SeccION 1°: DIFICULTADES Proporcionar un concepto del derecho es tarea fundamental de la Teo- ria general de! derecho. No es facil. Decir qué es el derecho y si constituye o no una ciencia, es labor de toda una vida de estudios y ejercicio de esta actividad. Buenos juristas, humildes por sapientes, podrian decir que les ocurre como a San Agustin con el tiempo: “Cuando no me lo preguntan, lo sé; cuando me To preguntan, no sé explicarlo”. (San Agustin: “Confesiones”, XIV, 17). Inmanuel Kant, expresaba en el siglo XVI: “Aun buscan los juristas su concepto del derecho”. Y podria decirse que hasta hoy contintia la busqueda, sin poder satisfacer a todos. Las dificultades comienzan en e} ambito lingiiistico, y culminan con las divergencias doctrinarias ¢ ideolégicas. El profesor inglés Herbert L.A. Hart, ademas de los escollos semanticos, sefiala que las dificulta- des se vinculan también con el problema de la definicion en si misma y con los casos dudosos de derecho. |, DisPuTAS FILOSOFICAS a) Las dificultades lingiiisticas tienen origen en una vioja disputa filo- s6fica, planteada desde Platon sobre la relacion entre lenguaje y rea- lidad. Hay quienes son esencialistas y conceptualistas. Piensan que las palabras roflejan la esoncia de las cosas y los conceptos expre- san el ser. Hay una sola definicion valida para cada palabra. Otros son “convencionalistas”. Se inspiran en Guillermo de Ock- ham (franciscano inglés del S. XIV), “que con su pensamiento como navaja corta las barbas de Plato ” metafisicasaL Teoria General del Derecho y Ie Jus: otras de le de simbolos rio entre Jon ») Aunque Is pos por la filosofi y yo realidad que puéde analizars I. Diricuntapes LinGiisticas En el plano sem4ntico, tropezaremos con otro inconven: igiiedad y la vaguedad de las palabras. fente: 1a La vou “derecho” es ambigta. Padsoe polisemi y variedad de significados, lo que da lugar a ¢: emos referirnos al der Bo ste, derecho positivo, al derecho natural, al derecho creditorio, a 108 dere. i ho, etc.. hos reales, a la ciencia del derecho, i = Bjemplos: “El derecho argentino pertenece al sistema Tomanisias (derecho objetivo). i‘ : “Tengo derecho a transitar por esta ruta, porque pagué o peal (derecho subjetivo). | ; “El derecho expresa proposiciones controlables racionalmente” (ciex. cia del derecho). La vaguedad se manifiesta en la falta de certidumb ° propiedades definitorias y caracteristicas del derecho. Por ejompa, como ya vimos, hay quienes destacan las normas, o 165 hechos. > k Justicia. Hay quienes lo caracterizan por la coaccién, la alteridag, a monopolio de la fuerza, ote., sin que haya unanimidad de criterios ©) La palabra “derecho” tiene una fuerte carga emotiva. Parece proporcig nar un rotulo honorifico y una orientacién a lo recto. Ello perjudion significado neutral y cognoscitivo. Te sobre las notag ® La definicién, en general, es un discutido problema semAntico, Toda definicion trata de explicar o precisar el significado de los ‘simbolos © palabras. Y hay diversas maneras de definir, Pueden darse defini ciones verbales, lexicograficas, ostensivas, analiticas, por género proximo y diferencia especitfica, etc, Desde alli el problema dela de. finicion entronca con el problema de la verdad semantica y se extier de a la verdad como problema gnoseol6gico y ontologico. (Remit mos al cap 7.: “Derecho y lengu: ‘aje”, secc. 4a., TII,5). III. Casos Duvosos Una diticuitaa Surgida dentro mismo de lo juridico, son los casos a" dosos de derecho u order Rormas), que dejan ovasi insist on tas entre los j Tales son los casos le] ft nacional Sora ) : El derecho internaci coms ocurre con las 1 h 388, nal no tiene 6rganos que 2 establezcan sus ni a “eislaturas de los derechos nacionales. AD6 EL Concento de Derecho organismos internacionales como la O.N.U., no pueden los + obligados a comparecer ante tribunales internacionale: nn expreso consentimiento go existen < internacionales, como embargos, bloqueos, restriceianes as jaa economica, ete., a veces no son efectivas. Aunque en la socie- ge nformatizada y con predominio de los * (medios de eeymunicacion), en. que vivimos, se hace sentir Ia necesidad de partici- Sar minimamente cn el concierto mundial de naciones. la realidad es hasta no hace mucho, tuvimos dos opciones. la de Rusia y la de setados Unidos. Hoy solo queda el “yanguicentrismo”, con un exagerado Retema liberal-capitalista, y es innegable la existencia de paises del pri- Ser mundo 0 desarrollados y paises dependientes, subdesarrollados, porifericos o del tercer mundo. En suma, el predominio es tecnolégico J econdmico. subordinandose lo juridico, ” pl derecho primitivo también se rige por normas consuetudinarias, mezelando confusamente aspectos juridicos, morales, religiosos y supersticiones. que. Ai final, formularemos una propuesta polidimensional. Pero antes, importante sera informarnos acerca de prestigiosas definiciones. ‘Muchas pecan por ser unidimensionales, o bidimensionales a lo sumo, excluyendo lo valorativo. Tales son los casos de Kelsen, normativista, que sélo destaca la norma y la coaccion; Oliver Wendell Holmes, se re- mite a los hechos de conducta de los jueces: Carlos Cossio, reduce todo el derecho a conducta en interferencia intersubjetiva: Alf Ross pone en correlacion hechos y normas, pero excluye terminantementé la justicia yo valorativo; Kant destaca la libertad, y termina definiendo el derecho natural; Karl Olivecrona pondera la sujecion a la fuerza... y asi por el es tilo. La lista seria muy abigarrada. Seleccionaremos algunos criterios. Es de aclarar que el concepto o definicion que buscamos es la de derecho objetivo o desde el punto de vista objetivo, en cuanto hechos que se perciben por los sentidos y su ordenaci6n en un conjunto jerarquico de normas. No se trata pues, del derecho subjetivo, que es la posibilidad, prerrogativa o facultad de exigir el cumplimiento de algun deber juridi- co. _ Como criterio orientador, tomaremos en cuenta los dos grandes para- digmas del derecho: derecho natural y derecho positivo. Dentro de cada li- nea, encontraremos abundante y embarazosa variedad. Los conceptos resultantes son tantos que parecen irreconocibles e inconciliables entre si. Sin embargo, podra advertirse que lo que ocurre es, simplemente, que se ha magnificado solo una o algunas de las grandes dimensiones ° elementos del fenémeno juridico. Asi resultan conceptos éticos, nor mativos, sociologicos, psicoldgicos, etc.Tearia General del Derecho y ta Justicia 5 Nig “ coria Ge y Asio By | Seccion 2°: CONCEPTO JUSNATURALIST, Jo viata, se (dentition el doreche Sogne este poeta con WL atimologte. "dirwetiem Mo, relaciona el cane a reat So Nope al oxtromo de Bota J root, Bo Nop mee sppeho of derecho iNyusto. ‘ » Santo TOMAS derecho como “la misma cose juste” psa res ingy Detine et dorecho como “a, stitiae), Summa EY com, sto do la justioin” (obioctum iustitiae). Summa Theology» Ca =RES IUSTA™. Bs “la. cosa jus as las acciones humanas: " misma porque sein of so vinewlan eon alguna virtua 9 ga a ci, Hay cuatro virtudes cardinales: prudencia, fortaleza, t. say fusticla, Fst Ntima os la quo rig las acciones “aa leer on bilateralidad, eomo relacionos intorhumanas, gf” real hombre en todo lo que se refiere a tos demdy cud ne une cierta igualdad”, er ello considera que “el objeto de la justicia queda deverminady Dor lo gue en si es justo. 0 sea por el derecho”, 2) LA INTENCION. Ahora bien, 1a con relacion a tencion c z Aquing, justicia perfecciona nue; otros, sin tomar en cuenta la disposicion de on que se obra. Basta con que se realice bien 0 cor en lo exterior (“Etiam non considerato qualiter ab agente fiat”). Sefalase qui ls nota de exterioridad de las acciones propias del derecho. Es decir, puede el agente 0 sujeto realizar un acto Justo 0 juridico, sin ser un hombre justo. Puede haber “bonum opus” sin “homo bonus”. Lo cual da lugar a que el derecho pueda ser un “iustum imperfectum” Gusto imperfecto). StEOS actos 4nimo 0 in. rrectaments fuerte o temperante. , Tal vez por ello, Santo Tomas Vn ne luristas, dado que “asienten ¥ siguen mds el derecho humano que ¢ divino™ Quodl. X1, 9 ad 1 um), “y due tener en cuenta que el doctor Angélico es, sobre todo, tedlt 80, moralista y filésofo, 4) DERECHO NATURAL Y p art. 2 OSITIVO, En 1a misma cuestion los ‘sion en derecho natural y positive. ei S lo que se ejecuta con cierta igualda lect — 10 adecuado Puede serlo “por la ee : cuacion de ee : eae Sor ntturad. Bl derecho positive seu Puede resultar q; otra por muting acuerdo o contrato, lo que ® MA acuerdo privado o de une ley.£1 Concepto de Derechy 6 Por clerto, lo “ustum naturale, synssenu wie “juste prison Las dos Idews son: BS derecby yy “IMStUIn eH matue Wee derecho posithyo, “iustum v condioty”. de [ pentcho i vEvicho WAtUPAL Barco \- Por nsturslers d¢ te 908 (4 ature) = DERECHO 1 Por severds . . yinsde, __(os mn POSITIVO Mex condicsin) & be bey, Para completar el eriterio de Banta Tomds, habria que aggre también rubrica, con Isidoro, que ta ley (uridicay “fo mismo proplamente hablando” ¢non ca (II, Ia, q. 57, art, 57 r 2). 5) LEY ETERNA. Ley Natural y Ley Murana, Por che dar que mas que referirse al derecho natural, “ley natural” (“lex naturalis”), Lo que hemor venide lado dela Justicia” (Summa: Questio 57 ¥ sgt ley” (1, II, Q. 90 y sgts.), estudia Profundamente el tema de Ia |: un mandamiento de la razén practica. Aqui, se reconocen tres tipos de leyes: iwoun ins, proprie Wysendi) : Ley humana lex aeterna). La ley “yj humana vale por que deriva de Ja ley natural. La ley natural es “part cipacion de la ley eterna en la criatura racional”, ¥ | ’ p ‘Di gobernando el iverso; la divina sabiduria que dirige to y movimiento. Es s6lo conocida por El, pero la participa a los seres humanos mediante la ley natural. La doctrina sentada por Santo Tomés, quien sigue y rectifica en parte a Aristoteles, se denomina Realismo clasico 0 realismo aristotéli- co-tomista. 6) EL TOMISMO. Dentro de este contexto, los autores tomistas han Propuesto variantes de la definicion de derecho, pero siempre vinculan- dola a Ja justicia. Por ejemplo, monsefior Giuseppe Graneris escribia que derecho es “el ordenamiento social coercible de las acciones humanas, segtin un criterio de justicia 1 En resumen y para no confundir, el concepto de derecho segin Santo Tomas, es “la misma cosa Justa”, y “el objeto de la justicia”. Esto engloba derecho positivo y derecho natural. Criticamente, diriamos que el tomismo se encandila con el aspecto 6tico 0 valorativo,16 ‘Teoria General del Derecho y Ia Justicia I}. Inmanuen Kant, (1724-1804) También onralza on profundidaden motattitenss y oy yy, dorecho y ata moral, partiende de hag. costummnge cn fe fax costianbres®, Pundamonta ta ley moray any yet 8 La critica de ta razon prictica", yon 1. fundamentag 8% vn fader de las enstunrhres” * eslablege 61 fanose impor ei te lg punt formulas, slondo bi mAs Conoelda: “Obra ie ee Bone que tar maine de tw accion, valya al mis te y sus di puedas qt ley universal”. 1) QUID JUS Y QUID JURIS. También os famosa su a Juid jus?” (Qué es el derecho “in gonere"?), rocho en determinade lugar, “hic et nunc”, ahora y aqui) © 2) ACCIONES INTERNAS Y EXTERNAS. 11 fi1ds0f0 on; respuosta al “quid jus", pero su definicién es, mas bien, la natural, on " onal”, Comienza por ubicar el derecho en Ja exterioridad de las acciones Jo que se diferencia de la moral, que reside en la interioridad, Bs a separa tajantemente los motivos del obrar (“acciones internas") 4 aspecto fisico o exterioridad del mismo ("aeciones oxternas") Sigvet INDO cry Me “0m ln old tendig del dereoy, “3) DEFINICION DEL DERECHO. Poniendo el acento en la mentada ex terioridad, vincula el “arbitrio” de todas las voluntades y la libertad Define, entonces, al derecho como: “lil conjunto de condiciones por los cuales el arbitrio de cada cual puede coexis segtin una ley universal de libertad”. ‘Arbitrio" son principios practicos del obrar, que cada sujeto se otor ga individualmente. Se trata, pues, de que coexistan. Es decir, la conv vencia ha. de ser segun “libertad universal”. 4) DERECHO RACIONAL. Estamos ante el “derecho racional”. Si bien Kant, en ética, parte de hechos, busca principios “a priori”, formales, 1 cionales. Su definicién del derecho es, también, a priori, independiene de la experiencia. Para hacer posible la ley universal de libertad, ¢ necesaria la coercibilidad, 0 cumplimiento coercitivo. Lo que pregona la definicién de Kant, nos levaria a derecho a todos los sistemas donde no se reconoce libertat todos. Por ejemplo, no se daria en el derecho romano, pues aeeP esclavitud como una institucion. III. GiorGio pet Vecchio (1878-1970) Justilésoto staliano, do orientacion neo-kantiana, v8 & universal de libertad de Kant, por un principio ético de val qando una forma logica universal para ol derecho. Bpisteme ©, nos gustarfa interpretar. Ademas, lo define relacionan’ moral, al par que lo diferencia 3, ‘ excluir com? d igual pare : taba la suplir oracid®: gical 108 mnEI Concepto de Derecho n 1) ACCIONES HUMANAS Y PRINCIPIO ETICO DE VALORACION. parte de las acciones humanas. La regulacién de las mismas se realiza gando por supuesto, a priori, un principio élico de valoracién del obrar. Tal principio se proyecta en dos, y solo dos, determinaciones o regula- cién de las acciones, porque solo hay dos modos en que se relacionan o parangonan las mismas, 2) INTERRELACION DE LAS ACCIONES Derecho y moral. Por un la do, encontramos la interrelacién o interferencia subjeliva de las acciones de un mismo sujeto. Esto es el campo de la moral. Las acciones consi- Geradas “a parte subjecti”, subjetivamente. Por otro lado, hallamos la relacién o interferencia intersubjetiva en- tre dos 0 mas sujetos. Esto es el ambito del derecho, Las acciones con- sideradas “a parte objecti”, objetivamente. En un caso al hacer se opone la omisi6n del sujeto. En el otro caso, el hacer de un sujeto, se opone el posible impedir de otros. Esto significa que hay una valoracion subjetiva y otra intersubjetiva (0 coordinacién objetiva) de las acciones Partiendo de un mismo principio, segin el diverso modo de aplicarlo, derivan dos especies de valoracién del obrar: la moral y la juridica. Se excluyen las normas del trato social, 3) DEFINICION DE DERECHO. En consecuencia, el profesor italiano, define el derecho como sigue: “Coordinacién objetiva (0 intersubjetiva) de las acciones posibles entre varios sujetos, segtin un principio ético que las de- termina, excluyendo todo impedimento”. A criterio de del Vecchio, ésta es la “forma, légica universal” del dere- cho, su concepto universal. Se extiende a toda experiencia juridica, posible. Abaroa tanto el derecho positivo como el derecho natural. Este representa el criterio absoluto de lo justo. IV. Criticas AL DERECHO NATURAL 1) En las personas bien intencionadas y honestas, puede encontrarse una acendrada vocacién de justicia, pero ello no implica que quienes detentan el poder, (politico o jurisdiccional), produzcan siempre dere- .cho justo, amén de que el punto de vista sobre la justicia es variable y Telativo, segun status social, circunstancias, régimen politico imperan- te, creencias, ideologias, etc.. Es asi que muchos han negado la existencia de un derecho natural y se ha criticado la filosofia del mismo y su exagerada inclinacion meta- fisica y teologica. Veremos las criticas de Alf Ross y Carlos Cossio. 2) CRITICAS DE ALF ROSS El concepto de derecho natural como la “cosa justa”, es susceptible de Criticas desde diversos Angulos. Concordantemente con el jurista danés Alf Ross podrian centrarse en puntos de vista epistemolégicos, psicolé- 8icos, politicos y juridicos.Me es asuns” 4 r la vertiente A tas e que arraiga en un raed en Oreas », compruébase que el derechs conservadoras, Principalmente, etary hy srogramas revolucionarios (de derecha), ¢; . T° ta, bemtpatibles con él jusnaturalismo, SStOS pr, cameras cuestiones puede demostrarse jo pot corrient entre que oa on lo justo ¥ que sustentar los “derechos eS s*involucra Ia ideologia de afianzar 9) serarios de Ia riqueza, como lo sefialaron Kelsen y Roe jos propietarios * 3) CRITICAS DE CARLOS COSSIO jusfild entino, es uno de los ma a Este destacado jusfilosofo arg mas empecin, ESE be del derecho natural, Sus criticas estan dentro de la ress objeton ealids jiasdiso-social. Filosofieamente, como gran parte de su obra, fe s qonto en Ia fenomenologia de Husserl. Pueden resumirse asi: a) Acusa al jusnaturalismo de no tener base ontolégica, no se asienta = datos de Ia realidad. ») Es metafisica vacia, fundada en meros razonamientos. Remite el dex cho a la inteligencia o voluntad de Dios, o bien a una naturalen humana, constituida genéralmente por la raz6n, pero que, en defist tiva, es fruto de especulaciones racionales e imaginativas, ¢) El principio bisico tomista, en que se apoya la “ley natural” o dere cho natural es “Haz el bien, evita el mal”, Tal principio es tautolégion. No tiene contenic a Tesic correctamente. @) La afirmacién jusnaturalista de que “el derecho injusto no es d es ajeno a Ja realidad. Seria un derecho que ha perdido su ser. Ning jurista se des. entiende de lo injusto. SECCION 32: CoNCEPTO JusPositiVISTA ATEMOS el con, ico ® nay A, Rett 10s conceptog n° NtMativista de Kelsen, el an a YA. Ross Concepto cea tieo-sociolégicos de Holmes, 0 Bel6gico de C. CossioEl Concepto de Derecho 49 |, Concerto Normativista ion nor! Ladin ative. dol derecho os la que més ostentosamente se muostra anto ol lego © ol principlante, al encarar el fenémeno juridico. rociera que los hechos so doctlizan y puGdese ordenarlos y clasificar- Jos, mediante ol tratamionto normativo, Hogandowe hasta construir sis- temas jurtdicos, Paso provio sora proporcionar el concepto de norma, so- pre cl cual, tampoco hay unanimidad de eriterios. De todos modos, lo quo por ahora nos Interesa es quo estamos ante los conceptos normati- Fistas y formalistas del derecho, I]. HANS KeLsen Es una de las figuras mas’ prestigiosas y representativas de este crite- rio. Es el creador do 1a célobro “Teoria pura del derecho”. Su teoria es “pura” en el sentido do ser estrictamente juridica, sin mezcla de lo sociologico, politico, valorativo, otc. Sélo le queda la opcion del camino rmativo. Define el derecho como un sistema de normas, aunque mbién lo considera una técnica social por la cual el estado monopoli- za la fuerza. 1) SISTEMAS DE NORMAS: Segun Kelsen, el derecho “es un sistema de normas que prescriben 0 permiten actos coactivos, bajo la forma de san- iones socialmente organizadas”. (Hans Kelsen: Teoria pura, p. 71). ~Semanticamente, hay multiples tipos de definiciones. La mas simple y tradicional, aunque haya sido denostada, es la que se establece por el genero proximo y la diferencia especifica (per yenus et differentiam). En la definicién de Kelsen, el género proximo es la norma. La diferencia especifica es la coaccién, que se organiza socialmente a En la primera etapa de su pensamiento, Kelsen definia las normas pri- marias como juicios de deber ser, tipicos de lo juridico-social, opuestos a Jos juicios de ser, propios de las ciencias de la naturaleza. En una ultima etapa, ha acentuado que las normas son las significaciones 0 sentido de actos de voluntad. En el género “normas” se abarca tanto a las del derecho, la moral, la religion, el trato social, etc. La diferencia especifica estriba en que so- lo en el derecho es posible el cumplimiento coactivo. ~ “Las hormas morales tienen sancién en la interioridad del hombre por el remordimiento. Las normas religiosas amenazan con sanciones tras- cendentes: privacion de la beatitud, el fuego o frio eternos, etc. La trans- gresién de los convencionalismos puede apartarnos de nuestro grupo so- cial. Pero solamente en el caso de las normas juridicas, se halla la coac: cion, el uso licito de la fuerza para obligar a cumplir los deberes juri cos, establecido como un elemento de la organizacién social, es decir, co- mo “sancién socialmente organizada”. 2) TECNICA SOCIAL: Considerado teleolégicamente, si tenemos en. Cuenta los fines que persigue el derecho, se presenta como una técnica Social, “un método especifico para inducir a los hombres a conducirse de una manera determinada”. TeJusticia + of Derecho ¥ ) 2 yaw con bie i6nicn frites nochy, Ae stent jon 0 ds Ine Hirt Corban 5 ie yuan rua nol jo lye 1 connlnlo 0 ponte ae 1 ccd » poulian Wie won pret tro, petaldnt, 010.) ora Uk 01008 wy y pralitho que olliuayn ent como le logit ¢ manipula Ja conduct de tox hombr 4] tly finot que fuoren, KORG Ta Kdeologgy gf Me ty, ot Jou particula Do oxte mod ump oo yabliga a oun ; etme y gnantonets IIL. Concerto DE HALA. Hart Aunquo Hart acoge que ol dorecho o# un sistema. de norma, _fumann Tin do rogles que callfiew do prlimarias y secu Sait snes soclologgicass, Su con) ‘ sa tion proye’ propues a analiticn t ' Proros ol do una mora ostructuure Loglea, sino erite roclar eriticamento las 5 snducta, para aprociar eriticamente las , Herbert 7 ‘A, Hart fue profesor on Oxford y trabajé desde una cont om poranen Fsruela anatitica de jurispradencia.” His analitica porque no Cuida la importancia dol lenguaje y procura clarificar la estructura 4, pensamiento Juridico. " 1) PROBLEMAS RECURRENTES. Il profesor inglés sefiala que ficultades para dotinir ol dorecho, 0 sea determinar la “naturaleza” sy mismo, so relacionan con tres problemas principales y recurrentes : decir que so ropiten y roaparocon constantemente: Bl de la coaceién ia relaciones entre derecho y moral y ol problema de las normas o reglas, Los expresa ast: “He aqui los tres problemas recurrentes: zEn qat diferencia el derecho de las érdenes respaldadas por amenazas-y qu relacién tiene con ellas? 4En qué se diferencia la obligacién jude de Ia moral, y qué rolacién tienen entre si? ,Qué son las reglas (am. mas), y en qué medida el derecho es una cuestién de roglas?” a est A ey no podemos analizar concienzudamente y uno por um, peri con blanteades por el briténico, S6lo demos que trata dest Fisprudenche ce okn Austin, croador de la Escuela analitica ce sin arctan ae en. Contra de éste, la existencia de norms y piensa que la justibie ie ‘uperposicion de normas morales y juridicss un segmento de la moral. 2) EL CONCEP: ve JOHN AUSTIN se resume en ver la clave del & recho en las } prana. oat como “4; berano" (ver: Cap. 1 mas como rdenes 0 mandatos emanados del” Para tales mandi 1 De Gn, dating gy El “soberang ees Por ame : soberano” 50 eniion een azas” u “61 2 Res emanan log angens® Como la ee agora 28 a mento indopendion 98 ¥ que os iver eset end y ont? y élanadi Cue; s Anadie obedece, “°""® Con el “nabito de obedieneia” de los &™Sl onORTLON HIVGTIOE HY oondietie al jioe, Wee AA HL ALOT, ne yi ba typiutivn Hur W J HCMHE OE mode on que watamnoy obhiqad pein yuan — a0 yur th a ee entenidilaa conn ardenes pow pila PO MOTO HT Tare on qe non obliga wentrogarte nie pe adanere un fale” : mara nae Anmaie oF neni hy COOH Hos Lidtque que ue oe ty, hin warrto y AHN HORLITIO, Nonoteon adito dreamer (He conv len fates MANE Y eaMoolin, TL Sane de donobodT lonely nav 7 que av 6 Meliiygite AAC HHIGTOHON HON Te runnin es dai rend eth MEH Upo do nents, Fi ees oamonte, 26 GeFiie COMO OL HO do tis faery, Hatten porn obliy plimtonte do tow doboron Jurtdtonn, HL Hark dn, juridt: au of oun: (nM nyttor Gon aoutdid oxton don coneepto, qultar uniiniyare he gonplajidad dol problema tal come él lo plantoa, 3) EL CONCEPTO SEGUN HART. At protonor inion lo parse que Aue tin proxonta ta modelo muy ntnple do dorsvho, al conceptuntizsrio’ Anfoamonto Como relat oO Norman que HON Gooredlivan, of decir, Acompae fadas do xanoton y conouton, Adviorty quo on ol derecho hay olros pos do rogue o Hormier Hin naNOLon, He opono con allo a Austin y # Kelson, Normas sli sanolon nortan ter que olorgin potontaden, public dus #60 privar Talos, por ojomplo, lis quo pormiton olorgir lontimentos, colobrar contratos 0 contrnor matedmonto (potostaden privadan). ¥ las que autor vaun a los Juocos w dooldlr HUglon, al podor ojacutive a dictar reglamentos ywun consojo muntolpal aprobar ordenaunzan (potontades pablicas), En consocuoncla, ol concopto do dorecho de nuontro autor es que se trata do un sistoma do normas, donde ho unon normas primarias de obligacién y normas socundurlas quo He refleron a aquollas, Las normas 0 reglas primarias proscribon Jus acclonos que deben reali- zarso u omitirso, Detorminan obligactones o deberes. Be dirigen a los ‘stbditos y #108 funcionarios. (Ejomplo, las normas de un cbdigo civil). Las reglas secundarias son tales porque se rofleren alas primarias y las complomontan. Hay reglas primarias de reconocimfento, cambio y ‘adjudicacién, Las reglas der reconocimiento ostablecen los criterios para identificar o reconocer cuiles son las normas que integran o no un determinado sistema juridico. Tales son, por ejemplo, las normas que, entre nosotros, prescriben quo las loyes deben sor sancionadas por el congreso y las que receptan las costumbres; 0 en los pafses del common law, las reglas que avalan los precedentes judiciales como fuente de derecho. El problema de las reglas de reconocimiento es muy complejo, porque Hart las vincula a cuestiones facticas, sobre todo, en la “regla ultima de reconocimiento” quo se vincula con la “norma basica o fundamental” de Kelsen, Las reglas de cambio confieren potestades, publicas o privadas, para, cambiar, crear o extingulr reglas primarias. Tal ocurriria con la facultad legislativa do crear y derogar normas (potestad publica). Las Potestades privadas serian las que se reconocen a los particulares para crear y modificar relaciones juridicas, mediante contrato, testamentos, donaciones, etc..General del Derecho y la Justicia > oN Nica = ‘ . duc odimionto pasa Pete a a 10 el proc 2 oune ue T Sus fy dYeeg, 0 Teori' tas reglas an jonarios, & - ae : i funcio! an, ef ConCEPLO de dere d Hart « tao, in re ry derechO por un aoe tipo de norma, te orate irse © oran ordenes, si a crea, defense i fteraa SFUCHES, $INO que se trqya AO Toke nbligaciones -obligacion y secundarias de re, 00kg oblige e primarias de ycerTo EMPIRICO~SOCIOLOGICO R WENDELL HOLMES (1841-1936) es un Conspicuo ro panericano”. Su concepto del derecho aq PS, we amosa frase: “Eniendo por derecho las prafecias acerca qe te 2 Jes hardn en concreto, nada mas n vada men ~— ~My (rebut juce ol derecho & prever, predecir las Sentenciag que diet juoces en los casos concretos. Es una actitud tipiéa del “g may sistema predominante en Inglaterra y E.U.A., que se estructura got las bases de la “doctrina de los precedentes ” (case law), obtentengy . “leading cases” (casos lideres) y los principios extraidos de eset . by gentes. Hay una actitud escéptica ante el formalismo de las tore En los paises romanistas, Como ol nuestro, prevalece el derechs Tesisy do. Por ello, se atiende mas a las normas. OLIVE te del “realismo norte in embargo, un practico dla recho, jamés descuida las posibles decisiones que adoptarin ls nee sus reacciones y su personalidad, como aconsejan los anglo-sajones, 0. W. Holmes era juez. Advertia que el derecho es influenciado mis por la experiencia que por la légica. Propone mirar el derecho coals ojos del hombre “malo” (ad man), a quien solo le importan las couse cuencias materiales y dafiosas que sus acciones le pueden producirar te los tribunales que lo juzgarian. No se le ocurre pensar que el dereca es un ordenamiento juridico, la cosa justa o un sistema de la razén. ‘lt importan un bledo los axiomas y las deducciones -escribe Holmes-, pero sit interesa saber qué es probable que resuelvan efectivamente los tribunalest Massachusetts 0 de Inglaterra”, donde delinquira. “Yo opino de max bastante parecida”, culmina Holmes y formulaba su repetido once Adviértase claramente que aqui estamos ante un criterio del den como hecho, dt oe del reafismo juridico anglosajon hay mucho ie ca tras rmas. Esta caracteristica puede obsqrvars? 5 reg (r Sta vez del jurista norteamericano Lewellyn: ‘1 vi nornas) son importantes ¢ i rua a pre que hardin log Haile fes en la medida en que nos ay! como jt vistasas™ emp eeees Tal es toda su importancia, excepto ramble Bush”, 2a, ed., 1951).gE Concept de Derecho 533 V. CONCEPTO DEL REALISMO ESCANDINAVOs OUIVECRONA Y ALF Ross Otra vortionto dol roatismo contomporinoo os ta dol “realismo escandi- navo o nerdico” Butro sus vepresontuntos, cudntianse Karl Olivecrona y ATERoss. que presentan al dorecho, fundamontalmento, como hecho. Se oponen at criterio desarrollado por Kelson, dol derecho como norma. Coincidon on excluir la motatision, 1) KARL OLIVECRONA (1897-1987) ha oscrito un libro exactamente con ol titulo “EY derecho como hecho” (Law as fact)? Analiza lt definicion do dorocho como “conjunto de normas obligato- * (coactivas), So progunte si la fuerza obligatoria es una realidad. Responde: “Es realidad solo como una tdea dela mente humana. Nada hay en el mundo exterior que corresponda a esa idea”. Refuta que la norma sea una ordon, pues no hay en ella la relacion en- tre el que manda y el que obedecs. Sé oxprosa en forma lingiiistica im- perativa, pero oporan independientomente de las personas. Por ello, en vex de orden, considera expresién mis adecuada la de “imperativos inde-, pendientes ——as Un imperativo independiente es un mandamiento o precepto en el cual no esta identificada la persona que lo emite. Asi, en las normas mo- rales, se atribuye su fuerza obligatoria a un sujeto difuso, que puede ser la sociedad 0 Dios. Las normas juridicas son declaraciones imperativas sobre acciones, derechos, obligaciones, etc., imaginarios, Arbitrariamente, se habla de “voluntad” u ordenes del Estado, el cual, de este modo, cobra un senti- do metafisico inaceptable y peligroso, como un dios sobre la tierra (p. 29 a 32), A esto califica Olivecrona como “misticismo legal”. Esos imperativos adquieren significado social al incorporarse a la so- ciedad mediante la legislacién, los precedentes jurisprudenciales y la doc- trina (tradicionalmente, considerados fuentes del derecho). Fiel a su realismo sociolégico, Olivecrona no encuentra en los hechos nada que corresponda a los derechos subjetivos ni alos deberes. Los de- clara inexistentes. se emple moldes establecidos por los legisladores”, En cuanto a la relacion derecho-moral, acepta que obramos impulsa- dos por motivos psicolégicos de indole moral. Por ello, las ideologias do- minantes, los intereses de los que tienen el poder, necesitan un conjun- to de conceptos morales o “imperativos independientes” éticos. “EI apa- rato legislativo se utiliza como medio para promover tales imperativos y darles efectividad”. 2) ALF ROSS, jurista dinamarqués, también milita en el realismo nérdico, en la “Escuela de Uppsala”, cultivando un realismo sociologis-| a gat Derecho y Wt Justictn yy my ‘Teorla General in bay, sin modoradl, PUM WCOPLA IN Intervene, 1 prlmnoti Jon hochor, 100 ay eee eho vijpouto on “Hl canjunta de ideay norm " invenpectacion, pare lor fendmenay, dat ms significa qHee CHAN HOPINES LON Dintdlgg ta, une ‘1 aunt m opto di i nema ur won 0 no wo donpronde toualmonty do tay ye can mente abligatorlas Jn intorpretacton para lo que asa, Como se adylorlo, yon come oxquome ¢ oid". Orin ir derech, ns on ol fondmeno juridico constituide : vy ron roguladas por last normay, «hms, OD on at los Juoces, que probablomente jag g Las norma 0 GT niin lon Juecos esté tefiida de incertiga a La predicotin a0 10 urados viven lo que expresan tas normag, blo si los may os vive ae te Taam socialmente obligatorio. Por aqui asoma el “psigoy roctivas, ’ : Bs decir, tenomos que Cs} 5 jurisdiccionalos, ; rie quiero orradicar la motafisica del derecho, Sin embargo,» positivismo es modorado, Si bien formula criticas al derecho me acepta cierto acorcamionto al realismo de Santo Tomas, VI. Concepto EcoLocico. CARLOS Cossio 1) En el realismo anglosajén y escandinavo hemos yisto los hectrs expuestos crudamente, como si dijéramos hechos de la “experiencia nz tural”. En el concepto que ahora estudiaremos, los hechos se presents: como “hechos culturales”, con lo cual se incorporan los conceptos dz i bertad y de “auilicla humana, ala que se trata de captar, precisaments, “en su libertad”. Evidentemente, no estamos ante un concepto estrictz mente sociolégico, sino que se introducen reflexiones filosoficas quit cluyen metafisica existencial. 2) CARLOS COSSIO (1903-1987) fue, como ya dijimos, un emin=? Justilésofo argentino, oriundo de Tucumén. Es el creador de la “Teer | egolégica del derecho”, denominacion con la cual se trata de central forest en la conducta humana, Asi como Husserl atribuye #18 cntes, Guemendlagia” el significado de fenomenalizacion del set » con “egologia” quiere significar “la fenomenalizacl” — “eiGmenot que se muestra en Ia conducta. Es decir, el derecho conducta, Open centido Kantiano, ha de estar en las expresione par al ser Ossio, desde alli extiende redes ontolégicas procuran’® a método fenome diel derecho, Lo hace buscando esencias, ane w ‘olégico. Por ello sostiene que el “ego” de 1a "C8" es el yo trascend see cartesiano, (Cc ental de la. accion; el “yo actiio”, en ver ey ‘yo ie se “fenomenalina” Radiogratia de la Teoria exe . p. 85/88): ti” por |g sperecho en accion Pore, on onan . tar atontos a los hechos que produ Bip ftConcepto de Derecho 55 a 3) EL CONCEPTO DE DERECHO, LA CONDUCTA Y LAS NORMAS. © a otorgar que cl objeto de la ciencia juridica sean las normas. A su critorio, os la conducts, ‘Harino ot dorecho Como conducta, mas precisarhente como “interferen- cia intersubictiod de conductas", consideradas en su libertad y no como fuono do la naturateza, En ol dorecho encontramos “libertad juridica fi nomenalizada”, mostrada como fenémeno de conducta que se puede pe describi La oxprosion “inlerferencia intersubjetiva” es extraida de Del Vecchio. 1s maestro argentino parte do una teoria ontoldgica de los objetos, que ln eritioa ha despodazado, Los distingue en objetos reales, ideales, setafisicos (y valores, que no tienen ser). Tl derecho seria un objeto real, cultural y egologico, cuyo substrato matorial son las acciones humanas, la condueta bilateral. 4) DIFERENCIA ENTRE DERECHO Y MORAL. Cossio, al igual que Del Vecchio, encuentra la diferencia entre derecho y y moral en el modo de re- Jacionarse 0 parangonarse las conductas en “interferencia subjetiva” (moral) y en “interferencia intersubjetiva” (derecho). Lo que agrega Cossio es el contenido existencial de las acciones, un contenido éntico-ontolégico, superando el formalismo, No ve moras Po, Sipilidades logioas, sino posibilidades existenciales; no categorias del onocimiento sino del comportamiento. 5) APRECIACION CRITICA a) Definir el derecho como conducta exclusivame te, parece exagerado. Es mutilar la realidad de los datos del fenémeno juridico, ‘que Cossio reconoce como multidimensional. Es abroquelarse solo en los hechos de conducta. No resulta convincente cuando Carlos Cossio sostiene que basta mencionar la conducta, porque ésta es perceptible, proyectable 0 nor- mativa de si misma y justificable o valorable. La conducta seria “proyectable” porque se proyecta como pensamiento (normativo) de si misma, asi como también se integra con la emocion ylos valores de si misma. La referencia al pensamiento normativo por aparte seria colocarnos en un plano logico, donde mediante simbolos logicos puede obtenerse la estructura de las normas a, b) La teoria egologica tiene muchos aciertos. Pero limitando el concep to de derecho a conduct wuede ser tildada de unidimensional, como hace Werner Goldschmidt. Ademas, suscita reservas por Ser multiplemente intuicionista. Para acceder al derecho como objeto y centrarlo én Ia conducta, nos exige la intuicién de esencias de Husserl (‘Wesensschaw’); la comprensién 0 “Verstehen” de Dilthey para el método empirico-dialéctico y la “intui- cién emocional” de Max Scheler, para captar los valores como abso- lutos. La intuicién como método cientifico exige mucha cautela, pues estando muy ligada a la imaginacion, puede desbocarse facilmente.