Marcelo A.

Sancinetti
Profesor de Derecho penal de la Universidad de Buenos Aires

CONTRIBUCIONES DE

Günter Stratenwerth
Producción integral al cuidado de Profesor emérito de Derecho penal de la Universidad de Basel

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Profesora de Derecho penal de la Universidad de Buenos Aires

Casos
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Impreso en Argentina/ Printed in Argentina Función del Derecho penal. Garantías. Aplicación de la ley penal.
1
ISBN 950-741-193-3 (obra completa rústica) Iniciación en el análisis de casos mediante soluciones-tipo
ISBN 950-741-194-1 (tomo 1/rústica)
3ª edición reelaborada yampliada

111
Sancinetti, MarceloA.
Casos de Derecho penal
3ª ed., Buenos Aires, Hammurabi, 2005
344ps., 23x16cm.

~ammuraOi
ISBN: 950-741-194-1
1. Derecho Pena\ l. Título
CDD 345 Fecha de catalogación: 11 /04/2005
JOSE LUIS DEPALMA t EDITOR
 MarceloA. Sancinetti
290
mo delito de coacciones (art. 149 bis, párr. segundo, Cód. Penal).
Tal ejercicio queda deparado al lector.
C- ~jercitación comRlementaria
Además de los matices que pudiera arrojar el análisis de la ac-
ción del capataz que dio aquella orden, el caso puede mostrar aún
interés para la acción original del receptor de la orden, que la
cumplió, si se le hiciera al caso inicial la siguiente variación:
• Variante.Jacinto ha conducido exitosamente hasta el pueblo
el carro tirado por ''Violento" y carga con cuidado los fardos en el
carro. Al regresar, logra controlar también con fuerza y destreza
al caballo de un modo que cualquier otro peón relativamente ex-
perto no habría podido hacer. Sin embargo, a la salida de un se-
máforo, Jacinto no tiene las riendas, en ese mismo momento, tan
asidas como hasta entonces. Tras ese descuido, el caballo sale de
la parada con toda violencia y Jacinto yano puede volver a contro-
larlo. Se produce la colisión con el automóvil en circunstancias si-
milares a las del planteamiento original, con iguales efectos. Es
dable conjeturar que cualquier otro peón, en aquel mism~ semá-
foro acaso no habría podido evitar, por atento que estuviera, la
esp~ntada de ''Violento"; sólo Jacinto, por su especial habilidad Y
fortaleza, habría podido retenerlo también en ese momento.
-§5-
DELITOS DE OMISIÓN
21 Dos chicas y un muchacho. Claudia y Jorge -que son no-
vios- salen a andar en lancha por el lago N ahuel Huapi e invitan
a Ana-una amiga común- a que los acompañe. La lancha per-
tenece a Jorge, quien también es el único que puede conducir la
embarcación. En un momento, Claudia, que acaba de quitarse el
salvavidas, cae al agua; la corriente la aleja sólo unos metros de
la embarcación, del lado contrario a aquel en que se halla la esca-
lerilla metálica de la lancha, que baja hasta el agua. Cuando Jor-
ge se apresta a auxiliar a Claudia, acercando la lancha hasta la
chica, Ana lo disuade a fin de que la dejen allí y se marchen jun-
tos: "Muchas veces me dijiste que te estaba haciendo ja vida im-
posible", remata la chica en su intento de disuasión. Jorge titubea
un instante; pero luego, mientras Claudia hace desesperados es-
fuerzos por sobrevivir, acelera el motor de la lancha y se aleja con
Ana. Unos minutos después, cuando Claudia se hallaba a 600
metros de la costa más cercana y a punto de morir de frío, los tri-
pulantes de otra embarcación la rescatan aún con vida. Al otro
día, Claudia padece ya sólo un leve resfrío.
¿Cómo debe ser juzgada la conducta de Jorge y de Ana?
Excursus: Esbozo sobre la dogmática de los "delitos impropios
de omisión" o "comisión por omisión"78
Una intuición de justicia básica hace pensar que, en el caso recién
planteado, Jorge, como "capitán del buque" (conductor de la lancha),
78 Sobre el tema, véase también infra, Tercera Parte, Prolegómenos al Cap. III.
292 MarceloA. Sancinetti
habria debido socorrer a Claudia en cuanto cayó al agua. Él no lo hi-
zo y, a cambio de ello, la "abandonó a su suerte". Esto trae a primer
plano la dogmática de los delitos de omisión, a la vez que la necesidad
de distinguir el delito de omisión, del delito de abandono de persona.
1. Delitos propios e impropios de omisión. La imputación de un he-
cho que consiste en no realizar cierta acción corresponde a los "deli-
tos de omisión". Si bien existen, en la bibliografía, diversas dificulta-
des terminológicas, y, por lo demás, múltiples clasificaciones de los
delitos de omisión -no siempre claras-, por el momento cabe dis-
tinguir ante todo entre los que son llamados, generalmente, "delitos
propios de omisión" (o ''puros o auténticos delitos de omisión") y "de-
litos impropios de omisión" (infra, a y b ).
a) Se usa la primera expresión para denominar los tipos penales en
que la ley conmina con pena un "no hacer" sin más ni más, como deli-
to de pura inactividad, de modo paralelo a los delitos de actividad en
casos de comisión.Así, el art. 108 del Cód. Penal que reprime la omi-
sión de socorro de un menor o de una persona herida o inválida, ame-
nazada de un peligro cualquiera, prevé en este sentido un "delito pro-
pio de omisión". Dicho a modo de ejemplo, si el "capitán" de la lancha
que finalmente rescató a Claudia no hubiera hecho nada por salvar-
la, habría cumplido los elementos de ese tipo penal, como omisión
simple (art. 108, Cód. Penal).
b) La expresión "delitos impropios de omisión" se aplica a casos en
los que la conducta, como conducta, es "tan omisiva" como lo es en los
delitos de omisión propios. Se le llama "impropio" al delito, en el sen-
tido de que la omisión es tratada conforme a un tipo penal en aparien-
cia referido sólo a un comportamiento activo (de comisión), en razón
de que así lo sugiere el uso de verbos típicos tales como "matar" o
"causar una muerte" (arts. 79, 84, Cód. Penal), '~destruir una cosa
ajena" (art. 183, Cód. Penal), "causar un incendio, explosión, inunda-
ción, estragos" (arts. 186, 187, 188, 189, Cód. Penal), etc. La pregun-
ta decisiva a este respecto es la de bajo qué presupuestos la no evita-
ción de determinada situación de hecho (un resultado típico, por
ejerr{plo), puede ser tratada como la producción activa de esa situa-
ción. Esta -para así decirlo- "conversión" de una omisión en una
acción (haciendo uso de una expresión provisional que habrá de ser
corregida luego) supone que el sujeto estuviera particularmente
obligado a evitar esa situación. Aeste estar "especialmente obligado"
a la evitación, se le llama "deber de garante" o "posición de garante".
Puede tratarse de un garante de protección de determinado bien o de
un garante de supervisión o vigilancia de determinada fuente de pe-
ligro respecto de cualesquiera bienes.Alos delitos impropios de omi-
Casos de Derecho penal
293
sión, así configurados, se los conoce también como "delitos de comi-
sión por omisión", expresión con la que se quiere deci~ que el "tipo de
comisión" se cumple por medio de una omisión. ·
2. "Tipo del texto" y "tipo de la interpret(Lción". La razón por la cual
se puede tratar a tales omisiones conforme a verbos que en principio
describen comportamientos activos no reside en aceptar para este ca-
so un procedimiento analógico, como-parece a primera vista, es decir,
en violación al principio nullura crimen sine lege, bajo el_ aspecto de
lex stricta (prohibición de la analogía). Se trata, en lugar de ello, de la
cuestión de interpretación de hasta qué punto un texto que describe
una acción, como "matar", está referido también a la no evitación de
la muerte para quien está obligado a evitar (matar, dejar morir). Di-
cho de otro modo: no está en juego la pura descripción de un suceso
natural, sino la adscripción de una responsabilidad, según un crite-
rio normativo 79 . Ello se corresponde con la constatación, a la que ya
se ha hecho mención 80 , de que el tipo del texto, tal como resulta de
una primera comprensión, ligada al lenguaje coloquial, tiene el al-
cance que en definitiva resulta del tipo de la interpretación.
Entonces, el elemento común entre acción y omisión es la euitabili-
dad del suceso, respecto de aquel que sea competente para evitarlo si.
Así como en la comisión no todo el que causa responde -porque es
posible que el autor intervenga en el fenómeno poniendo una condi-
ción, pero sin tener que responder por condicionar el suceso (la "po-
sición de garante" en los delitos de comisión, que decae por prohibi-
ción de regreso, por principio de confianza o por imputación a la víc-
tima)-, así también en la omisión, lo determinante es la capacidad
de evitar por parte del encargado de evitar (el competente, el garan-
te), es decir, por aquel que debe velar porque no se produzca cierta si-
tuación. Un uso sumamente extendido en el tiempo, que al menos re-
monta a autores humanistas de los siglos XVI y XVII, muestra que las
incriminaciones formuladas con verbos de causación siempre fueron
interpretadas como referidas también a la no evitación de quien de-
bía evitar, Yen todo caso sólo se ponía en duda si la reprochabilidad
79
En esta medida acertado Silva Sánchez, El delito de onúsión. Concepto y sis-
tema, Buenos Aires, 2.ª ed., 2003, pp. 459 s.
80
Véase supra, nota 19y el texto al que ella corresponde.
81
Cfr. al respecto J akobs, El concepto jurídico-penal de acción (trad. de Can-
cio Meliá), en Estudios de derecho penal, pp. 101 ss., esp. 114 ss.
294 MarceloA. Sancinetti
de la omisión era tan intensa como la de la comisión, o, en cambio,
menor 82 .
3. "Omisiones que causan" y "acciones que no causan" (la interrup-
ción de cursos causales salvadores). Asimismo, hay que tener en cuen-
ta que ciertas omisiones, incluso ya en sentido naturalista, resultan
causantes del resultado, al igual que en ciertos casos una acción si
bien no causa un resultado en sentido naturalista, es igualmente
fuente de atribución de cierto resultado, por producir algo correspon-
diente a una "no evitación", de modo ~qui valente a una omisión (in-
fra, a y b).
a) Lo primero (que una omisión pueda causar en sentido naturalis-
ta) ocurre cuando el omitente interviene causalmente, por el hecho
de que su cuerpo se halla, al momento del hecho, condicionando el su-
ceso que él no evita. A modo de ejemplos: El bañista de un balneario
toma sol con las piernas extendidas, al tiempo en que ve que una per-
sona ciega camina en dirección a sus pies, con los que acaso pueda
tropezar y, por ello, caer de mala manera, incluso con resultado fatal;
el bañista sigue con las piernas extendidas; el ciego tropieza y mue-
re. El asador de un día domingo se halla frente a su parrilla con cuchi-
llo en mano, puesto hacia arriba, cuando un niño travieso cae de cier-
ta altura en dirección al cuchillo: el asador no rebate el cuchillo, que
se incrusta en el niño. En casos de esta índole se puede afirmar que la
omisión causó el resultado incluso en sentido naturalista 83.
82 Véase al respecto, Schaffstein, La ciencia europea del derecho penal en la
época del humanismo (trad. de Rodríguez Devesa), Madrid, 1957, pp. 75 s.
83 En suma, tiene también esta estructura el ejemplo reiteradamente dado
por Jakobs (v. p. ej. El concepto jurídico-penal de acción, cit., p.115) para mostrar la
equivalencia entre acción y omisión, del conductor que atropella oprimiendo el ace-
lerador o no pisando el freno. Otros ejemplos en Sánchez-Vera Gómez-Trelles,Deli-
to de infracción de deber y participación delictiva, Barcelona, 2002, pp. 88 ss. Por
cierto, no todos los casos de omisión muestran una equivalencia tan evidente con la
acción, puesto que en los casos usuales de omisión queda indeterminada la cuestión
de cómo habría resultado el curso causal si el omitente realmente hubiera realiza-
do la acción mandada, con lo que la posibilidad de atribuir un resultado depende de
una hipótesis, en el mejor de los casos de alta seguridad, mientras que en el delito
consumado de comisión la causación, en principio, es un proceso real. Esto muestra
que la equivalencia entre acción y omisión es incuestionable en lo que se refiere al
quebrantamiento de la norma (al disvalor de conducta); pero quien vea un carácter
constitutivo en el "disvalor de resultado", es decir, en una conexión con las conse-
cuencias externas (dogma causal) tendrá que reconocer unminus en un quebranta-
miento de la norma al que el resultado sólo puede serle atribuido enformahipotéti-
Casos de Derecho penal
295
b) Lo segundo (que una acción no llegue a causar en sentido natura-
lista, sino a corresponderse al disvalor de una omisión), cuando el ac-
tuante_ interrumpe un proceso de salvación, p. ej., retira del agua un
salvavidas que le había sido arrojado a quien estaba ahogándose
siendo que éste habría podido salvarse en caso de que el salvavida~
!legara hasta él; aquí'. el actuante produce algo similar a lo que sería
'no arroJar un salvaVIdas estando obligado a hacerlo". Así como este
interruptor del curso causal salvador puede ser tratado como autor de
homicidio, bajo el texto de "matara otro" -a pesar deque él no habría
causado en sentido naturalista, sino que es sencillamente responsa-
ble de la muerte, es decir, debe hacerse cargo de ella- así también
quien omite un salvamento, estando obligado a salvar (garante), de-
be responder por ese mismo título. Por esta "conversión" de una ac-
ción en una omisión (lo inverso de los delitos impropios de omisión) se
le llama también a la interrupción de cursos causales salvadores deli-
tos de "01nisión por comisión" (lo inverso de "comisión poromisión")84.
4. Principio de legalidad y "cláusulas legales de conversión". No se
trata, entonces, propiamente de que los delitos impropios de omisión
1
seai: "tipos no escritos" sino de cómo interpretar un tipo que sí está
1
escnto. No es, por ende, que uno "convierta" una omisión en una ac-
ción, ni tampoco que en la interrupción de cursos causales salvadores
se convierta a la acción (no causante) en una omisión (no evitan te) y
luego a ésta de nuevo en una acción (causante), etc. Se trata sólo de
que el tipo de la interpretación alcanza a toda no evitación (por acción
u omisión, por dolo o imprudencia) de todo garante obligado a evitar.
El recelo a considerar que la omisión de un garante esté alcanzada por
un verbo de causación de un delito doloso, que con frecuencia se mani-
fi~sta en. doctrina y jurisprudencia argentinas, desaparece -por al-
gun motivo no fundamentable racionalmente- cuando se trata de
imputar al omitente un delito imprudente, en lugar de un delito do-
loso. Siguiendo con el ejemplo del homicidio, el médico que, por dis-
ca. Para quien la consumación, en cambio, sea un elemento de azar sustraído a un
juicio de culpabilidad basado en la motivación defectuosa, aquelmi~us será trivial.
Sobre esto último, Sancinetti, Porqué un concepto de ilícito penal sindisvalorde re-
sultado permite una dogmática más racional, en "Derecho Penal Contemporáneo",
pp. 5 SS., esp. pp. 27 SS.
84
Por lo demás, respecto de la interrupción de cursos causales salvadores
véase supra, caso 17, La tentativa de salvamento impedida (solución de Straten~
werth).
 MarceloA. Sancinetti
296
tracción, no suministra un medicamento urgente que, según la lex
artis de modo evidente salvaría la vida del paciente es hecho respon-
sabl~ sin más por homicidio imprudente, aun cuando la formulación
del tipo del texto es equivalente a la del delito doloso "causar una
muerte"(= "matar"). Cuando se quiere justificar este modo de proce-
der en usos de voces tales como "por negligencia'' o "por inobservancia
de los deberes a su cargo", como si esto abriera una ventana especial
para el ingreso de las omisiones en el tipo del texto, se desatiend~ a
que la acción típica sigue siendo definida con un verbo de cau.sac1~n:
causar una muerte (matar). Por ende, si la omisión no estuviera in-
cluida en el "matar a otro" del art. 79 del Cód. Penal (homicidio dolo-
so), tampoco estaría incluida en el "causar una muerte" del_ art .. 84 del
Cód. Penal (homicidio imprudente). Si, en cambio, se admite sm mn-
gún cuestionamiento que la omisión imprudente está alcanzada por
el art. 84 del Cód. Penal, entonces la omisión dolosa lo está por el art.
79 del Cód. Penal.
Apesar de que, según todo lo dicho, no es estrictamente necesario co17-
tar con una cláusula legal que ''habilite" la "conversión de una omi-
sión en una acción", etc., sino que el sentido del texto admite la incl u-
sión de omisiones en tanto el que no evita hubiera debido velar por la
evitación (garante), en la segunda mitad del siglo xx se generalizó la
idea de que seria conveniente la inclusión de una disposición legal
que dejara en claro que los tipos penales activos son comisi_bles por
omisión si el omitente se halla en posición de garante. Aesta idea res-
ponde l~ fórmula del§ 13 del Cód. Penal alemán (StGB), introducida
por la ley de reforma penal que entró en vigencia en 1975. Esa dispo-
sición ha inspirado posteriormente la introducción de cláusulas se-
mejantes en diversas legislaciones de nuestro contexto cultural.
El texto del§ 13 StGB dice así:
§ 13. Comisión por omisión.
1) Quien omite impedir un resultado que integra el tipo de una
ley penal será penado según esa ley sólo cuando tenga que ve-
lar jurídicamente por que no se produzca el resultado y cuando
la omisión se corresponda a la realización del tipo legal me-
diante un comportamiento activo.
2) La pena podrá ser atenuada según el§ 49, párr. l.
La introducción de esta cláusula no significa que con ella queden de-
veladas todas las dificultades de interpretación que genera el trata-
miento de una omisión según un tipo penal de causación. Aquí no
puede ser esclarecida la dogmática del delito impropio de omisión en
toda su dimensión, pero sí se debe destacar que las dificultades de
Casos de Derecho penal 297
áplicación de esta cláusula son las mismas que se presentan en las le-
gislaciones en que no existe la "cláusula de conversió_n". Porque en to-
do caso, hoy como ayer, siguen siendo oscuros los límites del deber de
garante, con independencia de que la legislación respectiva tenga
una cláusula tal o no, y con independencia de que se trate de un deli-
to doloso o imprudente, o de un tipo penal especialmente previsto en
la parte especial que de todos modos contenga el requisito de la posi-
ción de garante, con expresiones tales como "persona a la que se deba
mantener o cuidar" (así, p. ej., el art. 106, Cód. Penal).
La legislación argentina carece de una "cláusula de conversión" ex-
presa, pero ello no significa que los tipos penales de causación no pue-
dan ser aplicados a las omisiones de garantes que debían evitar la
producción del resultado respectivo. La pregunta de si sería deseable
la inclusión de una "cláusula de conversión" en la parte general del
Código Penal puede ser contestada por sí o por no con argumentos
contrapuestos de política legislativa, p. ej., se puede tener en cuenta
que la inclusión de una cláusula de esa índole en las legislaciones
suele tener el efecto de aumentar los casos en que la jurisprudencia
aplica efectivamente la doctrina de los delitos impropios de omisión.
En mi opinión, el hecho de que muchos profesionales del derecho se
resistan a tal doctrina o que entiendan que en todo caso se requeriría
una cláusula legal de conversión, podría hacer preferible la inclusión
de una fórmula tal en la ley, puesto que ello daria mayor seguridad o
tranquilidad al aplicador del derecho; pero eso no demuestra que la
inclusión sea estrictamente necesaria 85.
5. Distinción entre delitos de resultado de lesión contra las personas
(homicidio, lesiones) y delito de abandono de personas. Con frecuen-
cia se confunden los casos de omisión de socorrer a quien uno está
obligado a cuidar, resultando la muerte (art. 79, Cód. Penal), con el
delito de abandono de personas (art. 106, Cód. Penal), en el que tam-
bién se prevé una escala penal más severa para el caso de resultado
de grave daño en el cuerpo o en la salud (art. cit., segundo párrafo) o
la muerte (art. cit., tercer párrafo) 86 . El autor de este libro ha contri-
buido a esa confusión, con una explicación incorrecta de la relación
entre esas figuras, al resolver El caso del médico y los dos pacientes,
85 Al respecto, Sancinetti, Dogmática del hecho punible y ley penal/ Dogmatik
der Straftat und Strafgesetz, pp. 105 ss.
86 Al respecto, cabe remitir nuevamente a infra, Tercera Parte, Prolegómenos
al Cap. III, con sus referencias bibliográficas.
298 MarceloA. Sancinetti
en Ja edición anteriorª 7. Allí partí de Ja base de que si el omitente, al
no realizar el salvamento, actuaba con algo correspondiente al dolo
directo de primer grado del homicidio por comisión (intención), pre-
valecía la figura de homicidio, mientras que si actuaba con dolo even~
tual, Ja de abandono. Ese intento de solución fue modificado en mi
primera tesis doctoral -ya en razón de que negué allí que el dolo
eventual pudiera tener alguna capitis deminutio frente al disvalor
de intención-, pero con resultados también insatisfactorios 88. Hoy
es una opinión extendida (aunque errada) el creer que en el derecho
positivo argentino toda omisión en posición de garante en perjuicio
de persona determinada es siempre abandono de-persona, en lugar
de, como corresponde ..-dadas ciertas condiciones-, un delito de ho-
micidio por omisión (art. 79, Cód. Penal) o de lesiones por omisión
(arts. 89 ss., Cód. Penal).
No es que tal visión del problema conduzca a consecuencias especial-
mente injustas, dado que las escalas penales del art. 106, segundo y
tercer párrafos, Cód. Penal, son de todos modos bastante graves como
para ajustarse, al menos a grandes rasgos, al disvalor de la conducta
omisiva correspondiente -más allá de que en ciertos casos la escala
penal pueda resultar insuficiente 89- . Pero es errada teóricamente,
tal como se pasa a explicar.
El delito de abandono de personas se formuló originariamente en
contra del acto por el cual una persona queria deshacerse de sus de-
beres de manutención mediante el abandono, p.ej., de sus hijos 90 . En
87 Cfr. Sancinetti, Casos de derecho penal, 2.ªed., 1986, pp.123 ss., 133 ss. (en
la reimpresión de 1999, pp. 161 ss., 170 ss.). La situación de hecho de aquel caso se
halla hoy entre los supuestos de hecho de omisión, infra, Tercera Parte, caso 318.
Hoy he abandonado también la opinión que había dado en aquella resolución sobre
la justificación del hecho (ediciones citadas, pp. 146 ss., pp. 183 ss.).
88
Sancinetti, Teoría del delito y disvalorde acción, pp. 233 ss.
89 Así, en los casos en que el garante deja morir al hijo, en cuyo caso correspon-
de la pena por parricidio (art. 80, inc. 1, Cód. Penal), no la del art. 107 en conexión
con el art. 106, tercer párrafo. Además, en caso de ausencia de todo resultado, cuan-
do correspondería la escala penal de tentativa de homicidio por omisión (arts. 44,
79, Cód. Penal, presupuesto el dolo de homicidio correspondiente), la escala penal
del art. 106, primer párrafo, sería claramente insuficiente como para retribuir el
hecho.
90 Al respecto, cfr. Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland [rülti-
gen peinlichen Rechts [Tratado del derecho penal común vigente en Alemania], 14.ª
ed., Giessen, 184 7 (hay trad. al castellano de la 9." ed., de 1826, de Zaffaroni y Ha-
gemeier, Tratado de derecho penal),§ 390: "IV. Para el dolo antijurídico, en tanto in-
Casos de Derecho penal
299
Principio, en la exposición o abandono se tratade·un comportamien-
9
to activo ~ -en contra de lo que he sostenido en mis trabajos anterio-
res-; p. eJ., la madre deja a su hijo en un bosque yse marcha o lo de-
ja adentro de un automóvil de propietario desconocido (como en la pe-
lícula El pibe, de Charles Chaplin). Pero igualmente podria ocurrir
un abandono también por omisión (del mismo modo que cualquier
verbo de "comportamiento activo" es aplicable a ciertas omisiones):
el niño empieza a cami~ar en dirección a un bosque inhóspito, mien-
tras el padre, que lo ve irse, no hace nada por impedir la marcha.
Lo determinante para distinguir entre los delitos de resultado direc-
to de lesión contra la persona (homicidio, lesiones) y el delito de aban-
dono de persona es la clase de riesgo creado o desatado al momento
de cada h.echo. Para el (mero) delito de exposición o abandono de per-
sona, el riesgo existente al momento de la exposición o abandono tie-
ne que ser aún un riesgo "abierto", "general", en el que los cursos que
p'."eden llegarª. afectar al abandonado -si bien tienen que ser pre-
visibles- son d1 versos e indeterminados en su configuración concre-
ta: el niño puede morir de hambre, o bien como consecuencia de una
caída por algú1: despeñadero) o acaso comido por un animal salvaje,
etc., pero también puede encontrar un camino por sí solo y regresar
ileso (así, en el cuento deHdnsel y Gretel9 2). Si, en cambio, el "aban-
tegra el tipo en general, no se requiere más que abandonar al niño voluntaria e in-
tencionalmente, con el fin de deshacerse de este modo de la carga de alimentarlo im-
puesta por la ley" (lug. cit., p. 621). Es interesante lo que Feuerbach acota en nota 6:
"A este respecto, es evidente, ya según el lenguaje ordinario, que no se trata de ex-
posición cuando una madre deja a su hijo en el agua o en la cueva de osos de un jar-
dín botánico parisino o bien cuando lo arroja en una letrina (aunque una vez una fa-
cultad de derecho declaró que había exposición)" (lug. cit., p. 622). Lo que quiere de-
cir aquí Feuerbach es que ya no se trata de un mero abandono o exposición de per-
sona cuando la acción (u omisión) de dejar al niño tendría que tener previsiblemen-
te el efecto directo de muerte del niño por medio de un curso causal definido sino
que aquí se trataría ya de homicidio (activo u omisivo). (En la traducción de Zaffa-
roni-Hagemeier se lee "lo arroja en un portal", donde se debió decir"... letrina".)
91
"El ((abandonar» consiste en que el autor-que tiene que ser garante al eje-
cutar la acción del hecho (.,obligado a la custodia)>)- se aleJ·e de la persona necesita-
da de auxilio" (Struensee, Exposición y abandono de personas [trad. M. Sancin-etti],
en Jakobs/Struensee, Problemas capitales del derecho penal moderno, Buenos Ai-
res, 1998, p. 86).
92
En lo que se refiere a la primera parte, en que el padre y la madrastra llevan
a los niños al bosque, con la sospecha de que pueden ~orir de hambre, frío o comi-
300 MarceloA. Sancinetti
dono" se produce cuando la víctima puede morir de un riesgo defini-
do que ya está declarado como peligro concreto por medio de un cur-
so determinado o varios cursos ya determinados -p. ej., la víctima
morirá desangrada si no es atendida o bien comida por un animal
salvaje que está a pocos metros ya al acecho---, ya no se trata (sólo) de
abandono, sino de omisión de prestar el auxilio necesario para evitar
la muerte, lo cual encuadra el hecho en el homicidio por omisión -la
posición de garante está presupuesta tanto en un caso como en el
otro-. Así como cuando, por comisión, una madre echa al agua a su
hijo que no sabe nadar y se marcha, comete homicidio-aunque cier-
tamente también lo "abandona" allí-, así también cuando no lo qui-
ta del agua pudiendo hacerlo, comete homicidio por omisión -más
allá de que igualmente sea aplicable a ese hecho también el verbo
"abandonar"-.
6. Relación entre acción y omisión vs. deberes negativos y positivos.
La distinción entre acción y omisión no siempre corre, tal como sin
embargo parece a primera vista, en paralelo con el quebrantamiento
de normas que imponen deberes negativos (no matarás), por un lado,
y normas queimponendeberes positivos (salvarás al necesitado), por
otro. Dicho mediante un par de ejemplos: Cuando la responsabilidad
del garante deriva de la injerencia (acción precedente), él debe em-
prender un salvamento no por el hecho de que le competa el deber es-
pecial de producir una prestación positiva-como sí le corresponde a
los padres, al bombero, al policía, al guardavidas-, sino ya por la
simple prohibición general de que no deriven consecuencias nocivas
de la "esfera de la organización propia": el ciudadano goza de libertad
de actuar, mas, como sinalagma, debe velar por que de sus acciones
no se desprendan daños a terceros; esta inocnidad del propio ámbito
es asunto del responsable por injerencia ya por el mismo deber de no
dañar (neminem laede); portanto, en tal caso el omitente que era ga-
rante por la acción precedente viola un deber negativo (no dañar). De
modo correspondiente, no toda comisión viola nn deber negativo: el
guardiacárcel que debe impedir que se evada un detenido (deber po-
sitivo) viola este mismo deber si, por medio de una acción, le aconse-
ja al detenido cómo podría fugarse, especialmente si después de dar
el consejo, al carcelero ya le resulta imposible impedir la evasión.
dos por animales salvajes, aunque estos riesgos no se concretaron luego en la evo-
lución ulterior del cuento. Debo la referencia a Fabiana Beatriz Cuevas y María de
las Mercedes Galli, estudiantes del curso que dicté en el segundo cuatrimestre de
2004, sobre La dogmática del delito de omisión.
Casos de Derecho penal 301
S"obre la dogmática de los delitos de omisión, hoy existe una bibliogra-
fia inabordable, más allá de lo que informan los libros de texto usua-
les en la doctrina alemana. En particular, es recomeridable, especial-
mente para estudiantes de posgrado, nna serie de trabajos que Gün-
ther J akobs produjo con posterioridad a la 2.ª edición de suLehrbuch
Yque ilustran enormemente sobre la relación entre acción y omisión:
una diferencia que él considera superficial frente a la determinante
recién esbozada: deberes negativos y positivos 93 . Estos puntos de vis'.
ta fueron muy bien desarrollados en la tesis doctoral alemana del ju-
rista español Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles94 .
• SOLUCIÓN
A- Acción de Jorg~
I. 1\picidad
a) Tipo objetivo
l. De los elementos comunes a los delitos propios
e impropios de omisión
1 - Los delitos de omisión propios e impropios tienen tres ele-
mentos que son comunes a ambas formas. Es en dichos elemen-
93
De este autor deben ser tenidos especialmente en cuenta los siguientes tra-
bajos:
- La competencia por organización en el delito omisiuo. Consideraciones sobre
la superficialidad de la d_istinción entre comisión y omisión, "Cuadernos de Confe-
rencias yArtículos" (CCA), n.º 1, Bogotá, 1994 (trad. Cancio Meliá), pub!. también
en Estudios de derecho penal, pp. 347 ss.
- La imputación penal de la acción y de la omisión, CCA, n.º 12, Bogotá, 1996
(trad. Sánchez-Vera Gómez-Trelles).
- Acción y omisión en derecho penal, CCA, n.º 23, Bogotá, 2000 (trad. Rey San-
fiz y Sánchez-Vera Gómez-Trelles).
- Teoría y práctica de la injerencia, en J akobs/Cancio Meliá, Sobre la génesis de
la obligación jurídica y otros ensayos, pp. 49 ss. (trad. Cancio Meliá).
- El ocaso del dominio del hecho, en Jakobs/Cancio Meliá, Sobre la génesis de la
obligación jurídica y otros ensayos, pp. 87 ss. (trad. Cancio Meliá).
94
Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Pflichtdelikt und Beteiligung, Berlín, 1999,
posteriormente publicada en español: Delito de infracción de deber y participación
delicti·ua, Madrid, 2002.