Helmut Frister

Derecho penal
Parte general
Traducción de la 4' edición alemana de Marcelo A. Sancinetti
Revisión de la traducción de Maria de las Mercedes Galli

11
hammufa~i
JOSE Luis DEPALMA. EDITOR
 Capítulo 22
El delito de omisión

I - La regulación del§ 13, StGB

La mayoría de los delitos pueden ser cometidos no sólo por acción, si- 1
no también por omisión (cf. yan.º m. 7/15). En algunos casos, esta posi-
bilidad está prevista ya en la propia descripción del delito. Dicho a modo
de ejemplo, en la exposición de persona [abandono], el resultado típico
que consiste en el peligro de muerte o en un daño grave a la salud puede
ser causado no sólo por el hecho de que alguien ponga a una persona en
una situación de desamparo(§ 221, I, n.º 1, StGB), sino también por el
hecho de que alguien, que está obligado a darle asistencia, la deje en la
estacada en una situación de desamparo(§ 221, I, n.º 2, StGB). Pero en
la mayoría de los delitos la posibilidad de una realización del tipo por
omisión se deriva recién a partir de la regulación general del § 13, I,
StGB *. Según ello, también la causación de un resultado típico poromi-

* Nota de Traducción:
El§ 13, StGB, reza:
§ 13. Comisión por 01nisión.
1) Quien omite ilnpedir un resultado que integra el tipo de una ley penal será pena-
do según esa ley, sólo cuando tenga que velar jurídicamente por que no se pro-
duzca el resultado y cuando la omisión sea equivalente a la realización del tipo
legal mediante un comportamiento activo.
2) La pena podrá ser atenuada según el§ 49, párr. 1.
Por su parte, el § 221, StGB, que tiene una regulación legal diferente desde 1998
-pues la segunda variante, que antes era la de "abandonar", se interpretaba mayor-
mente como desplazamiento físico, mientras que ahora basta el mero dejar en situación
de necesidad, con desplazamiento o sin él, realizaría ya el tipo-puede dar lugar a difi-
cultades de distinción entre este delito de peligro (además, calificado por resultados) y
los delitos de lesión correspondientes, cometidos directamente: homicidio, lesiones. El
§ 221, StGB reza:
§ 221. Exposición [o AbandonoJ.
1) Será penado con pena privativa de libertad de tres meses a cinco años el que a
una persona:
1. pusiere en situación de desamparo, o bien
2. dejare en la estacada, en una situación de desamparo, a pesar de tenerla a su
cuidado o que por otra razón esté obligado a darle asistencia, y por esta vía la
expusiere al peligro de muerte o grave daño a la salud.
424 Helmut Frister .

sión cumple el tipo del respectivo delito, si, primero, el omitente tiene··
que velar jurídicamente por que no se produzca el resultado, y, segundo
la omisión de impedir el resultado es equivalente a la realización del ti'.
po mediante un comportamiento activo.
2 El primero de esos dos requisitos, la llamada posición de garante,.
se explica a partir del hecho de que el mero omitir impedir un resulta-
do no es una injerencia en la esfera de derechos ajena. Verdad es que
en caso de que sea inminente una lesión de bienes jurídicos importan-
tes, cualquiera está obligado a prestar auxilio(§§ 138, 323c, StGB). Pe-
ro la lesión de ese deber de solidaridad es un ilícito distinto y mucho
menos grave que la causación activa de una lesión del bien jurídico.
Aquel tercero ajeno al hecho que al pasar como transeúnte al lado de
una persona lesionada con peligro para su vida por una punzada de cu-
chillo no le presta el auxilio necesario, no es responsable de su muerte
del mismo modo en que lo es el que dio la punzada por sí mismo. Una
equiparación al menos aproximada de la omisión con una acción posi-
tiva sólo se justifica si el omitente tiene una obligación especial de im-
pedir el resultado típico, que vaya más allá del deber de solidaridad ge-
neral. Una obligación tal se puede derivar a partir de la responsabili-
dad por el origen del peligro que amenaza producirse o de estar al cui-
dado de bienes jurídicos amenazados. En el primer caso mencionado
se habla de una posición de garante de control, en el último caso, de
protección 1.

2) Se impondrá pena privativa de libertad de uno a diez años, si el autor:

1. co1nete el hecho contra su hijo o una persona que le ha sido confiada para su
educación o supervisión, o bien
2. se cause por medio del hecho un grave daño a la salud de la uíctilna.
3) Si, por medio del hecho, el autor causa la Jnuerte de la víctima, la pena privati-
va de libertad no será inferior a tres años.
4) En casos 1nenosgraues del párr. 2, la pena privativa de libertad será de seis me-
ses a cinco años;en casos menos graves del párr. 3, de uno a diez años.
La traducción que aquí se hace de la expresión,,im Sitch lassen", como: "dejar en la
estacada" (algo artificial en español), podría entenderse también como "dejar librada a
la suerte". Pero es una expresión específica por la que se optó en Alemania para dar a
entender que no hiciera falta un desplazamiento físico entre autor y víctima, que en la
redacción anteriorG,verlassen", "abandonar"), más similar al texto del Código Penal ar-
gentino, se entendía mayoritariamente como necesario, entonces, como un comporta-
miento en principio activo, aunque hiciera falta una "posición de garante".
1 Acerca de esta distinción, cf. NK/Wohlers, § 13, n. 2 m. 32 s.; SK/Rudolphi, § 13,

n.Qm. 24, ambos con otras referencias; en las consecuencias, de modo similar, Münch
Komm!Freund, § 13, n.' m. 87 s.
Capítulo 22 -El delito de omisión 425

El segundo requisito mencionado en el§ 13, I, StGB, la llamada cláu- 3

sula de equivalenda, no tieneningún significado autónomo en los sim-
ples delitos de resultado 2 . Si un garante omite impedir la muerte que
amenaza producirse, se deriva de eso mismo la necesaria equivalencia
con el homicidio activo, es decir, ya a partir de la posición de garante, de
modo que se cumple sin más el tipo objetivo del homicidio por omisión(§§
212, 13, StGB). Pero la cláusula de equivalencia tiene importancia en
delitos cuyo tipo requiere que el resultado típico se produzca mediante
la causación de un resultado intermedio (cf. n.º m. 8/21). En este caso,
omitir equivale a la realización del tipo mediante un hacer sólo si produ-
ce el resultado típico, asimismo, mediante la causación de ese resultado
intermedio 3• Así, p. ej., la mera circunstancia de que un garante omita
impedir un daño al patrimonio no da lugar a una esta~a poromisión. Da-
do que la estafa requiere que el autor provoque un error simulando he-
chos falsos o que mantenga a quien ya está en tal error y que mediante
ello dañe el patrimonio de otro(§ 263, I, StGB), un garante, para reali-
zar el tipo de los§§ 263, 13, StGB, tiene que provocar un error o mante-
nerlo, por omisión, al no ilustrar sobre hechos verdaderos, dañando así
el patrimonio de otro.
En tanto la acción típica no consista en la causación de un resultado, 4
no es aplicable la regulación del§ 13, StGB 4 . Verdad es que esto se dis-
cute en parte de la doctrina 5 , pero es lo que se deriva del texto de la ley y,
más allá de ello, es también sustancialmente correcto. Sin el criterio de
la causación de un resultado, no se puede definir en abstracto qué omi-
sión es equivalente a la acción típica. Por ello, tanto en los puros delitos
de actividad como también en los delitos de resultado que requieren una
causación del resultado típico por medio de una actividad determinada,
la punibilidad de la omisión tiene que estar dispuesta especialmente en
la respectiva descripción del delito. Si eso no se da, el tipo respectivo no
puede ser realizado por omisión. Por tanto, aquel que omite impedirle a
otro conducir un auto estando ebrio no es punible ni por la conducción en

2
NK/Wohlers, § 13, n.º m. 19; Schonke/Schróder/Stree, § 13, n. 2 m. 4, ambos con
otras referencias; de otro modo, sólo MünchKomm!Freund, § 13, n.º m. 190 ss., quien,
empero, sólo deriva de la cláusula de equivalencia que en el delito de omisión rigen del
mismo modo los requisitos de la imputación objetiva y, por ello, igualmente no llega o
consecuencias distintas a las de la opinión dominante.
3 Al respecto, cf. Jakobs,AT, n.ºm. 29178.
4
Cf. LK/Weigend, § 13, n.ºm.15;NK/Wohlers, § 13, n.ºm.19; S.K/Rudolphi, § 13,
n.º m. 14, todos con otras referencias.
5 MünchKomm/Freund, § 13, n.º rn. 214 ss.; Jakobs,A1', n.º m. 29/2, ambos con
otras referencias.
426

el tránsito en estado de ebriedad(§ 316, StGB) ni, en caso de que se cau- ··

se un peligro concreto, por puesta en peligro del tránsito vial(§ 315c ¡'·
n.º la, StGB), aun cuando tenga que velar jurídicamente por que el otr~
no conduzca en estado de ebriedad 6 .
5 En caso de realización de un tipo por omisión, la pena establecida pa
ra el delito de comisión puede ser atenuada(§ 13, II, StGB). El sentido de
esta posibilidad de atenuación está discutido 7 , pero se deriva del hecho
de que las relaciones especiales que fundamentan una posición de ga' ·
rante pueden estar configuradas de modo muy distinto. En razón de que
se puede ser responsable del origen de un peligro o de la custodia de bie-
nes jurídicos en medidas muy diferentes, en la omisión hay una ampli-
tud de la medida del ilícito mayor que en el hacer activo correspondien-
te8. Si la intensidad de la relación especial es apenas suficiente como pa,
ra fundamentar una posición de garante, la falta de una injerencia acti-
va en una esfera jurídica ajena no se compensa por completo, de modo
que la omisión, en comparación con un hacer correspondiente, deber ser
valorada atenuadamente. Esto rige no sólo en los casos del§ 13, I,StGB,
sino también cuando la equiparación de la omisión con un hacer positi-
vo resulte ya de la propia descripción del delito-como, p. ej., en la expo-
sición de personas(§ 221, StGB)-. Por ello, el Tribunal Supremo Fede-
ral9 aplica la regulación del§ 13, II, StGB, con razón, y en contra de la
opinión probablemente dominante 10 , también en tales delitos.

II - La delimitación entre delitos de comisión y de omisión

1 - La distinción entre actuar y omitir
6 A primera vista, distinguir entre actuar y omitir parece ser no pro-
blemático. Una acción es la ejecución de un movimiento corporal con-

6 Así, en las consecuencias, tambiénJakobs,AT, n.2 m. 29/79, quien solamente en

caso de una conducción por piloto automático considera posible la realización del tipo
por omisión. Pero este caso se resuelve sobre la base de que conducir con ayuda de un
tal piloto automático debe ser valorado jurídicamente como hacer activo; al respecto, cf.
n. ºm. 22/6 ss.
7 Acerca de los distintos intentos de explicación, cf. Jakobs,AT, n.<:> m. 29/123 ss.;

Lennan, GA, 2008, pp. 78 ss., con otras referencias, quien, en las consecuencias, recha-
za todas las propuestas y considera equivocada la posibilidad de atenuación; de modo
similar, también Perdomo·Torres, Jakobs·FS, pp. 497, 511 ss.; Freund, Herzberg·FS,
pp. 225, 244 s.
8 Al respecto, cf., con mayor detalle, Dencker, Stree!Wessels-FS, pp. 159, 160 s. Y
170.
9 BGHSt, t. 36, p. 227; cf. tambiénRoxin,AT2, n.'m. 31/250 s.
10 Cf. LK!Weigend, § 13, n.' m. 98;NK!Wohlers, § 13, n. 2 m. 65; SK/Rudolphi, § 13,

n. 2 m. 4, todos con otras referencias.

Capítulo 22 -El delito de omisión 427
·-~~~~~~~~~~~

ducible por la voluntad, y una omisión es su no ejecución. Como regla

general, esta sencilla y élara delimitación también lleva a consecuen-
cias correctas. Pero surgen problemas especialmente 11 en los casos en
que movimientos corporales son sustituidos por movimientos de ma-
quinarias. Si, p. ej., el conductor de un automóvil atropella a un niño do-
losa o imprudentemente, la imputación del resultado de lesión corporal
con frecuencia no puede ser fundamentada en el hecho de que se ha eje-
cutado un movimiento corporal conducible por la voluntad. Verdad es
que el conductor del automóvil ha puesto en marcha el auto y, con ello,
ha ejecutado movimientos corporales causantes de la lesión del niño.
Pero la conducta compuesta por estos movimientos era un riesgo per-
mitido y, por ello, no puede fundamentar la imputación del resultado de
lesión corporal (cf. n.º m. 10/6). Lo jurídicamente no permitido fue re-
cién la conducta -dolosa o imprudente- habida en la situación del ac-
cidente misma y esto consiste con frecuencia sólo en la no ejecución de
un movimiento corporal conducible por la voluntad, p.ej., en que el con-
ductor no pisó el pedal de frenado o no giró el volante.
Con prescindencia de esto, en la práctica casi nadie llegaría a la idea 7
de que en un caso así pudiera existir sólo una lesión corporal por omi-
sión. Se parte como cosa obvia del hecho de que al conductor del vehí-
culo le son imputables como acción los movimientos de su vehículo que
hayan sido conducibles. En las consecuencias, esto también es adecua-
do, porque, para valorar una injerencia en bienes jurídicos ajenos, no
puede interesar la cuestión de si eso ocurre por movimientos del cuerpo
humano o por movimientos de maquinarias conducibles por el hombre.
Por ello, en caso de movimientos de maquinarias conducibles por hom-
bres, la delimitación entre actuar y omitir no se debe llevar a cabo se-
gún la clase de proceso de conducción, sino según sus consecuencias 12 .
Mientras alguien no le dé fin a un movimiento de maquinarias condu-
cido por él, su conducta debe ser valorada jurídicamente como acción,
aun cuando, para que continúe ese movimiento, ya no hagan falta otros
movimientos corporales. A la inversa, terminar con un movimiento tal
de maquinarias jurídicamente sólo constituye una omisión de ulterio-
res movimientos, aun cuando para ello haya que llevar a cabo movi-
mientos corporales.

11 Sobre otras constelaciones de problemas, cf. Merkel, Herzberg-FS, pp. 193,

212 SS.
12 De modo distinto, Jakobs,AT, n.ºm. 28/1 ss., quien no quiere resolver el proble-
ma modificando la distinción entre actuar y omitir, sino nivelando la diferencia de va-
loración entre delito de acción y de omisión; cf. en contra, con razón, Merkel, Herzberg-
FS, pp.193, 208 s.
428 Helmut Frister.

8 Esta regla general se aplica las más de las veces de modo intuitivo y
raramente se la formula expresamente. Una discusión profunda sobre
la delimitación entre actuar y omitir respecto de movimientos por ma-
quinarias se halla tan sólo en la cuestión de si la interrupción de medi-
das que mantienen en vida a una persona hecha con consentimiento o
consentimiento presunto del paciente debe ser valorada como eutana-
sia activa o pasiva 13. La delimitación entre actuar y omitir es en este ca-
so especialmente importante, porque la eutanasia activa, como regla
general, está prohibida por el§ 216, StGB (cf. n.º m. 13/4), mientras
que, en cambio, la eutanasia pasiva está permitida, en principio, por
ser inadmisible un tratamiento coactivo (cf. n.º m. 22/50).Aplicando la
regla expuesta, la teoría dominante valora con razón, p. ej., la desco-
nexión de un aparato que mantiene el sistema circulatorio y respirato-
rio, hecha por el médico que rige el tratamiento, como omisión de conti-
nuar el tratamiento 14 .Ala inversa, la continuación de un tratamiento
médico debe ser valorada como acción, aun cuando ya no haga falta nin-
gún movimiento corporal ulterior del médico. Aquel que, como médico,
contra la voluntad del paciente, no pone fin a un tratamiento que trans-
curre automáticamente realizando el tipo de lesión corporal, comete
una lesión corporal por medio de un hacer activo-no de otra forma que
como lo hace el conductor que no detiene su vehículo cuando es inmi-
nente un accidente-.

2 - La supremacía del actuar sobre el omitir

9 En muchos casos, entra en consideración como conducta típica tan-
to la ejecución de un movimiento corporal como también su no ejecu-
ción. Un famoso ejemplo de ello es el "caso de los pelos de cabra", resuel-
to por el Tribunal delReich 15 . Un empresario no había desinfectado en
su fábrica unos pelos de cabra y se los había entregado para su trata-
miento a sus operarias. Los pelos de cabra estaban infectados con un
agente patógeno mortal, del que murieron varias trabajadoras. Con la
entrega de los pelos de cabra hubo un actuar y, a la vez, con la no desin-
fección de los pelos de cabra, un omitir, de modo que se plantea la cues-

13 Al respecto, cf., en profundidad, Schneider, Tun und Unterlassen beimAbbruch

lebenserhaltender medizinischer Behandlung (1997),pássim.
14 Cf. Schiinke/Schriider/Stree, obs. previa a§§ 13 ss., n.º m. 160; Roxin,AT 2, n.'
m. 31/115 ss., ambos con otras referencias; críticamente, LK/Weigend, § 13, n.º m. 9;
MünchKomm!Freund, § 13, n.ºm. 5s.;NK/Wohlers,§13,n.ºm.10;Puppe,AT2,n.'m.
46/9 SS.
15
RGSt, t. 63, p. 211.
 Capítulo 22 -El delito de omisión 429

tión de cuál de estas dos formas de conducta es vinculante. Lajurispru-

dencia y la doctrina trai:licional quieren resolver esto según cuál sea la
·forma de conducta en la que resida el punto neurálgico de la repro-
chabilidad 16. Según ello, si el actuar es de mayor peso, habría que ad-
mitir un delito de comisión; si lo tuviera el omitir, un delito de omisión.
Mayoritariamente, aquéllas ven en el actuar, en ese caso, el punto neu-
rálgico de la reprochabilidad. Por consiguiente, en el caso de los pelos de
cabra se admite actualmente, en general, un delito de comisión 11.
Pero, para fundamentar esa correcta consecuencia, no hace falta nin- 10
guna reflexión sobre el punto neurálgico de la reprochabilidad. Si una
acción realiza el tipo de una ley penal, una omisión que además esté da-
da no puede conducir a que la conducta del autor sea punible sólo por
existir una posición de garante y sólo con la posibilidad de atenuación
del§ 13, II, StGB. Por ello, la teoría que entretanto se ha vuelto domi-
nante 18 acepta con razón, en caso de que se realice el tipo por un hacer
positivo, siempre un delito de comisión. Una omisión que posiblemente
haya realizado asimismo el tipo de esa ley penal se ubica por debajo de
la acción, como forma de conducta menos grave (cf. n. ºm. 31/8). Por ello,
en los casos en que entra en consideración como conducta típica tanto un
actuar como también un omitir no hay que discurrir sobre el punto neu-
rálgico de lareprochabilidad, sino analizar primero, según las reglas ge-
nerales, si el actuar del autor es punible según la ley penal respectiva. Si
de allí resulta que en ese sentido no están dados todos los presupuestos
de la punibilidad, hay que preguntarse luego si la omisión cumple todos
los presupuestos del delito. En caso contrario, es superfluo un análisis
de la omisión.
En el caso de los pelos de cabra la entrega de los pelos infectados a las 11
trabajadoras cumple el tipo del homicidio imprudente (§ 222, StGB), de
modo que, en esa medida, se debe admitir un delito de comisión. Lo mis-
mo rige también en otros casos, en los cuales alguien ejecuta una acción
que habría estado permitida sólo tras realizarse otra acción que redu-
jera el riesgo de realización del tipo. La ejecución de la acción, entonces,
sin previa atenuación del riesgo, siempre cumple el tipo del respectivo
delito de comisión. Aquel que no repara las luces de su automóvil, que

16
BGHSt, t. 6, pp. 46, 59; Schiinke/Schriider/Stree, obs. previa a§§ 13 ss., n. 2 m.
158, con otras referencias.
17 Schiinke/Schriider/Stree,obs. previa a§§ 13 ss., n.ºm.158; Wessels/Beulke,AT,
n.º m. 700, ambos con otras referencias.
18
LK/W"eigend, § 13, n.ºm. 7;MünchKomm!Freund, § 13,n. 2 m. 8ss.;NK/Wohlers,
§ 13, n.ºm. 7; SK!Rudolphi, previo al§ 13, n.ºm. 6 s.; Roxin,AT2, n. 2 m. 3JJ78 ss.; Stra-
tenwerth/Kuhlen,AT 1, n.ºm. 13/3 s., respectivamente con otras referencias.
430 Helmut Frister
----e

no funcionan, y por ello lesiona a un peatón en un viaje, es punible por

una lesión corporal imprudente(§ 229, StGB), mediante un hacer posi•
tivo. Solamente si el viaje mismo no es punible-p. ej., por la necesidad
de transportar a un enfermo de inmediato(§ 34, StGB)-, se plantea la
cuestión de si ya la omisión de reparar las luces fundamenta una puni-
bilidad por lesión corporal imprudente. Pero, dado que uno no tiene póf" ·
qué utilizar automóviles, esa pregunta, como regla general, deberá ser
contestada negativamente. Sólo si el vehículo siempre tiene que man-
tenerse listo para ser utilizado -como sucede en el caso de una ambu-
lancia-, la omisión de reparar el desperfecto podrá ser punible según
los§§ 229, 13, StGB.
12 En cambio, las medidas de salvamento inapropiadas o imperfectas
cumplen el tipo del delito de comisión correspondiente, sólo si por me-
dio de estas medidas se impide que sean prestadas medidas de salva-
mento apropiadas por parte de otras personas.Aquel que, tras un acci-
dente de tránsito, pide auxilio mediante un llamado telefónico, pero,
por imprudencia, da en forma imprecisa los datos sobre el lugar del ac-
cidente -de modo que un lesionado ya no puede ser salvado por el mé-
dico de urgencias que llega al lugar del accidente demasiado tarde-,
como regla general no comete un homicidio imprudente mediante un
hacer positivo(§ 222, StGB). Su llamado telefónico, si bien es una ac-
ción, no causa la muerte del lesionado-porque el médico de urgencias,
sin el llamado, con mayor razón no habría llegado en tiempo oportuno
al lugar del accidente-. Eso sería distinto sólo si, en caso de no haber-
se hecho el llamado, otra persona habría llamado al médico de urgen-
cias y dado datos precisos sobre el lugar del accidente. Entonces el que
llamó impide un curso causal salvador y, con ello, realiza el tipo del ho-
micidio imprudente-en la medida en que eso también fuese conocible
para él- mediante un hacer positivo(§ 222, StGB). En caso contrario,
sólo entra en consideración un homicidio imprudente por omitir dar los
datos correctos sobre el lugar del accidente(§§ 222, 13, StGB).
13 Tampoco el revocar medidas de salvamento inapropiadas o imper-
fectas 19 causa el resultado típico y, por ello, no es apto para fundar la
punibilidad por un delito de comisión. Aquel que, a quien ha caído en un
foso, le arroja hasta media altura una escalera de cuerdas no realiza el
tipo de privación de libertad por un hacer positivo(§ 239, StGB), si él
enseguida retira nuevamente la escalera. Dado que el que ha caído en

19 Al respecto, cf., p. ej.,LK/Weigend, § 13, n.' m. 8; NK/Wohlers, § 13, n.' m. 9;

Schonke/Schroder/Stree, obs. previas a§§ 13 ss., n. 0 m.160; Wessels/Beulke,AT, n. 0 m.
702, todos con otras referencias.
Capítulo 22 -El delito de omisión 431
--------···------'·

el foso aun sin que hubiera sido retirada la escalera habría seguido pri-
vado de libertad, sólo entra en consideración una privación de libertad
por omisión(§§ 239, 13, StGB). En tanto falte una posición de garante
necesaria para esto, el autor sólo será punible por omisión de prestar
auxilio(§ 323c, StGB*). Pero la situación es distinta si la escalera de
cuerdas ya había caído tan abajo como para que el caído en el foso hu-
biese podido alcanzarla si el autor no la hubiera retirado rápidamente.
En un caso así, el retirar la escalera de cuerdas causa la posterior pri-
vación de libertad, de modo que el autor es punible por privación de li-
bertad mediante un hacer positivo(§ 239, StGB).

3 - La comisión de delitos
de omisión mediante un hacer positivo
Rigen reglas particulares cuando una acción impide medidas de sal- 14
vamento propias del autor 20 . El Tribunal Supremo Federal tuvo que re-
solver sobre la punibilidad de una madre que había dejado sola, en la vi-
vienda, a su hija de tres años, por mucho tiempo. En razón de que la hi-
ja -quien ya antes, en un momento en que no era observada, había
prendido la hornal!a eléctrica- puso en funcionamiento nuevamente
la hornalla, se produjo un incendio en la cocina, en el que murió la ni-
ña21. Si la madre hubiera estado en la casa, habría evitado el suceso fa-
tal con una probabilidad lindante con la seguridad. En esa medida, cau-
só la muerte de su hija cuando se fue de la vivienda 22 . Dado que lá hija
habría sido salvada sólo mediante una acción de la madre, se da, asi-
mismo, sólo el ilícito de un delito de omisión. Esto no tiene nada que ver

* Nota de Traducción:
El§ 323c, StGB, de algún modo correspondiente al art. 108 del Cód. Penal argenti-
no, reza:
§ 323 c. Omisión dé prestarauxilio.
Quien no presta auxilio en.casos de infortunio, peligro común o necesidad, aunque
eso fuese necesario y le fuera exigible dadas las circunstancias, especialmente si le es po-
sible sin un peligro propio considerable y sin lesionar otros deberes importantes, será pe-
nado con pena priuativa de libertad de hasta un año o con pena de multa.
20 Al respecto, cf., en profundidad, Struensee, Stree/Wessels-FS, pp.133, 146 ss.;
Merkel,Herzberg·FS,pp. 193, 199 ss.
21
BGH, NStZ, 1999, pp. 607 s.; al respecto, cf. Puppe,AT 2, n. 0 m. 46/1 ss.
22 Por ello, es impreciso negar ya la causalidad de la acción respecto del resultado

producido, en caso de una omissio libera in causa; así, empero, para el e.aso concreto,
Roxin,AT 2, n. 2 m. 31/89 y, en general, Struensee, Stree/Wessels-FS, pp. 133, 146 s., con
otras referencias.
432 Helmut Frister
-··----~

con el punto neurálgico de la reprochabilidad 23 . La madre realizó el ti-

po del homicidio imprudente por omisión(§§ 222, 13, StGB), mediante
una así llamada omissio libera in causa, es decir, al hacer imposible el
cumplimiento de un deber de impedir el resultado (cf. n.ºm. 22/17)24.

III - La omisión de impedir el resultado

1 - El concepto de omisión
15 El principio de la culpabilidad por el hecho individual (cf. n.ºm. 7/8)
vale también para los delitos de omisión. El omitente es penado por
una omisión, es decir, eo razón de que no ha ejecutado determinada ac-
ción. Dado que todos los presupuestos de la punibilidad deben referirse
a la omisión de esa acción, en el delito de omisión, la acción no ejecuta-
da-al igual que la ejecutada en el delito de comisión-tiene que estar
caracterizada de modo exacto en la cuestión de subsunción. Si, p. (\j., se
debe juzgar la punibilidad de un padre cuyo hijo se ha ahogado en una
excursión a nado, en la cuestión de subsunción ya tiene que estar men-
cionada la acción de salvamento cuya omisión podría fundamentar una
punibilidad del padre. Si hay varias acciones de esa índole, es decir, si
el padre, p. ej., para salvarlo, primero habría podido arrojarle al hijo un
salvavidas y, segundo, haber nadado por sí mismo hasta él, entonces,
para cada una de estas acciones se debe analizar por separado si su omi-
sión es punible como homicidio imprudente(§§ 222, 13, StGB) o inclu-
so doloso(§§ 212, 13, StGB).
16 Así como, en caso de acción, la ejecución del movimiento corporal tie-
ne que depender de la voluntad (cf. n.º m. 8/3 ss.), así también tiene que
depender de ella, en la omisión, la no ejecución del movimiento corpo-
ral. Esto se suele formular diciendo que el autor tiene que haber tenido
la "posibilidad física real" de ejecutar la respectiva acción de salva-
mento25. Si, en el ejemplo formulado (n. º m. 22/15), el padre no se halla-
ba en absoluto en el lugar cuando se ahogó su hijo, sino que estaba sen-
tado en su escritorio de oficina, a 20 kms de distancia, naturalmente no
habrá omitido salvar al niño. Lo mismo rige si estaba impedido de rea-

23 Así, empero, BGH, NStZ, 1999, p. 607. La sentencia deja en manos del tribunal
del hecho resolver, mediante una "apreciación valorativa", si el "punto neurálgico de la
conducta de la autora" reside en que la madre haya abandonado la vivienda o en que ha·
ya omitido hacer otra inspección de la hornalla o bien cuidar de asegurarla mediante
un procedimiento técnico.
2 4 Puppe,AT2,n.ºm.46/7.
25 Cf. Wessels/Beulke,AT, n.º m. 708, con otras referencias.
 Capítulo 22 -El delito de omisión 433

lizar las acciones de salvamento necesarias por una coacción directa-

mente física (p. ej., si estaba atado) o porno disponer de las capacidades
corporales necesarias para ejecutar la respectiva acción de salvamen-
to. Si, p. ej., el padre mismo no sabía nadar, no habrá existido una omi-
sión por no haber sacado del agua a su hijo, nadando hasta él. En todo
caso podrá ser punible, entonces, por omitir otras medidas de salva-
mento apropiadas.
La capacidad de ejecutar la acción de la que se trata tiene que haber 17
existido al momento de la omisión. Como es natural, para apreciar su
punibilidadno tiene importancia que el padre del joven ahogado supie-
ra nadar alguna vez en sujuventud o que haya aprendido a hacerlo des-
pués de la muerte de su hijo. Sin embargo, si él se ha quitado a sí mismo
la capacidad de salvar a su hijo, p. ej., bebiendo diez botellas de cerve-
za, esa conducta podrá cumplir el tipo del respectivo delito de omisión
(cf. n.º m. 22/14). Pero una tal omissio libera in causa 26 requiere que el
padre haya actuado dolosa o imprudentemente respecto de la muerte
de su hijo ya al beber las diez botellas de cerveza. Si el hijo era ya tan ex-
perto y podía nadar tan bien como para que los padres, sin infringir su
deber de supervisión, también pudieran dejarlo ir a nadar solo, el padre
no estaba obligado a mantener la capacidad de salvar a su hijo, y, por
ello, tampoco es punible por una omissio libera in causa.

2 - La causalidad de la omisión
En la doctrina se discute desde hace mucho tiempo la cuestión de si 18
la omisión puede ser causal de un resultado típico en el verdadero sen-
tido de la palabra 27 . En razón de que de una omisión no surge ninguna
fuerza, una parte de la doctrina quiere hablar aquí sólo de una "causa-
lidad hipotética" o de "cuasi-causalidad", la que, sin embargo, funda-
mentaría la imputación del resultado típico de la misma forma que la
causalidad del delito de comisión 28 . Con prescindencia de esta discu-
sión sólo terminológica, la relación lógica entre la conducta típica y el
resultado se debe determinar, en el delito de omisión, del mismo modo
que en el delito de comisión. Al igual que la acción típica (cf. n.º m. 9/5
ss.), también una omisión típica tiene que ser una condicio sine qua

26 Al respecto, con otros ejemplos, cf. Roxin, AT 2, n.\! m. 31/103 ss.; Frister, JR,
1998, pp. 63 s.
27 Cf. Ilo hace mucho tiempo, aún Spendel,Herzberg-FS, pp. 24 7 ss., con otras re-
ferencias.
28 Cf., p. ej., Jakobs,AT, n. 2 m. 29/15 ss.; en contra, conrazón,NK/Puppe, previo al
13, n.º rn. 118 s., con otras referencias.

l.
434 Helmut Frister

non, es decir, una condición necesaria de que se produzca el resultado

típico. Una omisión es causal del resultado típico, si la acción omitida
no puede ser añadida mentalmente sin que desaparezca el resultado, 0
bien -formulado de modo más simple- si la acción omitida habría im-
pedido que se produjera el resultado 29 .
19 La concurrencia de cursos causales debe ser tratada, en el delito de
omisión, del mismo modo que en el delito de comisión (cf. n. 2 m. 9/9
ss.) 30 . Si, p. ej.,Ay B omitensuministrarleaC, que acaba de ser mordi-
do por una víbora venenosa, el antídoto necesario, ninguna de las accio-
nes omitidas podrá ser añadida mentalmente-si cada uno tenía a dis-
posición una dosis entera de antídoto-sin que la muerte de C desapa-
rezca. De ese modo, tanto A como B han resultado ca-causales de la
muerte de C (causalidad acumulativa). Si, en cambio, cada uno deAy
B dispone sólo de una media dosis de antídoto, si bien ambas acciones
omitidas habrían impedido en conjunto la muerte de C, cada una de
ellas en forma individual puede ser añadida mentalmente sin que desa-
parezca la muerte de C (causalidad alternativa). En este caso, las omi-
siones individuales no son causa de la muerte de C. Por cierto, ellas han
causado en conjunto su muerte, pero esto tiene importancia, jurídica-
mente, sólo siAy B omiten ejecutar las acciones de salvamento no en for-
ma independiente uno de otro, sino como coautores (cf. n. 2 m. 26/35).
20 En la causalidad de la omisión las causas de reserva deben ser con-
sideradas en la misma medida que en un delito de comisión (cf. n.º m.
9/27 ss.). SiA omite advertirle a C del peligro existente, antes de que to-
me una bebida envenenada por B, la omisión de advertencia no habrá
causado la muerte de C, si, en el caso de que hubiera habido tal adver-
tencia, Ch.abría tomado otra bebida que ya estaba envenenada con una
dosis aun mayor de veneno y, por eso, su muerte se habría producido in-
cluso en un momento anterior. Si, en cambio, aún no estaba preparada
otra bebida envenenada, la causalidad de la omisión de advertencia
respecto de la muerte de C no se excluye por el hecho de que, en el caso
de que se hubiera dado tal advertencia, E (posiblemente) habría prepa-
rado una bebida como ésa o aun matado de un tiro a C inmediatamen-
te. Pues la conducta hipotética antijurídica tampoco debe ser consi-

29
BGHSt, t. 6, pp. 1 s.; t. 37, pp. 106, 126 s., con otras referencias; la doctrina apli-
ca también aquí, en general, el concepto de condición ajustada a una ley (cf., p. ej., Ro-
xin,AT 2, n.º m. 31/39 ss., con otras referencias).
30 Sobre este paralelismo, en forma instructiva cf. Puppe, AT 2, n.º m. 48/1 ss.,

quien, sin embargo, sobre la base de su diferente definición conceptual de causalidad

en los delitos de comisión, llega, como es natural, a otras consecuencias.
 Capítulo 22 - El delito de omisión 435

derada al evaluar la causalidad de la omisión-porque el ordenamien-

to jurídico recién consíderajurídicamente existente una decisión de co-
meter un hecho antijurídico, cuando ella ha sido puesta en marcha (cf.
n.'m. 9/30)- 31 .
Finalmente, en los delitos de omisión la identidad del resultado tí- 21
pico se debe definir según las mismas reglas que en el delito de comi-
sión (cf. n.'m. 9/21 ss.). Ya al analizar la causalidad, lo determinante no
es el resultado en su configuración concreta, sino la afectación del bien
jurídico protegido por el tipo respectivo. La omisión de acciones cuya
ejecución habría modificado de modo irrelevante una inminente lesión
del bienjurídico, incluso fortaleciendo o bien acelerando su producción,
no constituye-en contra de lo que dice la teoría dominante, que, tam-
bién aquí, desplaza el problema a la imputación objetiva 32- una cau-
sación del resultado. Por ello, en el caso de un padre que, al incendiarse
su casa, estaba atrapado en el altillo con sus dos pequeños hijos y que
no pudo decidirse a arrojarlos a los brazos de dos hombres que ya esta-
ban dispuestos al efecto al frente de la casa, el Tribunal Supremo Fede-
ral se preguntó con razón, al juzgar sobre la causalidad, si la vida de los
hijos se habría salvado por tal procedimiento 33 . La sola circunstancia
de que los niños en todo caso no habrían muerto en las llamas, sino de
otro modo, no puede fundamentar la causalidad del omitente respecto
de su muerte 34 •
Al constatar la causalidad de la omisión rigen reglas particulares, 22
en la medida en que aquí se debejuzgar siempre un curso causal hipo-
tético. Por ello, forzosamente la jurisprudencia deja que sea suficiente,
y con razón (al respecto, cf. n.º m. 9/39 s.), ya con la "probabilidad lin-
dante con la seguridad" de que el resultado típico habría sido evitado
mediante la acción omitida 35 . Por tanto, en el caso dado más arriba, la
omisión del padre causó la muerte de los hijos, si es que-tal como, en

31 Por ello, es equivocada la sentencia de BGH, NJW, 2000, pp. 2754, 2757 (de mo-
do similar, también BGH, NJW, 2008, pp.1897, 1899), en la cual fue negada la causali-
dad de quien omitió denunciar métodos de extracción de sangre peligrosos para la vida
ante la autoridad de control competente, en razón de que la autoridad posiblemente no
habría cumplido su obligación jurídica de tomar medidas; al respecto, cf. Puppe,AT 2,
n.' m. 48/13 ss.; Roxin,AT 2, n.' m. 31164.
32 Cf, p. ej., Wessels/Beulke,AT, n.ºm. 712 s., con otras referencias.

33 BGH, JZ, 1973, p. 173.

34 MünchKomm!Freund, § 13, pp. 203 ss.

35 BGHSt, t. 37, pp.106, 127; t. 43,pp. 381,397;NJW, 2000, pp. 2754,2757;NStZ,

2000, p. 583.

l
436 HelmutF~.

las consecuencias, admitió el Tribunal Supremo Federal 36-los hom-

bres ya dispuestos al efecto, según toda previsión, habrían atajado a los
niños o si al menos habrían ralentizado la caída a tal punto que no ha-
bría habido que temer lesiones mortales. Pero, si la casa era tan alta que
el resultado de una acción de salvamento tal fuera seriamente dudoso,
habrá que partir de la base, según el principio in dubio pro reo, de que la
omisión del padre no fue causal de la muerte de los hijos. La sola circuns-
tancia de que los hijos, de haber sido arrojados desde la ventana, de cual-
quier modo habrían tenido una chance de supervivencia mayor que per-
maneciendo en la casa en llamas, no puede fundamentar el disvalor del
acontecer de un delito de homicidio, en contra de lo que, también en este
sentido, sostiene la teoría del incremento del riesgo, defendida por par-
te de la bibliografía 37 (respecto de ésta, cf. ya n.ºm. 10/30 s.) 38 •

3 - La imputación objetiva del resultado a la omisión

23 También en el delito de omisión el curso causal que conduce al resul-
tado típico tiene que ser jurídicamente reprobado. Por eso, en tanto el
caso dé motivos para ello, se debe indagar si la omisión ha fundado un
riesgo jurídicamente reprobado de causación del resultado y si este
riesgo se ha realizado en el resultado producido. Si un padre, habiendo
una tenue tormenta, con el fin de que su hija sea alcanzada mortal-
mente por un rayo por el camino, no impide que ella vaya a comprar
unos panes, no será punible por homicidio por omisión (§§ 212, 13,
StGB), si eso ocurre efectivamente, del mismo modo en que no lo sería
si, con esa misma intención, hubiera mandado a su hija en busca de pan
(cf. n.º m. 10/5). Lo mismo rige en caso de que los padres de un lactante
no cuiden de él, por esa razón éste tiene que ser llevado al hospital y por
el camino es alcanzado por un rayo. La situación de hecho tampoco en
este caso debe ser juzgada de manera distinta al caso en que el mismo
suceso ocurriera después de un maltrato realizado por medio de un ha-
cer activo (cf. n.ºm. 10/21). En suma, los presupuestos de la imputación
objetiva rigen, en el delito de omisión, del mismo modo que en el delito

36 BGH, JZ, 1973, p. 173.

37 Cf., p. ej., Otto, Jura, 2001, pp. 275, 277; Hoyer, Rudolphi-FS, pp. 95, 96; Pup-
pe,AT 2, n.º m. 48/21 ss.; SK!Rudolphi, previo al§ 13, n.º m. 16, con otras referencias;
con restricciones también Roxin, AT 2, n. 9 m. 31J54 ss.
38 Contra la teoría del incremento del riesgo en el delito de omisión, LK/Weigend,
§ 13, n.ºm. ?2;MünchKomm!Freund, § 13, n.ºm. 211; Baumann/Weber/Mitsch,AT, n.º
m.15/24;Jakobs,AT, n.ºm. 29/19 s.;Jescheck/Weigend,AT, § 59, III, 4.
Capítulo 22 -El delito de omisión
------- ----~---
437

de comisión 39 _Por tanto, respecto de las particularidades remítese a la

explicación dada allí (n.º m. 10/1 ss.).

IV - La obligación de impedir el resultado

1 - Garantes de control
a) Deberes que resultan de una atribución de dominio actual
Ante todo, una posición de garante de control (cf. n. 2 m. 22/2) puede 24
derivarse del poder de organización sobre determinado ámbito de do-
minio. Aquel que está habilitado para tomar determinaciones dentro
de cierto ámbito y que, por ello, puede repeler las decisiones de otros, en
principio, como injerencias habidas en sus propios asuntos, tiene que
velar jurídicamente, como contrapartida de esa atribución de dominio,
por que de ese ámbito no surjan peligros para otros. La configuración
más inmediata de esta posición de garante es la responsabilidad por pe-
ligros que provienen del propio cuerpo 40 . El portador de una enferme-
dad contagiosa tiene que evitar, dentro de lo posible, que otros se conta-
gien de él. En tanto el peligro de contagio no constituya riesgo permiti-
do, estará obligado a advertirle a las personas con las que entre en con-
tacto41.Asimismo, cada uno está obligado a evitar, dentro de lo posible,
lesiones a bienes jurídicos que amenacen producirse por su propia per-
sona en estado de incapacidad de acción o de culpabilidad. Quien, al es-
tar en una tienda de porcelanas, siente que va a sufrir un ataque espas-
módico tiene que irse de la tienda 42 , y quien está ante la inminencia de
caer en un estado de embriaguez plena y en ese estado matar a otro de
un tiro tiene que ocuparse de que no vaya a tener acceso a la pistola en
estado de embriaguez (cf. ya n. ºm. 18/21).
Lo mismo rige respecto del ámbito de dominio de una persona sobre 25
objetos.Aquel que ejerce el poder de dominio efectivo sobre un animal o
una cosa es garante de que nadie sea dañado por el animal o la cosa.
Cuando amenaza producirse un daño tal, tendrá que impedirlo toman-
do las medidas apropiadas 43 . De allí se deriva una gran cantidad de los
así llamados deberes de aseguramiento en el ambito de relación: Si un

39
Al respecto, cf. Jakobs,AT, n. 9 m. 29/19 ss.
40 MünchKomm!Freund, § 13, n.2 m. 9.
41 Cf. Jakobs,AT, n.Q m. 29/31, con otras referencias.
42 Ejemplo deJakobs,AT, n.ºm. 29/31.
43 Cf., p. ej., BGH, NJW, 2009, pp. 240, 241, con otras referencias.
438
----------- - ----

perro está a punto de saltar hacia un ciclista, su dueño tiene que rete~
ner al perro con la correa. Si algunas piezas del tejado de una casa es-
tán flojas, el propietario tiene que hacerlas reparar y hasta que eso se
lleve a cabo tendrá que ocuparse de que las tejas no puedan caer en la
cabeza de un transeúnte, eventualmente cerrando el paso con un valla-
do. Si los frenos de un automóvil no funcionan, su tenedor está obligado
a impedir que su vehículo sea utilizado. Si un automóvíl se queda dete,
nido sobre una autopista, el conductor tiene que reducir el peligro re-
sultante para los vehículos que vengan detrás, colocando un triángulo
de balizas. Si de una fábrica química emanan gases tóxicos como conse-
cuencia del desperfecto de un filtro, su factor está obligado a hacer de-
tener la planta hasta que el problema sea reparado; etc. 44 •
26 Asimismo, el dominio sobre otras personas puede fundamentar una
posición de garante.Así, p. ej., los padres están obligados a vigilar a sus
hijos, de modo tal que no cometan hechos antijurídicos. Pero este deber
de vigilancia existe en tanto los niños sean aún menores de edad. Des-
pués de ello, los padres -aun cuando sus hijos todavía vivan en su ca·
sa- están obligados a impedir sus delitos, a lo sumo, según el § 323c,
StGB 45 . Lo mismo vale para los cónyuges. En razón de que éstos no ejer-
cen ningún dominio entre sí, ninguno de ellos es garante-en contra de
la antiguajurisprudencia 46- de que el otro no cometa un delito 47 . En
cambio, los funcionarios de ejecución penitenciaria son responsables, en
vírtud de su poder de dominio, de que los presos que están a su cuidado
no cometan delitos 48 . El superior de un servício público tiene la obliga-
ción, en vírtud de regulaciones legales expresas (§§ 357, StGB; 41,
WStG; 108, SeemG), de impedir delitos de sus subalternos en el ámbi-
to del servício. Está discutida la cuestión de si rige lo mismo en la eco-
nomía privada, y en qué medida. Pero, preponderantemente, hoy se
acepta en cabeza del director del negocio una posición de garante de im-
pedir delitos de sus trabajadores, vínculados con la empresa 49 .

44 Sobre las particularidades, cf.LK/Weigend, § 13, n.ºm. 5l;NK/Wohlers, § 13, n. 0

m. 46 ss., en cada caso con numerosas referenciasjurisprudencía1es.
45 Sch6nke/Schr6der/Stree, § 13, n.º m. 52, con otras referencias.
46 RGSt, t. 74, pp. 283, 285;BGHSt, t. 6, pp. 322, 323 s.; la cuestión queda abierta

en BGHSt, t.19, pp. 295, 297.

41 SKi'Rudolphi, § 13, n.º m. 36b, con otras referencias.
4S RGSt, t. 53,pp. 292 s.; BGH, NJW, 2004, pp. 1398 ss.
49 Al respecto, cf. NK/Wohlers, § 13, n. 0 m. 53; Hellmann/Beckemper, Wirt·
schaftsstrafrecht (2.' ed., 2008), n. 0 m. 947 ss.; Schall, Rudolphi-FS, pp. 272 ss.; Otto,
Schroeder-FS, pp. 339 ss., en cada caso con otras referencias.
Capítulo 22 -El delito de omisión 439

b) Deber~s que resultan de una conducta-previa

generadora del peligro
Cuando ya se ha llegado a un efecto dañoso en un bienjurídico ajeno, 27
p.ej., porque en la cabeza de un transeúnte ya ha caído una pieza del te-
jado que se hallaba floja, el conjurar ulteriores peligros que resultan de
eso, p. ej., transportar al lesionado al hospital, deja de ser la injerencia
en una esfera de dominio ajena. Por ello, un deber de salvamento que
vaya más allá de repeler peligros que se hallan aún en el propio ámbito
de dominio puede ser legitimado no como contracara de una atribución
de dominio actual, sino sólo como consecuencia de una conducta previa
creadora del peligro 50 . La posibilidad de que, en principio, surja una po-
sición de garante tal a partir de la así llamada injerencia, está amplia-
mente reconocida en la actualidad. Pero es problemática y está discuti-
da la cuestión de cuáles son las exigencias que cabe hacer a la conducta
previa generadora de peligro. Mientras que la jurisprudencia más an-
tigua todavía consideraba suficiente la mera causación de un peligro 51 ,
la jurisprudencia más reciente y la doctrina actual coinciden amplia-
mente en que, al menos como regla general, sólo una causación del pe-
ligro "objetivamente contraria al deber" puede fundamentar una posi-
ción de garante por injerencia 52 .
Empero, el parámetro de la objetiva contrariedad al deber es ínter- 28
pretado en lajurisprudencia de modo no uniforme 53 • En parte, ella con-
sidera suficiente con que, según la situación de hecho efectivamente
dada, existiera un riesgo objetivamente (al respecto, cf. n.º m. 10/34)
ant(jurídíco de que se causara el resultado, independientemente.de su
conocibilidad 54 ; pero, en parte, el Tribunal Supremo Federal se basa
también en la cuestión de si la conducta previa contenía un riesgo anti-
jurídico de que se causara el resultado, objetivamente conocible (al res-
pecto, cf. n.º m. 10/33), para un tercero imaginado en la situación del
agente 55 . Lo último se corresponde, por cierto, con la doctrina actual-

5
°Críticamente sobre esta distinción,Jakobs, BGH-FG, IV, pp. 29 s. -
1
5 Cf., p. ej., BGHSt, t. 3, pp.18 s.; t. 4, pp. 20, 22.
52 Cf.NK!\Vohlers, § 13, n.ºm. 43; Puppe,AT 2,n.ºm. 47/9;SK/Rudolphi, § 13,n.º
m. 39 ss., con otras referencias; en favor del amplio reconocimiento de excepciones en
caso de ejercicio de "derechos especiales", especialmente, Jakobs, AT, n.º m. 29/39 ss.,
asimismo con otras referencias.
53 Para un análisis profundo de la jurisprudencia, cf. Jakobs, BGH-FG, N, pp. 29

SS.
54 Así, BGHSt, t. 37, pp. 106, 115 ss.
55
Así, si bien no literalmente, sí en sustancia, BGHSt, t. 25, pp. 218, 220 ss.
440 HelmutFrister.

mente dominante 56 , pero no es convincente, porque no hay ninguna ra-

zón para hacer depender la posición de garante de una persona, de lo que
otra persona habría podido reconocer si hubiera estado en su situación.
Si no se quiere que sea suficiente, para fundamentar una posición de ga-
rante, la injerencia en una esferajurídica ajena que existe en cualquier ...
riesgo objetivamente antijurídico, independientemente de su conocibi-
lidad, entonces, sería consecuente aceptar una posición de garante sólo
en caso de una conducta imputable al agente, es decir, en caso de que ha-
ya causado la situación de peligro, en forma individualmente conocible
y culpable.
29 La cuestión de si ya una conducta previa objetivamente antijurídica
fundamenta una posición de garante por injerencia o efectivamente só-
lo una conducta previa que además sea culpable sólo se puede resolver,
debido a la falta de una regulación legal, mediante principios generales
de estructura jurídica y consideraciones de justicia. Especialmente la
circunstancia de que la obligación de neutralizar un menoscabo del
bien jurídico -a diferencia de lo que ocurre en una pretensión de in-
demnización del daño- requiera, en el ordenamiento jurídico en con-
junto (cf., p. ej.,§ 1004, BGB), sólo la antijuridicidad objetiva de la inje-
rencia, habla en favor de aceptar que sea suficiente, también para una
posición de garante por injerencia, con una conducta objetivamente an-
tijurídica. Pues quien tiene que neutralizar el menoscabo de un bien ju-
rídico de otro también debe estar obligado a ir en auxilio del afectado
para mantener la medida de ese menoscabo tan pequeña como sea po-
sible. Verdad es que la falta de conocibilidad y la falta de culpabilidad
desligan de responsabilidad por la injerencia en sí, pero no de la obliga-
ción de evitar una ulterior profundización de la injerencia originada en
la esfera jurídica propia 57.
30 Si una teja floja ha caído del techo sobre la cabeza de un transeúnte,
el propietario de la casa tiene que impedir ulteriores menoscabos al
bien jurídico que puedan resultar a partir de ello, aun cuando no hubie-
ra podido reconocer que la teja estaba por caerle a alguien en la cabeza.
Dado que omitir tomar medidas de seguridad necesarias en todo caso
era objetivamente antijurídico, aquél será punible -si no le presta el
auxilio necesario al transeúnte y por medio de esto causa su muerte-
no sólo por omisión de prestar auxilio(§ 323c, StGB), sino por un delito
de homicidio por omisión(§§ 212, 222, 13, StGB). Lo mismo rige si al-

56
SKiRudolphi, § 13, n.º m. 39a, con otras referencias.
57 En principio, en igual sentido, Dencker, Streee/Wessels-FS, pp. 159, 170 ss.
Capítulo 22 -El delito de omisión 441

guíen ha lesionado a otro en el tránsito vial. Dado que cada persona que
toma parte en eltránsito tiene que renunciar, en caso necesario, a sus
derechos de prioridad que resultan de las reglas de tránsito, para evi-
tar una lesión inminente en otra persona que tome parte en el tránsito
(§ 1, II, StVO), tales lesiones, como regla general 58 , son causadas en for-
ma objetivamente antijurídica. Por ello, contra la jurisprudencia del
Tribunal Supremo Federal 59 , si el conductor de un automóvil deja que
un transeúnte atropellado por él se desangre sobre la calle-aun cuan-
do a él no le corresponda ninguna culpa en el accidente- es asimismo
punible por un delito de homicidio por omisión.
Existe una conducta previa objetivamente antijurídica, además, 31
cuando un empresario pone en circulación un producto cuyo empleo por
el usuario está ligado a riesgos jurídicamente reprobados, p. ej., un
spray para cueros cuyo empleo conduce a daños del aparato respirato-
rio o un automóvil que vuelca en caso de que se mueva bruscamente el
volante. Por ello, en contra de una concepción muy difundida 60 , en los
casos de la así llamada responsabilidadjurídico-penal por el produc-
to, se da un caso de aplicación de la injerencia. Tal como lo estableció
con razón el Tribunal Supremo Federal 61 , resulta ya de los presupues-
tos generales, que para que exista una posición de garante no interesa
la cuestión de si el defecto del producto era conocible para el empresa-
rio o no. Dado que de cualquier modo el ponerlo en circulación era obje-
tivamente antijurídico, el empresario tiene que impedir -tan pronto
conozca la falla o pueda conocerla- que se realice el riesgo creado por
él, retirando el producto del mercado. Si omite retirar el producto, cau-
sando por ello la lesión de una persona, es punible por lesión corporal
por omisión(§§ 223, 13, StGB, o bien§§ 229, 13, StGB).

58 Sólo puede ser distinto, si el conductor ya no tenía suficiente tiempo como para

reaccionar ante una infracción alas reglas por parte del otro. En las consecuencias, em~
pero, aun en un caso así, una posición de garante podría derivarse de la ideajurídicadel
§ 7, !, StVG(cf. Jakobs,AT, n.'m. 29/42).
59 BGHSt, t. 25, pp. 218, 220 ss.; con restricciones, empero, BGHSt, t. 34, pp. 82, 84.
°
6 Cf. Kuhlen,Eser-FS, pp. 363 s. y SK/Rudolphi, § 13, n. 2 m. 40c, ambos con otras
referencias.
61 BGHSt, t. 37, pp.106, 119. La objeción hecha muchas veces en la doctrina con~
tra esta sentencia, según la cual "ya no es sostenible" basarse solamente en la "repro~
baciónjurídica del resultado de peligro" (p. ej., SK/Rudolphi, § 13, n.' m. 39b, con otras
referencias), no acierta en el verdadero núcleo de la cuestión, porque la conocibilidad
también carece de importancia para la reprobación objetiva de la acción de puesta en
peligro (cf. n.' m. 10/33 ss.).
442 Helmut Frister

32 En cambio, la causación de un peligro ya objetivamente no imputa-

ble, con independencia de la conocibilidad, no fundamenta una posición
de garante por injerencia 62 . Un hotelero que, dada una tenue tormen-
ta, echa a un huésped a la calle, causando por ello su lesión por la caída
de un rayo, no está obligado como garante a prestarle auxilio, sino sola.-
mente como cualquier otra persona, según el§ 323c, StGB. Esto vale aun
cuando estuviera obligado contractualmente a albergar al huésped. En
este caso, si bien la conducta previa es antijurídica, no ha creado -tal
como lo formularía la jurisprudencia 63- un peligro "próximo", es decir,
objetivamente imputable, de que se produzca el resultado. Asimismo,
tampoco se deriva una posición de garante, como regla general, a partir
de la causación de un peligro objetivamente imputable, pero justificada.
Por ello, a quien ha lesionado al agresor actuando en legítima defensa,
no se lo considera, en la jurisprudencia, con razón, garante de impedir
las consecuencias que resultan de la lesión 64 . Si él no le presta al agresor
el auxilio necesario, será punible, por cierto, según el§ 323c, StGB 65 , pe-
ro no por un delito de lesión corporal o de homicidio por omisión.
33 No obstante, una conducta objetivamente justificada fundamenta
excepcionalmente una posición de garante por injerencia, si la justifi-
cación se deriva sólo del deber de solidaridad entre seres humanos.
Quien, para conjurar un estado de necesidad, recurre a bienes jurídicos
ajenos, tiene que ocuparse al menos de que por esa injerencia no surjan
otros menoscabos para el bienjurídico 66 . Por ello, está obligado como
garante a conjurar ulteriores peligros que resulten de menoscabos al
bienjurídicojustificados. Si, p. ej., un caminante que se halla de excur-
sión -para protegerse de un temporal desatado repentinamente- en-
tra por la fuerza en una cabaña que se halla cerrada, rompiendo un vi-
drio de la ventana, en estado de necesidad justificante(§ 904, BGB),
tendrá que sellar la ventana rota en forma provisional, tanto como pue-

62
Así, también Dencker, StreefT.Vessels-FS, pp. 159, 170 ss., al igual que, en las
consecuencias, Jakobs,AT, n.ºm. 29/39, con otros ejemplos.
63 Sobre el llamado "peligro próximo" como requisito de la injerencia, cf. BGH,
NStZ, 2000, p. 583; NStZ, 2008, pp. 276, 277, en ambos casos con otras referencias.
64 BGHSt, t. 23, pp. 327 s.; NStZ, 2000, p. 414; de otro modo, p. ej., Maurach/Gos-
sel/Zipf,AT 2, n. 0 m. 46/100.
65 Tambiénencontra,LK/Spendel, 11.ªed., § 32, n.º m. 331 ss.
66 Así, también Jakobs, AT, n. 0 m. 29/43; Puppe, AT 2, n. 0 m. 47/9; cf. además,

SKi'Rudolphi, § 13, n.ºm. 40a, quien, sin embargo, en estos casos quiere circunscribir la
posición de garante a la eliminación del estado de situación permanente que resultó an~
tijurídicamente.
Capítulo 22 -El delito de omisión 443

da, o, si no, ocuparse de que no surjan ulteriores danos. Si omite tomar

esas medidas de protección posibles y en razón de ello causa dolosa-
mente otro daño de la cabaña o de su inventario, será punible por daño
en las cosas por omisión(§§ 303, 13, StGB).
De una conducta previa antijurídica se deriva una posición de garan- 34
te, aun cuando el autor haya actuado anteriormente en forma dolosa, es
decir que, mediante su conducta previa, incluso haya querido producir
el resultado a evitar 67 • Sin embargo, en parte, la jurisprudencia lo ha
considerado de otro modo, sobre la base de que en un caso así la sanción
jurídico-penal tendría que darse exclusivamente por el delito de comi-
sión68. Pero a ello se le objeta con razón que tal argmnentación confun-
de los presupuestos de la posición de garante con reflexiones sobre la
teoría del concurso. Si A lesiona aB con dolo de homicidio y acto seguido
omite dolosamente su salvamento aún posible, no será punible por ho-
micidio por omisión(§§ 212, 13, StGB), sólo en razón de que éste retro-
cede ante el delito de comisión realizado simultáneamente (cf. n.º m.
22/10). Pero si, p. ej., no se puede comprobar si A infirió la lesión ya con
dolo de homicidio, entonces al menos tendrá que subsistir-ya para no
poner a A en mejores condiciones que a un autor que, demostradamen-
te, no tuviera dolo de homicidio en aquel momento- una punibilidad
por homicidio por omisión.

e) Asunción de una función de control

Finalmente, una posición de garante de control se puede originar en 3;

que alguien asuma efectivamente el control de una fuente de peligro o
el aventar un peligro. Una obligación derivada de un acto jurídico no in-
teresa, sino que lo determinante es, antes bien, que otras personas re-
nuncien a tomar por sí mismas otras medidas de control o de salva-
mento, confiando en la asunción 69 . Si, p. ej., un transeúnte ha asumido

67 MünchKonunfFreund, § 13, n. 2 m. 125, con otras referencias; Hardtung, JZ,

2008, pp. 953, 954; Stein, JR, 1999, pp. 265, 273.
68
BGH, NStZ-RR, 1996, p. 131; en forma aprobatoria, Hillenkamp, Otto-FS, p.
287, con otras referencias; pero distanciándose cuidadosamente, BGH, JZ, 2008, pp.
951, 953; de otro modo también para el Derecho tributario, BGH, NJW, 2009, 1984,
1986, n.º 22.
69 Cf. BGH, NJW, 2002, p. 1887, 1888 s.; NKIWohlers, § 13, n.º m. 38; Schonke/
Schrüder/Stree, § 13, n.ºm. 28, con otras referencias. La asunción efectiva no anula una
posición de garante existente (así, con razón, el BGH, lug. cit.; NJW, 2009, pp. 240, 242),
pero en el caso concreto puede reducir tanto el riesgo de producción del resultado, que
444

la tarea de prevenir a otros del riesgo de caída de las tejas del techo, has•
ta que el propietario de la casa consiga los elementos para el necesario
cierre de la acera, es responsable, como garante, de cumplir esta fun-
ción de control. Si él no le advierte a un peatón y éste llega a suf1ir un
daño, será punible por lesión corporal por omisión. Lo mismo rige si ak'
guien, después de un accidente de tránsito con g¡aves lesionados, le di-
ce a otras personas dispuestas a buscar auxilio que él se hará cargo de
llamar a una ambulancia. En tanto él posteriormente lo piense de otra
forma 70 yno llame a la ambulancia, tendrá que responder, como garan-
te, de las consecuencias que resultan de ello, es decir, será punible, da-
do el caso, por delito de lesión corporal o de homicidio por omisión.
36 La asunción del control de una fuente de pelig¡o existe aun cuando el
obligado al control requiera, para constatar un pelig¡o, la ayuda de un
técnico en la materia. Así, p. ej., si un mecánico de automóviles se ma-
nifiesta dispuesto a revisar los frenos de un vehículo, asumirá el deber
de seguridad en el tránsito que le atañe al tenedor del vehículo y, even-
tualmente, será punible por homicidio imprudente por omisión(§§ 222,
13, StGB), si él no lleva a cabo la revisión completamente y por esta vía
se llega a un accidente fatal 71 . Sin embargo, en tales casos, la obligación
del que asume está limitada, en la medida en que la asunción deba pro-
porcionarle al primer responsable sólo las informaciones necesarias 72 •
Si, ene! caso dado como ejemplo, el tenedor del automóvil rechaza la re-
paración de los frenos que se le describe como necesaria, por ser dema-
siado costosa, el mecánico no estará obligado a hacerse cargo por sí mis-
mo de la reparación.

2 - Garantes de protección
a) Vínculos familiares

37 Se deriva una posición de garante de protección (cf. n.º m. 22/2), ante

todo, de determinadas instituciones del Derecho de familia. En general

al garante originario ya no le sea objetivamente imputable el resultado o al menos ya

no subjetivamente.
70 Si, desde un inicio, él tenía pensado no llamar a la ambulancia, ya estarán cum~
plidos los requisitos del delito de comisión, de modo que sería superfluo un análisis de
la omisión (cf. n." m. 22/9 ss.).
71 Cf. BGHSt, t. 52, p. 159, con nota de Kühl, NJW, 2008, p. 1899, y nota de Linde-
mann, ZJS, 2008, pp. 404 ss.
72 Al respecto, cf. Lindemann, ZJS, 2008, pp.404, 406 s.
Capítulo 22-El delito de omisión 445

se reconoce que la patria potestad(§ 1626, I, BGB) fundamenta una am-

plia posición de garante en protección de los bienes jurídicos de los hijos
menores de edad. Lo mismo vale para la relación sustitutiva del tutor
(cf. § 1793, I, 1.ªoración, BGB) 73 • También un encargado de custodia de
intereses es garante de los bienes jurídicos del custodiado 74 . Así, un en-
cargado convocado para asuntos de salud debe cuidar del tratamiento
médico oportuno (cf. § 1901, BGB). Si omite hacer esto y, por ello, causa
un empeoramiento de la enfermedad, será punible por lesión corporal
dolosa o imprudente. Pero la posición de garante del encargado exis-
te sólo dentro del ámbito del cometido que le ha sido encomendado (cf.
§ 1896, II, BGB). Un encargado en asuntos jurídico-patrimoniales que
no llama a un médico de urgencias cuando la persona cuyos intereses
custodia sufre un infarto, si bien es punible por omisión de prestar auxi-
lio(§ 323c, StGB), no lo es por lesión corporal u homicidio por omisión.
Cónyuges y parejas de convivencia inscriptas como tales están obli- 38
gados-en tanto el matrimonio no haya fracasado (cf. §§ 1353, II; 1565,
I, 2.ª oración, BGB) 75 o bien, en caso de parejas de convivientes, en tan-
to no exista ninguna de las causas de disolución del§ 15, II, l.ª oración,
LPartG-a convivir o a configurar una vida en común y, entonces, tam-
bién a prestarse asistencia recíprocamente (§§ 1353, I, 2.ª oración,
BGB; 2, LPartG). Por eso, cada uno de ellos tiene, respectivamente, una
posición de garante en protección de los bienes jurídicos existenciales
del otro. Pero la posición de garante no obliga a impedir lesiones a bie-
nes jurídicos que la pareja respectiva se inflige a sí misma en base a una
decisión de voluntad autónoma 76 . Por ello, los cónyuges y convivientes
inscriptos tienen que impedir un suicidio, sólo si el hecho no se basa en
una libre decisión de voluntad. Aun después de la producción de un es-
tado de inconsciencia, el otro no está obligado, en contra de la opinión
de la jurisprudencia 77 , a salvar a su pareja que actuó por propia deter-
minación, contra su voluntad presunta. Asimismo, los cónyuges y con-

73
Jakobs, AT, n.º m. 29/66; en profundidad, Sangenstedt, Garantenstellung und
Garantenpfiicht vonA1ntstrdgern (1989), pp. 558 ss. Para la adopción, eso se deriva ya
del hecho de que al adoptante le cabe la patria potestad(§ 1754, Ill, BGB).
74
Así, con razón, Holzhauer/Reinicke, Betreuungsrecht (1993), § 1901, n.º m. ().
75 El BGH niega una posición de garante cuando uno de los cónyuges se ha sepa-
rado del otro con la intención de no restablecer la convivencia matrimonial, BGHSt, t.
48, pp. 301, 304 s.; sobre el estado de las opiniones en la doct1ina, cf. NK!Wohlers, § 13,
n.º m. 57; Sch6nke/Schr6der/Stree, § 13, n.º m. 19, con otras referencias.
76 Al respecto, cf. SK/Rudolphi, § 13, n. 2 m. 52, con otras referencias.
77 BGHSt, t. 32, pp. 367, 373 s.
446 -----
Helmut Frister ·

vivientes inscriptos tampoco tienen que impedir las auto-puestas en

peligro conscientes 78 . Si una pareja ignora obstinadamente dolencias
cardíacas, el otro no está obligado, p. ej., a concertar en su favor una ci-
ta con un médico. Si la pareja muere de un infarto que habría sido evi-
table si hubiera habido un tratamiento médico oportuno, el otro no es
punible por homicidio imprudente por omisión(§§ 222, 13, StGB).
39 Está discutida la cuestión de si, y en qué medida, se deriva una posi'
ción de garante de protección, a partir de las restantes relaciones del
Derecho de familia. Parte de lajurisprudenciaha aceptado una posición
de garante de esa índole no sólo entre parientes en línea recta, sino tam-
bién entre hermanos, afines y prometidos 79 . Sin embargo, sólo existe
una posición de garante en virtud de relaciones jurídico-familiares, en
tanto esta relación ligue a los miembros de ella en un destino común.
Como parámetro de ello se recurre, debido a la falta de otros puntos de
contacto, a la existencia de un deber legal de manutención 80 . En el mar-
co de su capacidad de satisfacer una prestación, los parientes en línea
recta están recíprocamente obligados a prestarse manutención en caso
de necesidad(§§ 1601, 1602-I, 1603-I, BGB). En correspondencia con es-
ta valoración legal, entre ellos hay que admitir, también para otras si-
tuaciones de necesidad, un deber incrementado de prestarse asisten-
cia 81 . Por ello, especialmente en la relación entre los padres y sus hijos
adultos ambas partes son garantes, recíprocamente, de preservar los
bienes jurídicos existenciales del otro (cf. también§ 1618a, BGB) 82 • Pe-
ro los hermanos, afines y prometidos no tienen ningún deber de manu-
tención. Por ello, esas relaciones del Derecho de familia no fundamen-
tan una posición de garante.

b) Deberes de protección de la función pública

40 Además, puede derivarse una posición de garante de protección a

partir de determinados cargos en la función pública. Ello está reconoci-
do, en general, para los casos en que la Administración le confía a una
persona el cuidado de determinadas personas. Así, los educadores de

78 Sch6nke/Schri::ider/Stree, § 13, n.º m. 22, con otras referencias.

79 Cf. las referencias en Schünke/Schrtider/Stree, § 13, n.º m. 18.
so Escéptico frente a este parámetro, BGHSt, t. 19, pp. 167, 168.
81 Schi5nke/Schr6der/Stree, § 13, n.º m. 18; diferenciando de modo más intenso,

NK!Wohlers, § 13, n.' m. 56 ss.

82 Sobre la posición de garante de los hijos frente a sus padres, cf. BGHSt, t. 19, p.

167.
Capítulo 22 -El <klito <k omisión
·----"--·-----··-·------
447

jardines de infantes públicos y los maestros de escuelas públicas tienen

una posición de garante en favor de los niños que les son confiados 83 . Si,
durante una excursión, ellos no supervisan suficientemente a un niño,
de modo que éste es atropellado por un auto, son punibles por homici-
dio imprudente por omisión(§§ 222, 13, StGB). Lo mismo rige para el
personal de enfermería de los hospitales psiquiátricos públicos. Tam-
bién los funcionarios de ejecución penitenciaria tienen una posición de
garante en favor de los bienes jurídicos de los presos que les están con·
fiados 84 . Si no le hacen llegar la atención médica necesaria a un preso
que cae enfermo o no lo protegen suficientemente de violentas agresio·
nes de otros presos, son responsables, como garantes, de las conse·
cuencias que resulten de ello. Por tanto, son punibles no sólo por omitir
prestar auxilio(§ 323c, StGB), sino, según el resultado producido en ca·
da caso, por lesión corporal u homicidio por omisión.
Más allá de eso, tiene una posición de garante aquel que, por la fun· 41
ción pública, es competente para cumplir tareas de protección pública
fundamentales 85 . Así, los integrantes del cuerpo de bomberos tienen
que proteger a los ciudadanos de incendios y peligros similares que
caigan en su ámbito de competencia. Si no apagan el incendio de un
edificio, en cualquier caso serán culpables de destruir una construc·
ción, por omisión(§§ 305, 13, StGB), y, dadas ciertas circunstancias,
también de incendio por omisión(§§ 306, 13, StGB) 86 . También el mo·
nopolio de la fuerza pública constituye una función de protección bási·
ca del Estado frente al ciudadano. Por ello, lajurisprudencia-en con-
tra de la crítica recibida de la doctrina 87- considera con razón al fun·
cionario policial que está de servicio como garante de protección de los
bienes jurídicos del individuo y de la generalidad 88 . En cambio, fuera
del servicio los policías sólo están obligados a prestar auxilio, como cual·
quier otro ciudadano, según el§ 323c, StGB. Solamente en caso de deli-
tos graves tienen que utilizar también el conocimiento obtenido fuera

83 Sobre la posición de garante del director de escuela, cf. BGH, NStZ-RR, 2008,
pp. 9 s.
84 Al respecto, cf. con mayor detalle, Jakobs,AT, n.º m. 29/75; Roxin,AT 2, n.l'm.

32/85, ambos con otras referencias.

85
Al respecto, en profundidad, Jakobs, AT, n.º m. 29/76 ss., con otras referen-
cias.
86
Sobre sus presupuestos, cf. Schünke/Schrüder/Heine, § 306, n. 2 m. 18, con otras
referencias.
87
Cf. SK/Rudolphi, § 13, n.º m. 54c, con otras referencias.
88 BGHSt, t. 38, pp. 388, 389 s.
448 - - , _____________
_ _ _ _ _ _ _ _ .. Helmut Frister

del servicio, para impedir delitos cometidos o continuados durante su

desempeño en el servicio 89 .

e) Asunción de una función de protección

42 Finalmente, surge una posición de garante de protección cuando al-

guien asume voluntariamente la protección de un bienjuridico 90 . Tam-
poco en este caso interesa que haya una obligación derivada de un acto
juridico (cf. n.ºm. 22/35) 91 . Incluso quien, por pura amabilidad, p. ej., es-
tá cuidando a un niño pequeño mientras la madre va a hacer las com-
pras al supermercado es responsable, como garante, de cumplir la fun-
ción de protección asumida. Por otro lado, una obligación derivada de
un acto jurídico no es suficiente, por sí sola, para fundamentar una po-
sición de garante por asunción de una función de protección.Así, la obli-
gación contractual de hacer de baby-sitter determinada noche no con-
vierte aún, a la persona obligada, en garante del bienestar del niño. Una
posición de garante tal surge recién cuando la función de protección es
asumida efectivamente 92 . Si, contra su obligación contractual, lababy-
sitter no aparece en absoluto la noche en cuestión, no será punible -si
es que los padres dejan al lactante solo y éste, como era de prever, llega
a lesionarse-por lesión corporal imprudente por omisión(§§ 229, 13,
StGB).
43 En los más diversos ámbitos de la vida hay posiciones de garante por
asunción de una función de protección. Aquel que asume cuidar a una
persona necesitada de ayuda, tiene que velar como garante por el cum-
plimiento de su obligación, al igual que un guía de montaña o un médico
de urgencias por el cumplimiento de sus respectivos deberes. Además,
una función de protección puede ser asumida mediante la actividad en
una institución pública que sirve a la protección de bienes jurídicos exis-
tenciales. Tienen una posición de garante fundamentada de esa for-
ma, p. ej., los integrantes del cuerpo de bomberos voluntarios y los mé-
dicos de servicio en hospitales públicos 93 • Un médico que atiende en su
consultorio asume una función de protección, tan pronto admite una

89 BGHSt, t. 38, pp. 388, 391 s.; sobre Ja problemática comparable de un deber de
persecución procesal-penal, sobre la base de conocimientos obtenidos fuera del servi-
cio, cf. Beulke, Strafprozessrecht (10.ª ed., 2008), n.Q m. 91, con otras referencias.
90 Al respecto, en profundidad, Roxin,AT 2, n.º m. 32/53 ss.

91 BGHSt, t. 47,pp. 224,229.

92 Roxin,AT2, n.ºm. 32/66; cf. empero tambiénKühl,AT, n.ºm.18/70.

93 Jakobs,AT, n.ºm. 29/73;NK/Wohlers, § 13, n. 0 m. 39.

 Capíiulo 22-El delito de omisión 449
--~·-----~-·--- ----

persona como paciente 94 . Entonces, estará obligado como garante a

efectuar el tratamiento de ese paciente también en lo sucesivo. Pero el
solo ejercicio de la profesión de médico no da lugar aún a una asunción
de función de protección. Un médico que no le presta el auxilio necesa-
rio a un transeúnte que delante de su consultorio se desploma, víctima
de un infarto, y por medio de ello causa su muerte, es punible por omi-
sión de prestar de auxilio (§ 323c, StGB), pero no por homicidio por
omisión(§§ 212, 13).
También respecto de valores patrimoniales puede ser asumida una 44
función de protección. Quien, como gerente de un negocio, conduce una
empresa que no le pertenece o quien administra el patrimonio de otro
está obligado como garante a impedir un daño inminente de los valores
a él confiados. Pero de meros contratos de prestaciones recíprocas no
resulta una posición de garante de proteger el patrimonio del respecti-
vo co-contratante. Aquel que cae en cesación de pagos tras cerrar un
contrato de obra, si bien podrá estar obligado por la buena fe (§ 242,
BGB) a informarle al empresario, antes deque ejecute la obra, que él ya
no podrá pagar el precio de la obra, esa obligación no implica -en con-
tra de una jurisprudencia mayormente antigua 95- un deber de garan-
te de proteger el patrimonio ajeno. Por ello, si el comitente omite darle
esa información, no será punible por estafa por omisión (§§ 263, 13,
StGB) 96 • Lo mismo vale si alguien, en razón de un giro equivocado o de
una acreditación errónea del banco, tiene repentinamente 250.000 Eu-
ros de más en su cuenta. Dado que, al cerrar el contrato de cuenta co-
rriente(§ 676 s., BGB*), el cliente no asume una función de protección
del patrimonio del banco, el no dar aviso de tal acreditación errónea no
puede fundamentar -tal como estableció con razón el BGH 97- una
punibilidad por estafa por omisión.
Una función de protección no tiene por qué ser asumida en forma ex- 4;
presa, sino que puede serlo por medio de un comportamiento conclu-
yente. Se da una asunción concluyente de esa índole, especialmente
cuando varias personas conciertan en común realizar una empresa pe-
ligrosa, para cuya ejecución dependen de la protección recíproca. Los

94 Roxin,AT2,n.ºm.32/70ss.
95
Cf. BGHSt, t. 6, pp. 198 s., y las demás referencias de Schonke/Schroder/Cra-
mer/Perron, § 263, n. 2 m. 23.
96
De otro modo, BGHSt, t. 6, pp. 198, 199 s.
* Tras la aparición dela edición original, hubo una reforma legislativa, por la cual
hoy la referencia correcta sería§§ 676c ss., BGB-Código Civil alemán-. (N. de Tr.)
97 BGHSt, t. 39, pp. 398, 298 ss.; t. 46, pp.196, 202 ss.
450 Helmut Frister

miembros de tal comunidad de peligros (p. ej., montañistas, navegan-

tes que dan la vuelta al mundo, investigadores polares, etc.) son garan'
tes de los bienes jurídicos de cada uno de los otros que son puestos en pe-
ligro por el emprendimiento común. Si ellos no le prestan el auxilio po-
sible y necesario a sus compañeros de travesía en una situación de ne-
cesidad, serán punibles, si se produce el correspondiente resultado, po;
lesión corporal o por homicidio por omisión. En cambio, la sola circuns-
tancia de que varias personas se hallen fortuitamente en la misma si-
tuación peligrosa no fundamenta una posición de garante. Los pasaje-
ros de un barco que entra en emergencia marítima o los miembros de di-
versos grupos de montañistas, pero sorprendidos por la misma tormen-
ta, no han asumido una función de protección de los demás. Solamente
estarán obligados a prestarse auxilio recíprocamente, según el§ 323c,
StGB 98 .
46 Es problemática la cuestión de si, y en qué medida, ya en la efectiva
convivencia entre personas se debe ver la asunción de una función de
protección de los bienes jurídicos del otro 99 . Si dos personas conviven en
una relación que se extiende por mucho tiempo, de modo similar a cón-
yuges o parejas de convivientes inscriptas, es decir, que quieren confi-
gurar y sobrellevar su vida en común, entonces se dará a la vez el acuer-
do de prestarse asistencia entre sí en situaciones de aguda necesidad.
Por ello, en caso de una cómunidad de vida no matrimonial, aun sin
una vinculación familiar, se debe aceptar una posición de garante d.e
protección de bienes jurídicos existenciales por parte de cada uno res'
pecto del otro. Pero la mera convivencia en una vivienda o en un hogar
no basta para la asunción de tal función de protección 100 . Ni siquiera
quien invita a un huésped a su casa asume aun con eso solo la función
de proteger sus bienes jurídicos. Por ello, el titular de una vivienda que
no presta asistencia a sus huéspedes ante agresiones de terceros no es
responsable como garante de las lesiones que les hayan sido inferidas a
ellos en sus bienes jurídicos. Incluso encaso de peligros graves, será pu-
nible solamente por omitir prestar auxilio(§ 323c, StGB ). Sin embargo,
la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal acepta, en un caso tal,
una posición de garante 101 .

98 Sobre todo esto, cf. Schünke/Schrüder/Stree, § 13, n.º m. 24, con otras referen~
cias.
99 En profundidad al respecto, cf. Rudolphi, NStZ, 1984, pp. 149 ss., con otras re-
ferencias.
100 Cf. BGH, NStZ, 1984, pp. 163 s.
101 Cf. BGHSt, t. 27, pp. 10 ss.; t. 30, pp. 391, 393, y las restantes referencias de
Schonke/Schriider/Stree, § 13, n. 2 m. 54.
Capítulo 22-El delito de omisión 451

Pano~ama de las posiciones de garante

'
t
Deber resultante de una Asunción de una función
Deber resultante de control
atribución de dominio actual
de una conducta creadora p. ej., un transeúnte asume pasa-
p. ej., peligros que parten del peligro (injerencia) jeramente-, en favor del dueño
del cuerpo, deberes de vigilancia, de la casa, la tarea de precaver
p. ej., lesión de otras personas en
deberes de seguridad en el tráfico a otros de que pueden caer
el tránsito vehicular (n.º m. 27/33)
respectivo {n.º m. 24126} piezas del tejado (n.º m. 34)

Deberes de protección Asunción de una función

Vínculos familiares
p. ej., patria potestad, cónyuges
y parejas de convivientes
inscriptas{n.ºm. 35137)
de la función pública
p. ej., policías que se hallan
de servicio, miembros del cuerpo
de bomberos, educadores de jardi-
nes de infantes públicos, maestros
de escuelas públicas {n.º m. 38)
de protección
p. ej., integrantes de una comuni-
dad de peligros, convivientes
extra-matrimoniales, baby-sítter
(n.' m. 40144)

V - El tipo subjetivo del delito de omisión

El tipo subjetivo del delito de omisión no exhibe ninguna clase de 47
particularidades. En los delitos dolosos, requiere el conocimiento de las
circunstancias que realizan el tipo y, en los delitos imprudentes, suco-
nocibilidad (cf. § 16, StGB). También integra esas circunstancias la si-
tuación de hecho a partir de la cual se deriva la posición de garante del
omitente. Quien, p. ej., deja que se ahogue su propio hijo, en la creencia
de que se trata de uno ajeno, no conoce esa situación de hecho y sufre en-
tonces un error de tipo. En caso de evitabilidad de ese error, será pu-
nible por homicidio imprudente por omisión y por omisión de prestar
auxilio(§§ 222, 13, 323c, 52, StGB) y, en caso contrario, sólo por omisión
de prestar auxilio(§ 323c, StGB). En cambio, el error sobre el deber de ga-
rante no es un error de tipo, sino un error de prohibición. Aquel a quien le
es confiado un niño pequeño, por los padres, para hacer una excursión a
nado, conoce todas las circunstancias a partir de las cuales se deriva la
asunción de una función de control. Si no salva al niño de morir ahogado,
comete un homicidio por omisión(§§ 212, 13, StGB), aun cuando supon-
ga erróneamente no tener una obligación especial de salvar al niño.
452 Helmut Frister

48 Al igual que en el delito de comisión doloso, en el delito de omisión do-

loso se requiere, en principio, sólo dolo eventual de que se realice el tipo.
Eso vale también para la causalidad del omitir. Por ello, si bien el tipo ob-
jetivo de un delito impropio de omisión sólo está realizado si la acción
omitida habría impedido el resultado con probabilidad lindante con la
seguridad (cf. n.ºm. 22/22), para el tipo subjetivo es suficiente-en con:·
tra de una sentencia del Tribunal Supremo Federal, que quedó aisla-
da 102- con que el omitente haya considerado posible impedir el resul-
tado103. Quien, como garante, reconoce la chance de salvar a un niño que
se ahoga, está obligado a usar de ella. Si omite esto, realiza al menos el
ilícito de motivación de un delito doloso y, entonces, será punible por lo
menos por tentativa de homicidio por omisión(§§ 212-I, 22, 23-I, 13-I,
StGB ). Sólo el disvalor del acontecer y, con ello, la punibilidad por consu-
mación dependen de que la acción omitida habría impedido la muerte
del niño con probabilidad lindante con la seguridad.

VI - La justificación del delito de omisión

49 La realización de un tipo penal por omisión sólo está permitida en ca-
so de que exista una causa de justificación. Las causas de justificación,
en principio, soH las mismas que en el delito de comisión (cf. n.º m. 13/1
ss.). Por un lado, es concebible que el titular del bien en peligro, efectiva
o presumiblemente, no quiera que se evite el resultado típico, p. ej., que
rechace determinado tratamiento médico necesario para evitar un daño
a la salud. En un caso así, la omisión del tratamiento por el garante cum-
ple el tipo de lesión corporal(§§ 223, 13, StGBJ, pero estájustificada por
consentimiento o bien por consentimiento presunto. Por otro lado, pue-
de ocurrir que evitar un resultado típico sólo sea posible, afectando bie-
nes jurídicos de otras personas o de la generalidad. Aun en un caso así,
la omisión de evitar el resultado por parte de un garante realiza el tipo
delictivo respectivo, pero puede estar justificada, debido a la colisión de
bienes jurídicos existente, por estado de necesidad o colisión de bienes.

1 - Consentimiento y consentimiento presunto

50 Consentimiento y consentimiento presunto tienen, en los delitos de
omisión, en principio, los mismos presupuestos que en los delitos de co-

102 BGH, JZ, 1973, pp. 173 s.; en contra, correctamente, BGH, NStZ, 2000, pp.
414s.
103
Puppe,AT 2, n. 2 m. 48/23, considera que esto es contradictorio e infiere de allí
que ya objetivamente lo que podría importar es sólo un incremento del riesgo.
Capítulo 22-El delito de omisión 453

misión. Pero se da una particularidad en el hecho de que, en los delitos

de omisión, no existe el obstáculo para el consentimiento de los§§ 216,
228, StGB 104. Si bien, en nuestro ordenamiento jurídico, ninguna per-
sona puede autorizar a otra a que ejecute activamente una decisión de
suicidio o de auto-lesión, cualquiera tiene, por lo demás, el derecho de
disponer de su cuerpo (cf. n.º m. 13/4). Este derecho de auto-determi-
uación garantizado por el art. 1, I, en conexión con el art. 2, I, GG, con-
tiene la facultad de decidir acerca de si, y en qué medida, ha de ser tra-
tada una enfermedad que conduce a la muerte. Por ello, en contraposi-
ción con la eutanasia activa, la omisión de medidas de tratamiento ne-
cesarias para el mantenimiento de la vida, la llamada eutanasia pasi-
va, está justificada por la concurrencia del consentimiento del afecta-
do. Un consentimiento de esa índole también puede darse anticipada-
mente, conforme al nuevo§ 1901a, I, III, BGB, es decir, que puede ser
manifesado con antelación por el paciente en un acto de disposición es-
crito 105. Recién si se da el caso en que no exista tal d_eclaración habrá
que decidir según la voluntad presunta del paciente. Esta debe ser ave-
riguada, al igual que la voluntad expresada en un acto de disposición
del paciente, por la persona a cargo del paciente; su decisión a favor de
darle fin a medidas que mantengan en vida al paciente requiere, como
regla general, autorización del tribunal tutelar (al respecto, cf. en par-
ticular los§§ 1901b, 1901c, BGB).

2 - Estado de necesidad justificante

a) El caso normal del estado de necesidad defensivo

En el caso normal de justificación de un delito de omisión por estado ;i

de necesidad es aplicable, al ponderar los intereses en conflicto, el pa-
rámetro del estado de necesidad defensivo. Esto se deriva del hecho de
que impedir el resultado típico afectando a terceros ajenos al conflicto
sólo está permitido si el interes a proteger prepondera esencialmente
sobre el interés afectado(§ 34, StGB). Por ello, la omisión de impedir el
resultado tiene que estar justificada, por reflejo inverso, ya en cuanto
ese presupuesto no está cumplido, es decir, cuando el interés del terce-

104 Cf. Schünke/Schrüder/Eser, § 216, n.Q m. 10, con otras referencias.

105 El§ 1901 a ha sido introducido en el Código Civil (BGB) por la 3' Ley de Refor-
ma del Derecho Tutelar y entra en vigencia a partir del 1/9/2009 (véase el Infonne de la
Comisión de Derecho delBundestag alemán, BT~Drs., 16/13314); sobre la situación ju~
rídica anterior, cf. BGHSt, t. 40, p. 257; BGHZ, t.154, pp. 205 ss.; así como, en profun-
didad, Knauf, Mutma/Jliche Einwilligung und Stelluertretung bei artzlichen Eingrif-
fen an Einwilligungsunfiihigen (2005), pp. 137 ss., con otras referencias.
454

ro ajeno a los hechos no es de valor esencialmente menor al interés me'

º
noscabado por la omisión 1 6 . Los menoscabos del bien jurídico necesa-
rios para evitar un resultado típico deben ser imputados -en razón de
que, en principio, cada uno tiene que soportar sus propios daños (cf. n.>
m. 13/15)-, básicamente, a la esfera del bien jurídico amenazado. I'or.
ello, la omisión de impedir un resultado, cuando el impedirlo está liga,
do a tales menoscabos del bien jurídico es, en el caso normal, una medi-
da de estado de necesidad defensivo, que está justificada por aplicación
analógica del§ 228, BGB.
;2 Si, p. ej., el garante G puede impedir el daño inminente que produci-
rá la caída de una tormenta de granizo de grumos "tamaño huevo de pa-
loma" en unPorsch que el amigo F le ha dado en custodia, sólo estacio-
nando el auto en elgarage de su vecinoN, entonces, la injerencia en los
intereses de N que reside en esa forma de impedir el resultado estará
justificada sólo si el interés protegido de F prepondera esencialmente
sobre esos intereses(§ 904, BGB, o bien§ 34, StGB). En caso de que es-
tacionarelPorsch sólo fuese posible poniendo G, bajo el granizo, elMer·
cedes deN que está en elgarage, evitar el daño inminente delPorsch se-
ría antijurídico. En correspondencia con ello, entonces, el daño cometi-
do por omisión al no impedir el daño delPorsch (§§ 303-I, 13-I, StGB) es-
tájustificado por estado de necesidad defensivo. Dado que el daño inmi-
nente que sufrirá F sólo puede ser descargado en N si, por esa vía, se
convierte en esencialmente menor, para la justificación de la omisión
basta-en contra del parámetro de ponderación del§ 34, StGB-- con
que los intereses de N protegidos por ello no sean de valor esencial-
mente menor que los intereses afectados a F.

b) El caso excepcional del estado de necesidad agresivo

53 El parámetro de ponderación del estado de necesidad agresivo rige

para la justificación de la omisión sólo cuando, para impedir el resulta-
do típico, hay que tomar injerencia en los bienes jurídicos de una perso-
na de cuya esfera jurídica proviene actualmente 107 el peligro a conju-

106
Sobre esta inversión, cf. Hruschka, JuS, 1979, pp. 385, 390 ss.; SK/Rudolphi,
prev.io al§ 13, n.Qm. 29a, con otras referencias.
107
Falta este requisito, si el peligro ha abandonado el ámbito de dominio respec~
tivo (cf. n. 9 m. 22/27). La posición de garante por injerencia no obliga-en contra de lo
que diceJakobs,AT, n.Qm. 15/12 s.- a que, para impedir otros daños, sean sacrificados
intereses propios hasta lo desproporcionado. Ni siquiera aquel que le ha destruido a
otro el único riñón capaz de funcionar está obligado a donar su riñón para evitar la
muerte del lesionado.
Capítulo 22-El delito de omisión

rar. Dado que en este caso la persona respectiva tiene que soportar la
injerencia según las reglas del estado de necesidad defensivo ya cuando
sus intereses no son esencialmente preponderantes, la omisión de impe-
dir el resultado está justificada también sólo bajo ese presupuesto. Por
ello, si, p. ej., en el caso recién mencionado, G no puede estacionar el co-
che en su propio garage, sólo en razón de que allí ya está estacionado, sin
su permiso, el Mercedes de C, el peligro que amenaza al Porsch debe ser
imputado a C. Por ello, para conjurarlo, G puede tomar injerencia tam-
bién en intereses de C que sean equivalentes o que sean preponderantes
sólo de modo no esencial, es decir, que él podría, en este caso, poner el
Mercedes de C en el granizo, en el lugar delPorsch. Si no hace uso de es-
ta posibilidad de impedir el daño del Porsch lesiona su deber de impedir
el resultado. Cometerá un daño a la propiedad por omisión(§§ 303, 13,
StGB), que no estará justificado por estado de necesidad.
Sin embargo, un garante no tiene que realizar efectivamente, para 54
impedir el resultado, toda injerencia en derechos de un tercero que es-
té permitida. Si alguien puede impedir el daño que está por producir un
vándalo irracional en un Porsch que tiene en custodia, sólo lesionando
al agresor gravemente, apuntándole y disparándole un tiro, el no recu-
rrir a esta posibilidad de evitación, justificada por legítima defensa de
terceros(§ 32, StGB), no debe ser valorado como un daño antijurídico
por omisión(§§ 303, 13, StGB). Pues la permisión de medidas de defen-
sa incluso no proporcionadas, en la legítima defensa, no se basa en que
el ordenamiento jurídico consideraría tales medidas como la única so-
lución correcta del conflicto. Tal como muestra la vigencia general del
principio de proporcionalidad en el Derecho público (cf. n.º m. 16/34),
una defensa desproporcionada se acepta solamente como una posible
solución del conflicto entre particulares. Si un garante se decide a no
hacer uso de esa posibilidad, ello, no obstante, deberá ser valorado co-
mo conforme a Derecho, con prescindencia de su deber, en principio
existente, de impedir el resultado.

e) La llamada exigibilidad como caso

de aplicación del estado de necesidadjustificante
En principio, rigen las mismas reglas cuando, para impedir el resul- 55
tado típico, no es necesario afectar bienes jurídicos de terceros, sino
bienes jurídicos del garante mismo 108 . Si, en el ejemplo dado más arri-
ba, G puede impedir el daño inminente delPorsch, sólo estacionándo-

108 Cf. SK/Rudolphi, previo al§ 13, n.º m. 29b, con otras referencias.
456

lo en sugarage y llevando a su propio Mercedes al granizo, el daño a la

propiedad por omisión, que consiste en no recurrir a esa posibilidad de''··
evitación(§§ 303, 13, StGB), está justificado igualmente por estado de.
necesidad defensivo. Si bien una posición de garante obliga a impedir
el resultado, no implica la obligación de cargar uno mismo, en caso ne-
cesario, con el daño que amenaza producirse. Aun los menoscabos en
bienes jurídicos del garante necesarios para impedir el resultado típi-
co deben ser imputados, en principio, a la esfera jurídica del bien jurí-
dico amenazado. Si, para impedir el resultado, un garante tiene que
sacrificar intereses propios que no son de valor esencialmente inferior,
la omisión de impedir el resultado no sólo está exculpada por inexigi-
bilidad-tal como se lo supone en general 109- , sino justificada por es- ~
tado de necesidad defensivo.
56 En la práctica, unajustificación tal de la omisión de impedir el resul-
tado entra en consideración especialmente cuando una medida de sal-
vamento está ligada al peligro grave de la muerte o de una lesión grave
del garante mismo 110 . El interés en evitar tales peligros no es de valor
esencialmente menor, en comparación con un interés de sobrevivir de
aquel que está en peligro, de modo que en un caso así aun un homicidio
por omisión(§§ 212, 13, StGB) está justificado por estado de necesidad
defensivo. Si, p. ej., un lactante se halla en una casa que arde en llamas,
al padre se lo podrá considerar moralmente obligado a hacer uso de la
chance de salvamento existente, en todo caso, sin atender a su propia
persona. Pero no existe una obligaciónjurídica de hacerlo así. La tenta-
tiva de homicidio por omisión (§§ 212, 13, 22, 23-I, StGB) que reside en
el hecho de no hacer uso de esa chance está justificada -en caso de que
de otro modo se pusiera en peligro la propia existencia del padre- por
estado de necesidad defensivo. En el caso de un bombero, esto puede ser
valorado de otro modo, en razón de su obligaciónjurídica de asumir aun
peligros existenciales de su propia persona (cf. n.ºm. 20/13). Pero inclu-
so su deber de afrontar el peligro es limitado. El asumir la probabilidad
de morir ya no puede exigírsele al bombero de ningún modo.

109 Cf., p. ej., Wessels/Beulke,AT, n. 2 m. 739,con otras referencias. En parte, la lla-

mada exigibilidades considerada ya como elemento del tipo no escrito de los delitos im-
propios de omisión, y, por ello, en casos de esa índole se niega ya el tipo (NK!Wohlers,
§ 13, n. 2 m. 7; Schünke/SchrOder/Stree, obs. previas a§§ 13 ss., n.2 m. 155, con otras re-
ferencias). Desde el punto de vista de las consecuencias, esto no es nocivo, pero no se
ajusta a una estructura del delito de tres niveles, en la cual, en los demás casos, lasco-
lisiones de bienesjuridicos son consideradas recién en el nivel de la antijuridicidad.
110 Al respecto, cf., con mayor detalle, Küper, Grund- und Grenzfragen der recht-
fertigenden Pfiichtenlwllision (1979), pp. 100 ss.
Capítulo 22-El delito de omisión
·--- ---·---------·-- - - -
457

3 - La colisión de deberes justificante

Se da una forma de colisión de bienes jurídicos que aparece exclusi- 57
vamente en los delitos de omisión cuando, de varios bienes jurídicos en
peligro, sólo puede ser salvado uno. Como ejemplo, represéntese el ca-
so en que dos lesionados ingresados simultáneamente en una clínica de
asistencia por accidentes tuviesen que ser conectados a un aparato car-
dio-respiratorio, pero en la clínica se tiene a disposición sólo un apara-
to de esa índole. El médico de servicio tiene el deber, frente a ambos le-
sionados, de salvarles la vida, pero sólo puede cumplir uno de estos dos
deberes. Básicamente, en caso de tal colisión de dos deberes de acción,
el garante tiene que salvaguardar el interés de mayor valor. Si ambos
intereses, empero, son equivalentes, no hay una regla jurídica que diga
cuál es el interés en cuyo favor tenga que decidirse.fe allí infiere la opi-
nión dominante, con razón, que en casos de esa índole ambas decisiones
son acordes al Derecho in Si el médico conecta a un paciente al apara-
to, el homicidio cometido por omisión respecto del otro (§§ 212, 13,
StGB) no está sólo exculpado-como opinan algunos autores- 112 ni es
que quede fuera de la valoraciónjurídica 113 , sino que está justificado en
virtud de la colisión de deberes 114 •
La ponderación de intereses en sí misma debe llevarse a cabo, en la 58
colisión de deberes, según las mismas reglas que en el estado de necesi-
dad justificante (cf. n.º m. 17/12 s.). Debe ponderarse entre sí el valor de
la chance de salvamento de los bienes jurídicos en peligro, que se deter-
mina por los bienes jurídicos en peligro y la medida del menoscabo que
los amenaza, como también el grado del peligro y la probabilidad de sal-
vamento. La cuestión de si, respecto de los deberes a ser cumplidos, lo
que está en juego son deberes de garante o sólo deberes de solidaridad

111 Cf. Jakobs,AT, n.Q m. 15/6, con otras referencias.

112 Cf. Jescheck/Weigend,AT, § 33, V, le y 2, con otras referencias.
113 Según una concepción fundamentada por Arthur Kaufmann,Maurach-FS, pp.
327, 336 ss., tal conducta no es ni acorde al Derecho ni contraria al Derecho, sino que cae
en un "ámbito libre de regulación jurídica". Pero libre de regulación jurídica es tan sólo
la elección de una solución del conflicto y no la valoración de lo que deriva de la solución
del conflicto (así, acertadamente, Jakobs,AT, n. º m. 15/7, nota 11, con otras referencias).
Detalladamente sobre la critica de la teoria del ámbito libre de regulación juridica,
Lenckner, Der rechtfertigende Notstand (1965), pp. 15 ss.; Roxin,AT 1, n. 2 m.14/26 ss.
114 Algunos autores consideran que la colisión de deberes excluye ya el tipo (p. ej.,
Freund,AT, n.ºm. 6/96 s.). Esto es posible, si se considera la obligación de salvar varios
bienes jurídicos como un deber que sólo puede ser cumplido parcialmente. Pero, en vis-
ta a la proximidad con el estado de necesidad justificante, es preferible la clasificación
de la opinión dominante (cf. también Jakobs,AT, n. 2 m. 15/6).
458 ----

general, especialmente del§ 323c, StGB, no tiene importancia-según

una concepción que sin embargo es fuertemente discutida-para reali:;;
zar la ponderación ns. Si un padre, al ver a su propio hijo, junto a otros ·. ··
en una casa que arde en llamas, salva primeramente a otro niño, no e~ •.
punible-si como consecuencia de ello ya no logra salvar al hijo propiD= ·
por homicidio imprudente por omisión(§§ 222, 13, StGB), ni siquiera en
caso de que hubiera podido reconocer eso desde el principio. Para el or-
denamiento jurídico la vida de ambos niños tiene el mismo valor, de mo-
do que la omisión de salvar al propio hijo está justificada por el salva-
mento del hijo ajeno, impuesto sólo por el§ 323c, StGB.

VII - La culpabilidad del delito de omisión

59 El delito de omisión tiene los mismos requisitos generales de culpa-
bilidad que el delito de comisión. Al momento del hecho, el omitente tie-
ne que ser imputable(§§ 19/21, StGB; 3, JGG), tiene que poder recono-
cer el mandato jurídico de impedir el resultado(§ 17, StGB) y no debe
estar exculpado por el menoscabo de intereses existenciales propios o
de personas cercanas a él(§ 35, StGB). En el caso normal, sin embargo,
cuando estuvieran afectados tales intereses existenciales, la omisión
estaráyajustificada por estado de necesidad defensivo (cf. n.ºm. 22/56).
Por ello, sólo entra en consideración una exculpación, según el § 35,
StGB, en el delito de omisión, en los raros casos en que, para la justifi-
cación, rige el parámetro de ponderación del estado de necesidad agre-
sivo (cf. n.ºm. 22/53 s.). Como ejemplo, represéntese el caso en que una
niñera tenga que clavarle a su marido ebrio un cuchillo de pan, para im-
pedirle que mate al niño que ella tiene a su cuidado. La mujer, en este
caso -en razón de que esta medida de defensa no sería desproporcio-
nada (cf. n. º m. 22/54)- tiene que hacer uso de su derecho de legítima
defensa de terceros, en protección del niño, pero así lesionaría grave-
mente a su propio marido o incluso lo mataría. Por ello, la omisión de
impedir el resultado(§§ 212, 13, StGB), si bien sería antijurídica, esta-
ría exculpada por el§ 35, StGB.
60 Dado que los intereses del garante contrapuestos a impedir el resul-
tado, que no sean de valor esencialmente menor, ya excluyen la antiju-
ridicidad de la omisión (cf. n.º m. 22/55 s.), no hay ningún motivo, en
contra de lo que entiende una difundida concepción 116, para reconocer,

115 Cf. SK!Rudolphi, previo al§ 13, n.ºm. 29, con otras referencias; de otra opinión,
p. ej., Beulke,Küper-FS, pp.1 ss., asimismo con otras referencias.
116 LK/Ronnau, previo al§ 32, n.' m. 334; SK/Rudolphi, previo al§ 13, n.' m. 31;
Kühl,AT, n.ºm.18/140; Wessels/Beulke,AT, n.ºm. 739; fuertemente restrictivo, tam-
bién Roxin,AT 2, n. 2 m. 31/211 ss., con otras referencias.
Capítulo 22 - El delito de omisión 459

en el delito de omisión, una causa de exculpación no escrita de inexigi-

bilidad de la conducta acorde a la norma 117 . Tampoco se debe reconocer
una exculpación por necesidad de conciencia, en el delito de omisión, al
igual que no debe serlo en el delito de comisión (cf. n.ºm. 20/20 ss.). Ver-
dad es que el Tribunal Constitucional Federal consideró posible, en una
sentencia, una exculpación de la omisión por el art. 4, I, GG 118 • Pero esa
sentencia versó sobre una situación de hecho en la que, si se hace una
valoración jurídica acertada, faltaba ya el ilícito de un delito de omi-
sión. Una mujer había muerto, porque había rechazado, por razones de
conciencia, dejarse hacer una transfusión de sangre que le habría sal-
vado la vida. En esa situación, la omisión de su marido de velar por esa
transfusión en todo caso estaba justificada-en la medida en que se la
considere típica (cf. n.º m. 22/38)- por el consentimiento de la mujer,
quien, hasta el momento de su misma muerte, se hallaba en condicio-
nes de decidir por sí misma (cf. n.º m. 22/50).

A. Cuestión de subsunción: Caracterización exacta del delito y de la omisión (n.º m. 22/6 ss.)
B. Tipo
l. Tipo objetivo
La dáusula de equivalencia del § 13, StGB, no se halla en este esquema, porque, en los puros delitos
de resultado, no debe ser analizada (n.º m. 22B).
1. Producción del resultado típico
2. Causalidad de la omisión caracterizada en la cuestión de subsunción, respecto de
ese resultado (n.º m. 22/18 ss.)
3. Posición de garante de impedir el resultado (n.º m. 22/24 ss.)
4. Reprobación jurídica de la forma en que se causa el resultado= imputación objetiva
(n.º m. 22/23)
a) Riesgo jurídicamente reprobado de que se produzca un resultado
b) Realización de ese riesgo en el resultado producido
11. Tiposubjetivo
1. Dolo respecto de la posible causación del resultado (n.º m. 22/48)
2. Dolo respecto de las circunstancias que fundamentan la posición de garante (n. º
m. 22147)
3. Dolo respecto de las circunstancias que fundamentan la imputación objetiva
a) Conocimiento de un riesgo jurídicamente reprobado
b) Realización del riesgo reconocido, en el resultado producido= imputación al dolo

117 En las consecuencias del mismo modo, MünchKomm!Schlehofer, previo a los

§§ 32ss., n."m. 225s.
ns BVerfGE, t. 32, pp. 98, 108 ss.
460 -------
Helmut Frister

C. Antijuridicidad
L Antijuridicidad del acontecer objetivo (n.º m. 22/49 ss.)
- No se realiza un tipo objetivo permisivo
11. Antijuridicidad del acontecer repres.entado
- No hay representación de las circunstancias de un tipo permisivo
D. Culpabilidad (n.• m. 22/59 s.)
l. Capacidad de culpabilidad
ll. Posibilidad de comprender el ilícito
111. Exigibilidad
E. Consecuencia: Respuesta a la cuestión de subsunción

A. Cuestión de subsunción: Caracterización exacta del delito y de la omisión

B. Tipo
l. Tipo objetivo
La cláusula de equivalencia de!§ 13, StGB, no se halla en este esquema, porque, en los puros delitos
de resultado, no debe ser analizada (n.º m. 22/3).
1. Producción del resultado típico
2. Causalidad de la omisión caracterizada en la cuestión de subsunción, respecto del
resultado típico
3. Posición de garante de impedir el resultado
4. Reprobación jurídica de la forma en que se causa el resultado= imputación objetiva
a} Riesgo jurídicamente reprobado de que se produzca un resultado= contrarie-
dad al deber objetivo o infracción al deber de cuidado
b) Realización de ese riesgo en el resultado producido
11. Tipo subjetivo
La denominación explícita como tipo subjetivo se usa aquí para hacer claro e! paralelismo con el
delito doloso. Ella es materialmente misma correcta, pero inusual, y, por ello, en !os trabajos de exá-
menes no debería ser empleada, por r_azones de seguridad. Según la opinión dominante, los requi-
sitos correspondientes recién deben seranalizadosen la culpabilidad (d. n.ºm. 12/5 ss.).
1. Conocibilidad individual de la causación del resultado
2. Conocibilidad individual de las circunstancias que fundamentan la posición de ga-
rante
3. Conocibilidad individual de las circunstancias que fundamentan la imputación obje-
tiva
a) Conocibilidad individual de un riesgo jurídicamente reprobado
b) Realización del riesgo individualmente reconocible_ en el resultado producido=
imputación a la imprudencia
C. Antijuridicidad
l. Antijuridicidad del acontecer objetivo
- No se realiza un tipo objetivo permisivo
11. Antijuridicidad del acontecer conocible
- Conocibilidad_ de que no se dan las circunstancias de un tipo permisivo
Capítulo 22-El delito de omisión 461

D. Culpabilidad
l. Capacidad de culpabilidad
11. Posibilidad de comprender el ilícito
111. Exigibilidad
E. Consecuencia: Respuesta a la cuestión de subsunción

Lecturas recomendadas: BGH, NJW, 2000, pp. 275412758 (causalidad de la

omisión); BGHSt, t 23, pp. 327y 328 (no hay posición de garante tras una de-
fensajustificada); t. 25, pp. 218/222 (no hay posición de garante tras una con-
ducta cuidadosa en el tránsito vial); t. 37, pp. 106/135 (posición de garante
en el marco de la responsabilidad jurídico-penal por el producto); t. 27, pp.
10/13 (posición de garante del morador de una vivienda); t. 46, pp. 196/204
(no hay posición de garante en caso de giros de dinero o acreditaciones erró~
neos); t. 48, pp. 301/307 (no hay posición de garante tras el cese de la convi-
vencia matrimonial); t. 40, pp. 257/272 (acerca de la eutanasia pasiva);
BVerfGE, t. 32, pp. 98/111 (exculpación en caso de necesidad de conciencia).