicciones que se han acumu- lado en los siglos (discordantiae), pero identifica en el material juridico dos niveles que provocan una dicotomia imprescindible, porque esta relacionada con la naturaleza pastoral del derecho candnico: el nivel alto del derecho divino (ius divinum), que tiene su fuente en Dios mismo, que est4 compuesto por pocas reglas esenciales (por ejemplo: no mataras) y que es perpetuo y universal, es decir inmutable, pues es necesario para toda criatura humana en el camino hacia la salvacion; y el nivel mas bajo del derecho humano (ius humanum), cuyas fuentes son la jerarquias sagradas, los juristas, las costumbres, que constituye la mayoria de las reglas canénicas y que es slo titi] para la salvacion, y que precisamente por ser solo util debe ajustarse a la fragilidad humana, teniendo en cuen- ta cuidadosamente la diversidad de los lugares, de los tiempos, de las cir- cunstancias y de las motivaciones de los actos. Sun derecho no compacto, mas bien for- util ontrato superior muy rigido y por un amplio estrato marcado por xu flexibilidad; que debia ser elastico para que responder a todas las diferentes circunstancias en que el hombre wrino en la tierra se habia hallado, y que Gnicamente en su flexi hallaba lu posibilidad de ser ecuo. Este derecho estaba, obviamente, @n Jax manos del que aplicaba la norma general, sobre todo del juez, Quien, u partir de la valoracién concreta de una situacion especifica, podia usar cl rigor o la moderaci6n, llegando incluso a la no aplicacién wel caso lo requeria desde el punto de vista pastoral (es lo que los cano- Nintus Haman re/axatio legis). Ivo no habia inventado nada, simplemente habia aplicado un principio general y perenne del ordenamiento juridico de la Iglesia, la aequitas @anonica, que impone que se considere al fiel individualmente: sus actos particulares y las circunstancias de dichos actos de forma que el derecho eandnico se identifique con su intima indole pastoral. Por eso la dicoto- mia sefialada a finales del siglo x1 por el obispo de Chartres no conoce el desgaste del tiempo y puede ser considerada como valida atin hoy para la comprensién del derecho de la Iglesia Catdlica. En el plano historico- juridico afiadiremos una conclusién relevante: la elasticidad del derecho candnico humano es como una levadura para la totalidad de la experien- cia juridica medieval condicionada por la Iglesia romana y su mensaje juridico. La madurez medieval: un laboratorio sapiencial Entre los siglos XI y XI: una cima historica. El contexto economi- cosocial. El contexto cultural A finales del siglo x1, esos cambios sustanciales -reconditos pero con- tinuos— que la historia hace madurar a largo plazo, se hacen evidentes hasta el punto que es justificado que se coloque en los decenios que van entre los dos siglos una linea divisoria que marca el paso a un escenario sensiblemente distinto. El paisaje agrario aparece cambiado, y en toda silvo-pastoral a presentar tierras taladas, cultivo; y es un paisaje social, a muralla- fianza; y buscar los tranquilizadores cierres de un castillo o de un burgo a do, se va transformando decididamente en una actitud de descon: la vuelta a una circulacién difusa y 4 la repoblacion de las ciudades son sefiales tangibles de ello. El paisaje se vuelve mas complejo: aunque todavia est centrado en el campo, también se va haciendo mas de ciu- dad. Pero la ciudad no es sélo un ctimulo de piedras, es ante todo un hecho espiritual. Si el castillo esta alejado en la cima de una colina, la ciudad se coloca en los nudos de las grandes vias que ya se vuelven a recorrer, y es una realidad que Por su propia naturaleza no es autarquica, mas bien tiene una vocacién de apertura, se alimenta de las aportaciones de los hombres y de los bicnes procedentes del exterior. La opcidén que se va tomando cada vez mas por parte de la ciudad es la demostracion de la figura renovada hacia unas relaciones sociales airosas y de alcance cada vez mayor. También el numero de los Protagonistas sociales se amplia, y aparece el mercader profesional. Ya no es suficiente el viejo mercado proto-medie- val, lugar de trueque de productos locales Por parte de productores loca- les. Ahora hay una mayor abundancia de bienes y, por lo tanto, también una exigencia de intercambios de gran alcance; y gana terreno la interme- diacién de la moneda, que es el testimonio més concreto de la actividad econdmica y de la confianza difusa. Hace falta un sujeto completamente nuevo que convierta a la mercaduria en la profesion de su vida, a la ciu- dad en su sede, al panorama curopeo en el territorio necesario para sus tré- ficos. Y es el mercader ese nuevo protagonista, él también es el signo de confianza y apertura hacia escenarios cada vez mas amplios. Hasta aqui nuestro discurso ha tenido un contenido socioeconémico, Pero ahora debe ampliarse también a la dimensién cultural. Si en los siglos proto-medievales no faltaron escuelas y centros de intensa cultura y de penetrantes indagaciones en los campos teolégico y filosofico, eso se produjo en el ambiente cerrado de algan monasterio, sin que estos enriquecimientos culturales circularan fuera de los muros de los claustros Iw sociedad ofvil, Ahora, en cambio, In escuela so cy ja crecionte en ol contro de ta ciudad, a) lado de Ia catedral, : en circulacion, hablar de una cultura en circu! ; oe Vaolo cultural que nos ha permitido hablar no sélo de ee i también de primitivismo, se va rellenando, y lo demuestra € More. . gigi é elm ‘ recimiento constituido no por ret fonto del siglo xn, un Horeeim a lesions Aldladas, sino de grandes personalidades que actian dentro de rea “de felaciones de espectro curopeo, a menudo en un didlogo —_ = oe soln que por eleccién son cunas de debate y por tanto Pag ss de una @ulturn que rechaza ser ahogada por lo particular y que asp aso un vornul. Y también asistimos al nacimiento de la gran —y dentro de poco, idle cl acion universitaria. muy difundida— germinacid . cen Pnowsiiros nos interesa subrayar las ricas revisiones que se producen on el campo de la teologia y de la filosofia, porque de a sae eet cho la ciencia juridica que empezara a arraigar bien en este terre . Poder politico y derecho. El apartamiento del legislador i iS Existen, pues, bastantes novedades entre los siglos xI y xi “ a estructuras mismas de la sociedad occidental yen la conciencia coleot va. Y también hay hombres de cultura que, junto con ee 3 ias vi al rterias viales llevando a todas p: recorren las reestrenadas a1 iales tas paries la semilla id énti te cientifica y colmando cier' \ de una reflexion auténticament Imande 1 p de los dos vacios en que se habia moldeado la originalidad de la civiliza cién proto-medieval. . ector: En este punto, consideraria legitima una aoe ee mo , cutest . 4 i 7 i S ha insistido, gqué grado de inci estos cambios en los que se 0 eG ee iencia juri ? ¢Se puede habla encia juridica medieval? {; seen en el perfil de la experi ienci ntinua hasta el ii uni ia que llega de manera cor todavia de una unica experienc ; e mane i siglo xiv, o hay que considerar nuestra linea divisoria como un surco had separa dos experiencias irremediablemente diversificadas en sus rai mas intimas? . a Es una pregunta legitima y también oportuna, porque mes Fanaa is: trata de ui ce stras premisas, que se testar, coherentemente con nue: r i a ca experiencia juridica, porque es unico su perfil esencial, son unicos sus fu dumentos, y es unitarin su manera de vivir y co 6. A esto hay que afiadir una advertencia sencilla: esta experiencia

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