Los Plenos Casatorios Civiles Compilacio

NOTA EXPLICATIVA
CHIPANA & MORENO ABOGADOS es una firma legal especializada en el

patrocinio de litigios judiciales y arbitrales. Bridamos asesoría de calidad,
oportuna y con sólidos estándares éticos y profesionales.
Sin embargo, también estamos comprometidos con la educación legal en el

Perú y nuestro proyecto denominado “Cuadernos de Jurisprudencia
peruana” es una de las herramientas en la que venimos trabajando para
brindar información jurídica de calidad, con libre acceso y que se centre en
temas especializados.
Nuestro compromiso con la sociedad y la educación se irá materializando

en proyectos como éste y en los próximos meses iremos publicando nuevos
volúmenes de nuestros “Cuadernos de Jurisprudencia peruana” y diversos
materiales de enseñanza. Por ello, agradeceremos mucho que puedas
compartir con todos tus contactos esta importante información.
NECESARIA PRECISIÓN SOBRE ESTE VOLUMEN
Este volumen es una recopilación de los diez Plenos Casatorios Civiles

emitidos por la Corte Suprema de Justicia de la República. Tiene una
finalidad eminentemente didáctica y el texto ha sido recopilado de diversos
portales web que han hecho pública esta información. Asimismo, este texto
forma parte de los materiales de enseñanza que el profesor Jhoel Chipana
Catalán utiliza en los cursos que dicta en distintas universidades del país y
no se encuentra protegido por ningún derecho de autor que vaya más allá
de la recopilación realizada.
Atentamente,
EQUIPO ACADÉMICO
CHIPANA & MORENO ABOGADOS
PRIMER PLENO CASATORIO
Materia: Transacción e indemnización

Casación: 1465-2007, Cajamarca
Corte Suprema de Justicia de la República
Pleno Casatorio Civil
SENTENCIA DEL PLENO CASATORIO
Cas ac ió n N° 1 4 6 5 - 2 0 0 7 - Cajam arc a
De m andante s : Giova n n a An gélica Qu iroz Villa t y, p or d erech o p ro p io y en

rep r es en t a ción d e s u s m en ores h ijos ; Wa lke r St eve Cu en ca
Qu iroz ; Eu ler Jon a t h a n Men d oz a Qu iroz y Jos é Ron n y
Men d oz a Qu iroz
De m andado s : Em p res a Min era Ya n a coch a S.R.L., Ra n s a Com ercia l S. A. y
Art u ro Bla n co Ba r.
Mate ria: In d em n iz a ción p or d a ñ os y p erju icios d eriva d os d e
res p o n s a bilid a d ext ra con t ra ct u a l
Vía pro ce dim e ntal: Proces o d e Con ocim ien t o
Su m ario :
I.- In t r od u cción .
II.- Mat er ia d el r ecu r s o.
III.- Fu n d am en t os d el r ecu r s o.
IV.- De la con vocat or ia al Plen o Cas at or io.
V.- Con s id er acion es .
A.- An t eced en t es r es olu tivos d e las s alas civiles s u p r em as .
B.- De las t r an s accion es celeb r ad as .
C.- Sob r e la t r an s acción .
c.1.- De su r egu lación en n u es t r o or d en am ien t o n acion al.
c.2.- An t eced en t es y form alid ad es .
c.3.- Natu r alez a ju ríd ica.
c.4.- Efect os d e la t r an s acción .
c.5.- La Tr an s acción ext r aju d icial: ¿ Defen s a d e form a o d e fon d o?
c.5.1 .- Tr an s acción vs. Cos a ju z gad a,
c.5.2 .- De la t r an s acción ext r aju d icial com o excep ción
p r oces al.
D.- For m alism o, in t er p r et ación n orm ativa, ju s ticia y con flict o
s ocial.
E.- Regla d e Der ech o: ven ire con t ra fa ct u m (t eoría d e los a ct o s
p ro p ios ).
F.- Tr an sacción y les ión .
G.- Pr on u n ciam ien t o d e la Defen s or ía d el Pu eb lo.
H.- Sob r e los in t er es es d ifu s os y su d efen s a.
I.- Sob r e la in ap licación d e n or m as d e d er ech o m at erial.
i.1.- Valid ez d e las t r an s accion es .
i.1.1.- Sob r e el d añ o a la s alu d .
i.1.2.- De la t r an s acción s ob r e d er ech os d e m en or es d e ed a d .
VI.- Efect os d e la s en t en cia.

VII.- Con s titu cion alid ad d el Plen o Cas at or io.
VIII.- Con clu sion es.
IX.- Fallo.
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SENTENCIA DICTADA POR EL PRIMER PLENO CASATORIO CIVIL

REALIZADO POR LA SALA PLENA DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DE PERÚ
Cas ac ió n N° 1 4 6 5 -2 0 0 7 -Cajam arc a
En la ciudad de Lima, Perú, a los veintidós días del mes de enero

de dos mil ocho, los señores vocales supremos, reunidos en sesión de
Pleno Casatorio, por mayoría en un extremo y por unanimidad en otro,
han expedido la siguiente sentencia, de acuerdo a lo dispuesto por el
artículo 400° del Código Procesal Civil.
Vista que fue la causa en audiencia pública del Pleno Casatorio de

fecha dieciocho de diciembre de dos mil siete, oídos los informes orales
de los abogados de las demandadas; de conformidad con lo opinado por
el Ministerio Público, discutida y deliberada que fue la causa, SE
RESUELVE:
I.- INTRODUCCIÓN:
1.- A fojas 190 del tomo I del cuaderno de excepciones (que

forma parte de estos autos) corre en copia el escrito de
demanda presentado por Giovanna Angélica Quiroz Villaty, por
su propio derecho y en representación de sus hijos Euler
Jonathan y José Ronny Mendoza Quiroz, y Walker Steve
Cuenca Quiroz, a través de la cual emplaza a la Empresa
Minera Yanacocha S.R.L., solicitando el pago de una
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indemnización por daños y perjuicios proveniente de

responsabilidad civil extracontractual.
El petitorio de indemnización por responsabilidad
extracontractual comprende el “…daño material (daño bio-
ambiental y daño a la salud personal), daño moral…”
Como pretensión principal solicita el pago de una suma de

dinero ascendente a US $ 1´800,000.00 (un millón ochocientos
mil y 00/100 dólares americanos) por daño material (daño bio-
ambiental y daño a la salud personal) y daño moral, monto que
sería distribuido: US $ 400, 000.00 dólares americanos a favor
de la accionante; US $ 500, 000.00 dólares americanos a favor
de su hijo Walker Steve Cuenca Quiroz; US$ 500, 000.00
dólares americanos a favor de su hijo Euler Mendoza Quiroz y
US $ 400, 000.00 dólares americanos a favor de su otro hijo
José Mendoza Quiroz.
Como pretensiones acumuladas objetivas accesorias

solicita las siguientes: a) El pago de un seguro médico y seguro
de vida a favor de la demandante y sus hijos por una suma no
menor a US $ 100, 000.00 (cien mil y 00/100 dólares
americanos), por el lapso de quince años, con cobertura a todo
riesgo, incluyendo enfermedades oncológicas; b) Que, la
demandada cumpla con descontaminar completamente y de
modo óptimo sus viviendas, de los materiales químicos cuya
presencia ha generado los daños cuya reparación se demanda,
y c) El pago de los intereses legales devengados, así como la
condena en costos y costas procesales y multas en caso de
oposición.
2.- Manifiesta que el 02 de junio del año 2000, en

circunstancias que el chofer Arturo Blanco Bar, que conducía el
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camión con placa de rodaje N° YG-9621, marca Volvo, de

propiedad de la empresa Ransa Comercial S.A., transportaba
mercurio, de propiedad de Minera Yanacocha S.R.L., con
destino a la ciudad de Lima, se produjo un primer derrame de
dicho metal en el centro poblado de San Juan, dando lugar a
que un aproximado de cuarenta pobladores del lugar
recogieran el mercurio sin saber los efectos dañinos del mismo.
Posteriormente, entre las 5: 30 y 5: 40 p. m. del mismo día, se
produjo un segundo derrame de aproximadamente 152 Kg. de
mercurio, en las localidades de Chotén, San Juan, La Calera, el
Tingo, San Sebastián y Magdalena, esto en una longitud
aproximada de 27 Km de la carretera.
3.- Acota la accionante que por su brillo y forma, e ignorando

que se trataba de una sustancia tóxica, los pobladores
comenzaron a recoger el mercurio hasta altas horas de la
madrugada, empleando para dicha recolección sus manos e
incluso su boca como medio de aspiración. Al guardar el
mercurio en sus hogares, sus familiares que recogieron el
mercurio también se intoxicaron debido a los gases que
emanaba éste.
La demandante refiere que Yanacocha no hizo caso a sus

peticiones de ayuda médica, quien no contaba con un plan
maestro de contingencias, lo que propició un mayor nivel de
intoxicación al pretender comprar el mercurio derramado a
quien lo hubiera recogido y que existió un nivel deficiente de
embalaje, transporte y tratamiento del mercurio por parte de la
minera, conforme ha declarado el chofer del camión.
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4.- Al contestar la demanda, que corre en copia a fojas 765,

Minera Yanacocha S.R.L. sostiene que no fue informada
oportunamente por el chofer de la empresa Ransa Comercial
S.A. (encargada del transporte) respecto del derrame y que al
tomar conocimiento del mismo, adoptó las medidas necesarias
para evitar perjuicios, informando sobre la toxicidad del
producto, lo cual resultó poco exitoso debido a la negativa de
los pobladores a devolver el mercurio que recogieron y
guardaron en sus hogares. Sostiene que la causa determinante
de la exposición y elevación del nivel del mercurio en el
organismo de los pobladores afectados fue su propia
imprudencia. Asimismo, manifiesta que el hecho de que la
demandante y sus menores hijos hayan presentado niveles de
mercurio mayores a los normales en su organismo, como
consecuencia del derrame producido, no necesariamente
implica que éstos hayan sido intoxicados por dicho elemento;
de todos modos celebraron transacciones extrajudiciales a
favor de ella y sus hijos, teniendo dichos actos jurídicos calidad
de cosa juzgada en mérito a lo dispuesto por el artículo 1302°
del Código Civil.
Por otro lado, la empresa minera, a fojas 687, formula denuncia
civil contra Ransa Comercial S. A., por ser la empresa
encargada del transporte del mercurio el día en que ocurrieron
los hechos.
Por resolución copiada a fojas 1123, el Juez de la causa
incorpora de oficio a Esteban Arturo Blanco Bar como
litisconsorte necesario pasivo, por ser el chofer que conducía la
unidad móvil que transportaba el mercurio.
5.- Tanto Ransa Comercial S.A. y Esteban Arturo Blanco Bar,

sostienen que se limitaron a transportar los balones
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conteniendo mercurio y que fue minera Yanacocha S.R.L.

quien no cumplió con entregar la mercadería al transportista en
condiciones adecuadas para un traslado seguro. Además
sostienen que se ha presentado el supuesto de fractura causal
por el hecho propio de la víctima, pues no fue el derrame de
mercurio lo que ocasionó daños a la demandante, sino su
negligencia al manipularlo, llevarlo a su hogar y exponer a su
familia a los gases tóxicos.
6.- Las partes demandadas deducen las siguientes

excepciones:
A.- De las excepciones deducidas por la empresa minera

Yanacocha S.R.L. (fojas 248 del tomo I):
a.- Excepción de prescripción extintiva: Alega que el derrame

de mercurio tuvo lugar el 02 de junio de 2000, por lo que al
constituir un supuesto de responsabilidad extracontractual, de
acuerdo a lo dispuesto por el artículo 2001°, inciso 4, del
Código Civil, la acción ha prescrito el 02 de junio de 2002,
teniendo en cuenta lo normado por el artículo 1993° del citado
Código, según el cual el plazo de dos años empieza
computarse a partir de la fecha en que ocurrieron los hechos,
no habiéndose interrumpido el plazo prescriptorio, siendo que
se la ha emplazado con la demanda con posterioridad a dicha
fecha.
b. Excepción de conclusión del proceso por transacción: Para

poner fin a cualquier conflicto que surja con respecto al
derecho indemnizatorio, el 02 de setiembre del 2000 Minera
Yanacocha S.R.L. celebró tres transacciones extrajudiciales: 1)
la primera con la demandante Giovanna Angélica Quiroz Villaty,
por su propio derecho, a quien se la indemnizó con la suma de
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s/. 5, 250.00 Nuevos Soles; 2 ) la segunda con la demandante y

con José Gilmer Mendoza Saldaña, en representación de sus
menores hijos Euler Jonathan y José Ronny Mendoza Quiroz, a
quienes se les indemnizó con la suma de s/. 15, 750,00 Nuevos
Soles por los dos menores; 3) la tercera con la demandante, en
representación de su hijo Walker Steve Cuenca Quiroz, a quien
se le indemnizó con la suma de s/. 11, 250.00 Nuevos Soles.
En los tres casos, se suscribieron las respectivas addenda, con
fecha 04 de noviembre del mismo año, en las cuales acordaron
duplicar el monto indemnizatorio a cada uno de los afectados
con el derrame. Conforme lo dispone el Artículo 1302° del
Código Civil, las transacciones antes mencionadas tiene el
valor de cosa juzgada, por lo que la pretensión de
indemnización de los demandantes no puede ser revisada en
sede judicial.
c. Excepción de falta de legitimidad para obrar de Minera

Yanacocha S.R.L.: Sostiene que como el derrame de mercurio
se produjo mientras era transportado por un camión de
propiedad de Comercial Ransa S.A., ella no es responsable de
los daños causados; que, como la demandante alega, la
responsabilidad surge de una actividad riesgosa o peligrosa, la
misma que no fue realizada por la empresa.
En cuanto a lo señalado por la actora que no se les brindó la
atención debida, la minera no tuvo participación alguna en el
diagnóstico y tratamiento de los afectados, sino que el mismo
fue dispuesto por los médicos del puesto de salud de
Choropampa y el Hospital Regional de Cajamarca en
coordinación con CICOTOX.
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d. Excepción de falta de legitimidad para obrar de los

demandantes con relación a la pretensión de indemnización
por daño ambiental:
Tratándose de intereses difusos, sólo pueden demandar el
Ministerio Público, las asociaciones o instituciones sin fines de
lucro, los gobiernos locales, etc., conforme lo establece el
artículo 82° del Código Procesal Civil, por lo que los
demandantes por sí solos no pueden promover el presente
proceso.
B.- De las excepciones de Ransa Comercial S.A. (fojas 752 del

tomo II)
a.- Excepción de falta de legitimidad para obrar de Ransa

Comercial S.A.: Cuando ocurrieron los hechos se
desempeñaba como Agente de Transporte de Minera
Yanacocha S.R.L., y los balones que contenían mercurio eran
de propiedad exclusiva de dicha minera, fue ella quien no los
envasó adecuadamente, lo que trajo consigo el derrame; que
en todo momento el mercurio fue manipulado en su estiba y
aseguramiento en la plataforma del vehículo por personal de la
citada minera. Solicita se tenga en cuenta el Dictamen Pericial
del Examen Físico Químico emitido por la Dirección Nacional
de Criminalística de la Policía Nacional, de fecha 18 de junio
del 2000, en el que se concluyó que la responsabilidad por el
derrame de mercurio se debió a la imprudencia y negligencia
en su envasado.
b. Excepción de prescripción extintiva: Alega los mismos

fundamentos de Minera Yanacocha S.R.L.
c. Excepción de conclusión del proceso por transacción:

Menciona como sustento de sus defensa de forma las
transacciones celebradas entre la demandante (por derecho
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propio y en representación de sus hijos) con la Minera

Yanacocha S.R.L.
C.-Del litisconsorte necesario pasivo Esteban Arturo Blanco Bar

(fojas 1173 del tomo III)
a.-Excepción de Prescripción extintiva: Sostiene los mismos
fundamentos de la demandada Minera Yanacocha S.R.L.
b. Excepción de conclusión del proceso por transacción:

Igualmente, sirven de sustento de su excepción las
transacciones celebradas entre la parte accionante con la
empresa minera emplazada.
c. Excepción de falta de legitimidad para obrar de los

por daño ambiental: Consigna la misma motivación que sus
codemandadas.
7.- Mediante Resolución número tres, dictada en la Audiencia

de Saneamiento Procesal, del 08 de enero de 2004, según acta
de fojas 303 a 312, se declara: Infundada la excepción de
conclusión del proceso por transacción referidos a la
demandante Giovanna Angélica Quiroz Villaty que deducen
Minera Yanacocha S.R.L., Ransa Comercial S.A. y Esteban
Arturo Blanco Bar; Fundada la excepción de conclusión del
proceso por transacción referido a los menores Euler Jonathan
y José Ronny Mendoza Quiroz y Walker Steve Cuenca Quiroz
que deducen los tres demandados; Infundada la excepción de
falta de legitimidad para obrar de los demandados deducida por
la minera Yanacocha S.R.L. y Ransa Comercial S. A.;
Infundada la excepción de prescripción deducida por todos los
demandados, y Fundada la excepción de falta de legitimidad
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para obrar activa respecto a la pretensión de indemnización por

daño ambiental.
8.- Apelada que fuera la citada resolución, la Sala Civil de

Cajamarca, mediante auto de vista del 25 de julio de 2005,
confirma la alzada (por unanimidad) en cuanto declara
infundada la excepción de falta de legitimidad para obrar de la
demandada Ransa Comercial S. A. y fundada la excepción de
falta de legitimidad para obrar por daño ambiental; confirma
(por mayoría) en los extremos que declara infundada la
excepción de prescripción extintiva de la acción; infundada la
excepción de conclusión del proceso por transacción referido a
la accionante Giovanna Quiroz; fundada la excepción de
conclusión del proceso respecto a los hijos menores de edad
de la actora, deducida por la empresa minera; la Revocaron en
el extremo que declara fundada la excepción de conclusión del
proceso por transacción referido a los menores de edad,
deducida por los demandados Ransa Comercial S. A. y Arturo
Blanco Bar; infundada la excepción de conclusión del proceso
por transacción respecto a la actora, deducida por la empresa
minera e infundada la excepción de falta de legitimidad para
obrar pasiva deducida por la misma empresa minera;
Reformándola: declararon infundada la excepción de
conclusión del proceso por transacción referida a los menores
de edad, deducida por Ransa y Arturo Blanco Bar, fundada la
excepción de conclusión del proceso por transacción respecto
a la actora, deducida por la minera demandada, y fundada la
excepción de falta de legitimidad para obrar pasiva deducida
por la misma empresa minera, en consecuencia nulo todo lo
actuado y por concluido el proceso.
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Dicha resolución fue materia de Recurso de Casación por los

demandados Ransa Comercial S. A. y Arturo Blanco Bar, así
como por la accionante Giovanna Quiroz siendo declarados
nulos los concesorios por la Sala Civil Permanente de la Corte
Suprema, respecto a los dos codemandados, en tanto que
declaró procedente el recurso de la accionante, el mismo que
es declarado fundado mediante sentencia de fecha 07 de abril
de 2006 (Casación N° 2383-2005-Cajamarca, corriente de fojas
1428 a 1433 del tomo II que conforma estos autos), por lo que
casaron la de vista por no haberse fundamentado
debidamente, así como por no haberse fijado fecha para la
vista de la causa de acuerdo a ley, devolviendo los actuados a
la instancia de origen.
9.- Devueltos los autos a la Sala Civil de Cajamarca, ésta se

avoca nuevamente al conocimiento de la causa emitiendo, en
esta oportunidad por unanimidad, con fecha 27 de diciembre de
2006, el auto de vista (corriente de fojas 1473 a 1480 del tomo.
III), por medio de la cual Revoca la impugnada en el extremo
que declara infundada la excepción de conclusión del proceso
por transacción respecto a la demandante Giovanna Quiroz
Villaty y Reformándola la declara Fundada, confirmándola en
los demás extremos.
Esta resolución de vista es la que viene en Recurso de Casación
conforme se procede a describir a continuación respecto a los
fundamentos esgrimidos por la parte demandante.
II.- MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del recurso de casación interpuesto por doña Giovanna
Angélica Quiroz Villaty (por derecho propio y en representación de sus
tres menores hijos), contra la resolución de vista de fojas 1473 a 1480,
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expedida el 27 de diciembre de 2006, por la Sala Civil de la Corte

Superior de Justicia de Cajamarca, en los extremos que:
a) Confirma la resolución apelada que declara fundada la excepción
de conclusión del proceso por transacción respecto a los
demandantes menores de edad: Walker Cuenca Quiroz; Euler
Mendoza Quiroz y José Mendoza Quiroz, propuesta por las
demandadas Minera Yanacocha S.R.L. y Ransa Comercial S.A.
b) Confirma el auto apelado en cuanto declara fundada la excepción
de Falta de Legitimidad para Obrar de la demandante respecto a la
pretensión por daño ambiental formulada por el demandado
Esteban Arturo Blanco Bar.
c) Revoca el auto apelado en el extremo que declara infundada la
excepción de conclusión del proceso por Transacción y
reformándolo declara Fundada la citada excepción en cuanto
concierne a la accionante Giovanna Angélica Quiroz Villaty,
propuesta por Minera Yanacocha S. R. L y Esteban Arturo Blanco
Bar.
III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

Por resolución del 03 de mayo de 2007 se declaró procedente el
recurso de casación por las causales previstas en los incisos 2 y 3 del
artículo 386º del Código Procesal Civil, al haberse satisfecho los
requisitos de fondo regulados por los incisos 2.2 y 2.3 del artículo 388° del
mismo cuerpo legal, por los fundamentos siguientes:
1.- La inaplicación de normas de derecho material: Manifiesta

la recurrente que se han inaplicado los artículos 5° y 1305° del
Código Civil al haberse transigido sobre daños a la salud de los
afectados, derechos que son personalísimos y extrapatrimoniales
y por ende no son transables, sin considerarse que dichas
transacciones son inválidas por no ajustarse al ordenamiento
legal, siendo nulas de pleno derecho.
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2.- Contravención a las normas que garantizan el derecho a

un debido proceso:
a). Señala la impugnante que conforme al inciso 10 del artículo

446° del Código Procesal Civil, sólo se puede proponer la
excepción de conclusión del proceso por transacción si se llega a
establecer que la misma ha puesto fin a un proceso judicial, es
decir previamente ha debido existir un proceso judicial que haya
terminado con transacción. Del mismo modo el artículo 453° inciso
4 del citado cuerpo procesal, requiere la existencia de procesos
idénticos para poder amparar la excepción de transacción,
situación que no se presenta en el caso de autos, al tratarse de
una transacción que no puso fin a ningún proceso judicial y
tampoco fue homologada por juez alguno; habiéndose, además,
contravenido principios jurisprudenciales establecidos por la Corte
Suprema en casaciones anteriores, como por ejemplo la casación
N° 730-2005;
b). Como segunda causal de contravención al debido proceso

alega la recurrente que la Excepción de Falta de Legitimidad para
Obrar Activa de la accionante respecto al daño al medio ambiente,
no se ha interpretado correctamente los alcances del artículo 82°
del Código Procesal Civil, toda vez que el mismo prevé la
legitimación extraordinaria para las instituciones que allí se
mencionan, en tanto que la legitimación ordinaria le corresponde a
las personas naturales afectadas, incluso para las que no lo son
directamente. Además de no haber aplicado el precedente
vinculante trazado en la sentencia dictada por el Tribunal
Constitucional en el Expediente N° 221-97-AA/TC.
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IV.- DE LA CONVOCATORIA AL PLENO

CASATORIO:
1.- Mediante Razón de fojas 123-A del Cuaderno de Casación, la señora

relatora de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la República,
da cuenta al Presidente de dicha Sala de la existencia de
pronunciamientos contradictorios sobre la misma materia entre las dos
Sala Civiles de esta máxima instancia judicial.
2.- Mediante resolución del 29 de noviembre de 2007, la Sala Civil

Permanente, estando a la Razón emitida, solicita al señor Presidente de
la Corte Suprema de Justicia de la República citar a Pleno Casatorio a fin
de que se constituya doctrina jurisprudencial sobre el caso materia de
autos.
3.- Por Resolución N° 01-2007-I-Pleno Casatorio-P-CS-PJ, del 04 de

diciembre de 2007, la Presidencia del Poder Judicial, de acuerdo a lo
dispuesto por el artículo 400° del Código Procesal Civil, convoca a Sala
Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República a sesión para
llevar a cabo la vista de la causa del presente proceso, la misma que se
realizó el 18 de diciembre de 2007, habiendo sido designados como
vocales ponentes de las opiniones divergentes de las Salas Supremas
Civiles los señores Walter Vásquez Vejarano y Víctor Lucas Ticona
Postigo en sus condiciones de presidentes de dichos órganos
jurisdiccionales supremos.
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V.- CONSIDERACIONES:
1.- Habiéndose invocado vicios in iudicando e in procedendo como

fundamentación de los agravios y atendiendo a sus efectos, es menester
realizar primero el estudio de la segunda causal (referida a infracciones
procesales), dados los alcances de la decisión, pues en caso de
amparase la misma, esto es si se declara fundada la Casación por dicha
causal, deben reenviarse los actuados a la instancia de origen para que
proceda de acuerdo a lo resuelto, no teniendo objeto pronunciarse en lo
que concierne a la causal de inaplicación de normas materiales.
Sin perjuicio de ello, cabe dejar constancia que si bien es cierto que en el
auto que declara procedente el recurso de Casación se ha hecho expresa
referencia solamente a las causales de inaplicación de normas materiales
y contravención al debido proceso en cuanto a la excepción de
transacción, mas no así en cuanto a la excepción de Falta de
Legitimación para obrar de la demandante para accionar por daño
ambiental; tal omisión ha sido subsanada al haberse dispuesto en la parte
resolutiva de manera genérica que se declaraba procedente el recurso
por las causales denunciadas (por los tres motivos reseñados), tanto más
si es que el Ministerio Público ha emitido dictamen pronunciándose sobre
todos los extremos denunciados y la parte demandada no ha alegado
nulidad alguna, por lo que cualquier posible vicio de orden procesal ha
quedado subsanado, más aún si es que el mismo no resulta trascendente
para impedir que se resuelva el caso de autos.
2.- El asunto a dilucidarse en este proceso, y que es materia de
divergencia entre las decisiones de las salas civiles Permanente y
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, se centra en
los alcances de la Transacción extrajudicial celebrada bajo el amparo
normativo del artículo 1302° del Código Civil, esto es si la Transacción
Extrajudicial puede hacerse valer como excepción procesal.
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El otro punto materia de debate se refiere a la legitimación activa que

pueda tener una persona natural para promover proceso judicial en la
defensa de intereses difusos de acuerdo a lo previsto en el artículo 82°
del Código Procesal Civil.
Por tal razón, para un mejor entendimiento del caso sub judice, se ha
considerado oportuno abordar determinados tópicos que tienen estrecha
relación con los hechos debatidos y las denuncias expuestas en el
Recurso de Casación. En mérito a ello, se expondrá, en primer lugar, los
criterios y posiciones manifestadas por ambas salas civiles supremas; a
continuación se seguirá un orden de exposición que abarque la institución
de la Transacción tanto en su vertiente sustancial como procesal, además
de otras instituciones afines que convienen traerse a colación para un
mejor esclarecimiento y resolución del caso sub litis.
A.- ANTECEDENTES RESOLUTIVOS DE LAS SALAS CIVILES
SUPREMAS:
3.- Conforme se puede corroborar de las resoluciones dictadas en las

casaciones obrantes en copias en autos, la Sala Civil Permanente de la
Corte Suprema de Justicia de la República, en los expedientes N° 2383-
2005-Cajamarca (sentencia dictada anteriormente en este mismo
proceso, donde a manera de obiter dictum se refiere a la validez de la
transacción extrajudicial); N° 2163-2006-Cajamarca, N° 705-2007-
Cajamarca, N° 733-2007-Cajamarca, N° 737-2007-Cajamarca y N°
1801-2007-Cajamarca, ha considerado que la transacción extrajudicial
tiene calidad de Cosa Juzgada de acuerdo a lo previsto por el artículo
1302° del Código Civil, al poner fin a algún asunto dudoso o litigioso
evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está
iniciado, por lo tanto no se contraviene los artículos 446°, inciso 10, y
453°, inciso 4, del Código Procesal Civil, así como tampoco se vulneran
los artículos 5° y 1305° del Código Civil, al estar transándose la
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indemnización sobre el daño que sufrió la parte afectada por el derrame

de mercurio, por lo que si bien el daño puede ser extrapatrimonial, toda
indemnización por sí misma se configura como un derecho patrimonial,
respecto al cual sí se puede transigir; por lo tanto dicha Sala Suprema
admite que la transacción puede ser deducida como excepción en un
proceso judicial y ser amparada como tal, precisamente por haber evitado
una controversia judicial.
4.- Por su parte la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia

de la República, en las casaciones N° 730-2005-Cajamarca, N° 2158-
2006-Cajamarca; N° 2160-2006-Cajamarca; N° 2162-2006-Cajamarca;
N° 2882-2006-Cajamarca y 2942-2006-Cajamarca, considera que
solamente se puede oponer la transacción cuando ha estado en curso
otro proceso, es decir previamente ha tenido que existir un proceso
judicial que haya concluido con la suscripción de una transacción
homologada por el juez de la causa para que pueda hacerse valer como
excepción ante la interposición de una nueva demanda sobre los mismos
hechos, al configurarse la identidad requerida por el artículo 453°, inciso
4, del Código Procesal Civil, razón por la cual la Transacción Extrajudicial
celebrada bajo los términos del Código Civil sin que haya existido un
proceso judicial anterior, no cumple el requisito del Artículo 453.4 del
Código Procesal Civil, ergo deviene en inamparable como medio de
defensa de forma, es decir, no se puede deducir como excepción de
forma.
B.- DE LAS TRANSACCIONES CELEBRADAS:
5.- Como se corrobora de lo descrito seguidamente, entre la parte

demandante y la empresa Minera Yanacocha S. R. L. se celebraron tres
transacciones extrajudiciales, la primera con la accionante, por derecho
propio y en representación de sus menores hijos las dos siguientes, así
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como se adicionaron sendas addenda a cada una de ellas, todas con

firmas debidamente legalizadas por Notario.
I.- Trans acció n ce le brada po r do ña Gio v anna Ang élica

Quiro z Villaty , po r de re c ho pro pio , co n Mine ra
Yanaco cha S. R. L.:
a).- En es t e n egocio ju r íd ico in t er vin o en calid ad d e

cón yu ge d e la in d em n iz ad a el s eñ or Jos é Gilm er Men d oz a
Sald añ a.
Se es t ip u ló com o m on t o t ot al d e la in d em n iz ación la
s u m a d e s / . 2 6 2 5 .0 0 Nu evos Soles , el cu al, s egú n la
cu ar t a cláu su la, cu b ría el d añ o em er gen t e, lu cr o ces an t e,
d añ o físico o m or al y cu alq u ier ot r o d añ o p r od u cid o p or
el d er r am e d e m er cu rio ocu r r id o el 2 d e ju n io d e 2 0 0 0 .
As im ism o, s e acor d ó q u e la em p r es a m in er a p r oveer ía d e
u n s egu r o d e s alu d a favor d e la p ar t e afect a d a, s in cos t o
p ar a és t a, q u e cu b r a p or el p laz o d e 5 añ os los gas t os
m éd icos as ociad os con las en ferm ed ad es d er ivad as d e la
con t am in ación p or m er cu rio, s egu r o q u e p od ía s er
r en ovad o en cas o la p ar t e in d em n iz ad a h aya r eq u er id o
at en ción m éd ica cu bier t a p or el s egu r o y ad em ás p r es en t e
algu n a en ferm ed ad d er ivad a d el d er r am e d e m er cu rio q u e
r eq u ier a at en ción m éd ica p or u n p er íod o ad icion al a la
vigen cia d el s egu r o.
Fecha de suscripción: 2 de septiembre de 2000.
b).- Con fech a 4 d e n oviem b r e d e 2 0 0 0 s e r ed act a u n

n u evo d ocu m en t o d en om in ad o ad d en d u m , d on d e s e
acu er d a d u p licar el m on t o d e la in d em n iz ación q u e h ar ía
u n t ot al d e s / . 5 2 5 0 .00 Nu evos Soles . El p ago s e r ealiz a
con firm as legaliz ad as an t e Not ar io.
II.- Trans acció n ce le brada po r do ña Gio v anna Ang é lica

Quiro z Villaty e n re pre s e ntació n de s u m e no r hijo de
1 5 año s de e dad, Walke r Ste v e Cue nca Quiro z 1 , co n
Mine ra Yanaco cha S. R. L.:
a).- En es t e n egocio ju ríd ico s ólo in t er vin o la m ad r e d el

m en or .
Se es t ip u ló com o m on t o t ot al d e la in d em n iz ación la
s u m a d e s / . 5 6 2 5 .0 0 Nu evos Soles , el cu al, s egú n la
cu ar t a cláu su la, cu b ría el d añ o em er gen t e, lu cr o ces an t e,
1
A la fecha el citado demandante Walker Cuenca Quiroz cuenta con 22 años de edad,
por lo que tiene capacidad de goce y de ejercicio al ser mayor de edad de acuerdo a ley.
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d añ o físico o m or al y cu alq u ier ot r o d añ o p r od u cid o p or

el d er r am e d e m er cu rio ocu r r id o el 2 d e ju n io d e 2 0 0 0 .
u n s egu r o d e s alu d a favor d el m en or , s in cos t o p ar a és t e,
q u e cu b r a p or el p laz o d e 5 añ os los gas t os m éd icos
as ociad os con las en ferm ed ad es d er ivad as d e la
con t am in ación p or m er cu rio, s egu r o q u e p od ía s er
r en ovad o en cas o la p ar t e in d em n iz ad a h aya r eq u er id o
at en ción m éd ica cu bier t a p or el s egu r o y ad em ás p r es en t e
algu n a en ferm ed ad d er ivad a d el d er r am e d e m er cu rio q u e
r eq u ier a at en ción m éd ica p or u n p er íod o ad icion al a la
vigen cia d el s egu r o.
- En la s egu n d a cláu su la s e con d icion ab a el p ago fin al d el

m on t o acor d ad o cu an d o s e con t ar a con la au t or iz ación
ju d icial p ar a celeb r ar la t r an s acción .
b).- Con fech a 4 d e n oviem b r e d e 2 0 0 0 s e r ed act a u n

u n t ot al d e s / . 1 1 2 5 0.0 0 Nu evos Soles .
- En es t e d ocu m en t o t am bién s e es tip u la en la s egu n d a
cláu su la q u e el p ago fin al s e h ar á u n a vez se cu en t e con
la au t or iz ación ju d icial r es p ect iva.
c).- Med ian t e s en t en cia d el 5 d e ju n io d e 2 0 0 1 , el Segu n d o

Ju z gad o d e Fam ilia d e Cajam ar ca, t en ien d o a la vis t a los
d os d ocu m en t os t r an s accion ales , au t or iz a la celeb r ación
d e la t r an s acción .
- En m érit o a d ich a s en t en cia, con fech a 1 0 d e en er o d e
2 0 0 2 la em p r es a m in er a cu m p le con p agar a la m ad r e d el
m en or el s ald o p en d ien t e d e s / . 5 6 2 5 .0 0 Nu evos Soles . El
p ago s e r ealiz a con firm as legaliz ad as an t e Not ar io.
III.- Trans acció n ce le brada po r do ña Gio v anna Ang é lica

Quiro z Villaty y Jo s é Gilm e r Me ndo z a Saldaña e n
no m bre de lo s m e no re s Eule r Jo nathan Me ndo z a Quiro z
(1 2 año s ) y Jo s é Ro nny Me ndo z a Quiro z (5 año s ), co n
Mine ra Yanaco cha S. R. L.:
a).- En es t e n egocio ju r íd ico in t ervin ier on am b os p ad r es
d e los m en or es d e ed ad .
- Se es t ip u ló com o m on t o t ot al d e la in d em n iz ación la
s u m a d e s / . 7 8 75 .0 0 Nu evos Soles (s / . 2 2 5 0.0 0 N.S. p ar a
Eu ler Men d oz a y s / . 5 6 2 5.0 0 N. S. p ar a Jos é Men d oz a), el
cu al, s egú n la cu ar t a cláu su la, cu b r ía el d añ o em er gen t e,
lu cr o ces an t e, d añ o físico o m or al y cu alq u ier ot r o d añ o
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p r o d u cid o p or el d er r am e d e m er cu r io ocu r r id o el 0 2 d e
ju n io d e 2 0 0 0 .
u n s egu r o d e s alu d a favor d e los m en or es afect ad os , s in
cos t o p ar a ellos , q u e cu b r a p or el p laz o d e 5 añ os los
gas t os m éd icos as ociad os con las en ferm ed ad es
d er ivad as d e la con t am in ación p or m er cu rio, s egu r o q u e
p od ía s er r en ovad o en cas o la p ar t e in d em n iz ad a h aya
r eq u erid o at en ción m éd ica cu bier t a p or el s egu r o y
ad em ás p r es en t e algu n a en ferm ed ad d er ivad a d el
d er r am e d e m er cu rio q u e r eq u ier a at en ción m éd ica p or
u n p er íod o ad icion al a la vigen cia d el s egu r o.
- En la s egu n d a cláu su la s e con d icion ab a el p ago fin al d el

m on t o acor d ad o cu an d o s e con t ar a con la au t or iz ación
ju d icial p ar a celeb r ar la t r an s acción .
b).- Con fech a 4 d e n oviem b r e d e 2 0 0 0 s e r ealiz a u n

u n t ot al d e s / . 1 5 7 5 0.0 0 Nu evos Soles .
- En es t e d ocu m en t o t am bién s e es tip u la en la s egu n d a
cláu su la q u e el p ago fin al s e h ar á u n a vez se cu en t e con
la au t or iz ación ju d icial r es p ect iva.
c).- Med ian t e s en t en cia d el 6 d e feb r er o d e 2 0 0 1 , el Ter cer

Ju z gad o d e Fam ilia d e Cajam ar ca, t en ien d o a la vis t a los
d os d ocu m en t os t r an s accion ales , au t or iz a la celeb r ación
d e la t r an s acción y ad d en d u m , y a la en t r ega d el d in er o
s eñ alad o en am b os d ocu m en t os .
- En m ér it o a d ich a s en t en cia, con fech a 1 d e m ar z o d e
2 0 0 1 la em p r es a m in er a cu m p le con p agar a la m ad r e d e
los m en or es el s ald o p en d ien t e d e s / . 7 8 7 5 .0 0 Nu evos
Soles . El p ago s e r ealiz a con firm as legaliz ad as an t e
Not ar io.
C.- SOBRE LA TRANSACCIÓN:
c.1 .- De s u re g ulació n e n nue s tro o rde nam iento nacio nal :
6.- Ante todo, cabe analizar la regulación jurídica de la transacción de

acuerdo a nuestro actual ordenamiento legal.
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En lo que concierne a su regulación legislativa sustantiva, el artículo

1302° del Código Civil vigente indica:
“Artíc ulo 1 3 0 2 °: Por la t ra n s a cción la s p a rt es , h a cién d os e

con ces ion es re cíp r oca s , d ecid en s obre u n a s u n t o d u d os o o lit igios o,
evit a n d o el p leit o q u e p od ría p rom overs e o fin aliz a n d o el qu e es t á
in icia d o.
Con la s co n ces ion es recíp roca s , t a m bién s e p u ed en crea r, regu la r,
m od ifica r o ext in gu ir rela cion es d ivers a s d e a qu ella s qu e h a n
con s t it u id o objet o d e con t rovers ia en t re la s p a rt e s .
La t ra n s a cción t ien e el va lor d e cos a ju z ga d a .” (Lo s s u b rayad o s so n
n u e s t ro s )
c.2 .- Ante c e de nte s y fo rm alidade s :
7.- Así lo entendía también el Código Civil de 1852 al estipular en su

artículo 1702° que:
“Artíc ulo 1 7 0 2 °: Tra n s a cción es u n con t ra t o, p o r el q u e d os o m á s
p ers o n a s , d ecid ien d o d e com ú n a cu erd o s obre a lgú n p u n t o d u d os o o
lit igios o, evit a n el p leit o q u e p od ía p rom overs e, o fin a liz a n el qu e
es t á p rin cip ia d o.
Pu ed e t ra n s igirs e en t re p res en t es o a u s en t es , p or los m is m os
in t eres a d os , o p or a p od era d os con p od er es p ecia l.”
Seguidamente, agregaba en sus artículos 1703° y 1705°, que la

transacción se debía redactar por escrito, sea en instrumento público o
privado o a través de una petición dirigida al juez y firmada por los
interesados, con fe de las firmas de los que la hacían.
La transacción celebrada por escritura pública producía sus efectos desde
que era otorgada legalmente, en tanto que la hecha por escritura privada
lo hacía desde que se traducía en instrumento público y se protocolizaba
y la que se hacía ante el juez cuando se legalizaran las firmas.
En lo que se refería a la transacción sobre bienes de menores o personas
sujetas a interdicción se indicaba, según el artículo 1716° del citado
Código, que la misma no sería válida mientras no se contara con la
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aprobación del juez, quien para concederla debía oír al Consejo de

Familia y pedir el dictamen de tres letrados y del ministerio fiscal2.
Por su parte el Código Civil de 1936, en su artículo 1307° disponía que:
“Artíc ulo 1 3 0 7 °: Por la t ra n s a cción d os o m ás p ers on a s d ecid en
s obre a lgú n p u n t o d u d os o o lit igios o, evit a n d o el p leit o q u e p od ría
p rom overs e, o fin a liz a n d o el qu e es t á p rom ovid o”
En lo que concernía a la protección de los derechos de menores de edad,

igual disposición tenía el artículo 1312° del citado Código, al estipular que
los representantes de menores, ausentes o incapaces, podrían transigir
con aprobación del juez, quien para concederla oiría al Consejo de
Familia cuando lo hubiera, y pediría el dictamen de dos letrados y del
ministerio fiscal.
Nuestro actual Código Civil trae la misma regulación en su artículo 1307°
al indicar que:
“Artíc ulo 1 3 0 7 °: Los rep res en t a n t es d e a u s en t es o in ca p a ces p u ed en
t ra n s igir con a p ro ba ción d el ju ez , q u ien p a ra es t e efect o oirá a l
Min is t erio Pu blico y a l con s ejo d e fam ilia cu a n d o lo h a ya y lo es t im e
con ven ien t e.”
Sobre este particular regresaremos más adelante cuando acometamos el

estudio de las transacciones celebradas entre la empresa minera
demandada y los menores de edad hijos de la actora.
c.3 .- Naturale z a jurídica :
8.- Como se nota, la Transacción en el Código Civil de 1852 era

considerada dentro de la Sección de los contratos denominados
consensuales a diferencia de los aleatorios que contemplaba otras figuras
jurídicas.
2
Cf. Código civil, anotado y concordado, más un apéndice a cargo de Miguel Antonio
de la Lama, 4ª ed., concordada con el Código de Procedimientos Civiles de 1912 por
Pedro Goitizolo, Lima, Librería e imprenta Gil, 1914.
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Esta calificación jurídica luego variaría con el Código Civil de 1936, el que
consideró a la Transacción como un medio de extinguir obligaciones. La
Comisión Revisora del Código Civil de 1852 (que elaboró el corpus legal
de 1936), manifestó que si era un acto jurídico en virtud del cual las
partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones
dudosas o litigiosas, era forzoso convenir en que la transacción no era
propiamente hablando un contrato sino un verdadero modo de extinción
de los actos jurídicos en general, porque por ella se podían extinguir
derechos reales y derechos hereditarios.
La transacción, continuaba diciendo la Comisión, es un contrato en cuanto
representa el resultado de la concordancia de las voluntades, pero como
es una convención que tiene por fin jurídico principal liquidar relaciones
obligatorios preexistentes, es real y verdaderamente un medio de
extinción de obligaciones y está mejor ubicada en el plan del
Anteproyecto (que la incluía dentro de los efectos de las obligaciones) que
en la Sección del Código Civil de 18523.
9.- En la doctrina se discute arduamente si la transacción es una
convención, un contrato4 o un acto jurídico, inclinándose la mayoría por
concebirla como un contrato, conforme lo exponen –entre otros, para el
ámbito argentino- los tratadistas Jorge Llambías y Rubén Compagnucci
de Caso5.
3
Nos basamos en la cita que hacen Mario Castillo Freyre y Felipe Osterling Parodi en
su Tratado de las obligaciones, tercera parte, t. IX, Biblioteca para leer el Código Civil,
Vol. XVI, Lima, PUCP, 2 005, p. 443.
4
Ya Joaquín Escriche nos decía que la transacción era un contrato voluntario en que se
convenían y ajustaban los litigantes acerca de algún punto dudoso o litigioso,
decidiéndolo mutuamente a su voluntad. Debía recaer sobre cosa dudosa, de modo que
sería nula si cualquiera de los contrayentes supiera que no tenía ningún derecho, como
igualmente si haciéndose sobre cosa puesta en litigio, se había ya dado y pasado en
autoridad de cosa juzgada la sentencia.
Acotaba que la transacción tenía fuerza de cosa juzgada y producía excepción de pleito
acabado.
Cf. Escriche, Joaquín, Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, París,
Librería de Rosa, Bouret y Cía., 1851, p. 1507.
5
Cf. Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de derecho civil. Obligaciones, t. III, 3ª ed.
actualizada, Buenos Aires, Perrot, 1987, pp. 77-78; Compagnucci de Caso, Rubén,
Manual de obligaciones, Buenos Aires, Astrea, 1997, pp. 523-524. Para este último la
transacción es un contrato o negocio jurídico declarativo, ya que los derechos se fijan por
Página 23 de 150
En sede nacional, la Comisión Revisora del Código Civil de 1936, ubicó a

la transacción como un medio de extinguir obligaciones (al igual que el
aludido Código, materia de reforma), primero consideró que la figura de la
transacción presenta un doble aspecto: de un lado, es efectivamente un
contrato destinado a poner fin a obligaciones dudosas o litigiosas,
mediante concesiones recíprocas; desprendiéndose su naturaleza
contractual de la definición contenida en el artículo 1351° del Código Civil
que define el contrato. Este carácter se ve acentuado al haberse
introducido el segundo párrafo del artículo 1302° del citado Código, según
el cual se admite que la transacción puede crear, regular o modificar
relaciones diversas de las que son objeto de la controversia.
En otra parte se comentaba por la anotada Comisión, que el legislador
ubica a la transacción como uno de los medios de extinguir obligaciones
por razones de tradición jurídica y porque en múltiples casos prevalece el
efecto extintivo de la misma. Acotaba que había sido motivo de especial
preocupación de la Comisión revisora, que dio origen al Código Civil
vigente de 1984, introducir mecanismo ágiles para que los particulares
solucionen sus diferencias sin la intervención de los tribunales de justicia,
teniendo en cuenta el explicable deseo de las partes de evitar los
costos de un proceso, la pérdida de tiempo que éste conlleva y la
voluntad común de lograr tranquilidad, aspecto que prevalecía para
que ellas “se dicten su propia sentencia”6.
10.- Es por ello que los profesores Castillo Freyre y Osterling Parodi
señalan que la transacción es un acto jurídico, puesto que constituye una
manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir
obra y facultad de las mismas partes, quienes tienen soberanía absoluta en sus propios
intereses. De ese modo, se afirma y aclara la situación jurídica incierta, que aflora con
nitidez mediante la transacción.
En torno a la duda que suscita la naturaleza jurídica de la transacción conviene revisar
también la obra de Alterini, Atilio Aníbal, Oscar José Ameal y Roberto López
Cabana, Curso de obligaciones, 4ª ed. Actualizada, 1ª reimpresión, t. II, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1992, pp. 339-340.
6
Cf. Exp os ición d e m ot ivos oficia les d el cód igo civil. La t ra n s a cción , elaborada por
la Comisión Revisora del Código Civil de acuerdo a las leyes 24039 y 24136. Separata
Especial del Diario Oficial “El Peruano” publicada el 23 de marzo de 1988, p. 7.
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relaciones jurídicas, pero, asimismo, puede ser un contrato al versar

sobre relaciones jurídicas patrimoniales (puesto que los derechos
extrapatrimoniales son intransigibles), por lo que ambos conceptos no
resultan ser excluyentes sino complementarios.
Por lo tanto, se concluye que para nuestro ordenamiento jurídico nacional
la transacción es un acto jurídico de naturaleza patrimonial (contrato) por
el que las partes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, haciéndose
concesiones recíprocas, deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso. A
nivel formal, al ser un contrato, apunta a zanjar cuestiones ya existentes
entre las partes, es decir a extinguir relaciones jurídicas existentes que se
encuentran en controversia. Por ello su ubicación es más clara dentro de
los medios extintivos de las obligaciones. En cuanto al nivel de fondo, lo
que subyace en el corazón de esta figura se centra en la búsqueda de la
paz y la armonía7.
La causa o función de la transacción es la composición de la controversia
jurídica que existe entre las partes, cuya solución o liquidación asumen
los propios interesados, evitando provocar un pleito o acabando el ya
iniciado, y se realiza mediante recíprocas concesiones. Sobre esta causa,
que en sus múltiples aspectos revela la virtualidad operativa del contrato,
y sobre la situación o relación jurídica controvertida debe recaer, impelido
por el animus transigendi, el consentimiento de los contratantes8.
Seguidamente haremos referencia tanto a la doctrina nacional como a la
argentina, por haber servido el Código Civil de este último país como
fuente para la redacción de nuestro actual artículo 1302°, especialmente
7
Cf. Castillo Freyre, Mario et al, ob. cit., pp. 444, 446 y 451.
Refiriéndose a las concesiones recíprocas, la Comisión revisora siguiendo la doctrina
argentina, señalaba que ellas no requieren ser de valor equivalente, sino que pueden ser
enteramente desiguales y desproporcionadas en su valor patrimonial, tampoco es
necesario que sean de naturaleza económica, pudiendo ser de otra naturaleza.
Cf. Exposición de motivos oficiales…, p. 8.
8
Cf. Luna Serrano, Agustín, en: Lacruz Berdejo, José Luis et alii, Derecho de
obligaciones. Vol. Segundo, contratos y cuasicontratos, delito y cuasidelito, 3ª ed.,
Barcelona, Bosch, 1995, p. 377.
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en cuanto a la validez de cosa juzgada que se le otorga a la transacción9;

extremo sobre el cual nos ocuparemos más adelante10.
11.- Al decir de Llambías, la transacción se basa en un intercambio de
sacrificios; si una sola de las partes sacrificara algún derecho suyo, ello
sería una renuncia y no una transacción que requiere que medien
concesiones recíprocas. Mientras exista una reciprocidad, no importa la
cuantía de ellos ni su equivalencia o desigualdad, puesto que la ley no
exige paridad de concesiones, ni ello podría imponerse porque la
importancia del sacrificio que cada cual realiza es de apreciación
eminentemente subjetiva, no habiendo pauta válida para su medición11.
9
Lo dicho nos lleva a recordar que el Código Civil francés también le otorga tal calidad a
la transacción, además de considerar que no procede alegar la lesión en su celebración,
conforme a continuación de menciona:
“Artic le 2 0 4 4 °: La t ra n s actio n es t u n co n t rat p a r leq u el les p a rt ies t erm in en t u n e
con t es t a tion n ée, o u p révien n en t u n e co n t es ta tio n à n aît re.
Ce co n t rat d o it êt re réd igé p a r écrit.
Artic le 2 0 5 2 °: Les t ra n s action s o n t, en t re les p a rt ies, l'a u to rit é d e la ch os e ju gée en
d ern ier res s o rt.
Elles n e p eu ven t êt re a t taq u ées p ou r cau s e d 'erreu r d e d ro it, n i p o u r ca u s e d e lés io n .”
Comentando tales normas, los hermanos Mazeaud estipulaban que la transacción es un
contrato en el sentido preciso de la palabra, ya que crea una obligación de no hacer, la
de no acudir a la justicia o la de no continuar un procedimiento en curso.
Acotaban que las concesiones no necesariamente debían ser equivalentes, pero era
necesario que existiera alguna concesión, al menos de orden moral, de lo contrario la
transacción sería nula.
Cf. Mazeaud, Henri, León y Jean, Lecciones de derecho civil, parte tercera, vol. IV, trad.
de Luis Alcalá-Zamora y Castillo, bajo la dirección de Santiago Sentís Melendo, Buenos
Aires, EJEA, 1974, pp. 619 y 627. También ver: Trigo Represas, Félix A.:”Las
concesiones recíprocas en la transacción”, en: La Le y 1 9 8 9 -B, n o t a a fa llo , p . 5 6 3 .
10
Conforme es de aceptación general en el sistema jurídico, los elementos esenciales de
la transacción son los siguientes: a) Una relación jurídica litigiosa o controvertida; b) La
intención de los contratantes de componer el litigio, esto es eliminar la controversia y, c)
Las recíprocas concesiones de las partes (aliquid Batum, aliquid retentum).
Estos elementos serán mencionados durante el desarrollo del análisis del caso a
resolverse por lo que no se les dedicará consideraciones específicas al tener que ser
aludidos en toda la sentencia.
11
Llambías nos dice que la materia de la transacción son las obligaciones litigiosas o
dudosas. Un acuerdo extintivo que recayese sobre obligaciones que no fuesen litigiosas
o dudosas, no sería una transacción porque la res dubia es la esencia de esa figura. En
efecto, la transacción es un negocio o acto jurídico de fijación, que tiende a hacer cierta o
a poner fuera de discusión una situación determinada, eliminando la incerteza de la
relación. Esa incertidumbre puede ser objetiva o subjetiva, la primera corresponde a las
obligaciones litigiosas que son las que están sometidas a un pronunciamiento judicial; la
segunda origina las obligaciones dudosas, es decir, las que las partes sinceramente han
estimado como tales, aunque en verdad no lo fueran para un jurista especializado.
Cf. Llambías, ob. cit., pp. 75 y 76.
En el mismo sentido se pronuncia Fornaciari, al estimar que las obligaciones dudosas
serán aquellas que las partes seriamente estiman como tales. Por lo que los requisitos
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c.4 .- Efe cto s de la trans acció n:
12.- Se sostiene que la Transacción, como es opinión mayoritaria en

doctrina, produce diversos efectos, siendo los principales: a) es obligatoria
o vinculante; b) es extintiva; c) tiene efecto declarativo; d) tiene valor de
cosa juzgada12:
a) Es obligatoria o vinculante: Por su razón de carácter

contractual, la transacción crea para las partes una regla a la
cual deben someterse como a la ley misma, en mérito al adagio
que “el contrato es ley entre las partes”.
b) Es extintiva: Precisamente por el efecto extintivo que posee

la transacción, las partes no pueden hacer valer luego los
derechos renunciados por ese acto, si lo hicieran, serían
rechazados por una excepción de transacción, que impide
renovar una pretensión ya aniquilada por la virtualidad del
convenio celebrado.
c) Tiene efecto declarativo: La transacción no tiene efectos

traslativos de derechos sino declarativos. Esto significa que
cuando uno de los contratantes reconoce el derecho del otro,
no es que esté considerando que se lo está transmitiendo, sino
esenciales de la transacción serán la existencia de cuestiones dudosas o litigiosas, pero

entendiendo que la res dubia precede y enlaza siempre ambas situaciones; sea que el
acuerdo se concrete como forma de autocomposición extrajudicial, sea que se realice en
el ámbito del proceso. Asimismo, el carácter de dudosa de determinada cuestión debe
ser apreciado de manera subjetiva, es decir, en el sentido que seria y razonablemente le
atribuyen los otorgantes con abstracción de la interpretación que le daría un jurisconsulto
o el propio juez de la causa.
Cf. Fornaciari, Mario Alberto, Modos anormales de terminación del proceso, t. II,
Buenos Aires, Depalma, 1988, pp. 27 y 28. También sobre la res dubia resulta oportuno
ver a Compagnucci de Caso, Rubén: “La ‘res dubia’ como motivación totalizadora de la
transacción”, en: El Derecho. Jurisprudencia general, Buenos Aires, t. 85, 1980, pp. 859-863.
12
Por todo lo que diremos se ha seguido la obra de Llambías, ob. cit., pp. 114-124.
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que ese derecho ha existido desde antes y directamente en

cabeza de quien lo tiene luego de la transacción.
d) Tiene valor de cosa juzgada: La parte final del artículo

1302° de nuestro actual Código Civil le otorga tal condición a la
transacción, aspecto sobre el que regresaremos más adelante
cuando tratemos específicamente sobre la vinculación de la
transacción con la cosa juzgada y su posibilidad de proponerse
como excepción en ese sentido.
13.- Concordante con lo dicho, el artículo 1303° del Código Civil es

expreso al consignar que: “La tran sa cción d ebe con ten er la ren u n cia d e la s
p artes a cu a lqu ier a cción qu e ten ga u n a con tra otra sobre el objeto de d ich a
tran sa cción .”, dejando en claro la relevancia del elemento reciprocidad en
esta figura extintiva. El sentido del artículo es evidente, tomando en

cuenta la finalidad de la transacción, cual es la de no reabrir el asunto que
dejó de ser controvertido, dudoso o litigioso; por lo tanto la eficiencia y
practicidad, que constituyen las ventajas de la transacción, giran
alrededor de esta economía en términos de tiempo, recursos e
incertidumbre. Estos beneficios se tornarían estériles si la transacción no
tuviera la calidad de definitiva, es decir, si pudiera iniciarse, reiniciarse o
proseguir un proceso judicial sobre el mismo tema, al cual las propias
partes encontraron solución y convinieron en ella13.
14.- Ahora bien, nuestro Código Procesal Civil también regula sobre la
transacción judicial, la misma que debe ser homologada por el juez de la
causa conforme se estipula en el artículo 337°, el mismo que a la letra
dice:
“Artíc ulo 3 3 7 °.- Hom o lo gació n de la trans ac c ió n.- El Ju ez
a p ru eba la t ra n s a cción s iem p re q u e con t e n ga con ces ion es
recíp r oca s , vers e s o bre d erech os p a t rim on ia les y n o a fect e el
ord en p ú blico o la s bu en a s cos t u m bres , y d ecla ra con clu id o el
p roces o s i a lca n z a a la t ot a lid ad d e la s p ret en s ion es p ro p u es t a s .
13
Cf. Castillo Freyre, Mario et al., ob. cit., p. 530.
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Qu ed a s in efect o t od a d ecis ión s o bre el fon d o q u e n o s e en cu en t re

firm e.
La t ra n s a cción q u e p on e fin a l p roces o t ie n e la a u t orid a d d e la
cos a ju z ga d a . El in cu m p lim ien t o d e la t ra n s a cció n n o a u t oriz a a l
p erju d ica d o a s olicit a r la res olu ción d e és t a .
Si la t ra n s a cción reca e s obre a lgu n a d e la s p ret en s ion es
p ro p u es t a s o s e rela cion a con a lgu n a d e la s p ers on a s , el p roces o
con t in u a rá res p ect o d e la s p ret en s io n es o p ers on a s n o
com p ren d id a s en ella . En es t e ú lt im o ca s o, s e t en d rá en cu en t a lo
n orm a d o s obre in t erven ción d e t erce ros .
Con la t ra n s a cción ju d icia l n o s e p u ed e crea r, regu la r, m od ifica r o
ext in gu ir rela cion es m a t eria les a jen a s a l p roces o.”
Seguidamente se regula:
“Artíc ulo 3 3 8 °.- No rm ativ idad s uple to ria.- En t od o lo n o p revis t o
en es t e Ca p ít u lo, s e a p lica n la s n orm a s p ert in e n t es d el Cód igo
Civil.”
15.- Como nota adicional deviene en ilustrativo consignar que de las

sesenta y dos modificaciones que se realizaron a diversos artículos del
Código Civil, mediante la Primera Disposición Modificatoria del Código
Procesal Civil, ninguna se refiere a las normas de la transacción, es más
existe el artículo 338° antes citado que es remisivo a las reglas
contendidas en el Código sustantivo, lo que demuestra que el legislador
procesal no tuvo intención alguna de restarle eficacia a la transacción
extrajudicial, de lo contrario hubiera modificado o derogado toda la
normativa citada.
c.5 .- La Trans acció n e xtrajudicial: ¿de fens a de fo rm a o de

fo ndo ?
16.- La cuestión surge en saberse si es que solamente la transacción

judicial puede hacerse valer como defensa de forma (excepción procesal)
y la extrajudicial como defensa de fondo.
Si bien es cierto que el artículo 453° del Código Procesa Civil precisa que:
“Artíc ulo 4 5 3 °.- Am paro de las e x ce pcio ne s de litis pe nde nc ia, co s a

juz gada, de s is tim ie nto de la pre te ns ió n o c o nclus ió n de l pro ce s o
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po r c o nc iliació n o trans ac c ió n.- Son fu n d a d a s la excep cion es d e

lit is p en d en cia , cos a ju z ga d a , d es is t im ien t o d e la p ret e n s ión o
con clu s ión d el p roces o p or con cilia ción o t ra n s a cción ,
res p ect iva m en t e, cu a n d o s e in icia u n p roces o id én t ico a ot ro:
1 . Qu e s e en cu en t ra en cu rs o;
2 . Qu e ya fu e res u elt o y cu en t a con s en t en cia o lau d o firm e;
3 . En q u e el d em a n d a n t e s e d es is t ió d e la p ret en s ión ; ó
4 . En q u e la s p a rt es con cilia ron o t ra n s igieron .”
No resulta menos cierto que se puede optar por uno de dos caminos, o el
de la aplicación literal de dichos supuestos o el de interpretar
sistemáticamente los mismos dentro del marco constitucional de la tutela
jurisdiccional efectiva, así como de los fines del proceso, además del
principio de autonomía de la voluntad; esto es de buscar la solución a un
caso concreto de manera cierta sin dar pie a sucesivos litigios.
17.- Si nos inclinamos por la primera opción, es decir por la aplicación
literal de la norma jurídica procesal, se consideraría que la transacción
extrajudicial no puede ser alegada como Excepción procesal, por el
contrario deberá alegarse como defensa de fondo, es decir, como parte
de la contestación de la demanda. En cambio si ponderamos la segunda
alternativa, esto es, de la interpretación sistemática de la norma procesal,
arribaremos a la conclusión que se puede alegar la Transacción
Extrajudicial como defensa de forma y por ende estaría considerada
dentro del supuesto previsto por el artículo 446° inciso 10 del Código
Procesal Civil.
18.- Comentando sobre la legislación argentina, Compagnucci de Caso
precisa que la defensa o excepción de transacción, denominada exceptio
litis per transactionem finitae, es de tipo perentorio que decide el pleito y
tiene carácter sustantivo, por lo que aquel que pretenda oponer esta
defensa debe demostrar, al igual que para la cosa juzgada, que se den
los requisitos de las tres identidades: objeto, sujetos y causa. En cuanto al
objeto, debe entenderse que sólo se ha transado sobre los derechos que
obran en el acuerdo, y no es posible extender el entendimiento a
situaciones análogas o similares. Los sujetos también deben coincidir y
juega el principio del efecto relativo de los contratos. Por último la causa
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debe ser idéntica, es decir, estar fundada en los mismos hechos que
fueron fuente de las pretensiones reclamadas14.
19.- Nuestra anterior legislación procesal, aunque no de manera expresa,
contemplaba la distinción entre excepciones perentorias y dilatorias, por el
momento en que podían ser deducidas –claro está que el Capítulo II del
Título I, de la Sección Segunda del Código de Procedimientos Civiles de
1912, llevaba solamente por título “Excepciones dilatorias”15-, clasificación
que hoy en día ha dejado de ser usada, tanto es así que la actual Ley de
Enjuiciamiento Civil española del año 2000 no las contempla, teniendo
eso sí una estación procesal de saneamiento.
No obstante lo dicho, resulta ilustrativo hacer algunas referencias a ello,
fundamentalmente por sus efectos prácticos.
20.- En doctrina existen tantas clasificaciones de excepciones como
autores hay16, por lo que optamos por seguir lo dicho por Peláez17, quien
mencionando los diferentes criterios de clasificación de estas, alude, entre
otras, a las: a) procesales y materiales; b) propias e impropias; c) de
previo o especial pronunciamiento; d) perentorias, dilatorias y mixtas.
Es esta última clasificación la más difundida, concibiéndose a las
excepciones dilatorias o temporales como aquellas que no impiden una
reproducción del ataque del actor en otro proceso una vez hayan variado
las circunstancias; en tanto que las perentorias o perpetuas, eran aquellas
que de ser estimadas impedían que el ataque se reproduzca en otro
proceso, porque se dirigían a conseguir la absolución del demandado o la
14
Cf. Compagnucci de Caso, ob. cit., pp. 532-533.
15
Sobre esto resulta ilustrativo revisar lo dicho por Eugenia Ariano: “Prescripción,
¿cuestiones” declarables de oficio y cosa juzgada”, artículo contenido en: Problem a s d el
p roces o civil, Lima, Jurista editores, 2003, pp. 102-105, especialmente las notas a pie.
16
Nos remitimos a lo comentado por Eugenia Ariano, ob. cit., pp. 103, n. 4 y 145, n. 21.
17
Cf. Peláez, Francisco J., La transacción. Su eficacia procesal, Barcelona, Bosch,
1987, p. 191 y ss.
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terminación del litigio, desvirtuando o destruyendo para siempre el

derecho del demandante18.
Se admitía una tertius genus que se denominaba excepciones mixtas,
porque, se sostenía, tenían doble naturaleza, de perentorias y de
dilatorias, por lo que se podían hacer valer tanto antes de contestar la
demanda como al presentarse ésta, siendo considerada dentro de este
tipo de excepciones la de Transacción.
c.5 .1 .- Trans acció n v s . Co s a juz g ada :
21.- Otro ámbito de debate es el referido a que si la Transacción al tener,

según nuestro Código Civil, el valor Cosa Juzgada podría haber hecho
valer en este proceso como defensa de forma bajo el amparo del inciso 8
del artículo 446° del Código Procesal Civil, que regula la excepción de
Cosa Juzgada, y no bajo la égida del inciso 10 del mismo artículo.
Si nos remitimos al ordenamiento procesal, observamos que el
Desistimiento de la pretensión se puede hacer valer como excepción con
nombre propio (artículo 446° inciso 9: Desistimiento de la pretensión) o
como excepción de Cosa Juzga en mérito a lo dispuesto por el artículo
344° del Código Procesal Civil, por lo que en uno u otro sentido tendría
paso, también, para ser amparada la Transacción judicial o extrajudicial.
Como dato histórico mencionamos que el artículo 1728° del Código Civil
de 1852 decía que: “La transacción produce entre las partes la excepción de
cosa juzgada; y puede interponerse en cualquier estado de la causa.”
Coligiéndose de ello, que se le otorgaba la condición de excepción mixta,
al poderse oponer como dilatoria o perentoria de acuerdo a lo antes
mencionado.
18
El procesalista brasileño Moacyr Amaral conceptúa a las excepciones dilatorias como
“...são aquelas que apenas distendem o curso da demanda...” mientras que las
perentorias “…são aquelas que trancam, encerram o processo…”
Cf. Amaral Santos, Moacyr, Primeiras linhas de direito processual civil, 2° volumen, 14ª
ed., Sao Paulo, Saraiva, 1989-1991, p. 195.
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22.- Empero, es sujeto de debate el considerar si es que la transacción

extrajudicial tiene o no la calidad de Cosa Juzgada, siendo de opinión en
contra la mayoría de la doctrina, por ejemplo en Argentina Llambías,
Borda y Compagnucci sostienen que la transacción como contrato que es,
no tiene capacidad de producir efectos de Cosa Juzgada, sólo tendrá
aquella fuerza la que ha sido homologada por el juez19.
De la misma postura son los autores nacionales Castillo Freyre y Osterling
Parodi, al señalar que la transacción sólo tiene similitudes con la
sentencia o con el laudo cuando nos encontramos dentro de un proceso
judicial o arbitral20.
De distinto parecer es el maestro uruguayo Eduardo Couture, que al
considerar como excepciones mixtas a la Cosa Juzgada y a la
Transacción, decía que: “Las excepciones de cosa juzgada y transacción
evitan, en todo caso, el debate sobre el derecho expuesto en la demanda.
Quien aduce la cosa juzgada no discute el derecho mismo, sino que se
ampara en un pronunciamiento anterior a su respecto, que le resulta
favorable y que le ahorra una nueva discusión. El que invoca la
transacción tampoco quiere dilucidar el derecho tal cual era, sino que se
ampara en un estado de cosas que ha surgido luego del contrato de
transacción y que hace innecesario todo debate sobre el estado anterior;
la transacción que es el equivalente contractual de la sentencia, actúa en
el juicio como una verdadera excepción de cosa juzgada.”21
23.- La doctrina española también se ocupa de tal efecto, considerando
que la norma respectiva (artículo 1.816 del Código Civil español), cuando
habla del valor de Cosa Juzgada, se trata más de una metáfora secular y
19
Cf. Llambías, ob. cit., p. 120, Compagnucci de Caso, ob. cit., p. 530 y Borda,
Guillermo, Manual de obligaciones, 10ª ed. Actualizada, Buenos Aires, Perrot, 1994, p.
360.
20
Cf. Castillo et al., ob. cit., p. 512, y Morello, Augusto M., “La transacción desde la
perspectiva procesal” en: Re vis t a d e l Co le gio d e Ab o ga d o s d e La Pla t a , a ñ o VI, N°
1 1 , t . VI, ju lio -d ic ie m b re , 1 9 5 3 , p p . 3 7 5 -3 9 0 , artículo contenido también en su
libro: La eficacia del proceso, 2ª ed. ampliada, Buenos Aires, Hammurabi, 2001, pp. 393-
409.
21
Cf. Couture, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, 12ª reimpresión de
la 3ª ed. de 1958, Buenos Aires, Depalma, 1985, pp. 118-119.
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que ha cumplido históricamente la misión de subrayar el carácter

meramente declarativo del contrato, no debiendo entenderse en su
sentido literal; por tal motivo el autor español Francisco Peláez comenta
que:
“Par tien d o d e q u e la t r an s acción es u n a es p ecie d e s en t en cia
q u e d ict an las p ar t es p ar a r es olver su situ ación con t r over tid a,
p ien s o q u e la in t er p r et ación q u e b u s cam os es la d e Fen ech . El
ar t . 1.8 1 6, d ice, ‘no refleja una identidad conceptual con la cosa juzgada de
la sentencia. La cosa juzgada de la transacción que no puede hacerse valer,
por ejemplo, por medio de la excepción de cosa juzgada en el proceso civil, ni
tratarse por el procedimiento incidental, quiere decir que el juez viene
obligado a tener en cuenta la decisión de las partes y a no contradecirla,
aunque la crea injusta; pero esta cosa juzgada no impide que el Juez valore la
validez del propio contrato de transacción, y que estime su falta de causa, que
ha sido otorgado con dolo, etc., o sea, que el juez no puede revisar el proceso
que ha culminado en una sentencia, de modo que la cosa juzgada se
desprende de la sentencia y cubre la actividad anterior a ella. Sólo en ese
sentido puede hablarse propiamente de cosa juzgada, en cuanto la solución se
independiza de la actividad anterior y tiene valor por sí misma.’ Es com o
u n a s en t en cia q u e s e h an d ad o las p ar t es .”22
Continúa citando Francisco Peláez, esta vez a Carreras Llansana
quien opina que: “Para que exista cosa juzgada en sentido material, es
indispensable, por definición, que se haya juzgado, es decir, que exista
verdadero y propio juicio sobre una cuestión entre partes. Si no existe una
verdadera norma o regla sobre relaciones jurídicas, si falta como hemos visto
esta imperatividad que es sólo propia de la sentencia dictada en el proceso
contencioso, no cabe afirmar que exista propiamente un juicio ni cosa
23
juzgada“ .
24.- En la misma línea doctrinal Agustín Luna Serrano opina que,
tampoco habría de tener la transacción el valor de cosa juzgada en el
sentido positivo de ser vinculante para el juez, puesto que al no haber
22
Cf. Peláez, ob. cit., pp. 161 y 163.
23
Cf. Peláez, ob. cit., p. 164.
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juicio no se da el presupuesto de la regla tradicional res iudicata pro

veritate habetur, por lo que sostiene que si alguna de las partes
“…in t en t as e r ep r is tin ar la d is cu sión an t e los ór gan os ju ris d iccion ales, la
ot r a p o d r ía op on er le ú tilm en t e, con la m ism a fu er z a q u e la excep tio rei
ju d ica te, la excep tio litis p er tra n sa ction em fin ita e. ”24
25.- En consecuencia, parecería dificultoso decantarse por una u otra
opción; empero, siguiendo a la mayoría de la doctrina, cuyos argumentos
nos parecen más plausibles con relación a si en base a la transacción
extrajudicial -no homologada25- se puede deducir la excepción de Cosa
Juzgada, opinamos que no resulta viable su proposición como defensa de
forma bajo esa denominación, sino más bien creemos que se puede
plantear como Excepción de Transacción propiamente dicha, toda vez
que si bien es cierto existen ciertas similitudes entre ambas instituciones –
Transacción y Cosa Juzgada- se nota la ausencia de identidad entre las
mismas y más bien una mayor presencia de diferencias.
c.5 .2 .- De la trans acció n e x trajudicial co m o e x ce pció n pro ce s al:
26.- En lo que respecta a nuestro ordenamiento procesal, comentando el

anterior Código de Procedimientos Civiles de 1912, Augusto Ferrero decía
que:
“En cu a n t o a la t ra n s a cción , n u es t ra ley p roces a l n o h a h ech o s in o
con ced er a l d em a n d a d o el d erech o d e in t erp o n er con el ca rá ct er
p revio d e d efen s a , u n a in s t it u ción con t em p la d a en el Cód igo Civil
(a rt ícu los 1 3 0 7°-1 316 °). La t ra n s a cción com o la co s a ju z ga d a , en t ra ñ a
u n a fu n ción p os it iva y u n a n ega t iva . Un a fu n ción p os it iva p or cu a n t o
s e p u ed e exigir s u cu m p lim ien t o. Un a fu n ción n e ga t iva p or cu a n t o s e
p u ed e op on er lo p a ct a d o. Es en el s en t id o d e la fu n ción n ega t iva qu e
24
Cf. Lacruz, ob. cit., p. 382 y ss.
25
Sobre la mala habitualidad de requerir la homologación de la transacción es bueno
remitirnos a lo dicho por: Carbone, Carlos Alberto, “Excepciones de transacción,
conciliación y desistimiento del derecho”, en: Exce p cion es p roces a les . Doct rin a y
ju ris p ru d en cia (coord. Jorge Peyrano), Santa Fe, Editorial Panamericana, 1993, p. 181.
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op era la excep ción . Com o la t ra n s a cción p u ed e h a cers e p or es crit u ra

p ú blica o p or p et ición a l ju ez q u e con oce el lit igio (a rt ícu lo 1 3 08 ° d el
Cód igo Civil), en t en d em os q u e en a m bos cas os p ro ced e com o
excep ció n . Tien e el m ism o va lor q u e u n a res olu ción ju d icia l. Por ello,
com o a n ot a Cou t u re, p or m ed io d e la t ra n s a cción la s p a r t es d ecid e n
p or co n t ra t o lo q u e el ju ez h a bría d e p ron u n cia r p or s en t e n cia .”
Segu id am en t e a grega “…El fu n d a m en t o d e la excep ció n d e cos a
ju z ga d a , com o el d e la t ra n s a cción , d es is t im ien t o y lit is p en d en cia , e s
la s egu rid a d ju ríd ica . No olvid em os q u e n o s ola m en t e es im p or t a n t e
a ct u a r el d erech o co n el m ín im o p os ible d e a ct ivid a d ju risd iccion a l,
s in o t a m bién con la m a yor s egu rid a d ju ríd ica . Porq u e ‘el d erech o n o
es u n va lor en s í m is m o, n i la ju s t icia s u con t en id o n eces a rio. La
p res crip ció n n o p rocu ra la ju s t icia , sin o el ord en ; la t ra n s a cción n o
a s egu ra la ju s t icia , s in o la p a z ; la cos a ju z ga d a no es u n in s t ru m en t o
26
d e ju s t icia , sin o d e au t orid a d .’ “
27.- Según Raymundo Salvat, para que la excepción de transacción
pueda prosperar, es necesario el concurso de dos condiciones, análogas
a las que se exige para la cosa juzgada: a) Que la nueva cuestión sea la
misma que había sido transigida (identidad de objeto) y b) que la cuestión
26
Cf. Ferrero, Augusto, Derecho procesal civil. Excepciones, 2ª ed. corregida y
aumentada, Lima, s/e, 1974, pp. 142-144.
Sobre esto también nos remitimos a lo ya dicho por Couture en su obra citada, pp. 118-
119.
Otro autor nacional, comentando el artículo 317° del Código de Procedimientos Civiles,
decía que esta excepción se justificaba puesto que al tener ésta como fin el evitar un
litigio y si, a pesar de ello, una de las partes planteara uno nuevo, tenía que otorgarse al
demandado un recurso que le permitiera “…hacer efectivo el efecto de la transacción…”
Cf. Perla Velaochaga, Ernesto, Juicio ordinario, 6ª ed., Lima, EDDILI, 1986, p. 228.
De posición distinta es Pino Carpio, para quien la única transacción que podía dar pie a
proponerse como excepción, de acuerdo al artículo 317° del C. de P. C., era la que había
“…in cid id o en ju icio, p orq u e s i és t e n o h a exis t id o, n o s e p od ría h a bla r d e la s
id en t id a d es d e objet o y d e ca u s a (cos a y a cción s egú n el Cód igo), p o r m á s q u e el
d el ju icio in icia d o d es p u és d e la t ra n s a cción s e d ed u z ca qu e t a les id en t id a d es
exis t en en el co n ven io t ra n s a ccion a l. Por con s igu ien t e, s i la t ra n s a cción s e h a
lleva d o a ca bo s in q u e a n t es h u biera exis t id o ju icio, n o p u ed e d ed u cirs e la
excep ció n ; p u es lo q u e ca be en es t e ca s o es q u e el d em a n d a d o op on ga la
t ra n s a cción com o u n m ed io d e d efen s a s u bs ta n cia l, lo q u e d ebe h a cer a l
con t es t a r la d em a n d a .”
Cf. Pino Carpio, Remigio, Nociones de derecho procesal y comento del código de
procedimientos civiles, t. II, Lima, Tipografía Peruana, 1963, pp. 72-73.
Respecto a la inviabilidad de proponer la transacción extrajudicial como excepción bajo
las normas de nuestro actual Código Procesal Civil es ilustrativo ver la obra de: Ariano
Deho, Eugenia, El proceso de ejecución. La tutela ejecutiva en el código procesal civil
peruano, Lima, Rodhas, 1996, pp. 216-217.
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se plantee entre las mismas personas, actuando en la misma calidad

(identidad de personas)27; por ello se dice que la transacción es un
instituto con una doble resonancia normativa, fondal y ritual, por cuanto
sus efectos extinguen o modifican relaciones jurídicas y son idóneos para
terminar anormalmente el proceso, puede argumentarse como pretensión
para exigir su cumplimiento (ya que genera un título ejecutivo) o como
excepción cuando se pretende demandar por el mismo derecho
primigenio que fue objeto de la transacción28.
28.- Abundando en argumentos a favor de la viabilidad de proponer la
transacción extrajudicial como excepción, Fornaciari considera que la
transacción afecta directamente la pretensión, afecta el derecho que se
autoatribuye el actor en el proceso: “Cu a n d o s e t ra t e d e con ven io
ext ra ju d icia l, es t a rem os en el ca m p o d e los d erech os s im p lem en t e d u d os os .
Fren t e a es t e s u p u es t o, s e h a s os t e n id o q u e, cu a nd o el a cu erd o s e celebre s in q u e
exis t a lit igio, la t ra n s a cción n o p u ed e o p on ers e co m o excep ció n p revia , s ólo s e ría
via ble com o ‘d efen s a d e fon d o’ ya q u e es u n m ed io ext in t ivo d e obliga cion es q u e
gu a rd a s im ilit u d con el p a go qu e n o es t á en u m era d o en t re la s d efen s a s p revia s .
Los a rgu m en t os n o n os p a rece n d efin it ivos ; p en s a m os qu e p a ra a rriba r a u n a
s olu ción a es t e p roblem a , es n eces a rio recu rrir a l p roced im ien t o d e id en t ifica ción
d e p ret e n s ion es (…) Po r s u va lor grá fica m en t e es cla reced or, co n vien e re p rod u cir
la fórm u la su m in is t ra d a p or Ca la m a n d rei. Segú n es t e a u t or, la id en t ifica ción
s u bjet iva t ien d e a es t a blecer q u ién es s on los lit iga n t es ; la objet iva a p u n t a a
d et erm in a r s obre q u é lit iga n ; la a t in en t e a l t ercer elem en t o, o s ea a l t ít u lo o
ca u s a p et en d i, s e d irige a res p on d er p or q u é lit igan .”
Líneas más adelante el autor aludido concluye que constatada la triple
identidad no advierte impedimento alguno para que la transacción pueda
prosperar como defensa previa, por lo que “…d et erm in a d a p or el
p roced im ien t o d e co n fron t a ción la id en t id a d d e la p re t en s ión d ed u cid a con la
cu es t ión q u e h a s id o m a t eria d e con ven io t ra n s a ccion a l, la excep ción p revia q u e
29
a n a liz am os es p erfect a m en t e via ble.”
27
Citado por Castillo Freyre et al, ob. cit., p. 491.
28
Cf. Carbone, Carlos Alberto, ob. cit., pp. 179-180.
29
Cf. Fornaciari, ob. cit., pp. 96-97.
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29.- Concluimos que no existe basamento lógico que sirva de obstáculo

para que la Transacción Extrajudicial se oponga como defensa de forma,
de lo contrario se estaría desconociendo sus efectos extintivos así como
su utilidad como medio eficaz para solucionar futuros litigios, además de
instrumento para alcanzar la paz y armonía entre las partes.
D.- FORMALISMO, INTERPRETACIÓN NORMATIVA, JUSTICIA Y
CONFLICTO SOCIAL:
30.- De lo dicho surge el siguiente interrogante: ¿cu ál ser ía la r az ón

p ar a n o p o d er alegar la t r an sacción ext r aju d icial co m o d efen sa d e
for m a (Excep ción ) y solam en t e lim it ar la a op o n er la com o d efen sa
d e fon d o ?
No se halla motivo razonable para exigir a las partes a litigar por un
alongado tiempo, sabiendo que se concluirá finalmente por el amparo de
la defensa propuesta, cuando bien puede acogerse la misma como
excepción procesal, con ello no sólo se estaría actuando en aplicación del
principio de Economía Procesal sino también se estaría descartando la
aplicación literal, y por tanto perjudicial, de las normas procesales
contenidas en los artículos 446° inciso 10 y 453° del Código Procesal
Civil, tanto más si es que se está ante un claro supuesto de ausencia de
interés para obrar en el proceso.
Reiterando, pensamos que los citados dispositivos legales no deben ser
aplicados ad pedem literae sino más bien deben ser interpretados a la luz
del ordenamiento constitucional y en concordancia con el resto el
ordenamiento legal, obedeciendo a una interpretación sistemática.
31.- Resulta muy oportuno traer a colación lo dicho por el jurista brasileño
Carlos Álvaro de Oliveira, a propósito del formalismo en el proceso civil,
quien comenta que “…la clave d el p roblem a con s is t e en la p os ibilid a d d e q u e el
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p od er orga n iz a d or, ord en a d or y d is cip lin a rio d el form a lis m o -en vez d e s ervir a
la rea liz a ción d el d erech o- con t ribu ya a l a n iqu ilam ien t o d el p rop io d erech o o a
u n ret ra s o irra z on a ble d e la s olu ción d el lit igio. En es t e ca s o, el form a lis m o s e
t ra n s form a en s u con t ra rio: d eja d e con s t it u ir u n a h erra m ien t a ú t il p a ra la
rea liz a ción d e la ju s t icia m a t eria l y p a s a a s er s u verd u go; en vez d e p ro p icia r
u n a s olu ción rá p id a y efica z d el p roces o, con t ribu ye a la ext in ción d e és t e s in
ju z gam ien t o d el m érit o, im p id ien d o qu e el in st ru m en t o a lca n ce s u fin a lid a d
es en cia l.
Se coloca , p or t a n t o, en p rim er p la n o d e la d is cu s ión h a s t a q u é p u n t o es p os ib le
a cep t a r, o n o , u n a vis ión rígid a y rigu ros a d el fo rm a lis m o p roces a l y, a l m is m o
t iem p o, la p ro blem á t ica d e la in ves t iga ción y bú s qu ed a d e s olu cion es p a ra el
30
a n t a gon is m o en t re t a les va lores en con flict o. ”
32.- Justamente por ello es necesario tener en cuenta que constituye un
margen de libertad del juez cuando realiza la conexión de la norma que
interpreta con los valores en los que descansa todo el ordenamiento.
Los principios de un sistema jurídico moldean el entendimiento de la
totalidad de sus normas porque en todo caso el intérprete deberá optar,
entre las varias posibles, por la solución hermenéutica que mejor se
adapte a ellos.
En esta labor tendrá a su favor los criterios de la razonabilidad, puesto
que ante la pluralidad de exigencias provenientes de diversas fuentes, su
única solución será la de acudir a lo que la doctrina y la jurisprudencia han
venido denominando “juicio de razonabilidad”, que no es otra cosa que un
juicio sensato y lógico desde un punto de vista constitucional31.
33.- Otro autor español, Ricardo Ruiz Serramalera, también se ocupa de
la aplicación e interpretación de las normas jurídicas, por lo que aún
siendo extenso lo transcrito, es necesario plasmar su punto de vista sobre
ello. Dicho autor nos dice que:
“Par a fijar el ám bit o d e la in t er p r et ación ju ríd ica s e d eb e
at en d er a t r es p u n t os im p or t an t es , q u e m u ch as veces s e
30
Cf. Álvaro de Oliveira, Carlos Alberto, Del formalismo en el proceso civil (Propuesta
de un formalismo-valorativo), trad. de Juan José Monroy Palacios, Lima, Palestra, 2007,
pp. 368-369.
31
Seguimos lo dicho por Fernández-Viagas Bartolomé, Plácido, El juez imparcial,
Granada, Comares, 1997, pp. 73-74.
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s u elen m ar gin ar, en t en d ien d o q u e s ólo s e h ace n eces ar ia

u n a lab or d e es clar ecim ien t o d e la n orm a cu an d o s ea
m an ifies t am en t e d u d os a (p or s u ab s t r acción , p or s u
com p lejid ad o p or s u ap arien cia), o cr eyen d o q u e
ú n icam en t e cor r es p on d e in ves tigar el alcan ce d e la ley
(p or r ed u cir a ella el con t en id o d e la in t erp r et ación ), o
s u p on ien d o q u e es s u ficien t e con averigu ar el s en t id o
p ar t icu lar d e cad a n or m a s egú n su p r op io con t en id o
(ais lán d ola d el r es t o d e las q u e com p on en el
or d en am ien t o ju r íd ico).
El p r im er as p ect o q u e con vien e r es alt ar es q u e t od a
n orm a d e Der ech o, p or m u y clar os q u e p ar ez can los
s ign os con los q u e s e m an ifies t a, n eces it a d e la
in t er p r et ación d el ju r is t a, p u es u n a cos a es q u e la let r a
(en el cas o d e la ley) o el u s o (en el cas o d e la cos t u m b r e)
s e m u es t r en com o p er fect am en t e d efin id or es d e u n
con t en id o con cr et o q u e ap ar en t em en t e n o ofr ez ca d u d as
y ot r a m u y d is tin t a q u e ello s ea efect ivam en t e así, p u es
h as t a h ab er an aliz ad o aq u ellos s ign os n o s e es t ar á en
con d icion es d e d et er m in ar su clar id ad o s u com p lejid ad .
No h ay q u e con fu n d ir la facilid ad o d ificu ltad q u e b r in d e
cad a n or m a p ar a cap t ar s u s ign ificad o con la exis t en cia o
in exis t en cia d e u n a t ar ea in t er p r et at iva, q u e en t od o cas o
es n eces ar io p od er t r ad u cir y com p r en d er los s ign os a
t r avés d e los cu ales s e p r es en t a.
Au n q u e s iga t en ien d o vigen cia el an tigu o p r in cip io
‘in cla ris n on fit in terp reta tio’ (con s t an t em en t e r ecor d ad o
p or la ju ris p r u d en cia), h ay q u e en t en d er lo en el s en tid o
d e q u e, si d es p u és d e h ab er s e com p r ob ad o el con t en id o
d e u n a n orm a n o p ar ece d es cu b r irs e n in gu n a
con s ecu en cia d is tin t a d e las q u e r eflejan s u s s ign os, n o
p u ed e el in t er p r et e at r ibu ir s e facu lt ad algu n a p ar a
m od ificar su alcan ce, p er o n o en el q u e n o s ea p r ecis a
n in gu n a lab or in ves t igad or a cu an d o a s im p le vis t a n o
exis t a d u d a en su sign ificad o, ya q u e, com o an t es s e h a
ad ver t id o, p ar a averigu ar es t o s e h ace s iem p r e p r ecis o
an aliz ar la for m a m at erial con la q u e s e p r es en t a
r eves t id a la n orm a. ”32
34.- De lo trascrito, nos encontramos ante el hecho que no siempre se

puede decir que una norma es lo suficientemente clara, eliminando
cualquier resquicio de duda o de interpretación; es más, para arribar a la
conclusión de que la misma es concluyente en un determinado sentido se
32
Cf. Ruiz Serramalera, Ricardo, Derecho civil. Parte general. Las fuentes del Derecho
y la eficacia de las normas jurídicas, Madrid, Universidad Complutense, 1980, pp. 304-
305.
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ha debido realizar un análisis de ella, considerando sus alcances dentro

de un determinado ordenamiento jurídico.
35.- Existen varios criterios normativos de interpretación, pero
tradicionalmente se han destacado cinco que son: a) Criterio gramatical;
b) Criterio contextual o sistemático; c) Criterio histórico; d) Criterio
sociológico y e) Criterio intencional o teleológico.
Para lo que interesa al caso de autos se desarrollarán los criterios
gramatical y contextual respectivamente, sin que ello signifique que los
demás no tengan igual relevancia33.
a). Criterio gramatical: este criterio exige que la interpretación de

las normas se haga atendiendo al sentido propio de las palabras.
Se llama un criterio promovido por el llamado literalismo, que es
precisamente una corriente de interpretación que estima que el
lenguaje es lo único que hay que entender a la hora de
interpretar34.
Aunque este criterio ha sido presentado por algunos como
suficiente, no parece que sirva como único criterio a la hora de
33
Para esta clasificación nos remitimos al trabajo de: De Asís Roig, Rafael, Jueces y
normas. La decisión judicial desde el ordenamiento, Madrid, Marcial Pons, 1995, pp.
186-208. En dicha obra se podrán apreciar, ampliamente desarrollados, los diferentes
criterios de interpretación.
34
Es interesante el comentario que hace al respecto Karl Larenz, cuando dice que
“Tod a in t erp re t a ción d e u n t ext o h a d e com en z a r con el s en t id o lit e ra l. Por t a l
en t en d em os el s ign ifica d o d e u n t é rm in o o d e u n a u n ión d e p a la bra s en el u s o
gen era l d el len gu a je o, en ca s o s ea con s t a t a ble u n t a l u s o, en el u s o es p ecia l d el
len gu a je d e qu ien h a bla , a q u í en el d e la ley res p ect iva . El en la ce co n el u s o d el
len gu a je es el m á s evid en t e, p orq u e s e p u ed e a cep t a r q u e a q u él, q u e q u iere d ecir
a lgo, u s a la s p a la bra s en el s en t id o en qu e com ú nm en t e s on en t en d id a s . El
legis la d or s e s irve d el le n gu a je gen era l p orq u e y en t a n t o s e d irige a lo s
ciu d ad a n os y d es ea s er en t en d id o p or ellos . Ad em á s d e ello, s e s irve
a m p lia m en t e d e u n es p ecia l le n gu a je t écn ico-ju ríd ico, en el q u e s e p u ed e
exp res a r m á s p recis a m en t e, cu yo u s o le a h orra m ú lt ip les a cla ra cion e s
circu n s t a n cia les . Ta m bién es t e len gu a je t écn ico s e a p oya , s in em ba rgo, t od a vía
en el len gu a je gen era l, ya qu e el Derech o, q u e s e d irige a t od os y a t od os a t a ñ e,
n o p u ed e ren u n cia r a u n m ín im o d e com p ren s ibilid a d gen era l…”
Cf. Larenz, Karl, Metodología de la ciencia del derecho, 2ª ed. de la 4ª alemana,
Barcelona, Ariel, 2001, p. 316.
Conviene consultar también a: Espinoza Espinoza, Juan, Los principios contenidos en
el título preliminar del código civil peruano de 1984 (Análisis doctrinario, legislativo y
jurisprudencial), Lima, PUCP, 2003, p. 310 y ss.
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determinar un significado. Más bien se constituye en un

presupuesto de toda interpretación, por lo que su utilización debe
ser desde la perspectiva sistemática. En este sentido parece que
se está en presencia de un metacriterio general, necesario en
cualquier interpretación, pero insuficiente. También puede ser
contemplado como criterio dentro del sistemático, que sirve para
dotar de significado a la idea de coherencia, en el sentido de que
exige interpretar de forma semánticamente coherente con el
ordenamiento.
b).- Criterio sistemático: Según este criterio las normas cobran

sentido en relación con el texto legal que las contiene o con el
ordenamiento. El criterio sistemático puede operar bien desde la
perspectiva de la adecuación lógica de la norma con las restantes
(donde se conecta con el literal), bien desde la de la adecuación
teleológica y valorativa de la norma respecto a las demás.
Todos los criterios sistemáticos están presididos por la idea de la
coherencia. Los enunciados normativos deben ser interpretados
de forma coherente con el ordenamiento. Este es precisamente el
significado general del criterio sistemático, siendo los restantes
proyecciones, presupuestos o limitaciones del mismo.
En efecto, algunos no son otra cosa que concreciones al sentido
general de este criterio, es decir, hacen alusión a qué partes del
ordenamiento deben ser tenidas en cuenta. Dentro de éstos
pueden incluirse el criterio estructural, el del lugar material, el de
conformidad con la Constitución, el analógico, el de equidad, el del
precedente, el de autoridad.
36.- Ergo, considerando que, cuando no se acoge como Excepción la

Transacción Extrajudicial, no homologada judicialmente, se está haciendo
una aplicación o interpretación literal del citado artículo 453°, inciso 4, del
Código Procesal Civil, mas no así una interpretación sistemática, habida
cuenta que las normas que integran el ordenamiento jurídico son partes
conectadas que se apoyan mutuamente, de tal modo que las unas se
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explican por medio de las otras. Creada una norma jurídica, ésta viene a
integrar la totalidad del ordenamiento jurídico y este impone a la norma
una configuración, un valor y un sentido que deben acomodarse a la
unidad del mismo ordenamiento. De esta manera, la institución de la
transacción no sólo está regulada por el Código Procesal Civil sino
también, y sustancialmente, por el Código Civil, por lo que extraer
conclusiones distintas es atentar contra la unidad de este ordenamiento
jurídico, visto como un entramado de dispositivos legales.
37.- Por tal razón, el artículo 1302° del Código Civil es meridianamente
claro (y por ende preciso), puesto que prescribe que la transacción tiene
por cometido el poner fin a una controversia evitando así un pleito que
podría promoverse o finalizando el ya iniciado, resultando excesivo y
formalista que se exija litigar a las partes en un fatigoso proceso judicial,
para arribar finalmente a la conclusión que el fondo de la controversia ya
ha sido resuelto por ellas mismas, cuando bien se pudo poner fin al
proceso amparando la excepción propuesta35.
Una interpretación distinta contribuye a alimentar la litigiosidad, cuando a
las partes -pese a que decidieron libremente de manera extrajudicial
poner fin a un asunto dudoso- se les deba exigir transitar por todo el iter
procesal para concluir finalmente que no había motivo a incoar la
demanda. Con ello se estaría imponiendo a las personas (sean naturales
o jurídicas) a que nunca celebren transacciones extrajudiciales sino que
esperen ineluctablemente a que se principie un proceso judicial, con todo
el costo temporal y económico que ello significa, para luego recién
35
Carnelutti, refiriéndose a la confirmación del ordenamiento jurídico decía: “El
conocimiento, ahora ya bien establecido, de la confirmación judicial o procesal ha
permitido hoy extender esa figura fuera del campo del proceso. Se ha demostrado, en
efecto, que las incertidumbres que comprometen la eficacia de la disposición abstracta
quedan eliminadas también con medios distintos al proceso declarativo; en especial, de
un lado, mediante la llamada interpretación auténtica de las leyes, y por otro lado,
mediante algunas formas contractuales, entre las que descuella la transacción…”
Cf. Carnelutti, Francesco, teoría general del derecho, trad. de Francisco Javier Osset,
Madrid, editorial Revista de derecho Privado, 1955, p. 125.
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puedan transar, de lo contrarío estaría latente el peligro que de hacerlo

antes del proceso, bajo el otro criterio que no se comparte, dicha
transacción no tenga eficacia ni valor alguno por estar posiblemente
viciada de alguna causal de nulidad o anulabilidad.
38.- Por ello, resulta equivocado, sostener a priori, que no se puede dar
cabida a la transacción extrajudicial como medio de defensa de forma
porque ésta “puede adolecer de nulidad o anulabilidad” conforme sostiene
un autor nacional36. Mantener tal presunción, sería cuestionar la validez
de cuanto acto jurídico se celebre en nuestro medio y por ende, bajo esas
premisas, se tendría que considerar, por ejemplo, que tampoco resultaría
amparable la excepción de convenio arbitral porque ésta podría estar
viciada de nulidad o anulabilidad, dándose incluso cabida a otras
posibilidades invalidantes sobre todos los negocios jurídicos celebrados,
creando un ambiente de total incertidumbre e inseguridad jurídica.
Por todo ello, si bien el texto legal sigue siendo un elemento fundamental
en el momento de interpretación y aplicación de la norma, esa aplicación
es un proceso de integración recíproca de lo individual y de lo universal,
por lo que, ni el texto de la norma es suficiente ni la aplicación de ella al
caso concreto deja de influir en el momento de la interpretación. La
sumisión del juez a la ley no equivale a la sujeción a un texto literal,
admite un margen que, dentro de esa vinculación, permite soluciones más
abiertas37.
39.- Situación diferente se manifestaría si es que al momento de resolver

la excepción el juzgador considere –en el ejercicio del control judicial que
prevé el artículo 220° del Código Civil- que las transacciones
36
Cf. Hinostroza Mínguez, Alberto, Comentarios al código procesal civil, t. II, Lima,
Gaceta Jurídica, 2003, pp. 896-897, quien sostiene que no se puede considerar a la
transacción extrajudicial como medio de defensa de forma (es decir como excepción)
porque puede adolecer de nulidad o anulabilidad.
37
Cf. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, Miguel, “Constitución, legalidad y seguridad
jurídica” en: Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, N° 1,
1997, p. 169.
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extrajudiciales presentadas son inválidas o ineficaces; supuesto éste que

no se ha considerado en ninguna de las instancias de mérito, no siendo
alegada tampoco por la demandante, aspecto que desde nuestro punto
de vista también resultaría discutible, toda vez que bien podría haberse
demandado la nulidad o anulabilidad de la transacción mencionada; tanto
más si es que en otros pronunciamientos casatorios, de criterio distinto al
de esta sentencia, no se ha desestimado la procedencia de las
excepciones de transacción extrajudicial por tales causales sino porque
las mismas no se ajustaban a lo prescrito por el 453° del Código Procesal
Civil.
De igual guisa, tampoco podría actuarse de manera oficiosa puesto que
(aún existiendo pareceres en sentido diferente38) en sede casatoria
nacional no es admisible la aplicación del principio jurídico del iura novit
curia, al ser la Casación un recurso extraordinario que sólo permite a la
Corte de Casación la revisión de los casos denunciados específicamente
bajo los supuestos del artículo 386° del Código Procesal Civil,
especificidad que impide el ejercicio de la facultad general del juez de
aplicar el citado principio39.
38
Es necesario mencionar que en otros países se admite la aplicación del iura novit curia
en sede casatoria, como por ejemplo en Alemania y Francia; en tanto que de manera un
tanto restrictiva en España, apostándose por un mayor protagonismo de este principio
que en tales lugares sólo se aplica cuando se atenta contra normas de orden público.
Sobre las posiciones favorables a la aplicación del citado principio, bajo el punto de vista
mencionado, se puede consultar a: Guzmán Flujá, Vicente, El recurso de casación civil
(Control de hecho y de derecho), Valencia, Tirant lo blanch, 1996, pp. 97-134; Morello,
Augusto M., La casación. Un modelo intermedio eficiente, Buenos Aires, Librería editora
Platense-Abeledo-Perrot, 1993, pp. 279-284; Rúa, Fernando de la, El recurso de
casación en el derecho positivo argentino, Buenos Aires, Víctor P. de Zavalía, 1968, pp.
223-224; 436; 438 y 441.
39
Resulta interesante revisar la misma la posición manifestada por el Tribunal
Constitucional en cuanto no resulta aplicable el principio citado en sede casatoria, ver al
respecto Exp. N° 8327-2005-AA/TC y Exp. N° 7022-2007-AA/TC. De igual modo son
ilustrativos los artículos de: Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo, “La nulidad
manifiesta. Su declaración judicial de oficio”, en: Iu s et verit a s , N° 2 4 , 20 02 , p. 56 y ss.;
y Ariano Deho, Eugenia: “Sobre el poder del juez de ‘declarar’ de oficio la nulidad ex art.
220 CC”, en su obra recopilatoria citada en la n. 15, pp. 135-150.
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E.- REGLA DE DERECHO: venire contra factum proprium

nulli conceditur:
40.- El brocardo jurídico de origen romano arriba citado no es otra cosa
que la actualmente denominada Teoría de los Actos Propios, la misma
que, según Mario Castillo Freyre, está conceptuada como una limitación
al ejercicio de los derechos subjetivos, impuesta por el deber de un
comportamiento coherente con la conducta anterior del sujeto que suscita
en otro una fundada confianza40.
Luis Díez-Picazo precisa que la regla de “nadie puede venir contra sus
propios actos” ha de interpretarse en el sentido de que toda pretensión,
formulada dentro de una situación litigiosa, por una persona que
anteriormente ha realizado una conducta incompatible con esta
pretensión, debe ser desestimada, acotando que desde el punto de vista
del Derecho sustantivo, la inadmisiblidad de venir contra los propios actos
constituye técnicamente un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o
de una facultad, derivado del principio de buena fe y particularmente de la
exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento
coherente41.
Rubén Compagnucci de Caso afirma que la doctrina de los actos propios
importa una barrera opuesta a la pretensión judicial, impidiéndose con ello
el obrar incoherente que lesiona la confianza suscitada en la otra parte de
la relación e impone a los sujetos un comportamiento probo en las
relaciones jurídicas, no siendo posible permitir que asuman pautas de
conducta que susciten expectativas o confianza en un desarrollo ulterior y
luego se contradiga al efectuar un reclamo judicial42.
40
Cf. Castillo Freyre, Mario y Rita Sabroso Minaya, La teoría de los actos propios,
Lima, Palestra, 2006, p. 63.
41
Cf. Díez-Picazo Ponce de León, Luis María, La doctrina de los propios actos. Un
estudio crítico sobre la jurisprudencia del tribunal supremo, Barcelona, Bosch, 1963, p. 193.
42
Citado por Mario Castillo Freyre et al, ob. cit., p. 62.
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41.- Por su parte Alejandro Borda señala, aludiendo a la jurisprudencia de

su país, que los tribunales han sostenido que las partes no pueden
contradecir en juicio sus propios actos anteriores, deliberados,
jurídicamente relevantes y plenamente eficaces, como asimismo devienen
inadmisibles las pretensiones que ponen a la parte en contradicción con
sus comportamientos anteriores jurídicamente relevantes43.
Por lo tanto, la teoría de los actos propios constituye una Regla de
Derecho derivada del principio general de la Buena Fe, que sanciona
como inadmisible toda pretensión lícita pero objetivamente contradictoria
con respecto al propio comportamiento anterior efectuado por el mismo
sujeto44.
42.- Resulta esclarecedor lo dicho por Luis Moisset de Espanés, quien,
comentando la regla de que no es admisible que uno venga a actuar en
contra de sus propios actos, menciona que: “Es n eces a rio recon oce r q u e la
d oct rin a h a es t a d o s iem p re p res en t e en n u m eros os fa llos [s e refiere a los
t ribu n a les a rgen t in os ], p u es re p u gn a a l m á s elem en t a l s en t id o d e ju s t icia el qu e
45
u n lit iga n t e p ret en d a m a licios a m en t e n ega r lo q u e a n t es h a afirm ad o…” .
Seguidamente da una serie de ejemplos de conductas que atentan contra

la buena fe, donde encuentra aplicación la doctrina de los actos propios,
como en el caso donde una parte ejercita derechos anteriormente
renunciados, siendo este el supuesto que se presenta precisamente en la
controversia materia de la presente casación, donde la accionante
pretende reclamar derechos anteriormente renunciados.
43.- Según la doctrina, la Teoría de los Actos Propios tiene como
presupuestos: a) Una conducta vinculante; b) Una pretensión
contradictoria y, c) Identidad de sujetos46:
43
Cf. Borda Alejandro, La teoría de los actos propios, 4ª ed. ampliada y actualizada,
Buenos Aires, LexisNexis, Abeledo-Perrot, 2005, p. 55.
44
Cf. Borda, Alejandro, ob. cit., p. 56.
45
Cf. Moisset de Espanés, Luis, “La doctrina de los actos propios”, en: Rev. Com ercio
y Ju s t icia , N° 13 .6 07 , d iciem bre, 1 978 . Este artículo se puede leer en la siguiente
página Web: http://www.acader.unc.edu.ar.
46
Por todo nos remitimos a las siguientes obras: Castillo Freyre et al, ob. cit., p. 81 y
ss., Díez-Picazo, Luis, ob. cit., pp. 194 y ss; Borda, Alejandro, ob. cit., p. 72; Ekdahl
Escobar, María Fernanda, La doctrina de los actos propios. El deber jurídico de no
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a) Una conducta vinculante: Esta consiste en un acto o serie de

actos que revelen una determinada actitud o decisión de una persona
respecto de intereses vitales que se expresan, o más concretamente,
es un acto volitivo, exteriorizado de las personas sobre un interés
trascendente.
De acuerdo a lo expresado por Mario Castillo Freyre, tenemos que la
conducta vinculante tiene cuatro elementos: 1) Debe ser RELEVANTE
PARA EL DERECHO lo cual excluye no sólo las conductas jurídicamente
intrascendentes (meras opiniones, expresiones de deseos o
proyectos, manifestaciones incidentales, etc.) sino también aquellas
que requieren imperativamente una forma determinada que, por
hipótesis, esté ausente: 2) Debe ser VÁLIDA Y EFICAZ, es decir la
primera conducta no debe estar atacada de causales de invalidez o
ineficacia. Esta validez y eficacia de la conducta no se refiere a la
juridicidad o antijuridicidad del propio acto (pues al fin y al cabo, de lo
que se trata es de dilucidar con esta teoría el aspecto antijurídico del
mismo) sino de subrayar que aquella conducta reúne todos los
requisitos de validez y de eficacia como conducta en sí misma, más
allá del juicio valorativo que se haga de ella; 3) Tiene que
presentarse en una MISMA SITUACIÓN JURÍDICA, puesto que se refiere
al comportamiento tenido dentro de una situación jurídica que afecta
a una esfera de intereses.
b) Una pretensión contradictoria: Es una nueva actuación, con un

contenido jurídico preciso y determinado que importa ejercer una
pretensión jurídica por parte del mismo sujeto, que resultaría lícita en
otro contexto, pero que en el caso es ilícita e inadmisible por la
contradicción con la primera conducta, llamada vinculante, y
afectándose valores o conceptos indeterminados entre los cuales
contrariar conductas propias pasadas, Santiago de Chile, editorial Jurídica de Chile,

1989, p. 106 y ss., y López Mesa, Marcelo J. y Carlos Rogel Vide, La doctrina de los
actos propios. Doctrina y jurisprudencia, Madrid-Montevideo, Reus-IB de F, 2005, p. 110.
Se encuentra un artículo en línea, sin fecha, del mismo Marcelo López Mesa titulado:
De nuevo sobre el principio general de la buena fe y la doctrina de los actos propios, que
se puede consultar en: http://www.eft.com.ar/doctrina/articulos/lopez_mesa_actos_propios2.htm
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destaca el principio de la buena fe. Por otra parte, la segunda

conducta debe dar lugar a una pretensión, la misma que puede ser
judicial o extrajudicial.
c) Identidad de sujetos: Debe haber una estricta identidad entre el

sujeto agente de la conducta vinculante y el sujeto de la pretensión.
44.- Para el caso de autos, se verifica que la accionante, Giovanna

Angélica Quiroz Villaty, por derecho propio y en representación de sus
menores hijos Walker Cuenca Quiroz, Euler Mendoza Quiroz y José
Mendoza Quiroz, celebró transacciones extrajudiciales con la demandada
Minera Yanacocha S.R.L., con fecha 2 de septiembre de 2000, siendo
autorizadas las transacciones referidas a los menores edad por
resoluciones judiciales del 6 de febrero y 5 de junio de 2001, luego de lo
cual se realiza el último pago que se había acordado, puesto que la
cancelación total se condicionó a las citadas aprobaciones judiciales.
En tales actos jurídicos, las partes acordaron que Minera Yanacocha
S.R.L. indemnizaba a los afectados por el derrame de mercurio que
ocurrió en su localidad, en tanto que la ahora accionante renunciaba a
iniciar cualquier proceso judicial o reclamo al respecto, puesto que se
daba por indemnizada completamente por los daños irrogados a su
persona y a sus menores hijos como producto de la manipulación del
mercurio que se derramó del camión de la empresa Ransa S. A.
45.- Conforme se observa, las transacciones fueron celebradas entre las
partes de común acuerdo; es más, en el caso de los menores se contó
con las correspondientes autorizaciones judiciales para dar legalidad a
dichos negocios jurídicos, por lo que se entiende que las mismas tienen
plena validez y eficacia; ergo, resulta contradictorio que la accionante,
pretendiendo desconocer actuaciones anteriores, interponga demanda
por indemnización alegando haberse producido un daño mayor al que fue
materia de transacción.
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Asimismo, los negocios jurídicos transaccionales aludidos no fueron

tachados de falsos o nulos por la actora cuando absolvió las excepciones
que le opusieran los demandados, hecho del que nos volveremos a
ocupar con más detalle considerandos adelante.
46.- Sobre esta conducta desplegada por la actora, resulta necesario
referirse a lo dispuesto por el Código Civil vigente, en lo que concierne al
régimen general de los contratos. Tal es así que, en sus artículos 1361° y
1362° se consagran los principios de obligatoriedad de los contratos y de
la buena fe, principio este último que debe existir en sus etapas de
negociación, celebración y ejecución de los mismos, por ello establecen
que:
“Artíc ulo 1 3 6 1 °.- Obligato rie dad de lo s c o ntrato s : Los con t ra t os s on
obliga t orios en cu a n t o s e h a ya exp res a d o en ellos .
Se p res u m e q u e la d ecla ra ción exp res a d a en e l co n t ra t o res p on d e a la
volu n t a d com ú n d e la s p a rt es y q u ien n iegu e es a coin cid en cia d eb e
p ro ba rla .
Artíc ulo 1 3 6 2 °.- Bue na Fe y c om ún inte nc ió n: Los con t ra t os d ebe n
n egocia rs e, celeb ra rs e y ejecu t a rs e s egú n la s regla s d e la bu en a fe y
com ú n in t en ción d e la s p a rt es .”
De la regulación aludida, se demuestra que al ser la Transacción un

contrato, resulta por sí mismo obligatorio entre las partes que lo
celebraron, porque responde a la voluntad de ellas. Esa obligatoriedad,
sin duda, nace de la ley, porque les otorga a los particulares la posibilidad
de regular sus propios intereses, dentro de los límites que les señala el
ordenamiento jurídico47.
Ahora bien, esta afirmación resulta ser una presunción iuris tantum puesto
que el mismo artículo 1361° admite la posibilidad de probar en contrario,
esto es que alguna de las partes llegue a sustentar que lo expresado en el
contrato no es fiel reflejo de su real voluntad, extremo éste que deber
analizado a luz del principio de la Buena Fe, de lo contrario la simple
47
Cf. De la Puente y Lavalle, Manuel, El contrato en general. Comentarios a la sección
primera del libro VII del código civil, t. I, 2ª reimpresión de la 2ª edición actualizada de la
de 2001, Lima, Palestra, 2007, pp. 311-325 y Pérez Gallardo, Leonardo, Obligatoriedad
contractual. Presunción de voluntad común, en: Cód igo Civil com en t a d o, t . VII,
con t ra t os en gen e ra l, 2ª ed., Lima, Gaceta Jurídica, 2007, pp. 90-99.
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alegación en ese sentido –sobre la discordancia- daría pie a cuestionar la

validez de los contratos por la sola decisión unilateral de las partes.
47.- Es por ello que el artículo 1362° contempla que los contratos deben
negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la Buena Fe y
común intención de las partes. Ello significa que se entiende que el
contrato debe ser celebrado bajo un principio ético, donde los celebrantes
confíen entre sí, razón por la cual el Derecho ha optado por consagrar la
Buena Fe Objetiva.
Respecto a la común intención de las partes el autor nacional Manuel de
la Puente decía que:
<<En t re los com en t a ris t a s d e es t e Cód igo [s e refiere a l d e 19 36], el
q u e t ra t a m ejor el t em a d e la com ú n in t en ción es Corn ejo, q u ien d ice
q u e “la in t en ción re p res en t a la d irección t eleoló gica d e la volu n t a d ,
es la volu n t a d d irigid a a u n fin ”, a grega n d o q u e la in t en ción com ú n
“con s is t e en la u n ifica ción d el qu erer d e a m ba s p art es en el p ro p ós it o
d e crea r u n a obliga ción ju ríd ica , en lo q u e los a lem a n es lla m a n la
‘volu n t a d d el n egocio’, a t in gen t e a l con t e n id o ju ríd ico d el con t ra t o y
n o a los fin es p rá ct icos .”
Res u lt a a s í qu e la “com ú n in t en ción ” d e q u e h a bla el a rt ícu lo 1 36 2 °
d el Cód igo Civil d e 19 84 d ebe s er en t en d id a com o la “volu n t a d
com ú n ” m en cion a d a en el a rt ícu lo 136 1 ° d el m ism o Cód igo, o s ea la
a bs olu t a coin cid en cia d e la s volu n t a d es d e la s p a rt es en rela ción a l
objet o d el con t ra t o, q u e es la crea ción (regu la ción , m od ifica ción o
ext in ción ) d e la rela ción ju ríd ica p a t rim on ia l. >>48
48.- De ello emerge que, cuando se celebra un contrato, las partes se

vinculan a los términos del mismo, puesto que ellos han sido fijados como
expresión de la autonomía de la voluntad de estas; en todo caso, si
alguna de ellas pretendiera alegar la existencia de algún vicio en su
celebración, así lo debe hacer saber, procediendo a tomar las acciones
que correspondieren, pero de modo alguno resulta aceptable que de
manera unilateral desconozca los efectos del contrato porque así le
parece.
En el caso materia de autos, la accionante no sólo pretende desconocer
de manera unilateral los efectos de las transacciones celebradas con la
empresa minera demandada sino que, lo que resulta más grave desde
48
Cf. De la Puente y Lavalle, Manuel, ob. cit., p. 349.
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nuestra perspectiva, no hace mención a tales hechos en su demanda,

ocultando haber celebrado sendos negocios jurídicos transaccionales con
la empresa minera, tanto más si luego de deducidas las excepciones de
conclusión del proceso por transacción no formuló tachas contra los
citados acuerdos transaccionales, lo cual demuestra que no estaba
actuando coherentemente con relación a su conducta anterior de poner fin
a un asunto controvertido como fue la reparación de los daños causados
por el derrame de mercurio.
49.- Esta conducta contradictoria no sólo se evidencia con lo antes
anotado sino también que al absolver las excepciones, únicamente alegó
la supuesta nulidad de pleno derecho de las transacciones, con relación a
la defensa formal propuesta por la empresa minera [e s c r it o d e a b s o lu c ió n
d e fe ch a 1 7 d e s e p t ie m b r e d e 2 0 0 2 , o b r a n t e a fo ja s 2 6 1 d e l t o m o I],
argumento que no volvió a esgrimir ante idéntica excepción propuesta por

el codemandado Arturo Blanco Bar [e s c r it o d e l 0 7 d e o c t u b r e d e 2 0 0 3 ,
c o r r ie n t e a fo ja s 1 2 2 5 d e l t o m o III], donde se limitó a decir que las
transacciones extrajudiciales, al no haber sido homologadas por el juez ni

tampoco habían puesto fin a un proceso anterior, no se ajustaban a lo
regulado por el artículo 453°, inciso 4, del Código Procesal Civil, por ende
no se podían alegar como excepciones procesales.
Tal falta de coherencia en los argumentos contenidos en el escrito de la
demanda y en el de defensa de la accionante nos llevan a colegir que la
misma ha tenido una conducta contradictoria frente a su contraparte, la
empresa minera demandada, por lo que consideramos que se da la regla
del venire contra factum, al pretender desconocer injustificadamente un
acto anterior válidamente realizado, puesto que no se verifica que haya
interpuesto demanda poniendo en cuestión la validez de dichas
transacciones [como proceso autónomo o como pretensión acumulativa];
conducta que no puede pasar desapercibida.
50.- Lo argumentado en la demanda, no puede servir de motivo para
desconocer los alcances y efectos de una transacción celebrada
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voluntariamente por la accionante. En todo caso, si es que consideró que

tanto la transacción celebrada por derecho propio como la referida a sus
menores hijos adolecían de algún vicio de invalidez, debió optar primero,
o acumulativamente si fuere el caso, por solicitar la nulidad de las
mismas, pero de modo alguno puede actuar de manera contraria a una
conducta anterior como fue la de renunciar a iniciar cualquier proceso
judicial sobre el asunto materia de indemnización; en consecuencia, en
este caso concreto se evidencia una clara actuación contradictoria en el
comportamiento de la accionante, hecho que también debe ser tomado en
cuenta para realizar un análisis en conjunto del caso materia de
resolución en este Pleno Casatorio49.
F.- TRANSACCIÓN Y LESIÓN:
51.- La demandante, al momento de absolver el traslado de las

excepciones deducidas por la minera demandada (fojas 261 del tomo I),
indica que las transacciones extrajudiciales resultan lesivas [haciendo lo
mismo en su recurso de apelación donde consigna que la empresa
minera se aprovechó de la “necesidad apremiante de los afectados”], no
exponiendo mayores argumentos al respecto.
52.- El artículo 1447° del Código Civil señala que: “La a cción res cis oria p o r
les ión s ólo p u ed e ejercit a rs e cu a n d o la d es p rop orción en t re la s p res t a cion es a l
49
Hay posiciones en contrario que consideran que cuando las partes quedan ligadas o
vinculadas por su propio negocio jurídico no hay lugar a aplicar la doctrina de los actos
propios, sino la doctrina general de los efectos del negocio jurídico.
Se discrepa de tal parecer, dado que para el caso de autos no podría exigírsele a la
parte emplazada a que plantee una demanda pidiendo que la ahora accionante se
abstenga de incumplir el contrato, no sólo sería un contrasentido sino acrecentar aún
más el conflicto jurídico, dado que no se estaría resolviendo la cuestión principal del
debate referido a la viabilidad de deducir la transacción extrajudicial como excepción
procesal así como, este órgano jurisdiccional se estaría sustrayendo en su función de
evaluar la conducta de la actora a la luz del principio de la Buena Fey su comportamiento
contrario a los acuerdos que aceptó asumir con la transacción.
Sobre los pareceres distintos a los que se hace alusión Vid.: Díez-Picazo, Ob. cit., p. 161
y Borda, Alejandro, Ob. cit., pp. 114-115.
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m om en t o d e celebra rs e e l con t ra t o es m a yor d e la s d os q u in t a s p a rt es y s iem p r e

q u e t a l d es p rop or ción res u lt e d el a p rovech a m ien t o p o r u n o d e los con t ra t a n t e s
d e la n eces id a d a p rem ia n t e d el ot ro.”; en tanto que en el artículo 1455° es
taxativo al prescribir que no procede la acción de rescisión por lesión en la

transacción ni en las ventas hechas por remate público.
53.- La Comisión Revisora del Código Civil de 1936 que dio a luz el
vigente de 1984, decía que:
“El p rop ós it o d el legis la d or d e robu s t ecer la t ra n s a cción s e
m a n ifies t a p rin cip a lm en t e en los s igu ien t es a s p ect os : (…) En
ca s o q u e h u biera d es p rop orció n en t r e la s con ces ion es
recíp r oca s q u e s e h iciera n la s p a rt es , n o s e p erm it e la les ión
en la t ra n s a cción , e n ra z ón q u e el a rt ícu lo 1 3 0 2 d el Cód igo
Civil n o exige q u e la s m u tu a s con ces ion es s ea n equ iva len t es .
El legis la d or con fiere u n t ra t a m ien t o exce p cion a l a la
t ra n s a cción . Qu iere im p ed ir q u e lo q u e s e p ers igu e con la
t ra n s a cción (q u e es evit a r qu e u n ju icio s e prom u eva o
con t in ú e) s e p ierd a p or la vía d e la les ión , q u e im p ort a
rea brir u n d eba t e ju d icia l s obre la cu a n t ía d e la s con ces ion es
m u tu a s q u e s e h iciera n la s p a r t es p a ra a r riba r a la
t ra n s a cción .” 5 0
54.- Al respecto Max Arias-Schreiber, comentando dicha norma legal,

indicaba que la razón por la cual no cabe la lesión en la transacción
estriba en que las partes se hacen concesiones recíprocas y la operación
tiene valor de cosa juzgada en mérito a lo dispuesto por el artículo 1302°
del Código Civil51.
Posición algo distinta expresa Manuel de la Puente quien, justamente
aludiendo al anterior autor, dice que no comparte tales “…a rgu m en t os p o r
cu a n t o, s i bien s o n vá lid os s i s e t om a en co n s id era ción exclu s iva m en t e el
elem en t o objet ivo d e la les ión , o s ea la d es p rop orció n en t re la s p res t a cion es ,
ca recen d e ju s t ifica ción cu a n d o s e t ien e en cu en t a los elem en t os s u bjet ivos , q u e
s on el a p rovech a m ien t o p or u n o d e los con t ra t a n t es d e la n eces id a d a p rem ia n t e
d el ot ro.”
Seguidamente añade:
“En efect o, s ien d o la t ra n s a cción u n con t ra t o, es d a ble q u e
la s con d icion es d e la t ra n s a cción s ea n im p u es t a s p or u n a d e
50
Cf. Exposición de motivos oficiales…, cit., p. 8.
51
Cf. Arias Schreiber Pezet, Max et alii, Exégesis del código civil peruano de 1984.
Colección completa, t. I, Lima, Gaceta Jurídica, 2006, p. 226.
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la s p a rt es a bu s a n d o d el es t a d o d e n eces id a d en q u e s e
en cu en t ra la ot ra , q u e lleva a és t a a a cep t a r t a les con d icion es
p or s er la ú n ica m a n era cóm o p u ed e s a t is fa cer s u n eces id a d .
No creo q u e d eba am p a ra rs e u n a t ra n s a cción ce lebra d a en
es t a s con d icion es . Con ven go, s in em ba rgo, en la ra z ón d a d a
p or Aria s Sch reibe r d e q u e el a rt ícu lo 1 3 02 d el Cód igo civil
es t a blece q u e la t ra n s a cción t ie n e el va lor d e co s a ju z gad a ,
p or lo cu a l n o s e p od ría in t e r p on er u n a a cción ju d icia l p a ra
52
res cin d irla .”
55.- Nuestra legislación nacional proscribe expresamente la posibilidad de
cuestionar la transacción alegando que ha existido lesión al momento de
su celebración. Es más, la parte accionante sólo hace mención, de
manera tangencial, en su escrito de absolución de la excepción propuesta
por Yanacocha53, que la transacción extrajudicial “resulta lesiva”, pero no
menciona si es que intentó ejercer alguna acción en ese sentido ni
tampoco alegó la nulidad negocial en este proceso como parte de sus
pretensiones acumuladas, por lo que queda claro que este instituto
jurídico bajo análisis queda descartado como argumento para cuestionar
la validez de la transacción celebrada entre las partes.
De otra parte, se verifica que tanto la demandante como su cónyuge,
tienen la condición de profesores, ergo, al no estar incapacitados cultural
52
Cf. De la Puente y Lavalle, Manuel, ob. cit., t. III, pp. 108-109.
Comparte la misma posición Luis Moisset de Espanés, acotando que no encuentra razón
para no dar lugar a la rescisión de la transacción por lesión, pero de cualquier modo
como el texto del artículo 1455° del Código Civil es claro, se cierra la puerta a la
posibilidad de intentar la acción de lesión en las transacciones.
Cf. Moisset de Espanés, Luis, en: Código Civil comentado, t. VII, contratos en general,
2ª ed., Lima, Gaceta Jurídica, 2007, p. 517.
Opinan por que sí procedería la rescisión por lesión Mario Castillo y Felipe Osterling,
Tratado de las obligaciones…, p. 506.
Sobre posiciones encontradas devienen en interesantes sobre dar cabida o no a la lesión
en la transacción, los artículos de: Moisset de Espanés, Luis, “La lesión subjetiva y sus
elementos”, nota a fallo en: La Le y 1 9 8 4 -B, p. 308; Xanthos, “Nulidad de una
transacción que versó sobre el monto del resarcimiento, por configurar lesión subjetiva”,
nota a fallo en: La Le y 1 9 9 8 -E, pp. 292-294, y Compagnucci de Caso, Rubén,
“Transacción y lesión subjetiva”, en: La Le y, a ñ o LXXI, N° 2 3 9 , 1 2 d e d ic ie m b re d e
2 0 0 7 , pp. 1-4.
53
De la revisión de los actuados se tiene que la accionante solamente absolvió las
excepciones deducidas por los demandados Yanacocha S. R. L: (fojas 261-264 del tomo
I) y Arturo Blanco Bar (fs. 1225 a 1228 del tomo III), mas no se advierte que lo haya
hecho respecto a las deducidas por la otra demandada Ransa S. A.
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o legalmente, no se halla elemento impediente alguno para no hayan

podido apreciar los hechos con claridad. Y no es que se les esté
exigiendo, en este caso, el haber tenido o desplegado una capacidad de
análisis de juristas o peritos, sino tan solo nos remitimos al sentido común
que todo profesional tiene y que le permite formarse un juicio sobre la
realidad que lo rodea y de ese modo saber qué actos le son más o menos
ventajosos a sus intereses personales54.
Otro hecho que se corrobora es que la actora recibió el último pago
indemnizatorio acordado en las transacciones después de expedidas las
resoluciones judiciales que las aprobaban, tal como se puede observar de
las documentales aparejadas en autos, conducta que denota que para
ella, en ese momento, las citadas transacciones no carecían de validez,
por el contrario estuvo de acuerdo con los términos pactados en ellas.
G.- PRONUNCIAMIENTO DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO:
56.- Dada la trascendencia del hecho que da origen a esta y otras

demandas similares que se encuentran en curso, la Defensoría del
Pueblo se pronunció con relación al derrame de mercurio que afectó a las
localidades de San Sebastián de Choropampa, Magdalena y San Juan en
la provincia de Cajamarca, emitiendo el Informe Defensorial N° 62, de
diciembre de 2001.
En el citado Informe se hizo un pormenorizado análisis de lo acontecido,
precisando en sus conclusiones, entre otros puntos, que a la Minera
Yanacocha se la había sancionado administrativamente, no habiendo
impugnado dicha sanción (conclusión número 22). También cuestionó la
actividad procesal de la magistrada provisional encargada del Juzgado
54
Estos datos, concernientes a la formación profesional de la accionante y su cónyuge,
emergen de los que se consignan en la resolución de autorización judicial para celebrar
transacción dictada por el Tercer Juzgado de Familia de Cajamarca, obrante en copia de
fojas 234 a 236 del tomo I de los cuadernos que forman este proceso.
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Mixto de Santa Apolonia, Olga Castañeda Ayulo, así como del Fiscal Ad
Hoc, Miguel Villalobos, nombrado para el caso.
Se procesó penalmente al chofer del camión, Esteban Arturo Blanco Bar
por el delito contra la vida el cuerpo y la salud, como único responsable, y
contra los directivos de Yanacocha y de Ransa por el delito contra la
seguridad pública y delito de peligro común, en sus figuras de formas
culposas en agravio de la sociedad, reservándose el Fiscal el derecho de
denunciarlos por delito ecológico. No habiéndose constituido en parte civil
ninguno de los agraviados.
Finalmente, sólo se sentenció al chofer del camión a dos años pena
privativa de la libertad con ejecución suspendida, no habiendo sido
apelada la sentencia.
Sobre este particular, la defensoría del Pueblo en sus conclusiones y
recomendaciones (números 23 y 11, respectivamente) solicitó se
investigue la actitud tanto de la magistrada como del fiscal por no haber
procesado debidamente la cuestión del delito ecológico, por lo que
recomendó que los órganos de control del Ministerio Público y del Poder
Judicial procedan de acuerdo a sus atribuciones.
57.- Finalmente, en lo atinente a las transacciones extrajudiciales
(conclusión número 26), opina que las mismas “…vulneran los derechos
al debido proceso y a una tutela jurisdiccional efectiva de los afectados,
derechos de la persona humana reconocidos constitucionalmente,
inherentes a la misma e irrenunciables.”.
Según la Defensoría del Pueblo (p. 75 del Informe), tales transacciones
sería nulas de pleno derecho ya que se estaría transigiendo sobre el
derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. Opinión que
no es compartida por este Pleno Casatorio por las razones ya expuestas.
58.- La Defensoría del Pueblo no se pronunció en sus conclusiones ni en
sus recomendaciones sobre la viabilidad o no de demandar
indemnización por daño ecológico a los responsables del hecho
denunciado, esto a efectos de dar lugar a que se reparen esos perjuicios
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ocasionados con el derrame de mercurio. En suma, no instó a ninguna de

las entidades o instituciones señaladas en el artículo 82° del Código
Procesal Civil para que inicien las acciones que el caso ameritaba.
H.- SOBRE LOS INTERESES DIFUSOS Y SU DEFENSA:
59.- En primer lugar es necesario tener en cuenta que a la fecha en que

se suscitaron los hechos (02 de junio de 2000) y de la admisión de la
presente demanda (presentada el 27 de mayo de 2002 y admitida del 04
de junio de 2002, como se verifica de fojas 1101 a 1120 del tomo III) aún
estaba vigente el texto original del artículo 82° del Código Procesal Civil el
mismo que era el siguiente:
“Artíc ulo 8 2 °.- Patro cinio de inte re s e s difus o s :

In t erés d ifu s o es aq u el cu ya t it u la rid a d corres p on d e a u n
con ju n t o in d et erm in a d o d e p ers on a s , res p e ct o d e bien es d e
in es t im a ble va lor p a t rim on ia l, t a les com o la d efen s a d el
m ed io am bien t e, d e bien es o va lores cu lt u ra les o h is t óricos o
d el con s u m id or.
Pu ed en p rom over o in t erven ir en es t e p roces o, el Min is t erio
Pú blico y la s a s ocia cion es o in s t it u cion es s in fin es d e lu cro
q u e s egú n la ley o el crit e rio d el Ju ez , és t a ú lt im a p or
res olu ción d ebid a m en t e m ot iva d a , es t én legit im a d os p a ra
ello.
En es t os ca s os , u n a s ín t es is d e la d em a n d a s erá p u blica d a en
el d ia rio oficia l "El Peru a n o" y en ot ro d e m a yor circu la ción
d el d is t rit o ju d icia l. Son a p lica bles a los p roces os s obr e
in t eres es d ifu s os , la s n o rm a s s obre a cu m u la ción s u bjet iva
d e p ret en s io n es en lo q u e s ea p ert in en t e.
La s en t en cia , d e n o s e r recu rrid a , s erá eleva d a en con s u lt a a
la Cort e Su p erior. La s en t en cia d efin it iva q u e d ecla re
fu n d a d a la d em a n d a , s erá obliga t oria a d em á s p ara q u ien es
n o h a ya n p a rt icip a d o d el p roces o.”
Posteriormente, mediante Ley N° 27752, del 08 de junio de 2002, se

modifica el texto de dicho artículo en lo siguientes términos:
“Artíc ulo 8 2 .- Patro cinio de inte re s e s difus o s :

In t erés d ifu s o es aq u el cu ya t it u la rid a d corres p on d e a u n
con ju n t o in d et erm in a d o d e p ers on a s , res p e ct o d e bien es d e
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in es t im a ble va lor p a t rim on ia l, t a les com o el m ed io a m bien t e

o el p a t rim on io cu lt u ra l o h is t órico o d el con s u m id or.
Pu ed en p rom over o in t erven ir en es t e p roces o, el Min is t erio
Pú blico, los Gobiern os Region a les , los Gobiern os Loca les , la s
Com u n id a d es Cam p es in a s y/ o la s Com u n id a d es Na t iva s en
cu ya ju ris d icción s e p rod u jo el d a ñ o am bien t a l o a l
p a t rim on io cu lt u ra l y la s a s ocia cion es o in s t it u cion es s in
fin es d e lu cro q u e s egú n la Ley y crit erio d el Ju ez , es t e
ú lt im o p or res olu ción d ebid a m en t e m ot iva d a , es t én
legit im a d a s p a ra ello.
La s Ron d a s Cam p es in a s qu e a cred it en p ers on e r ía ju ríd ica ,
t ien en el m is m o d erech o q u e la s Com u n id a d es Cam p es in a s o
la s Com u n id a d es Na t iva s en los lu ga res d on d e és t a s n o
exis t a n o n o s e h a ya n a p ers on a d o a ju icio.
Si s e p rom u even p roces os rela cion a d os con la d efen s a d el
m ed io am bien t e o d e bien es o va lores cu lt u ra les , s in la
in t erven ción d e los Gobiern os Loca les in d ica d os en el
p á rra fo a n t erior , el Ju ez d eberá in corp o ra rlos en ca lid a d d e
lit is con s ort es n e ces a rios , a p licá n d os e lo d is p u es t o en los
Art ícu los 93 a 95 .
En es t os ca s os , u n a s ín t es is d e la d em a n d a s erá p u blica d a en
el Dia rio Oficia l El Peru a n o o en ot ro q u e p u bliq u e los a vis os
ju d icia les d el corres p on d ien t e d is t rit o ju d icia l. Son
a p lica bles a los p roces os s o bre in t eres es d ifu s os , la s n orm a s
s obre a cu m u la ción su bjet iva d e p ret en s ion es en lo q u e s ea
p ert in en t e.
En ca s o qu e la s en t en cia n o a m p a re la d em a n d a , será eleva d a
en con s u lt a a la Cort e Su p erior. La s en t e n cia d efin it iva q u e
d ecla re fu n d ad a la d em a n d a , s erá obliga t oria ad em á s p a ra
q u ien es n o h a ya n p a rt icip a d o d el p roces o.
La in d em n iz a ción qu e s e es t a blez ca en la s en t en cia , d eberá
s er en t rega d a a la s Mu n icip a lid a d es Dis t rit a l o Provin cia l q u e
h u biera n in t erven id o en el p r oces o, a fin d e q u e la em p lee en
la rep a ra ción d el d a ñ o oca s ion a d o o la co n s er va ción d el
m ed io a m bien t e d e su circu n s crip ción .”
60.- Tal modificación versó sobre quiénes tienen legitimación para obrar
en la defensa de tales intereses, dándose el caso que a la fecha de la
interposición de la demanda, la norma procesal le otorgaba tales
facultades al Ministerio Público y a las asociaciones o instituciones sin
fines de lucro; en tanto que la norma modificada amplía el espectro de
instituciones legitimadas para tal fin. El caso es que ni en el texto anterior
ni en el actual se contempla la posibilidad de que la acción pueda ser
ejercida por una persona natural sino tan solo por entes que cuenten con
personería jurídica.
Página 59 de 150
61.- Al respecto, Juan Montero Aroca nos dice que frente a los intereses
colectivos, los intereses difusos se caracterizan porque corresponden a
una serie de personas que están absolutamente indeterminadas, no
existiendo entre ellas vínculo jurídico alguno, de modo que la afectación
de todas ellas deriva sólo de razones de hecho contingentes, como ser
consumidores de un producto, vivir en una misma ciudad o ser
destinatarios de una misma campaña publicitaria. Acotando que por ello
se está, sin duda, ante un caso de legitimación extraordinaria. La
asociación representativa no es, desde luego, titular del interés difuso,
pero tiene por ley la legitimación para defenderlo en juicio55.
62.- En sede nacional Giovanni Priori comenta que en el caso de los

intereses difusos nos encontramos frente a un problema de acceso a la
jurisdicción; por ello, en la medida que es imposible o sumamente difícil
precisar la titularidad del derecho –y por ende la legitimación para obrar
activa- la ley habilita a determinadas personas o instituciones para que
actuando en nombre propio inicien los procesos tendientes a la tutela de
estos derechos que, en principio, no les corresponden, debido a que la
titularidad se encuentra atribuida a un conjunto indeterminado de
personas y no a éstas individualmente consideradas. En ese sentido, esta
habilitación legal tiene por finalidad superar el problema que el carácter
difuso de la titularidad trae a la determinación de quién se encuentra
habilitado para iniciar válidamente un proceso, problema que no se
supera otorgando representación, ya que en este caso la dispersión de la
legitimación se mantiene56.
55
Cf. Montero Aroca, Juan, De la legitimación en el proceso civil, Barcelona, Bosch,
2007, pp. 413 y 432.
56
Cf. Priori Posada, Giovanni, La tutela jurisdiccional de los procesos difusos: una
aproximación desde el derecho procesal constitucional, en: Ap u n t es d e d erech o
p roces a l (Giovanni Priori Posada y Reynaldo Bustamante Alarcón), Lima, Ara editores,
1997, p. 38.
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63.- Por tanto, en lo que concierne a la denuncia referida al amparo de la

Excepción de Falta de Legitimidad para Obrar de la demandante respecto
al daño ambiental, no vislumbramos, en primer lugar, contradicción alguna
en las decisiones de ambas Salas Civiles, puesto que concuerdan, como
lo hace este Pleno, que la legitimación únicamente les corresponde de
manera exclusiva y excluyente a las entidades que se mencionan en el
artículo 82° del Código Procesal Civil; por ende no puede ser ejercida por
una persona natural, salvo que represente a una de las entidades
señaladas en el mencionado artículo, tanto en su versión original como en
su versión modificada.
64.- En cuanto a la alusión que hace la accionante respecto a la sentencia

expedida por el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 0221-1997-
AA/TC, donde se hace mención que la legitimación en la defensa de los
intereses difusos alcanza también a las personas naturales, cabe
precisarse que tanto el artículo 26° de la Ley N° 23506, como el artículo
40° del Código Procesal Constitucional vigente le otorgan legitimación a
cualquier persona para interponer demanda de Amparo, lo cual debe
entenderse que es para efectos de solicitar esa garantía constitucional en
defensa de los intereses difusos, pero ello no nos puede llevar a colegir
que así como en el Amparo también en la vía ordinaria la legitimación es
irrestricta para la defensa de los intereses difusos; por lo que se debe
diferenciar el ejercicio de una acción de Amparo frente a una acción
ordinaria, puesto que en uno y otro caso se persiguen fines totalmente
diferentes; en consecuencia, lo alegado por la recurrente carece de
sustento jurídico, siendo correcta la decisión de la Sala Civil de
Cajamarca al confirmar el auto apelado que declara fundada la excepción
propuesta sobre esta materia de legitimación activa en la defensa de
intereses difusos.
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I.- SOBRE LA INAPLICACIÓN DE NORMAS DE DERECHO
MATERIAL:
i.1 .- Valid e z d e las tran s accio n e s :
i.1 .1 .- Sobre el daño a la salud:

65.- De la demanda que en copia corre de fojas 1101 a 1118 del tomo II
de la presente causa, se advierte que en ninguna parte del citado
documento se hace mención a la celebración de transacciones
extrajudiciales entre la accionante (así como sus menores hijos) con la
empresa demandada, tampoco se hace alusión a invalidez alguna de
dichos negocios jurídicos que pueda sustentar la interposición de la
demanda.
66.- De ello emergen dos hechos evidentes, el primero referido a que la
actora exprofesamente guardó silencio respecto a la celebración de las
transacciones extrajudiciales; el segundo relacionado con que no ha
cuestionado la validez de las mismas para poder incoar la demanda de
indemnización; es más, tampoco es sustento de la demanda el mayor
valor de los montos indemnizatorios que los fijados en las respectivas
transacciones extrajudiciales.
67.- Al momento de absolver la excepciones deducidas por la empresa
minera demandada (ver fojas 261 a 264 del tomo I), recién la accionante
procede a cuestionar la validez de dichas transacciones; en primer lugar
señala que las mismas no son oponibles por no ajustarse a los supuestos
previstos por el Código Procesal Civil, al no haber dado fin a un proceso
judicial anterior y tampoco han sido homologadas por ningún juez;
además que serían nulas de pleno derecho al haberse transigido sobre
derechos extrapatrimoniales y, finalmente, en el fondo éstas resultan
lesivas si es que se tiene en cuenta la enorme diferencia entre las partes
y el grado apremiante de necesidad en que se encontraban los afectados.
No obstante, la demandante no presentó cuestiones probatorias contra
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las transacciones ofrecidas por la empresa excepcionante como sustento

de su defensa de forma57.
68.- Respecto a la oponibilidad de la transacción extrajudicial como
defensa de forma (esto es como Excepción procesal), los fundamentos de
su procedencia corren en los considerandos precedentes.
Lo mismo ocurre en lo atinente a lo alegado a la supuesta lesividad de la
transacción celebrada, supuesto que también ya ha merecido
pronunciamiento en los considerandos pertinentes.
Corresponde analizar si es que las transacciones celebradas son
inválidas por haber versado supuestamente sobre derechos
extrapatrimoniales. Del mismo modo, se estudiará el extremo
concerniente a las autorizaciones judiciales y su temporalidad con
relación a la celebración de las transacciones extrajudiciales de los
menores de edad.
69.- El cuestionamiento que se hace de tales negocios jurídicos es que se
ha transado sobre derechos extrapatrimoniales como, por ejemplo, el
derecho a la salud.
De acuerdo a lo dispuesto por el Código Civil vigente, lo que en realidad
se transó en el caso sub judice, no es sobre la salud sino sobre los daños
que se ocasionaron a la salud como consecuencia de la exposición y
manipulación del mercurio que sufrieron la accionante y sus menores
hijos, al igual como ocurrió con otros pobladores del lugar.
70.- Los daños extracontractuales pueden ser de orden patrimonial o
extrapatrimonial, por ello se habla, respecto a los primeros, del daño
emergente y del lucro cesante, en tanto que con relación al daño
extrapatrimonial nos estamos refiriendo a los daños a la persona y el daño
57
El artículo 300° del Código Procesal Civil, prescribe que se pueden presentar tachas
contra testigos y documentos, en tanto que el artículo 243° del mismo Código regula que
si un documento es nulo carecerá de eficacia, cuya declaración podrá ser de oficio o
como resultado de una tacha fundada.
En este caso las instancias de mérito que tuvieron competencia para fijar los hechos no
consideraron que debían de enjuiciar oficiosamente la invalidez o ineficacia de dichos
contratos transaccionales, con lo cual se colige que los reputaron plenamente válidos y
eficaces.
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moral. Inclusive, de acuerdo al artículo 1306° del Código Civil, se puede

transar sobre responsabilidad civil proveniente de delito, es decir, se
puede pactar sobre la reparación de un daño causado por un hecho
doloso; ergo, con mayor razón se puede transar sobre daños
provenientes de actos culposos.
De la prescrito por el artículo 1985° de nuestro Código Civil, se colige que
estos dos tipos de daños, patrimoniales y extrapatrimoniales, se pueden
reparar patrimonialmente, es decir son indemnizables ya sea con una
suma de dinero o con cualquier otra obligación que conlleve a resarcir el
daño causado, de otro modo no habría manera de indemnizar.
En suma, cuando se menciona que se indemniza un daño, lo que se está
haciendo es patrimonializar el mismo, sean de naturaleza personal,
material o moral.
71.- A lo que se refiere el artículo 1305° del Código Civil, al indicar que no
se puede transar sobre derechos extrapatrimoniales, es a todos aquellos
derechos que no pueden ser apreciados o valorizados en dinero, por ello
se dice que no se puede transar sobre derechos familiares, esto es, por
ejemplo, nadie puede ser hijo o pariente de otro por transacción, tampoco
se puede instituir heredero forzoso vía transacción, así como no se puede
convalidar un matrimonio nulo por transacción, o tampoco se puede
transar con alguien para que se deje inocular el virus del VIH.
En este último ejemplo sí se estaría atentando contra la salud, la misma
que es entendida como una condición indispensable del desarrollo
humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y
colectivo, siendo su protección de interés público, razón por la cual toda
persona tiene derecho a la protección de su salud en los términos y
condiciones que establece la ley, siendo irrenunciable el derecho a su
protección, conforme lo expresan los artículos I a II del Título Preliminar
de la Ley General de Salud, Ley N° 26842.
72.- En el caso de autos no se ha transado sobre la salud en sí misma,
porque las partes no han acordado que la una tenga el derecho de dañar
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a la otra, sino que se ha acordado en reparar ese daño causado a través

de un monto dinerario, tal cual ocurre cuando, por ejemplo, a raíz de una
accidente de tránsito, la parte culpable indemniza a la parte afectada o a
sus herederos y no es que estén autorizándola a herirla o matarla, sino
que se está tratando de reparar las consecuencias de ese daño causado.
De lo expuesto, queda descartada toda vulneración a los artículos 5° y
1305° del Código Civil, por ende las transacciones celebradas tienen
plena validez.
73.- Estando a las consideraciones precedentes, con las cuales se han
desestimado las denuncias de infracciones de orden procesal, puesto que
se ha concluido que sí resulta procedente la interposición de la Excepción
por Transacción Extrajudicial, dichos argumentos se hacen extensivos al
presente análisis, toda vez que en las transacciones celebradas entre las
partes no se advierte que la accionante o sus menores hijos hayan
renunciado a alguno de sus derechos fundamentales referidos a la vida, a
la integridad física, a la libertad, al honor y demás inherentes a la persona
humana.
74.- En efecto, si bien es cierto que con el derrame de mercurio se creó
una situación de riesgo para los lugareños, quienes se expusieron a
daños físicos al manipular el metal, no es menos cierto que para efectos
indemnizatorios, ese daño debe ser cuantificable, de lo contrario no
habría manera de poder resarcirse el mismo.
75.- En su escrito que contiene el recurso de Casación, admite la actora
que los derechos “personalísimos y extrapatrimoniales” sí pueden ser
cuantificados patrimonialmente y por ende materia de transacción, como
en efecto ocurrió así y se consignó en la respectivas transacciones que se
estaba indemnizando por el daño causado, el cual comprendía el daño
emergente, lucro cesante, daño físico o moral y cualquier otro daño
sufrido. En consecuencia, no se puede argüir que se han afectado los
derechos señalados por el artículo 5° del Código Civil o que se ha
infringido lo dispuesto por el artículo 1305° del mismo cuerpo legal.
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76.- Los jueces que autorizaron la celebración de las transacciones a

favor de los hijos menores de edad de la accionante, tuvieron a la vista las
documentales que las contenían, así como sus respectivas addenda,
conforme se verifica de las pruebas anejadas en autos; resoluciones
judiciales que no pueden cuestionarse en este estado procesal.
77.- Concluyendo, no se debe confundir el derecho afectado, que puede
ser de orden patrimonial o extrapatrimonial, con el resultado
indemnizatorio del mismo; al final de cuentas todos los derechos, cuando
se trata de indemnizarlos, deben ser cuantificados patrimonialmente; en
consecuencia no se advierte que se haya inaplicado, al caso sub judice, ni
el artículo 5° ni el artículo 1305° del Código Civil, por lo que esta denuncia
también deviene en infundada.
i.1 .2 . De la transacción sobre derechos de menores de edad:

78.- Finalmente, corresponde analizar sobre la validez de las
transacciones celebradas por la accionante en nombre de sus menores
hijos, esto es si las autorizaciones judiciales realmente tuvieron efectos
autoritativos para que las transacciones sean válidas.
Se ha constatado que la señora Giovanna Quiroz Villaty nunca cuestionó,
en su demanda de indemnización, la validez y eficacia de las
transacciones celebradas a favor de sus menores hijos antes de contar
con la autorización judicial, así como tampoco lo ha hecho cuando
absolvió las excepciones propuestas y menos en el recurso de casación
interpuesto, salvo en el recurso de apelación que interpusiera contra la
resolución de primera instancia que amparó la excepción de conclusión
del proceso por transacción referente a los menores de edad.
79.- En la citada apelación se dice que no se ha contado con autorización
judicial previa para celebrar las transacciones a favor de sus menores
hijos de acuerdo a lo normado por el artículo 448, inciso 3, del Código
Civil y por lo tanto dichos actos jurídicos no tienen “…validez, son nulos,
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inexistentes y por ende no surten efectos…” (el citado recurso de

apelación corre de fojas 1244 a 1254 del tomo III).
80.- En realidad es el artículo anterior, 447° del Código Civil, el que
prescribe que para enajenar, gravar o contraer obligaciones a nombre de
los hijos por sus padres se requiere de previa autorización judicial;
seguidamente el artículo 448° mencionado, prevé una serie de supuestos
que también requieren de autorización judicial, porque son actos jurídicos
o procesales que van a repercutir en la esfera jurídica del menor de edad.
No obstante ello, el artículo 1307° del mismo cuerpo civil señala que:
“Artíc ulo 1 3 0 7 °.- Trans acc ió n de l aus e nte o inc apaz : Los
rep r es en t a n t es d e a u s en t es o in ca p a ces p u ed en t ra n s igir con
a proba ción del ju ez , qu ien p a ra es t e efect o oirá a l Min is t erio Pú blico y
a l con s ejo d e fa m ilia cu a n d o lo h a ya y lo es t im e con ven ien t e.” (El
s u b rayad o y c u rs iva s o n n u e s t ras )
Conforme a lo prescrito por dichos dispositivos legales, en uno y otro caso

se usan términos diferentes, si bien en el artículo 447° se dice que se
requiere contar con previa autorización judicial, por su parte el artículo
1307° preceptúa que se debe contar con la aprobación del juez, no
indicando si ésta debe ser anterior o posterior a la celebración
transacción. Es más, el artículo 447° no sanciona con nulidad cuando se
ha realizado alguno de los actos jurídicos que señala sin contar con la
autorización previa, por tanto bien se puede tener dicha autorización
posteriormente.
Caso distinto es el de la transacción, donde no se menciona que la
aprobación del juez debe ser necesariamente anterior a su celebración,
con lo cual se concluye que ella puede ser posterior a su realización. El
hecho concreto es que debe de contarse con tal aprobación, como en
efecto aconteció en el caso de autos.
81.- Para concluir, es menester tener en cuenta que los jueces de familia
que otorgaron las respectivas aprobaciones para la celebración de las
transacciones judiciales, respecto a los hijos menores de edad de la
demandante, tuvieron a la vista los documentos pertinentes, incluyendo
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las addenda, por lo que al verificar la legalidad de las mismas procedieron

a su aprobación, de lo contrario no hubieran dictado las respectivas
resoluciones en sentido positivo.
VI.- EFECTOS DE LA SENTENCIA:
82.- Resta hacer una precisión final, y es respecto a los efectos de la

presente decisión.
Como la misma no tiene efectos ex tunc, sino por el contrario tiene
efectos ex nunc, los procesos resueltos con anterioridad a esta decisión
bajo criterios diferentes mantienen plena vigencia al estar protegidas
dentro del marco de la autoridad de la Cosa Juzgada, en tanto que el
caso presente así como los demás que están pendientes de resolverse
por ambas Salas Supremas Civiles, donde se esté discutiendo iguales
hechos e iguales razones, deberán ajustarse al precedente vinculante
trazado en la presente sentencia, en mérito a lo dispuesto por el artículo
400° del Código Procesal Civil.
En la Razón emitida por la señora Secretaria General de la Corte
Suprema de Justicia de la República, se hace alusión que se han remitido
juntamente con este proceso las casaciones N° 1463-2007, seguido por
Bartolomé Pérez Lozano y otros contra la Minera Yanacocha S. R. L,
Ransa Comercial S. A. y Arturo Blanco Bar; N° 1811-2007, seguido por
José Azañero Chuquiruna y otros contra los mismos demandados, y N°
1813-2007, seguido por Margarita Cabanillas Miranda y otros, también
contra las mismas partes, expedientes que deben devolverse a su Sala de
origen para que procedan de acuerdo al precedente fijado en este Pleno
Casatorio.
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VII.- CONSTITUCIONALIDAD DEL PLENO

CASATORIO:
1.- La Constitución Política del Estado, dispone en su artículo 141° que:
“Cor r es p on d e a la Cor t e Su p r em a fallar en cas ación , o en ú ltim a in s t an cia,
cu an d o la acción s e in icia en u n a Cor t e Su p er ior o an t e la p r op ia Cor t e
Su p r em a con form e a ley...”.
Por su parte, la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) señala en su
artículo 26°, inciso 1, que son órganos jurisdiccionales del Poder Judicial,
entre otros: La Corte Suprema de Justicia de la República; acotando en
su artículo 30° que el trabajo jurisdiccional de la Corte Suprema se
distribuye en Salas Especializadas Permanentes y Transitorias; en tanto
que en el artículo 32° indica que la Corte Suprema conoce de los
procesos en vía de casación con arreglo a lo establecido en la ley
procesal respectiva.
2.- De igual manera, la Vigésima Tercera Disposición Final y Transitoria
de la misma Ley Orgánica, precisa que las disposiciones de carácter
procesal contenidas en esta Ley son de aplicación supletoria a las normas
procesales específicas, dispositivo que debe ser concordado con la
Décima Disposición Final del Código Procesal Civil, la cual prescribe que:
“De con for m id ad con la Vigés im o Qu in t a Dis p os ición Fin al d e la Ley
Or gán ica d el Pod er Ju d icial (Decr et o Legislativo 7 6 7 ), las n orm as d el
Cód igo Pr oces al Civil s e ap lican p r efer en tem en t e r es p ect o d e las d e
aq u élla.”
La 25ª Disposición Final a que se hace referencia es al orden original que
tenía el D. Leg. 767, que luego pasó a ser la 23ª Disposición Final y
Transitoria del TUO de la LOPJ, aprobado por D. S. N° 017-93-JUS del 28
de mayo de 1993.
3.- Es más el artículo 51° de la Constitución Política dice que: “La
Con s t itu ción p r evalece s ob r e t od a n or m a legal; la ley, s ob r e las n orm as
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d e in ferior jer ar q u ía, y as í su ces ivam en t e. La p u b licid ad es es en cial p ar a

la vigen cia d e t od a n orm a d el Es t ad o.”
Por lo tanto, en primer lugar, nuestro ordenamiento constitucional no
sostiene que una Ley Orgánica tenga mayor jerarquía que una ley
ordinaria; en segundo lugar, aún siendo así, no existe prohibición alguna
para que una Ley Orgánica precise que la competencia para resolver los
recursos de casación no puedan ser regulados por una ley ordinaria de
orden procesal como es el Código Procesal Civil aprobado por Decreto
Legislativo (esto es por delegación de funciones del Poder Legislativo al
Ejecutivo); tanto más si el mismo artículo 32° de la LOPJ es
meridianamente claro al precisar que los procesos que se encuentren en
vía de casación se resuelven de acuerdo a la norma procesal respectiva,
y esa norma no es otra que el artículo 400° del Código Procesal Civil.
4.- En consecuencia, no existe vulneración constitucional alguna, tampoco
conflicto normativo por jerarquía de leyes y menos avocación indebida de
esta Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República, al no
existir desviación de la jurisdicción predeterminada por ley, puesto que
antes de que se iniciaran este y los otros procesos judiciales, ya existían
las normas legales citadas, cuya constitucionalidad ha sido referida líneas
arriba.
5.- Finalmente, este Pleno Casatorio considera que el recurso de
Casación no está solamente al servicio del ius litigatoris, puesto que la
Casación deviene en un particular juicio de legitimidad, donde el acento
debe ponerse en la existencia de una violación o aplicación incorrecta de
la norma jurídica y por tal razón, más que centrarse en la motivación
misma de la resolución de origen y el razonamiento que lleva a ella, debe
hacerlo en el alcance que se da en dicha resolución a la norma legal que
se ha aplicado al supuesto fáctico de origen. En consecuencia, la
sentencia de casación debe tratar de la justicia o legalidad de la solución
del caso, pero no debe prescindir de su tarea mediata uniformadora de la
jurisprudencia, pues sólo así el tribunal de casación podrá cumplir la
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función que le es propia como órgano supremo de justicia, con lo cual

estará favoreciendo la seguridad jurídica.
6.- Al establecerse precedentes vinculantes por medio de esta sentencia
casatoria, no se está, en modo alguno, vulnerado la independencia
judicial, puesto que el precedente es, en esencia, el que realiza los
valores de igualdad, de coherencia y de continuidad del ordenamiento,
permitiendo la inserción de las decisiones individuales en contextos más
amplios.
Como bien se sostiene, la casación constituye, en definitiva, un
límite fáctico de la libertad del juez en tanto y en cuanto atribuye un
significado general a una norma aplicable para casos futuros similares.
Significado que es necesario para proporcionar la certeza, previsibilidad e
igualdad en la aplicación del Derecho que reclama todo Estado de
Derecho58. Por lo tanto, se está ante un límite legítimo del principio de
independencia judicial que, de otro modo, permitiría interpretaciones
diferentes de las normas por parte de los diversos órganos
jurisdiccionales, no obstante la existencia de igualdad o similitud de los
supuestos de hecho tenidos en cuenta en procesos judiciales semejantes.
Siendo así, no se está infringiendo lo dispuesto por el artículo 16°
de nuestra LOPJ, porque el valor normativo de la jurisprudencia no es
más que el presupuesto que da sentido a la casación misma y no el
contenido de una actividad extrajudicial del Tribunal Supremo59.
7.- Del mismo modo, por medio del precedente se realiza la armonización
entre las exigencias de la flexibilidad del Derecho y de apertura y
adaptabilidad al cambio, que caracterizan la dinámica de los sistemas
58
Un Estado de Derecho, es aquel en el que los ciudadanos pueden calcular
anticipadamente qué ocurrirá en el futuro en un sentido específico, es decir, cómo se
comportarán otro individuos y cómo lo hará también el Estado mismo, sobre todo como
garante de la eficacia del Derecho.
Cf. Bacigalupo Zapater, Enrique, “Jurisprudencia y seguridad jurídica” en: Estudios de
Derecho Judicial, N° 31, CGPJ, Madrid, 2001, pp. 129-130.
59
Cf. Martínez Alarcón, María Luz, La independencia judicial, Madrid, CEPC, 2004,
pp.194-195.
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jurídicos actuales60, de lo contrario, bajo el supuesto respeto a la

independencia del juez, sería imposible que se sienten criterios rectores
para la solución uniforme de casos idénticos o similares, conllevando a
que se emitan decisiones contradictorias en perjuicio de los litigantes y
dejando de lado la predictibilidad que se espera en las decisiones de los
jueces, evidenciando con ello una clara afectación a sus deberes de velar
por la seguridad jurídica y el respeto al principio de igualdad, que como
integrantes de un Poder del Estado de Derecho están obligados a
respetar.
VIII.- CONCLUSIONES:
Estando a las consideraciones expuestas, estimamos que el recurso de

casación es infundado al haberse dictado el auto de vista de acuerdo a
Derecho, por lo que:
1.- No hay contravención a las normas que garantizan el

debido proceso conforme ha alegado la recurrente,
consiguientemente, la resolución impugnada se ajusta a
Derecho, dado que al ampararse las excepciones de
conclusión del proceso por transacción, propuestas por los
demandados, no se ha hecho otra cosa que reconocer los
plenos efectos de actos jurídicos que pusieron fin a las
discrepancias que se suscitaron entre las partes como
consecuencia de los daños causados por el derrame de
60
Cf. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, Miguel, Ob. cit., pp. 176-177, también:
Taruffo, Michele, Sobre las fronteras. Escritos sobre la justicia civil, trad. de Beatriz
Quintero, Temis, Bogotá, 2006, p. 192.
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mercurio, las que se finiquitaron celebrando transacciones

extrajudiciales.
2.- No ha existido inaplicación de los artículos 5° y 1305° del

Código Civil, puesto que bajo esta última argumentación, a
juicio de este Pleno Casatorio, sería imposible que se
indemnice un daño causado, pues para que pueda reparase
cualquier perjuicio es menester que se patrimonialice el
mismo, conforme se ha demostrado en los considerandos
correspondientes. Asimismo, no pueden alegarse supuestas
nulidades o ineficacias de actos jurídicos sin haberse
solicitado su declaración expresa, previa o
concurrentemente a la pretensión indemnizatoria, así como
tampoco se formularon cuestiones probatorias en ningún
estado del presente proceso contra las citadas
transacciones, lo que abona a favor de su legalidad.
3.- Respecto a la legitimación para obrar activa por daño

ambiental, esto es en la protección de intereses difusos, no
ha existido mayor discrepancia entre la dos salas supremas
civiles, habida cuenta que ambas han venido resolviendo
concordadamente en el sentido que las personas naturales
no están legitimadas por ley para solicitar pretensiones
indemnizatorias sino tan solo aquellas instituciones
señaladas en el artículo 82° del Código Procesal Civil.
4.- Como se indicará en la parte resolutiva, este Pleno

Casatorio ha adoptado decisión por unanimidad respecto a
la legitimación activa para promover procesos judiciales de
acuerdo a lo normado por el artículo 82° del Código Procesal
Civil, en tanto que por mayoría ha decidido que resulta
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procedente deducir la transacción extrajudicial como

excepción procesal, siendo de aplicación, por interpretación
sistemática, los artículos 446°, inciso 10°, y 453°, inciso 4,
del mismo cuerpo legal.
IX.- FALLO:
Por tales razones, el Pleno Casatorio de la Corte Suprema de Justicia de
la República, de conformidad con lo normado por el artículo 400° del
Código Procesal Civil, por mayoría:
a).- Declara INFUNDADO el recurso de Casación

interpuesto por doña Giovanna Angélica Quiroz Villaty,
por derecho propio y en representación de sus hijos
Euler Jonathan y José Ronny Mendoza Quiroz y
Walker Steve Cuenca Quiroz, en consecuencia NO
CASARON la resolución de vista, su fecha 27 de
diciembre de 2006, expedida por la Sala Civil de
Cajamarca; asimismo,
b).- DECLARA QUE CONSTITUYEN DOCTRINA

JURISPRUDENCIAL los siguientes precedentes
vinculantes:
1.- La Transacción extrajudicial no homologada

judicialmente puede ser opuesta como Excepción
procesal conforme a lo regulado por el inciso 10 del
artículo 446° e inciso 4 del artículo 453 del Código
Procesal Civil, por interpretación sistemática de dichas
normas con las que contiene el Código Civil sobre la
Transacción.
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Entendiéndose que las transacciones extrajudiciales

homologadas por el Juez, se tramitan de acuerdo a las
reglas del Código Procesal Civil, al tener regulación
expresa. Ocurriendo lo mismo en cuanto a las
transacciones celebradas con relación a derechos de
menores de edad, las mismas que deben ser
autorizadas por el juez competente conforme a ley,
(voto en mayoría).
2.- La legitimación parar obrar activa, en defensa de los

intereses difusos, únicamente puede ser ejercida por
las entidades señaladas expresamente en el artículo
82° del Código Procesal Civil, (voto por unanimidad).
SE ORDENA la publicación de la presente sentencia en el Diario Oficial

“El Peruano”, teniendo efectos vinculantes para todos los órganos
jurisdiccionales de la República a partir del día siguiente de su publicidad.
Interviniendo como Vocal Ponente el señor Vásquez Vejarano.
SS.
FRANCISCO TÁVARA CÓRDOVA WALTER VÁSQUEZ VEJARANO
ANTONIO PAJARES PAREDES ROGER H. SALAS GAMBOA
MANUEL SÁNCHEZ- PALACIOS PAIVA HUGO SIVINA HURTADO
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JAVIER ROMÁN SANTISTEBAN ELCIRA VÁSQUEZ CORTEZ
VÍCTOR TICONA POSTIGO CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO
JAVIER VILLA STEIN VÍCTOR PRADO SALDARRIAGA
DUBERLI RODRÍGUEZ TINEO JORGE SOLÍS ESPINOZA
JACINTO RODRÍGUEZ MENDOZA JOSÉ LECAROS CORNEJO
María del Carmen Rita Gallardo Neyra

Secretaria General de la Corte Suprema
de Justicia de la República
La Secretaria General de la Corte Suprema de Justicia de la República

certifica que el voto en minoría de los señores vocales supremos Antonio
Pajares Paredes, Hugo Sivina Hurtado, Víctor Ticona Postigo, Jorge Solís
Espinoza, José Lecaros Cornejo y Jacinto Rodríguez Mendoza, en cuanto al
extremo referido a la improcedencia de proponer la Transacción
Extrajudicial como excepción procesal es como sigue:
I.- DEL PROCESO.
La demanda fue presentada ante el Juez del Juzgado Mixto del Módulo
Básico de Justicia de Santa Apolonia, conforme aparece a fojas 190 del
cuaderno de excepciones acumulado; fue calificada positivamente y admitida a
trámite mediante auto de fecha cuatro de junio del dos mil dos corriente a fojas
207 del mismo cuaderno, en la vía procedimental de conocimiento conforme al
Código Procesal Civil vigente (en adelante, cuando no se indique el cuerpo legal
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al que corresponde se entenderá que la norma corresponde al C.P.C.); los actos

postulatorios de las partes están configurados del siguiente modo:
1.- Demanda.- Según escrito copiado a fojas 190 Giovanna Angélica Quiroz
Villaty, por derecho propio y en representación de sus hijos Euler Jonathan y
José Ronny Mendoza Quiroz, y Walter Steve Cuenca Quiroz, demanda el pago
de una indemnización ascendente a US$1’800,000.00 por los daños
ocasionados por el derrame de mercurio, que incluye el daño a la persona (daño
a la salud), daño moral y daño al medio ambiente, para lo cual emplaza a Minera
Yanacocha S.R.L. en su calidad de propietaria del mercurio.
Desglosa la pretensión indemnizatoria del siguiente modo: US$400,000.00 a
favor de Giovanna Angélica Quiroz Villaty, US$500,000.00 a favor de Walter
Steve Cuenca Quiroz, US$500,000.00 a favor de Euler Jonathan Mendoza
Quiroz, y US$400,000.00 a favor de José Ronny Mendoza Quiroz.
Sostiene que el 02 de junio del 2000, a las 3:20 p.m. aproximadamente, en
circunstancias de que el chofer de la empresa Ransa Comercial S.A., Esteban
Arturo Blanco Bar, transportaba mercurio de propiedad de Minera Yanacocha
S.R.L., se produjo un primer derrame de mercurio a la altura de la Quebrada de
Chotén.
Entre las 5:30 y 5:40 p.m. del mismo día, del mismo camión de la empresa
Ransa Comercial S.A. se produjo otro derrame de 152 Kg de mercurio, en las
localidades de San Juan, La Calera, el Tingo, Magdalena (de donde proviene la
demandante), y el Centro Poblado Menor de San Sebastián de Choropampa.
Por su brillo, forma e ignorando que se trataba de una sustancia tóxica, los
pobladores comenzaron a recoger el mercurio hasta altas horas de la
madrugada, empleando para dicha recolección sus manos e incluso su boca
como medio de aspiración. Al guardar el mercurio en sus hogares, los familiares
quienes recogieron el mercurio también se intoxicaron debido a los gases que
emana la sustancia.
La demandante refiere que Yanacocha no hizo caso a sus peticiones de ayuda
médica y no contaban con un plan maestro de contingencias, siendo que por el
contrario propició un mayor nivel de intoxicación, al pretender comprar el
mercurio derramado a quien lo hubieran recogido. Igualmente señala que existió
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un nivel deficiente de embalaje, transporte y tratamiento del mercurio por parte

de la Minera, conforme ha declarado el chofer del camión.
2.- Contestación.- Según escrito copiado a fojas 765, Minera Yanacocha S.R.L.
sostiene que no fue informada oportunamente por el chofer de la empresa
Ransa Comercial S.A. (encargada del transporte) respecto del derrame de
mercurio, pero una vez tomó conocimiento del mismo, adoptó las medidas
necesarias para evitar perjuicios, informando sobre la toxicidad del producto,
pero con poco éxito debido a la negativa de los pobladores de devolver el
mercurio que recogieron y guardaron en sus hogares; en otras palabras,
sostiene que la causa determinante de la exposición y elevación del nivel de
mercurio en el organismo de los pobladores afectados fue su propia
imprudencia. Asimismo, manifiesta que el hecho de que la demandante y sus
menores hijos hayan presentado niveles de mercurio mayores a los normales en
su organismo a consecuencia del derrame producido, no necesariamente implica
que éstos hayan sido intoxicados por dicho elemento ni mucho menos que éstos
hayan sufrido daño como consecuencia de tal exposición. Por lo demás, ha
suscrito con la demandante -en su nombre y en representación de sus hijos-
sendas transacciones extrajudiciales, las mismas que, a tenor del Art. 1302 del
C.C. tienen calidad de cosa juzgada, resultando la demanda interpuesta
manifiestamente improcedente.
En escrito aparte, que obra copiado a fojas 687, Minera Yanacocha S.R.L.
formula denuncia civil contra Ransa Comercial S.A., por ser aquella la empresa
encargada del transporte del mercurio el día en que ocurrieron los hechos.
Posteriormente, por resolución copiada a fojas 1123, el Juez incorpora de oficio
a Esteban Arturo Blanco Bar como litisconsorte necesario pasivo, por ser el
chofer que conducía la unidad móvil que transportaba el mercurio.
Tanto Ransa Comercial S.A. como Esteban Arturo Blanco Bar, luego de ponerse
a derecho, sostienen que se limitaron a transportar los balones conteniendo
mercurio, y que fue Minera Yanacocha S.R.L. quien no cumplió con entregar la
mercadería al transportista en condiciones adecuadas para un transporte seguro.
Además, sostienen que se ha presentado el supuesto de fractura causal por el
hecho propio de la víctima, pues no fue el derrame de mercurio lo que ocasionó
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daños a la demandante, sino lo fue su negligencia al manipular el citado mineral,

llevarlo a su hogar y exponer a su familia a los gases tóxicos.
II.- DE LAS EXCEPCIONES.
1.- De la demandada Minera Yanacocha S.R.L. (fojas 248):

Esta demandada, como defensas de forma, propone las
siguientes:
A. Excepción de prescripción extintiva: El derrame de mercurio

tuvo lugar el 02 de junio del 2000, por lo que la responsabilidad
extracontractual regulada en el inc. 4° del Art. 2001 del C.C.
prescribió el 02 de junio del 2002, teniendo en cuenta lo normado
en el Art. 1993 del citado Código, según el cual el plazo comienza
a computarse a partir de la fecha en que tuvo lugar el hecho que
habría causado el daño; sin embargo el emplazamiento a su parte
ha tenido lugar vencido dicho plazo, sin que ninguno de los
demandantes haya realizado algún acto que interrumpa el
cómputo.
B. Excepción de conclusión del proceso por transacción: Para
poner fin a cualquier conflicto que surja con respecto al derecho
indemnizatorio, el 02 de setiembre del 2000 Minera Yanacocha
S.R.L. celebró tres transacciones extrajudiciales: b.1) la primera
únicamente con la demandante Giovanna Angélica Quiroz Villaty,
por derecho propio, a quien se le hizo entrega de la suma de
S/.10,500.00; b.2) la segunda con la demandante y con José
Gilmer Mendoza Saldaña, en representación del derecho
indemnizatorio de sus menores hijos Euler Jonathan y José Ronny
Mendoza Quiroz, a quienes se le hizo entrega de la suma de
S/.7,875.00; b.3.) la tercera con la demandante, en representación
del derecho indemnizatorio de su hijo Walker Steve Cuenca Quiroz,
en la que se transó por la suma de S/.5,625.00. En los tres casos,
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se suscribieron Addedums el 04 de noviembre del mismo año, en

los cuales las partes acordaron duplicar la suma entregada a cada
uno de los indemnizados. Conforme lo dispone el Art. 1032 del
C.C., las transacciones antes mencionadas tiene el valor de cosa
juzgada, por lo que la pretensión de indemnización de los
demandantes no puede ser revisada en sede judicial.
C. Excepción de falta de legitimidad para obrar de Minera
Yanacocha S.R.L.: El derrame de mercurio se produjo mientras
era transportado por un camión de Comercial Ransa S.A., por lo
que su empresa no es responsable de los daños causados.
Además, la parte demandante alega que la responsabilidad surge
del ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, la misma que no
fue realizada por su empresa. Igualmente, los accionantes señalan
que no se les brindó la atención debida, pero su empresa no tuvo
ninguna participación en el diagnóstico y tratamiento de los
afectados, sino que el mismo fue dispuesto por los médicos del
puesto de salud de Choropampa y el Hospital Regional de
Cajamarca, en coordinación con CICOTOX.
D. Excepción de falta de legitimidad para obrar de los
por daño ambiental: Tratándose de intereses difusos, sólo pueden
demandar el Ministerio Público, las asociaciones o instituciones sin
fines de lucro, los gobiernos locales, etc., conforme lo establece el
Art. 82 del Código Procesal Civil, por lo que los demandantes por sí
solos no pueden promover la presente causa.
2.- De la denunciada civil Ransa Comercial S.A. (fojas 752):
A. Excepción de falta de legitimidad para obrar de Ransa

Comercial S.A.: Pues cuando ocurrieron los hechos se
desempeñaba como Agente de Transporte de Minera Yanacocha
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S.R.L., y los balones que contenían mercurio eran de propiedad

exclusiva de dicha minera, quien fue quien no los envasó
adecuadamente, lo que trajo consigo el derrame. Es más, en todo
momento el mercurio fue manipulado en su estiba y aseguramiento
en la plataforma del vehículo por personal de la citada minera.
Solicita se tenga en cuenta el Dictamen Pericial del Examen Físico
Químico emitido por la Dirección Nacional de Criminalística de la
Policía Nacional, de fecha 18 de junio del 2000, en el que se
concluyó que la responsabilidad por el derrame del mercurio se
debió a la imprudencia y negligencia en su envasado.
B. Excepción de prescripción extintiva: Alega similares
fundamentos de la misma excepción de Minera Yanacocha S.R.L.
C. Excepción de conclusión del proceso por transacción: Se
sustenta en las transacciones celebradas por Minera Yanacocha
S.R.L. con la parte demandante.
3.- Del litisconsorte necesario pasivo Esteban Arturo Blanco Bar

(fojas 1173):
A. Excepción de prescripción extintiva: Alega similares

fundamentos de la misma excepción de Minera Yanacocha S.R.L.
B. Excepción de conclusión del proceso por transacción: Se
sustenta en las transacciones celebradas por Minera Yanacocha
S.R.L. con la parte demandante
C. Excepción de falta de legitimidad para obrar de los
por daño ambiental: Alega similares fundamentos de Minera
Yanacocha S.R.L. respecto de la misma excepción.
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4.- Resolución de Excepciones:
4.1.- En primera instancia.- Resolución N° 03, dictada en Audiencia

de Saneamiento Procesal del 08 de enero del 2004, cuya acta corre a
fojas 303, repetida a fojas 861 y 1234: declara: INFUNDADA la
excepción de conclusión del proceso por transacción referida a la
demandante Giovanna Angélica Quiroz Villaty que deducen Minera
Yanacocha S.R.L., Ransa Comercial S.A. y Esteban Arturo Blanco Bar;
FUNDADA la excepción de conclusión del proceso por transacción
referida a los menores Euler Jonathan y José Ronny Mendoza Quiroz y
Walker Steve Cuenca Quiroz que deducen Minera Yanacocha S.R.L.,
Ransa Comercial S.A. y Esteban Arturo Blanco Bar, en consecuencia,
nulo todo lo actuado; INFUNDADA la excepción de falta de legitimidad
para obrar de los demandados que deducen Minera Yanacocha S.R.L. y
Ransa Comercial S.A.; INFUNDADA la excepción de prescripción extintiva
que deducen Minera Yanacocha S.R.L., Ransa Comercial S.A. y Esteban
Arturo Blanco Bar; FUNDADA la excepción de falta de legitimidad para
obrar respecto de la pretensión indemnizatoria por daño ambiental que
deducen Minera Yanacocha S.R.L. y Esteban Arturo Blanco Bar, en
consecuencia, anúlese todo lo actuado en este extremo: a) en cuanto a la
excepción de conclusión del proceso por transacción, debe estarse a lo
establecido en los Arts. 446° y 453° del C.P.C., según las cuales
corresponde amparar esta excepción cuando se inicie un proceso idéntico
a otro, esto es, debe existir una transacción homologada en un proceso
anterior, vale decir, una transacción extrajudicial que se convierta en
judicial (sic), siendo que en el caso de Giovanna Angélica Villaty no se
cumple con este requisito, pero en el caso de sus menores hijos sí, pues
las transacciones que celebró en representación de los mismos cuentan
con autorización judicial; b) en cuanto a la excepción de falta de
legitimidad para obrar de los demandados que dedujeron Minera
Yanacocha S.R.L. y Ransa Comercial S.A., debe tenerse en cuenta la
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responsabilidad de los emplazados o la falta de ella respecto del evento

dañoso deberá ser estimada al evaluar la prueba, al final del proceso; c)
en cuanto a la excepción de prescripción extintiva, la acción civil derivada
de un hecho punible no se extingue mientras subsista la acción penal; d)
en cuanto a la excepción de falta de legitimidad para obrar respecto de la
pretensión indemnizatoria por daño ambiental, tratándose de intereses
difusos sólo están legitimados los sujetos precisados en el Art. 82 del
C.P.C.
4.2.- En segunda instancia.- Auto de vista Nº 746-2006-SEC del 27 de

diciembre del 2006, de fojas 1358: REVOCA la resolución apelada en el
extremo que declara infundada la excepción de conclusión del proceso
por transacción respecto de la demandante Giovanna Angélica Quiroz
Villaty, deducida por Minera Yanacocha S.R.L., Ransa Comercial S.A. y
Esteban Arturo Blanco Bar, y REFORMÁNDOLA declararon FUNDADA
dicha excepción, anulándose lo actuado en dicho extremo;
CONFIRMÁNDOSE la apelada en los demás extremos: conforme a lo
señalado en el Art. 1302 del C.C., por la transacción las partes
haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre algún punto litigioso o
dudoso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está
iniciado; en tal sentido, el argumento sostenido por el A quo en el sentido
de que, para que se ampare la presente excepción, se requiere que la
mencionada transacción haya puesto fin a un proceso anterior es
incorrecto, como así lo ha establecido la Sala Civil Permanente de la
Corte Suprema de Justicia en la Casación N° 2383-2005 (Cajamarca).
III. PARTES DE LA RESOLUCIÓN DE VISTA IMPUGNADAS EN EL

RECURSO DE CASACIÓN.
Extremos del auto de vista que son materia de recurso de casación:

Doña Giovanna Angélica Quiroz Villaty, por intermedio de sus abogados
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Mario Vásquez Ramirez y Henry Vera Ortiz, mediante escrito de fojas

1395, interpone recurso de casación en contra del auto Nº 746-2006-SEC
de fecha 27 de diciembre del 2006 en la parte en que:
A) Confirma la resolución apelada que declara fundada la excepción de

conclusión del proceso por transacción respecto de los demandantes
menores Walker Cuenca Quiroz, Euler Mendoza Quiroz y José
Mendoza Quiroz, propuesta por las demandadas Minera Yanacocha
S.R.L., Ransa Comercial S.A. y Esteban Arturo Blanco Bar;
B) Confirma el auto impugnado en cuanto declara fundada la excepción

de falta de legitimidad para obrar de los demandantes respecto de la
pretensión impugnatoria por daño ambiental formulada por los
demandados Minera Yanacocha S.R.L. y Esteban Arturo Blanco Bar;
C) Revoca el auto apelado en el extremo que declara infundada la
excepción de conclusión del proceso por transacción respecto de la
demandante Giovanna Angélica Quiroz Villaty y, reformándola declara
fundada dicha excepción, propuesta por Minera Yanacocha S.R.L.,
Ransa Comercial S.A. y Esteban Arturo Blanco Bar.
Como pretensión impugnatoria, la recurrente solicita que se declare

fundado su recurso de casación y, en sede de instancia, que la Corte
Suprema declare infundadas las mencionadas excepciones de conclusión
del proceso por transacción y de falta de legitimidad para obrar de los
demandantes.
La demandante ha cumplido con los requisitos de forma y de fondo de la

casación que exigen los Arts. 387 y 388, por cuya razón el recurso fue
declarado procedente por resolución de fecha 02 de noviembre del 2005.
Página 84 de 150
IV.- CAUSALES DEL RECURSO Y SUS FUNDAMENTOS.
1.- Respecto de la excepción de conclusión del proceso por

transacción.
Se propone dos causales:
a) Inaplicación de normas de derecho material. Inaplicación de las
normas contenidas en los Arts 5 y 1305 del Código Civil, en cuanto
regulan los derechos inalienables e irrenunciables como el derecho
a la vida, a la integridad física, la libertad, el honor y demás
inherentes a la persona humana. Precisa además que no se
analizado si la transacción extrajudicial se ha realizado conforme al
ordenamiento legal, pues se ha transigido sobre daños a la salud
de los afectados por derrame de mercurio; derechos que no
pueden ser materia de renuncia o cesión alguna por tratarse de
derechos extramatrimoniales y que no pueden ser materia de
transacción, salvo el caso en que hayan sido cuantificados
patrimonialmente y la afectante reconozca la indemnización que se
requiere; por tanto, las transacciones no son válidas porque su
objeto no está permitido por ley.
b) Contravención de las normas que garantizan el derecho a un
debido proceso. Argumenta la recurrente que conforme al inciso
10º del Art. 446 sólo se puede proponer la excepción de conclusión
del proceso por transacción si se llega a establecer que la misma
sólo ampara la transacción que haya puesto fin a un proceso
judicial, esto es, la existencia previa de un proceso en el cual las
partes hayan transigido dando por finalizado el proceso. Asimismo,
conforme al Art. 453 inc. 4º se requiere de la existencia de
procesos idénticos, uno de los cuales haya terminado por
transacción, supuesto que no se da en el presente caso. Además,
la transacción presentada no ha sido homologada por juez alguno,
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por tanto no tiene naturaleza de cosa juzgada. Agrega que se ha

contravenido principios establecidos por la Corte Suprema,
contenidos en la Casación número 730-2005, en el sentido de que
la excepción de conclusión del proceso por transacción sólo será
amparable si se presenta una transacción que hubiera puesto fin a
un anterior proceso.
2.- Respecto de la excepción de falta de legitimidad para obrar de la

parte demandante.
Esta defensa de forma de los emplazados Minera Yanacocha S.R.L. y
Esteban Arturo Blanco Bar, fue propuesta contra la pretensión
indemnizatoria por daño al medio ambiente. La recurrente Quiroz Villaty
invoca la causal de contravención a las normas que garantizan el
derecho a un debido proceso, argumentando para tal efecto que siendo
los principales afectados, tienen la titularidad para reclamar por los daños
ambientales; así lo dispone el Art. 82, norma que además establece que
las instituciones señaladas “pueden” promover o intervenir en este tipo de
procesos, lo que significa que no les da exclusividad sino solamente una
potestad, lo que implica que no son los únicos legitimados para accionar;
en todo caso, para la entidades se concede legitimidad para obrar
extraordinaria, mientras que para las personas naturales afectadas se les
concede legitimidad ordinaria. Por otro lado, el término “pueden”, importa
que otras partes han iniciado el proceso y tales entidades pueden
intervenir. Finalmente, según la jurisprudencia vinculante contenida en la
resolución de fecha 27 de octubre de 1997, Expediente Nº 221-97-AA/TC
se ha establecido que “…frente a los derechos de incidencia colectiva a
los que la doctrina conoce con el nombre de intereses difusos o
colectivos, principalmente vinculados con la defensa del medio ambiente;
cuyos valores puestos en juego afectan prácticamente a todos… se
reconoce la legitimatio ad causam a cualquier persona, aún cuando la
violación o amenaza no le afecte directamente”.
Página 86 de 150
En el auto de calificación del recurso, no se ha desestimado

explícitamente la casación en cuanto se refiere a la excepción de falta de
legitimidad para obrar del demandante; en cambio, de advierte que existe
en este extremo una calificación genérica, por cuanto en el tercer
considerando se expresa que “las causales invocadas satisfacen los
requisitos de fondo para su procedencia, prevista en los acápites 2.2. y
2.3. del artículo 388 del Código Procesal Civil”. Si bien esta forma de
calificación puede ser considerada como genérica e irregular, se ha
producido la convalidación toda vez que según el Art. 172, tercer párrafo,
se admite la convalidación tácita cuando el facultado para pedir la nulidad
no la formula en la primera oportunidad que tuvo para hacerlo; y en el
presente caso las partes no han formulado articulación alguna al respecto.
Por otra parte, del dictamen de la señora Fiscal Suprema en lo Civil
aparece que la representante del Ministerio Público se ha pronunciado
sobre todos los extremos de la casación, incluso sobre la excepción de
falta de legitimidad para obrar activa. Las partes han sido citadas para
este pleno casatorio, en donde los abogados han informado y se han
pronunciado sobre todos los fundamentos del recurso, por tanto se ha
producido el contradictorio también sobre estos aspectos de la casación,
quedando incólume el derecho de defensa de las partes y,
particularmente, de las emplazadas. Así mismo, hay convalidación en
virtud de que el auto de calificación, no obstante carecer de un requisito
formal, ha logrado la finalidad para el que estaba destinado (Art. 172
segundo párrafo). En consecuencia, es viable emitir pronunciamiento
casatorio de fondo sobre todos los extremos del recurso extraordinario.
V.- CONSIDERACIONES PREVIAS.
1.- Motivación y argumentación jurídica: La motivación de la decisión

judicial es una exigencia constitucional (Art. 139 incs. 3° y 5°); por
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consiguiente, el Juzgador para motivar la decisión que toma debe

justificarla, interna y externamente, expresando una argumentación clara,
precisa y convincente para mostrar que aquella decisión es objetiva y
materialmente justa, y por tanto, deseable social y moralmente. En este
orden de ideas, la consistencia argumentativa de la doctrina
jurisprudencial que se establece a través de la presente, es un factor
importante para su fuerza vinculatoria. Esto explica también la necesidad
de estas consideraciones previas referidas a los fines de la casación, de
la doctrina jurisprudencial, del derecho de contradicción y de los medios
de defensa, de los presupuestos procesales y de las condiciones de
ejercicio válido de la acción, de las defensas de forma y las defensas de
fondo.
Por otra parte, la necesidad de una argumentación persuasiva y
sólida se justifica desde que el caso sub júdice representa lo que la
doctrina ha denominado un caso difícil, en donde puede identificarse
problemas de relevancia jurídica (elección de una norma o grupo de
normas aplicables al caso) así como de interpretación e integración
jurídicas; todo lo cual trae consigo la necesidad de formular hipótesis de
solución con su debida justificación para llegar a la conclusión final que
dará contenido a la decisión casatoria.
2.- De los fines de la casación: Nuestro ordenamiento procesal civil,

desde una concepción clásica del recurso, reconoce como fines de la
casación la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo, esto
es, la función nomofiláctica así como la unificación de la jurisprudencia
nacional por la Corte Suprema (Art. 384). Ambas finalidades se
complementan, no obstante que históricamente no surgieron
simultáneamente:
“Estos dos aspectos de la función ejercida por la Casación no
aparecieron simultáneamente en el desarrollo histórico del instituto y,
como consecuencia, no han sido simultáneamente apreciados y puestos
en claro por la doctrina (…) y que la función de unificación debe
considerarse también hoy en día en relación a la función de nomofilaquia,
que la aclara y la integra (…) la sola finalidad de la uniformidad de la
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jurisprudencia no es suficiente para explicar el funcionamiento del órgano

de casación…” (61)
El recurso de casación materia de pronunciamiento, esencialmente se

refiere a aspectos materiales y procesales vinculados a las excepciones;
pues, se ha denunciado la inaplicación de normas de derecho material y
contravención a las normas que garantizan el derecho a un debido
proceso al amparo de los incs. 2º y 3º del Art. 386.
3.- De la Doctrina Jurisprudencial

La doctrina jurisprudencial, en términos generales, es la jurisprudencia de
los Tribunales y Corte de Casación de un Estado. Esta jurisprudencia,
bajo ciertas condiciones, puede ser vinculante. Para nuestro sistema
casatorio, la doctrina jurisprudencial tiene el carácter de vinculante, y por
tanto, es de observancia obligatoria para todos los jueces y tribunales de
la República cuando resuelvan casos similares.
En esta perspectiva el Código (Art. 400) reconoce dos vías para llevar a
cabo el pleno casatorio: a) cuando una de las salas lo solicite, atendiendo
a la naturaleza de la decisión a tomarse en un caso concreto, se reunirán
los Vocales en Sala Plena para discutirlo y resolverlo, b) será obligatorio
el pleno casatorio cuando se conozca que otra sala suprema está
interpretando o aplicando una norma en un sentido que resulta
contradictorio al criterio ya establecido.
En el caso sub júdice se hace obligatorio el pleno casatorio, desde que
dos Salas de la Corte Suprema (Civil Permanente y Civil Transitoria) han
adoptado líneas jurisprudenciales contradictorias referidas a la
procedibilidad y fundabilidad de la excepción de conclusión del proceso
por transacción, cuando ella se sustenta en la transacción celebrada
extrajudicialmente.
61
Calamandrei, Piero. La Casación Civil; T. II. Traducción de Santiago Sentís Melendo,
Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1945, pp. 102 a 104.
Página 89 de 150
La doctrina jurisprudencial así establecida es vinculante y se convierte de

este modo en una fuente formal del derecho nacional, pues a partir de sus
principios y alcances de carácter general, tiene vocación de regular
relaciones jurídicas, fuera y dentro del proceso. La defensa del derecho
objetivo a través de la casación no solamente comprende a la ley o
normas de igual jerarquía, sino, y sobre todo, a la Constitución. No
obstante que el juez ordinario en un Estado Constitucional de Derecho
tiene una doble vinculación, con la Constitución y con la ley, es
esencialmente el supremo intérprete de la ley y de normas con el mismo
rango.
4.- El derecho de contradicción y los medios de defensa: La discusión

jurídica en esta instancia casatoria se podría sintetizar en dos preguntas,
de la siguiente manera: ¿Puede la transacción extrajudicial servir de
sustento jurídico para el éxito de la excepción de conclusión del proceso
por transacción entre las mismas partes? o bien, ¿la transacción
extrajudicial solamente puede proponerse como defensa de fondo en el
escrito de contestación de la demanda?
Las excepciones son medios de defensa de forma y tienen su fundamento
en el derecho de contradicción, del que es titular el demandado. Por el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, reconocido por la Constitución
Política del Estado (Art. 139 inc. 3º), el demandado tiene expedito su
derecho de contradicción por la sola circunstancia de haber sido
comprendido como demandado o sujeto pasivo de la pretensión procesal,
y por esta razón, tiene derecho a ejercitar su defensa y particularmente a
contradecir la pretensión proponiendo sus defensas de fondo, de forma y
defensas previas; y, también por el sólo emplazamiento tiene necesidad
de tutela jurisdiccional, concreta y actual.
Se ha definido el derecho de contradicción como un derecho público,
subjetivo, abstracto y autónomo, ejercitable ante el Estado y del que es
titular todo demandado para ser oído en el proceso en donde ha sido
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emplazado, y para disfrutar de la oportunidad de proponer -en su caso-

defensas. (62)
El derecho de contradicción es un derecho abstracto, porque no requiere
necesariamente para su configuración de una defensa o derecho material
o de un contenido concreto; es simplemente el derecho a defenderse en
un proceso; por eso se dice que estando emplazada una persona en un
proceso, por sólo ese hecho tiene derecho a defenderse, a ejercitar
efectivamente su derecho de defensa o a dejarlo de hacer. Eduardo
Couture destacaba este aspecto abstracto del derecho de defensa,
señalando:
“Pero conviene reparar, desde ya, en que lo que se da al demandado es
la eventualidad del la defensa. Esta defensa, en cuanto a su contenido,
podrá ser acogida o ser rechazada en la sentencia. El orden jurídico no
pregunta si el demandado tiene o no buenas razones para oponerse.
Sólo quiere dar a quien es llamado a juicio, la oportunidad de hacer valer
las razones que tuviere. El derecho de defensa en juicio no es el derecho
sustancial de la defensa; sino el puro derecho procesal de
63
defenderse”.( )
En consecuencia, proponga o no el demandado excepciones o medios de

defensa en general, es siempre titular del derecho de contradicción,
incluso es suficiente que se le dé la oportunidad, en cualquier estado y
grado del proceso, de defenderse, bajo las formas y condiciones
establecidas por la ley.
El derecho de contradicción, al igual que el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva del cual deriva, es uno de configuración legal, toda
vez que, aún cuando está reconocido como un derecho fundamental, su
contenido y forma de ejercitarse en un proceso, es determinado por el
legislador ordinario, quien establece los requisitos, oportunidad, las
formalidades y demás condiciones en que puede hacerse efectivo (64). En
esta misma línea de pensamiento Javier Jiménez Campo ha sostenido
62
Peyrano, Jorge W. y Chiappini, Julio O. El Proceso Atípico, segunda parte. Buenos
Aires, Editorial Universidad, 1984, p. 137).
63
Couture, Eduardo. Estudios de Derecho Procesal Civil, Tomo I. Tercera edición,
Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1979, p. 46.
64
Cfr. Saraza Jimena, Rafael. Doctrina Constitucional aplicable en materia civil y
procesal civil. Primera edición, Madrid, Editorial Civitas, 1994; p. 38 y 39.
Página 91 de 150
que los derechos de configuración legal, como los derechos en todo o en

parte prestacionales, son:
“aquellos atribuidos a los individuos por la Constitución en términos de
una titularidad abstracta o potencial capacidad de derecho
fundamental…que se concretará sólo en conexión con la ley. Se trata de
derechos cuya delimitación jurídica es esencialmente legislativa, donde la
titularidad del derecho subjetivo fundamental surge sólo, como realidad
práctica y actual, de la convergencia y conexión entre el enunciado
abstracto de la Constitución y la ordenación legal de los procedimientos y
65
condiciones que delimitan el derecho”. ( )
No cabe duda que la transacción, sea judicial o extrajudicial, es un medio

de defensa que tiene sustento en el derecho de contradicción. Sin
embargo, es necesario establecerse nítidamente, entre otros aspectos, si
la transacción extrajudicial puede invocarse como defensa de forma, en
cuyo caso será resuelta en la etapa postulatoria, o bien, únicamente como
defensa de fondo para ser resuelta en la sentencia junto con el principal.
5.- De los presupuestos procesales y las condiciones del ejercicio

válido de la acción: En el presente caso, el tema casatorio se refiere a
las excepciones y éstas por definición son defensas de forma en virtud de
las cuales el demandado o, en su caso el reconvenido, denuncia la
ausencia o insuficiencia de uno de los presupuestos procesales o de una
de las condiciones de ejercicio válido de la acción. En consecuencia,
resulta necesario un previo análisis de estas categorías procesales.
5.1. Los presupuestos procesales. El análisis de las excepciones,

particularmente las de conclusión del proceso por transacción y de falta
de legitimidad para obrar del demandante, supone examinar si ellas están
dirigidas a denunciar un presupuesto procesal o una de las condiciones
de ejercicio válido de la acción, desde que las excepciones son defensas
de forma. En la doctrina se ha concebido, en términos generales, que los
65
Citado por Correa Henao, Magdalena. La Limitación de los Derechos Fundamentales.
Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, Bogotá, Departamento
de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 100.
Página 92 de 150
presupuestos procesales son los elementos imprescindibles en los

sujetos, en el objeto y en la causa de pedir de la pretensión procesal, con
el fin de constituir y desarrollar válidamente la relación jurídica
procesal(66). En el ámbito nacional, se ha definido este instituto procesal
expresándose que los presupuestos procesales son los requisitos
esenciales para la existencia de una relación jurídica procesal válida(67).
Por tanto, los presupuestos procesales son los requisitos necesarios e
imprescindibles para la constitución y desarrollo válido de la relación
jurídica procesal; en consecuencia, estos requisitos no solamente deben
estar presentes al momento de iniciarse el proceso sino también durante
su desarrollo y hasta su total agotamiento, pues de sobrevenir la ausencia
o deficiencia de uno de estos presupuestos, el proceso deviene en
inválido y es susceptible de ser cuestionado y nulificado.
Para nuestro sistema procesal civil, puede afirmarse casi pacíficamente
que los presupuestos procesales son tres: la competencia del Juez (salvo
competencia territorial), la capacidad procesal de las partes y los
requisitos esenciales de la demanda; por consiguiente, son requisitos de
validez del proceso.
5.2.- Las condiciones de ejercicio válido de la acción. Algunos autores

como Chiovenda, Alsina, Véscovi, Ramos Méndez, Fábrega, postulan que
las condiciones de la acción son tres: la norma jurídica, la legitimación
para obrar y el interés para obrar. Estas condiciones, asimismo se
sostiene, deben ser examinadas por el juez al expedir sentencia. Algunos
autores, como Devis Echandía, sostienen que los presupuestos
materiales de la sentencia de fondo son los requisitos para que el juez
pueda, en la sentencia, resolver el fondo o mérito del litigio; y estos
presupuestos están configurados por la legitimación en la causa, el
66
Cfr.: Osvaldo Alfredo Gozaíni. Derecho Procesal Civil, T.1. Buenos Aires, Ediar,
1992, p. 371.
67
Cfr.: Monroy Galvez, Juan. La Formación del Proceso Civil Peruano. Lima,
Comunidad, 2003, p. 180.
Página 93 de 150
interés sustancial, la correcta acumulación de pretensiones, la ausencia

de cosa juzgada, transacción, desistimiento, litispendencia y caducidad.
Nuestro Código procesal no acoge esta doctrina.
En otra corriente doctrinaria contemporánea, de orientación definidamente
publicista y de mayor auge en la actualidad en el derecho comparado,
seguida entre otros por Liebman y Ugo Rocco, se sostiene que las
condiciones de la acción son los requisitos necesarios para un
pronunciamiento válido sobre en fondo de la pretensión y, estas
condiciones son dos: la legitimidad para obrar y el interés para obrar (o
interés procesal); requisitos que deben ser examinados por el Juez desde
el inicio del proceso, durante su desarrollo y aún al expedir sentencia. A
esta corriente se adscribe nuestro Código Procesal Civil cuando, entre
otras normas, establece que el proceso se promueve a instancia de parte,
la que debe invocar el interés para obrar y la legitimidad para obrar (Art.
IV del Título Preliminar); y, por otro lado, se dispone que el juez, al
calificar la demanda, la declarará improcedente cuando el demandante
carezca evidentemente de legitimidad para obrar o de interés para obrar
(Art. 427 incs. 1º y 2º) y, aún excepcionalmente, puede pronunciarse
sobre ellas en la sentencia (Art. 121, último párrafo).
El interés para obrar es el estado de necesidad de tutela jurisdiccional,
concreto y actual, en que se encuentra una persona luego de haber
agotado los medios pertinentes para obtener la satisfacción de su
pretensión material o porque el ordenamiento jurídico le indica la vía
judicial como la única idónea para obtener una sentencia favorable a su
pretensión; necesidad que determina a aquella persona a recurrir ante el
juez a fin de proponer su pretensión procesal y obtener, por obra de la
jurisdicción, la tutela del bien de la vida que pretende. Por consiguiente,
el interés para obrar solamente puede ser satisfecho por el Estado a
través de los órganos jurisdiccionales.
Por todo lo considerado, se concluye aquí que la presencia de los
presupuestos procesales nos indica que el proceso es válido y, de otra
Página 94 de 150
parte, la verificación positiva de las condiciones de ejercicio válido de la

acción nos persuade que se puede emitir un pronunciamiento válido sobre
el fondo del litigio. Por consiguiente, las excepciones pueden denunciar,
respectivamente, la ausencia de aquellos requisitos imprescindibles para
la validez del proceso, o bien, la ausencia de aquellos requisitos para la
validez de un pronunciamiento sobre el fondo de la litis; presupuestos y
condiciones de la acción que son controlables de oficio y a instancia de
parte; pero si la parte los hace valer, lo hará en la oportunidad y con las
formalidades de ley.
La excepción de conclusión del proceso por transacción tiene sustento en
la falta de interés para obrar del demandante, por cuanto se denuncia que
el actor no tiene ya necesidad de tutela jurisdiccional, pues ésta fue
satisfecha en el primer proceso idéntico en donde se celebró la
transacción judicial. En consecuencia, en esta hipótesis, cuando se inicia
el segundo proceso idéntico, el actor carece en forma actual y manifiesta
de interés para obrar, razón por la cual el juez al calificar la demanda
puede declararla improcedente liminarmente o, por su parte, el
demandado puede oponer con éxito la excepción respectiva o, de oficio,
al sanear el proceso, el juez puede declarar la nulidad de todo lo actuado
y dar por concluido el proceso; finalmente, el juez está autorizado para
pronunciarse excepcionalmente en la sentencia sobre este defecto y
declarar improcedente la demanda. La doctrina italiana, con suficientes
fundamentos, al tratar sobre el interés para obrar, sostiene que debe ser
concreto y actual y que:
“…en cuanto a su carácter actual, con ese adjetivo se intenta decir que el
interés para accionar no puede ser tomado en consideración sino en el
momento en que la acción es ejercitada, esto es que debe existir en el
momento en que, por medio de la citación, se inicia el ejercicio de la
68
acción y se instaura la relación jurídica procesal.”( )
Por otra parte, la excepción de falta de legitimidad para obrar de la parte

demandante, propuesta en este proceso por la parte emplazada, está
68
Rocco, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil, T. 1. Segunda reimpresión, Bogotá -
Buenos Aires, Temis - Depalma, 1983, p. 345 y 346.
Página 95 de 150
dirigida a denunciar la carencia de una de las condiciones de ejercicio

válido de la acción: la falta de legitimidad para obrar activa. Y ésta, al
igual que el interés para obrar del demandado, puede ser examinada al
calificarse la demanda, al proponerse las excepciones y al momento del
saneamiento del proceso; excepcionalmente, puede ser objeto de
pronunciamiento en la misma sentencia, conforme lo autoriza la última
parte del Art. 121.
6.- De las defensas de forma y las defensas de fondo: Cuando el

demandado ejercita su derecho de contradicción, puede formular medios
de defensa de forma, de defensa de fondo o defensas previas. Si el
demandado al contestar la demanda propone defensas de fondo, lo que
hace es discutir la relación jurídica material que da sustento al derecho
invocado por el actor; tales defensas pueden estar configuradas por el
pago, la condonación, la excepción de contrato no cumplido, entre otras.
Por tanto, además de pronunciarse sobre todos y cada uno de los hechos
esenciales que fundamentan la pretensión, el demandado puede
cuestionar y discutir el derecho que invoca el actor en su demanda como
respaldo de la pretensión, proponiendo sus defensas de fondo; y como
consecuencia de ello asume la carga procesal de sustentarlas
fácticamente y de probar los hechos correspondientes en el principal y en
la etapa correspondiente del proceso.
Si el emplazado utiliza estas defensas de fondo:
“…la actividad defensiva del demandado se encarrilará a discutir la
existencia del derecho sustancial del actor que, a base de los hechos
invocados en la demanda, aduce tener”. (69)
Mientras las defensas de forma -excepciones- están orientadas a

denunciar la ausencia o insuficiencia de los presupuestos procesales y de
las condiciones de ejercicio válido de la acción; las defensas de fondo
están dirigidas a discutir la relación o situación jurídica material invocada
69
Benaventos, Omar A. Excepciones y Defensas Procesales. Primera reimpresión,
Santa Fe Argentina, Editorial Juris, 1999, p. 16.
Página 96 de 150
en la demanda por el actor, y de la cual emerge el derecho que éste

alega.
Nuestro Código Civil ha regulado distintos modos de extinguir las

obligaciones, tales como el pago, la novación, la compensación, la
condonación, la consolidación, la transacción, el mutuo disenso. Estos
modos extintivos pueden ser alegados para sustentar las defensas de
fondo que haga valer el demandado al contestar la demanda. En la
hipótesis que el demandado afirmara haber pagado la obligación cuyo
cumplimiento se le demanda, lo que hace es afirmar que si bien asumió la
obligación demandada, sin embargo la pagó en la forma pactada o
señalada por la ley. Entonces, el pago es una defensa de fondo que el
demandado debe invocar en el escrito de contestación de la demanda.
Esta defensa, empero, determina que el demandado tenga la carga de
probarla, y en tal sentido nuestro Código Civil vigente (Art. 1229)
establece que “La prueba del pago incumbe a quien pretende haberlo
efectuado”.
En este mismo orden de ideas, si el demandado opone la transacción

extrajudicial, debe hacerlo en el escrito de contestación de la demanda y
en calidad de defensa de fondo, para que el Juez se pronuncie sobre ella
en la sentencia. En ésta se determinará si efectivamente aquella
transacción extinguió la obligación que se reclama en la demanda. De lo
expuesto, puede concluirse en este extremo que, la excepción de
conclusión del proceso por transacción sólo puede sustentarse en la
transacción judicial celebrada entre las mismas partes en el primer
proceso idéntico; mientras que la transacción extrajudicial únicamente
puede proponerse como defensa de fondo en el escrito de contestación
de la demanda.
Página 97 de 150
VI.- LÍNEAS JURISPRUDENCIALES CONTRADICTORIAS DE LAS

SALAS CIVILES DE LA CORTE SUPREMA.
1.- Razón de relatoría y convocatoria al Pleno Casatorio

Mediante razón que obra a fojas 123-A del cuadernillo de casación, la
señora Relatora de la Sala Civil Permanente informó al Presidente de
dicha Sala la existencia de pronunciamientos contradictorios en torno a la
resolución de los casos seguidos contra Minera Yanacocha S.R.L. y Otros
en materia de indemnización de daños y perjuicios, con relación a los
fallos que emite sobre el mismo tema la Sala Civil Transitoria, por lo que
mediante resolución del 29 de noviembre del 2007, el Colegiado de la
Sala Civil Permanente solicitó al Presidente de la Corte Suprema de
Justicia citar a Pleno Casatorio, pedido que es acogido mediante
Resolución N° 01-2007-I Pleno Casatorio-P-CS-PJ del 04 de diciembre
del 2007, convocándose a Sala Plena a realizarse el 18 de diciembre del
2007, designándose como ponentes a los señores Walter Humberto
Vásquez Vejarano y Víctor Lucas Ticona Postigo.
2.- Criterio jurisprudencial de la Sala Civil Permanente

La Sala Civil Permanente ha resuelto casos similares al presente (como
las Casaciones Nº 2383-2005 y 2163-2006), referidos a la excepción de
conclusión del proceso por transacción, con el argumento de que las
transacciones extrajudiciales celebradas por la demandada Minera
Yanacocha S.R.L. con otros damnificados por el derrame de mercurio el
día 02 de junio del año 2000, sí pueden sustentar la mencionada defensa
de forma.
En el documento remitido por dicha Sala a este pleno casatorio,
adjuntando el criterio adoptado por el Colegiado Supremo en mayoría (4
Página 98 de 150
votos) respecto al sentido y alcances jurídicos de la transacción

extrajudicial, se ha argumentado esencialmente que:
“…si bien el inc.10º del Art. 446 y el Art. 453 del Código Procesal Civil no
hace alusión directa a la transacción extrajudicial, es evidente que la ley
procesal no la prohíbe, circunstancia que determina la tarea interpretativa
y sistemática del juzgador; sin perderse de vista que otro de los efectos
de la transacción extrajudicial es equiparar su valor al de la cosa juzgada
conforme aparece del citado artículo 1302 del Código Sustantivo y cuya
ejecución se efectúa en el cauce procesal previsto por el Art. 697 del
Código Adjetivo referido a la ejecución de obligaciones de dar, hacer o no
hacer, siendo necesario considerar, al respecto, la terminante disposición
contenida en el Art. 1312 del citado Código Civil. Por estas razones,
conclúyase que el demandado estuvo en aptitud jurídica de proponer la
excepción de conclusión del proceso por transacción extrajudicial contra
la acción indemnizatoria por haberla celebrado con las formalidades de
ley antes de la demanda, haciéndose concesiones recíprocas en el
ámbito patrimonial, por cuya razón no se advierte contravención a normas
que garantizan el derecho a un debido proceso ni a formas sustanciales
para la validez y eficacia de los actos procesales…”
En sustancia, el argumento principal de la Sala Civil Permanente es que

los Arts. 446 inc.10º y 453 del C.P.C. no prohíben sustentar la excepción
sub examen en la transacción extrajudicial y, por tanto debe admitirse la
excepción; para ello debe acudirse a la tarea interpretativa y sistemática
del juzgador y que la referida transacción equipara su valor al de la cosa
juzgada.
3.- Criterio jurisprudencial de la Sala Civil Transitoria

La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema ha desestimado la misma
excepción en casos similares (como en las Casaciones N° 2882-2006,
2942-2006, 2162-2006 y 2158-2006) con el argumento esencial de que la
transacción extrajudicial es un medio o modo extintivo de obligaciones, al
igual que el pago o la condonación, regulado por el Código Civil vigente, y
en tal virtud debe ser propuesta como defensa de fondo en el escrito de
contestación de la demanda y debe ser resuelto por el juez en la
sentencia. La transacción judicial, en cambio, sí puede sustentar la
excepción de conclusión del proceso por transacción en razón de que,
siendo un modo especial de terminación del proceso, cumple con los
requisitos de procedencia exigidos por el Art. 453, pues, al ser formulada
Página 99 de 150
en un segundo proceso idéntico, el demandado puede oponerla con éxito,

al haber terminado el primer proceso por transacción, seguido entre las
mismas partes, con los mismos petitorios e interés para obrar.
FUNDAMENTOS SOBRE LAS EXCEPCIONES DE CONCLUSIÓN DE

PROCESO POR TRANSACCIÓN Y DE FALTA DE LEGITIMIDAD PARA
OBRAR DE LA PARTE DEMANDANTE
VII. FUNDAMENTOS SOBRE LA EXCEPCIÓN DE CONCLUSIÓN DEL

PROCESO POR TRANSACCIÓN.
1.- Sobre la transacción.
La transacción siempre ha sido objeto de distinción en cuanto a su origen

(contrato o modo de extinción de obligaciones), a su formalidad (por
escrito sin homologación o por escrito homologado por el juez), a sus
efectos (con mérito ejecutivo o como mérito de ejecución) y a su forma de
hacerla valer dentro de un proceso (como defensa de forma o defensa de
fondo).
Tanto en el derecho positivo como en la doctrina, las definiciones que se
han formulado sobre la transacción siempre han comprendido y
distinguido dos fuentes de origen: el “asunto dudoso” y el “asunto
litigioso”, o entre derechos dudosos y derechos litigiosos. Veamos las
siguientes definiciones que ponen de relieve tal distinción de origen:
1.1.- En el Derecho Romano:

En el Derecho Romano la transacción era una convención sinalagmática
en virtud de la cual las partes celebrantes haciéndose concesiones
recíprocas fijaban sus derechos dudosos o litigiosos. Se exigían dos
Página 100 de 150

requisitos: que se refiera a un derecho dudoso o litigioso y que los

celebrantes sacrificaran alguna porción de su derecho70.
1.2.- En el C. C. Francés:
El Art. 2044 define a esta figura como un contrato con el siguiente texto:
“La transacción es un contrato por medio del cual las partes terminan una
controversia surgida, o previenen una controversia por surgir. Este
contrato debe ser redactado por escrito”
1.3.- En el C.C. Alemán:

El Art. 779 define a la transacción como un contrato:
“por el cual mediante recíprocas concesiones se elimina el pleito o la
incertidumbre de las partes sobre una relación litigiosa”.
1.4.- En el C.C. Argentino:

El código argentino, define a la institución sub análisis del siguiente:
“La transacción es un acto jurídico bilateral, por el cual las partes,
haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o
dudosas”.
1.5.- En nuestro Código Civil de 1852, en el Art. 1702 se definía así:

“Transacción es un contrato por el que dos o más personas, decidiendo
de común acuerdo sobre algún punto dudoso o litigioso, evitan el pleito
que podía promoverse, o finalizan el que está principiando”.
1.6.- En nuestro Código Civil de 1936, en su Art. 1307, sin contemplar

las concesiones recíprocas expresaba:
“Por la transacción dos o más personas deciden sobre algún punto
dudoso o litigioso, evitando el pleito de podría promoverse, o
finalizando el que está promovido”.
1.7.- En nuestro vigente Código Civil de 1984.

En su Art. 1302, primer párrafo, incorpora el requisito de las concesiones
recíprocas y reitera las dos fuentes de origen:
70
Cfr. Castro Gallo, Mario. La Transacción. Lima, Diálogo S.A., 2003, p.11.
Página 101 de 150

“Por la transacción las partes, haciéndose concesiones recíprocas,

deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que
podría promoverse o finalizando el que está iniciado”.
2.- Clases de transacción.
Las dos fuentes de origen, a partir de un asunto dudoso o asunto litigioso,

han dado lugar a la distinción entre transacción extrajudicial y transacción
judicial.
Si la transacción se celebra para poner término a un asunto o derechos
dudosos o inciertos, que aún no son materia de proceso judicial alguno,
se denomina transacción extrajudicial. Empero, si la transacción se
celebra sobre la materia controvertida en un proceso judicial, entonces
recibe la denominación de transacción judicial.
2.1.- Transacción Extrajudicial

Decíamos que esta transacción tiene lugar cuando existen obligaciones
dudosas o inciertas que las partes pretenden finiquitar. Entendemos por
asunto dudoso a aquél no sometido a debate judicial que produce
incertidumbre en las partes en cuanto a la extensión de sus derechos u
obligaciones (71). Al referirse a la transacción extrajudicial, Roberto Valdés
Sánchez sostiene que puede presentarse cuando las partes se
encuentran frente a un conflicto de intereses sustentada en una situación
de duda -sea de ambas partes o de una de ellas- sobre aspectos de la
relación, duda que puede ser meramente subjetiva pero que encierra
razonables elementos de incertidumbre (72). Fornaciari coincide al señalar
que la duda o incertidumbre se genera sólo en la esfera subjetiva de las
partes y refiere:
“Predomina aquí el criterio subjetivo. La duda generadora del conflicto es
la que razonable y seriamente puedan tener los interesados, aunque la
cuestión fuese clara e indubitable para una persona versada en derecho.
71
Cfr.: Castro Gallo, Mario. La Transacción. p. 19.
72
Cfr.: Valdéz Sánchez, Roberto. La Transacción, solución alternativa de conflictos.
Segunda edición, Colombia, Legis, 1998; p. 97.
Página 102 de 150

Basta para configurar este requisito la creencia de las partes en lo

dudoso de las obligaciones.” (73)
El Art. 1304 del C.C. exige como formalidad que la transacción

(extrajudicial) se haga por escrito, bajo sanción de nulidad, no requiriendo
de mayores solemnidades, como sí se requieren en el caso de la
transacción judicial, como veremos a continuación.
2.2.- Transacción Judicial

La transacción judicial, como ya se dijo, es la que tiene lugar respecto de
un asunto litigioso, esto es, uno que las partes han sometido a
consideración del órgano jurisdiccional. En otras palabras, el elemento
que genera controversia en la relación entre las partes dejó de pertenecer
a la esfera subjetiva de las mismas y fue sometido al criterio del juez, con
la intención que sea éste quien de solución definitiva al conflicto; en tal
sentido, la transacción persigue concluir el litigio antes que en el proceso
judicial se emita una decisión final.
A diferencia de la transacción extrajudicial, la judicial se configura bajo

determinadas formalidades ad solemnitatem: no basta con que conste por
escrito, sino que debe pedirse expresamente al Juez que conoce el
proceso para que proceda a su homologación.
En este caso, la transacción deberá contar con la firma legalizada de las

partes ante el Secretario respectivo, requisito del cual puede prescindirse
si el documento que se presenta consta por escritura pública o cuenta con
firmas legalizadas, tal como se establece en el Art. 335 del C.P.C. La
transacción judicial pone fin al proceso y tiene autoridad de cosa juzgada
(Art. 337).
73
Forniciari, Mario Alberto. Modos Anormales de Terminación del proceso; Tomo II.
Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1988; p. 27
Página 103 de 150

3.- Efectos distintos según se trate de transacción extrajudicial o de

transacción judicial.
3.1.- Efectos de la Transacción Extrajudicial

El último párrafo del Art. 1302 del C.C. establece en forma genérica que la
transacción tiene autoridad de cosa juzgada (74). Sin embargo, en el caso
de la transacción extrajudicial, tal característica no puede ser equiparada
o asimilada al de una sentencia, pues existen diferencias esenciales entre
ambas, como es el hecho, por ejemplo, que una transacción extrajudicial
puede ser atacada por adolecer de vicios de voluntad o que carezca de la
fuerza compulsiva que caracteriza a un mandato judicial. Por ello, Jorge
Joaquín Llambías afirma con acierto:
“(…) la autoridad de cosa juzgada de la transacción está supeditada a la
homologación judicial que pueda recaer sobre ella.” (75)
El Art. 1312° del C.C. se encarga de zanjar la diferencia que caracteriza a

la transacción extrajudicial, precisando que ésta se ejecuta en la vía
ejecutiva, mientras que la transacción judicial de la misma forma que una
sentencia.
En tal sentido, la transacción extrajudicial viene a constituir un título
ejecutivo, según lo dispone el inc. 5 del Art. 693 y, como tal, sólo puede
compelerse a su cumplimiento mediante proceso ejecutivo, en cuyo caso
puede ser materia de contradicción e incluso cuestionamiento sobre su
validez. Mientras no se expida sentencia en tal proceso ejecutivo que
resuelva en definitiva si procede o no llevar adelante su ejecución, las
obligaciones contenidas en ella no pueden ser exigibles compulsivamente
al presunto deudor.
Por ello, al adolecer de la característica de inmutabilidad inherente a la
cosa juzgada, la existencia de una transacción extrajudicial celebrada
74
Este punto será desarrollado más profusamente en el punto 4 subsiguiente.
75
Llambías, Jorge Joaquín. Código Civil Anotado; Tomo II-A. Buenos Aires, Editorial
Abeledo Perrot, 1983; p. 396.
Página 104 de 150

entre las partes sólo puede ser opuesta como defensa de fondo, esto es,
como un argumento más de la defensa del emplazado vinculada a la
extinción previa de derechos dudosos (76), en cuya hipótesis el juez debe
pronunciarse en la sentencia y determinar si aquélla extinguió el derecho
invocado en la demanda.
3.2.- Efectos de la Transacción Judicial

La transacción judicial, según expresamos, se equipara a una sentencia, y
si esto es así, tendrá los mismos efectos de aquella como es, entre otros,
fuerza ejecutoria, poniendo así fin a cualquier intención de las partes de
revivir el derecho litigioso al que la transacción homologada puso fin. Una
transacción así, con carácter de sentencia, es la que se equipara en
definitiva a la cosa juzgada, pues cumple con el requisito de la
inmutabilidad.
La transacción judicial, por ser precisamente cosa juzgada, es ejecutable

a través del proceso de ejecución de resoluciones judiciales, conforme a
lo normado en el inc. 3° del Art. 713. En este tipo de procesos, la
contradicción sólo puede sustentarse en el cumplimiento de la obligación
o su extinción (Art. 718), sin que le sea conferido al emplazado la facultad
de cuestionar la validez de la transacción.
En tal sentido, la sola existencia de la transacción judicial permite liquidar

el proceso idéntico en su etapa postulatoria que se hubiera iniciado sin
necesidad de llegar al debate del fondo del asunto; por ello, se admite que
la transacción judicial pueda ser empleada para sustentar una defensa de
forma (excepción de conclusión del proceso por transacción), tal como se
desarrollará y sustentará en los párrafos siguientes.
76
Cfr.: Vargas, Abraham Luís. Excepción de Transacción. En: Peyrano, Jorge W.;
Costantino, Juan; De los Santos, Mabel, y Otros. Excepciones Procesales. Segunda
edición, Santa Fe, Editorial Jurídica Panamericana, 2006; p. 580.
Página 105 de 150

4.- Diferencias entre la Transacción y la Cosa Juzgada.
Nuestro Código Civil regula la transacción y precisa que por la

transacción, las partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden
sobre algún punto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría
promoverse o finalizando el que está iniciado, asignándose el carácter de
cosa juzgada (Art. 1302). Para este cuerpo legal, siguiendo el mismo
criterio del C.C. de 1936, la transacción es un modo o medio de extinguir
obligaciones, pues la finalidad principal no es crear, regular o modificar
una relación jurídica patrimonial sino la de poner fin a un asunto dudoso o
litigioso, mediando concesiones recíprocas. La doctrina nacional,
poniendo de relieve este carácter extintivo, ha precisado que:
“En otras palabras, lo que destaca, el eje central de esta figura -se refiere
a la transacción- reside en una extinción de obligaciones recíprocas, en
una renuncia o concesión de cada una de las partes a su pretensión
original. De esta forma se zanja la discrepancia surgida al interior de una
relación jurídica obligacional. Por esta razón se le ubica dentro de un
medio extintivo de obligaciones…” (77).
Se ha cuestionado por una parte de la doctrina que a la transacción se le

asigne efectos de la cosa juzgada, o equivalente a cosa juzgada. Se ha
dicho, con mucha propiedad, que lo que en esencia significa esta
equivalencia, es que las partes dan por concluido un asunto dudoso o
litigioso, conforme a la naturaleza de un contrato que tiene por efecto
extinguir obligaciones, pero nunca en el sentido de que adquiere la
autoridad de cosa juzgada con las características de inmutabilidad,
inimpugnabilidad y coercibilidad, como lo es una sentencia firme que ha
adquirido la autoridad de cosa juzgada material. En esta línea de
pensamiento, Lino Enrique Palacio, compartiendo criterios con Leo
Rosenberg y Augusto Morello, advierte claramente que:
“…De conformidad con lo dispuesto en el Art. 850 del Cód. civ. la
transacción extingue los derechos y obligaciones que las partes hubiesen
77
Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, Mario. Tratado de las Obligaciones, T.IX,
segunda edición, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
2001, p. 447.
Página 106 de 150

renunciado, y tiene para ellas la autoridad de cosa juzgada. Ello no

implica, sin embargo, que la transacción en sí misma equivalga a una
sentencia, pues la autoridad de cosa juzgada que la ley le atribuye
debe entenderse en el sentido de que el acto tiene por efecto
provocar una nueva regulación de las relaciones jurídicas de las
partes -se resalta las negrillas-, quienes no pueden reclamar en lo
sucesivo el cumplimiento de los derechos y obligaciones renunciados.”
(78)
El efecto esencial de la transacción no es su equivalencia a la cosa

juzgada, sino la extinción de obligaciones, así como los derechos
subsecuentes que se originan a partir de su celebración y formalización.
La doctrina ha establecido diferencias y semejanzas entre la transacción y
la cosa juzgada, siendo preponderantes las primeras. En este sentido, se
ha dicho que las semejanzas esenciales son dos: no pueden ser
rescindidas por error de derecho y ambas producen efectos declarativos.
Como diferencias esenciales se ha señalado a las siguientes: a) las
sentencias pueden ser modificadas en parte y subsistir el resto, en tanto
que la transacción es indivisible, pues de anularse una parte sobreviene la
nulidad de toda ella; b) sus formalidades son totalmente distintas; c) la
sentencia se dicta cuando ya hay un conflicto de intereses, mientras que
la transacción puede celebrarse para prevenir un conflicto de intereses; d)
las sentencias no pueden se impugnadas por vicios de la voluntad, en
tanto que la transacción puede ser susceptible de ser anulada por tales
vicios; y e) la sentencia es impugnable sólo a través de los recursos
establecidos en el ordenamiento procesal, mientras que la transacción es
impugnable por vía de acción de nulidad. (79)
Un gran sector de la doctrina niega a la transacción la eficacia de la cosa
juzgada, precisamente por carecer de la característica de la inmutabilidad.
Es más, Gómez Orbaneja y Albaladejo afirman que se trata de una
metáfora secular y que solamente ha cumplido el cometido de subrayar el
carácter meramente declarativo del contrato; tan cierto es aquello que el
78
Palacio, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil, Tomo V. Cuarta reimpresión, Buenos
Aires, Abeledo Perrot, 1993; p. 555.
79
Cfr.: De Gásperi, Luís. Tratado de Derecho Civil, Tomo III. Buenos Aires, Tipográfica
Editora Argentina, 1964, p. 314.
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propio Código sustantivo contradice tal equivalencia con la cosa juzgada

por cuanto admite la posibilidad de conceder las acciones de nulidad y de
anulabilidad de la transacción (Arts. 1308 y 1310 del C.C.). También
Cortés Domínguez niega esta equivalencia señalando que:
“…A pesar de lo que se establece en el Art. 1,816 del Código Civil la
transacción judicial no produce los efectos de cosa juzgada; en primer
lugar, porque dicha eficacia está reservada a los actos judiciales
decisorios en el fondo, y en último extremo, porque al estar sometida la
transacción a la acción de nulidad…no tiene un carácter inmutable y
80
permanente.” ( )
La transacción, y especialmente la extrajudicial, carece de la autoridad y

de la eficacia de la cosa juzgada. En cuanto a lo primero, porque no tiene
el imperium (poder de mando) que si tiene la sentencia firme; y, en cuanto
a lo segundo, no tiene la eficacia (orden impartida del que tiene poder de
mando) de la sentencia firme porque no es inmutable (pues es atacable
de nulidad y de anulabilidad). Tampoco es inimpugnable, porque en el
caso de la transacción extrajudicial no existe proceso alguno donde pueda
operar esta cualidad; y, finalmente sólo es coercible en tanto puede ser
susceptible de pedirse su ejecución en la vía correspondiente, sea
ejecutiva o de ejecución, según se trate de la transacción extrajudicial o
judicial, respectivamente.
En todo caso, la transacción extrajudicial, se hace valer ante el juez como
un acto jurídico que contiene una nueva regulación de las relaciones
jurídicas sustanciales de las partes celebrantes pero nunca como un acto
revestido de “imperium”. Carreras Llansana resume la esencia de la
transacción señalando que:
“Un sector importante de la doctrina creo que acierta a ver la esencia del
instituto. La eficacia de la transacción no es la invulnerabilidad o
inmutabilidad, en cuanto puede ser rescindida o anulada, sino poner
término a una incertidumbre psicológica y a una litigiosidad objetiva. Y
esta definición de lo incierto y litigioso se impone al juez como un hecho
jurídico, pero no como acto revestido de imperium, que sólo tienen la
81
sentencia y el laudo arbitral.” ( )
80
Citado por Peláez, Francisco J. La Transacción, su eficacia procesal. Barcelona,
Bosch - Casa Editorial S.A. 1987, p. 162.
81
Citado por Peláez, Francisco J. La Transacción, pp. 168-169.
Página 108 de 150

Por otra parte, el Código Procesal Civil regula a la transacción judicial

como un modo especial de conclusión del proceso, la misma que puede
ser presentada por las partes en cualquier estado del proceso, incluso en
el curso del trámite del recurso de casación y aún cuando la causa esté al
voto o en discordia (Art. 334).
En esta parte se puede concluir que, en el caso sub júdice, las tres
transacciones celebradas por Minera Yanacocha S.R.L. y la parte
demandante el 02 de setiembre del 2000 son evidentemente
transacciones extrajudiciales, incluso las referidas a los menores Walker
Cuenca Quiroz, así como Euler y José Mendoza Quiroz. Además, se
advierte de los actuados que las tres transacciones, transcurridos dos
meses (04 de noviembre), fueron objeto de nuevos actos jurídicos
denominados “Addendum” en donde se duplicó el monto de las
respectivas indemnizaciones.
Cabe hacer presente, además, que doña Giovanna Angélica Quiroz
posteriomente tramitó y obtuvo autorizaciones judiciales para celebrar
transacciones, respecto de sus tres menores hijos de edad (respecto del
menor Walker el 05 de junio del 2001 y de los otros dos menores el 06 de
febrero del mismo año).
5.- De la excepción de conclusión del proceso por transacción.
Esta excepción fue propuesta por los emplazados Minera Yanacocha

S.R.L., Ransa Comercial S.A., y Esteban Arturo Blanco Bar. La
mencionada defensa de forma esencialmente se sustenta en que Minera
Yanacocha S.R.L. celebró con fecha 2 de setiembre del 2000, tres actos
jurídicos denominados “Transacción Extrajudicial Individual”, con sus
respectivos “Addedum” del 04 de noviembre del mismo año, en virtud de
los cuales Minera Yanacocha S.R.L. transigió con la demandante, por
derecho propio, y además con ésta como representante legal de su menor
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hijo Walker Cuenca Quiroz, y finalmente la misma demandante junto a

José Mendoza Saldaña, ambos en representación de sus dos menores
hijos Euler y José Mendoza Quiroz. Es pertinente entonces analizar esta
defensa de forma.
Para nuestro ordenamiento jurídico la transacción extrajudicial no puede
hacerse valer como defensa de forma sino únicamente como defensa de
fondo. De la interpretación literal, sistemática, teleológica y sociológica de
la normatividad pertinente así como del análisis doctrinario pertinente se
puede establecer lo siguiente:
5.1. El Art. 446 inc. 10° dispone que el demandado solo puede
proponer, entre otras, la excepción de conclusión del proceso por
transacción.
5.2. En la parte pertinente del Art. 443 del mismo cuerpo legal previene
que es fundada la excepción referida “…cuando se inicia un
proceso idéntico a otro: 4° En que las partes… transigieron”. En
consecuencia, la procedencia de la excepción indicada importa
necesariamente la existencia de dos procesos idénticos.
5.3. Por otro lado, hay identidad de procesos cuando las partes o
quienes de ellas deriven sus derechos, el petitorio y el interés para
obrar, sean los mismos, según previsión normativa contenida en el
Art. 452. Se requiere esta triple identidad entre el primer proceso
transigido y el segundo en donde se hace valer la excepción.
5.4. Por tanto, esta excepción solamente es oponible cuando se inicia
un segundo proceso, idéntico a otro anterior, en donde las mismas
partes celebraron una transacción judicial. De tal modo que la
transacción extrajudicial, al no haber sido celebrada dentro de un
proceso, no puede configurar proceso idéntico y menos aún puede
servir de sustento a la excepción tantas veces mencionada.
5.5. Por consiguiente, para la procedencia de la excepción de
conclusión del proceso por transacción, nuestro ordenamiento
Página 110 de 150

procesal civil exige los guientes requisitos: 1) que exista identidad

de dos procesos, en donde las partes o quienes de ellas deriven
sus derechos, el petitorio y el interés para obrar sean los mismos;
y, 2) que el primer proceso haya terminado por transacción
homologada por el juez. En el presente caso, no concurre ninguno
de los dos requisitos, pues no se verifica la preexistencia de dos
procesos idénticos y, por tanto, resulta imposible que la existencia
de un primer proceso transigido entre las mismas partes.
5.6. En la doctrina se ha formulado la misma tesis, en el sentido de que
únicamente la transacción judicial puede sustentar jurídica y
válidamente la excepción bajo examen, en tanto que la transacción
extrajudicial debe formularse como defensa de fondo. En esta
misma dirección Alberto Hinostroza Minguez sostiene:
“Será amparable esta excepción tratándose de la transacción judicial. No
ocurrirá lo propio con la transacción extrajudicial strictu sensu porque:
• De la misma denominación de la excepción se determina como
requisito de ella la existencia de una transacción que ponga fin al
proceso, debiendo haber sido homologada por el Juez para que surta tal
efecto.
• El artículo 453 -inciso 4- hace referencia a dos procesos idénticos,
uno de ellos terminado por transacción, y ello sólo puede darse, como es
obvio, con la transacción judicial.
• La esencia de la excepción materia de nuestro análisis radica en el
carácter de cosa juzgada que tiene la figura jurídica que se sirve de
presupuesto, que hace inviable toda revisión del asunto sobre el cual
recayó la transacción. Ahora bien, sólo la transacción judicial (o la
extrajudicial realizada fuera del proceso e incorporada a él por las partes
y aprobada por el Juez, convirtiéndose en judicial) adquiere la calidad de
cosa juzgada: segundo párrafo del Art. 337 del C.P.C.(…) La
transacción extrajudicial, no obstante de no servir de presupuesto a
la excepción de conclusión del proceso por transacción, puede
representar un medio de defensa de fondo -se resalta las negrillas-
valedero para fundar una resolución favorable a quien la alegue y
acredite”. (82)
En la misma línea interpretativa Mario Castro Gallo sostiene que la
excepción bajo examen sólo puede sustentarse en la transacción
judicial; y así expresa:
“Pero si a pesar de la transacción celebrada y aprobada por el juzgado,

una de las partes quisiera iniciar una acción sobre el mismo asunto, por el
82
Hinostroza Minguez, Alberto. Formas Especiales de Conclusión del Proceso.
Primera edición, Lima, Gaceta Jurídica, 1998, pp. 165 y 166
Página 111 de 150

cual se transigió, ya sea por escritura pública o por petición ante el juez
que conocía de la causa; el demandado tiene todo el derecho para
oponer o deducir la excepción de transacción, contemplada en el artículo
446 del Código Procesal Civil. Cabe señalar que, para que proceda
esta excepción de transacción se requiere que los procesos sean
idénticos; y existe identidad de procesos cuando las partes o quienes de
ellos deriven sus derechos, el petitorio y el interés para obrar sean los
mismos.” (83)
5.7. También en la doctrina nacional, Pedro Zumaeta Muñoz, luego de

establecer las diferencias puntuales y efectos distintos entre la
transacción judicial y la extrajudicial, puntualiza el carácter de
medio de defensa de fondo de la transacción extrajudicial y, al
respecto afirma: “Existen dos clases de transacción. La judicial y la
extrajudicial. La primera se realiza dentro del proceso para
finalizarlo; y la segunda se realiza para evitar el proceso que podría
iniciarse. Para que esta excepción sea amparada -el resaltado en
negrilla es nuestro-, deben concurrir las identidades de partes o de
quienes se deriven sus derechos, el petitorio y el interés para obrar
sean los mismos, y que el proceso haya terminado por transacción
judicial, más por la extrajudicial (…) Si se inicia un proceso con las
partes que han transigido extrajudicialmente, se debe presentar el
documento, como medio de defensa más no como excepción”(84).
5.8. El abrogado Código de Procedimientos Civiles de 1912 (Art. 317),

disponía que para que la excepción de transacción sea admisible
se requería triple identidad de partes, de acción y de cosa y,
además: “1° Que las personas sea las mismas que transigieron el
juicio -se resaltan las negrillas-, sea por derecho propio o
trasmitido legalmente”.
5.9. Comentando esta última norma procesal, Remigio Pino Carpio

señalaba, desde la centuria pasada, que:
83
Castro Gallo, Mario. La Transacción, p. 70.
84
Temas de Derecho Procesal Civil, Teoría General del Proceso, Lima, Jurista Editores,
2008, pp. 157-158.
Página 112 de 150

“…es evidente que la finiquitación de éste -se refiere al proceso- se

produce por decisión de ambas partes litigantes; siendo esto así, sus
efectos tienen el mismo alcance que la excepción de cosa juzgada.
Según esto, la finalidad de la excepción que nos ocupa, no es otra
que impedir que después de transigido un juicio, se le pueda
remover (…) -se resalta las negrillas-. Ahora bien, para que la
transacción pueda dar lugar a la excepción de que nos ocupamos,
necesariamente, debe haber incidido en juicio, porque si éste no ha
existido, no se podría hablar de las identidades de objeto y de causa
(cosa y acción según el Código), por más que del juicio iniciado después
de la transacción se deduzca que tales identidades existen en el convenio
transaccional. Por consiguiente, si la transacción se ha llevado a cabo
sin que antes hubiera existido juicio, no puede deducirse la
excepción; pues lo que cabe en este caso es que el demandado
oponga la transacción como un medio de defensa sustancial -se
resaltan las negrillas- lo que debe hacer al contestar la demanda.” (85)
5.10. En la doctrina en general también se ha fijado una posición clara

en el sentido de que la transacción extrajudicial solo puede
sustentar una defensa de fondo mientras que la transacción judicial
puede proponerse como excepción, como “excepción previa” o
como defensa de forma. En esta línea de pensamiento, Abraham
Luís Vargas apunta: “Recordemos que la transacción extrajudicial
es la que confiere certidumbre a derechos dudosos que no han
sido materia de un juicio o litigio (…) Sin embargo, mientras la
transacción judicial permitiría oponer una excepción previa (artículo
347 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) la
extrajudicial sólo permite deducir una excepción perentoria (o
defensa de fondo), que resuelve el juez en la sentencia. Por eso se
dice que la excepción previa de transacción tiene afinidad con la
cosa juzgada; mientras que el acuerdo sobre derechos dudosos,
sin que se haya promovido un juicio, guarda analogía con el
pago”(86).
5.11. También abona a esta misma tesis, de que la transacción
extrajudicial sólo puede sustentar una defensa de fondo, María
Guadalupe Lata, quien precisa que:
85
Pino Carpio, Remigio. Nociones de Derecho Procesal y Comento del Código de
Procedimientos Civiles, T. II. Lima, Tipografía Peruana S.A., p. 72 y 73.
86
Vargas, Abraham Luís. Excepción de Transacción, p. 580.
Página 113 de 150

“La transacción extrajudicial es aquella que confiere certeza a derechos

dudosos que no han sido objeto de análisis judicial. Tiene el mismo valor
sustancial que la transacción judicial, pero sólo en cuanto permite oponer
en lo sucesivo la defensa vinculada a la extinción de los derechos
inciertos. La diferencia está en que la transacción judicial puede oponerse
como defensa previa, es decir, como excepción; en cambio, la otra
únicamente puede ser opuesta como defensa de fondo, que resuelve el
juez en la sentencia.” (87)
5.12. Igualmente, Lino Enrique Palacio considera que debe existir dos
procesos idénticos como supuesto o requisito de la excepción de
transacción, en razón a que la misma:
“…se funda en la existencia de actos anormales de conclusión procesal
cuya eficacia equivale a la de cosa juzgada, [por lo que] resulta sin duda
apropiado el tratamiento procesal al que se los ha sometido.” (88)
5.13. En la doctrina, apelando a la clasificación de las excepciones entre

sustanciales y procesales, igualmente se distingue entre el carácter
material y el procesal de la excepción de transacción; y aún, se
sostiene, con buen criterio, que la transacción extrajudicial es una
excepción de carácter material o sustancial, mientras que la
transacción judicial es un excepción de carácter procesal, y así con
suma claridad Francisco J. Peláez afirma que la transacción
extrajudicial:
“Es un contrato concluido por las partes de espaldas al proceso (…). Al
utilizarla como fundamento de una excepción, será un hecho que aportan
al proceso con la finalidad de hacer inaplicable a la pretensión del actor,
contenida en la demanda, la norma invocada por éste. En consecuencia,
es una excepción de derecho material o de fondo (…). Al ser una
excepción perentoria material, el demandado tendrá que proponerla al
contestar la demanda y el juez la resolverá al final del proceso, al dictar
sentencia. Si el demandado logra probar la existencia de la transacción -
documentalmente- y el Juez la estima, le absolverá de forma definitiva en
cuanto al fondo (…) En nuestro derecho vigente, sin identificarla, existe
una gran similitud entre la excepción de cosa juzgada y la de transactione
finitae. Las dos, impiden volver a conocer un pleito de nuevo, porque ya
ha sido resuelto o por sentencia firme, en un caso, o por transacción
judicial en el otro. Por este motivo tenemos que considerarla como
‘excepción de derecho procesal o de forma’; el juez desestimará la
demanda sin llegar a examinar el derecho esgrimido por el actor,
89
absolviendo de la instancia.” ( )
87
Véase en: Defensas y Excepciones; Osvaldo Alfredo Gozaíni (Director). Buenos
Aires, Rubinzal Culzoni Editores, 2007, pp. 308 y 309.
88
Palacio, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil, Tomo VI. Tercera reimpresión, Buenos
Aires, Abeledo Perrot, 1990; p. 137.
89
Pelaez, Francisco J. La Transacción. pp. 204-206.
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5.14. Debe convenirse en que, si bien es cierto que existe cierta similitud
entre la transacción extrajudicial y la judicial (es producto de un
acuerdo de voluntades entre las partes, quienes se hacen
concesiones recíprocas), las diferencias son ostensibles, las que
van a determinar distintos efectos; así: 1) en la transacción
extrajudicial no hay homologación por parte del juez, en cambio la
judicial requiere ser homologada; 2) esta homologación importa un
control y análisis por parte del juez, quien determina si se ha
cumplido con las normas previstas en los Arts. 335 a 337, estando
facultado el juez a rechazar la transacción que no cumpliera con
tales requisitos; mientras que la transacción extrajudicial no está
sujeta a ningún tipo de control judicial, y solamente está sometida a
la plena autonomía de la voluntad de las partes, siendo que en la
realidad se dan casos de inequidad y de abuso del derecho por la
posición contractual dominante de una de las partes celebrantes; 3)
en la transacción extrajudicial con las concesiones recíprocas se
puede crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de
aquellas que han constituido objeto de la controversia entre las
partes; en tanto que, con la transacción judicial no se puede crear,
regular, modificar o extinguir relaciones materiales ajenas al
proceso; 4) ante el incumplimiento de las obligaciones contenidas
en la transacción, la ley concede mérito ejecutivo para la
extrajudicial, y tratándose de la judicial se ejecuta de la misma
forma que la sentencia firme (Art. 1312 del C.C.); 5) por tanto, la
transacción judicial se celebra en virtud a que previamente ha
existido un objeto litigioso concretamente definido en el proceso, el
mismo que por efecto de aquélla queda finalizado; sin embargo, en
la extrajudicial, no hay una controversia objetivamente definida,
sino que las partes considerando sus intereses opuestos y
subjetivamente su contenido dudoso, acuerdan terminar la
contienda; 6) la transacción judicial, al tener un control judicial y
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requerir de más formalidades, ofrece una mayor certeza y

seguridad jurídica que la transacción extrajudicial, de allí que el
ordenamiento jurídico confiere a la primera el carácter de título de
ejecución, mientras que a la segunda solamente mérito ejecutivo,
en donde puede formularse contradicción, con más causales y
medios probatorios que en la primera; en consecuencia, a distintas
situaciones jurídicas es razonable que se apliquen normas jurídicas
distintas y tengan efectos diversos; 7) que, en todo caso, la
transacción extrajudicial puede ser opuesta por el emplazado al
contestar la demanda como defensa de fondo, en cuya hipótesis el
juez debe pronunciarse en la sentencia y determinar si aquélla
extinguió el derecho invocado en la demanda; 8) como se ha
expresado el interés para obrar es el estado de necesidad de tutela
jurisdiccional, concreto y actual, que determina a una persona a
recurrir a la instancia judicial; en tal sentido, en la transacción
judicial, aquel interés para obrar fue satisfecho en el primer
proceso idéntico y, por esta razón, en el segundo proceso el
demandante ya no tiene legítima necesidad de tutela jurisdiccional;
en cambio, en el caso de la transacción extrajudicial, nunca fue
satisfecho el interés para obrar, pues sería absurdo sostener que la
contraparte celebrante de la transacción satisfizo la necesidad de
tutela jurisdiccional, porque únicamente el Estado, a través del
juez, puede satisfacer aquél interés procesal con la respectiva
prestación jurisdiccional. Es en esta dirección que Chiovenda ya
había señalado con lucidez que el interés para obrar solamente se
satisface por obra de los órganos jurisdiccionales; y así en ese
sentido expresa:
“El interés en obrar no consiste solamente en el interés en conseguir el
bien garantizado por la ley (lo cual forma parte del contenido del
Página 116 de 150

derecho), sino en el interés en conseguirlo por obrar de los órganos

jurisdiccionales” (90).
Siendo evidente las diferencias entre las transacción extrajudicial y

judicial, resulta absolutamente justo, y no solamente razonable,
concluir que no pueden operar ambas como sustento de una
defensa de forma (excepción), de previo y especial
pronunciamiento, sino que, como se viene sosteniendo, la
transacción extrajudicial únicamente puede sustentar una defensa
de fondo, en tanto que la transacción judicial, una de forma.
5.15. Es necesario también analizar la incidencia de la norma contenida

en el Art. 1303 del C.C. sobre el caso sub materia. Esta norma
dispone que “La transacción debe contener la renuncia de las
partes a cualquier acción que tenga una contra otra sobre el objeto
de dicha transacción”. Tomando como punto de partida el análisis
la transacción extrajudicial, de principio no es legítimo la renuncia
anticipada e incondicional del derecho de acción, y lo que más
bien si sería procedente es la renuncia de derechos materiales
muy específicos y con una máxima concreción y sus
respectivas acciones, lo que se ha denominado en doctrina
“pactum de non petendo”, pero aún en esta última hipótesis, el
Juez no puede rechazar de plano la demanda sino que tendría que
merecer un pronunciamiento sobre el fondo del litigio en la
sentencia, así con suma claridad se ha afirmado:
“Está fuera de toda duda, que una renuncia previa y absoluta a la
jurisdicción, es decir, a impetrar la tutela de los Jueces y Tribunales, tanto
del lado activo o de la acción, como del lado pasivo o de la excepción o
defensa, constituye una acuerdo radicalmente nulo. Ahora bien, la
renuncia anticipada a la acción puede venir articulada de dos maneras: o
como una renuncia al derecho subjetivo sustantivo que connota el
abandono del interés de defensa o tutela, y que podríamos englobar bajo
el denominativo de pactum de non petendo, o como una renuncia clara y
general al ejercicio de las futuras acciones procesales que pueden darse
al favorecido por ellas. La primera hay que contemplarla dentro del plano
90
Chiovenda, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil, Vol. I. Segunda
edición, traducción de E. Gómez O, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1948;
p. 188.
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del derecho civil y puede ser válida; la segunda, no (…) El pacto,

evidentemente, no producirá jamás la inadmisiblidad del proceso, pero
puede afectar a la cuestión de fondo y provocar una desestimación de la
acción o de la excepción por falta de fundamento, salvo aquellos
supuestos en que del propio derecho sustantivo resulte la invalidez de la
renuncia”. (91)
Por tanto, para el caso de la transacción extrajudicial, en principio

no está absolutamente cerrado el acceso a la jurisdicción y al
proceso y, en todo caso, si existe renuncias muy específicas y
concretas de derechos materiales y sus respectivas acciones ello
será objeto de análisis en la sentencia de mérito, precisamente por
tener aquella transacción la calidad de defensa de fondo.
5.16. Si el juez considera que la transacción extrajudicial es un medio de
defensa de fondo debe emitir pronunciamiento al respecto en la
sentencia. De esta manera, la transacción extrajudicial pasa un
control judicial, y éste se produce cuando el Juez, en la sentencia,
examina sus requisitos de procedencia y determina sus efectos
extintivos, sea en forma total o parcial; o, en su caso, su falta de
eficacia extintiva.
5.17. Sostener que en virtud de una política judicial de desjudicialización
de las controversias debe admitirse que la transacción extrajudicial
sí puede sustentar una defensa de forma, se podría llegar al
extremo irrazonable de postularse, con la misma lógica
argumentativa, que el pago o la condonación también pueden ser
alegadas como defensas de forma (excepciones) y, por tanto, ser
resueltas en la etapa postulatoria del proceso.
5.18. Por otra parte, si bien el derecho de defensa es un derecho
fundamental y que la interpretación de las normas
infraconstitucionales deben hacerse en la forma más favorable al
respeto y plena efectividad de tal derecho; sin embargo, debe
reconocerse, como se ha expuesto, que el derecho constitucional
91
Muñoz Sabaté, Luís. Las Cláusulas Procesales en la Contratación Privada.
Barcelona, Librería Bosch, 1988, pp. 35-36.
Página 118 de 150

de defensa es de configuración legal y, en tal virtud, el legislador

ordinario determina cuáles son la defensa de forma y cuáles las de
fondo, así como su oportunidad y forma de ejercitarse,
respetándose el contenido esencial de aquel derecho fundamental;
por tanto, queda claro que la transacción extrajudicial únicamente
puede sustentar una defensa de fondo.
5.19. En el caso sub júdice, la emplazada Minera Yanacocha S.R.L.
celebró transacciones extrajudiciales con la demandante, quien
actuó por derecho propio y en representación de sus tres menores
hijos, incluso para dos de éstos intervino además con el padre de
ellos (José Mendoza Saldaña). En todo caso, el Juez analizará la
contestación de la demanda y determinará si dichas transacciones
han sido opuestas como defensa o argumento de fondo y, de ser
así, deberá pronunciarse en la sentencia, bajo las condiciones
señaladas.
6.- De la razonabilidad de los derechos fundamentales de acción y

contradicción.
Del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional, como se ha anotado,

derivan los derechos, también fundamentales, de acción y de
contradicción (Art. 2). Estos derechos se regulan, para hacerse efectivos,
dentro de un proceso civil; razón por la cual el legislador le da contenido,
determina sus alcances y las formalidades para su ejercicio, por eso en la
doctrina se considera que son derechos fundamentales de configuración
legal. Como son derechos equivalentes, por el principio de igualdad, y
más allá de la distinta posición que el actor y el demandado ocupan en el
proceso, deben ser regulados de tal forma que el ejercicio de uno no
importe la vulneración de contenido esencial del otro, evitándose el
conflicto de derechos fundamentales. Dentro de una tipología de
Página 119 de 150

conflictos iusfundamentales, la doctrina ha considerado, entre otros, que

los conflictos pueden ser abstractos y concretos. El primero debe ser
resuelto dentro de un proceso de control abstracto, y que en nuestro
sistema sería un proceso de inconstitucionalidad de leyes. El segundo -
concreto-, debe ser resuelto en un proceso judicial ordinario o en un
proceso de amparo, cuando el juez resuelve un caso concreto (92). Con
relación al tema de la excepción de transacción, debe estimarse de
principio que el legislador ordinario ha regulado razonable o
proporcionalmente, los derechos de acción y de contradicción en el
proceso civil, y, luego de una interpretación de las normas sustantivas y
procesales implicadas, puede concluirse, por un lado, que la transacción
judicial no sólo es un modo especial de conclusión del proceso sino que
además puede sustentar válidamente la excepción de conclusión del
proceso por transacción; y, por otro lado, que la transacción extrajudicial
es un medio o modo extintivo de obligaciones y, en tal virtud, sólo puede
sustentar una defensa de fondo. De esto también resulta claro que si el
legislador, en una hipótesis normativa, hubiera regulado y dispuesto que
todos los medios de defensa, de fondo y de forma, puedan ser propuestos
por el demandado en la etapa postulatoria del proceso, estaría lesionando
el contenido esencial del derecho de acción en beneficio ilegítimo del
derecho de contradicción, pues resulta obvia la irrazonabilidad de esta
hipotética norma procesal al permitir un pronunciamiento sobre el fondo
del litigio en la etapa postulatoria del proceso: sería como sentenciar el
proceso al momento de resolver las excepciones. Con igual criterio lógico,
en otra hipótesis normativa extrema, si el legislador dispusiera que todos
los medios de defensa, de fondo y de forma, sean resueltos en la
sentencia, estaría vulnerado el derecho de contradicción y de defensa del
demandado, al obligarle a seguir todo el proceso civil, cuando las
excepciones deberían ser resueltas en la etapa postulatoria, las cuales
92
Cfr.: Mendoza Escalante, Mijail. Conflictos entre Derechos Fundamentales,
Expresión, información y honor. Lima, Palestra Editores, 2007, pp. 44 y ss.
Página 120 de 150

por su propia naturaleza estrictamente formal y de especial y previo

pronunciamiento, no necesitan ser sustanciadas con el principal y mucho
menos ser resueltas en la sentencia.
7.- De la aparente antinomia de las normas procesales y sustantivas

sobre la excepción de transacción.
El código establece que el demandado puede oponer excepciones,

defensas previas y defensas de fondo. En ese sentido, el Art. 446
dispone: “Excepciones proponibles: El demandado sólo puede
proponer (se resalta las negrillas) las siguientes excepciones: (…) inc.
10°. Conclusión del proceso por conciliación o transacción”.
Por otro lado, el Código Civil (Art. 1302, párrafos primero y tercero)
establece que por la transacción las partes, haciéndose concesiones
recíprocas, deciden algún asunto dudoso o litigioso evitando el pleito que
podría promoverse o finalizando el que está en curso y, además, que la
transacción tiene valor de cosa juzgada.
Establecer en el proceso la voluntad objetiva de la norma jurídica, en este

caso normas materiales y procesales, requiere de métodos o criterios de
interpretación; y los criterios pertinentes para cada caso deben ser
empleados de la manera más armónica y certera. La doctrina no propone
los denominados criterios o métodos de interpretación jurídica. De la
aplicación de estos criterios de interpretación a las normas jurídicas
pertinentes, debemos establecer si efectivamente la transacción
extrajudicial es un modo extintivo de obligaciones regulado por nuestro
Código Civil y por consiguiente deducible sólo como defensa de fondo, en
tanto que la transacción judicial, regulado por el C.P.C. es un modo
especial de conclusión del proceso y por consiguiente deducible sólo
como defensa de forma (excepción), conclusiones éstas que pretendemos
demostrar como certeras con la argumentación pertinente y persuasiva.
Página 121 de 150

Todo enunciado normativo requiere de una interpretación; por tanto, no es

cierto que cuando el texto de la norma es claro no requiere de actividad
interpretativa. Por ello el paradigma que se sustenta en el clásico
brocardo: in claris non fit interpretatio, ha quedado sin vigencia.
Estos criterios de interpretación deben aplicarse dentro de un modelo de

aplicación dinámico u objetivo, denominado también modelo constructivo.
Para llegar a una conclusión interpretativa compatible, sin lugar a dudas,
a una decisión objetiva y materialmente justa.
Dentro de los criterios que la doctrina93 propone y que el Juez debe

considerar en su labor interpretativa puede mencionarse los siguientes: 1)
criterio gramatical denominado también literal; 2) criterio lógico conceptual
( en donde encontramos los argumentos a priori, a contrario, a fortiori,
generali sensu, stricto lege, ad absurdum); 3) criterio sistemático; 4)
criterio histórico (precedentes inmediatos y remotos, proceso de
elaboración de normas, exposición de motivos y debates legislativos); 5)
criterio teleológico; 6) criterio axiológico.
Como se ha expresado, con una posición de equilibrio o de justo medio si

se quiere, el Juez de nuestros tiempos en un Estado Constitucional de
Derecho(94), debe recusar y apartarse las posiciones extremas del
93
Cfr.: Martínez, Luis y Fernández, Jesús, Curso de Teoría del Derecho y Metodología
Jurídica, p. 288-290. Rafael de Asis Roig hace una sistematización más general y
compleja, estableciendo los siguientes criterios : a) por su sentido: criterios de
coherencia semántica o literal (gramatical, analógico); coherencia teleológica (teleológico
estricto, de racionalidad y de proporcionalidad, de razón mayor); coherencia valorativa
(de justicia y equidad, de naturaleza de las cosas, del contrapeso y razonabilidad); b)
proyecciones: pasado (criterio histórico estricto estático, criterio de la voluntad o
psicológico, criterio del precedente); presente (criterio del lugar material, criterio de
conformidad con la constitución); futuro (criterio histórico estricto dinámico), c) límites:
criterio de la no redundancia, apagógico, criterio de la consecuencialista estricto, criterio
de la ordenación, véase: Jueces y Normas, la Decisión Judicial desde el Ordenamiento,
Madrid, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A. 1995, p. 209.
94
Con acierto dice Manuel Aragón Reyes “… el problema de la vinculación de los jueces
a la ley ha de abordarse desde una perspectiva que podríamos llamar ´moderna’, esto
es, la propia de una Estado Constitucional de Derecho, y esa perspectiva no es otra que
la doble sumisión de los jueces a la constitución y a la ley…) La Vinculación del Juez a la
Ley, Madrid, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid 1
(1997), 1997, p. 180.
Página 122 de 150

positivismo jurídico a ultranza o dogmatismo(95), y tampoco debe asumir

las posiciones extremas corrosivas de la Escuela del Derecho Libre,
porque el Juez de nuestros tiempos no debe ser la boca de la ley pero
tampoco debe atribuirse las facultades propias del legislador. Es cierto
que el Juez es creador del derecho, en tanto crea normas particulares
para las partes en la sentencia, o cuando integra el vacío normativo con la
aplicación de los principios generales del derecho; y aún más, por
antonomasia el Juez de nuestros tiempos es el recreador del derecho,
pues su sentencia objetiva y materialmente justa recrea el derecho,
vivifica los valores y fines de éste, concreta el sistema de valores que
acoge la Constitución, primordialmente el valor justicia, que es el valor
supremo del derecho.
En principio, debe hacerse una interpretación restrictiva de la citada

norma procesal (Art. 446 inc. 10º), es decir que no cabe sino aplicar a los
casos expresamente previstos en la norma, excluyéndose la
interpretación extensiva y la analogía. La norma enumera taxativamente
las excepciones proponibles por el demandado en un proceso civil, de tal
modo que está excluida cualquiera otra excepción; es una norma
“numerus clausus” que no admite otros supuestos o casos de los
previstos expresamente. Está claro, como ya se ha expresado, que de la
interpretación sistemática, teleológica y literal de esta norma con la
prevista en el Art. 453, inc. 4º, se llega a la conclusión interpretativa final
que solamente se admite la excepción de transacción judicial
excluyéndose cualquier otra excepción que se sustente en la transacción
95
El imperio de la Constitución y de la ley es uno de los pilares esenciales de un Estado
de Derecho, llámese Estado Constitucional de Derecho o Estado Democrático y Social
de Derecho; empero la legalidad surge como una respuesta a la arbitrariedad y el
absolutismo del antiguo régimen y así nos lo recuerda Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-
Ferrer cuando precisa “El principio de legalidad se construye históricamente como
oposición a la arbitrariedad y la subjetividad de las decisiones del príncipe, como sistema
de ejercicio de poder objetivo, igualitario y previsible y como elemento clave para
legitimar el poder, para organizarlo y delimitarlo…” Constitución, Legalidad y Seguridad
Jurídica, en: Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid 1
(1997), p. 157.
Página 123 de 150

extrajudicial. Y que, en todo caso, la transacción extrajudicial debe ser

opuesta como una defensa de fondo según las reglas del Código Civil.
Un sistema jurídico, se ha dicho, tiene como características la unidad,

plenitud y coherencia(96). Cuando existe una antinomia o contradicción
normativa, ella se resuelve mediante la aplicación de los criterios:
jerárquico, de competencia, de prevalencia, cronológico y de
especialidad(97).
En la hipótesis negada que el vigente Código Civil de 1984 haya

reconocido las dos excepciones, de transacción judicial y de transacción
extrajudicial, esta hipótesis carecería de todo sustento y razón de ser
desde la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Civil, a partir del
28 de Julio de 1993, por cuanto:
a) cuando existe incompatibilidad entre una norma posterior y una

anterior, prevalece la posterior (lex posterior derogat priori), en
aplicación del criterio cronológico para resolver las antinomias; al
respecto Ricardo Guastini señala que:
“El principio cronológico es aquel principio en virtud del cual, en caso de
conflicto de normas provenientes de fuentes jerárquicamente equiparadas
(o sea, dispuestas sobre el mismo plano en la jerarquía de fuentes) y
provistas de la misma esfera de competencia, la norma proveniente de la
fuente anterior en el tiempo debe considerarse abrogada (y, por tanto,
debe ser desaplicada).” (98)
En consecuencia, para resolver la excepción de transacción propuesta

por los emplazados, debe aplicarse preferentemente las normas del
Código Procesal Civil sobre las del Código Civil por ser posteriores;
96
Véase: Prieto Sanchís, Luis. Apuntes de Teoría del Derecho, Madrid, Editorial Trotta,
segunda edicción 2007, p. 113 y ss.
97
Ob. Cit. P. 134 y ss.
98
Guastini, Ricardo. Estudios sobre la interpretación jurídica. Segunda edición, Editorial
Porrúa, México, 2000; p.76.
Página 124 de 150

considerándose que ambos subsistemas reguladores tienen la misma

jerarquía normativa.
b) cuando existe incompatibilidad entre una norma especial y una general

prevalece la especial (lex specialis derogat generali) en aplicación del
principio de especialidad. La norma especial es aquella que presenta
un ámbito de aplicación incluido en un ámbito más amplio, que es el
de la norma general y que por tanto aquella prevalece sobre ésta en
su dinámica de interpretación y aplicación (99). Por consiguiente, para
resolver la excepción de transacción propuesta por los emplazados en
el presente proceso debe aplicarse prevalentemente las normas del
Código procesal citado; teniéndose en cuenta que lo que se va a
resolver es la procedencia y la fundabilidad de una excepción (que
desde luego los emplazados así la han propuesto no obstante su
fundamento) y no un medio extintivo de obligaciones; finalmente, el
Art. 338 dispone que en todo lo no previsto en el capítulo de
transacción judicial se aplican supletoriamente las normas del Código
Civil; norma que refuerza el carácter especial de las normas
procesales sobre las sustantivas respecto a la tema de la transacción.
De todo esto cabe concluirse que el juez no puede crear una excepción o
defensa de forma que no esté prevista expresamente en la norma
procesal civil. Además está prohibido de hacerlo porque sino abriría las
puertas para reconocer otras excepciones no previstas expresamente,
vulnerándose de este modo el contenido esencial de los derechos de
acción, al proceso y a una decisión sobre el fondo del litigio que
corresponde a la parte demandante.
99
Cfr. Prieto Sanchís, Luis Ob. Cit. p. 138.
Página 125 de 150

Por los fundamentos pertinentes que anteceden, la excepción de

transacción formulada por los emplazados Minera Yanacocha S.R.L.,
Ransa Comercial S.A. y Esteban Arturo Blanco Bar debe ser desestimada
en cuanto a la demandante y a sus tres hijos, en consideración de que la
referida transacción extrajudicial no puede en modo alguno sustentar una
excepción de conclusión del proceso por transacción, por cuanto: 1) la
transacción no fue celebrada para dar por finalizado un proceso judicial en
curso; 2) no fue homologada o aprobada por el Juez del proceso; 3) la
tantas veces citada transacción, al no haberse generado en un proceso,
no puede en modo alguno configurar la hipótesis legal requerida de un
primer proceso idéntico al segundo, en el que se hace valer la excepción;
4) las resoluciones judiciales mediante las cuales se aprobaron las
transacciones extrajudiciales celebradas por Giovanna Angélica Quiróz
Villaty, en representación de sus tres menores hijos, resultarían
cuestionables, toda vez que el Art. 1307° del C.C., al tratar de la
transacción a cargo de los representantes de ausentes o incapaces,
señala que éstos pueden celebrarla, pero con aprobación del juez, lo que
quiere decir que la oportunidad en la que debe obtenerse la autorización
del juez es previa a la celebración del acto transaccional (entiéndase
sobre un proyecto), y no después, ya que celebrarse primero la
transacción importaría haber celebrado un acto ineficaz (100). En el caso
de autos, mediante resoluciones del 06 de febrero y 05 de junio del 2001,
el órgano jurisdiccional “autorizó” a Giovanna Angélica Quiróz Villaty a
celebrar las transacciones en nombre de sus menores hijos, es decir,
luego de haber transcurrido varios meses desde su suscripción, teniendo
en cuenta que los contratos principales datan del 02 de setiembre del
2000 y sus addedums del 04 de noviembre del mismo año.
100
Cfr.: Muro Rojo, Manuel. Transacción de Ausentes e Incapaces. En: Código Civil
comentado por los 100 mejores especialistas; Tomo VI. Lima, Gaceta Jurídica, 2004;
p.819.
Página 126 de 150

Se ha verificado, en consecuencia, la contravención a las normas que

garantizan el derecho a un debido proceso, reconocido por el inc. 3° del
Art. 139 de la Constitución Política y por el Art. I del Título Preliminar del
Código Procesal citado, pues al haberse declarado fundada la
mencionada excepción y dado por concluido el proceso, se ha lesionado
el derecho de la parte demandante a obtener una sentencia sobre el
fondo del litigio respecto a las emplazadas Minera Yanacocha S.R.L.,
Ransa Comercial S.A. y Esteban Arturo Blanco Bar. De consiguiente, el
recurso de casación debe ser declarado fundado en este extremo y, en
sede de instancia, debe revocarse la resolución de primera instancia en la
parte en que declara fundada la excepción de conclusión del proceso por
transacción con respecto a los tres menores ya nombrados, y
reformándola en esta parte, debe declararse improcedente la mencionada
excepción; y, con relación a la demandante Giovanna Angélica Quiroz
Villaty, en cuanto actúa por derecho propio, debe revocarse la resolución
del juez que declara infundada la misma defensa de forma, y en sede de
instancia también debe declararse improcedente.
8.- Criterio de nuestra jurisprudencia sobre la excepción de

transacción judicial como defensa de forma
Antes de presentarse las líneas jurisprudenciales contradictorias, que son

materia de análisis en la presente, la Corte Suprema estableció en varias
ejecutorias que la excepción de transacción solamente podía sustentarse
en la transacción judicial. Así se puede citar la siguiente sentencia
casatoria, que en la parte pertinente expresaba:
“La excepción de transacción se presenta como un mecanismo procesal
de defensa que se configura cuando se pretende variar los efectos de un
proceso ya resuelto, mediante un acuerdo transaccional, definitivamente,
en otro (…) Para la configuración de esta excepción –de conclusión del
proceso por transacción- se requiere de la concurrencia de tres
presupuestos, los cuales son: a) la identidad de las partes; b) la identidad
de la pretensión; y, c) la identidad del interés para obrar; (…) no será
fundada la excepción de transacción que no reúna los requisitos de
Página 127 de 150

identidad que establece la ley…” Casación Nº 2734-2003. Apurímac. Sala

Civil Transitoria de la Corte Suprema (101).
Como puede verse, siguiendo el criterio normativo de código procesal civil

(Arts. 452 y 453), la ejecutoria también exige para la procedencia de la
excepción de conclusión del proceso por transacción el presupuesto de
dos procesos idénticos con la concurrencia de una triple identidad entre
ellos: de partes, de pretensión –entiéndase de petitorio- y de interés para
obrar.
9.- De la inaplicabilidad de la doctrina de los Actos Propios al

presente caso.
Se pretende aplicar la doctrina de los Actos Propios para desestimar el

recurso de casación interpuesto por doña Giovanna Angélica Quiroz
Villaty, por derecho propio y en representación de sus tres menores hijos.
Por ello es necesario analizar su aplicabilidad o inaplicabilidad al presente
caso de las transacciones celebradas por la nombrada demandante.
9.1.- Antecedente histórico

La llamada Teoría de los Actos Propios tiene sus raíces en el Derecho
Romano, el cual se limitó a hacer una cierta aplicación de la citada teoría
en algunos casos concretos. Aunque no se formuló una definición
específica de esta teoría, es en el Derecho Romano donde se comienza a
sancionar como inadmisible la actuación contraria a la conducta anterior,
pero ello no de una manera general sino en determinados casos y con
algunas excepciones. Dicha inadmisibilidad dio origen, entre otros, a los
brocardos: venire contra factum proprium nulli conceditur y adversus
factumsuum quis venire non protest. Dichos brocardos, aunque son
latinos, no han nacido en el Derecho Romano, sino en el Derecho
Intermedio, aquel periodo comprendido desde el redescrubrimiento del
101
Publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de enero de 2005.
Página 128 de 150

Corpus Iuris Civiles, en el siglo XI, hasta el momento de las

codificaciones, etapa poco conocida y a la vez importante porque en ella
nacen la mayoría de nuestros dogmas, y comprende a los glosadores,
posglosadores, canonistas, prácticos y tratadistas (102).
La formulación más antigua que se conoce de la regla que prohíbe venir
contra los Actos Propios es un pasaje de Ulpiano que recoge el fragmento
25 del Digesto 1,7, en él se afirma que resulta inadmisible que el padre
pretenda iniciar, una vez muerta la hija que ha vivido como mater familias
emancipada y que ha instituido herederos por testamento, una
controversia alegando que la emancipación no ha sido jurídicamente
eficaz. Sin embargo, esta actitud es inadmisible debido a que él mismo
ha permitido que su hija sea tratada como sui iuris, es decir, le ha
permitido vivir como si fuera emancipada aún cuando no hubieran sido
cumplidos los requisitos establecidos en el Derecho Romano. Por ello se
resolvió que el padre que ha consentido que la hija sea tratada como sui
iuris no puede ignorar o desconocer tal estado y, por lo tanto, no puede
pretende impugnar el testamento. Es necesario destacar que la solución
dada en el referido caso, como lo sostiene Diez-Picazo no tiene como
primera razón sancionar la conducta contradictoria sino, más bien, evitar
un resultado que objetivamente es considerado injusto (103).
9.2.- Concepto
La Teoría de los Actos Propios, tal como la definen Marcelo J. López
Mesa y Carlos Rogel Vide, consiste en una limitación al ejercicio de un
derecho, que reconoce como fundamento una razón de política jurídica: la
protección de la confianza suscitada por el comportamiento antecedente,
que luego se pretende desconocer (104). Como señalan los referidos
102
Borda, Alejandro. La Teoría de los Actos Propios, Cuarta Edición, Buenos Aires,
Editorial Abeledo-Perrot Lexis Nexis Argentina S.A., 2005 edición, p. 15 y 21
103
Diez-Picazo Ponce de León, Luís. La doctrina de los propios actos: un estudio
crítico sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Barcelona, Bosch Casa Editorial,
1963, pp. 23 a 26.
104
López Mesa, Marcelo y Rogel Vide, Carlos. La Doctrina de los actos propios,
Doctrina y Jurisprudencia. Buenos Aires, Editorial Reus y Editorial B de F, 2005, p. 91.
Página 129 de 150

autores, la Teoría de los Actos Propios constituye una derivación

inmediata y directa del principio de la buena fe, reconocido por la
jurisprudencia argentina en una infinidad de pronunciamientos,
especificándose en algunas sentencias, que se trata de un principio que
integra el Derecho positivo.
El profesor Fueyo Laneri define a la Teoría de los Actos Propios como un
principio general de derecho, fundado en la buena fe, que impone un
deber jurídico de respeto y sometimiento a una situación jurídica creada
anteriormente por la conducta de la misma persona, evitando así la
afectación a un interés ajeno y el daño consiguiente, la teoría obliga a una
conducta leal, honesta, confiable y que encuentra apoyo natural en la
moral (105).
En conclusión, como lo señala Alejandro Borda, la teoría de los Actos
Propios constituye una regla de derecho que se deriva del principio de la
buena fe, el cual sanciona como inadmisible toda pretensión lícita pero
objetivamente contradictoria con respecto al propio comportamiento
anterior efectuado por la misma persona (106).
Esta doctrina se halla vinculada directamente con los principios generales
del derecho y en particular con el de buena fe, pero también ha sido
enfocada como medio de defensa contra el accionar incoherente y
también como una nueva forma de restricción o limitación en el ejercicio
de derechos (107).
9.3.- Requisitos
La teoría de los actos propios requiere de tres condiciones para que
pueda ser aplicada, que son las siguientes (108):
105
Fueyo Laneri, Fernando. Instituciones de Derecho Civil Moderno. Santiago de Chile,
Editorial Jurídica de Chile, 1990, pp 308 y 310.
106
Ob. Cit. p. 56.
107
Cfr. Peyrano, Jorge W. Derecho Procesal Civil, de acuerdo al C.P.C. Peruano. Lima,
Ediciones Jurídicas, 1995, pp. 355 y 356.
108
Borda, Alejandro, Ob. Cit. p. 71.
Página 130 de 150

a) Una conducta anterior relevante y eficaz. La conducta vinculante

o primera debe ser jurídicamente eficaz. Por lo tanto, si esta
primera conducta es inválida, se puede volver lícitamente contra
ella. Ello significa que si el negocio jurídico celebrado en primer
término o, lo que es lo mismo, la conducta vinculante llevada a
cabo fuese inválida o ineficaz en sí misma, o ilícita, o contraria las
buenas costumbres o al orden público o de cumplimiento
imposible, puede ser atacada o impugnada sin que ello importe una
violación de la teoría de los propios actos.
b) La pretensión contradictoria. La referida pretensión, que puede
ser judicial o extrajudicial, teniendo como referencia un acto
anterior, permite la defensa del sujeto que ha receptado ambas
conductas, que ha confiado en la primera de ellas y que ha actuado
consecuentemente con dicha confianza, salvo que la variación de
la conducta esté justificada por las circunstancias del caso o haya
intereses sociales prevalecientes, o hayan variado las
condiciones que se daban al producirse la conducta
vinculante. Desde luego, el agente receptor del comportamiento
debe haber obrado de buena fe. La mala fe impide la aplicación de
la teoría de los actos propios. El conflicto de intereses generado
por el comportamiento contradictorio podría, hipotéticamente,
soslayar la intervención judicial o arbitral; pero en los hechos, esta
intervención resulta imprescindible toda vez que la aplicación de la
teoría de los actos propios se realiza dentro de un proceso porque
se trata de un impedimento de orden procesal.
c) La identidad de los sujetos que se vinculan en ambas
conductas. El sujeto activo que ha observado determinada
conducta debe ser el mismo que pretende luego contradecir esa
primera conducta. El sujeto pasivo, es decir, la persona que ha sido
receptor o destinatario de ambas conductas, también debe ser el
mismo.
Página 131 de 150

9.4.- Inaplicabilidad de la doctrina de los actos propios al caso sub

júdice
En el caso de autos, se aprecia que la accionante Giovanna Angélica
Quiroz Villaty, por derecho propio y en representación de sus menores
hijos Walker Cuenca Quiroz, Euler Mendoza Quiroz y José Mendoza
Quiroz, celebró transacciones extrajudiciales con la demandada Minera
Yanacocha S.R.L. con fecha 02 de setiembre del 2000. En los referidos
actos jurídicos, las partes acordaron que Minera Yanacocha S.R.L.
indemnizaba a los afectados por el derrame de mercurio que ocurrió en su
localidad, en tanto que la ahora accionante renunciaba a iniciar cualquier
proceso judicial o reclamo al respecto.
A continuación expondremos los fundamentos por los cuales
consideramos que la Teoría de los Actos Propios es inaplicable al caso
sub materia.
Como quiera que la transacción extrajudicial, desde nuestra óptica,
solamente puede ser invocada como defensa de fondo, resulta necesario
que ésta debe ser materia de actividad probatoria junto con el principal y
objeto de pronunciamiento en la sentencia.
Bajo esta premisa, por lo demás ya establecida anteriormente, debe
tenerse en cuenta que la conducta anterior “relevante y vinculante” debe
ser válida, pues de lo contrario es lícito volverse en contra de esa
conducta. Si la primera conducta (celebración de la transacción
extrajudicial por parte de doña Giovanna Angélica Quiroz Villaty) se ha
realizado con error (de la declarante) y si además el receptor (Yanacocha)
habría obrado de mala fe (aspecto que debe ser materia de probanza
junto con el principal, tal como ya se dijo), es lícito que la declarante vaya
contra su propio acto; por consiguiente, en el presente caso, es lícito que
la señora Quiroz vaya en contra de la transacción extrajudicial celebrada
Página 132 de 150

si alega mala fe en Yanacocha al celebrarla (109). En este mismo sentido

se pronuncia Alejandro Borda:
“Cuando el receptor de la conducta ha tenido conocimiento del error del
declarante, resulta lícito que éste vaya contra su propio acto. Pero ello no
se fundamenta en el error del acto sino en que el receptor de la conducta
obra de mala fe si, conociendo tal error, pretende hacer valer dicha
conducta. No es admisible la protección de quien actúa de mala fe
pretendiendo usufructuar un acto ajeno, incluso aunque no hubiera
110
existido error”( ).
En cuanto a la mala fe, por su naturaleza y complejidad, debe ser objeto

de probanza junto con el principal desde que la transacción extrajudicial
sólo es admisible como defensa de fondo. Sin embargo, aquella mala fe
no sería razonablemente viable su probanza en la etapa postulatoria del
proceso y menos con motivo de tramitarse una defensa de forma como es
la excepción. Dentro de la buena o mala fe que se alegara se deberá
probar si Yanacocha, a través de sus directivos y personal calificado,
tenía conocimiento que la intoxicación por mercurio causaba lesiones en
el cuerpo humano de manifestación progresiva en el tiempo. Otro aspecto
relevante que tendría que evaluarse en la sentencia es si la llamada
“addendum” o segundo acuerdo transaccional celebrado entre las partes,
dos meses después de la primera transacción, ponía de manifiesto
efectivamente aquella progresividad de las lesiones, que bien podría
haber sido de pleno conocimiento por parte del personal de Yanacocha y,
por otro lado, ser ignoradas total o parcialmente por los damnificados con
el derrame e intoxicación del mercurio.
La conducta anterior no debe ser determinada por el error, el estado de
necesidad o cualquier vicio sustancial, pues de lo contrario no es aplicable
esta doctrina. López Mesa y Carlos Rogel con acierto, y citando a Leiva
Fernández, sostienen:
“En palabras de Leiva Fernández ‘el acto previo debe ser válido (…) De
modo que bastaría con que en un caso concreto se alegue y demuestre –
por vía de acción o excepción- la ausencia de voluntad en el acto (…) sea
109
En el escrito de absolución de la excepción corriente a fojas 261 del Tomo I, la
demandante expresamente alegó la nulidad de pleno derecho de las transacciones
celebradas con Empresa Minera Yanacocha S.R.L.
110
Ob. Cit. p. 78.
Página 133 de 150

por error, dolo, estado de necesidad, violencia, etc., para que la

aplicación lisa y llana de esta doctrina sea objetable’. (…) Por nuestra
parte, compartimos el criterio de que si el primer acto no es válido, por
estar viciado sustancialmente, no cabe aplicar la doctrina de los actos
propios, pues ella no establece una obligación de mantenerse en el error,
sino de actuar coherentemente cuando ambas manifestaciones de
111
voluntad son válidas, pero contradictorias entre sí” ( ).
Así mismo se ha sostenido que siendo la transacción un contrato es

fácilmente viable que una de las partes imponga sus condiciones a la otra
por un estado de necesidad de ésta. En este sentido se ha pronunciado
Manuel De la Puente y Lavalle (112) cuando afirma enfáticamente:
“En efecto, siendo la transacción un contrato, es dable que las
condiciones de la transacción sean impuestas por una de las partes
abusando del estado de necesidad en que se encuentra la otra, que lleva
a ésta a aceptar tales condiciones por ser la única manera cómo puede
satisfacer su necesidad. No creo que deba ampararse una transacción
celebrada en estas condiciones (…)”.
En el presente caso, el error en que habría incurrido la parte demandante,

o el estado de necesidad en que se habría encontrado el mismo, al
celebrar las transacciones extrajudiciales, debería ser analizado por el
juez en la sentencia, con las pruebas pertinentes que resulten del proceso
al resolver las tantas veces mencionada defensa de fondo.
Por otra parte, cabe preguntarse si la transacción extrajudicial celebrada
por doña Angélica Quiroz en representación de sus tres menores hijos,
sin las formalidades legales que establece el Art. 1307 del C.C. (previa
autorización judicial, con dictamen fiscal y opinión del Consejo de Familia
cuando lo haya) contraviene normas que interesan al orden público.
Conforme a lo dispuesto en el Art. V del Título Preliminar de nuestro
Código Civil, es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al
orden público o a las buenas costumbres. Las normas de orden público se
caracterizan por su prevalencia sobre las originadas en la autonomía de la
voluntad, resultan principios cuyo reflejo constituye las normas jurídicas
111
Ob. Cit. p.190.
112
De la Puente y Lavalle, Manuel. El Contrato en general. Comentarios a la Sección
Primera del Libro VII del Código Civil, Tomo III. Segunda reimpresión de la Segunda
edición actualizada, Lima, Palestra editores, 2007, pp. 108 y 109.
Página 134 de 150

(113). En cambio las buenas costumbres son entendidas como los cánones
fundamentales de honestidad pública y privada a la luz de la conciencia
social.
Si las transacciones extrajudiciales contravienen normas que interesan al
orden público también debe ser materia de probanza en el principal y
objeto de pronunciamiento en la sentencia, pues de considerarse que en
aquellas transacciones que interesan a los tres menores de edad,
concurre una causal de nulidad absoluta y manifiesta, el Juez está
autorizado para declararla de oficio (Art. 219, inc. 8, y Art. 220 del C.C.).
Por otra parte, no se aplica la doctrina de los actos propios si han
variado las condiciones que se daban al producirse la conducta
vinculante. En el caso sub júdice, las condiciones y circunstancias que se
daban al celebrarse la primigenia transacción extrajudicial (02 de
setiembre del 2000) evidentemente variaron con el transcurso del tiempo,
tan cierto es ello que con fecha 04 de noviembre del 2000 las partes
celebran un segundo acuerdo transaccional que le denominan
“addendum”, y en virtud del cual Yanacocha duplica el monto de las
indemnizaciones pactadas en la primigenia transacción a favor de la
demandante y de sus tres menores hijos. Este segundo acuerdo
evidencia que la controversia fue reabierta por ambas partes y que las
condiciones variaron con el paso del tiempo, esto es que el progresivo
agravamiento de las lesiones tenía lugar en razón de la naturaleza de la
intoxicación por mercurio, y por tanto, las condiciones existentes al
celebrar el segundo documento fueron distintas a las que se daban al
celebrar la referida transacción extrajudicial.
Asimismo, respecto a las buenas costumbres, corresponde al Órgano
Jurisdiccional en la causa sub materia analizar en la sentencia si las
transacciones fueron celebradas respetando los cánones fundamentales
de honestidad a la luz de la conciencia social, pues el presente caso es
113
Cfr.: Castillo Freire, Mario. La Teoría de los Actos Propios. Primera edición, Lima,
Palestra editores, 2006, p. 109.
Página 135 de 150

muy particular, no se trata de un daño a la salud típico ocurrido por

ejemplo en un accidente de tránsito donde las consecuencias son más
que previsibles, sino se trata de una contaminación química producto de
un derrame de mercurio, donde las consecuencias inmediatas y sobre
todo futuras, pueden ser del total desconocimiento de los pobladores
rurales, en su mayoría campesinos, con niveles ínfimos de educación,
que podrían desconocer los posibles daños actuales y futuros a su salud
producto de dicha contaminación; mientras que, Minera Yanacocha,
habría tenido la responsabilidad de explicar a dichas personas los efectos
de una posible contaminación por mercurio, pues como se ha señalado
anteriormente, el agente receptor del comportamiento debe haber obrado
de buena fe; la mala fe impide la aplicación de la teoría de los actos
propios. Todos estos aspectos corresponden ser analizados durante el
desarrollo del proceso, con la actuación de los medios probatorios
pertinentes, lo cual resulta inviable a través de una excepción de forma
con una cognición sumaria; por todo esto además, corresponde analizar
la excepción de transacción extrajudicial sub litis como un medio de
defensa de fondo.
También es importante tener en cuenta que la Teoría de los Actos Propios
tiene una aplicación residual, esto es que solamente se aplica cuando el
ordenamiento jurídico no provee de otra solución para la conducta
contradictoria; por consiguiente, no es aplicable esta teoría cuando la ley
regula una solución expresa para la conducta contradictoria, sea
impidiéndola o permitiéndola (114). En ocasiones la variación de la doctrina
está justificada por las circunstancias del caso o existen intereses sociales
prevalentes que llevan al legislador a autorizar retrocesos y
115
contramarchas ( ). En el caso de autos existen ya normas expresas,
contenidas en los Arts. 446 y 453 del Código Procesal Civil vigente, que
establece que el demandado sólo puede alegar determinadas
114
Cfr. López Mesa, Marcelo J. y Rogel Vide, Carlos, Ob. Cit., p. 180.
115
Conclusión 3ª del despacho de la Comisión 8 de las Novenas Jornadas Nacionales de
Mar del Plata, 1983.
Página 136 de 150

excepciones, donde no se considera de forma alguna la excepción de

transacción extrajudicial; por consiguiente, no cabe la aplicación o
creación de otras excepciones, vía interpretación o de la aplicación de la
doctrina de los actos propios, más aún que, como se ha señalado
anteriormente, la intervención judicial resulta imprescindible toda vez que
la Teoría de los Actos Propios trata sobre un impedimento de orden
procesal.
También es inaplicable esta doctrina al caso concreto, para resolver en la
etapa postulatoria una excepción, ya que existe doctrina sólida que
postula que esta doctrina opera procesalmente como defensa de fondo y
por tanto debe ser objeto de pronunciamiento sólo en la sentencia. Con
suma claridad López Mesa y Rogel Vide expresan al respecto:
“Procesalmente, la doctrina opera como defensa sustancial o de fondo, y

no como excepción de previo y especial pronunciamiento; y debe ser
opuesta al contestar la demanda o el traslado de la pretensión que se
trate. No configura una excepción en sentido estricto, sino una defensa
amplia, abarcadora, hábil para frustrar la pretensión desleal. Ello, obvio
es, sin perjuicio de su posibilidad de invocación de oficio, en los casos en
que ella procede…” (116)
Por tanto, determinar si la obligación indemnizatoria se extinguió o no es

un tema de fondo que el juez debe resolver en la sentencia. En este orden
de ideas, si los tres emplazados al formular la excepción materia de
análisis alegan que la obligación referida se extinguió por el mérito de las
transacciones extrajudiciales y, además hubieran alegado expresamente
como medio de defensa la doctrina de los actos propios (cosa que no lo
hicieron), estos dos aspectos, estrechamente vinculados, configuran
defensas de fondo que deben ser objeto de resolución en la sentencia.
La doctrina de los actos propios impone la probanza de ciertos hechos
que configuran, entre otros, los requisitos anotados, por ello la doctrina se
inclina por considerarla como una defensa de fondo que debe ser alegada
116
Ob. Cit. p. 150.
Página 137 de 150

por la parte interesada, a fin de preservar los principios del contradictorio,

de defensa y de congruencia procesal:
“Esta -la doctrina que se analiza- viene así a cumplir una defensa de
fondo, pues ataca el derecho subjetivo e impide su recepción
jurisdiccional (…) Sucede que el Juez puede no conocer la conducta
sistemática precedente, o que no surja de los elementos de prueba
agregados; o bien, que la presunta contradicción no tenga estricta
vinculación con el asunto que tramita la litis. En estos casos, el problema
del ámbito de composición del entuerto (principio de contradicción,
principio de congruencia) le impide al sentenciante introducir otros
argumentos de hecho que no hubieran sido planteados por las partes (…)
Sin embargo, interpretado el principio en la medida del alcance que
pretendemos asignarle (residual), parece más coherente afirmar la
necesidad de que se oponga como defensa y se prueba la conducta
incompatible con el obrar anterior, so riesgo de privar al principio de su
presencia en el proceso.” (117)
10.- Del Informe Defensorial Nº 62 sobre el caso sub materia.
La Defensoría del Pueblo, en el mencionado Informe Nº 62, da cuenta de

la investigación y análisis sobre los hechos ocurridos con relación al
derrame de mercurio en las inmediaciones de las localidades de San
Sebastián de Choropampa, Magdalena y San Juan, en la Provincia de
Cajamarca.
Entre otras conclusiones se establece (conclusión Nº 22) que la Empresa
Minera Yanacocha S.R.L. había sido sancionada administrativamente por
estos hechos, llegando a consentir tal sanción. Así mismo se estableció
que el chofer Esteban Arturo Blanco Bar fue el único procesado
penalmente por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud (condenado a
dos años de pena privativa de la libertad con ejecución suspendida); y
contra los directivos de la Minera demandada y de Ransa por los delitos
contra la seguridad pública y peligro común, en su modalidad culposa y
117
Gozaíni, Osvaldo A. La Conducta en el Proceso, La Plata, Librería Editora Platense
S.R.L., 1988, pp. 215 y 219. Este mismo autor cita en este lugar a Edgardo Alberti, quien
advierte “Lo necesario, en todo caso, es que la conducta precedente respecto de la cual
la pretensión provocaría una contradicción inatendible por el Tribunal, sea invocada y
probada en sí misma: cual todo otro hecho de la causa. De manera que si no estuviera
ya contenida en la relación formulada por el pretensor –contra el cual ella sería vuelta
por la interpretación de su sentido-, el demandado estará constreñido a referir cuál haya
sido la conducta antecedente, y a probarla de negar el pretensor haber actuado de tal
manera”.
Página 138 de 150

en agravio de la sociedad, habiéndose reservado el representante del

Ministerio Público denunciarlos por delito ecológico; en tanto que los
agraviados no se constituyeron en parte civil.
Así mismo, se señala en el Informe N° 62 emitido por la Defensoría del
Pueblo, en fojas 983 (conclusión 26), que las transacciones extrajudiciales
sub materia vulneran los derechos al debido proceso y a una tutela
jurisdiccional efectiva de los afectados -pues versan sobre derechos extra
patrimoniales, como el derecho a la vida y la salud-, derechos de la
persona humana reconocidos por la Constitución y que tienen la calidad
de inherentes a la misma e irrenunciables.
Otra conclusión importante señala que las cuestionadas transacciones
extrajudiciales serían nulas de pleno derecho, pues entre otros aspectos
de estaría transigiendo sobre los derechos al debido proceso y a la tutela
jurisdiccional efectiva.
Las glosadas conclusiones de la Defensoría del Pueblo no hacen sino
reafirmar el criterio jurídico de que las transacciones extrajudiciales
celebradas entre la empresa minera demandada y la parte demandante
son también altamente cuestionables desde la perspectiva de los
derechos fundamentales y las limitaciones al principio de la autonomía de
la voluntad en un Estado Constitucional de Derecho.
VIII. FUNDAMENTOS SOBRE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE

LEGITIMIDAD PARA OBRAR DE LA PARTE DEMANDANTE.
1.- La falta de legitimidad para obrar como excepción.
1.1. Como se ha visto, la legitimidad para obrar es una de las

condiciones del ejercicio válido de la acción, y ha sido reconocida
por nuestro Código Procesal Civil, particularmente en los Arts. IV
del T.P. y 427 inc.1º.
Página 139 de 150

1.2. La falta de esta condición de la acción faculta al demandado a

proponer la excepción de falta de legitimidad para obrar, sea activa
o pasiva, según norma contenida en el Art. 446 inc. 6º.
1.3. La legitimidad para obrar debe ser examinada por el Juez en la
calificación de la demanda, al resolver la defensa de forma
pertinente o en vía de saneamiento procesal. También el juez
puede excepcionalmente pronunciarse sobre ella al expedir
sentencia, al amparo de la norma contenida en el último párrafo del
Art. 121.
1.4. La doctrina ha conceptuado la legitimidad para obrar del siguiente
modo:
a) Señala Luís Loreto, siguiendo sustancialmente la concepción de
Chiovenda, que la legitimidad para obrar o cualidad:
“…expresa una relación de identidad lógica entre la persona del actor,
concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley
concede la acción; y de identidad lógica entre la persona del demandado,
concretamente considerada, y la persona abstracta contra quien la ley
118
concede la acción.” ( )
b) Enseñaba Giuseppe Chiovenda que:

“…para que para que el juez estime la demanda, no basta que considere
existente el derecho, sino que es necesario que considere que éste
corresponde precisamente a aquel que lo hace valer y contra aquel
contra quien es hecho valer; o sea, considere la identidad de la persona
del actor con la persona en cuyo favor está la ley (legitimación activa) y la
identidad de la persona del demandado con la persona contra quien se
dirige la voluntad de la ley (legitimación pasiva).” (119)
c) Según Juan Montero Aroca, es necesario distinguir entre la

titularidad activa o pasiva de la relación jurídica material y la
posición habilitante para formular una pretensión (legitimación
activa) o para contradecirla (legitimación pasiva), posición que a su
vez puede ser ordinaria o directa, cuando quien demanda afirma
ser titular del derecho subjetivo e imputa la titularidad pasiva al
118
Loreto, Luís. Contribución al Estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por Falta de
Cualidad. En: Estudios de Derecho Procesal Civil, Caracas, Universidad Central de
Venezuela, Facultad de Derecho, Volumen XIII, 1956.
119
Chiovenda, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil, Vol. I.; p. 185.
Página 140 de 150

demandado, o puede ser también extraordinaria o indirecta, lo que

tiene lugar cuando el que demanda no afirma ser titular del derecho
subjetivo o no imputa la titularidad pasiva al demandado, sino que
interviene por ley para proteger un interés, sea éste privado, social
o público (120). Las concepciones de Luis Loreto y Chiovenda
corresponden únicamente a una definición de la legitimidad para
obrar ordinaria, pues establecen una relación directa entre el titular
del derecho y quien formula la pretensión, y así mismo, entre quien
es objeto de la imputación de una obligación y el derecho de
contradecir. Para conceptuar adecuadamente a la legitimidad para
obrar, incluyendo a la ordinaria y extraordinaria, debe considerarse
a la legitimidad como la autorización del ordenamiento jurídico para
proponer una pretensión procesal o para contradecirla, sea que tal
autorización provenga de ser titular del derecho u obligación o bien
que provenga de la facultad expresa concedida por una norma
jurídica. En conclusión, en el caso sub júdice, debe establecerse si
la parte demandante está o no autorizada (legitimada en forma
activa y extraordinaria) por el ordenamiento jurídico para formular la
pretensión indemnizatoria por daño al medio ambiente.
1.5. Considerando diversos criterios de clasificación de la legitimidad
para obrar puede ser activa y pasiva, principal y secundaria,
permanente y transitoria, singular y plural, ordinaria y
extraordinaria. Con respecto a esta última clasificación, importante
para el presente caso, es necesario recordar que la excepción
pertinente de los emplazados está dirigida a denunciar la
inexistencia de la legitimidad para obrar activa y extraordinaria de
la parte demandante para proponer la pretensión indemnizatoria
por daño ambiental. En tal sentido debe puntualizarse que la
legitimidad ordinaria corresponde a quien afirma ser titular de un
120
Cfr.: Montero Aroca, Juan. La Legitimación en el Proceso Civil. Primera edición,
Madrid, Editorial Civitas S.A., 1994, p. 35 y 36.
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derecho y por tanto habilitado para formular una pretensión

procesal, mientras que en la legitimidad extraordinaria, no obstante
no afirmarse ser titular de un derecho, la norma jurídica
expresamente autoriza para proponer una pretensión concreta.
1.6. En el presente caso, tanto Minera Yanacocha S.R.L. como Esteban
Arturo Blanco Bar han formulado excepción cuestionando la
legitimidad para obrar activa, principal, permanente, singular y
extraordinaria, alegando que la demandante Quiroz Villaty carece
de legitimidad para formular la pretensión indemnizatoria por el
daño ambiental, a raíz del derrame del mercurio.
1.7. El Art. 82 concede únicamente legitimidad para obrar extraordinaria
y activa a las siguientes instituciones: el Ministerio Público, los
Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales, las Comunidades
Campesinas y/o las Comunidades Nativas en cuya jurisdicción se
produjo el daño ambiental o al patrimonio cultural y las
asociaciones o instituciones sin fines de lucro que, según la Ley y
criterio del Juez, este último por resolución debidamente motivada,
estén legitimadas para ello. De igual forma, las Rondas
Campesinas que acrediten personería jurídica, tienen el mismo
derecho que las Comunidades Campesinas o las Comunidades
Nativas en los lugares donde éstas no existan o no se hayan
apersonado a juicio. En tal virtud, la demandante carece de
legitimidad para obrar, tanto ordinaria como extraordinaria, pues
no está autorizada por el ordenamiento jurídico para proponer esta
pretensión procesal indemnizatoria en la instancia judicial.
1.8. De otro lado, la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el
Expediente N° 0221-1997-AA/TC, al referirse a la legitimatio ad
causam para la defensa de los intereses difusos o colectivos, lo
hace en el marco normativo del Art. 26, tercer párrafo, de la Ley
23506, sobre Hábeas Corpus y Amparo, hoy derogada, que
habilitaba a cualquier persona a interponer demanda de amparo
Página 142 de 150

ante la violación o amenaza de violación de derechos

constitucionales de naturaleza ambiental, supuesto que no
corresponde al presente proceso, que tiene por objeto la
indemnización que se tramita en la vía procedimental de
conocimiento ante el Juez civil, y no un proceso iniciado ante un
Juez Constitucional. De lo que se concluye que aquel argumento
de la actora y recurrente también carece de asidero jurídico.
2.- Conclusiones sobre la excepción de falta de legitimidad para

obrar activa.
En esta parte se puede concluir que la excepción de falta de legitimidad

para obrar de la parte demandante, con relación a la pretensión
indemnizatoria por el daño ambiental en el presente proceso, resulta
fundada, tal como efectivamente las instancias de mérito la han
declarado. Por consiguiente, el recurso de casación en este extremo debe
ser desestimado al no haberse verificado la contravención a las normas
que garantizan el derecho a un debido proceso, como se denunció en el
indicado recurso.
Al declararse fundado el recurso de casación por causal procesal, en
cuanto a la excepción de conclusión del proceso por transacción, carece
de objeto pronunciarse sobre la causal material de inaplicación de las
normas contenidas en los Arts. 5 y 1305 del C.C. referida a la misma
excepción.
IX. DE LA CAUSAL PROCESAL CASATORIA Y EL REENVIO.
La parte pertinente del Art. 396 previene que si la sentencia declara

fundado el recurso, además de declararse la nulidad de la sentencia
impugnada, la Sala debe completar la decisión, y si se trata de la causal
prevista en el inciso 3º del Art. 386 (error in procedendo) debe reenviar y
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reponer el proceso al estado en que se cometió el vicio procesal que

determinó la sentencia casatoria. De ello se constata indubitablemente
que si se declara fundado el recurso por causal procesal, sea por
contravención a las normas que garantizan el derecho a un debido
proceso o por infracción a las formas esenciales para la eficacia y validez
de los actos procesales, el proceso debe reenviarse al estadío procesal
que corresponda para que el juzgador subsane el vicio advertido y emita
nueva decisión.
En el presente caso, se declara fundado el recurso de casación por
causal procesal en lo concerniente a la excepción de conclusión del
proceso por conciliación; entonces cabe preguntarse ¿puede resolverse
en instancia de mérito sobre la excepción si se ha declarado fundado el
recurso por causal procesal?
Nuestro ordenamiento procesal no ha previsto expresamente normas a
este respecto, razón por la que es necesario integrar la norma procesal,
tal como lo autoriza el Art. III, segundo párrafo, que establece que en caso
de vacío o defecto en las disposiciones del Código, se recurrirá a los
principios generales del derecho procesal y la doctrina y jurisprudencia
correspondientes, en atención a las circunstancias del caso concreto.
En aplicación de los principios procesales de dirección del proceso,
celeridad y economía procesal es viable el pronunciamiento de este
Colegiado en instancia de mérito sobre la fundabilidad de las excepciones
y defensas previas, aún cuando el recurso se estima por causal procesal,
como en efecto se hace en la presente resolución. El juzgador es el
director y conductor del proceso, en todas las instancias y debe velar por
la rápida solución no sólo del fondo del litigio sino de toda articulación de
previo y especial pronunciamiento, como es el caso de las excepciones,
teniendo el deber de impedir cualquier dilación y procurar la economía de
esfuerzos, de gastos y de tiempo; pues, en el proceso, el tiempo es más
que oro, es justicia (Couture).
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X. DE LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA CASATORIA.
La jurisprudencia vinculante que se establece por la presente tiene fuerza

vinculatoria para los jueces de todas las instancias de la República, será
de obligatoria observancia para los casos similares, en los procesos de
naturaleza homóloga desde el día siguiente a su publicación oficial, hasta
que no sea modificada por otro pleno casatorio. No será vinculante para
los casos similares que ya fueron resueltos por resolución firme; por tanto,
no tendrá efectos retroactivos, sino alcances ex nunc, es decir, efectos
sólo a partir del día siguiente de su publicación.
XI. DE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL PLENO CASATORIO.
La Constitución (Art. 141) dispone, entre otros, que corresponde a la

Corte Suprema fallar en casación. Los órganos jurisdiccionales son la
Corte Suprema de Justicia y las demás cortes y juzgados que determine
su ley orgánica (Art. 143, segundo párrafo). A su vez, la Ley Orgánica del
Poder Judicial previene en su Art. 80 inc. 8º que son atribuciones de la
Sala Plena las señaladas por la Constitución, la ley y el reglamento.
Precisamente la ley ordinaria, como es el caso del Código Procesal Civil,
reconoce y regula en el Art. 400 la doctrina jurisprudencial, la misma que
tiene la calidad de jurisprudencia vinculante y que se genera en el Pleno
Casatorio. El mismo Código establece en su Décima Disposición
Complementaria y Final que sus normas procesales se aplican
preferentemente respecto de las reguladas en la Ley Orgánica del Poder
Judicial.
De todo ello se desprende, sin lugar a dudas, que existe una cadena de
remisiones legitimantes que cautelan el principio de reserva de ley
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orgánica para establecer tanto la competencia de los Juzgados y

Colegiados en el conocimiento de los procesos como de los recursos
impugnatorios. Por consiguiente, la Constitución establece la estructura
básica de los órganos jurisdiccionales, dentro de los cuales se encuentra
la Corte Suprema. La Ley Orgánica del Poder Judicial establece en parte
la competencia, determinando los asuntos que deben conocer los
diferentes órganos jurisdiccionales, y en otra parte, remitiendo a una ley
ordinaria para fijar otras reglas y criterios de competencia. Esta ley
ordinaria, para el proceso civil, viene a ser esencialmente el Código
Procesal Civil; por tanto, en virtud del principio de legalidad de la
competencia, ésta se establece en atención a normas legales y a diversos
criterios como materia, territorio, turno, cuantía y función, según los casos.
De ello se puede concluir que la competencia para conocer del recurso de
casación por parte de la Sala Plena en calidad de Pleno Casatorio,
regulado por el citado Art. 400, cumple tanto con el principio de reserva de
ley como con la predeterminación legal que exigen los Arts. 143 y 139 inc.
3º, segundo párrafo de la Carta Fundamental. Además, debe tenerse en
cuenta que los derechos al Juez predeterminado por ley y al acceso a los
recursos (Art. 139 inc. 6º) son derechos de configuración legal, por cuanto
el legislador ordinario regula la forma y condiciones en que deben
ejercitarse en un proceso; es decir, que se establece por ley las reglas de
competencia, los plazos, formalidades y recaudos que deben observarse
y cumplirse para interponer los recursos impugnatorios pertinentes.
En la sentencia de fecha 30 de Junio del 2003 recaída en el Exp. Nº 1013-
2003-HC/TC, el Tribunal Constitucional ha considerado que el derecho a
la jurisdicción predeterminada por la ley está expresado en términos
dirigidos a evitar que se juzgue a una persona por órganos
jurisdiccionales de excepción o por comisiones especiales creadas
exprofesamente y ex post facto o por jueces ad hoc. Este derecho
significa que la ley, con generalidad y con anterioridad al caso, ha de
contener los criterios de determinación competencial para garantizar la
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independencia e imparcialidad del juez. También ha considerado aquél

Tribunal que el derecho a la predeterminación legislativa del juez:
“(…) no puede ser entendida en términos absolutos, no sólo porque

ningún derecho constitucional tiene tal cualidad, sino, además, porque
existen otros bienes y principios constitucionales que también exigen ser
optimizados”.
La competencia del Pleno Casatorio para expedir sentencia casatoria, con

carácter vinculante, está predeterminada por la ley. Además, persigue
varias finalidades de relevancia constitucional como la aplicación e
interpretación correcta del derecho objetivo, la uniformidad de la
jurisprudencia, hacer efectivo el derecho de igualdad en los justiciables,
optimizar el principio de seguridad y certeza, así como hacer predecible la
impartición de justicia en nuestro país. Por lo demás, en el Código de
Procedimientos Penales se reguló desde 1940 el Recurso de Revisión
penal, el mismo que era ventilado y resuelto por la Sala Plena de la Corte
Suprema en ejercicio de una potestad jurisdiccional predeterminada por la
ley.
XII. RESOLUCIÓN:
Por estos fundamentos, NUESTRO VOTO es porque se declarare

FUNDADO en parte el recurso de casación interpuesto por doña
Giovanna Angélica Quiroz Villaty, por derecho propio y en representación
de sus hijos Euler Jonathan y José Ronny Mendoza Quiroz, y Walter
Steve Cuenca Quiroz; se CASE la resolución impugnada, en
consecuencia, NULO el auto de vista de fecha 27 de diciembre del 2006,
corriente a fojas 1358, y actuando en sede de instancia, SE REVOQUE
la resolución apelada dictada en la Audiencia de Saneamiento Procesal
del 08 de enero del 2004, en el extremo que declara FUNDADA la
excepción de conclusión del proceso por transacción respecto a los
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menores Euler Jonathan y José Ronny Mendoza Quiroz, así como Walker
Steve Cuenca Quiroz, propuesta por Minera Yanacocha S.R.L., Ransa
Comercial S.A. y Esteban Arturo Blanco Bar, y REFORMANDOLA se
declare IMPROCEDENTE esta excepción; se REVOQUE la misma
resolución del Juez de Primera Instancia en cuanto declara INFUNDADA
la excepción de conclusión del proceso por transacción referida a la
demandante Giovanna Angélica Quiroz Villaty, y REFORMANDOLA se
declare IMPROCEDENTE esta excepción. Se declare INFUNDADO el
recurso de casación en la parte referida a la excepción de falta de
legitimidad para obrar de la parte demandante respecto de la pretensión
indemnizatoria por daño al medio ambiente propuesta por los nombrados
emplazados Minera Yanacocha S.R.L. y Esteban Arturo Blanco Bar. Se
DECLARE que carece de objeto pronunciarse sobre la causal de
inaplicación de normas de derecho material respecto de la excepción de
conclusión del proceso por transacción. DECLARARON que constituye
doctrina jurisprudencial con carácter vinculante conforme a los alcances y
efectos previstos en el octavo y décimo sétimo considerandos,
respectivamente, lo siguiente:
1. Como se previene en el Art. 443, resulta procedente la excepción de

conclusión del proceso por transacción si concurren los dos siguientes
requisitos: a) cuando se inicia un proceso idéntico a otro anterior; y b)
que el primer proceso idéntico haya concluido por transacción judicial
homologada por el juez que conoce del proceso. En consecuencia, la
procedencia de la excepción indicada importa necesariamente la
existencia de dos procesos idénticos, de tal modo que la transacción
extrajudicial alegada por la parte emplazada, al no haber sido
celebrada dentro de un proceso, no puede configurar un supuesto de
proceso idéntico y, en tal virtud, no puede sustentar válidamente la
excepción de conclusión del proceso.
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2. Si el demandado opone la transacción extrajudicial, debe hacerlo en el

escrito de contestación de la demanda y en calidad de defensa de
fondo, alegando la extinción de la obligación demandada por efecto de
aquélla, para que el juez se pronuncie sobre esta defensa material en
la sentencia.
3. Desde que en las defensas de fondo se discute el derecho sustancial,

es en la sentencia donde podrá definirse si la transacción extrajudicial
extinguió, total o parcialmente, la obligación que se reclama en la
demanda.
4. Para el patrocinio de intereses difusos, en un proceso civil, únicamente

tienen legitimidad para obrar, activa y extraordinaria, las instituciones y
comunidades a que se refiere el Art. 82, por cuanto es una colectividad
la titular de los intereses o derechos transpersonales y no una persona
individualmente considerada.
5. Si bien, cuando se declara fundado el recurso de casación por una

causal procesal (error in procedendo) se debe reenviar la causa a la
instancia pertinente para que el Juzgador subsane el vicio procesal
encontrado y emita nueva decisión, a tenor de lo dispuesto en el Art.
396; sin embargo, se advierte un vacío normativo para el supuesto de
que en sede casatoria se ampare o desampare una de las
excepciones previstas en el Art. 446 del mismo cuerpo legal o una
defensa previa; ante tal vacío. debe integrarse la norma procesal
aplicando los principios de dirección, economía y celeridad procesal y
procederse a emitir pronunciamiento en sede de instancia sobre la
procedibilidad y fundabilidad de las excepciones y defensas previas.
Se DISPONGA la publicación en el Diario Oficial El Peruano; en el

proceso de conocimiento seguido por Giovanna Angélica Quiroz Villaty y
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Otros contra Minera Yanacocha S.R.L. y Otros sobre indemnización de

daños y perjuicios. Vocal ponente señor Ticona Postigo.
SS.
Anto nio Pajare s Pare de s Hug o Siv ina Hurtado
Vícto r Lucas Tico na Po s tig o Jo rg e Alfre do So lís Es pino z a
Jacinto Julio Ro dríg uez Me ndo z a Jo s é Luís Le caro s Co rne jo
María del Carmen Rita Gallardo Neyra

Secretaria General de la Corte Suprema
de Justicia de la República
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PLENO CASATORIO - VOTO EN MINORÍA
Casación N° 1465-2007-Cajamarca
Demandantes :
Giovanna Angélica Quiroz Villaty; Walter Steve Cuenca Quiroz;

Euler Jonathan Mendoza Quiroz y José Ronny Mendoza Quiroz.
Demandados :
Empresa Minera Yanacocha S.R.L., Ransa Comercial S.A. y Arturo

Blanco Bar.
Materia :
Indemnización por daños y perjuicios
Proceso :
Conocimiento
Sumario :
I.- DEL PROCESO.

1.- Demanda.
2.- Contestación.
II.- DE LAS EXCEPCIONES.

1.- De la demandada Minera Yanacocha S.R.L. (fojas 248)
2.- De la denunciada civil Ransa Comercial S.A. (fojas 752)
3.- Del litisconsorte necesario pasivo Esteban Arturo Blanco Bar.
(fojas 1173)
4.- Resolución de Excepciones.
III.- PARTES DE LA RESOLUCIÓN DE VISTA IMPUGNADAS EN EL

RECURSO DE CASACIÓN.
Extremos del auto de vista que son materia de recurso de casación.
IV.- CAUSALES DEL RECURSO Y SUS FUNDAMENTOS.
V.- CONSIDERACIONES PREVIAS.

1.- Motivación y argumentación jurídica.
2.- De los fines de la casación.
Página 1 de 2
3.- De la Doctrina Jurisprudencial.

4.- El derecho de contradicción y los medios de defensa.
5.- De los presupuestos procesales y las condiciones del ejercicio
válido de la acción.
6.- De las defensas de forma y las defensas de fondo.
VI.- LÍNEAS JURISPRUDENCIALES CONTRADICTORIAS DE LAS

SALAS CIVILES DE LA CORTE SUPREMA.
1.- Razón de relatoría y convocatoria al Pleno Casatorio.
2.- Criterio jurisprudencial de la Sala Civil Permanente.
3.- Criterio jurisprudencial de la Sala Civil Transitoria.
VII.- FUNDAMENTOS SOBRE LA EXCEPCIÓN DE CONCLUSIÓN

DEL PROCESO POR TRANSACCIÓN.
1.- Sobre la transacción.
2.- Clases de transacción.
3.- Efectos distintos según se trate de transacción extrajudicial o de
transacción judicial.
4.- Diferencias entre la Transacción y la Cosa Juzgada.
5.- De la excepción de conclusión del proceso por transacción.
6.- De la razonabilidad de los derechos fundamentales de acción y
contradicción.
7.- De la aparente antinomia de las normas procesales y sustantivas
sobre la excepción de transacción.
8.- Criterio de nuestra jurisprudencia sobre la excepción de
transacción judicial como defensa de forma.
9.- De la inaplicabilidad de la doctrina de los Actos Propios al
presente caso.
10.- Del Informe Defensorial Nº 62 sobre el caso sub materia.
VIII.- FUNDAMENTOS SOBRE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE

LEGITIMIDAD PARA OBRAR DE LA PARTE DEMANDANTE.
1.- La falta de legitimidad para obrar como excepción.
2.- Conclusiones sobre la excepción de falta de legitimidad para
obrar activa.
IX.- DE LA CAUSAL PROCESAL CASATORIA Y EL REENVÍO.
X.- DE LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA CASATORIA.
XI.- DE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL PLENO CASATORIO.
XII.- RESOLUCIÓN.
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SEGUNDO PLENO CASATORIO
Materia: Prescripción adquisitiva

de dominio
Casación: 2229-2008, Lambayeque
TERCER PLENO CASATORIO
Materia: Divorcio por separación de

causal de hecho
Casación: 4664-2010, Puno
CUARTO PLENO CASATORIO
Materia: Desalojo por precario

Casación: 2195-2011, Ucayali
QUINTO PLENO CASATORIO
Materia: Impugnación de acuerdos

asociativos
Casación: 3189-2012, Lima Norte
SEXTO PLENO CASATORIO
Materia: Ejecución de hipoteca

Casación: 2402-2012, Lambayeque
SÉPTIMO PLENO CASATORIO
Materia: Propiedad no inscrita vs.

embargo inscrito
Casación: 3671-2014, Lima

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
VII PLENO CASATORIO CIVIL
CASACIÓN N° 3671–2014–LIMA
Demandante: Miriam Ivonne Hermida Clavijo

Representada por: Gloria Esther Hermida Clavijo
Demandados: Jesús Esther Tambini Miranda

Desarrollos Siglo XXI Sociedad Anónima Abierta
Materia: Tercería de Propiedad
Vía Procedimental: Abreviado
Sumario:
I. Resumen del proceso

II. La justificación del Pleno Casatorio y delimitación de la cuestión
jurídica que habrá que dilucidar.
III. Planteamiento del problema.
III.1 El problema central es la determinación del sentido más
apropiado para la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil.
III.2. La inaplicabilidad de la primera parte del artículo 2022 del
Código Civil.
III.3. La inaplicabilidad de otras normas con rango de ley.
III.4. Los aspectos supra-legales del problema: el debate sobre el rol
que le corresponde al artículo 70 de la Constitución y al artículo 21
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
III.4.1. El amparo supra-legal del crédito y de la propiedad.
III.4.2. El rol del fundamento 219 del caso Tibi vs. Ecuador en
la resolución del problema de este Pleno Casatorio Civil.
IV. Las posturas enfrentadas en la jurisprudencia y la doctrina.

IV.1. Argumentos en favor de la propiedad no inscrita.
a) El carácter absoluto del derecho de propiedad y solo
relativo del derecho de crédito.
Séptimo Pleno Casatorio Civil 25
Sentencia del Pleno Casatorio
b) La inaplicabilidad de la regulación registral por mandato

del legislador.
IV.2. Argumentos en favor del crédito inscrito.
a) La normatividad registral es aplicable por ser parte del
derecho común.
b) La protección erga omnes del derecho de crédito.
V. Las opiniones de los amicus curiae.
VI. Análisis crítico.
VI.1. La protección extracontractual de los derechos reales y de
crédito.
VI.2. La interpretación objetiva de la segunda parte del artículo 2022
del Código Civil.
a) Premisa
b) La interpretación de la ley y sus cánones: el rol decisivo
del texto de las disposiciones normativas objeto de
interpretación.
c) La inexistencia de laguna normativa en la segunda parte
del artículo 2022 del Código Civil.
VI.3 El sentido de la segunda parte del artículo 2022 del Código
Civil a la luz de una interpretación sistemática: la no aplicación de
criterios registrales.
VI.4La inexistencia de lagunas hace inaplicable los criterios de
integración que han sido invocados por la doctrina defensora del
crédito inscrito.
VI.5. La aplicación de las facultades generales del Juez para
enfrentar las tercerías sustentadas en actos fraudulentos.
VII. Juicio de Fundabilidad del Recurso de Casación.
VIII. Decisión
26 Séptimo Pleno Casatorio Civil
SENTENCIA DICTADA POR EL PLENO CASATORIO CIVIL REALIZADO POR

LAS SALAS CIVILES PERMANENTE Y TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
En la ciudad de Lima, Perú, a los 05 días del mes de noviembre de 2015,

los señores Jueces Supremos, reunidos en sesión de Pleno Casatorio, han
expedido la siguiente sentencia, conforme a lo establecido en el artículo
400 del Código Procesal Civil. Vista que fue la causa en Audiencia
Pública del Pleno Casatorio de fecha 17 de julio de 2015, escuchados los
informes orales y la exposición de los señores abogados invitados en
calidad de amicus curiae (Amigos del Tribunal), discutida y deliberada
que fue la causa, siendo el magistrado ponente el señor Juez Supremo
Mendoza Ramírez, de los actuados resulta:
1.1 Mediante escrito de fojas 37, subsanado a fojas 87, Gloria Esther
Hermida Clavijo, en representación de Miriam Ivonne Hermida Clavijo
interpone demanda de tercería de propiedad contra Jesús Esther Tambini
Miranda y Desarrollos Siglo XXI Sociedad Anónima Abierta solicitando
se deje sin efecto la medida cautelar ordenada sobre los bienes de su
propiedad. La actora argumenta en su demanda lo siguiente:
1.1.1 Refiere que con fecha 26 de mayo de 2004 suscribió con la

demandada Desarrollos Siglo XXI Sociedad Anónima Abierta una minuta
de compraventa por la que adquirió el Departamento N° 202 y el
estacionamiento N° 202 (Segundo Edificio) Gran Mansión Monticello de
la Manzana H, Lote 6-8, del Condominio Residencial Isla Cerdeña,
Distrito de Lurín, Provincia y Departamento de Lima, inscrito en las
Partidas N° 12169166 y N° 12169170 del Registro de la Propiedad
Inmueble de Lima.
1.1.2 Agrega que como su representada reside en Italia, la compraventa

fue elevada a Escritura Pública recién el 12 de octubre de 2011, mediante
una aclaración y ratificación de compraventa e inserto de la minuta de
compraventa del 26 de mayo de 2004, inscribiéndose el título de
propiedad en el Registro de la Propiedad Inmueble, el 03 de mayo de
2012.
1.1.3 Añade que con posterioridad a dicha venta, la codemandada Jesús

Esther Tambini Miranda interpuso una demanda de indemnización
contra Desarrollos Siglo XXI Sociedad Anónima Abierta, y en dicho
proceso por Resolución N° 02 de fecha 22 de diciembre de 2011, el Primer
Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de

Lima trabó embargo sobre los inmuebles materia de litis consignando
como propietario a Desarrollos Siglo XXI Sociedad Anónima Abierta,
título presentado el 10 de febrero de 2012.
1.1.4 Invoca como fundamento de derecho de su demanda los artículos

424, 533, 534 y 535 del Código Procesal Civil.
1.2 Mediante resolución obrante a fojas 89 se admite a trámite la

demanda, corriéndosele traslado a la parte demandada por el plazo de
ley.
1.3 Por escrito que obra a fojas 141, la demandada Jesús Esther Tambini
Miranda contesta la demanda señalando que la minuta de fecha 26 de
mayo de 2004 no ha sido certificada por Notario Público, no es un
documento de fecha cierta y que el embargo fue ejecutado con
anterioridad a la inscripción de la compraventa de la demandante.
1.4 Mediante resolución obrante a fojas 153 se declara rebelde a la

demandada Desarrollos Siglo XXII Sociedad Anónima Abierta, se declara
saneado el proceso y la existencia de una relación jurídica procesal
válida.
1.5 Por resolución que obra a fojas 222 se fijan los puntos controvertidos,
se califican los medios probatorios ofrecidos por las partes y se decreta el
juzgamiento anticipado del proceso.
1.6 A fojas 234 se emite sentencia de primera instancia contenida en la

Resolución N° 11 de fecha 27 de diciembre de 2013, en la que se declara
FUNDADA la demanda. Los principales argumentos fueron los
siguientes:
1.6.1La escritura pública de fecha 26 de octubre de 2011 es un documento

público y por ende de fecha cierta desde que fue otorgada ante notario
público, de conformidad con el artículo 235 inciso 2 del Código Procesal
Civil.
1.6.2 De la copia literal de fojas 29 se advierte que por Resolución N° 02

de fecha 22 de diciembre de 2011 se ha ordenado inscribir un embargo en
forma de inscripción hasta por la suma de $21,500.oo dólares americanos
sobre el inmueble denominado Gran Mansión H-6/8-II N° 202, Unidad
Inmobiliaria N° 04, Segundo Piso, Lote 6, 7 y 8 de la Manzana H,
Urbanización Residencial Isla de San Pedro Etapa I – Isla Cerdeña, Lurín,
inscribiéndose el embargo en el asiento D00003 de la Partida N° 12169166
del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima, con fecha 05 de marzo de

2012.
1.6.3 De la copia literal de fojas 31 se advierte que por Resolución N° 02

de fecha 22 de diciembre de 2011 se ha ordenado inscribir un embargo en
forma de inscripción hasta por la suma de $21,500.oo dólares americanos
sobre el inmueble denominado Gran Mansión H-6/8-II N° 202, Unidad
Inmobiliaria N° 07, Primer Piso, Lote 6, 7 y 8 de la Manzana H,
Urbanización Residencial Isla de San Pedro Etapa I – Isla Cerdeña, Lurín
1.6.4 Por lo tanto, la compraventa de la demandante es de fecha cierta

anterior a la ejecución de la medida cautelar.
1.6.5 En tal virtud, resulta evidente que al momento de ejecutarse la

medida cautelar, los inmuebles sub litis no eran propiedad de la deudora
demandada Desarrollos Siglo XXI Sociedad Anónima Abierta sino de la
demandante tercerista Miriam Ivonne Hermida Clavijo.
1.6.6 Siendo así, el inmueble sub litis no debe responder por la obligación
de la emplazada Desarrollos Siglo XXI Sociedad Anónima Abierta,
siendo procedente el levantamiento de la medida cautelar decretada, por
lo que la demanda de tercería de propiedad resulta amparable.
1.7 Mediante Resolución N° 11 de fecha 10 de septiembre de 2014, la

Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, resuelve
confirmar la sentencia de fecha 27 de diciembre de 2013 que declara
fundada la demanda de fojas 37 a 42, subsanada de fojas 87 a 88; en
consecuencia, ordena el levantamiento de la medida cautelar de embargo
en forma de inscripción hasta por la suma de $21,500.oo dólares
americanos, sobre los inmuebles denominados Gran Mansión H-6/8-II
N° 202, Unidad Inmobiliaria N° 04, Segundo Piso, Lote 6, 7 y 8 de la
Manzana H, Urbanización Residencial Isla de San Pedro Etapa I – Isla
Cerdeña, Lurín; y Gran Mansión H-6/8-II N° 202, Unidad Inmobiliaria
N° 07, Primer Piso, Lote 6, 7 y 8 de la Manzana H, Urbanización
Residencial Isla de San Pedro Etapa I – Isla Cerdeña, Lurín, inscritos en
los asientos D0003 de las Partidas N° 12169166 y 12169170 del Registro de
la Propiedad inmueble de Lima, recaídos en el Expediente N° 34921-2008
seguido ante el Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima;
empleando los siguientes fundamentos:
1.7.1 Según la interpretación del artículo 949 del Código Civil, la

transferencia de propiedad en nuestro sistema opera extra registralmente,
es decir, con la sola creación de la relación obligatoria de las partes, la que
nace con el contrato de compraventa; en este caso, la minuta de
compraventa de fecha 26 de mayo de 2004 respaldada con las copias de

las letras de cambio que acreditan el pago mensual, el impuesto predial
pagado el 24 de agosto de 2005 y el impuesto del alcabala pagado el 31 de
agosto de 2005, que acreditan no solo el acuerdo de voluntades respecto
del bien que se enajenó y al precio y convierte a la tercerista en
propietaria del inmueble, sin que sea necesario que el A quo así lo
declare; además acreditan que se encuentra en posesión y es anterior al
embargo trabado en forma de inscripción sobre el inmueble de propiedad
de la tercerista y no de la ejecutada Desarrollos Siglo XXI Sociedad
Anónima Abierta, en consecuencia, la referida minuta de compraventa
otorga a la tercerista un derecho real y resulta oponible al embargo
trabado en virtud al crédito de Jesús Esther Tambini Miranda
(demandada) por su acreencia contra la ejecutada Desarrollos Siglo XXI
Sociedad Anónima Abierta, en la cual la tercerista, no es parte de la
obligación demandada.
1.7.2 En consecuencia, el artículo 2016 del Código Civil no es aplicable, al

caso concreto, puesto que un derecho de crédito (derecho personal), no
resulta oponible al derecho de propiedad de la tercerista (derecho real),
no obstante no encontrarse inscrito con anterioridad a su acreencia; cabe
resaltar que nuestro Código Civil ha adoptado el sistema espiritualista
francés, por el cual, la sola voluntad de las partes, contenida en el acto
jurídico creador de la relación obligatoria, resulta suficiente para
producir un efecto traslativo de la propiedad.
1.7.3 Siendo objeto de la tercería de propiedad, levantar el embargo

trabado en forma de inscripción sobre el inmueble de la tercerista que al
tiempo de ejecutarse la medida cautelar en forma de inscripción, ya era
de propiedad de Miriam Ivonne Hermida Clavijo y no de la ejecutada
Desarrollos Siglo XXI Sociedad Anónima Abierta; por tanto, se concluye
que el contrato de compraventa del inmueble sub litis, otorgado a favor
de la tercerista con fecha 26 de mayo de 2004 con los demás documentos
ya citados, acredita ser de fecha cierta y anterior a la fecha en que se trabó
la medida de embargo en forma de inscripción; y como tal resulta
oponible al derecho de crédito.
1.8 Contra dicha resolución de vista la codemandada Jesús Esther

Tambini Miranda interpone recurso de casación con fecha 29 de octubre
de 2014; sustenta su recurso en los siguientes argumentos:
1.8.1La recurrente en su recurso de casación manifiesta que se han

infringido los artículos 2012, 2013 y 2022 del Código Civil.
1.8.2 En relación al artículo 2022, señala que la Sala de mérito interpreta

de manera errada la mencionada norma, por cuanto al haber operado la
transferencia según lo dispuesto en el artículo 949 del Código Civil, al
tercerista le asiste oponer su derecho, siempre y cuando haya sido
inscrito su título en el Registro de la Propiedad Inmueble
correspondiente; sin embargo, cuando se dio inicio a la ejecución forzada
de la sentencia, la recurrente solicitó tutela cautelar de embargo en forma
de inscripción, que fue concedido por el Primer Juzgado Civil de Lima;
agrega además, que dicho mandato fue inscrito el 10 de febrero de 2012,
cuando los inmuebles embargados aparecían inscritos a favor de la
empresa Desarrollos Siglo XXI (ejecutada); por otro lado, la demandante
presentó su título en SUNARP el 03 de mayo de 2012, luego de varios
meses de haberse inscrito el embargo; asimismo, aplica erróneamente las
disposiciones del derecho común, lo cual ha originado que se emita una
sentencia indicando que a pesar de existir un documento de fecha cierta
que no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble,
respectivo, dicho acto jurídico es oponible al embargo inscrito, error
material que tiene relevante incidencia en el resultado del proceso.
1.8.3 Cita como antecedentes las casaciones: 2807-99/Callao, 1417-

2000/Lambayeque, 2429-2000/Lima, 403-2001/Piura, 2863-2001/Lima,
333-2003/Lambayeque, 720-2011/Lima y 5135-2009/Callao, en los que se
ha establecido que prevalece el embargo inscrito sobre la propiedad no
inscrita.
1.9Por auto calificatorio del recurso de casación de fecha 10 de diciembre

de 2014, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
República resuelve declarar procedente el recurso de casación
interpuesto por la codemandada Jesús Esther Tambini Miranda, por la
infracción normativa de los artículos 2012, 2013 y 2022 del Código Civil.
1.10 Mediante auto de fecha 11 de junio de 2015, la Sala Civil Permanente

de la Corte Suprema de Justicia de la República resuelve convocara los
integrantes de las Salas Civiles Permanente y Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la República para el Pleno Casatorio que se
realizará el día 17 de julio del año en curso, a horas 10:00 a.m., en la Sala
de Juramentos, ubicada en el segundo piso del Palacio Nacional de
Justicia.
II. La justificación del Pleno Casatorio y delimitación de la cuestión

jurídica que habrá que dilucidar.
La presente sentencia del Pleno Casatorio Civil tiene como objeto

dilucidar el problema o cuestión de fondo de los procesos de tercería de
propiedad. Así se advirtió en la resolución de convocatoria expedida por

la Sala Civil Permanente de esta Corte Suprema, con fecha 11 de junio de
2015, en la cual se precisó lo siguiente: “(…) se ha advertido que, de
forma continua y reiterada, los diversos órganos jurisdiccionales del país,
incluidas las salas civiles de este Supremo Tribunal, que se avocan al
conocimiento de procesos de tercería de propiedad, están resolviendo,
específicamente en lo concerniente a la aplicación de la última parte del
artículo 2022 del Código Civil, con criterios distintos y hasta
contradictorios, referidos a si debe o no primar o imponerse la propiedad
no inscrita frente al embargo inscrito”. Habrá que precisar, entonces, que
se habrá de hacer referencia a procesos de tercería de propiedad que
implican bienes inmuebles inscritos en el Registro Público.
En efecto, con frecuencia ocurre que, de un lado, se traba embargo sobre

un bien que figura inscrito a nombre del deudor demandado y, de otro
lado, un tercero, que alega ser el propietario pero en virtud de una
adquisición que no inscribió, plantea una tercería de propiedad para
levantar aquel embargo. La doctrina ha planteado esta situación en los
siguientes términos:
Se ha sostenido que la cuestión de fondo en los procesos de tercería de

propiedad no es la probanza del derecho no inscrito que alega el
demandante, sino fundamentalmente si ese derecho, de haberlo, es o no
oponible al acreedor ejecutante que ha inscrito un embargo a su favor, es
decir una cuestión de derecho sustantivo, antes que de derecho procesal1.
Se ha afirmado, en este sentido también, que el problema de derecho
sustantivo involucrado en la tercería excluyente de dominio sobre bienes
inscritos, bien puede ser resumido en la siguiente pregunta que refleja un
conflicto de derechos: “¿Qué debe prevalecer en caso de conflicto, el
embargo inscrito o la propiedad no inscrita?”2.
También se ha planteado la cuestión bajo un enfoque de oponibilidad de

derechos, cuando se ha aseverado que “uno de los temas más conflictivos
en sede judicial se produce cuando un acreedor traba embargo judicial
sobre un inmueble que en el registro aparece todavía a nombre de su

1 Eugenia ARIANO DEHO. Embargo, tercerías y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil.
Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 25 y ss.

2 Fort NINAMANCCO CÓRDOVA. Embargo inscrito y tercería de propiedad. Su oponibilidad en la
jurisprudencia. Lima: Gaceta Jurídica, 2013, p. 5. Este mismo autor agrega que “los
problemas que encierra la tercería de propiedad no solamente son de carácter procesal, sino
que también encierra un eminente problema de Derecho sustantivo, el relativo a la
oponibilidad del derecho del tercerista: dos sujetos (que serán el tercerista de propiedad y el
acreedor ejecutante) aspiran al mismo bien (conflicto de intereses), por lo que se hace
necesario establecer qué interés debe primar. Esto debe hacerlo no una norma procesal, sino
sustantiva” (Fort NINAMANCCO CÓRDOVA. op. cit. p. 9).
deudor, pero que en la realidad jurídica ya fue transferido a un tercero,

aunque este no ha inscrito su derecho. En tal caso nos encontramos ante
dos posibilidades contrapuestas: la del acreedor que desea ejecutar el
bien, aun cuando la propiedad ya se ha transmitido y él ignora esa
circunstancia; y en el otro extremo se encuentra el propietario que no
inscribió, pero cuenta con título en documento fehaciente de fecha
anterior, por lo que se niega a perder su derecho a consecuencia de una
deuda ajena”3.
La falta de uniformidad de criterios en las diferentes instancias judiciales

ha sido destacada por la doctrina también. Así, ya en la década pasada se
decía que “es una vieja discusión la que hoy nos ocupa. Existen
posiciones contrarias a nivel de la Corte Suprema, pues una de las Salas
le da preferencia al embargo inscrito, mientras que la otra lo hace, en
línea con la ejecutoria comentada, a la propiedad no inscrita, situación
que, por cierto, bien amerita la convocatoria a un Pleno Casatorio”4.De
igual manera, se ha sostenido que la resolución de la cuestión de fondo
de la tercería de propiedad es “un problema arduamente debatido,
donde la doctrina y las decisiones de nuestra Corte Suprema no se
muestran uniformes, debido a la oscuridad del texto de la última parte
del artículo 2022 del Código Civil”5. En sentido análogo, se ha afirmado
que “desde la vigencia del Código Civil de 1984 la solución
jurisprudencial fue durante muchos años uniforme, y se basó siempre en
el artículo 2022, 2º párrafo del Código Civil. De esta manera se entendió
que el título de propiedad anterior, aún no inscrito, permitía levantar los
embargos inscritos. Puede decirse que la jurisprudencia en este sentido es
mayoritaria. No obstante, hace pocos años se empezó a cuestionar esta
interpretación por cuanto se dijo que la primacía debía tenerla el registro,
en vista de que el título de propiedad no inscrito es insuficiente para
oponerse a un embargo inscrito”6.

3 Gunther GONZALES BARRÓN. Propiedad no inscrita vs. embargo inscrito: El legislador procesal
acaba de ratificar la solución dada por el Código Civil. Algunas notas en respuesta a cierta clase de
teóricos. En: Actualidad Jurídica. Tomo 179, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2008, pp. 57 y
58. Este autor ha expresado que “el segundo párrafo del artículo 2022 en la práctica se
refiere específicamente a la hipótesis de conflicto entre la transferencia de propiedad no
inscrita y el embargo inscrito” (Gunther GONZALES BARRÓN. ¡Lo mío es tuyo! Crítica a la
doctrina, ilegal e inmoral, por la cual las deudas de unos se pagan con los bienes de otros: análisis y
crítica jurisprudencial. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 134, Gaceta Jurídica, Lima,
noviembre de 2009, p. 48).
4 Nelson RAMÍREZ JIMÉNEZ. ¿Cuál debe ser tutelado: el embargo inscrito o la propiedad no inscrita?
En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 124, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2009, p. 122.
5 Fort NINAMANCCO CÓRDOVA. Op. cit. p. 5.
teóricos. Cit. p. 65.
Más recientemente, respecto a la segunda parte del artículo 2022 del

Código Civil, se ha dicho que “esta norma no tiene una interpretación
uniforme en la doctrina ni en la jurisprudencia (…) El problema es más
grave porque la discrepancia de opiniones ha sido llevada al Poder
Judicial y existen un sinnúmero de resoluciones en un sentido y en otro.
Es decir, sobre un problema tan importante no existe predictibilidad”7.
Considerando que el Pleno Casatorio Civil, contemplado en el artículo

400 del Código Procesal Civil, se debe enmarcar dentro del proceso de
uniformización de la jurisprudencia, que es un objetivo fundamental del
recurso de casación tal como lo dispone el artículo 384 del Código
Procesal Civil, la convocatoria a este Pleno Casatorio se encuentra
justificada. Resulta oportuno recordar que la figura de la casación, y por
ende su función de uniformización explicitada por la ley, tienen también
un respaldo constitucional, contemplado en el artículo 141 de la
Constitución8.En este sentido, se ha sostenido enfáticamente que “no solo
la casación se orienta única y exclusivamente al ejercicio de una función
nomofiláctica de defensa y conservación del ordenamiento jurídico, sino
que además busca la unificación de la jurisprudencia nacional por la
Corte Suprema de Justicia (ver el artículo 384 del CPC). Sobre el
particular, SERRA DOMÍNGUEZ considera que la finalidad esencial de la
casación es la unificación de la jurisprudencia y que las demás
finalidades son secundarias”9. Y esta necesidad de uniformización
jurisprudencial se funda en los principios de certeza y seguridad
jurídica10, que indudablemente inspiran nuestro ordenamiento jurídico.
En el presente caso, resulta que no existe uniformidad en torno a la

interpretación de la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil.
Existen básicamente dos interpretaciones en sede judicial, cada una de las
cuales conduce a resultados diferentes al momento de emitir sentencia en
los procesos de tercería de propiedad que involucra bienes inscritos.
En la resolución de convocatoria a este VII Pleno Casatorio Civil, se hizo

referencia a las siguientes sentencias emitidas por esta Suprema Corte: i)

7 Juan Luis AVENDAÑO VALDEZ. Entre dos derechos de diferente naturaleza: embargo vs.
propiedad ¡Prevalece el derecho de propiedad! En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 26. Lima:
Gaceta Jurídica, agosto de 2015, p. 21.
8 Enrique BERNALES BALLESTEROS. La Constitución de 1993. Veinte años después. Lima:
IDEMSA, 2012, p. 705.

9 Marianella LEDESMA NARVÁEZ. Comentarios al Código Procesal Civil. Análisis artículo por
artículo. T. I. 4° edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2012, p. 852.

10 Se señala, con razón, que la uniformidad jurisprudencial, como objetivo del instituto de la
casación, se funda, más que en el principio de igualdad, en los principios de certeza y

seguridad jurídica: Marina GASCÓN ABELLÁN. La técnica del precedente y la argumentación
racional. Madrid: Tecnos, 1993, pp. 77-81.
Cas. N° 3262-2001-Lima; ii) Cas. N° 2472-2001-Lima; iii) Cas. N° 1253-

2002-Ica; iv) 3194-2002-Ica; v) Cas. N° 3194-2002-La Libertad; vi) Cas. N°
2103-2006-Lima; vii) Cas. N° 909-2008-Arequipa; viii) Cas. N° 3687-2009-
Cusco; ix) Cas. N° 5532-2009-Lambayeque; x) Cas. N° 720-2011-Lima; xi)
Cas. N° 2429-2000-Lima; xii) Cas. N° 403-2001-Piura; xiii) Cas. N° 333-
2003-Lambayeque; xiv) Cas. N° 4448-2010-Arequipa; xv) Cas. N° 1117-
2011-Lima; xvi) Cas. N° 5135-2009-Callao. En todas estas decisiones
judiciales, se aprecia que el núcleo de su análisis radica en la
interpretación de la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil. Así,
puede decirse que la ratio decidendi de estas sentencias depende de tal
interpretación. Los obiter dicta que estas decisiones puedan tener, en
ningún caso versan sobre el contenido normativo de dicho artículo. La
“médula” de lo decidido por los jueces supremos, en estos casos, siempre
dependen de la lectura que hacen del artículo en mención11.
Es oportuno agregar también que este es el enfoque de la doctrina que se

ha ocupado de analizar estas sentencias en casación, la cual se ha
mostrado conforme al señalar que la ratio decidendi debe circunscribirse a
la interpretación de la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil.
De este modo, la doctrina no ha planteado la posibilidad de que la
cuestión de fondo de los procesos de tercería de propiedad sobre bienes
inscritos deba resolverse al margen de lo dispuesto en este dispositivo
legal. La interpretación de este es simplemente determinante para la
resolución de estos procesos12.

11 A propósito de las decisiones de nuestro Tribunal Constitucional, se ha dicho que la ratio
decidendi consiste en aquella parte de la sentencia en la que se “expone una formulación
general del principio o regla jurídica que se constituye en la base de la decisión específica,
precisa o precisable, que adopta el Tribunal Constitucional”. Mientras que obiter dicta es
“aquella parte de la sentencia que ofrece reflexiones, acotaciones o apostillas jurídicas
marginales o aleatorias que, no siendo imprescindibles para fundamentar la decisión
adoptada por el Tribunal Constitucional, se justifican por razones pedagógicas u
orientativas, según sea el caso en donde se formulan” (Luis CASTILLO CÓRDOVA. La
jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional. En: AAVV. La ciencia del Derecho procesal
constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como
investigador del Derecho. T. V. México, D. F.: Universidad Autónoma de México, 2008, p. 624.
12 Las dieciséis sentencias en casación citadas, que versan sobre procesos de tercería de
propiedad sobre bienes inscritos, han sido objeto de análisis doctrinal por distintos autores,
todos los cuales están de acuerdo en entender que, en todas ellas, la cuestión fundamental a
dilucidar se refiere a la más adecuada interpretación de la segunda parte del artículo 2022
del Código Civil, toda vez que se trata siempre de un conflicto de derechos de distinta
naturaleza: el derecho de propiedad (no inscrito) del tercerista y el crédito (inscrito) del
acreedor embargante. Así, para las sentencias en casación citadas con los numerales i), iii),
iv), v), vi), viii), x), xi), xii) y xiii), puede verse a Fort NINAMANCCO CÓRDOVA. op. cit. pp. 21
y ss. Para la sentencia en casación citada en el numeral ii), puede verse a María del Carmen
GALLARDO NEYRA y Jorge FERNÁNDEZ PAREDES. Estudio sobre el recurso de casación en el
proceso civil. A once años de su entrada en vigencia. En: Cuadernos de Investigación y
Jurisprudencia. Año 3. N° 7. Lima: Centro de Investigaciones del Poder Judicial. Enero-marzo
de 2005, p. 307. Para la sentencia en casación citada en el numeral vii), puede verse a Nelson
III. Planteamiento del problema.
III.1 El problema central es la determinación del sentido más apropiado

para la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil.
Este Pleno Casatorio no pretende efectuar disquisiciones teóricas y/o

doctrinarias que resultan ajenas a la cuestión central que es objeto de
análisis. Por el contrario, se ceñirá estrictamente al análisis de los puntos
centrales que han sido materia de controversia en la jurisprudencia y en
la doctrina, expresando las razones por las cuales acoge cierto
planteamiento en desmedro de otro. Para tal fin, este Alto Tribunal
efectuará una suerte de diálogo crítico con los principales planteamientos
doctrinales que se han esbozado en torno a la cuestión de fondo de los
procesos de tercería de propiedad sobre bienes inscritos, evitándose en
todo momento “citas doctrinarias y jurisprudenciales innecesarias o poco
relevantes”13, puesto que se quiere evitar “el empleo innecesario de
elementos argumentativos”14. Por lo demás, ya la doctrina ha hecho un
reclamo en este sentido15, cosa que se considera ciertamente atendible.

RAMÍREZ JIMÉNEZ. op. cit. p. 122. Para la sentencia en casación citada en el numeral xv),
puede verse a Gunther GONZALES BARRÓN. ¿Hasta cuándo seguiremos engañándonos con una
inscripción como panacea para todos los males? En: Actualidad Jurídica. T. 232. Lima: Gaceta
Jurídica, marzo de 2013, p. 80. Para esta misma sentencia, puede verse también a Ricardo
CALLE TAGUCHE. La tercería de propiedad a propósito de una reciente decisión de nuestra Corte
Suprema. En: Actualidad Jurídica. N° 239. Lima: Gaceta Jurídica, octubre de 2013, pp. 112 y ss.
Por último, para la sentencia en casación citada en el numeral xvi), puede verse la nota
periodística especializada de Rosa CERNA DE LUCIO. Corte Suprema: embargo inscrito prevalece
sobre propiedad no registrada. En: http://laley.pe/not/1785/corte-suprema-embargo-inscrito-
prevalece-sobre-propiedad-no-registrada/ (consultado el día 06 de octubre de 2015). Se ha
dicho que en estos procesos resaltan los intereses de grandes entidades financieras: “la tesis
proembargo favorece a los bancos. Así de simple” (Gunther Gonzales Barrón. El embargo
como supuesto “derecho real” y otros temas. Estudios de doctrina y metadoctrina. En: Gaceta Civil &
Procesal Civil. N° 26. Lima: Gaceta Jurídica, agosto de 2015, p. 43). Es el caso, sin embargo,
que la realidad jurisprudencial revela que esta afirmación dista de ser correcta. Basta revisar
las sentencias citadas para caer en la cuenta que es escasa la participación de los bancos en
estos procesos judiciales. De hecho, el caso particular que es materia del presente Pleno
Casatorio, tiene como tercerista a una empresa inmobiliaria y, en la posición de acreedor
embargante, a una persona natural.
13 Resolución del Consejo Nacional de la Magistratura Nº 120-2014-PCNM, fundamento 5.
14 Resolución del Consejo Nacional de la Magistratura Nº 120-2014-PCNM, fundamento 8.
15 Fort NINAMANCCO CÓRDOVA. Op. cit. p. 89: “No cabe duda de que es un deber de los
señores jueces supremos tratar de analizar lo que se ha escrito en torno al asunto materia de
un pleno casatorio y exponer las razones por las cuales adopta una u otra posición, dejando
de lado otra. Si bien es valedero defender nuestras opiniones con firmeza y respeto, no
puede negarse que nadie puede pretender ser dueño de la verdad. Por eso, en un tema
polémico, al final del día lo importante no es qué posición de adopte, sino que se adopte con
la debida fundamentación”.
Conforme a lo ya expuesto, nos hallamos ante un asunto de oponibilidad

de derechos de naturaleza diversa. Así es, mientras que, por un lado, se
tiene al acreedor garantizado con embargo inscrito, de otro lado, se tiene
al propietario no inscrito. Se trata, entonces, de verificar solamente cuál
derecho subjetivo debe prevalecer o resultar oponible frente al otro,
según nuestro ordenamiento jurídico. Nótese que no se trata de ventilar
si los derechos (en conflicto) efectivamente existen o no. No se trata de
establecer si existe o no un derecho de crédito. Tampoco se trata de
establecer si existe o no un derecho real de propiedad. La cuestión es
diferente, sólo se busca establecer qué derecho debe prevalecer en caso de
conflicto16. Por ende, resulta un error de perspectiva pretender incluir
análisis probatorios sobre el derecho de propiedad o la posesión en este
problema. No se trata, cabe reiterarlo, de establecer si un derecho existe o
no. La cuestión principal es un asunto de oponibilidad de derechos17. Este
mismo enfoque ha sido planteado por la doctrina procesal que se ha
ocupado del tema, cuando precisa que, por lo general, el tema de fondo
en una tercería no es el relativo a la prueba del derecho alegado por el
tercerista, sino fundamentalmente si ese derecho, de haberlo, es oponible
o no al acreedor ejecutante, lo cual se resuelve con normas de derecho
sustantivo, y no con normas procesales18.

16 Defendiéndose la primacía del embargo, se afirma que el problema no se refiere a la
determinación de titularidades, sino a la oponibilidad de las mismas: “Lo que nos preocupa
no es que se nieguen o desconozcan la adquisición ni la propiedad misma (con las
potestades que cita el artículo 923 del CC que continúa teniéndolas el propietario no
inscrito). Es importante enfatizar que no se discute el derecho a tener o mantener la
propiedad, sino que la que efectivamente se tiene no se puede ejercer a plenitud contra
todos, porque no está inscrita” (Juan Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA. ¡No hay derechos
absolutos! El derecho de propiedad no puede merecer protección si antes no es conocido vía la
inscripción registral. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 26. Lima: Gaceta Jurídica, agosto de
2015, p. 18).
17 Por tal razón, este Supremo Colegiado no suscribe la opinión que sostiene que “el juez de
la tercería debería: i) partir de la presunción de que el embargo inscrito es correcto, eficaz y

oponible, ii) ser extremadamente exigente en el examen de los documentos presentados por
el tercerista, observando su contenido con sospecha y cautela y iii) ante la vacilación debe
preferir al acreedor que inscribió el embargo” (Martín MEJORADA CHAUCA. El carácter real
del embargo y la especialidad de la tercería. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 26. Lima: Gaceta
Jurídica, agosto de 2015, p. 56). En efecto, se pretende establecer reglas vinculantes claras y
precisas, aplicables a todos los casos de conflicto entre embargo (crédito) inscrito y tercería
de propiedad. Si las reglas vinculantes no son precisas, sino más bien “abiertas”, cuya
aplicación dependería del “caso concreto”, se corre el alto riesgo de que la jurisprudencia no
sea uniforme, sino que continúe existiendo disparidad de criterios, lo que precisamente este
Pleno Casatorio busca contrarrestar de la mejor manera posible.
18 ARIANO DEHO, Eugenia. op. cit. p. 38. Se plantea tomar como referencia la regulación
alemana, en tanto que su sistema registral constitutivo no protegería las adquisiciones no

fundadas en un negocio jurídico (Gunther GONZALES BARRÓN. El embargo como supuesto
“derecho real” y otros temas. Estudios de doctrina y metadoctrina. cit. p. 36). Este planteamiento
no resulta pertinente, puesto que la situación del tercerista en el sistema jurídico peruano,
que puede alegar la titularidad de un derecho de propiedad sobre un bien inmueble en base
Ahora bien, es interesante notar como los Jueces Superiores de la

República han planteado el problema en el Pleno Jurisdiccional Nacional
Civil del año 2012:
“Formulación del problema: ¿El derecho de propiedad no inscrito

alegado en un proceso de tercería de propiedad vence al embargo
inscrito? Primera ponencia: el derecho de propiedad no inscrito alegado
en un proceso de tercería vence al embargo inscrito, pues al tratarse de
derechos de distinta naturaleza (real y personal) se aplican las
disposiciones del Derecho común, que dan prioridad a los derechos
reales. Segunda ponencia: el derecho de propiedad no inscrito no es
oponible al embargo inscrito. Deben prevalecer los principios registrales
de buena fe y prioridad en el tiempo, toda vez que cuando se inscribió el
embargo no aparecía inscrito el título del tercerista. De acuerdo al
artículo 1135 del Código Civil, que constituye una norma de derecho
común, el principio de prioridad en el tiempo determina la preferencia en
el derecho”19.
Como se puede apreciar, aquí también se delimita el problema a una

cuestión de oponibilidad (no determinación de existencia) de derechos de
naturaleza diversa. La cual, según nuestro Código Civil, se debe resolver
aplicando la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil.
Las opiniones desarrolladas en nuestra doctrina, pese a discrepar

radicalmente en sus soluciones, coincide plenamente en señalar que el
problema de fondo de la tercería de propiedad es determinar la
preferencia entre un derecho de crédito y un embargo. Un asunto de
oponibilidad. Así, una doctrina que ha defendido la postura de la
propiedad no inscrita señala que “se reconoce normalmente que los
únicos derechos obligacionales (o ‘no reales’, da lo mismo) inscribibles
son los que se originan del contrato de arrendamiento, contrato de opción
y embargo judicial. Sin embargo, los dos primeros tienen su propia
norma de protección frente a terceros (artículos 1708-1 y 2023 del CC).
Siendo ello así, el segundo párrafo del artículo 2022 en la práctica se

refiere específicamente a la hipótesis de conflicto entre la transferencia de
propiedad no inscrita y el embargo inscrito”20. Otra doctrina, que ha

a un mero documento con fecha cierta, es sencillamente imposible en el derecho alemán,
donde la adquisición de bienes inmuebles no puede efectuarse al margen del registro.
19 Materiales de Trabajo. Tema N° 3, Pleno Jurisdiccional Nacional Civil, Poder Judicial,
Lima, 2012, p. 397.

20 Gunther GONZALES BARRÓN. ¡Lo mío es tuyo! Crítica a la doctrina, ilegal e inmoral, por la cual
las deudas de unos se pagan con los bienes de otros: análisis y crítica jurisprudencial. cit.
defendido con fuerza la primacía del embargo, concluye que el problema

sustantivo de la tercería de propiedad “se reduce a determinar la
interpretación más adecuada para el segundo párrafo del citado artículo
2022”21.
III.2. La inaplicabilidad de la primera parte del artículo 2022 del

Código Civil.
Un sector minoritario de la doctrina ha postulado que el embargo inscrito

tiene naturaleza de derecho real, de manera que el conflicto en cuestión
podría resolverse de conformidad con lo dispuesto en la primera parte
del artículo 2022 del Código Civil. Así, algunos autores han expresado lo
siguiente:
El embargo, por recaer en un inmueble, tiene la calidad de “derecho
inmobiliario” de conformidad con el inciso 10 del artículo 885 del Código
Civil, de manera que “el embargo es un derecho de características reales
antes que personales, lo que impide la aplicación del artículo 2022,
párrafo final, del Código Civil”22.
Hace poco, en esta misma línea de razonamiento, se ha expresado que “el

artículo 881 del Código Civil califica como derechos reales los regulados
en otras leyes. ¿Está legalmente regulado el derecho que deriva de un
embargo?: sí. ¿Recae sobre un bien?: sí. El que el embargo sea derecho
accesorio porque tiene causa o deriva de un derecho de crédito no le
priva de tener una proyección o expresión como derecho real; es decir,
sobre un bien. También la hipoteca deriva de deuda propia o ajena. Es
más: a los fines del inciso 10, artículo 885, el embargo es un derecho sobre
un inmueble inscribible en el Registro. Ocurre una situación semejante a
la del arrendamiento inscrito, que es oponible al nuevo adquirente (art.
1708 del CC) aunque es un derecho contractual. De una u otra forma,
aunque de distinta fuente, tanto la hipoteca como el embargo inscrito son
gravámenes que pesan sobre inmuebles y que los persiguen sin importar
el propietario”23.
La naturaleza de derecho real del embargo ha sido defendida por la

doctrina según la cual “la fuente legal de este derecho o el hecho de
provenir de un mandato judicial no enerva en lo absoluto la conclusión.
¿Acaso la propiedad es menos propiedad y derecho real cuando proviene
de la usucapión y no de un contrato, o cuando deriva de la adjudicación
judicial luego del remate y no de la compraventa? Es evidente que la ley
define la estructura del derecho, pero ella puede emerger de cualquier

21 Fort NINAMANCCO CORDOVA. op. cit. p. 12.
22 Nelson RAMIREZ JIMENEZ. op. cit. p. 123.
23 Juan Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA. op. cit. pp. 18 y 19.
causa válida. El embargo da lugar a un derecho real sobre el bien

afectado, sujeto a las condiciones del mandato judicial. Es una garantía
temporal al servicio de la sentencia que resuelva el reclamo del
acreedor”24.
La opinión de este Alto Tribunal es diferente. No cabe equiparar al

embargo con un derecho real. El argumento basado en el inciso 10 del
artículo 885 del Código Civil ha sido criticado incluso por la doctrina
defensora del crédito inscrito. Así, se argumenta que los derechos no
pueden ser catalogados como bienes en sentido propio, de tal manera
que no puede técnicamente sostenerse que la propiedad puede recaer
sobre derechos. Así las cosas, el embargo, si es concebido como un
derecho, no podría ser catalogado como un bien rigurosamente
hablando, por lo que no cabe considerar que tiene rasgos de un derecho
real por tener la calidad de bien:
“(…) el derecho de propiedad no puede recaer, a su vez, sobre ningún

derecho subjetivo. Los derechos subjetivos (y, en general, las situaciones
jurídicas de ventaja, a las que me referiré dentro de poco) no tienen la
calidad de bienes, como lo puede tener un auto, un cuadro artístico, un
predio, una marca o un invento, razón por la cual no pueden tampoco ser
objeto de los derechos de propiedad. De inmediato, un lector avisado
dirá que traiciono la definición de bienque estaría proporcionando el
Código Civil. Pues no, en absoluto. Por el contrario, siempre teniendo en
cuenta la letra de la ley, sostengo que la interpretación extensiva del
término bien que consta en los listados mencionados [artículos 885 y 886
del Código Civil y artículo 4 de la Ley N° 28677], es una necesidad
ineludible. Así, se tiene que concluir que –en dichos listados– el
legislador emplea la palabra bien en un sentido muy lato y, por lo tanto,
poco técnico. Esta interpretación la impone la innegable diferencia que
existe entre los conceptos de situación jurídica, titularidad y
propiedad”25.
Estas consideraciones encuentran respaldo en la doctrina europea que

postula lo siguiente: “objeto de los derechos no pueden ser otros
derechos, que sería errado calificar como bienes. En efecto, desde hace
algún tiempo la doctrina ha venido rechazando la categoría de los
derechos sobre derechos, cuya inconsistencia denuncia, observando que

24Martín MEJORADA CHAUCA. Op. cit. p. 55.
25Fort NINAMANCCO CÓRDOVA. Embargo inscrito y tercería de propiedad. Su oponibilidad en la
jurisprudencia. op. cit. pp. 118 y 119.
el objeto de un derecho no puede ser otro derecho, sino el bien que es el

objeto de este”26.
De otro lado, si se postula que el embargo es un derecho real, se coloca

incorrectamente en la penumbra al rol que, en este problema, cumple el
derecho de crédito. Cuando se enfrentan el embargo y la propiedad no
inscrita, no puede quitarse del análisis al crédito. Detrás de todo
embargo, existe un crédito necesariamente. El embargo tiene un papel, a
todas luces, secundario o complementario de cara al crédito. No tiene un
rol protagónico. En consecuencia, cuando se enfrenta el embargo inscrito
a la propiedad no inscrita, es el crédito el que, en verdad, se termina
enfrentando al derecho real no inscrito.
III.3. La inaplicabilidad de otras normas con rango de ley.
Pese a que la jurisprudencia y la doctrina, de forma prácticamente

unánime, han establecido que la cuestión sustancial a dilucidar es la
interpretación de la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil,
alguna doctrina ha sostenido que el problema bajo análisis se puede
resolver aplicando otras normas jurídicas. Esta posición señala que
“existen 18 normas que expresamente favorecen al propietario no inscrito
en el debate que se trata de resolver mediante el VII Pleno Casatorio
Civil, referido a la cuestión de fondo en los procesos de tercería de
propiedad que involucran inmuebles inscritos”27.
Tales dieciocho normas serían las siguientes:

Una norma de la Constitución: artículo 70. Seis normas del Código
Procesal Civil28: artículos 100, 533, 535, 624, 642 y 656. Una norma del

26 Umberto BRECCIA; Lina BIGLIAZZI GERI; Ugo NATOLI; Francesco Donato BUSNELLI. Derecho
Civil. T. I. Vol. I. Traducción de Fernando Hinestrosa. Bogotá: Universidad Externado de
Colombia, 1995, p. 455.
27 Fort NINAMANCCO CÓRDOVA. ¡“Strike” jurídico!: ¿realmente hay 18 normas en favor de la
propiedad no inscrita? En: http://laley.pe/not/2738/-strike-juridico-realmente-hay-18-

normas-en-favor-de-la-propiedad-no-inscrita- (consultado el 11 de octubre de 2015).
28 Un sector de la doctrina también ha buscado la solución a este conflicto de derechos
sustantivos, en la normativa de derecho procesal. Juan Luis AVENDAÑO VALDEZ. Op. cit. pp.
22 y 23: “el artículo 533 del Código Procesal Civil, según el cual la tercería debe fundarse en
la propiedad de los bienes afectados judicialmente por una medida cautelar. Es evidente
que si el legislador ha previsto la tercería y ha establecido que solo puede ser fundamentada
en el derecho de propiedad es porque este tiene mayor valor que el embargo inscrito. (…)
basta las lecturas de los artículos 534 y 536 para comprender que para el legislador procesal
el derecho de propiedad está por encima de una medida cautelar inscrita”; Martín
MEJORADA CHAUCA. Op. cit. p. 55: “En situaciones de conflicto un derecho real tiene que
ceder frente a otro porque no puede atenderse a dos titulares excluyentes, pero esto es una
excepción basado en un problema práctico, no es la privación de la naturaleza jurídica de
un derecho frente a otro. Eventualmente esta excepción hará ceder al embargo frente a la
TUO del Código Tributario: artículo 102. Una norma de la Ley de

Procedimiento de Ejecución Coactiva: artículo 20.2. Una norma del
Código de Procedimientos Penales: artículo 94. Dos normas del Código
de Procedimientos Penales: artículo 302 y 308. Dos normas del Código de
Justicia Militar-Policial: artículos 335 y 351. Dos normas del Código Civil:
artículos 1584 y 2022. Una norma del Decreto Legislativo Nº 299: artículo
11. Una norma del Decreto Legislativo 1177: Primera Disposición
Complementaria y Final29.
El rol que corresponde al artículo 70 de la Constitución será analizado en

el apartado siguiente. En este punto, el análisis versará sobre la
pertinencia de las otras diecisiete normas que tienen rango de ley.
De inmediato, debe resaltarse que el problema en cuestión trata de un

tipo especial de conflicto de derechos. Por consiguiente, la norma
aplicable debe tener como supuesto de hecho un conflicto entre derechos
subjetivos sobre un mismo bien, o sea una hipótesis en la cual dos partes
aleguen, u opongan entre sí, derechos subjetivos sobre un mismo bien,
derivados de un mismo “causante”. La consecuencia jurídica, entonces,
debe indicar qué derecho subjetivo debe primar, imponerse o resultar
oponible frente al otro. Así las cosas, el supuesto de hecho de una norma
que resuelve conflicto de derechos debería aludir a, por lo menos, tres
partes: el “transmisor” o “causante” común y los “adquirentes” o
“causahabientes” enfrentados. Ejemplos típicos de normas que resuelven
conflictos de derechos, los tenemos en los artículos 1135 y 1136 del
Código Civil, que se refieren a conflictos de derechos de crédito sobre un
mismo bien. Ambas normas, en sus respectivos supuestos de hecho,
aluden a un “transmisor” o “causante” común, en este caso el deudor, y a
los “adquirentes” o “causahabientes” en conflicto, en este caso los
acreedores enfrentados.
Es el caso, sin embargo, que trece de las diecisiete normas mentadas no

tienen como supuesto de hecho un conflicto de derechos subjetivos. Los
supuestos de hecho de estas normas, si se observan con cuidado, no
aluden a un “transmisor” o “causante” común, ni tampoco a
“adquirentes” o “causahabientes” en conflicto.
Al respecto, se ha apuntado que “el artículo 100 del Código Procesal Civil
(CPC) regula, vía remisión, la legitimidad para obrar de los terceros para

propiedad (artículo 533 del Código Procesal Civil), sin que ello implique que la medida
judicial cambió su naturaleza”.
29 Gunther GONZALES BARRÓN. Una ley publicada la semana pasada le da el “tiro de gracia” a la
tesis pro-embargo. En: http://laley.pe/not/2770/una-ley-publicada-la-semana-pasada-le-da-

el-tiro-de-gracia-a-la-tesis-pro-embargo/ (consultado el 12 de octubre de 2015).
intervenir en un proceso. El artículo 533 del CPC se refiere a la

legitimidad para obrar de las partes en los procesos de tercería. El
artículo 535 del CPC no hace más que normar la admisibilidad de la
demanda de tercería. La legitimidad para obrar pasiva en los procesos
cautelares es objeto de regulación en el artículo 624 del CPC. Una vez
más, esta legitimidad, ahora en materia de medida cautelar de embargo,
es objeto delos artículos 642 y 656 del CPC (cuando se refiere al sucesor).
Por último, la legitimidad para obrar en las medidas cautelares,
enmarcadas en un procedimiento administrativo o proceso penal,
también es lo que se regula en los artículos 102 del TUO del Código
Tributario, 20.2 del TUO de la Ley de Procedimiento de Ejecución
Coactiva, 94 del Código de Procedimientos Penales, 302, 308 del Código
Procesal Penal, 335 y 351 del Código de Justicia Militar Policial”30.
Efectivamente, estas trece normas no tienen como supuesto de hecho a

un conflicto de derechos subjetivos sobre un mismo bien, por lo que se
entiende que en su consecuencia jurídica no establezcan una
oponibilidad de un derecho subjetivo frente a otro. Cuando una norma
indica que el acreedor puede embargar los bienes del deudor, la misma
está haciendo referencia simple y llanamente a dos partes en el marco del
llamado principio de responsabilidad patrimonial. No se refiere a un
conflicto entre “causahabientes” que tienen un “causante” común.
Obsérvese que cuando se dice que “el acreedor puede embargar los
bienes que son de su deudor”, se hace referencia a dos partes, no a tres,
como correspondería en una auténtica norma que regula conflictos de
derechos31. En ese orden de ideas, no es posible compartir la opinión
según la cual el “crédito es un derecho patrimonial que faculta al
acreedor a ejecutar (embargar y rematar) los bienes de su deudor para
satisfacer la prestación adeudada, pero jamás se permite que ello ocurra
respecto de los bienes de terceros, que son extraños a la obligación. La
justificación es de sentido común, que actualmente parece escasear, pues
la libertad contractual permite vincular a la persona que celebra el
contrato, por virtud de su autonomía privada, pero no a los sujetos

propiedad no inscrita?Cit.
31 Este es el supuesto de hecho de una norma que regula un conflicto o colisión de derechos.
El supuesto de hecho de estas normas no describen el contenido de derechos, no se trata de

saber qué se puede o no se puede hacer con un determinado derecho. No. Se trata de saber
qué derecho debe primar en una determina colisión. Así, si los derechos en conflicto son a y
b, la norma que regula una colisión o conflicto entre estos derechos no es aquella que
describe el contenido de los mismos, sino la que indica específicamente cuál debe
imponerse: “Si las dos clases de derechos se simbolizan por a y b, entonces son posibles tres
tipos de colisiones, a saber: a-a, b-b y a-b, y c” (Alf ROSS. Sobre el Derecho y la Justicia.
Traducción de Genaro Carrió. Buenos Aires: EUDEBA, 1997, pp. 245 y 246).
ajenos. Lo mismo ocurre con las obligaciones legales, en tanto la ley

individualiza al deudor”32.
En efecto, el principio de responsabilidad patrimonial no es un principio

o norma relativa a la solución de un conflicto de derechos.
Universalmente se reconoce que el deudor responde de sus obligaciones
con su patrimonio, pero de este principio no se puede deducir ninguna
solución necesaria para el conflicto entre derechos subjetivos33. El
principio de responsabilidad patrimonial regula el alcance de la
responsabilidad del deudor, no dirime conflictos o “colisiones” entre
derechos subjetivos.
Ahora bien, esta Corte Suprema comparte la siguiente opinión:

“considerando la -más que obvia- idea según la cual las normas
procesales o de derecho público no tienen como función resolver
cuestiones sustantivas de derecho privado, es fácil percatarse de que
ninguna de las referidas 13 de normas tiene (ni podría tener, dada su
naturaleza procesal o pública) por objeto dirimir el específico conflicto
material o sustantivo que es objeto de nuestra preocupación”34. Cabe
precisar que, para esta Corte, el argumento decisivo para no aceptar el
argumento que sostiene que hay dieciocho normas que claramente
resuelven el conflicto de derechos materia de este caso, es que trece de
ellas no regulan realmente un conflicto de derechos sustantivos
derivados de un “causante” común.
En este Pleno Casatorio se resolverá un particular conflicto de derechos:

el que enfrenta al crédito del acreedor con embargo inscrito y al derecho
de propiedad no inscrito del tercerista demandante en un proceso de
tercería.
El artículo 1584 del Código Civil sí regula un supuesto de conflicto de

derechos, en el marco de un contrato de compraventa con reserva de
propiedad. La segunda parte de esta norma hace referencia al caso de

tesis pro-embargo. Cit.

33 La doctrina danesa citada señala que los tres conflictos de derechos mencionados (nota
31), a menudo, se solucionan en base a principios diferentes, pero “esto no significa que
haya alguna necesidad lógica tras la correlación, ni que las reglas sobre protección dinámica
sean las mismas en todos los sistemas jurídicos” (Alf ROSS. op. cit. p. 246). En otros términos,
aunque el principio de responsabilidad patrimonial tenga validez en todos los sistemas
legales occidentales, ello no significa que las reglas de colisión entre crédito y derecho real
sean las mismas en tales sistemas legales. Ergo, el principio de responsabilidad patrimonial
nada indica en torno al conflicto en mención.
propiedad no inscrita?Cit.
bienes inscritos, que es lo que acá importa. Este precepto establece que la
reserva de la propiedad es oponible a terceros siempre que el pacto haya
sido previamente inscrito. Es decir, el conflicto de derechos en cuestión se
dirime en favor de la inscripción registral. Por consiguiente, llama la
atención que se haya invocado al artículo 1584 del Código Civil como una
norma que supuestamente favorece a la propiedad no inscrita, cuando en
realidad es todo lo contrario, puesto que expresamente resuelve el
conflicto de derechos en base a un criterio registral.
De este modo, por ejemplo, si los acreedores del comprador pretenden

ejecutar los bienes materia de la compraventa, el vendedor estará
interesado en que esto no suceda puesto que, si no se ha terminado de
cancelar el precio respectivo, todavía conserva en su patrimonio la
propiedad sobre tales bienes. En el caso de bienes registrados, el
vendedor podrá realizar este interés siempre que el pacto de reserva de
propiedad haya sido inscrito previamente35.
Sin embargo, es fácil notar que el artículo 1584 del Código Civil se refiere
a un conflicto muy específico entre crédito y propiedad. Así es, esta
norma solamente aplica cuando se enfrentan un derecho de crédito y un
derecho de propiedad en el marco de una compraventa con reserva de
propiedad. Fuera de este marco, tal norma es inaplicable. Mal puede
decirse, en consecuencia, que el enfrentamiento entre acreedor
embargante y tercerista que no ha inscrito su propiedad se debe resolver,
por regla general, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1584 del
Código Civil.
Esto mismo sucede con el artículo 11 del Decreto Legislativo 299. Si bien
regula un conflicto de derechos, se refiere solo a aquel conflicto que se
enmarque en un contrato de arrendamiento financiero. Fuera de este
ámbito, esta regulación no es aplicable. En tal sentido, tampoco puede
afirmarse que el enfrentamiento entre acreedor embargante y tercerista
que no ha inscrito su propiedad se debe resolver, por regla general, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto Legislativo
299.
Idéntica es la situación de la Primera Disposición Final y

Complementaria del Decreto Legislativo 1177, ya que se refiere
únicamente al arrendamiento de inmuebles destinados para vivienda y a
los contratos que se suscriban bajo este decreto (artículo 2 del Decreto
Legislativo 1177). Fuera de este ámbito, no es aplicable dicha disposición
final y complementaria. No es correcto postular, entonces, que el

35 Max ARIAS SCHREIBER PEZET. Exégesis. T. II. Lima: Normas Legales, 2011, p. 107.
conflicto entre crédito inscrito y propiedad no inscrita se deba resolver,

por regla general, aplicando alguna norma de este decreto.
Por último, se ha señalado que la modificación del artículo 7.4 de la Ley

N° 28364, sobre el contrato de capitalización inmobiliaria, es una norma
que expresamente favorece al propietario no inscrito en los procesos de
tercería de propiedad36. No obstante, este dispositivo solo hace referencia
a un conflicto de derechos en el marco de un Contrato de Capitalización
Inmobiliaria. Fuera de este ámbito, el artículo 7.4 no resulta aplicable. A
mayor abundamiento, llama la atención que se invoque esta norma, que
establece que en virtud del Formulario que contiene el Contrato de
Capitalización Inmobiliaria (FUCI) se puede levantar embargos que se
hayan trabado sobre el inmueble materia del contrato, puesto que el
artículo 5.3 de esta misma ley establece expresamente que el FUCI debe
inscribirse obligatoriamente en el Registro de Predios de la SUNARP. A
juicio de este Alto Tribunal, se impone una interpretación sistemática de
los artículos 5.3 y 7.4 de la Ley N° 28364, de tal suerte que se tendría que
concluir que la inscripción del FUCI es necesaria para que este sea
oponible a los acreedores embargantes. La inscripción no es constitutiva
de derechos, pero sí es una inscripción de oponibilidad. Los derechos
entre las partes del Contrato de Capitalización Inmobiliaria surgen por la
sola suscripción del FUCI. Empero, si pretenden oponer sus derechos a
terceros, el FUCI debe encontrarse previamente inscrito. Sostener lo
contrario, implicaría negar sentido al carácter obligatorio de la
inscripción. Y contra esta conclusión, no cabe argumentar que se trata de
una inscripción propia de un sistema registral obligatorio, de tal manera
que la ausencia de inscripción no repercute en la constitución u
oponibilidad de los derechos en cuestión. Para que fuese así, se requeriría
la presencia de una sanción legal en caso de inobservancia de la
inscripción. Estas sanciones son la característica esencial de estos
sistemas37. Ocurre, sin embargo, que no existe una sanción legal o una
norma legal que prevea las sanciones a la falta de la inscripción aludida
en el artículo 7.4.
De las diecisiete normas que se invocan para resolver el conflicto de

derechos materia de este Pleno Casatorio, resulta pertinente solo una, la

tesis pro-embargo. cit.: “Cómo si todos estos fundamentos no fueran suficientes, y claramente
lo son, resulta que el 09 de septiembre de 2015 se publicó el Decreto Legislativo N° 1196,
que, entre otras normas, modificó el art. 7.4º de la Ley N° 28364, sobre el contrato de
capitalización inmobiliaria, por el cual, las entidades financieras y empresas de
capitalización podrán levantar los embargos sobre inmuebles, con solo presentar el
formulario de dicho contrato (FUCI), y no la inscripción”.
37 Luis DIEZ PICAZO y Antonio GULLÓN. Sistema de Derecho Civil. 6° edición.Vol. III. Madrid:
Tecnos, 1977, p. 329.
que siempre ha sido considerada la única norma aplicable y pertinente

para el caso que ahora nos ocupa: el artículo 2022 del Código Civil,
segunda parte, misma que ha sido objeto de dispares interpretaciones en
doctrina y jurisprudencia, lo que precisamente ha justificado la
convocatoria a este Pleno Casatorio Civil, como ya se ha mencionado.
No resultan aplicables, en consecuencia, las otras normas legales

referidas, puesto que el radio de acción de estas es bastante limitado,
regulando especiales conflictos de derechos. Como ya se expresó, el
supuesto que aquí interesa es aquel donde un acreedor traba embargo
judicial sobre un bien inmueble que en el registro público aparece como
si todavía fuese propiedad de su deudor, pero que previamente ya fue
transferido a un tercero, quien no ha inscrito su derecho. A este caso no
es aplicable el artículo 1584 del Código Civil, puesto que este sólo regula
un conflicto de derechos en el marco de un contrato de compraventa con
reserva de propiedad.
De igual forma, no es aplicable el artículo 1708 del Código Civil, dado

que este regula un conflicto de derechos solo en el ámbito de los
contratos de arrendamiento.
El artículo 2023 del Código Civil no es pertinente tampoco, puesto que

esta norma no dirime conflictos de derechos que no pertenezcan al
ámbito de los contratos de opción.
El artículo 7.4 de la Ley N° 28364, interpretado sistemáticamente con el

artículo 5.3 de la misma ley, únicamente se refiere al contrato de
capitalización inmobiliaria, no aplicando esta norma para supuestos
ajenos a tal contrato.
Si bien todas estas normas se refieren a conflictos de derechos que se

solucionan privilegiando la inscripción registral, ninguna de ellas puede
tomarse como regla general para resolver directamente el conflicto entre
un acreedor embargante y un adquirente del derecho de propiedad que
no ha inscrito, ya que su ámbito de aplicación es demasiado limitado.
Igual ocurre con el artículo 11 del Decreto Legislativo N° 299, que si bien
soluciona un conflicto de derechos dejando de lado la inscripción
registral, no es menos cierto que su radio de acción no abarca más que los
contratos de arrendamiento financiero y aquellos que se suscriban bajo el
Decreto Legislativo N° 1107. Este artículo 11 no puede, por tanto,
constituirse como regla general para solucionar el problema que ahora
nos ocupa.
III.4 Los aspectos supra-legales del problema: el debate sobre el rol que
le corresponde al artículo 70 de la Constitución y al artículo 21 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
III.4.1 El amparo supra-legal del crédito y de la propiedad.
Se ha dicho que la propiedad no inscrita debe imponerse al embargo

inscrito, toda vez que el derecho de propiedad ostenta la protección
constitucional que le corresponde a un derecho fundamental38. En tal
sentido, se trataría del enfrentamiento entre un derecho que tiene la
calidad de fundamental (artículo 70 de la Constitución) y humano
(artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos),
frente a otro que no tiene esta calidad. Bajo este orden de ideas, se ha
opinado lo siguiente:
“(…) es preciso establecer que la propiedad es un derecho real y, sobre

todo, es un derecho que ha merecido el reconocimiento constitucional. El
artículo 2 en su inciso 16 señala que la propiedad es un derecho humano.
Pero lo más importante es que según el artículo 70 de la citada
Constitución el derecho de propiedad es inviolable”39.
De igual forma, se sostiene que “no se entiende la razón por la que el

supuesto derecho constitucional de crédito es preferente al de propiedad,
pues el artículo 70 de la Constitución establece exactamente lo contrario:
la propiedad es inviolable. No hay forma de obviar esta terminante
disposición constitucional”40.
Es más, se precisa que en el problema bajo análisis, el enfrentamiento es

entre la propiedad no inscrita y una medida judicial, el embargo, que no
tiene ni siquiera la calidad de derecho41.
Esta doctrina invoca otro argumento más, nada menos que la

jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Así, se
afirma que resulta pertinente “el Caso Tibi vs. Ecuador, sentencia de
fondo del 07/09/2004, cuya doctrina establece que el título de propiedad
preexiste a la inscripción, por lo que un mandato judicial arbitrario debe
anularse cuando se acredita el derecho del titular conforme a las reglas

38 Gunther GONZALES BARRÓN. ¡Lo mío es tuyo! Crítica a la doctrina, ilegal e inmoral, por la cual
las deudas de unos se pagan con los bienes de otros: análisis y crítica jurisprudencial. Cit. p. 39.
39Juan Luis AVENDAÑO VALDEZ. Op. cit. p. 22.
40 Gunther GONZALES BARRÓN. El embargo como supuesto “derecho real” y otros temas. Estudios
de doctrina y metadoctrina. cit. p. 38.

41 Gunther GONZALES BARRÓN. Sobre la paradoja de crear derechos a partir del embargo de bienes
ajenos. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 14. Lima: Gaceta Jurídica, agosto de 2014, pp. 87
y 88.
civiles”42. Para esto, se cita el fundamento 219 de esta sentencia, el cual

expresa:
“Por lo que toca al automóvil que conducía al señor Tibi cuando fue
detenido, si bien se trata de un bien mueble registrable, este registro es
necesario para el solo efecto de la oponibilidad ante el reclamo de los
terceros que pretenden tener algún derecho sobre el bien”. Sobre el
particular, se afirma que el criterio registral invocado en este fundamento
no es aplicable al problema cuestión porque “el embargo no es un derecho
sobre el bien, ni puede serlo, conforme se explica en el texto principal”43.
No escapa al criterio de este Tribunal Supremo que esta doctrina incurre

en una contradicción de no escasa importancia. Como ya se ha indicado,
anteriormente esta doctrina no dudó en señalar que la tercería de
propiedad tiene como cuestión de fondo un conflicto de derechos que se
resuelve de conformidad con lo estipulado en la segunda parte del
artículo 2022 del Código Civil44. Luego, sin dar las explicaciones del caso,
se postula que no se trata de un conflicto de derechos, sino de un
conflicto entre un derecho fundamental y una medida judicial
provisional, que no es un derecho45. Más recientemente, se cambia
sustancialmente de opinión otra vez y sin explicar la razón, indicándose
que el problema materia de este Pleno Casatorio se resuelve según lo
dispuesto en la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil46, o sea
se afirma que se trata de un conflicto de derechos.
Como ya se ha dejado establecido, esta Corte Suprema no considera que

se trate de un enfrentamiento o “colisión” entre propiedad no inscrita y
una mera medida judicial provisional (embargo). Se trata de un conflicto
de derechos. En este mismo orden de ideas, se ha afirmado que “nuestra

ajenos. Cit. p. 88.
ajenos. Cit. p. 88.

45 De este modo, ante la opinión según la cual “la oponibilidad deberá estar dada por la
publicidad que se le da a la relación jurídica, y en el caso de los derechos sobre inmuebles

esa publicidad le da el registro” (Francisco AVENDAÑO ARANA. Conflicto entre el embargo y la
propiedad. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 149. Lima: Gaceta Jurídica, febrero 2011, p.
80), la doctrina que se viene citando afirma que esta opinión incurre “en un mayúsculo
error, pues el acto ejecutivo de embargo no es derecho” (Gunther GONZALES BARRÓN. Sobre la
paradoja de crear derechos a partir del embargo de bienes ajenos. Cit. p. 88).
tesis pro-embargo. cit, donde se afirma expresamente que la segunda parte del artículo 2022
del Código Civil es aplicable al problema objeto de análisis.
doctrina y jurisprudencia (incluso la que falla en favor de la propiedad

no inscrita) tienen claro que el embargo inscrito no es más que una
manifestación del derecho de crédito. Hay que recordar que el embargo
carece de sustantividad propia, pero de esto no se deduce que deba ceder
ante la propiedad no inscrita. Todo lo contrario, la carencia de
sustantividad del embargo no hace sino confirmar la aplicabilidad de la
segunda parte del artículo 2022 del Código Civil a la cuestión de fondo
de los procesos de tercería de propiedad. Si el embargo carece de
sustantividad propia, es porque representa al derecho de crédito”47.
No debe olvidarse que “la esencia de las instituciones procesales, en

consecuencia, no es otra que ser instrumento –de carácter necesario– para
la efectiva realización de las situaciones jurídicas materiales”48. En
consecuencia, no puede entenderse al embargo de forma separada,
independiente o “divorciada” del derecho de crédito del acreedor que ha
embargado. Por esta misma consideración, como se recordará, no se
acepta considerar que estamos ante un conflicto entre dos derechos
reales, de tal suerte que es aplicable la primera parte del artículo 2022 del
Código Civil.
De otro lado, entendiendo que nos hallamos ante un conflicto de

derechos, no resulta exacto sostener que sólo uno de ellos tiene
protección constitucional y la calidad de derecho humano, porque el
derecho de propiedad previsto en la Constitución y en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos sobrepasa, por mucho, el mero
sentido civil de este derecho real.
Sobre el particular, se ha expresado que “el derecho real de propiedad

regulado en nuestro Código Civil se circunscribe también a un tipo
específico de derecho real privado que recae sobre cosas corporales,
muebles o inmuebles. En cambio, el artículo 70 de nuestra Constitución,
tal como sucede con el artículo 14 del GG [Ley Fundamental de la
República Federal de Alemania], forzosamente debe entenderse en un
sentido más amplio, de modo que abarque por igual a los derechos
subjetivos patrimoniales en general, entre los cuales destaca –qué duda
cabe– el crédito”49. De este modo, se concluye que “el derecho de crédito
y el derecho de propiedad, civilmente entendidos, tienen amparo
constitucional en el artículo 70 de nuestra Constitución, así como tutela

47 Fort NINAMANCCO CÓRDOVA. La supremacía constitucional del crédito inscrito sobre la
propiedad no inscrita. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 26. Lima: Gaceta Jurídica, agosto de
2015, p. 65.
48 Francisco RAMOS MÉNDEZ. Derecho y Proceso. Barcelona: Bosch, 1978, p. 47.
propiedad no inscrita. cit. p. 61.
internacional en el artículo 21 de la Convención. Se incurre en una

inexactitud muy grave si se piensa que el tercerista de propiedad es el
único protegido por estos dispositivos normativos. El acreedor
embargante, al ser titular de un derecho de crédito, también se encuentra
protegido por tales dispositivos”50.
En idénticos términos se ha expresado la doctrina que opina lo siguiente:
“Conforme al artículo 70 de la Constitución, la protección de la

propiedad no se limita al dominio civil como derecho sobre bienes, sino
que se extiende al total de derechos patrimoniales que corresponde a una
persona. La inviolabilidad de la propiedad constitucional es una pieza
clave del régimen económico de mercado. Este régimen requiere proteger
todo el patrimonio de las personas, incluyendo el domino civil, sus
desmembraciones y por supuesto otros derechos como los créditos y los
embargos que los garantizan. El sistema de libertades no funciona solo
con la cautela de los predios, mucho menos solo con la atención a la
vivienda, sino con la seguridad de que todo título patrimonial será
amparado. En tal sentido, si se tratara de la disputa entre el propietario
civil de un bien y el titular de un embargo sobre un bien, ambos son
derechos constitucionales, ninguno es mejor que el otro”51.
Efectivamente, el derecho de crédito se encuentra abarcado por el

derecho de propiedad, entendido este en un sentido constitucional y de
derecho humano. Este sentido de tal derecho ya ha sido destacado por la
más acreditada doctrina europea, a la luz de sus cartas constitucionales.
Así es, se indica que el derecho de propiedad regulado en el Código Civil

(BGB) “se circunscribe a un tipo especial de derecho real privado que se
refiere a las cosas” y tal regulación se refiere, “en igual medida, a las
cosas muebles y a las cosas inmuebles”. De modo distinto, el derecho de
propiedad previsto en la Constitución germana “contiene una garantía
constitucional de la propiedad, como institución jurídica (garantía
institucional), y un derecho de libertad del ciudadano frente al Estado”.
La regulación constitucional del derecho de propiedad “va mucho más
allá” que la regulación del Código Civil, dado que “asegura tanto la
propiedad sobre cosas, como, sencillamente, los derechos subjetivos
privados de carácter patrimonial y las posiciones jurídico-públicas
próximas a los derechos privados, contra una intromisión del Estado

51 Martín MEJORADA CHAUCA. Op. cit. p. 50.
demoledora de la utilidad privada del derecho subjetivo en favor de su

vinculación social”52.
Este sentido ha sido adoptado por nuestro Tribunal Constitucional en

una decisión que constituye un referente al respecto: la sentencia recaída
sobre el Expediente N° 0008-2003-AI/TC, pronunciada el 11 de
noviembre de 2003. El fundamento 26 de esta resolución señala:
“Tal como se estableció en el histórico caso Campbell vs Holt, el concepto

constitucional de la propiedad difiere y, más aún, amplia los contenidos
que le confiere el derecho civil. Así, mientras que en este último el objeto
de la propiedad son las cosas u objetos materiales susceptibles de
valoración, para el derecho constitucional la propiedad no queda
enclaustrada en el marco del dominio y de los derechos reales, sino que
abarca y se extiende a la pluralidad in totum de los bienes materiales e
inmateriales que integran el patrimonio de una persona y que, por ende,
son susceptibles de apreciación económica”.
Igual camino ha seguido la Corte Interamericana de Derechos Humanos,

en la sentencia de fondo del caso Baruch Ivcher Bronstein contra Perú, de
fecha 6 de febrero de 2001, en cuyo fundamento 122, se explica el sentido
que posee el término “bienes”, el cual es empleado en el artículo 21 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos:
“Los bienes pueden ser definidos como aquellas cosas materiales

apropiables, así como todo derecho que pueda formar parte del
patrimonio de una persona; dicho concepto comprende todos los
muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorporales y cualquier
otro objeto inmaterial susceptible de valor”.
La doctrina especializada ha dicho, sobre este punto, lo siguiente:
“El artículo 21 está estructurado sobre la protección de una relación de

uso y goce que tiene el sujeto que detenta la propiedad respecto de
bienes. Por lo tanto, en primer lugar corresponde definir qué se entiende
por bienes en los términos del artículo 21. En ese sentido, la Corte CIDH
ha establecido que los bienes pueden ser definidos como aquellas cosas
materiales apropiables, así como todo derecho que pueda formar parte
del patrimonio de una persona; dicho concepto comprende todos los

Harry WESTERMANN; Harm Peter WESTERMANN; Karl-Heinz GURSKY, y Dieter EICKMANN.
52
Derechos reales. Vol. 1. Traducción de Ana Cañizares Laso, José María Miquel González, José
Miguel Rodríguez Tapia, y Bruno Rodríguez-Rosado. Madrid: Fundación Cultural del
Notariado, 2007, pp. 299 y 300.
muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorporales y cualquier

otro objeto inmaterial susceptible de valor”53.
Por tanto, los derechos subjetivos que se enfrentan en el conflicto que

ahora estudiamos, tienen, por igual, protección constitucional y tutela
como derechos humanos. Mal puede, en consecuencia, pretenderse
extraer una solución de artículo 70 de la Constitución o del artículo 21 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, puesto que ambas
normas tutelan al propietario y al acreedor de igual manera. La solución
a la cuestión de fondo de los procesos de tercería de propiedad, debe
buscarse en normativa de rango legal, no supra-legal.
III.4.2 El rol del fundamento 219 del caso Tibi vs. Ecuador en la
resolución del problema de este Pleno Casatorio Civil.
Luego de haber refutado la idea según la cual la propiedad no inscrita

debe imponerse al crédito (representado por un embargo) inscrito por
aplicación del artículo 70 de la Constitución y del artículo 21 de la
Convención, una doctrina que ha defendido la primacía del crédito
inscrito, ha utilizado la propia jurisprudencia invocada por la defensa de
la propiedad no inscrita, para la defensa de su propia tesis. En otras
palabras, si la doctrina defensora de la propiedad no inscrita invocó la
sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del caso Tibi
vs. Ecuador para argumentar en su favor, ha sucedido que la doctrina
defensora del crédito ha refutado esta argumentación y, por el contrario,
ha terminado sosteniendo que dicha sentencia no hace más que beneficiar
la postura del crédito inscrito.
El meollo de esta discrepancia se encuentra en el ya referido fundamento

219 de la sentencia del caso Tibi vs Ecuador, según el cual el acto de
inscripción registral “es necesario para el solo efecto de la oponibilidad
ante el reclamo de los terceros que pretenden tener algún derecho sobre
el bien”. Sobre esta idea, se procede a argumentar en favor del crédito
inscrito en los siguientes términos:
“Como se puede observar, la Corte Interamericana claramente señala que

un derecho de propiedad no inscrito carece de oponibilidad frente a
terceros. Ciertamente nadie que defienda la postura del acreedor
embargante, en los procesos de tercería de propiedad, ha negado la
titularidad del derecho del tercerista. En estos procesos no se trata de
ventilar titularidades sobre derechos patrimoniales, sino que se trata de

53 Nicolás Marcelo PERRONE. Derecho a la propiedad privada. En: AAVV. La Convención
Americana de Derechos Humanos y su proyección en el Derecho Argentino. Facultad de Derecho
de la Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 2013, pp. 359 y 360.
establecer justamente la oponibilidad. Es legítimo, en consecuencia, decir

que esta sentencia de la Corte Interamericana no hace más que respaldar
la tesis que favorece al acreedor embargante. Y, además, no resulta ocioso
reiterarlo, el derecho de crédito también se encuentra protegido
directamente por el artículo 70 de la Constitución y el artículo 21 de la
Convención”54.
No puede negarse que el fundamento 219 de la sentencia del caso Tibi vs.
Ecuador se refiere a un conflicto de derechos, indicando que el conflicto
debe dirimirse en base a un criterio registral. Hay que reconocer también
que no es acertada la doctrina, ya citada, que ha pretendido desaplicar
este fundamento alegando que no estamos ante un conflicto de derechos,
sino ante la colisión de un derecho frente a una medida judicial
provisional. Es menester recalcar que estamos ante un conflicto de
derechos de naturaleza diversa.
Sin embargo, no se puede compartir la opinión que considera que dicho

fundamento respalda directamente la postura del acreedor embargante
frente al propietario no inscrito. Y aquí este Supremo Tribunal no incurre
en ninguna contradicción. Por el contrario, no escapa al criterio de este
Colegiado que el fundamento 219 de la sentencia del caso Tibi vs.
Ecuador, si bien favorece la inscripción registral como criterio dirimente
de conflicto de derechos, no es más que un obiter dicta. La razón por la
que esto es así es bastante simple: el caso Tibi vs Ecuador no versa sobre
un caso de tercería de propiedad, ni de conflicto de derechos entre sujetos
privados. El caso resuelto por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos es esencialmente diverso: se refiere a la responsabilidad
internacional de un Estado (Ecuador) por la indebida privación de
libertad del ciudadano francés Daniel David Tibi. Si bien este caso
involucra la propiedad privada, no es menos cierto que un conflicto de
derechos privados no es materia de este caso. Consecuentemente, el
fundamento 219 de la sentencia respectiva está lejos de constituir una
ratio decidendi y, por eso mismo, no puede resultar determinante para
establecer una regla general vinculante sobre los conflictos de derechos.
Por tales razones, no cabe más que ratificar la idea ya expuesta, según la
cual la normativa constitucional y de derechos humanos no establece
explícitamente ninguna primacía de alguno de los derechos en conflicto.
Por el contrario, la doctrina y jurisprudencia señalan que tales derechos
ostentan idéntica tutela a nivel de la Constitución y de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. Y esta conclusión debe ser tenida

en cuenta por el operador jurídico a todo nivel, en virtud del principio de

unidad de la Constitución. Como explica una atenta doctrina55, conforme
a este principio, la interpretación de la Constitución debe estar orientada
siempre a preservar la unidad de la Constitución como punto de partida
de todo ordenamiento jurídico, para lo cual debe ser considerada como
un “todo” armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema
jurídico en su conjunto.
Ahora bien, la solución a la cuestión medular de este Pleno Casatorio

Civil, por las razones expuestas, debe hallarse a nivel legal. Por lo tanto,
se comparte la postura que afirma que, en realidad, “no son mejores los
derechos reales que los personales, ni viceversa. Las relaciones
patrimoniales tienen como eje fundamental el interés material o beneficio
que los sujetos pretenden satisfacer a través de objetos económicamente
relevantes”56.
IV. Las posturas enfrentadas en la jurisprudencia y la doctrina.
IV.1 Argumentos en favor de la propiedad no inscrita.
Los argumentos que la doctrina y la jurisprudencia han empleado para

defender la primacía del derecho de propiedad no inscrito son bastante
parecidos entre sí. Evidentemente no se puede pedir a una decisión
judicial que sea exhaustiva como la doctrina, pero los argumentos
empleados por los Jueces son esencialmente los mismos que emplean los
autores que patrocinan la postura del tercerista, sólo que, dada la
naturaleza de su trabajo, brindan mayores detalles o se explayan en su
fundamentación. Y cuando se habla de la postura de los jueces, se hace
referencia tanto a la postura de la jurisprudencia de mérito, como a la
expresada por las Salas Civiles de este Supremo Tribunal cuando ha
decidido fallar en favor del tercerista. En lo que a jurisprudencia de
mérito se refiere, cabe destacar los argumentos que han expresado, en
distintas oportunidades, los Juzgados y Salas Civiles con subespecialidad
comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima.
a) El carácter absoluto del derecho de propiedad y solo relativo

del derecho de crédito.
Un argumento constante, probablemente el principal, que emplea la

doctrina y jurisprudencia es aquel que entiende que el derecho del

55 Javier Pérez Arroyo. La interpretación de la Constitución. Buenos Aires: Marcial Pons,
2012, p. 145.
56 Martín MEJORADA CHAUCA. Op. cit. p. 50.
tercerista debe imponerse porque es erga omnes o absoluto, en tanto que el

derecho de crédito es meramente relativo.
Así, la Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial de Lima ha

argumentado que “(…) el derecho de propiedad goza de la oponibilidad
erga omnes que no tiene el derecho personal relativo al embargo (…)
entonces, de acuerdo al artículo 2022 del Código Civil (…) podemos decir
que las disposiciones de derecho registral no rigen pues, ante la
existencia de un conflicto entre un derecho personal y un derecho real,
prevalecen las normas del derecho común”57. En esta misma línea de
argumentación se encuentran aquellas decisiones que, para amparar la
demanda de tercería de propiedad, sólo se preocupan por verificar que la
adquisición del derecho de propiedad haya sido antes que la traba del
embargo. Este es el proceder del mismo órgano jurisdiccional cuando
señala que “(…) la tercería solo puede fundarse en la propiedad de los
bienes afectados judicialmente por medida cautelar o para la ejecución,
debiendo el tercerista probar su derecho con documento público o
privado de fecha cierta, el mismo que permita establecer desde cuándo
debe ser considerado como propietario del bien objeto de la tercería,
procediendo el amparo de su demanda solo en el caso de que la
afectación del mismo se haya producido con posterioridad a la fecha de
su adquisición”58.
La Corte Suprema ha patrocinado un argumento similar, cuando ha

señalado que debe imponerse el derecho real no inscrito puesto que, a
diferencia del crédito, implica una relación directa o inmediata del titular
del derecho con el bien. Esta circunstancia no cambia por el hecho de la
inscripción, que no altera o trastorna la naturaleza de los derechos
subjetivos implicados. En efecto, un argumento como este es expuesto en
la sentencia en Casación Nº 1253-2002-Ica, en cuyos considerando
pertinentes se indica lo siguiente:
“Noveno.- Que, la doctrina ha diferenciado, claramente, entre lo que

constituye un derecho real y un derecho personal; así el derecho real es:
(...) aquella categoría de derechos patrimoniales, que se caracteriza, en
opinión común, por ser derecho sobre las cosas (...); Mientras que el
derecho personal o de crédito: (...) son aquellos que atribuyen a su titular
un poder que le permite dirigirse a otra persona y reclamar de ella una
acción o una omisión (...) (Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial;
Luis Diez Picazo; tomo I, Editorial Civitas, Madrid; 1993) Décimo.- Que,
en el caso de autos conforme lo reconoce el propio recurrente, en su

57 Resolución N° 04 de fecha 03 de marzo de 2012, recaída en el expediente N° 10616-2007.
58 Resolución N° 05, de fecha 03 de abril de 2012, recaída en el expediente N° 7953-2009.
escrito de contestación de demanda, el siete de febrero de mil

novecientos noventidós se trabó embargo en forma de inscripción
respecto del bien objeto de tercería, siendo posteriormente inscrito con
fecha doce de mayo de mil novecientos noventicuatro. Décimo Primero.-
Que, es imprescindible en la tercería de propiedad, determinar si a la
fecha de trabarse el embargo, el tercerista era propietario con documento
de fecha cierta y que preceda en el tiempo a la de la medida cautelar a
favor del recurrente; para ello, el actor, debe acreditar, su calidad de
propietario del bien. Décimo Segundo.- Que, en consecuencia, el presente
debate se encuentra orientado a determinar si es que, la medida de
embargo dictada a favor del Banco demandado, constituye un derecho
real y no un derecho personal, conforme parece sugerir el recurrente; en
ese contexto, resulta necesario precisar que el derecho personal o de
crédito responde a una expectativa de acción que tiene el acreedor para
con el deudor; mientras que el derecho real, constituye una vinculación
directa que recae e incide sobre el bien. Décimo Tercero.- Que, por tal
razón, la naturaleza jurídica del derecho de crédito o personal no puede
ser convertida en un derecho real por el solo hecho de inscripción en el
Registro Público, esto es, que la inscripción registral no puede
desnaturalizar o convertir el derecho, sea real o personal, que se ha
logrado inscribir, porque ambos derechos, de acuerdo a la legislación
nacional, responden a una situación jurídica distinta; en ese contexto
resulta relevante lo expuesto en la propia Exposición de Motivos Oficial
del Código Civil, en lo referido al Libro de los Registros Públicos, donde
se indica (...) quien embarga un inmueble, no convierte su derecho de
crédito que es personal, derivado de la falta de cumplimiento de la
obligación de pago, en un derecho real, porque la inscripción no cambia
la naturaleza de los derechos. El crédito seguiré siendo a pesar de la
inscripción un derecho personal (...) (Exposición de Motivos Oficial del
Código Civil; Registros Públicos - artículos 2008 al 2045 del Código
sustantivo; Separata Especial del Diario Oficial El Peruano, publicada el
19 de noviembre de 1990, página 21)”.
La prevalencia de la propiedad no inscrita en virtud de su carácter

absoluto o erga omnes, en desmedro del crédito que sólo ostenta un
carácter relativo o inter partes, es acogida en la sentencia en Casación N°
3194-2002-Arequipa, cuyo considerando pertinentes se transcriben a
continuación:
“Quinto: Que, sin embargo, respecto de esta materia casatoria no existe

aún doctrina jurisprudencial en la forma y con los requisitos previstos en
el artículo cuatrocientos del Código Procesal Civil y si bien pueden haber
existido casos como es el de la casación a que se ha hecho referencia,
suscrito por magistrados distintos a los que componen este tribunal, que
han fallado casatoriamente otorgando prioridad a los principios

registrales frente al principio de rango recogido por el artículo dos mil
veintidós del Código Civil, dicha ejecutoria no puede considerarse de
obligatorio cumplimiento en aplicación del artículo veintidós de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, no solo porque este es un Tribunal de
Casación y no una instancia de mérito sino que, como se ha precisado, no
constituye la doctrina jurisprudencial en la forma establecida por el
citado artículo cuatrocientos del Código Adjetivo; Sexto: Que, siendo esto
así, acorde con las reiteradas ejecutorias de esta misma Sala, en el caso
sub litis resulta de aplicación el principio de rango que emana del artículo
dos mil veintidós del Código Civil, y específicamente, de su segundo
párrafo según el cual en la oponibilidad de derechos sobre inmuebles
cuando ellos son de distinta naturaleza se aplican las disposiciones del
derecho común, es decir, prevalece el derecho real de propiedad,
oponible erga omnes, frente al derecho personal crediticio, pues no cabe
duda que solo tratándose de casos de derechos de igual naturaleza real a
que se contrae el primer párrafo de dicha norma sustantiva rigen los
principios registrales de prioridad y buena fe”.
En la doctrina nacional, se ha sostenido la vigencia de la clasificación de

derechos subjetivos entre absolutos y relativos, la misma que debe
mantenerse. Ante las críticas a esta clasificación, las cuales postulan que
todos los derechos subjetivos tienen protección extracontractual o erga
omnes, se ha sostenido queal final, todo derecho subjetivo tiene un
remedio resarcitorio, cosa que no iguala el derecho de crédito al derecho
real de ningún modo59. En tal sentido, si un acreedor puede solicitar una
indemnización a un tercero que ha perjudicado su derecho de crédito,
ello no se debe a que el crédito tenga una protección extracontractual o
erga omnes, sino a que opera o aplica una figura análoga a la llamada
acción subrogatoria. Así, se entiende que el acreedor no se dirige al
tercero porque este haya incurrido en responsabilidad extracontractual,
sino porque hace valer una “acción de sustitución (por ingreso en el
derecho correspondiente al deudor) a efectos de hacerlo valer en
beneficio del obligado, y en forma indirecta para él, pero no se trata de
una acción directa (...). En tal caso se trataría de una figura similar o
análoga a la acción oblicua o subrogatoria (artículo 1219.4 del Código
Civil), por el cual el acreedor puede dirigirse contra el deudor de su
deudor cuando sea negligente e insolvente. Es decir, si un deudor tiene
un crédito impago y no lo cobra, su acreedor puede exigir dicho crédito.
En el caso materia de análisis [se refiere a la llamada tragedia de Superga,
donde un club de futbol se quedó sin plantel, debido a que un avión tuvo

un fatal accidente con el plantel dentro. El club demandó a la línea aérea

por responsabilidad extracontractual, porque ella habría perjudicado el
derecho de crédito que tenía frente a sus jugadores], el acreedor sería el
equipo de futbol, el deudor el futbolista y el deudor la línea área. No es
que el titular del crédito insatisfecho tenga una acción directa por tutela
aquiliana, sino que la tiene indirecta vía subrogación. De esa forma
obtiene la misma excepcional protección, sin necesidad de creaciones
heroicas”60.
Esta misma doctrina sugiere que la responsabilidad extracontractual no

protege al acreedor como tal, pero sí puede protegerlo el enriquecimiento
sin causa, “pues hay un daño injusto que da lugar a acción de
resarcimiento por el deudor, pero que si puede obligar al tercero”. De
igual forma, se opina que rechazar la tutela extracontractual (o aquiliana
como también se denomina en la doctrina) del crédito puede conducirnos
a resultados justos. De este modo, en el caso Meroni, en el que un sujeto
atropelló y así ocasionó la muerte de Luigi Meroni –distinguido futbolista
que perteneció al club Calcio Torino–, se hace bien en negar la pretensión
indemnizatoria del club contra el particular, ya que así se impide que los
familiares tengan una menor indemnización61.
De acuerdo con este planteamiento, la tutela aquiliana del crédito opera

en contados casos, de modo que resultaría ser un remedio excepcional, de
modo que se hallaría más cerca al instituto del enriquecimiento sin causa,
que a la figura de la responsabilidad extracontractual. Esta clase de
protección solo tendría aplicación cuando el tercero ocasione la
imposibilidad de la prestación, sin que haya intervenido la culpa del
deudor. Acá la prestación se extingue sin responsabilidad del deudor, y
al acreedor no le quedaría más remedio que accionar directamente contra
el tercero “por lo que tal vez un resarcimiento subsidiario podría
intentarse sobre el patrimonio del tercero, y en vista de que esa misma
pretensión no es exigible frente al deudor pues goza de una cláusula de
exoneración de responsabilidad por imposibilidad no culpable. Por el
contrario, si la prestación es posible, pero el tercero ha contribuido al
incumplimiento, entonces el acreedor seguirá teniendo a su favor el
mismo derecho de crédito a cargo del deudor. Es decir, ¿por qué el
tercero tendría que resarcir al acreedor por un crédito que sigue estando
en el patrimonio de este y, por lo tanto, en nada se perjudicó? Recuérdese
que el acreedor solo tenía antes un crédito, y luego de la actuación del

60 Gunther GONZALES BARRÓN. La inútil doctrina sobre la tutela aquiliana del crédito. Réplica, y
punto final, a un reciente artículo que intenta demostrar la cuadratura del círculo. En: Actualidad
Jurídica. T. 191. Lima: Gaceta Jurídica, octubre de 2009, p. 47.
punto final, a un reciente artículo que intenta demostrar la cuadratura del círculo. Cit. p. 47.
tercero el acreedor sigue teniendo el mismo crédito, y con ello el derecho

de exigir el resarcimiento cuando pueda imputarse el incumplimiento al
deudor con un margen de culpa. Por lo tanto, no hay daño resarcible
cuando dentro del patrimonio del acreedor se tiene el mismo valor
económico, esto es, un crédito. Se lo tiene antes de la acción del tercero, y
se lo tiene después. Siendo ello así, no puede imponerse el resarcimiento
cuando no hay daño (artículo1969 del Código Civil) (...). Por último, en la
práctica jurisprudencial peruana no existen rastros de aplicación de la
tutela aquiliana del crédito, lo que es bastante significativo y elocuente de
su nula utilidad”62.
La doctrina que se viene citando concluye que “todos los derechos,

incluso los de muy distinto contenido, características y eficacia tienen
como remedio último la tutela por el resarcimiento, pero eso jamás puede
significar que entre esos derechos no haya diferencias, o que todos sean
lo mismo, o que sean absolutos”63.
b) La inaplicabilidad de la regulación registral por mandato del

legislador.
El argumento descrito en el literal anterior también considera que la

regulación registral no es aplicable. Y es que, de lo contrario,
indefectiblemente tendría que imponerse el embargo inscrito por simple
aplicación del principio de prioridad registral. Así, se entiende que la
segunda parte del artículo 2022 del Código Civil no puede hacer
referencia a la normativa registral. De este modo, la Primera Sala Civil
con Subespecialidad Comercial de Lima ha determinado que: “(…) es
necesario recordar que el artículo 2022 del Código Civil establece en su
segundo párrafo que el conflicto entre dos derechos de distinta
naturaleza (real y personal) no se dilucida con la aplicación del principio
de prioridad registral (según el cual se prefiere el derecho inscrito
primero en el registro), sino con la aplicación de las disposiciones del
derecho común, esto es, teniendo en cuenta la fecha de nacimiento de los
derechos enfrentados”64.
Esta fundamentación judicial se ha ratificado cuando la Sala Superior

referida postula que: “(…) tratándose de derechos de distinta naturaleza,
como son: el derecho personal derivado del embargo (…) y el derecho

64 La Resolución N° 04, de fecha 05 de junio de 2012, recaída sobre el expediente N° 2042-
2010.
real consistente en el derecho de propiedad que alega el demandante

respecto del bien materia de litis, es de aplicación el segundo párrafo del
artículo 2022 del Código Civil que señala: Si se trata de derechos de diferente
naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común, las mismas que son
mencionadas y desarrolladas, en lo que al caso resulta pertinente, en la
sexta consideración de la sentencia apelada y que destacan el carácter
consensual de la transferencia de propiedad tratándose de bienes
inmuebles. Por lo dicho, el principio de prioridad en que se sustenta este
fundamento del recurso de apelación no resultan de aplicación, por así
disponerlo el Código Civil. En igual sentido y solo a modo ilustrativo,
podemos señalar que es criterio de este colegiado, de conformidad con lo
previsto por el artículo 2022 del Código Civil, que frente a la controversia
de derechos de distinta naturaleza y otro real, prevalece el último aun no
habiéndose inscrito, siempre que conste en documento de fecha cierta y
anterior a la medida de embargo, como ha ocurrido en el presente caso
(…)”65.
La Segunda Sala Civil con Subespecialidad Comercial ha seguido los

mismos planteamientos para amparar la pretensión de la parte
demandante en un proceso de tercería, destacando que ha sido voluntad
del legislador excluir la tutela de la seguridad jurídica que proporciona el
registro público, al indicar en la segunda parte del artículo 2022 del
Código Civil que no es aplicable la normativa registral: “La citada
normativa [refiriéndose al artículo 2022 del Código Civil] establece una
primacía o prelación en la oponibilidad de los derechos reales en función
a la inscripción en el tiempo en el registro público. La razón fundamental
es la seguridad para el tráfico de bienes inmuebles, y la necesidad de
otorgar confiabilidad y certeza a la publicidad registral (herramienta de
seguridad jurídica en este ámbito), lo que es concordante con la regla
sobre la presunción iuris et de iure de conocimiento del contenido del
registro (…) pero no al caso del embargo por cuanto éste no es un
derecho real, sino una medida cautelar ordenada judicialmente, cuyo
objeto es asegurar el cumplimiento de una decisión definitiva respecto de
un derecho personal-crediticio (…). Al referirse a las disposiciones del
derecho común, debe entenderse que se trata de las que regulan la
transmisión del derecho de propiedad –artículo 949 del Código Civil en
específico, concordado con el artículo 1135 del Código Civil en cuanto a
la antigüedad del documento fehaciente- excluyendo las reglas
registrales por mandato expreso y claro del artículo 2022 del Código
Civil, lo que refleja indubitablemente la voluntad del legislador”66.

65 La Resolución N° 04, de fecha 05 de junio de 2012, recaída en el expediente N° 5735-2008.
66 Resolución N° 04, de fecha 04 de abril de 2013, recaída sobre el Expediente N° 9704-2011.
Excluida la normativa registral, ciertamente la solución es la contraria a la

dictada por el principio de prioridad registral, es decir que debe primar
el derecho alegado por el tercerista. Así lo ha indicado este Supremo
Tribunal en la Sentencia en Casación Nº 3262-2001-Lima:
“CUARTO: Que, de acuerdo a lo prescrito en la última parte del citado

numeral (se refiere al artículo 2022 del Código Civil), para resolver hay
que recurrir a las disposiciones del derecho común y en tal sentido la
tercerista adquirió el inmueble a título oneroso, mediante minuta de
fecha diecinueve de noviembre de mil novecientos noventinueve, acto en
el cual la codemandada entregó cincuenta mil dólares americanos;
posteriormente mediante escritura pública de ocho de mayo del dos mil,
celebrada ante la Notaría del doctor Antonio Vega Erausquin y que obra
a fojas cinco y seis, se canceló el precio; instrumento de fecha anterior al
embargo inscrito en el registro de la Propiedad Inmueble el cuatro de
julio del dos mil, es decir que su título emana de un documento de fecha
cierta anterior al embargo; siendo esto así, el inmueble comprado por la
actora no responde frente al gravamen anotado del embargo, por la
naturaleza de los derechos en conflicto; QUINTO: Que, en este orden de
ideas no resulta de aplicación al caso las normas que denuncia la
recurrente, relacionados con el principio de prioridad en el tiempo de las
inscripciones, así como tampoco los artículos dos mil doce, dos mil
dieciséis y dos mil diecisiete del Código Civil, referido a la
impenetrabilidad de los registros, principio de publicidad; sino es de
aplicación el artículo dos mil veintidós in fine del Código Sustantivo”.
Igual criterio se ha plasmado por esta Corte Suprema en la sentencia en

Casación N° 2472-2001-Lima: “(…) en este caso se trata de derechos
de diferente naturaleza, por un lado real el de los terceristas y por el otro
personal el del embargante, se tiene que aplicar el derecho común y por
lo tanto no rigen las disposiciones del derecho registral (…) el artículo
novecientos cuarentinueve del Código Civil dispone que la sola
obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor
Propietario de él”.
En este mismo orden de ideas se ha expresado la sentencia en Casación

Nº 2103-2006-Lima, que entiende a la segunda parte del artículo 2022 del
Código Civil como una excepción a la normativa registral. Aquí, se parte
de la idea según la cual sólo la aplicación de reglas registrales puede
hacer prevalecer al embargo inscrito sobre la propiedad no inscrita.
Empero, el segundo párrafo del mencionado artículo prescinde de dichas
reglas, por lo que tiene que imponerse la propiedad no inscrita porque
ésta, a diferencia del derecho de crédito, implica una relación directa con
la cosa. De igual manera, precisa que el artículo 1135 del Código Civil no
puede formar parte del análisis ya que se refiere a un supuesto distinto,

el de la concurrencia de acreedores:
“Quinto.- Que, en efecto, el artículo 2022 del Código Civil, interpretado

en su real sentido, establece en su segunda parte una excepción al
principio prior in tempore potior in iure a que se refiere el artículo 2016 del
mismo ordenamiento legal, cuando concurren un derecho real con otro
de distinta naturaleza, como es el caso de los embargos, en concordancia
con lo dispuesto por el artículo 949 del mismo Código. Esto es así, porque
el derecho real establece una relación directa de la persona con la cosa y
el derecho personal una relación entre personas, de las cuales el acreedor
puede exigir de la otra –el deudor– una prestación determinada,
apreciable en dinero; en consecuencia, advirtiéndose que la Sala de
mérito ha resuelto la controversia conforme a lo dispuesto en el segundo
párrafo del artículo 2022 del Código Civil, se concluye que la norma
material bajo análisis ha sido interpretada correctamente, resultando
infundada la denuncia por interpretación errónea. Sexto.- Que en lo
atinente a la causal de inaplicación de normas de derecho material,
tenemos, que el artículo 1135 del Código Civil precisa que tiene
preferencia el acreedor de buena fe cuyo título ha sido inscrito
primeramente; no obstante, esta norma legal no es pertinente para
dilucidar la controversia pues solo resulta aplicable cuando el bien es
inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se
ha obligado a entregarlo, situación que es distinta al caso de autos en que
se ha trabado un embargo al que se opone el derecho de propiedad que
alega el tercerista. Sétimo.- En cuanto respecto a la denuncia por
inaplicación del artículo 2012 del Código Sustantivo, por el que se
presume sin admitirse prueba en contrario que toda persona tiene
conocimiento del contenido de las inscripciones; del artículo 2013 del
Código citado, según el cual el contenido de la inscripción se presume
cierto y produce todos sus efectos mientras no se rectifique o se declare
judicialmente su invalidez; y del artículo 2016 del mismo cuerpo legal en
cuanto prevé que la prioridad en el tiempo de la inscripción determina la
preferencia de los derechos que otorga el registro; no resultan aplicables
al presente caso, pues al haberse concluido que los derechos
contrapuestos son de distinta naturaleza, debe resolverse conforme a lo
dispuesto en el segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil, esto
es, se debe aplicar las disposiciones del derecho común en las que la
preferencia se determina solo por la certeza y la fecha en que se
constituyeron los derechos, sin referencia a la fecha de la inscripción
registral”.
IV.2 Argumentos en favor del crédito inscrito.
En este punto, la doctrina y la jurisprudencia han elaborado argumentos

distintos. Los autores han desarrollado líneas de argumento que no han
sido empleadas en sede judicial al momento de hacer primar al derecho
de crédito inscrito en contra de la propiedad no inscrita. Debe indicarse
que a nivel de jurisprudencia de mérito, la gran mayoría de los jueces no
patrocina esta idea. Sin embargo, como se ha resaltado últimamente, a
nivel de la Corte Suprema de Justicia de la República no es factible
establecer una posición claramente dominante, puesto que últimamente
se han presentado fallos en favor del demandado con derecho inscrito en
el proceso de tercería de propiedad.
En tal sentido, se anota que “no parece que pueda compartirse la opinión
que afirma que siempre ha existido una tendencia jurisprudencial
claramente dominante a favor de la propiedad no inscrita y que, por
consiguiente, los criterios jurisprudenciales a favor del embargo inscrito
son recientes. Ya hemos visto que incluso dentro de las sentencias en
casación que fallan a favor de la propiedad no inscrita, se aprecia una
resistencia notable de parte de un grupo de jueces supremos que han
emitido sus votos en sentido contrario. Además, desde inicios de la
década pasada ya se aprecian decisiones favorables al embargo
inscrito”67.
a) La normatividad registral es aplicable por ser parte del derecho

común.
En algunas decisiones de hace varios años, este Supremo Tribunal ha

considerado que “el derecho común” referido en la segunda parte del
artículo 2022 del Código Civil es compatible con el principio de
seguridad jurídica, no existiendo contradicción entre la aplicación de esta
norma y la regulación registral, puesto que debe tomarse en cuenta lo
preceptuado en el artículo 1135 del Código Civil, en el que se prefiere un
título inscrito en el registro a un título que solo consta en un documento
de fecha cierta.
En este sentido se ha expresado la sentencia en Casación Nº 2807-99-

Callao:

jurisprudencia. cit. p. 34. No es exacto, entonces, afirmar que este Pleno Casatorio es
producto de la “incertidumbre generada” por la sentencia en casación N° 5135-2009-Callao
(Gunther Gonzales Barrón. El embargo como supuesto “derecho real” y otros temas. cit. p. 30). La
incertidumbre no deriva, de ninguna manera, de un solo pronunciamiento. Hay, como es
evidente, varios pronunciamientos casatorios en sentido contradictorio.
“Sexto.- Que, como se advierte, entre la seguridad jurídica y el derecho

común existe una relación de género a especie, pues es evidente que la
seguridad jurídica sirve como pauta orientadora del derecho común, de
modo tal que para resolver un conflicto de intereses como el caso sublitis,
por las circunstancias antes descritas en el derecho común el que ha de
aplicarse, toda vez que las relaciones en conflicto suscitadas entre las
partes es de carácter patrimonial (...) debe tenerse en cuenta que el
derecho común ha previsto la forma de resolver el conflicto de un
derecho real con un derecho personal a través de distintas fórmulas
jurídicas, entre ellas la prevista en el artículo 1135 del Código Civil,
norma que contiene la posibilidad de que el efecto de la inscripción del
título que se opone se prefiera al título del acreedor (propietario) que
conste en documento de fecha cierta más antigua, entendiéndose como
fecha cierta en forma estricta lo dispuesto en el artículo 245 del CPC”.
Esta Corte Suprema también ha sugerido, para privilegiar el embargo

inscrito, que la inscripción del mismo en los registros públicos, ya hace
que sus vicisitudes se encuentren sometidas a la regulación registral. Es
decir, la inscripción del embargo es, indudablemente, un “fenómeno
registral”, por lo tanto mal se hace en someterlo a una regulación ajena al
registro público. Sin perjuicio de esto, se resalta también la necesidad de
salvaguardar la fe pública registral en todo momento. De este modo, el
acreedor que inscribe su embargo resulta diligente, en comparación con
el propietario que no inscribió su adquisición. Así se expresa la sentencia
en Casación Nº 2429-2000-Lima:
“Segundo.- Que, la Sala Superior ha considerado que debe prevalecer el

derecho real de propiedad emanado de escritura pública frente a un
derecho personal de naturaleza crediticia, ya que en la época en que se
inscribió la medida cautelar, ya dichos bienes eran de propiedad de los
terceristas y no del deudor demandado, conforme a lo establecido en el 2º
párrafo del artículo 2022 del Código Civil. Tercero.- Que, la
interpretación del citado artículo no es correcta pues la inscripción del
embargo rige para cualquier otro derecho real que pudiera existir si no
estuviese previamente inscrito; la razón estriba en la naturaleza y fines de
los Registros Públicos, sujeta a los principios de legalidad y publicidad,
es decir, que todos conocen las inscripciones registradas como
presunción jure et de jure, y la fe pública registral que da seguridad,
permanencia y efectividad a los actos jurídicos que se realizan en base a
la situación que fluye de las inscripciones registrales que existan, con
efectos erga omnes (...) Quinto.- Que, la fe pública registral debe ser
siempre tutelada, por un criterio de seguridad jurídica, amparado por el
derecho y, principalmente, como mecanismo de protección al acreedor
diligente en el obrar. Sexto.- Que, al haberse dado la interpretación
errónea denunciada, es claro que se han dejado de aplicar aquellas

normas que rigen el principio de la buena fe registral y el principio de
prioridad en el tiempo de la inscripción, contenidas en los artículos 2014
y 2016 del Código Civil, las mismas que están orientadas a dar valor
preferente al derecho que surge de la mencionada inscripción del
embargo”.
La compatibilidad entre el derecho común y la regulación registral ha

sido resaltada en la sentencia en Casación N° 403-2001-Piura, cuando
sostiene que la aplicación del principio de prioridad registral no se
encuentra excluida del “derecho común”, ya que se encuentra
consagrado en una norma no registral: el artículo 1135 del Código Civil.
No optar por esta interpretación, implicaría traicionar esenciales
principios registrales de gran importancia para la seguridad jurídica:
“Cuarto.- La sentencia de vista, para confirmar la sentencia de primera

instancia que declara fundada la demanda de tercería, se apoya
fundamentalmente en la previsión contenida en el artículo 2022 del
Código Civil. Esta norma señala que: ‘Para oponer derechos reales sobre
inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es
preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de
aquel a quien se opone. Si se trata de derechos de diferente naturaleza se
aplican las disposiciones del derecho común’. Examinado el segundo
párrafo de esta norma, para dirimir la preferencia de derechos (por
ejemplo: si uno es real y el otro personal) se remite a una fórmula
genérica cuando dice que se aplicará el ‘derecho común’. Esta norma
contiene el principio registral de prioridad de rango del derecho real
sobre el derecho personal por gozar aquel de la oponibilidad erga omnes,
que no tiene el último. Sin embargo, esta posición ha sido cuestionada
por la doctrina elaborada y contenida en ejecutorias de casación dictadas
por las Salas en lo Civil de esta Corte. Quinto.- En efecto, frente al
referido principio (prioridad de rango), el ordenamiento jurídico nacional
tiene positivizados los principios registrales de buena fe y de prioridad.
El primero de estos principios ha sido recogido por el numeral 2014 del
Código Civil, que señala que ‘el tercero que de buena fe adquiere a título
oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con
facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su
derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante
por virtud de causas que no consten los Registros Públicos. La buena fe
del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud
del registro’. En tanto que el principio de prioridad ha sido recogido por
el artículo VI del Título Preliminar del Reglamento General de los
Registros Públicos, que dice que ‘la prioridad en el tiempo de las
inscripciones determina la preferencia de los derechos que otorgan los
Registros’ y por el artículo 2016 del Código Civil cuando dice que: ‘La
prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los
derechos que otorga el registro’. Sexto.- Compulsados el principio de
rango (recogido por el artículo 2022 del Código Civil) frente a los
principios registrales de buena fe y prioridad en el tiempo, se llega a la
conclusión que, en el presente caso, deben prevalecer estos últimos, en
atención a que cuando se inscribió el embargo no aparecía inscrito el
título de la tercerista, por lo que el banco demandado mantiene su
adquisición una vez inscrito su derecho, pues, en materia registral, quien
entra primero al registro es primero en el derecho. El artículo 1135 del
Código Civil, que constituye una norma de ‘derecho común’, recoge
también el principio de prioridad en el tiempo para determinar la
preferencia en el derecho. Admitir lo contrario importaría destruir el
sistema registral que nos rige y haría ineficaces los siguientes principios:
a) El de legalidad, que preconiza que todo título que pretenda su
inscripción debe ser compatible con el derecho ya inscrito (...) b) El de
impenetrabilidad que preconiza el de impedir que se inscriban derechos
que se opongan o resulten incompatibles con otro, aunque aquellos sean
de fecha anterior (...) c) El de publicidad recogido por el artículo 2012 del
Código Civil que preconiza la presunción absoluta, sin admitirse prueba
en contrario, de que toda persona tiene conocimiento del contenido de las
inscripciones. Sétimo.- Las razones anotadas conducen a considerar que
en el caso sub materia, en la sentencia de vista, se han dejado de aplicar
los numerales 2014 y 2016 del Código Civil, por lo que el recurso debe
declararse fundado y la Sala, actuando como organismo de mérito, debe
revocar la sentencia apelada”.
En sentido idéntico a la resolución anterior, pero en términos más

simples, se expresa la Casación N° 2683-2001-Lima. Así es, esta
resolución sólo señala que la seguridad jurídica brindada por el registro
público no tiene porqué interpretarse como un factor ajeno al derecho
común, de manera que se tiene que preferir al embargo inscrito para no
defraudar principios registrales:
“El artículo 2012 del Código Civil recoge el principio de publicidad

registral y establece la presunción luris et de lure de que toda persona
tiene conocimiento del contenido de las Inscripciones; el artículo 2013 del
mismo Código recoge el principio de legitimidad o legitimación por el
cual el contenido de las inscripciones se presume cierto y produce todos
sus efectos mientras no se rectifique o se declare judicialmente su
Invalidez, estableciéndose una presunción iuris tamtum de exactitud entre
la realidad y lo que publica el registro; el principio de buena fe ha sido
consagrado en el artículo 2014 del anotado Código al establecer que el
tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de
persona que en el Registro aparece con facultades para otorgarlo,

mantiene su adquisición una vez Inscrito su derecho, aunque después se
anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no
consten en los Registros Públicos, presumiéndose la buena fe del tercero
y el artículo 2016 del aludido texto legal consagra el principio de
prioridad de rango, que determina la preferencia de los derechos que
otorga el registro prior in tempore potior in iure. Quinto.- La sentencia de
vista considera que con el testimonio de la escritura de compraventa que
obra a fojas cuatro a siete es suficiente para definir la controversia
declarando fundada la tercería al haberse cumplido con el artículo 535
del Código Procesal Civil; sin embargo, lo resuelto por el Superior
colisiona con los principios registrales antes citados debiendo de
prevalecer estos últimos en atención a que la medida cautelar de
embargo en forma de Inscripción sobre el Inmueble materia de litis
aparece a nombre de los codemandados José De la Fuente De la Fuente y
LiIiana Gallangos Lobato, inscrito en la ficha número veinticinco mil
doscientos cincuentisiete del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima,
libre de gravámenes motivo por el cual se procedió a la Inscripción de la
citada medida conforme aparece a fojas sesentitrés y sesenticuatro del
acompañado; razón por la cual el Banco demandado mantiene su
garantía una vez inscrito su derecho. Sexto.- Admitir lo contrario
importaría hacer tabla rasa del sistema registral que nos rige y haría
ineficaz los siguientes principios: a) el de legalidad, que preconiza que
todo título que pretenda su inscripción debe ser compatible con el
derecho ya inscrito (...); b) el de impenetrabilidad, que impide se
inscriban derechos que se opongan o resulten incompatibles con otros
aunque aquellos sean de fecha anterior (...) c) el de publicidad, recogido
por el artículo 2012 del Código Civil que establece la presunción absoluta
sin admitir prueba en contrario, ya que toda persona tiene conocimiento
del contenido de las Inscripciones; y, d) el de prioridad de rango en el
tiempo, determina la preferencia de los derechos que otorga el registro.
Sétimo.- El derecho de propiedad invocado por el tercerista conforme al
testimonio de la escritura se encuentra en contraposición al título de
propiedad que también tienen los codemandados José De la Fuente De la
Fuente y Liliana Gallangos Lobato cuyo título al no haberse declarado
judicialmente su invalidez se encuentra vigente, por lo que el embargo en
forma de inscripción a favor del Banco demandado está protegido por el
principio de la buena fe registral lo que conlleva a desestimar la demanda
de tercería. Tanto más, si el mejor derecho de propiedad debe dilucidarse
en una acción distinta a la presente, como es la acción reivindicatoria.
Octavo.- En el caso de autos, el embargo trabado sobre el inmueble
materia de litis que se llevó a cabo el veinticuatro de agosto de mil
novecientos noventinueve según acta obrante a fojas cincuentiuno del
expediente acompañado, fue presentado en los Registros Públicos con
fecha doce de octubre de mil novecientos noventinueve conforme es de

verse de fojas sesentitrés y sesenticuatro del expediente acompañado, por
lo que la escritura pública de compraventa de fecha dieciocho de agosto
de mil novecientos noventicinco, que sustenta la tercería no inscrita en
los Registros Públicos no puede oponerse al embargante que ha hecho
registrar el embargo de la casa enajenada, por cuanto una escritura de
venta sirve para oponer como prueba de traslación de dominio de la cosa
vendida solamente al vendedor, pero de ninguna manera a terceras
personas, sino está registrada oportunamente; siendo así, la citada
inscripción tiene preferencia”.
La Corte Suprema, en la sentencia en Casación N° 333-2003-Lambayeque,

una vez más destaca que la prioridad registral no es ajena al derecho
común, tal como lo demuestra el artículo 1135 del Código Civil, lo que
hace cobrar sentido a la aplicación de la normativa registral:
“Quinto.- Estando a que la norma contenida en el artículo 2022 del

Código Civil establece la primacía entre derechos reales inscritos y señala
que tratándose de derechos de distinta naturaleza se aplican las
disposiciones del derecho común, entre las que encontramos al artículo
1135 del Código Civil, el cual precisa el criterio de que tiene preferencia
el acreedor de buena fe cuyo título ha sido inscrito primeramente, por lo
que en el presente caso debe preferirse el embargo inscrito a favor de la
codemandada Silvia Maricela Neciosup Morales, que ha sido registrado
con anterioridad al derecho alegado por la tercerista. Es más, el numeral
2016 del citado Código Civil, concordante con el principio señalado
anteriormente, prevé que la prioridad en el tiempo de la inscripción
determina la preferencia de los derechos que otorga el registro. De lo
contrario no tendría sentido este principio registral”.
Finalmente, de la mencionada Casación N° 4448-2010-Arequipa se puede

extraer una idea importante: el embargante es un tercero interesado, de
modo que si se le pretende oponer la adquisición de un derecho de
propiedad, la misma debería haberse inscrito oportunamente. En ese
orden de ideas, si el bien se encuentra inscrito debe someterse a la
regulación registral. Lo contrario solo se justifica en sede de bienes no
inscritos:
“Cuarto.- Que, el Colegiado Superior, ha confirmado la apelada,

considerando que tratándose de bienes registrados son de aplicación los
principios y normas de derecho registral contenidos en el Código Civil,
en consecuencia, en el caso de autos se determina que el derecho de
cautela judicial anotado en el registro tiene prioridad sobre el derecho de
propiedad de cualquier otro derecho inscrito, tanto más sobre un derecho
que no ha sido inscrito nunca; que la eficacia alegada por los esposos
terceristas del contrato de compraventa privado del año mil novecientos
noventa y cinco solo puede ser oponible entre las partes del contrato,
porque para ser opuesta a los terceros debe publicitarse en el registro,
tratándose de bienes inscritos; que solo tratándose de bienes no inscritos,
la antigüedad de los actos jurídicos celebrados resulta relevante para
decidir la preferencia de los derechos generados por ellos, según las
normas del derecho común y no las que regulan el derecho registral.
Quinto.- Que, respecto a la denuncia de infracción normativa procesal -
citada en el literal c) en cuanto a la Casación Nº 2285-2001, debe señalarse
que las ejecutorias supremas dictadas a la fecha no constituyen
precedente judicial, al no haber sido expedidas con las formalidades
exigidas por el artículo cuatrocientos del Código Procesal Civil, en
consecuencia la denuncia es inviable”.
b) La protección erga omnes del derecho de crédito.
Como ya se adelantó, se ha sostenido que el derecho de crédito, tal como

le ocurre al derecho real, se encuentra amparado por la tutela
extracontractual o erga omnes. Afirmación que se encontraría amparada
en la doctrina y jurisprudencia europea. Así, se asevera que “prestigiosa
doctrina italiana afirma también que sí es posible que terceros lesionen el
derecho de crédito, agregando que la jurisprudencia italiana se ha
pronunciado a favor de brindar tutela al acreedor en caso de lesión
culposa o dolosa por parte de un tercero”68.
Bajo esta línea de argumento, siguiéndose a doctrina europea, se afirma

que hay una serie de casos en los que la protección extracontractual del
derecho de crédito no admite duda:
Cuando ha sido lesionado un derecho relativo, aunque sea extraño a

relaciones familiares y, en particular, un derecho de crédito: así, causar la
muerte de un jugador de futbol lesiona el derecho a sus prestaciones
deportivas que, por contrato, corresponde a la sociedad futbolística. De
igual forma, la destrucción, por obra de un tercero, de la casa en
arrendamiento no lesiona sólo el derecho real del propietario, sino
también el derecho de crédito del arrendatario, etc.
En estos casos, el hecho del tercero ocasiona la extinción de la relación

obligatoria: por muerte del deudor en el primer caso; por imposibilidad
sobreviniente de la prestación en el segundo. Luego, la jurisprudencia

68 Fort NINAMANCCO CÓRDOVA. Embargo inscrito versus propiedad no inscrita. Un enfoque
jurisprudencial a propósito de los treinta años del Código Civil. En: AAVV. Estudios críticos sobre el
Código Civil. Lima: Gaceta Jurídica, 2014, p. 633.
(europea) ha reconocido el carácter resarcible de la lesión del crédito

también en hipótesis en las cuales el hecho del tercero no extingue la
relación obligatoria69.
Se alega también que la protección extracontractual del crédito es una

figura compatible con una idea más social del Derecho. Puesto que negar
la posibilidad de que terceros lesionen el derecho del acreedor, implicaría
aceptar una visión demasiado individualista de la relación obligatoria y
del contrato. Tal visión partiría de la premisa según la cual los negocios
de cada uno solamente son de incumbencia de uno mismo, que podemos
adminístralos libremente, sin que la sociedad y los terceros tengan algún
interés en ellos. Esta es una simplista concepción de la libertad absoluta
del individuo que no toma debidamente en cuenta los lazos que
inevitablemente ligan unos a otros a todos los miembros de la sociedad. Y
cuanto más civilizada y compleja es la sociedad, dicho lazos se
multiplican y consolidan, lo que explica que los terceros puedan afectar,
con su actuar u obrar, una relación obligatoria o contractual de la que no
forman parte70.
Si el crédito tiene protección extracontractual, evidentemente no se puede

seguir privilegiando al derecho del tercerista en base al argumento de la
oponibilidad erga omnes del derecho de propiedad.
V. Las opiniones de los amicus curiae.
Conforme a la política adoptada por el Consejo Ejecutivo del Poder

Judicial a partir del III Pleno Casatorio Civil, se consideró oportuno
invitar a docentes de reconocidas facultades de Derecho y especialistas en
temas civiles, en calidad de amicus curiae de este Supremo Tribunal, con
el objetivo de tener en consideraciones enfoques académicos y distintos a
los de la judicatura. Por esta elemental razón es que los amigos de la
Corte son personas ajenas al aparato judicial.
Los seis amicus curiae tuvieron una interesante participación, la cual ha

sido materia de una notable reseña publicada en distintos medios
especializados. Debe indicarse que esta Suprema Corte comparte los
términos de la síntesis contenida en tal reseña, en la cual se señala lo
siguiente:

jurisprudencial a propósito de los treinta años del Código Civil. p. 634.
jurisprudencial a propósito de los treinta años del Código Civil. cit. pp. 634-635.
“Las posiciones de los profesores no fueron uniformes, como era de

esperarse, pudiéndose advertir que algunos de ellos sostienen que debe
ser tutelado el derecho de propiedad, mientras que otros, defendieron
que debe serlo el crédito inscrito. Los argumentos centrales que se
expusieron fueron los siguientes:
5.1. Juan Luis Avendaño se inclina por proteger la propiedad y no el

embargo. Se basa en que: (1) El segundo párrafo del artículo 2022 nos
reenvía al derecho común y no al derecho registral, que es un derecho
específico, especial. Por tanto, deben ser esas, y no éstas, las reglas que
deben ser consideradas para solucionar la discusión; (2) El artículo 949
del Código Civil establece que el derecho de propiedad inmueble se
perfecciona con el consentimiento; ergo, no se puede hacer distingos
entre propiedad inscrita y propiedad no inscrita; se es propietario aún
cuando no haya inscrito su derecho; (3) La Constitución protege la
propiedad al declararla inviolable y el Estado está obligado a
garantizarla. Por consiguiente, el propietario debe ser resguardado por
mandato constitucional.
5.2. Guillermo Lohmann argumentó en favor de la protección al embargo

inscrito. Sostuvo que: (1) No hay derechos absolutos. El derecho de
propiedad no puede ser “reconocido” si antes no es “conocido”, y por
tanto, en la medida que no es oponible erga omnes vía la inscripción
registral, no puede merecer esa protección; (2) El embargo inscrito tiene
proyección de derecho real, como sucede con la hipoteca; (3) Hay que
evaluar también la diligencia del acreedor embargante y la no diligencia
del propietario que no inscribe, pues el derecho protege apreciaciones y
admite presunciones; (4) Hay que proteger el sistema registral. El registro
otorga seguridad jurídica y no puede ser desconocido para proteger a un
propietario singular que no inscribe su derecho. Es un tema de
oponibilidad y no de propiedad.
5.3. Juan Monroy sostuvo que el caso discutido no debiera ser objeto de
un precedente vinculante, pues: (1) El artículo 2022 al clasificar los
derechos en personales y reales incurre en un anacronismo. Esa
clasificación era históricamente entendible, pero hoy no tiene ningún
significado y se encuentra superada; (2) La tercería no tiene por objeto
titular con el derecho de propiedad a nadie, sino, liberar un bien afectado
por una medida cautelar, finalidad que debe tenerse en cuenta; (3) El
sistema de transferencia de propiedad inmobiliaria regulada en el
sistema civil es desconocido por las grandes mayorías. Por ello, deben ser
los jueces en el caso concreto los que resuelvan atendiendo a las
especiales connotaciones del caso particular, razón por la cual no debiera

generarse un precedente con alcance general.
5.4. Jack Bigio sostuvo que la protección debe otorgarse a la propiedad,

pues: (1) El segundo párrafo del artículo 2022 al hacer un reenvío al
derecho común, hace referencia básicamente al derecho civil y al derecho
comercial y por tanto, el derecho registral no debe ser tomado en cuenta
para resolver el tema; (2) El acreedor embargante no debe ser
considerado tercero registral, porque no lo es. El artículo 2014 dice que
tercero es aquel que ha adquirido de quien es el dueño; además, esa
adquisición se basa en un acto voluntario. En el caso del acreedor
embargante es claro que no lo hace en mérito de un acto voluntario y no
lo “adquiere” de quien es el dueño, por lo que no es posible reconocerlo
como un tercero registral; (3) Favorecer al embargante seria proteger a
quien se basa en un registro público que es inexacto en la medida que no
publicita la realidad de la propiedad al existir una transferencia no
inscrita. La exposición de motivos del Código Civil señala que debe
otorgarse preferencia al verdadero propietario; (4) Un principio de
derecho señala que solo debe responderse por los actos propios, no por
los ajenos; por ende, no corresponde que el embargante afecte un bien de
quien no es su deudor; (5) El embargo inscrito no es un derecho real pues
no forma parte del listado de derechos reales del Código Civil, que como
bien se sabe, es un número clausus.
5.5. Walter Gutiérrez igualmente se inclinó por la defensa de la

propiedad. A tal efecto argumentó que: (1) La Constitución protege el
derecho de propiedad como derecho fundamental. Por ello, le exige al
Estado, por ejemplo, que para afectar la propiedad vía expropiación
necesita promulgar una ley que lo autorice a hacerlo, lo que demuestra la
importancia de su protección; (2) No se puede privar de propiedad a
nadie, menos mediante un simple acto procesal como es el embargo. El
derecho de propiedad no inscrito debe tener la misma protección que el
no inscrito; (3) Que si bien el derecho de crédito también está protegido
por la constitución en la medida que el art. 87 protege el ahorro que es la
contra cara del crédito, dicha protección no alcanza el rango de
exigibilidad que tiene la propiedad.
5.6. Fort Ninamancco defendió la protección del acreedor embargante.

Sostuvo que: (1) La segunda parte del artículo 2022, es una norma de
remisión muy peculiar, pues no nos remite a una norma especial sino al
mismo Código. El derecho común es el propio código civil, por lo que es
un contrasentido que se remita a sí mismo sin precisar el numeral que
regula el tema de manera precisa; (2) El acreedor embargante no es un
tercero registral, sino que es un titular con derecho protegido en base a la
prioridad registral, por lo que hay un error de concepción al tratar el

tema desde la idea del “tercero”; (3) No solo el derecho de propiedad es
oponible erga omnes. Los créditos también están protegidos contra
terceros, pues es claro que pueden ser afectados no solo por el deudor. El
inciso 14 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado protege al
crédito, que está vinculado a la libertad de contratar; (4) Las operaciones
económicas y su impacto social tienen mayor preponderancia en el
mundo actual, lo que explica que los códigos ya no se estructuran
teniendo como base a la propiedad, sino a los contratos. Conviene a la
economía formalizar las actividades económicas, y en tal sentido, debiera
alentarse que los contratos de propiedad se inscriban en el Registro; (5)
Cualquiera de las medidas a adoptar por la Corte Suprema va a generar
perjuicios, sea que tutele la propiedad no inscrita o el embargo inscrito,
eso es inevitable, pero ello no debe hacer perder la perspectiva. A tal
efecto sugirió que se tenga presente que el V Pleno Casatorio se alinea
con la tesis de dar protección preferente a las actividades económicas”71.
Tomando en cuenta que el terceramicus curiae se abstuvo de defender

propiamente alguna de las posiciones enfrentadas en doctrina y
jurisprudencia, puede decirse que el resultado de las intervenciones,
desde una perspectiva cuantitativa, fue de tres intervenciones en favor de
la propiedad no inscrita, en tanto que dos intervenciones se pronunciaron
en favor del embargo inscrito.
VI. Análisis crítico.
En seguida se analizarán críticamente los argumentos esbozados, tanto

en doctrina como en jurisprudencia, a efectos de que este Pleno Casatorio
construya una toma de posición.
VI.1. La protección extracontractual de los derechos reales y de crédito.
A juicio de este Alto Tribunal, se impone la necesidad de rechazar el

argumento tradicional que se fundamenta en la supuesta inexistencia de
tutela erga omnes para el derecho de crédito. Se ha podido constatar que la
doctrina contemporánea acepta esta clase de tutela.
Así, por ejemplo, la doctrina francesa actual afirma que “la

responsabilidad extracontractual interviene, en efecto, muchas veces hoy
para sancionar la inejecución o mala ejecución de un contrato cuando ésta

71 Nelson RAMÍREZ JIMÉNEZ. Crónica del VII Pleno Casatorio Civil. En: Actualidad Civil. Vol. 13.
Lima: Instituto Pacífico, julio de 2015, pp. 372-375.
se debe al hecho de un tercero o perjudica a un tercero”72. Esta misma

doctrina indica que la tutela extracontractual del derecho de crédito
parece chocar con el principio clásico de relatividad de los contratos, pero
la doctrina y jurisprudencia de este país no ha dudado en replantear los
alcances del llamado principio de relatividad contractual. De hecho, en
pleno siglo XIX, los jueces franceses no dudaban en sancionar la actitud
de personas ajenas al contrato cuando ellas se habían asociado, con
conocimiento de causa, al deudor para concretar el incumplimiento73.
“(…) la jurisprudencia no ha cesado de reconocer además a la víctima el
beneficio de una verdadera acción en responsabilidad contra el tercero
que se asocia a la violación de sus derechos contractuales, despreciando
la objeción derivada de los vínculos de esta responsabilidad con el
contrato”74.
Esta misma idea, para no irse muy lejos, se ha defendido a nivel de

doctrina sudamericana75. Por ejemplo, la doctrina latinoamericana ha
destacado que no es ya posible seguir sosteniendo que únicamente los
derechos reales ostentan protección aquiliana o extracontractual:
“La verdad es que las hipótesis de lesión extracontractual del derecho de

crédito son variadas y numerosas, y su revisión permite mantener la tesis
que la lesión culpable de un derecho de crédito, como derecho subjetivo
que es, como situación jurídica creada y reconocida por el Derecho,
imputable a un tercero, genera para este último la obligación de
indemnizar los perjuicios causados (…) si el incumplimiento contractual
es imputable al hecho o culpa de un tercero, incumplimiento que, por
definición, se traduce en la frustración de las expectativas del acreedor,
debe generar para aquél responsabilidad por la lesión del derecho de
crédito”76.
La defensa que se ha hecho, en nuestro medio, en favor de la idea que

considera que el crédito carece de tutela extracontractual, ha sido materia
de crítica. Para empezar, no parece un argumento (suficiente y)
convincente el hecho de que antes la tutela aquiliana no haya sido
reconocida a nivel jurisprudencial en nuestro país. En todo caso, sirva

72 Geneviéve VINEY. Tratado de Derecho Civil. Introducción a la responsabilidad. Traducción de
Fernando MONTOYA MATEUS. Bogotá: Universidad Externando de Colombia, 2008, p. 429.
73 Geneviéve VINEY. Op. cit. p. 430.
74 Geneviéve VINEY. Op. cit. p. 431.
75 Jorge MOSSET ITURRASPE. Estudios sobre responsabilidad por daños (fallos anotados y doctrina).
T. III. Santa fe: Rubinzal y Culzoni, 1982, p. 132; Juan APARICIO. Responsabilidad del tercero
por lesión al derecho de crédito. Buenos Aires: Plus Ultra, 1974, pp. 21 y ss.
76 Luis BUSTAMANTE SALAZAR. La tutela aquiliana del derecho de crédito y la revocación por acción
pauliana. En: Ars Boni et Aequi. N° 3. Santiago: UBO, 2007, pp. 167 y 168.
esta ocasión para reconocer esta figura y actualizar nuestras tendencias

jurisprudenciales, de acuerdo con los avances de la doctrina más actual.
No parece correcto tampoco sostener que la denominada acción

subrogatoria, o una acción similar u análoga, explica los supuestos de
tutela aquiliana del crédito. Al respecto, se ha dicho:
“¿Cómo es eso de similar u análoga? ¿Es o no es un caso de aplicación de

acción oblicua? Si es una acción solamente parecida a la oblicua, entonces
¿Qué acción es? ¿Cómo se denomina?
A decir verdad, como bien señaló GALGANO, la acción subrogatoria no
tiene aplicación en este caso porque al ser la prestación imposible, la
relación obligatoria se extingue (art. 1316 del CC) y, en consecuencia, el
afectado por el tercero pierde la calidad de deudor. Si no existe
obligación, ¿de qué acción subrogatoria u oblicua puede hablarse?”77
Por último, no escapa al criterio de este Supremo Tribunal el hecho de

que la opinión que ha negado la tutela aquiliana del crédito, ha
terminado por aceptarla implícitamente. Como se recordará, esta opinión
no puede evitar reconocer que todos los derechos subjetivos tienen una
tutela resarcitoria, lo que resulta incompatible por completo con la tesis
que defiende la distinción entre derechos absolutos y derechos relativos.
Esta parte de la premisa según la cual los derechos relativos, por no
poder ser opuestos a la generalidad de sujetos, no son materia de
protección extracontractual. Por lo tanto, reconocer, de alguna forma al
menos, que todos los derechos subjetivos tiene una tutela
extracontractual, no significa otra cosa que admitir la vigencia de la
figura de la tutela aquiliana del crédito.
VI.2.La interpretación objetiva de la segunda parte del artículo 2022 del

Código Civil.
a) Premisa.
Es deber del Juez aplicar la ley, atendiendo a los mecanismos de

interpretación que proporciona la teoría de la interpretación jurídica. En
este caso, cuando la voluntad de la ley es patente, como se puede colegir,
el Juez debe seguirla, al margen de si su contenido sea agradable o no
agradable a la opinión del propio Juez. No estamos, nótese bien, en un
sistema político donde los jueces sean gobernantes, en base a decisiones

jurisprudencia. Cit. p. 138.
propias. Estamos en un sistema que es un Estado de Derecho, donde

debe imperar la voluntad de la ley, y no la voluntad de las personas.
Esta afirmación, desde luego, no implica negar la posibilidad de que las

normas puedan ser interpretadas de múltiples maneras. La interpretación
no es, muchas veces, una tarea simple, precisamente por ello la teoría de
la interpretación jurídica tiene áreas bastante complejas. Sin embargo,
también es verdad que la ley, o la voluntad de la ley (en un sentido
objetivo, más allá de la “mítica” voluntad subjetiva del legislador),
muchas veces pueden presentarse de forma un tanto lineal y clara. A
juicio de los jueces que suscriben la presente resolución, este es el caso de
la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil, donde se advierte
que el legislador ha pretendido solucionar el conflicto de derechos de
diferente naturaleza en base a la no aplicación de los principios de
derecho registral.
Empero, es necesario precisarlo desde ya, esta interpretación no toma

como base a consideraciones que se han venido esgrimiendo desde hace
tiempo en favor de la propiedad no inscrita, puesto que estas han sido
materia de una eficaz refutación por parte de la doctrina defensora del
crédito inscrito, tal como se ha visto en las páginas precedentes. No sería,
ciertamente, apropiado persistir en una interpretación con base en
argumentos ya criticados con fundamentos atendibles.
Empero, en opinión de este Supremo Tribunal, la doctrina defensora del

crédito inscrito no parece haber centrado suficientes esfuerzos en
postular una interpretación adecuada para la segunda parte del artículo
2022 del Código Civil. Se ha centrado, más bien, en refutar las razones
por las cuales se podría interpretar que esta normativa privilegia a la
propiedad no inscrita. Aunque se considere que esta refutación ha tenido
éxito, lo cierto es que una interpretación no puede sustentar su validez o
idoneidad en el hecho de que otras interpretaciones sean endebles. No se
debe elegir una interpretación en función de la debilidad de otras
interpretaciones, sino en función de la solidez de sus fundamentos
propios. De lo contrario, se incurre en algunos equívocos interpretativos.
Así, por ejemplo, la doctrina defensora del crédito inscrito ha llegado a
defender dos consideraciones interpretativas que, en rigor, no parece que
puedan ser sostenidas al mismo tiempo: i) que la segunda parte del
artículo 2022 del Código Civil es una norma de remisión, y ii) que el
conflicto entre crédito inscrito y propiedad no inscrita es un supuesto de
laguna normativa, donde se hace necesario recurrir a la analogía78.

78Fort NINAMANCCO CÓRDOVA. Embargo inscrito y tercería de propiedad. Cit. pp. 146 y 147; ID.
El crédito y la seguridad jurídica en su prueba de fuego: a propósito del próximo Pleno Casatorio
Civil. En: Actualidad Civil. Vol. 13. Lima: Instituto Pacífico, julio de 2015, pp. 380 y 381.
b) La interpretación de la ley y sus cánones: el rol decisivo del

texto de las disposiciones normativas objeto de interpretación.
Es menester recordar que una adecuada interpretación jurídica toma en

cuenta fundamentalmente lo explicitado en las disposiciones normativas
objeto de interpretación, dejando de lado la búsqueda de hipotéticas y/o
voluntades ficticias. En este sentido, un autorizado autor ha sostenido
que el objeto de la interpretación no puede ser una voluntad (la del
legislador) como tal, sino más bien la forma representativa en la que
aquélla viene explicitada: lo que se ha hecho o lo que se ha dicho. Esto
porque precisamente la representación es un presupuesto de la actividad
interpretativa, y si se entiende a la voluntad como una pura entidad
psicológica, induce a pensar que tal actividad puede prescindir de una
forma representativa, lo que bien puede resultar absurdo79.
Al ser objetiva la interpretación, es un presupuesto fundamental tener en

cuenta que el intérprete no puede alterar el objeto de interpretación a su
libre voluntad. Hay límites que no pueden ser trasgredidos, so riesgo de
caer en un proceso de interpretación errado y no aceptable. En este orden
de ideas, se ha destacado la imposibilidad de alterar la esencia del objeto
de interpretación por parte del intérprete, cuando se advierte se impone
al intérprete una exigencia de objetividad en cuanto la reproducción, el
repensamiento debe ser lo más adaptado y fiel que sea posible al valor
expresivo de la forma representativa que se trata de entender: una
exigencia, por tanto, de subordinación. Pero como tal objetividad no
opera sino a través de la subjetividad del intérprete, depende de su
sensibilidad, del valor expresivo de aquélla y de su capacidad para
remontarse a un grado de conciencia a ella adecuada. Es decir: el intérprete
es llamado a renovar y a reproducir el pensamiento ajeno en su interior, como
algo que se vuelve propio, pero si bien se ha tornado propio debe al mismo tiempo
enfrentarse con ello, como con algo que es objetivo y ajeno. En la antinomia se
encuentran, de un lado, la subjetividad inseparable de la espontaneidad
del entender; del otro, la objetividad del sentido que se trata de obtener80.
De este modo, si bien no puede negarse que la actividad interpretativa es

una labor subjetiva, al ser realizada por el intelecto humano, también
tiene un innegable aspecto objetivo, marcado por el hecho de que el
intérprete debe respetar ciertos límites marcados por el propio objeto de
interpretación, en este caso la disposición normativa objeto de

79 Emilio BETTI. La interpretación de la ley y de los actos jurídicos. Traducción española de José
Luis de los Mozos. Editorial Revista de Derecho Privado: Madrid, 1975, p. 28.
80 Emilio BETTI. op. cit. p. 30.
interpretación. Esta circunstancia explica la presencia de algunos cánones

interpretativos. Veamos:
Un primer canon prohíbe que el intérprete pretenda introducir un

sentido que no emana del propio objeto de su interpretación. Por ello se
decía que el Juez no puede, en base a sus personales y subjetivos criterios,
alterar la sustancia o esencia de las disposiciones normativas. En otras
palabras, el sentido debe ser recabado de las disposiciones normativas
que se interpretan, no de los criterios o ideologías personales del Juez.
Acorde con este canon, que se denomina de la autonomía hermenéutica, el
sentido que se trata de hallar no debe ser introducido indebida o
subrepticiamente por el intérprete, sino que se debe, al contrario, extraer,
recabar de la forma representativa81.
El segundo canon, que explica la llamada interpretación sistemática, es

denominado de la totalidad y coherencia. Según este, el intérprete debe
tener en cuenta la correlación existente entre las partes constitutivas del
discurso, como de toda manifestación de pensamiento, y su común
referencia al todo del que forman parte: correlación y referencia que
hacen posible la recíproca iluminación de significado entre el todo y sus
elementos constitutivos82. La prestigiosa doctrina que se viene citado
anota que “la comprensión, en primer término provisoria, se va perfeccionando,
corrigiendo e integrando con el creciente extenderse del discurso del que el
intérprete toma posesión, de modo que únicamente al final los elementos
singulares, totalmente abarcados en su conjunto, resultan casi de golpe colocados
a plena luz y representados en precisos y claros contornos83. Por consiguiente,
para dejarlo anotado de una vez, la segunda parte del artículo 2022 del
Código Civil debe ser interpretado a la luz de otros dispositivos que
también regulen conflictos de derechos, a efectos de captar
adecuadamente su sentido conforme a su texto.
No debería dudarse más en torno al hecho que cualquiera de nosotros

puede sugerir o diseñar la mejor solución o teoría para resolver un
determinado conflicto de intereses (que es el presupuesto para el dictado
de una norma jurídica), pero jamás puede exigirse al Juez (simplemente
porque no es legislador) modificar o desnaturalizar el texto y la voluntad
legislativa contenida en las disposiciones normativas que debe
interpretar. Semejante planteamiento no lo encontramos ni siquiera en las
corrientes más hostiles al positivismo jurídico. En efecto, ha dicho una
acreditada doctrina alemana contemporánea: “ningún no positivista que

merezca ser tomado en serio excluye del concepto de derecho el de la

legalidad conforme al ordenamiento”84.
Se debe, pues, tener mucho cuidado con no tomar debidamente en cuenta

el texto de la disposición normativa a interpretar, dejando que el sentido
de la interpretación dependa de factores externos a dicho texto. Este
punto no sólo ha sido resaltado por la doctrina italiana ya citada, sino
también por otro sector de la doctrina alemana sobre interpretación, la
cual ha resaltado el hecho que la “objetividad del criterio” pertenece al
más distinguido canon de la hermenéutica, de forma que toda
interpretación tiene que comenzar con la decisión del intérprete de
ajustarse a la obra y no introducir nada en el texto, sino revelar lo que en
el texto se contiene, este canon es, con toda seguridad, el fundamento de la
jurisprudencia como ciencia85.
Esta misma doctrina destaca que tampoco la más reciente hermenéutica,

releva, en absoluto, al intérprete de dicha exigencia. Más bien, se asevera
que la tarea primera, constante y última (de la interpretación) es no
dejarse imponer nunca, por ocurrencias propias, por conceptos
populares, la posición, la previsión y la anticipación, sino asegurar el
tema científico, mediante la elaboración de tales elementos (posición
previsión y anticipación) desde las cosas mismas; por consiguiente, este pre-
suponer tiene sólo el carácter de un proyecto de comprensión, de manera
que la interpretación preparada por tal comprensión permite precisamente
tomar la palabra, en primer lugar, a aquello mismo que hay que interpretar. La
“precomprensión” tiene, por tanto, solamente el carácter de una
anticipación provisional de una expectativa de sentido, que “tiene que
poderse rectificar cuando el texto lo exija y que está expuesta a riesgo de
fracaso”86.
Resulta muy interesante destacar que esta misma perspectiva es

manejada por quienes cultivan el Análisis Económico del Derecho.
Efectivamente, un prominente representante de esta corriente de
pensamiento ha subrayado el hecho de que bajo ninguna circunstancia el
juez debe apartarse de lo expresamente señalado por la ley al momento
de aplicarla, aun cuando ello implique consecuencias ineficientes
económicamente hablando, ya que de lo contrario el carácter predecible
de la ley peligraría, lo que es aún más indeseable que cualquier norma

84 Robert ALEXI. El Concepto y la Validez del Derecho. Traducción española de Jorge Seña.
Barcelona: Gedisa, 1994, p.14.
85 Claus-Wilhem CANARIS. Función estructura y falsación de las teorías jurídicas. Traducción
española de Daniela Brückner y José Luis De Castro. Madrid: Civitas, 1995, pp. 114 y ss.
86 Claus-Wilhem CANARIS. Op. cit. pp. 114-117.
con efectos económicos dañinos87. Además, se ha destacado que esta es la

perspectiva imperante entre los juristas del common law88. En esa misma
línea, en sede nacional, se afirma: “(…) lo dicho hasta aquí solo serviría
para justificar qué sistema debe adoptarse en la legislación. Pero si la ley
adopta un criterio diferente, le corresponde al funcionario aplicar la ley y
olvidarse de lo que conviene”89. En este punto, es oportuno insistir en
que una vez que el intérprete haya reconstruido el sentido de la norma y
le parezca contrario a ciertas exigencias de justicia u otro orden, pues
tendrá que conformarse, ya que no es legislador y siempre estará en
relación de subordinación frente a la norma, por lo que no pueden
admitirse apreciaciones discrecionales al momento de aplicar la misma90.
Punto de partida inevitable, entonces, del proceso interpretativo es el

empleo del criterio literal, el cual impone al intérprete atribuir a la ley el
significado derivado de las palabras que la conforman, es decir, al
interpretar la ley es necesario atender a las palabras de su texto, pero no
aisladamente, sino en la integridad del discurso91. Reforzando lo dicho
con respecto al segundo canon descrito líneas arriba, se afirma que el
atender a la globalidad o integridad del discurso no es una regla especial
de la interpretación de la ley, sino una regla de interpretación del
lenguaje común, que es el medio a través del cual se expresa la ley92. De
esta manera, se destaca que el resultado final del proceso de
interpretación no es producto sólo de la interpretación literal, pero tal
resultado en ningún caso puede contradecir el significado literal de la ley
porque a través de las palabras la norma es enunciada y comunicada a
sus destinatarios93. Otra ilustre doctrina resalta que las actividades
integradoras y manipuladoras son-dentro de ciertos límites- connaturales
al proceso de interpretación y aplicación de las normas, pero ello no debe
confundirse nunca con una invasión a la competencia legislativa94.
c) La inexistencia de laguna normativa en la segunda parte del
artículo 2022 del Código Civil.

87 Richard POSNER. El análisis económico del Derecho en el common law, en el sistema romano-
germánico, y en las naciones en desarrollo. Traducción española de Enrique Pasquel. En: Revista
de Economía y Derecho. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Lima: Invierno 2005, p.
14.
88 Giovanni TARELLO. L´interpretazione della legge. Milán: Giuffré, 1980, p. 120.
89 Alfredo BULLARD GONZALES. La resolución huachafa, o de cómo usar el legalismo para matar la
legalidad. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Lima: Gaceta Jurídica, Setiembre 2003, p. 46.
91 Massimo BIANCA. Diritto civile. T. I. Milán: Giuffré, 1990, p. 101.
92 Massimo BIANCA. Op. cit. p. 101.

93 Massimo BIANCA. Op. cit. p. 103.
94 Giovanni TARELLO. op. cit. p. 37.
En opinión de este Colegiado Supremo, no es posible sostener que la

segunda parte del artículo 2022 se traduzca en una laguna, puesto que
ello implicaría privar de sentido a la frase “derecho común”. La tesis que
sostiene que hay una laguna normativa, no parece tener en cuenta que la
buena técnica de interpretación aconseja interpretar los textos legales en
el sentido que tengan mayor eficacia. No debe olvidarse que la
interpretación de las leyes importa respetar el llamado “principio de
conservación del derecho”, el cual “pretende disipar el mentado horror
vacui (con él se busca evitar el surgimiento de lagunas o vacíos
normativos en el ordenamiento jurídico), preservar la seguridad jurídica
y mantener la obra del legislador”95.
Para sustentar que existe laguna, la doctrina defensora del crédito

inscrito ha señalado que el artículo 2022 del Código Civil, en su segunda
parte, no remite a ningún lugar o norma puntual que regule este
específico conflicto de derechos entre acreedor embargante y tercerista de
propiedad con derecho no inscrito. Sin embargo, con este enfoque se
“vacía” el sentido normativo que tiene la frase “derecho común”. No se
hace el esfuerzo de tratar de conservar este acto legislativo, asignándole
un sentido, como manda el “principio de conservación del derecho”.
Cuando el legislador indica que el conflicto de derechos de distinta

naturaleza debe resolverse conforme al “derecho común”, se impone la
necesidad de captar un sentido, un significado normativo para esta
disposición. No puede concluirse, sin más, que la frase “derecho común”
nada significa, de modo que se debe recurrir a la analogía
irremediablemente. Nótese que la laguna propiamente implica la
ausencia de previsión normativa para un caso concreto, de modo que se
carece de toda solución normativa para cierto caso96. Se tiene laguna,
entonces, cuando la solución para un caso determinado es
inexistente.Empero, en el caso que ahora nos ocupa, mal puede decirse
que no hay solución para el caso en cuestión, puesto que sí hay un texto
normativo. Quizá se trate de un texto cuya redacción dista de ser la
mejor, pero justamente por ello es tarea del intérprete construir un
sentido por medio de las herramientas que proporciona la teoría de la
interpretación jurídica.
Por consiguiente, desde que existe un texto normativo que establece una
consecuencia jurídica para el supuesto de hecho de conflicto de derechos

95 Giovanni Azael FIGUEROA MEJÍA. La presunción de constitucionalidad de la ley como criterio
jurisprudencial. Especial análisis del caso mexicano. En: AAVV. Constitucionalismo. Dos siglos de
su nacimiento en América Latina. México D. F.: Universidad Autónoma de México, p. 264.
96 Carlos Santiago NINO. Introducción al análisis del Derecho. 2° edición. Buenos Aires: Astrea,
2003, p. 281.
de distinta naturaleza, no cabe postular la presencia de una laguna

jurídica.
VI.3 El sentido de la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil a
la luz de una interpretación sistemática: la no aplicación de criterios
registrales.
Se dice esto no en base a la posibilidad de una redundancia, cosa que ya

ha sido refutada por la doctrina97, sino en base a las expresiones
empleadas por la ley. Para este Supremo Tribunal, existe una
circunstancia que ayuda considerablemente a develar el sentido de los
términos “derecho común”: la terminología y política legislativa
expresada en otras disposiciones legales del propio Código Civil relativas
a conflictos de derechos. Es decir, esta Corte Suprema considera que los
términos “derecho común” pueden ser entendidos apropiadamente
acudiendo a otras normas, pero no para aplicar la integración jurídica,
sino la interpretación sistemática, cosa sustancialmente diferente.
Así, se tiene que resaltar que cada vez que el legislador civil regula
conflictos de derechos, si decide dirimir el conflicto en base a criterios
registrales, lo hace explícitamente, sin “medias tintas”. Si de privilegiar el
registro se trata, el Código Civil lo hace de forma expresa y clara, sin
fórmulas vagas o un tanto imprecisas. Así se tienen los ya mentados
artículos 1135, 1136, 1584, 1708 y 2023 del Código Civil, donde la política
legislativa en favor del registro como medio para dirimir conflictos de
derechos es patente o manifiesta. Es más, podrían agregarse también los
artículos 1591 y 1670, que regulan también conflictos de derechos,
estableciendo la solución en base a la inscripción registral.
En un contexto como ese, es evidente que la segunda parte del artículo

2022 del Código Civil “desentona” por completo. Si en otros casos, el
legislador civil, sin dudar, establece la primacía del registro, ciertamente
en este caso expresa haber tomado una posición diferente. Nótese que
este Supremo Tribunal no acude a la exposición de motivos, tampoco al
argumento de la redundancia, ambos rebatidos de forma contundente

97 “(…) no existe ningún inconveniente para que una norma jurídica asigne a diferentes
supuestos de hecho una misma consecuencia jurídica (…) Entonces, que el segundo párrafo
del artículo 2022 termine privilegiando una solución registral no implica defecto alguno. Se
trata simplemente de diferentes supuestos de conflictos de derechos con una misma
consecuencia jurídica: la primacía del registro. Sic et simpliciter. La verdadera redundancia
normativa se configura cuando se advierten supuestos idénticos con la misma consecuencia
jurídica (no se olvide que los supuestos idénticos con diferente consecuencia jurídica,
configura la famosa antinomia normativa). Pero cuando supuestos distintos tienen la misma
consecuencia, no hay redundancia de ninguna clase” (Fort NINAMANCCO CÓRDOVA.
Embargo inscrito y tercería de propiedad. cit, pp. 147 y 148).
por la doctrina defensora del crédito inscrito. Se trata, como mandan las
premisas interpretativas establecidas, de un análisis del texto de la
disposición objeto de interpretación.
La frase “derecho común”, consecuentemente, sí posee un sentido, el

cual, en virtud de una interpretación sistemática, revela sin lugar a duda
razonable, que el legislador civil ha optado por no aplicar el criterio
registral en la solución al conflicto de derechos previsto en la segunda
parte del artículo 2022 del Código Civil. No se trata, por tanto, de privar
de sentido al término “derecho común”, puesto que aplicando el
“principio de conservación del derecho”, es posible arribar a una
conclusión: el legislador civil ha dejado de lado el criterio registral en el
conflicto normado por la segunda parte del artículo 2022 del Código
Civil. En ese sentido, tenemos como norma aplicable al caso el artículo
949 del Código Civil, el cual regula el sistema de transmisión de la
propiedad inmueble, precisando que: “La sola obligación de enajenar un
inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo
disposición legal diferente o pacto en contrario”. De acuerdo a esta
norma, respecto a la propiedad en nuestro sistema jurídico se puede
afirmar que ésta se adquiere por el solo consentimiento de las partes
contratantes (adquirente y transferente), y no necesariamente se exige la
entrega de posesión del bien, menos aún su inscripción en el Registro
Público. Asimismo, es norma aplicable también el artículo 1219 inciso 1°
del Código Civil, según el cual: “Es efecto de las obligaciones autorizar al
acreedor para lo siguiente: 1. Emplear las medidas legales a fin de que el
deudor le procure aquello a que está obligado”, de donde se desprende
que a efectos de satisfacer su acreencia el acreedor solo puede emplear
determinadas medidas legales (entre las cuales se encuentran las medidas
cautelares), sobre el patrimonio del deudor, puesto que es el deudor
quien debe procurar satisfacer la acreencia, dicho de otro modo, el
acreedor solo puede embargar bienes que son de propiedad de su
deudor.
Si bien esta conclusión se apoya, como se ha visto, en una interpretación

sistemática, la misma puede reforzarse tomando en consideración que la
primera parte del artículo 2022 claramente opta por una solución
registral, pero en el párrafo siguiente deliberadamente omite la solución
registral, reenviándose al “derecho común”, de modo que éste debe
interpretarse al margen de la regulación registral. Si realmente la
voluntad (expresada y objetivada) de la ley fuese aplicar también a estos
casos tal regulación, sin duda hubiese existido una remisión directa a la
normativa registral, tal como sucede en todos los otros casos de conflictos
de derechos regulados por el Código Civil. De igual manera, cabe señalar
también que de la interpretación de ambos párrafos del artículo 2022 del
Código Civil, se tiene que el primer párrafo regula el conflicto de

derechos reales en base a las reglas registrales, el segundo párrafo no lo
hace así, por lo que corresponde entender que este segundo párrafo
prescinde de las reglas registrales, al remitirse al “derecho común”.
En este particular contexto normativo, es válido entender al “derecho

común” como aquel derecho no especializado. Una doctrina francesa
señala sobre el particular lo siguiente:
“El derecho común es el conjunto de reglas del derecho civil que tiene
una vocación general, cuando estas no están separadas por reglas
especiales (…) El campo del derecho civil comprendía originalmente
prácticamente todo el derecho privado, pero la especialización en el
ejercicio de ciertas actividades o en la propiedad de ciertos bienes ha
hecho que nazcan ramas nuevas que se han separado del derecho civil.
Sin embargo, eso no significa que las reglas del derecho civil no sean
parte del derecho común, sus reglas están llamadas a intervenir en todas
las hipótesis en que su aplicación no contradiga reglas especiales de una
rama especial lejana al derecho civil o, aún, en ausencia de regla
contraria, cuando ellas no contradigan los principios esenciales o el
espíritu de una rama especial”98
Así las cosas, puede afirmarse que el derecho registral es una rama
especializada, puesto que gran parte de su normativa no consta en el
Código Civil, sino en reglamentos y leyes especiales, motivo por el cual
debe entenderse al “derecho común” como no incluyente de las reglas
registrales que, por ser especializadas, son ajenas al derecho común.
En el proceso de interpretación jurídica, debe asumirse que el legislador

debe ser coherente. En este contexto, no se encuentra razón de ninguna
clase para que, en este específico conflicto de derechos, el legislador haya
optado por emplear una terminología radicalmente distinta para hacer
primar el criterio registral, pudiendo haberlo hecho de forma nítida como
en los otros casos de conflictos de derechos.
Por lo tanto, al aplicarse la segunda parte del artículo 2022 del Código
Civil, no resulta adecuado interpretar que también aquí existe remisión a
la normativa registral, puesto que, como se ha venido diciendo en este
apartado, es evidente que el texto de esta normativa indica otra cosa. Por
ende, se tiene que aplicar una solución basada en la no aplicación de
reglas registrales, dejando así de lado el principio de prioridad registral.

98 Christian LARROUMET. Derecho Civil. Introducción al estudio del Derecho Privado.
Reimpresión. Bogotá: Legis, 2008, pp. 50-51.
De este modo, al no ampararse al criterio registral, no cabe más que

concluir que, en el marco del conflicto de derechos que se presenta en los
procesos de tercería de propiedad, la posición del acreedor embargante
no puede ser amparada, puesto que la misma no encuentra otro sustento
que no sea el registro público, esto es la aplicación del principio de
prioridad registral.
En efecto, conforme a lo ya expuesto, al prescindirse del registro público

como medio de solución del conflicto de derechos, corresponde adoptar
el criterio ajeno a la prioridad registral, que hace primar el derecho
subjetivo alegado por el tercerista, no pudiendo el acreedor embargante
imponer su inscripción, al no ser aplicables las reglas registrales. De este
modo, conforme también a la doctrina prevaleciente, al tercerista le
corresponde acreditar que su derecho de propiedad data de un momento
anterior a la traba del embargo. En ese caso, su pretensión deberá ser
amparada.
Consideramos que la propiedad inmobiliaria no inscrita en nuestro país,

no es una propiedad oculta, clandestina; simplemente es propiedad, de
conformidad con el sistema de transmisión de la propiedad inmueble
recogido en el artículo 949 del Código Civil, el cual sólo exige el
consentimiento de las partes contratantes, y como ya se acotó, no
necesariamente se requiere la entrega de posesión del bien ni la
inscripción en el Registro Público, por lo que siendo esto así, se favorece
la tesis de protección al derecho de propiedad frente al embargo.
Finalmente, debe señalarse que no se puede avalar la solución brindada

por aquél sector doctrinario, sobre la base de imputar “diligencia” o
“negligencia” a los sujetos, pues ello significa perder la perspectiva del
contexto histórico cultural en el cual nos encontramos; en donde nuestro
sistema de transferencia de propiedad es para los especialistas jurídicos,
lo suficientemente complicado y difuso como para que podamos afirmar
que se trata de una información que es conocida por el promedio de
justiciables, esto es, si este sistema de transferencia es complicado de
entender para los profesionales del derecho, es de imaginar lo que puede
significar para la comunidad en general tener claros temas sobre cómo se
perfecciona una transferencia o cuál es la función que cumple el Registro
Público respecto de su adquisición, para no citar temas evidentemente
técnicos como el de la prelación o la fecha cierta. A lo cual debe agregarse
que, la falta de inscripción registral, muchas veces no obedece a la
negligencia de los propietarios, sino a un problema estructural del
Estado, evidenciado en el complejo y oneroso acceso a la inscripción, que
requiere muchas veces actos previos y burocráticos, como
regularizaciones municipales y administrativas (licencias, permisos y
autorizaciones); registrales, como la inmatriculación, tracto sucesivo;

tributarias, como el pago de impuestos; entre otros. Es precisamente
debido a la problemática registral expuesta, que en el Perú sólo se han
inscrito el 30% de las propiedades inmuebles, porque de acuerdo al
artículo 949 del Código Civil, la inscripción no es obligatoria ni
constitutiva del derecho real de propiedad; por ende el Código Civil
incurriría en una contradicción si prefiere el embargo inscrito, porque
para que se transfiera la propiedad inmueble sólo es necesario el acuerdo
de voluntades entre el vendedor y el comprador.
VI.4 La inexistencia de lagunas hace inaplicable los criterios de

integración que han sido invocados por la doctrina defensora del
crédito inscrito.
Al no existir una laguna normativa, no cabe, en consecuencia, aplicar los

mecanismos de integración que establece el ordenamiento jurídico. De
este modo, el principio de apariencia (invocado por la doctrina defensora
del crédito inscrito) no resulta aplicable, ni tampoco las normas que
privilegian la inscripción, en base a una analogía.
Cabe recordar que la analogía, más que aplicar normas, en realidad lo

que hace es crear una nueva disposición no existente previamente; así lo
explica el profesor Marcial Rubio99, cuando señala que lo particular de la
analogía, dentro de la integración jurídica, consiste en que el agente
aplicador del derecho toma una norma con un supuesto elaborado para
un situación determinada y la aplica a otra que es distinta, pero
semejante a la prevista; estrictamente aquí no hay norma jurídica
aplicable al caso que se quiere regular, pero el agente aplicador opta por
considerar que la situación que ocurre, si bien no está prevista, es
“análoga” a la contenida en el supuesto de la norma y, por tanto, la
regula aplicando las consecuencias, pero cambiando en “algo” el
supuesto. Al existir regulación para el conflicto que ahora nos ocupa,
según lo ya explicado, no cabe aplicar analógicamente otras normas que
regulen conflictos de derechos.
En sintonía con lo anterior, debe recordarse que en nuestro país no se

instala todavía el sistema de transferencia de propiedad inmueble basado
en el registro, por el contrario, los bienes inmuebles se enajenan vía el
sistema francés o espiritualista, según lo estipula el artículo 949 del
Código Civil. Por consiguiente, la transferencia de propiedad no necesita
del registro público para ser obtenida. El registro tiene una función

99Marcial RUBIO CORREA. El Título Preliminar del Código Civil. 9° edición. Lima: Fondo
Editorial de la PUCP, 2008, p. 81.
referida sólo a la oponibilidad, pero esta no tiene una función “natural”,

sino una función delineada por la legislación. Y, como ya vimos, no se
precisa la inscripción registral para que la propiedad sea oponible a un
embargo judicial, según lo preceptúa la segunda parte del artículo 2022
del Código Civil.
Se han esbozado planteamientos doctrinales que niegan el carácter

consensual de la transferencia de propiedad de bienes inmuebles. Sin
embargo, debe resaltarse que tales planteamientos no tienen mayor
acogida en nuestra jurisprudencia, tanto la de mérito como la expedida
por este Supremo Tribunal, así como que también no ha tenido mayor
acogida entre los estudiosos del tema. Y no sólo eso, sino que también se
tratan de opiniones que la doctrina mayoritaria ha criticado.
En efecto, debe tenerse en cuenta que el derecho de propiedad, en tanto

facultad de obrar sobre un determinado bien corporal, puede ser
transferido sin mayor problema por un acuerdo de voluntades no
conocido por terceros. La facultad en cuestión, como tal, puede
transferirse por la sola celebración de un contrato. La oponibilidad es una
cuestión harto diferente, que depende de lo que establezca el legislador.
Según lo expuesto, el solo contrato, en principio, puede transferir el

derecho de propiedad, mas no la oponibilidad a terceros, cosa que
depende de los registros públicos. No es este el caso, en cambio, cuando
se trata de oponer la propiedad a un acreedor embargante, donde el
legislador, mal que bien, ha optado por dejar de lado la oponibilidad
registral.
Y es que, en general, los diversos conflictos de derechos se resuelven en

base a las reglas registrales, tal como lo establece nuestro Código Civil en
diferentes preceptos. Sobre el particular, se señala que “esta solución
incentiva la inscripción de los derechos sobre bienes y transmite un
mensaje muy claro: ¡el título no inscrito se puede perder! Además,
protegiendo a los que inscriben se da seguridad y confianza al tráfico de
bienes. La reiteración de esta respuesta en el Código Civil y en algunas
normas especiales como la Ley de Garantía Mobiliaria, me permite
afirmar que existe un principio o clara orientación del Derecho peruano a
favor del título inscrito. Habría sido óptimo que este principio se replique
en el concurso entre el supuesto dueño del bien y el acreedor
embargante, pero lamentablemente no ha sido así”100. Es menester

100 Martín MEJORADA CHAUCA. Op. cit. p. 56. En sentido semejante, se afirma que hay una
inconsistencia cuando se asume que el título no inscrito debe imponerse a un título inscrito:
“preferir la propiedad no inscrita sobre el embargo inscrito no explica satisfactoriamente la
política legislativa consagrada en los artículos 1708 y 2023 del Código Civil. ¿Cómo así el
agregar en este punto, que futuros trabajos de reforma legislativa

deberían tener en cuenta esta circunstancia, a efectos de establecer una
solución coherente, con el resto de normas del Código Civil, para el
conflicto que se presenta entre un embargo (crédito) inscrito y una
propiedad no inscrita. La falta de establecimiento del registro público en
diferentes lugares del Perú no es, qué duda cabe, un argumento atendible
para lograr progresivamente la inscripción de las propiedades.
Naturalmente, actualmente no cabe invocar una solución basada en
reglas registrales para bienes no registrados.
VI.5. La aplicación de las facultades generales del Juez para enfrentar

las tercerías sustentadas en actos fraudulentos.
Aunque el Código Civil privilegie la propiedad no inscrita del tercerista,

al no ser aplicable el principio de prioridad registral, no puede negarse
que existe un alto riesgo de que se emplee la tercería de propiedad para
concretar objetivos fraudulentos, en perjuicio de los acreedores. Tomando
en cuenta que basta que el tercerista acredite su derecho de propiedad
con un documento privado de fecha cierta, no es difícil que tal
documento pueda ser producto de un falsificación o actuar fraudulento.
Para tratar de evitar la situación descrita en el párrafo anterior, cabe

invocar lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 51 del Código Procesal
Civil, a efectos de que el Juez realice los actos necesarios al
“esclarecimiento de los hechos controvertidos”, en caso que los medios
probatorios no le causen convicción. Por consiguiente, tomando en
cuenta el riesgo de fraude descrito y ante la falta de convencimiento y
certeza de la veracidad de los documentos presentados, será necesario
que el Juez efectué actos procesales conducentes a la verificación de la
regularidad de la certificación de la fecha cierta del documento que
presente el tercerista en su demanda. Fundamentalmente, el Juez deberá
comunicarse con el funcionario o notario público que haya emitido la
certificación, a efectos de establecer la autenticidad de la misma, si fuera
el caso. Si el Juez, a pesar de su actuar de oficio o con la colaboración de
las partes, no obtiene la confirmación de la certificación del documento,
no deberá estimar la demanda, puesto que sería claro que la certificación

derecho de propiedad, tan exaltado, se ve sacrificado ante un arrendatario o ante el titular
de un derecho potestativo? ¿En qué se justificaría la excepción, cuáles serían sus razones?
Evidentemente no se puede decir que la excepción se basa en la importancia jurídica o
económica de la propiedad, porque sí así fuese ¿Cómo se justifica, entonces, la regla general
que prefiere a los derechos inscritos, en lugar de la propiedad no inscrita? La regla y la
excepción, obviamente, no pueden tener la misma justificación. Patrocinar la idea que
defiende la propiedad no inscrita, como se puede apreciar, inyecta una alta dosis de
incoherencia en la regulación sobre oponibilidad de derechos” (Fort NINAMANCCO
CÓRDOVA. op. cit. p. 148).
adolece de irregularidades que, por razones obvias, no pueden servir de

sustento a una demanda de tercería de propiedad. La demanda, en
consecuencia, tendría que ser declarada infundada.
VII. JUICIO DE FUNDABILIDAD DEL RECURSO DE CASACIÓN.
7.1. Conforme se ha explicado en los antecedentes, el recurso de casación

se fundamenta en la infracción y errada interpretación de los artículos
2012, 2013 y 2022 del Código Civil. Invocando el recurrente también que
debe imponerse el registro porque de no ser así, se resquebrajaría su
propia razón de ser, dándose lugar a las posibilidades de fraudes y
quebrantamiento de la fuerza de los mandatos judiciales, en perjuicio de
quien quiso cautelar su derecho debidamente.
7.2. La parte recurrente también alega que existe uniformidad en la

jurisprudencia nacional respecto a la tercería de propiedad, para lo cual
cita un grupo de sentencias en casación que, al resolver procesos de
tercería de propiedad, prefieren al embargo inscrito. Se invoca en
respaldo de esta consideración, que en una sentencia en casación, se
indicó que la inscripción registral del embargo hacía oponible erga omnes
el derecho del acreedor embargante, en tanto que el derecho del
tercerista, al no hallarse inscrito, no podría ser opuesto a terceros, como
lo es el acreedor embargante.
7.3. Al respecto, debe indicarse que no es exacto, como se ha expuesto en

los considerandos de la presente sentencia de Pleno Casatorio Civil, que
exista jurisprudencia de esta Corte Suprema en un sentido uniforme en
favor del crédito (representado por un embargo) inscrito. Si así fuese,
ciertamente este Pleno Casatorio no habría sido convocado. En efecto,
también hay un importante número de sentencias en casación que
patrocina un criterio jurisdiccional opuesto, que defiende la tutela del
tercerista con derecho de propiedad no inscrito. Por lo demás, a lo largo
de los considerandos de la presente resolución, se han expuesto las
razones por las cuales no se comparte el criterio expuesto en las
diferentes sentencias en casación que respaldan al acreedor embargante
en los procesos de tercería de propiedad.
7.4. De acuerdo a lo ya expuesto, cuando la segunda parte del artículo

2022 del Código Civil se refiere al “derecho común”, expresa una
voluntad (objetiva y explicitada) del legislador civil por no adoptar un
criterio registral para resolver el conflicto de derechos materia de los
procesos de tercería de propiedad sobre bienes inmuebles registrados.
Una interpretación sistemática de las normas que regulan conflictos de
derechos en nuestro Código Civil, demuestra que cuando el legislador ha
preferido un criterio sustentado en la inscripción registral, ha expresado

esta preferencia de forma diáfana e indubitable en las normas. En
cambio, el texto empleado por el legislador en la segunda parte del
artículo 2022 del Código Civil no refleja en modo alguna una opción
registral clara y concreta, lo que hace concluir que, en realidad, el
legislador ha optado por un criterio distinto, no sustentado en el registro.
Caso contrario, no tendría explicación el hecho de que el legislador no
haya establecido un criterio registral de forma clara, sino apelado a una
formula un tanto imprecisa como “derecho común”. Por consiguiente, el
conflicto normado en la segunda parte del citado artículo 2022 no puede
resolverse aplicando criterios registrales. No se puede amparar, en
consecuencia, la interpretación del artículo 2022, segunda parte, hecha
por la parte recurrente, según la cual debe aplicarse un criterio registral
para dirimir el conflicto de derechos en cuestión.
7.5. En relación a la presunta infracción de los artículos 2012 y 2013 del

Código Civil, debe indicarse que los mismos no tienen por objeto regular
conflictos de derechos subjetivos, por lo que su aplicación a esta causa no
resulta pertinente. Como también se expuso en los considerandos de esta
resolución casatoria, el problema de fondo en los procesos de tercería de
propiedad se refiere a la dilucidación de un conflicto de derechos, no a
otra clase de problema, motivo por el cual la norma aplicable es la
segunda parte del artículo 2022 del Código Civil, no otra, cosa
expresamente reconocida por la doctrina en favor de la propiedad no
inscrita, como por la doctrina en favor del crédito inscrito. Siendo ello así,
no resultan pertinentes las normas que no se refieren a conflictos de
derechos subjetivos de naturaleza diversa. Estas, como también se indicó
oportunamente, se caracterizan por aludir a por lo menos tres sujetos: los
“causahabientes” o “adquirentes” y el “causante” o “transmisor” común.
Esta estructura está por completo ausente en los artículos 2012 y 2013 del
Código Civil. La primera norma se refiere al principio de publicidad
registral, en tanto que la segunda se refiere al principio de legitimación.
Ninguno de estos preceptos o principios tiene por objeto dirimir
conflictos de derechos de naturaleza diversa. A mayor abundamiento,
estos preceptos tampoco resultan pertinentes para resolver dicho
conflicto de derechos, puesto que, habiéndose adoptado la interpretación
que no considera pertinente la aplicación del criterio registral, el conflicto
de derechos materia de análisis no puede resolverse aplicando normativa
registral.
7.6. Respecto al carácter erga omnes otorgado por la inscripción registral,

de igual forma, en los considerandos ya se analizó el argumento
normalmente empleado por la jurisprudencia de mérito para defender la
propiedad no inscrita, arribándose a la conclusión de que, tal como lo
expusiera la doctrina defensora del crédito inscrito, no resulta adecuado

seguir postulando la diferencia entre tutela erga omnes (absoluta)y tutela
inter partes (relativa), puesto que los mal llamados derechos relativos
también tienen tutela extracontractual o erga omnes, por lo que no cabe
amparar un argumento que se construya sobre la base de esa
diferenciación. Por lo demás, cabe reiterarlo, según la interpretación
adoptada por este Supremo Tribunal, el conflicto de derechos en cuestión
no se soluciona, según el legislador civil, en función de un criterio
registral, por lo que mal puede invocarse la oponibilidad que confiere la
inscripción registral, ya que este es un criterio que no resulta aplicable al
caso de autos, según una adecuada interpretación del tantas veces
mencionado artículo 2022 del Código Civil, segunda parte.
7.7. Con relación a que la protección de la propiedad no inscrita atenta

contra la finalidad de los registros públicos y facilita los actos de fraude,
también se ha expuesto en esta resolución la necesidad de se adopten
cambios normativos para dar una mejor solución a este particular
conflicto de derechos, que haga primar el registro público. De hecho, este
Colegiado Supremo comparte la preocupación acerca del alto índice de
tercerías planteadas por medio de actos fraudulentos. Empero, como se
explicó también, aunque la solución prevista por la norma diste de ser la
más adecuada, el intérprete no puede alterar o proceder a plantear una
interpretación que violente el texto de la disposición materia de
interpretación. A tenor de lo ya dicho, resulta que la segunda parte del
artículo 2022 del Código Civil consagra una política legislativa que
prefiere la aplicación de un criterio no registral, cosa que no puede ser
obviada por este Supremo Tribunal. La adecuada interpretación de la ley,
y no el criterio personal de la judicatura, es la que el Juez debe aplicar
para resolver el caso concreto.
7.8. Por lo tanto, no cabe amparar ninguno de los argumentos expuestos

por la parte recurrente en su recurso de casación, al no ser pertinentes las
normas que invoca, ni tampoco plantear una interpretación adecuada
para la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil.
VIII. Decisión
Por las razones expuestas, este Pleno Casatorio de la Corte Suprema de

Justicia de la República, conformada por los Jueces Supremos integrantes
de la Sala Civil Permanente y Sala Civil Transitoria, presentes en la vista
de la causa, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 400 del
Código Procesal Civil:
Primero. Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto

por la codemandada Jesús Esther Tambini Miranda y, en consecuencia,
NO CASARON la sentencia de vista expedida por la Quinta Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Lima que resuelve confirmar la
sentencia de primera instancia de fecha 27 de diciembre de 2013 que
declara fundada la demanda.
Segundo. Asimismo, declara que CONSTITUYEN PRECEDENTE

JUDICIAL VINCULANTE las siguientes reglas:
1. En los procesos de tercería de propiedad que involucren bienes

inscritos, debe considerarse, de conformidad con lo dispuesto en la
segunda parte del artículo 2022 del Código Civil, en concordancia con los
artículos 949 y 1219 inciso 1° del mismo cuerpo legal, que el derecho de
propiedad del tercerista es oponible al derecho del acreedor embargante,
siempre que dicho derecho real quede acreditado mediante documento
de fecha cierta más antigua que la inscripción del embargo respectivo.
2. El Juez de Primera Instancia, de oficio, una vez que sea admitida

la demanda, deberá velar por la legalidad de la certificación de la fecha
cierta del documento que presente el tercerista. Para tal fin, podrá oficiar
al notario, juez y/o funcionario que haya emitido tal certificación, a
efectos de que informe sobre la autenticidad o falsedad de la misma.
3. En caso de que el notario, juez o funcionario correspondiente no

reconozca la autenticidad de la certificación que se le atribuye en el
documento presentado por el tercerista, la demanda deberá ser declarada
INFUNDADA, debiéndose expedir las copias certificadas
correspondientes al Ministerio Público, para que este actúe conforme a
sus atribuciones.
SE DISPONE LA PUBLICACIÓN de la presente sentencia en el Diario

Oficial “El Peruano” y en la página web del Poder Judicial, teniendo
efectos vinculantes para todos los órganos jurisdiccionales de la
República a partir del día siguiente de su publicación. En el proceso de
tercería de propiedad, seguido por doña Gloria Esther Hermida Clavijo,
en representación de doña Miriam Ivonne Hermida Clavijo, contra doña
Jesús Esther Tambini Miranda y Desarrollos Siglo XXI Sociedad Anónima
Abierta.
SS.
ENRIQUE JAVIER MENDOZA VICENTE RODOLFO

RAMIREZ WALDE JAUREGUI
EVANGELINA HUAMANI CARMEN YLEANA

LLAMAS MARTINEZ MARAVI
CARMEN JULIA CABELLO COLUMBA MARIA DEL

MATAMALA SOCORRO MELANIA DEL
CARPIO RODRIGUEZ
FRANCISCO MIRANDA FIDENCIO FRANCISCO

MOLINA CUNYA CELI
CARLOS ALBERTO JOSE DE LA BARRA

CALDERON PUERTAS BARRERA
RELATOR
VOTO SINGULAR DE LA SEÑORA MAGISTRADA

CARMEN YLEANA MARTÍNEZ MARAVÍ
La suscrita comparte los fundamentos y la decisión a que se arriba en la

ponencia que antecede; sin embargo, considera necesario realizar algunas
precisiones sobre las razones por las que en el conflicto entre la
propiedad no inscrita y el embargo inscrito con posterioridad, ha de
prevalecer la primera:
1. Que el conflicto en los procesos de tercería de propiedad, se da

cuando un acreedor traba un embargo judicial sobre un bien
inmueble que en el registro aparece todavía a nombre de su
deudor, pero que extra-registralmente ya fue transferido a un
tercero, aunque éste no ha inscrito su derecho en los Registros
Públicos. En tal sentido, nos encontramos ante dos posiciones
contrapuestas: por un lado, la del acreedor que desea ejecutar el
bien, aun cuando la propiedad ya se ha transmitido y él
desconoce dicha circunstancia; y por el otro, la del propietario
que no inscribió, pero cuenta con un título en documento
fehaciente de fecha anterior, por lo que, se niega a perder su
derecho a consecuencia de una deuda ajena.
2. Ambos derechos subjetivos, y los intereses que a ellos subyacen,

son igualmente dignos de tutela jurídica, empero, al tratarse de
derechos excluyentes terminan enfrentándose los intereses. El
propietario quiere mantener el bien que ya adquirió, mientras
que el acreedor quiere cobrar de cualquier forma, incluso si el
bien no es del deudor. En tal sentido, al tratarse de derechos
incompatibles o excluyentes - dado que no puede procurarse la
satisfacción de uno sin impedir, al mismo tiempo, la satisfacción
del otro - que concurren sobre un mismo bien inmueble inscrito,
resulta necesario determinar qué derecho subjetivo prevalecerá
frente al otro y cuáles serían las razones para afirmar tal
preferencia.
3. Como se ha señalado en la Ponencia, la norma jurídica que

resulta aplicable para resolver el referido conflicto es la contenida
en el segundo párrafo del artículo 2022° del Código Civil, según
el cual: “Si [el conflicto] se trata de derechos de diferente naturaleza se
aplican las disposiciones del derecho común”. La disposición de la
citada norma resulta evidente si tenemos en cuenta que el
derecho de propiedad no inscrito y el embargo inscrito

(entendido este como un mecanismo de tutela cautelar del
derecho de crédito) son derechos de diferente contenido - aunque
nuestro legislador prefirió referirse a derechos de diferente
naturaleza -, es decir, derechos cuyas facultades de actuación son
distintas: El derecho de propiedad, en tanto derecho real,
presenta como contenido la facultad de goce o aprovechamiento
del bien y la facultad de realización directa del interés del titular;
mientras que el derecho de crédito presenta como contenido la
facultad de pretender una cooperación ajena101. Por lo tanto,
corresponde encontrar el significado del segundo párrafo del
Código Civil, es decir, si de acuerdo al mandato contenido en
dicha normativa ha de prevalecer el derecho de propiedad no
inscrito o el embargo inscrito posteriormente.
4. El texto íntegro del artículo 2022° del Código Civil es como sigue:
“Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen

derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone
esté inscrito con anterioridad al de aquél a quien se opone.
Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las
disposiciones del derecho común”.
De lo que se advierte que, en el segundo párrafo de la citada

norma, se establece el criterio de solución para el conflicto entre
derechos de distinto contenido o naturaleza, no obstante, lejos de
señalar con claridad cuál de estos derechos en conflicto deberían
prevalecer (como en el primer párrafo), se hace una remisión a
“las disposiciones del derecho común”, por lo que, toca
determinar si tales disposiciones consagran como criterio de
solución la inscripción registral (criterio adoptado en el primer
párrafo) o un criterio distinto.
5. Al respecto, debemos señalar que antes del Código Civil de

1984, la norma que buscaba solucionar el conflicto entre
derechos subjetivos que recaían sobre un mismo bien inmueble
inscrito, era el artículo 1050° del Código Civil de 1936 que a la
letra decía: “Para oponer los derechos sobre inmuebles a quienes tienen
también derechos sobre los mismos, se precisa que el derecho que se
opone esté inscrito con anterioridad al de aquél a quien se opone”.
Nótese que no se hacía ninguna distinción entre los derechos en

101Ronquillo Pascual, Jimmy. Tercería de Propiedad contra embargo e hipoteca. Gaceta
Jurídica, Lima, 2015, pp. 60 y 61.
conflicto, esto es, el conflicto entre derechos reales y el conflicto

entre derechos de distinto contenido o naturaleza, toda vez que,
el criterio de solución era el mismo: la inscripción registral, es
decir, prevalecía el primero que se inscribía en los Registros
Públicos.
Sin embargo, el legislador de 1984, al redactar el artículo 2022°

del Código Civil, optó por distinguir los supuestos en conflicto:
Por un lado, el conflicto entre derechos reales en donde el criterio
de solución es - y continúa siendo - la inscripción registral
(conflicto regulado en el primer párrafo); y, por el otro lado, el
conflicto entre derechos de distinto contenido o naturaleza en
donde el criterio de solución se encuentra en “las disposiciones
del derecho común”. Esto ya nos evidencia que “las
disposiciones del derecho común” tienen que consagrar un
criterio de solución distinto al de la inscripción registral, pues, si
el legislador hubiese querido que el criterio de solución sea el
mismo - es decir, la inscripción en el registro - tanto para el caso
de conflicto entre derechos reales como para el caso de conflicto
entre derechos con distinto contenido o naturaleza, no hubiese
sido necesaria la distinción de los supuestos en conflicto;
asimismo, no hubiese sido necesaria la redacción de dos párrafos;
y por último, no hubiese sido necesaria la modificación del
artículo 1050° del Código Civil de 1936, pues esta norma ya
consagraba como único criterio de solución - sin importar la
clase de conflicto - a la inscripción registral.
6. Un sector de la doctrina ha intentado replicar esta interpretación

señalando que: “el artículo 2022 del CC no es el único caso en el que
dentro de una específica norma se ha dado una misma solución para dos
supuestos distintos, basta ver, por ejemplo, el artículo 911 del CC, en
donde dos supuestos distintos: posesión sin título y posesión con título
fenecido, tienen una misma solución: serán posesiones precarias. Lo
mismo puede decirse del artículo 161 del CC, en donde supuestos
distintos: exceso de representación y defectos de representación, tendrán
una misma solución: la ineficacia del negocio jurídico”102, y, en el
mismo sentido que: “(…) no existe ningún inconveniente para que
una norma jurídica asigne a diferentes supuestos de hecho una misma
consecuencia jurídica. (…) Piénsese en el caso del artículo 161° del
Código Civil: tres supuestos diferentes del indebido actuar del
representante (ausencia, exceso y abuso del poder de representación),
tienen la misma consecuencia jurídica: la ineficacia del acto o negocio

102 Ídem, p. 219.
jurídico. Ahora piénsese en el caso del artículo 219 del Código Civil,
ocho supuestos diferentes tienen la misma consecuencia jurídica: la
nulidad del acto o negocio jurídico. Recuérdese ahora el artículo 333 del
Código Civil, que contempla numerosos supuestos diferentes, que tienen
una misma consecuencia jurídica: provocar la separación de cuerpos o el
divorcio. (…) Entonces, que el segundo párrafo del artículo 2022
termine privilegiando una solución registral no implica defecto alguno.
Se trata simplemente de diferentes supuestos de conflictos de derechos
con una misma consecuencia jurídica: la primacía del registro (…)”103;
sin embargo, no parece que tal argumento pueda compartirse,
puesto que, los artículos 911º, 161°, 219° y 333° del Código Civil -
como bien se ha señalado104 - contienen hipótesis autónomas, no
contrarias entre sí, que llevan a la misma consecuencia jurídica,
por el contrario, el artículo 2022° del acotado Código contiene
hipótesis autónomas, contrarias entre sí, toda vez que, en su
segundo párrafo se consagra una oración adversativa, vale decir,
una afirmación secundaria que niega la afirmación principal105,
por lo que, la referida oración adversativa vendría a ser la
afirmación de que el conflicto entre derechos de diferente
naturaleza o contenido se resuelve sin tener en cuenta el Registro
(segundo párrafo del artículo 2022° del CC), apartándose como se
aprecia de lo señalado en la afirmación principal, en la cual se
consagra al Registro como criterio de preferencia (primer párrafo
del artículo 2022° del CC).
7. Además, el criterio de solución no es la inscripción registral l o

q u e se ve ratificado, si nos atenemos a lo que antiguamente se
entendía por ius comune que era un Derecho residual que se
aplicaba a todas las relaciones, salvo las derogaciones
constituidas por un Derecho especial o particular106, siendo
que, en el presente caso, ese Derecho especial o, más
específicamente, esas reglas especiales, vendrían a ser las
reglas registrales que, evidentemente, priorizan la inscripción, y
que quedarían de lado para dar lugar a la aplicación del
Derecho residual conformada por reglas generales. Lo afirmado

103 Ninamancco Córdova, Fort. Embargo inscrito y tercería de propiedad. Su oponibilidad en
la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, primera edición, 2013, pp. 147y 148.
104 Gonzales Barrón, Gunther. La falsificación: nuevo modo de adquirir la propiedad. Crítica
a los tribunales que amparan al tercero que nace del fraude inmobiliario, Gaceta Jurídica,
2015, p. 221.
105 Gonzales Barrón, Gunther. “¡Lo mío es tuyo! Crítica a la ‘doctrina’, ilegal e inmoral, por
la cual las deudas de unos se pagan con los bienes de otros”. En: Actualidad Jurídica, N°
192, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre, 2009, p. 92.
106 Tarello, Giovanni. Cultura Jurídica y Política del Derecho, primera edición al español,
Fondo de Cultura de México, México, 1995, p. 57.
es compatible con lo señalado por un sector de la doctrina

cuando indica que: “(…) Respecto al concepto de ‘derecho común’,
este alude efectivamente al Derecho Civil, pero no a todo él, sino a la
parte general de personas, cosas y obligaciones – materia clásica desde el
Derecho Romano -, pero con exclusión de las disposiciones o parcelas
especiales de la regulación jurídica-privada. Así, por ejemplo, las
normas privadas del derecho mercantil, agrario, minero, urbanístico, de
propiedad industrial e intelectual, notarial, son en términos generales
parte del ‘Derecho Civil’, pero jamás se considerarían ‘derecho común’,
pues se reputan como especialidades dentro del tronco unitario. El
contrato de riesgo compartido, regulado en la legislación minera por
ejemplo, está comprendido, sin duda, en el ámbito general del Derecho
Civil, pero no en el derecho común. (…) En conclusión, la referencia del
artículo 2022°, segundo párrafo, a las normas del derecho común se
entienden claramente circunscritas al denominado ‘Derecho Civil puro’
o ‘Derecho Civil general’, en la que no juegan las especialidades propias
del registro, el cual se considera una especialidad dentro del Derecho
Civil”107. De lo expuesto, se advierte que el Derecho Registral y
las normas y los principios que lo contiene - regulado en gran
parte en el Libro IX del Código Civil – no corresponden al
llamado “derecho común”, puesto que, los efectos jurídicos de la
inscripción constituyen una excepción o modificación de los
principios generales del Derecho Civil puro.
8. Descartada la inscripción registral como criterio de solución para

el conflicto entre el derecho de propiedad no inscrito y el
embargo inscrito con posterioridad, corresponde determinar,
entonces, cuál es el criterio de solución que se desprende de las
disposiciones del derecho común. Nótese que la expresión
“disposiciones” contenida en el segundo párrafo del 2022° del
Código Civil se expresa en plural, por lo que, debe existir más
de una norma que nos permita encontrar dicho criterio.
9. En nuestra opinión, tales normas del Derecho sustantivo son

los artículos 949° y 1219° inciso 1 del Código Civil. Así, el
artículo 949° del Código Civil establece que: “La sola obligación de
enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo
disposición legal diferente o pacto en contrario”; de donde se tiene que
nuestro sistema de transferencia de propiedad inmueble es
uno consensual, es decir, uno en donde la transferencia de la
propiedad inmueble opera por el solo consenso legítimamente
manifestado108, de manera que el derecho de propiedad sobre un

107 Gonzales Barrón, Gunther. “¡Lo mío es tuyo! …”, op. cit., p. 94.
108 La doctrina nacional ha dejado plenamente clara esta cuestión: Forno Flórez, Hugo. “El
inmueble surge a favor del adquirente aun cuando éste no haya

inscrito su adquisición, por lo que, el comprador que ya se hizo
titular del dominio – aun cuando sea sobre la base de un título no
inscrito – puede oponerse a un embargante que pretende afectar
un bien de tercero, y no de su deudor.
10. Siendo así, es imperativo invocar una segunda norma que nos
permita resolver el conflicto en cuestión, y dicha norma es
aquélla que aparece contenida en el inciso 1 del artículo 1219°
del Código Civil, según el cual: “Es efecto de las obligaciones
autorizar al acreedor para lo siguiente: 1. Emplear las medidas legales a
fin de que el deudor le procure aquello a que está obligado”; de donde
se desprende que a efectos de satisfacer su acreencia el acreedor
solo puede emplear determinadas medidas legales (entre las
cuales se encuentran las medidas cautelares) sobre el patrimonio
del deudor, puesto que, es el deudor (y no otro) quien (con su
patrimonio) debe procurar satisfacer la acreencia de su acreedor,
en otras palabras, el acreedor solo puede embargar bienes que
son de propiedad de su deudor109.
11. De lo expuesto, se evidencia que las “disposiciones del derecho

común” a que hace referencia el segundo párrafo del artículo
2022° del Código Civil son las normas del artículo 949° y el
artículo 1219° inciso 1 del Código Civil, que consagran, la
primera, que un adquirente se hace de la propiedad con el
solo consenso y, la segunda, que un acreedor no puede
afectar bienes que no son de su deudor.
12. Por otro lado, las normas del derecho sustantivo deben
interpretarse también de manera sistemática con las normas del

contrato con efectos reales”, En: lus Et veritas, Revista de los estudiantes de la facultad de
Derecho de la PUCP, N° 7, Lima, 1993, pp. 83 y SS.; Fernández Cruz, Gastón, “La obligación
de enajenar y el sistema de transferencia de la propiedad inmueble en el Perú”, En: Themis,
Revista de los estudiantes de la facultad de derecho de la PUCP, N° 30, Lima, 1994, pp.
149 y SS.; Escobar Rozas, Freddy. “El contrato y los efectos reales. Análisis del sistema de
transferencia de propiedad adoptado por el código civil peruano”, En: lus et veritas, Revista de
los estudiantes de la facultad de Derecho de la PUCP, N° 25, Lima, 2002, pp. 46 y SS.
109 Esto ha sido también señalado en la Exposición de Motivos Oficial del Código Civil,
publicada en el Diario Oficial “El Peruano” Lima, 19 de julio de 1987, p. 24: “Puede ser
que se haya embargado un inmueble que en el registro aparezca como de propiedad
del demandado; sin embargo, no podrá hacer valer su derecho de embargante, contra
quien en el momento del embargo era el verdadero propietario, a pesar de que éste
inscriba su derecho con posterioridad. El embargante no podrá hacer uso de su derecho
porque esa es la solución que nos otorga el derecho común cuando nos dice que los
bienes que deben ser materia de un embargo son aquellos de propiedad del
demandado”. (el resaltado es nuestro).
derecho procesal o adjetivo110, y en lo que respecta al proceso de

tercería de dominio, el artículo 642° del Código Procesal Civil,
señala que: “Cuando la pretensión principal es apreciable en dinero, se
puede solicitar embargo. Este consiste en la afectación jurídica de un
bien o derecho del presunto obligado”. De lo que se advierte que a
nivel del derecho procesal civil el argumento de que solamente
pueden afectarse los bienes del deudor y no de un tercero
extraño a la relación jurídica obligatoria se refuerza, por lo que,
no cabe embargos sobre bienes que no pertenezcan al deudor
u obligado, siendo ello una consecuencia del principio de
responsabilidad patrimonial111, que implica que solo el deudor
responde de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y
futuros; máxime si como bien se ha señalado en doctrina: “la
oposición de terceros en la ejecución (como gusta llamarla Montero
Aroca) o tercería de ‘propiedad’ (como la llama hoy nuestro CPC)
tiene por objeto hacer valer el principio de responsabilidad
patrimonial en sentido negativo: solo los bienes del deudor (o de
terceros ‘responsables’) podrán servir de bienes-instrumentos para la
satisfacción del interés del acreedor, mas no los de terceros del todo
ajenos a la relación obligatoria”112.
13. En este orden de ideas, es de señalar que de una lectura

integral de las normas procesales referentes a la tercería de
dominio, como son los artículos 533° y 535° del Código
Procesal Civil, se establece que un propietario puede lograr
desafectar un embargo con la sola presentación de un
documento de fecha cierta que sea anterior a la traba del
referido embargo, por lo que, no se requiere que el título de
propiedad se encuentre registrado, bastando solo que el
propietario no inscrito pruebe su derecho con documento
fehaciente para que pueda desvincular su bien de la posible
ejecución.

110 Pozo Sánchez, Julio Eduardo. “VII Pleno Casatorio Civil. Un análisis diferente desde la
óptica del proceso de tercería excluyente de propiedad”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil,
N° 26, Gaceta Jurídica, Lima, agosto, 2015, p. 73.
111 Si bien nuestro Código Civil, no ha regulado expresamente el principio de
responsabilidad patrimonial, ello no implica que no se encuentre recogido de manera

implícita en nuestro ordenamiento jurídico, tal como se advierte de la regulación de la
acción pauliana recogido en el artículo 195° del Código Civil. En consecuencia, los bienes
que salen del patrimonio del deudor, después de asumida la obligación pueden estar
sujetos a determinados actos conservativos (embargo cautelar, acción pauliana, acción
subrogatoria), así como a su posterior ejecución forzada. Lo señalado ya fue advertido con
anterioridad por: León Hilario, Leysser. La Responsabilidad Extracontractual. Líneas
fundamentales y nuevas perspectivas, Jurista Editores, Lima, 2007, p. 74.
112 Ariano Deho, Eugenia. Embargo, Tercerías y remate judicial en la jurisprudencia civil,
Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 25.
14. Ahora bien, una posición contraria a lo señalado, esto es, de

adoptar como criterio de solución del referido conflicto a la
inscripción en los Registros Públicos implicaría que la tercería
de propiedad pierda funcionalidad y que solo sirva para
ventilar conflictos sobre bienes muebles, puesto que, las
tercerías sobre bienes inmuebles serían declaradas
improcedentes liminarmente, ya que, no habría manera de
que el propietario no inscrito pueda vencer al embargante
inscrito, a pesar de que el primero muestre algún documento
fehaciente de fecha cierta de que ha adquirido la propiedad
del bien inmueble materia de litis antes de la traba del
embargo.
Es de señalar que esta posición contraria no se condice con los
artículos 533° al 536° del Código Procesal Civil que regulan la
procedencia del proceso de tercería para levantar embargos
sobre “bienes”, no discriminando si deben ser muebles o
inmuebles113, por lo que, no se puede distinguir donde la ley
no distingue, máxime si no hay razones objetivas para ello.
15. Además, la tercería de propiedad es un mecanismo de tutela
contra los embargos indebidos, esto es, aquellos embargos que
han sido trabados sobre inmuebles cuya titularidad no es del
deudor (como debería corresponder), sino de un tercero
extraño a la relación jurídica que subyace entre el acreedor y
el deudor, ello se advierte del mismo tenor del artículo 624°
del Código Procesal Civil, el cual señala que: “Cuando se
acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece
a persona distinta del demandado, el juez ordenará su desafectación
inmediata, incluso, si la medida no se hubiera formalizado”.
16. A lo anterior debe agregarse además, que la posición que
adopta por preferir al propietario no inscrito que cuenta con
documentación fehaciente de fecha cierta que acredite que su
adquisición es anterior a la traba del embargo, no solo es una
posición que se ajusta a la legalidad, esto es, que es
concordante con nuestra normativa tanto civil como procesal
civil; sino también, que guarda una adecuada coherencia con
su respectivo mecanismo de sanción y desincentivo como, por
ejemplo, ante los supuestos de connivencia entre el tercerista y
el demandado deudor, no solo se sancionará con una multa
solidaria no menor de cinco ni mayor de veinte Unidades de
Referencia Procesal (URP), más el resarcimiento de daños y
perjuicios, y costos y costas que deriven del proceso, sino que

113 Gonzales Barrón, Gunther. “La falsificación …”, op. cit., p.252.
además el Juez remitirá al Ministerio Público las copias

certificadas de los actuados pertinentes a efectos de que se
ejerza la acción penal correspondiente, de conformidad con el
artículo 538° del Código Procesal Civil. Asimismo, debe
puntualizarse que el acreedor mantiene incólume sus
remedios o mecanismos de tutela contra su deudor como es la
acción pauliana o la acción de simulación, entre otros, por lo
que, no se ajusta a la verdad cuando se sostiene que la
preferencia por la propiedad no inscrita desprotegería al
acreedor embargante.
17. Son estas las razones por las que se considera que en el
conflicto entre derecho de propiedad no inscrito y el embargo
inscrito posteriormente, ha de prevalecer el primero.
18. Que, sin perjuicio, de lo expuesto considero también oportuno
mencionar que debe tenerse en cuenta que los planteamientos
doctrinales en temas como el presente pueden cambiar en el
tiempo, así que soy consciente que se pueden formular nuevas
reflexiones con respecto a este planteamiento de la oponibilidad
de los derechos en cuestión, por lo que, ninguna cuestión
importante en Derecho deja de generar problemáticas114.
19. Con tales precisiones suscribo el presente voto.
Carmen Yleana Martínez Maraví

114Dworkin, Ronald. El imperio de la justicia, traducción de Claudia Ferrari, segunda
educción, Barcelona, Gedisa, 2012, p. 21: “Cuanto más aprendemos sobre el Derecho, más
nos convencemos de que nada importante sobre él es del todo indiscutible”.
VOTO SINGULAR DEL SEÑOR CARLOS ALBERTO CALDERÓN PUERTAS
Aunque coincido con el voto de los señores magistrados debo hacer las
siguientes precisiones:
1. He sostenido la prevalencia del embargo inscrito sobre la propiedad no

inscrita115. Tal tesis ha sido descartada en el Pleno Casatorio Civil desde
una visión que considera que la expresión “derecho común”, utilizada en
la segunda parte del artículo 2022 del código civil, prescinde del registro
público como medio de solución del conflicto de derechos.
2. Estimo que el referido dispositivo permite una lectura distinta a

aquella de considerar que la expresión: “Si se trata de derechos de diferente
naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común”, solo puede aludir a
la clasificación de derechos reales y obligacionales, y a una supuesta
prioridad del primero. No desconozco la importancia de esa
sistematización ni tampoco la diferencia entre ambos derechos. Bastaría
solo tener en cuenta el notable texto de Giuseppe Grosso para
recordarlo116. Lo que he expresado y expreso es que para interpretar la
última parte del artículo 2022 del código civil es posible no tenerla en
cuenta. Es verdad que se ha señalado que ello no es posible por la
voluntad expresa del legislador. Pero ¿cuál es dicha voluntad?, ¿la de
todos los legisladores en su conjunto?, ¿la de los que votaron por la
promulgación de la norma?, ¿la de algún legislador en especial?, ¿acaso –
como se ha dicho- la fijada en la Exposición de Motivos? ¿Es la
Exposición de Motivos fuente única, inatacable que debe provocar el
letargo interpretativo?
3. Asimismo, opino que el término “disposiciones del derecho común”

nos conduce de manera inevitable a utilizar la vía registral.
4. Dos criterios sirven de base al razonamiento que propongo. En

principio, la existencia de un lenguaje polisémico que evita
interpretaciones oficiales y explicaciones definitivas del texto jurídico, y
que más bien genera multiplicidad de significados. Interpretar –en los
términos de Riccardo Guastini117, pero no solo de él- antes que descubrir
un significado existente es asignar un sentido al enunciado normativo: el
más apropiado, el que dote a la disposición de mayor eficacia, el que se

115 Casación 5135-2009-Callao.
116 Grosso, Giuseppe. Las Obligaciones. Contenido y requisitos de la prestación.
Universidad del Externado de Colombia. Bogotá 2011, pp. 22-24.
117 Guastini, Riccardo. Disposición vs. Norma. Palestra Editores, Lima 2011, p. 129 y ss.
sujete a un juicio de razonabilidad. El mismo Guastini ha indicado que no

cabe confundir enunciado (disposición) con norma (atribución de
significado del texto de la fuente), pues: “En Derecho, la interpretación es
reformulación de los textos normativos de las fuentes118”.
5. El segundo criterio tiene como razón de ser el firme convencimiento

que las sentencias judiciales cumplen una función que excede el de los
problema surgidos entre los litigantes. Las resoluciones judiciales
también se proyectan a la comunidad para perseguir un efecto social119.
Una sentencia responde a un debate concreto que debe resolver, pero
también confirma, fortalece, modifica un programa económico y social al
precisar las reglas que el legislador ha establecido para regular las
relaciones de los individuos entre sí, y de estos con las entidades
corporativas. Que la sentencia cumpla esas funciones se hace más
evidente cuando el fallo es emitido por la Corte Suprema, pues entonces
la entidad que se encuentra en la cúspide (vértice le dice Michele Taruffo)
del aparato judicial, lo que quiere es uniformizar la jurisprudencia y
ejercer su función nomofiláctica. En el primer caso, para evitar la
anarquía jurídica que atente contra la unidad del derecho nacional, de
suerte que se respete el principio de igualdad en la aplicación de la ley y
la seguridad jurídica120. En el segundo supuesto, para lograr el “exacto
significado de la ley”, en un determinado tiempo y lugar (lo que de paso
descarta cualquier parálisis interpretativa).
6. El artículo 2022 del código civil dice lo siguiente:
“Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos
reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con
anterioridad al de aquél a quien se opone.
Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del
derecho común”.
El debate se centra en la segunda parte del dispositivo.

118 Ob. cit., p. 137.
119 “(…) salta a la vista que p. ej. cuando se promulga una ley, el legislador persigue lograr
algún efecto social; e independientemente de lo que haya pasado por la cabeza del
legislador, el texto mismo lleva ínsito el diseño de los fines que deben conseguirse”. Juan
Igartua Salaverría. El razonamiento en las resoluciones judiciales. Palestra Editores, Lima
2009, p. 41.
120 Lo que se quiere es establecer “una línea unitaria de aplicación legal para conseguir un
cierto grado de previsibilidad del contenido de las resoluciones judiciales de las

controversias”. Guzmán Flujá, Vicente C. El Recurso de Casación Civil (control de hecho y
de derecho). Tirant lo blanch, Valencia 1996, p. 26
Así se ha señalado que, como el primer párrafo del artículo soluciona el

problema desde la óptica registral, al no decirse lo mismo en el segundo
párrafo del texto debe desecharse tal respuesta y buscarse una que
atienda a la distinción entre derecho real y derecho obligacional,
conforme lo ha entendido diversa jurisprudencia, fundamentalmente
reiterando la distinción entre los derechos nacidos de una obligación y de
carácter relativo (inter partes), pues sólo vinculan al acreedor con el
deudor, y aquéllos posibles de oponerse a todos (erga omnes), de lo que
seguiría su supuesta prioridad121.
7. Discrepo de dicha interpretación, tanto porque la referida calidad erga

omnes se refiere a un supuesto abstracto, como porque no hay ni
legislativa ni conceptualmente razón alguna que permita sostener que
uno de los derechos mencionados es superior al otro por su mayor grado
de cuidado, no pudiéndose confundir el derecho subjetivo (real o de
crédito) con la imposición de deberes a cargo de otros122. Esto es, que la
protección sea general o relativa no origina una preferencia del derecho,
más aún si el carácter relativo del derecho de crédito no significa que un
tercero pueda lesionarlo y que no haya forma de tutela del afectado123.
Hay, además, otro punto que me lleva a rechazar el referido
planteamiento: no veo ninguna razón por la que se deba concluir que
porque no se alude a la inscripción registral en la segunda parte del
artículo 2022 del código civil, no pueda, después, utilizarse ésta.

121 Así parece desprenderse de lo expuesto por Lucrecia Maisch von Humboldt en Los
Derechos Reales. Lima, 1984, pp. 11 a 13 y Gustavo Palacios Pimentel. Las Obligaciones en
el Derecho Civil Peruano. Lima, 1980, pp. 26 a 27. Más directo es Jack Bigio Chrem: “Pero si
se tratara de un enfrentamiento entre un derecho personal y uno real, y a esto alude la
segunda parte del artículo (se refiere al 2022 del código civil), tendrá preferencia el titular
del derecho real, porque goza de la oponibilidad erga omnes, que no tiene el derecho
personal, y además porque el real goza de lo que se llama energía persecutoria, de la que
también carece el derecho personal. Exposición de Motivos Oficial del Código Civil. Lima,
1998, p. 224.
122 Ninamancco Córdova, Fort. Embargo Inscrito y Tercería de Propiedad. Diálogo con la
Jurisprudencia. Lima, 2013, p. 131. Flaminio Vigo Saldaña ha indicado la caducidad de

dicha distinción porque “si se considera que todos los derechos subjetivos no constituyen
nada más que medios de realización o satisfacción de intereses, no parece factible admitir
que la relevancia de algunos esté limitada por el ámbito de la concreta relación jurídica en la
que se desenvuelve”. La posición de la jurisprudencia nacional acerca de la prevalencia del
derecho personal inscrito sobre el derecho real no inscrito: especial consideración de la
seguridad jurídica y la fe pública registral. En: Revista Oficial del Poder Judicial- Año 3, No.
5 / 2009, p. 65. Asimismo, Francisco Avendaño Arana, ha señalado: “El segundo párrafo del
artículo 2022 del CC no recoge el principio según el cual el derecho real prevalece sobre el
personal. No hay ninguna norma o principio en el Código Civil en ese sentido”. Los
Derechos Reales en la Jurisprudencia. Diálogo con la Jurisprudencia. Lima 2012, p. 28.
123 Bustamante Salazar, Luis. La tutela aquiliana del derecho de crédito y la revocación por
acción pauliana. En: www.ubo.cl/icsyc/wp-content/uploads/2011/.../2007-6-

Bustamante.pdf.
8. En cambio, sostengo que debe asignársele un significado distinto a la

expresión “disposiciones del derecho común”. Afirmo que cuando el
enunciado normativo utiliza dicho texto quiere decir que deben aplicarse
las disposiciones que el código civil (derecho común) utiliza para resolver
casos similares, no refiriéndose en absoluto a una prioridad del derecho
real sobre el derecho de crédito124.
9. En esa perspectiva, se observa que el ordenamiento civil tiene casos

similares de conflictos entres derechos. Así, en el artículo 1708 del Código
Civil, el legislador prescribe que el derecho de propiedad por enajenación
del bien arrendado cede ante el arrendamiento si este estuviese inscrito.
En dicho caso “el adquirente deberá respetar el contrato, quedando sustituido
desde el momento de su adquisición en todos los derechos y obligaciones del
arrendador”125. Asimismo, un artículo posterior al 2022 del Código Civil,
que sirve como respaldo a la tesis de prioridad del derecho real sobre el
de crédito, desmiente tal hecho, pues indica que: “Artículo 2023.- La
inscripción de los contratos de opción otorga durante su vigencia derecho
preferente sobre todo derecho real o personal que se inscriba con posterioridad”.
10. Por consiguiente, la tesis que el derecho real debe primar sobre el
derecho de crédito no se sostiene: (i) Desde el artículo 2022 del Código
Civil porque se trata de norma de remisión cuyo contenido se fija desde
las otras formas de solucionar el conflicto fijadas en el código; (ii) Desde
la clásica distinción entre derechos reales y obligaciones porque ella
forma parte del presupuesto de la primera parte del segundo párrafo del
artículo 2002 del Código Civil, pero no de su consecuencia; y (iii) Desde
el propio articulado del Código Civil porque en algunos casos (artículos
1708 y 2023) el derecho de propiedad cede al derecho de crédito. En estos
casos, la norma similar es perfectamente compatible de utilizar, pues en
ambos supuestos hay: i) conflicto de derechos; y, ii) tal conflicto es uno
entre derecho real y derecho de crédito, precisamente lo que es materia
de este debate. Si el “derecho común” opta por una solución en casos
similares ¿por qué en el supuesto del artículo 2022 debe optar por otra?
11. Tal interpretación, como se observa, encuentra sustento en el propio

enunciado normativo, pero además atiende a la mayor eficacia de la
norma y a los objetivos funcionales que debe cumplir. ¿Favoreciendo a la

124 Ninamancco Córdova, Fort. Embargo Inscrito y Tercería de Propiedad. Diálogo con la
Jurisprudencia. Lima, 2013, p. 147.
125 “La naturaleza jurídica en estos casos es intrascendente. La inscripción y la buena fe son
pues los parámetros necesarios para determinar quién vence en la controversia entre
situaciones jurídicas de ventaja. En efecto, frente al embargo inscrito de buena fe, la
inscripción de la propiedad no es lo único que podría oponerse al embargo, sino también la
alegación de la mala del acreedor”. Ledesma Narváez, Marianella. Comentarios al código
procesal civil. Tomo II. Gaceta Jurídica. Lima, 2008, p. 796.
tercería de propiedad se logra esa eficacia? Considero que no; por el

contrario, por una parte, el mensaje que se ofrece al propietario es que su
propiedad puede permanecer en la informalidad; de otro lado, lo que se
le dice al ciudadano es que la información que el Estado le brinda en el
sistema registral no le sirve de auxilio para la tutela de sus derechos, a
pesar que la ley le impone la presunción de conocimiento absoluto y que
lo allí expuesto solo debe descartarse en los supuestos de mala fe.
12. Hay que reparar que el legislador quiere otorgar seguridad jurídica y
fomentar la circulación de los bienes126, de manera que los actos jurídicos
celebrados no puedan después ser cuestionados y, en su caso,
invalidados.
13. Por consiguiente, cuando se susciten controversias como las aquí

presentadas, la solución la debe otorgar los datos que brindan los
Registros Públicos; de no ser así se resquebrajaría la propia razón de ser
de esta institución, los mandatos judiciales podrían ser enervados
fácilmente y se propiciaría el fraude procesal en detrimento de quien
quiso cautelar su derecho debidamente. Son, por lo tanto, los principios
de publicidad material (mediante el cual se presume que todos tienen
conocimiento del contenido de las inscripciones), de legitimación (por el
cual el contenido de la inscripción se presume cierto) y de prioridad
registral (mediante el cual la preferencia de los derechos lo otorga el
registro) a los que hay que acudir para remediar estos conflictos.
14. En ese orden de ideas, cuando el embargo se encuentre inscrito, no

tiene por qué perjudicarse al diligente que se vale de los principios de
publicidad y legitimación registrales para cautelar su acreencia, esto es, la
parte que es acuciosa en el cobro de su crédito y se asiste de los datos que
le proporcionan los Registros Públicos no puede ser preterida para
favorecer al negligente titular de un derecho real que no supo cautelarlo;
ni mucho menos pueden desdeñarse las inscripciones registrales que han
sido establecidas precisamente para asegurar el tráfico económico,
invocando una presunta prioridad de un derecho real que no se
encuentra protegido por la publicidad que los registros le otorgan. En
suma el derecho real, oculto o clandestino, no puede ser opuesto al
legitimado registral aunque su derecho sea uno obligacional. Para utilizar

126Ello se aprecia con claridad en el caso del artículo 1135 del código civil, en la que prefiere
–en la concurrencia de acreedores sobre un mismo bien- a quien inscribió primero el
inmueble de buena fe, sin importar que la fecha haya sido posterior a una primera
transferencia. Se apuesta aquí por la seguridad jurídica y no por la idea de un derecho real
oponible erga omnes que hace propietario al acreedor por la sola obligación de enajenar
(artículo 949 del código civil) .
una frase de uno de los amigos de la curia: “La propiedad se reconoce

cuando se conoce127”.
15. Lo expuesto en nada contradice que la transferencia de inmuebles

opera bajo la simple consensualidad, conforme lo señala el artículo 949
del Código Civil, haciéndose la precisión que dicha norma regula una
manera de transmitir la propiedad y no resulta útil para resolver los
conflictos que pudieran suscitarse cuando se opone un embargo al
referido derecho real. Tampoco supone rechazo del derecho de
propiedad; por el contrario: la propiedad se fortalece cuando se
formaliza, cuando se le otorga los cuidados necesarios para que no se vea
afectada, cuando se la incorpora al mundo de las relaciones económicas.
Una interpretación como la expuesta permitiría que las sentencias
judiciales vayan moldeando un mundo económico que favorezca a todos,
que estimule a la ciudadanía a la inscripción registral y que proteja
debidamente a quien tiene el título de propietario evitando no solo
litigios como el aquí debatido, sino también los derivados del mejor
derecho de propiedad, reivindicaciones, nulidad de acto jurídico y otros.
16. Hay, sin duda, un activismo judicial en mi propuesta. Empero, la

amenaza de un exceso judicial se ataja desde una interpretación posible
del enunciado normativo; razonamiento que además parte desde la
restricción literal de lo consignado en el artículo 2022 del código civil128.
Para utilizar una figura retórica de Pasco Arauco129, estoy en contra de la
“dictadura del crédito” pero también de la “prepotencia de la
propiedad”; no creo tampoco en la santidad del dato registral, pues este
siempre puede ser derrotado acreditándose la mala fe y así debe
continuar. Pero es la buena fe la que se presume, tanto más que el
embargo deriva de una decisión judicial y se impone para cautelar la
ejecución respectiva; en buena cuenta, dicho mandato es una expresión
del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que supone se otorgue una
respuesta debida para satisfacer las pretensiones de quien cauteló su
derecho.
17. A pesar de las expresiones que he señalado, considero que debo

suscribir el presente voto, pues las decisiones de un Tribunal y la de un
Pleno deben atender a ideas de consenso. Es evidente que la tesis que
planteo no es la que aceptan mis colegas, pero también queda claro -de

127 Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo. Informe oral. Vista de causa para el Pleno
Casatorio.
128 Siguiendo las reglas que Umberto Eco ha señalado en “Los límites de la interpretación”.
Editorial Lumen, Barcelona 1992, p. 14.

129 Pasco Arauco, Alan. VII Pleno Casatorio: Entre la dictadura del crédito y la prepotencia
de la propiedad. www.ius360.com. 09 de octubre del 2015.
las fundamentaciones que respaldan la decisión- que se ha advertido las

limitaciones de una doctrina y de una práctica a favor de la propiedad.
18. Que el artículo 2022 del código civil genera problemas interpretativos,
que la tercería de propiedad ha promovido maniobras fraudulentas, que
el estado de la cuestión no es pacífico, que existen resoluciones judiciales
que amparan una u otra pretensión ha sido precisado en esta sentencia
plenaria130, que recoge tanto los debates académicos como las
resoluciones discordantes y las propias expresiones de los amigos de la
curia. Esta polémica hacía indispensable la realización de un Pleno
Casatorio en el que pudiera optarse por la solución más saludable
posible, lejos de cualquier unilateralismo conceptual o verticalismo
doctrinario existente.
19. Convengo, por tanto, con la sentencia emitida por este Pleno
Casatorio; hago mío los fundamentos por las que se recusa las
unilaterales tesis a favor de la tercería de propiedad y aprecio que, un
paso adelante, la sentencia recomiende actuar prueba que excluya la
posibilidad de fraude y, otro paso más, señale que “futuros trabajos de
reforma legislativa” deberán tener en cuenta que otras normas del código
civil responden a este tipo de conflictos a favor del título inscrito131.
20. Por ello, en consonancia con lo prescrito en el artículo 22 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, me aparto del criterio que expresé en la
Casación 5135-2009-Callao y suscribo el presente voto.
S.
CALDERÓN PUERTAS

130 Sobre los problemas interpretativos y maniobras fraudulentas ver el capítulo II del fallo.
Sobre el diferente contenido de las resoluciones judiciales, consultar: Casaciones 3262-2001-
Lima, 2472-2001-Lima, 1253-2002-Ica, 3149-2002-Arequipa, 2103-2006-Lima, 909-2008-
Arequipa, 3687-2009-Cusco, 5232-2009-Lambayeque, 720-2011-Lima. Hay, también,
casaciones que otorgan esa preferencia al embargo registral, tales como las recaídas en los
expedientes 2807-1999-Callao, 1417-2000-Lambayeque, 2429-2000-Lima, 403-2001-Piura,
2683-2001-Lima, 333-2003-Lambayeque y 4448-2010-Arequipa. Sobre las posiciones
encontradas dieron cuenta los propios informes de los amicus curiae (Fort Ninamancco
Córdova y Lohmann Luca Tena a favor del embargo; Monroy Gálvez en tesis ecléctica y
Gutiérrez Camacho, Bigio Chrem y Avendaño Flores a favor de la tercería. Esas discusiones
se han extendido al campo académico: Pozo Sánchez, Lama More y Gonzales Barrón son
partidarios de la tercería de propiedad; Ronquillo Pascual, Pasco Arauco están a favor del
embargo; Mejorada Chauca, en cambio, aunque considera que debería primar el embargo
estima que la interpretación adecuada del artículo 2022 del código civil no lo permite.
131 Fundamento VI.4 último párrafo.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

(MedianteOficio Nº 5345-2016-SG-CS-PJ la Corte Suprema de
Justicia de la República solicita se publique la presente resolución en
relación con la Sentencia en Casación Nº 3671-2014-Lima, publicada el 7
de diciembre de 2015).
CASACIÓN Nº 3671-2014
LIMA
Tercería de Propiedad
Lima, veintinueve de diciembre de dos mil quince.-
AUTOS y VISTOS, con el escrito de fecha 16 de diciembre de 2015

presentado por Natividad Rosario Tambini Miranda; y ATENDIENDO:
Que, conforme al artículo 407 del Código Procesal Civil, de oficio y de
conformidad con lo expuesto por el señor Juez Supremo Walde Jauregui,
ORDENARON la corrección del último párrafo del fundamento VI.3,
correspondiente al numeral VI: Análisis Crítico; agregándose la cita
bibliográfica a pie de página a fojas ciento setenta del cuaderno de
casación, en los siguientes términos: “A lo cual debe agregarse que, la
falta de inscripción registral, muchas veces no obedece a la negligencia de
los propietarios, sino a un problema estructural del Estado, evidenciado
en el complejo y oneroso acceso a la inscripción, que requiere muchas
veces actos previos y burocráticos, como regularizaciones municipales y
administrativas (licencias, permisos y autorizaciones); registrales como la
inmatriculación, tracto sucesivo; tributarias, como el pago de impuestos;
entre otros98-A”...
__________________________
98-A Cf. Gunter GONZALES BARRÓN: “Falsificaciones, Laudos amañados y, ahora, un nuevo intento
de despojo: El caso de los propietarios que sufren el Embargo y Remate de sus bienes por deudas
ajenas”. Informe adjunto al escrito de fecha 10 de julio de 2015 presentado por el Instituto Peruano
de Derecho Agrario y de la Alimentación al Director del Centro de Investigaciones Judiciales del
Poder Judicial, ingresado el 13 de julio de 2015, en mérito al VII Pleno Casatorio Civil.
Dispuesta la corrección, notifíquese y publíquese en el Diario Oficial

El Peruano y en la página web del Poder Judicial, bajo responsabilidad.-
S.S
MENDOZA RAMIREZ
WALDE JAUREGUI

HUAMANI LLAMAS
MARTINEZ MARAVI
CABELLO MATAMALA
DEL CARPIO RODRIGUEZ
MIRANDA MOLINA
CUNYA CELI
CALDERON PUERTAS
DE LA BARRA BARRERA

OCTAVO PLENO CASATORIO
Materia: Disposición de bienes sociales

por un solo cónyuge
Casación: 3006-2015, Junín
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE
SUPREMA - Sistema de Notificaciones Electronicas
SINOE
SEDE PALACIO DE JUSTICIA,
Secretario De Sala - Suprema:FAJARDO JULCA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA Jacinto Manuel FAU 20159981216 soft

Fecha: 18/09/2020 14:49:53,Razón: RESOLUCIÓN
JUDICIAL,D.Judicial: CORTE SUPREMA /
LIMA,FIRMA DIGITAL - CERTIFICACIÓN DEL
CONTENIDO
VIII PLENO CASATORIO CIVIL
SENTENCIA DEL PLENO CASATORIO

CASACIÓN N° 3006-2015-JUNÍN
Demandante : Karina Judy Choque Jacay

Demandado : Johel Samuel Salazar Jacay
: Rocío Zevallos Gutiérrez
: Martha Matos Araujo
Materia : Nulidad de Acto Jurídico
Vía Procedimental : Conocimiento
Sumario:
II. Consideraciones
A. Delimitación de los problemas a dilucidar
B. La sociedad conyugal. Régimen Patrimonial: sociedad de
gananciales
C. La consecuencia jurídica del acto de disposición de un bien de
la sociedad de gananciales en el que no interviene uno de los
cónyuges.
D. Interpretación sistemática del artículo 315° del Có digo Civil
como supuesto de ineficacia estructural o invalidez.
E. La situación del tercero adquirente respecto del acto de
disposición realizado por un solo cónyuge.
III. Juicio de fundabilidad del recurso interpuesto por la parte
demandante
IV. Decisión
Página 1
En la ciudad de Lima, Perú, a los doce días del mes de marzo de dos mil
diecinueve, los señores jueces supremos, reunidos en sesión de Pleno
Casatorio, han expedido la siguiente sentencia, conforme a lo dispuesto en
el artículo 400° del Código Procesal Civil. Vista q ue fue la causa en
audiencia pública del Pleno Casatorio se deja constancia que ninguna de
las partes presentó informes orales; luego se procedió a oír la exposición de
los amicus curiae invitados; finalmente, discutida y deliberada que fue la
causa de los actuados resulta.
1.1 A fojas 39 y siguientes Karina Judy Choque Jacay interpuso
demanda de nulidad de acto jurídico contra Johel Samuel Salazar
Jacay, Rocío Zevallos Gutiérrez y Martha Matos Araujo, solicitando
se declare la nulidad de la escritura pública de compraventa de
fecha veintitrés de enero de dos mil doce y del acto jurídico que
contiene, celebrada entre Catalina Genoveva Jacay Apolinario y
Rocío Zevallos Gutiérrez; y accesoriamente, la nulidad de la
escritura pública de compraventa de fecha quince de setiembre de
dos mil doce y del acto jurídico que contiene, celebrada entre Rocío
Zevallos Gutiérrez y Martha Matos Araujo.
1.2 Como fundamentos de la demanda se sostiene que el bien objeto de
transferencia es un predio ubicado en el pasaje Las Estrellas sin
número del distrito El Tambo, provincia de Huancayo, departamento
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de Junín, con una extensión de 73 metros cuadrados, actualmente
signado con el número 230 del pasaje Las Estrellas, interior «B», el
que fue adquirido por la sociedad de gananciales conformada por
sus padres Nolberto Choque Huallpa y Catalina Genoveva Jacay
Apolinario; que luego la demandante, al fallecimiento de su madre,
es declarada heredera conjuntamente con su medio hermano Johel
Samuel Salazar Jacay, y al fallecimiento de su padre fue declarada
heredera de tal. En el mencionado lote de terreno se ha edificado
una casa de dos pisos con el peculio de la sociedad de gananciales
antes mencionada, así como de la actora.
1.3 Valiéndose de que su madre se encontraba muy enferma, Johel
Samuel Salazar Jacay, hizo que la causante vendiera el predio
motivo de litis como si fuera soltera, aprovechando que no había
variado su estado civil en el Registro Nacional de Identificación y
Estado Civil (RENIEC). La venta se hizo a favor de la conviviente de
aquél, Rocío Zevallos Gutiérrez, a un precio muy bajo, el cual nunca
fue entregado a la madre de la demandante por cuanto no se utilizó
medio de pago alguno y asimismo no existió fe notarial de la entrega
y recepción de dinero. En esa época el valor del terreno, sin contar
con la edificación realizada, era superior al valor de la venta
efectuada, por lo que los actos jurídicos, objetos de nulidad,
adolecen de simulación absoluta y una finalidad ilícita, pues fueron
celebrados con el único propósito de despojarla de su herencia;
Página 3

además, que el acto jurídico del veintitrés de enero del año dos mil
doce no cuenta con la intervención de su padre.
1.4 En estos mismos linderos de razonabilidad, se señala que Martha
Matos Araujo es tan cercana a Rocío Zevallos Gutiérrez que viven
en el mismo domicilio, siendo una adquirente de mala fe, por cuanto
conocía que el predio materia de litigio pertenecía a la sociedad de
gananciales conformada por sus padres.
1.5 Las compraventas son nulas por estar impregnadas de simulación
absoluta, fin ilícito y contravención a las normas que interesan al
orden público y a la moral, vulnerando los postulados de tutela
contemplados como derechos subyacentes que tienen amparo legal
en los artículos 219 incisos 4, 5 y 8 del Código Civil, que guardan
concordancia con los requisitos de validez del acto jurídico
estatuidos en lo normado por el artículo 140 del mismo cuerpo legal,
pues se han realizado entre parientes con la intención de despojarla
de la herencia de sus padres bajo la apariencia de un tercero
adquirente de buena fe.
1.6 Mediante Resolución n.° 01 de fojas 47, se resuelve admitir a trámite
la demanda en la vía del proceso de conocimiento.
1.7 A fojas 57, contesta la demanda Rocío Zevallos Gutiérrez,
señalando que la escritura pública de fecha veintitrés de enero de
dos mil doce fue celebrada ante notario público, quien comprobó la
lucidez mental y la voluntad expresa de la vendedora, recibiendo el
Página 4

monto total del dinero pagado en presencia del notario, quien
certificó las firmas y huellas digitales. Agrega que no conocía al
padre de la demandante y que desconocía que la vendedora era
casada puesto que en el Documento Nacional de Identidad aparecía
como soltera.
1.8 A fojas 67, contesta la demanda Martha Matos Araujo, señalando
que la compraventa de fecha quince de setiembre de dos mil doce
es un acto jurídico formal que reúne los requisitos legales y no se
encuentra afectada por vicio alguno que la invalide pues cumplió con
la entrega del justiprecio pactado y con las formalidades de la ley;
agrega que la compraventa la celebró de manera transparente y de
buena fe y que no se puede cuestionar porque dicha propiedad no
se encuentra inscrita, además desconocía que la anterior propietaria
era casada.
1.9 A fojas 89, contesta la demanda Jhoel Samuel Salazar Jacay,
alegando que las escrituras públicas reúnen las formalidades
previstas y exigidas por ley, que además el predio fue adquirido por
su señora madre sin participación o aporte del padre de la
demandante, y que la construcción sobre aquél fue realizada con el
dinero que obtuvo trabajando; agrega que su madre se ha
identificado como persona soltera y que prueba de ello, es el
Documento Nacional de Identidad.
Página 5

1.10 Mediante sentencia de fecha cuatro de diciembre de dos mil catorce,
el Juez del Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte
Superior de Justicia de Huancayo, resuelve declarar infundada la
demanda en todos sus extremos.
1.11 El Juez Especializado en lo Civil sostiene que existió voluntad de la
madre de la demandante de que el predio submateria no sea
considerado como un bien de la sociedad conyugal, sino todo lo
contrario como un bien propio; además existía separación de hecho
al momento en que la madre adquirió el predio, por lo que el artículo
315° del Código Civil no es aplicable a los actos q ue se celebren
sobre dicho bien, siendo entonces un bien adquirido a título propio y
exclusivo de la madre de la demandante. Añade que no se ha
acreditado que la construcción edificada sobre el terreno se haya
realizado con dinero de la sociedad conyugal, ni con dinero de la
demandante.
1.12 En relación al acto jurídico contenido en la escritura pública de
compraventa de fecha veintitrés de enero de dos mil doce, señala
que el predio sublitis no es un bien social sino un bien propio y
exclusivo de la madre de la demandante, en ese sentido, para
realizar el acto contenido en la escritura pública antes mencionada
no necesitaba que el padre de la demandante participe en la
compraventa, conforme al artículo 303 del Código Civil que señala
Página 6

que cada cónyuge conserva la libre administración de sus bienes
propios y puede disponer de ellos y gravarlos.
1.13 Respecto al extremo en el que denuncia la connivencia entre los
celebrantes del acto jurídico cuya nulidad se peticiona, el Juez indica
que la demandante no ha demostrado fehacientemente que su
madre y los codemandados hayan actuado en connivencia con el
único objetivo de despojarla de derecho de sucesión alguno;
además, la propia demandante se ha visto beneficiada con la
entrega de un bien inmueble de su madre, en similar acto jurídico al
que ahora se cuestiona.
1.14 En cuanto a que no hubo pago real del precio pactado y que haya
sido ínfimo, el Juzgador sostiene que existe constancia (fe notarial)
que el pago fue efectuado en dinero en efectivo y al contado. En
relación al pago ínfimo, el Juez determina que, más allá de que
exista un valor tasado en el mercado sobre un predio y construcción,
son las partes quienes por propia voluntad fijan el precio materia de
transacción, por lo que el hecho de que el precio fijado sea inferior al
del establecido en el mercado, no genera la existencia de causal de
nulidad alguna.
1.15 En lo referente a la alegación de que su madre se encontraba
desahuciada, la demandante no ha demostrado tal circunstancia al
momento de la celebración del acto jurídico que se cuestiona, esto
es, que su causante carecía de discernimiento. Asimismo, en lo
Página 7

concerniente a que la actora construyó conjuntamente con sus
padres la edificación ubicada en el predio materia de litis, tampoco
ha demostrado haberla realizado.
1.16 Finalmente, sobre la nulidad del acto jurídico contenido en la
escritura pública de compraventa de fecha quince de setiembre de
dos mil doce, al ser una pretensión accesoria corre la suerte del
principal.
1.17 A fojas 253, la demandante formula recurso de apelación contra la
sentencia de primera instancia que declara infundada la demanda.
1.18 Mediante sentencia de fecha veinte de abril de dos mil quince, la
Segunda Sala Mixta de Huancayo resuelve confirmar la sentencia
de primera instancia que declara infundada la demanda.
1.19 Los Jueces Superiores consideran que la compradora Rocío
Zevallos Gutiérrez ha actuado de buena fe por cuanto la venta se
celebró tomando en cuenta el tracto sucesivo del testimonio de
fecha once de noviembre de mil novecientos noventicuatro, en el
que se indica el estado civil de divorciada (no obstante ser casada);
asimismo, no obra en el Registro Nacional de Identificación y Estado
Civil (RENIEC) la condición de casada. Además, esta actuación de
buena fe se encuentra reforzada por la actuación del Notario Público
que otorga legalidad a los instrumentos que expide.
Página 8

1.20 Agregan además que no se configura la simulación absoluta puesto
que no está probado el concierto entre la vendedora Catalina
Genoveva Jacay Apolinario y la compradora Rocío Zevallos
Gutiérrez; todo lo contrario, el acto de compraventa de fecha
veintitrés de enero de dos mil doce es un acto jurídico real.
1.21 Por último, la Sala Ad quem establece que no se encuentra
demostrado el fin ilícito de las partes para perjudicar en su legítima a
la parte demandante.
1.22 A fojas 322, la demandante formula recurso de casación contra la
sentencia de vista n.° 545-2015 de fecha veinte de abril de dos mil
quince, contenida en la Resolución n.° 16.
1.23 La recurrente denuncia la infracción normativa del artículo 315° del
Código Civil, señalando que, conforme a dicha norma, para disponer
de los bienes sociales se requiere de la intervención de marido y la
mujer; sin embargo, el ad quem señala que esto será posible en
tanto existan los medios de publicidad del estado civil y que en la
actualidad no hay Registro Público donde se inscriban los
matrimonios civiles, más aún si en el testimonio de compraventa a
favor de su madre figuraba como divorciada, por lo que no estaría
probada la mala fe por parte de Rocío Zevallos Gutiérrez; sin tener
en cuenta que en realidad su madre se encontraba casada,
requiriéndose la intervención de ambos cónyuges, por lo que el acto
Página 9

jurídico contenido en la escritura pública de compraventa otorgada a
favor de Rocío Zevallos Gutiérrez es nulo.
1.24 Mediante auto calificatorio de fecha veinticinco de setiembre de dos
mil quince se declaró procedente el recurso de casación interpuesto
por la demandante, Karina Judy Choque Jacay, contra la sentencia
de vista de fecha veinte de abril de dos mil quince, por la causal de
infracción normativa del artículo 315° del Código C ivil.
1.25 Por auto de fecha dos de diciembre de dos mil quince, la Sala Civil
Permanente de la Corte Suprema resuelve convocar a los
integrantes de las Salas Civiles Permanente y Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la República, para la audiencia del Octavo
Pleno Casatorio Civil, a realizarse el veintidós de diciembre de dos
mil quince, a horas 10:00 am, en la Sala de Juramentos, ubicada en
el segundo piso del Palacio Nacional de Justicia.
II. Consideraciones
A. Delimitación de los problemas a dilucidar
1. Con el fin de coadyuvar al cumplimiento de los fines del recurso de
casación conforme lo establece el artículo 384° del Código Procesal
Civil, «(…) nuestra legislación tiene reguladas las funciones
tradicionales de la casación, esto es, la función nomofiláctica o de
control normativo, llamada también de defensa del derecho objetivo
y la función uniformadora de congruencia jurisprudencial, eje
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principal de la correcta dilucidación de un tema de controversia
judicial que viene siendo aplicada por los tribunales casatorios de
nuestro país; y; en aplicación del artículo 400° de l Código Procesal
Civil, modificado por Ley N° 29364, este Supremo Tr ibunal, con el fin
de propender a la seguridad jurídica a través de una sentencia que
constituya precedente judicial, indicó en el tercer considerando de la
convocatoria al Octavo Pleno Casatorio Civil lo siguiente: «Que,
entre los expedientes elevados en casación ante este Supremo
Tribunal, se ha advertido que, de forma continua y reiterada, los
diversos órganos jurisdiccionales del país, incluidas las salas civiles
de este Supremo Tribunal, en los casos de actos de disposición de
bienes de la sociedad de gananciales por uno de los cónyuges sin la
intervención del otro, están resolviéndolos con criterios distintos y
algunas veces contradictorios, amparándose en la buena doctrina y
la jurisprudencia al respecto, señalando en algunas oportunidades
que se tratan de actos jurídicos nulos y en otros de actos jurídicos
ineficaces, tal como se evidencia del análisis de las Casaciones
números: 111-2006/Lambayeque, 336-2006/Lima, 2535-2003/Lima,
2893-2013/Lima, 835-2014/lima, entre otras, en las que no se
verifica que existan criterios de interpretación uniforme ni consenso
respecto al conflicto antes mencionado».
2. En ese sentido, el objetivo de este cónclave, tal como se ha
señalado en el cuarto considerando del auto de convocatoria, es
Página 11

«dilucidar si el acto jurídico por el que uno de los cónyuges dispone
de bienes de la sociedad de gananciales sin la intervención del otro
es un acto jurídico nulo, anulable o ineficaz, lo que presupone
establecer los alcances de lo previsto en el artículo 315° del Código
Civil». Esto se encuentra en función a que la interpretación del
artículo referido ha generado planteamientos y pronunciamientos
contradictorios tanto a nivel de la doctrina como de la jurisprudencia.
3. No obstante, este Pleno Casatorio considera que para una mejor
interpretación del artículo 315° del Código Civil, el análisis debe
comprender las consecuencias del acto jurídico en cuestión y
determinar si las mismas son o no oponibles al adquirente, a efectos
de establecer la situación de este último frente al acto de
disposición. De consiguiente, los problemas a tratar son dos: la
determinación de la consecuencia del acto de disposición de bienes
de la sociedad conyugal celebrado por uno de los cónyuges sin la
intervención del otro, precisando si se trata de acto nulo, anulable o
ineficaz, y por otro lado establecer si la nulidad, anulabilidad o
ineficacia le es oponible o no al adquirente. En tal virtud, el análisis
que se desarrollará en esta sentencia se concretará a lo
estrictamente necesario para justificar la toma de posición respecto
a los problemas aquí planteados.
B. La sociedad conyugal. Régimen Patrimonial: sociedad de
gananciales
Página 12

En el momento de contraer matrimonio, los cónyuges pueden tener
bienes o pueden lograrlos en el transcurso del matrimonio. Para
determinar a quién pertenecen estos bienes, qué suerte seguirán en
el caso de disolverse el matrimonio, cuáles de ellos pueden
perseguirse por los acreedores del marido o de la mujer, es que los
legisladores han ideado los llamados «Regímenes Matrimoniales»1.
La idea de sociedad, es la idea de esfuerzo común para obtener un
resultado a disfrutar conjuntamente compartiendo igualmente
riesgos y desventajas. Trasunta una concepción del matrimonio que
proyecta sobre lo patrimonial, la comunidad de vida asumida al
celebrarlo; tal esfuerzo común establece responsabilidades
comunes aun cuando los patrimonios de los cónyuges sean
administrados por separados. Fundamentalmente consagra la
cualidad societaria matrimonial al disponer que los beneficios sean
compartidos en la forma más adecuada al respecto de las dos
personalidades que se han conjugado, sin confundirse, en la tarea
común. Así entendida la sociedad conyugal, aparece a modo de
sinónimo de régimen patrimonial2.
En nuestro ordenamiento jurídico, el régimen patrimonial de la
sociedad conyugal se encuentra regulado en el artículo 295° del
1
SILVA RUEDA, Ana María. La organización patrimonial del matrimonio y el llamado régimen
económico conyugal. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 1984, p.15.
2
Cfr. Méndez Costa, María Josefa. Estudios sobre sociedad conyugal. Editores Rubinzal y Culzoni.
Santa Fe, Argentina, 1981, pp. 82-84.
Página 13

Código Civil que contempla dos regímenes: a) la sociedad de
gananciales y; b) la separación de patrimonios.
Ahora bien, es necesario comprender previamente la naturaleza y
los alcances de la sociedad de gananciales, régimen patrimonial en
el cual nos centraremos, para efecto del análisis que posteriormente
se realizará del acto de disposición de los bienes sociales por uno
solo de los cónyuges. Debiendo establecerse, si la calidad del bien
en controversia pertenece al acervo patrimonial de bienes
reservados o si por su origen e identidades jurídicas se debe reputar
como bien propio.
Si bien es cierto, no existe una definición legal de lo que debe
entenderse por sociedad de gananciales, es a partir de la doctrina
que se puede esbozar un concepto que ayude en el propósito de
entender la naturaleza jurídica de este régimen.
En primer lugar, el concepto de «sociedad», como anteriormente se
ha descrito, puede identificarse con el concepto de «comunidad». En
segundo lugar, el término «gananciales» resulta equívoco porque su
utilización nos remite al momento de finalización del régimen
patrimonial del matrimonio, es decir, de su liquidación, teniendo en
consideración las ganancias obtenidas a título de gananciales. De
ahí, que la existencia o no de ganancias o gananciales no sea el
Página 14

momento de que hay que partir para afirmar recién la producción del
efecto de comunicación3.
Puede decirse que la sociedad de gananciales debe concebirse
como una forma de comunidad de bienes aplicable al matrimonio, la
misma que se encuentra compuesta por bienes adquiridos a título
oneroso por los cónyuges, por los frutos y productos de los bienes
propios, correspondiéndoles a cada uno la gestión de su patrimonio
y a la sociedad de gananciales la del patrimonio social con base en
el interés familiar4.
Debe entenderse que el interés familiar es el principio rector de la
gestión de los bienes conyugales cualquiera que sea el régimen
patrimonial en rigor5; y que el interés familiar se sobrepone al interés
de los integrantes de la familia, y en razón de ello, se protege el
núcleo familiar6.
Cabe señalar que el principio de interés familiar está íntimamente
vinculado al principio de igualdad entre los cónyuges. En tal virtud,
se puede colegir en que el problema de la naturaleza jurídica de la
sociedad de gananciales se encuentra directamente relacionado con
la evolución histórica del papel de la mujer en los negocios
3
Cfr. ARATA SOLÍS, Moisés. La sociedad de gananciales. Editorial Gaceta Jurídica. Primera edición,
setiembre, 2011, pp. 137-141.
4
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Op. cit. P. 143.
5
PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. «La ineficacia estructural o invalidez de los actos de disposición de
bienes por un solo cónyuge», en Gaceta Civil &Procesal Civil n.°31, enero 2016, p. 203.
6
Cfr. Aguilar Llanos, Benjamín. Matrimonio y Filiación. Aspectos patrimoniales. Primera edición,
Gaceta Jurídica, Lima, 2017, p. 44.
Página 15

patrimoniales familiares y las compensaciones jurídicas que se le
otorgan en función de su inactividad gestora7.
Por consiguiente, se hace imprescindible establecer la naturaleza
jurídica de la llamada sociedad de gananciales, para tratar el tema
de la disposición de los bienes sociales por parte de solo uno de los
cónyuges. Así, en doctrina se considera que el problema de la
naturaleza de la sociedad de gananciales es en buena medida el
problema de interpretarse la titularidad de los bienes y derechos que
la componen8.
Ahora bien, existe la necesidad de distinguir entre actos de
disposición y administración9 de los bienes que integran el
patrimonio familiar, así se ha dicho que respecto al acto de
disposición10: el acto de disposición es el más grave y es el que
tiene por objeto comprometer la composición futura o actual del
patrimonio. Equivale a la transmisión del derecho a otra persona
dejando el titular actual de serlo11, y los actos de administración,
contrario sensu, son los que no comprometen el patrimonio familiar
por carecer de trascendencia económica, es decir, aquellos actos
7
BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. «La disposición de un bien social por uno de los cónyuges sin la
intervención del otro», en Gaceta Civil & Procesal Civil, tomo 31, enero, 2016, p. 234.
8
Cfr. Barchi Velaochaga, Luciano. Op. cit., p. 231.
9
La necesidad de distinguir entre actos de administración y actos de disposición no es nueva para la
doctrina. Sobre el debate referente a la distinción entre actos de administración y de disposición, véase
el interesante al trabajo de Méndez Costa, María. Op. cit., pp. 37 y ss.
10
El término disposición del latín disponere, es omnicomprensivo. Disponer es ejercitar en algo
facultades de dominio, enajenarlo o gravarlo, en vez de atenerse a la posesión y disfrute. Cfr. VARSI
ROSPIGLIOSI, Enrique y TORRES MALDONADO, Marco Andrei. «El lado oscuro del artículo 315 del
Código Civil. La disposición de los bienes sociales por un solo cónyuge», en Gaceta Civil & Procesal
Civil, tomo 31, enero, 2016, p. 104.
11
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique y TORRES MALDONADO, Marco Andrei. Op. cit., p. 104.
Página 16

habituales que no requieren el asentimiento conyugal, es decir, lo
característico es que se encuentran destinados a la conservación
del patrimonio, en contraposición a los actos de disposición, que
implican un sacrificio patrimonial relevante12.
Una vez realizada esta primera distinción, y tomando en
consideración la diferenciación que la legislación y la jurisprudencia
han realizado respecto de los bienes de la sociedad conyugal, en
bienes propios y bienes sociales, podemos comprender que existe
una línea divisoria entre la administración de los bienes propios
(artículo 303°), la administración del patrimonio s ocial (artículo 313°),
con la disposición de los bienes sociales (artículo 315°).
Se entiende, entonces, que por el artículo 303° del Código Civil,
cada cónyuge conserva la libre administración de sus bienes propios
y puede disponer de ellos y gravarlos; y que por el artículo 313, si
bien en principio, corresponde a ambos cónyuges la administración
del patrimonio social, en el caso de las necesidades ordinarias del
hogar y actos de administración y conservación, puede ser realizado
indistintamente por cualquiera de los cónyuges de conformidad con
el segundo párrafo del artículo 292° del Código Civ il.
En efecto, los actos de administración revisten distinta naturaleza
respecto de los actos de disposición extraordinarios a que refiere el
12
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Acto Jurídico Negocial. Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial.
Gaceta Jurídica, primera edición, 2008, p. 109.
Página 17

artículo 315° del Código Civil, los cuales requiere n de la actuación
conjunta de los cónyuges, salvo las excepciones que plantea el
precitado artículo13.
Dicho esto, debemos precisar que en nuestro ordenamiento jurídico,
el Código Sustantivo Civil, no regula expresamente la institución del
«Patrimonio Autónomo», teniendo que remitirnos para ello al Código
Adjetivo Civil que da una laxa definición de este instituto en el
artículo 65, cuyo primer párrafo indica que: «existe patrimonio
autónomo cuando dos o más personas tienen un derecho o interés
común respecto de un bien, sin constituir una persona jurídica»,
para acto seguido, en el segundo párrafo, indicar que: «la sociedad
conyugal y otros patrimonios autónomos son representados por
cualquiera de sus partícipes si son demandantes. Si son
demandados, la representación recae en la totalidad de los que la
conforman, siendo de aplicación, el artículo 93°».
En efecto, el artículo 65° del Código Procesal Civi l al indicar que la
sociedad de gananciales es un patrimonio autónomo significa que
los bienes de una sociedad de gananciales no pertenecen a ninguno
de los cónyuges, ni siquiera a ambos (lo que implicaría
copropiedad), sino a la sociedad de gananciales, en su calidad de
13
Artículo 315.- Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido
y la mujer. Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene el poder especial del otro.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no rige para los actos de adquisición de bienes muebles, los cuales
pueden ser efectuados por cualquiera de los cónyuges. Tampoco rige en los casos considerados en las
leyes especiales.
Página 18

patrimonio autónomo. En ese sentido, en un patrimonio autónomo
no estamos frente a más de una persona titular de una relación
jurídica material o derecho discutido, sino que la titularidad y calidad
de parte material recae en un ente jurídico distinto a quienes lo
conforman y eventualmente lo representan14.
En esta misma línea argumentativa, cabe señalar que la
representación legal de la sociedad conyugal, es ejercida
conjuntamente por los cónyuges a tenor de lo dispuesto por el
artículo 292 del Código Civil; de ahí que sea un caso especial de
representación legal, es decir, la hipótesis que plantea el artículo
292 es la de dos personas capaces que pueden, incluso, delegar
voluntariamente su representación una de la otra15.
En consecuencia, cabe reafirmar que la sociedad de gananciales es
un patrimonio autónomo, cuyos representantes son ambos
cónyuges; quienes pueden celebrar actos de disposición de los
bienes sociales, que de esa forma pasan a entrar en el comercio de
las personas. Dicha representación contemplada en el artículo 292°,
hace que la norma adquiera mayor eficacia para la fluidez en la
circulación de los bienes, sin que esto signifique dejar de
14
ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. «Sobre el litisconsorcio y la intervención de terceros, y su
tratamiento en el Código Procesal Civil peruano», en Revista de Derecho Procesal, Lima:
Communitas, 1998, pp. 135-136; citada por Varsi Rospigliosi, Enrique y Torres Maldonado, Marco
Andrei. Op., cit., p. 102. Concluyen los autores que los cónyuges no van a poder ver concretado el
porcentaje de titularidad que les corresponde respecto de los bienes sociales hasta que se extinga el
régimen y se proceda a su liquidación. (cit., p. 103).
15
VIDAL RAMÍREZ, Fernando. El acto jurídico. Décima edición. Instituto Pacífico, Lima, 2016, p. 360.
Página 19

salvaguardar el interés familiar y el derecho de igualdad entre
ambos cónyuges.
C. La consecuencia jurídica del acto de disposición de bienes
sociales realizado por uno de los cónyuges
Tal como se dejó constancia en la convocatoria de este Pleno
Casatorio Civil, se han planteado tres tesis respecto a la
consecuencia jurídica del acto de disposición de bienes sociales
celebrado por un solo cónyuge: «los artículos 313° y 315° del
Código Civil establecen, respectivamente, que «corresponde a
ambos cónyuges la administración del patrimonio social» y «para
disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la
intervención del marido y la mujer».
Sin embargo, no señalan directa ni indirectamente cual es la
consecuencia de su inobservancia, lo que determina incertidumbres
doctrinarias sobre su precisa naturaleza»16. De ahí que la doctrina y
la jurisprudencia ante esta inobservancia suele interpretar que
cuando un solo cónyuge, sin la intervención del otro, celebra un acto
jurídico de disposición de un bien social, resulta nulo, anulable o
ineficaz.
Por tanto, a este Supremo Tribunal le corresponde examinar estos
supuestos a fin de que el análisis sea integral.
16
PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Op. cit., p. 198.
Página 20

Considera un primer sector de la doctrina que el acto de disposición
de un bien social por un solo cónyuge, es nulo, por diferentes
fundamentos. La «causal más utilizada para buscar la nulidad de
este tipo de acto es la falta o ausencia de manifestación de
voluntad»17. La intervención conyugal determina que «la voluntad
concorde de los cónyuges es un elemento esencial de la estructura
del acto, por lo que su no concurrencia determina su ineficacia
estructural o invalidez»18; y, es que, la manifestación de voluntad, a
tenor de nuestro Código Civil, es en sí el acto jurídico19. La voluntad
constituye la esencia misma del acto jurídico, pero solo por la
manifestación el sujeto la hace conocer. La conjunción de la
voluntad y su manifestación es resultado de un proceso que va de lo
subjetivo a lo objetivo, de la voluntad interna a la voluntad
exteriorizada, esto es, a la manifestación de voluntad. En tal sentido,
si la voluntad del sujeto constituye la esencia del acto jurídico, la
falta de ella hace que el acto no llegue a ser tal. Ahora bien, la
voluntad sola no es suficiente, pues necesita de su manifestación y
que entre ambas existan una imprescindible correlación, y, además,
que la manifestación responda a la verdadera y real intención del
sujeto y que entre lo que este manifiesta y lo que quiere, exista
17
CANALES TORRES, Claudia. Acto de Disposición de bienes sociales por uno de los cónyuges: el triunfo
de la nulidad, en Gaceta Civil & Procesal Civil Tomo Nº 30, diciembre 2015, p.112.
18
19
Código Civil, artículo 140º: El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular,
modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez de requiere: 1. agente capaz, 2. Objeto física
y jurídicamente posible, 3. fin lícito, 4. Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.
Página 21

también una imprescindible correlación20. Se trataría de una
situación de consentimiento incompleto que desnaturaliza la esencia
del acto jurídico, que requiere de una perfecta manifestación de
voluntad para consumarse. La falta o ausencia de consentimiento
aparece, en este caso, como causal de nulidad del acto jurídico
conforme al inciso 1º del artículo 219° de Código C ivil; dispositivo
aplicable, de pleno derecho, a la venta de un bien social por solo
uno de los cónyuges21.
Desde otro ángulo, se opina que si bien el artículo 315° del Código
Civil establece la intervención conjunta de los cónyuges para
disponer o gravar bienes sociales, la ausencia de uno de ellos en la
celebración del acto de disposición determinaría su nulidad al
convertirse en un acto jurídicamente imposible de consumarse, de
conformidad con el artículo 140°, inciso 2, y 219° inciso 3 del Código
Civil; es decir, la ausencia de unos de los cónyuges convierte a la
disposición del bien común en un imposible jurídico en razón de que
no se ha cumplido la exigencia de la ley para que se perfeccione
jurídicamente; por consiguiente, mientras persista esa situación el
acto jamás llegará a configurarse, siendo en ese sentido un
imposible jurídico respecto del fin que se ha propuesto.
20
Cfr. VIDAL RAMÍREZ, Fernando. El acto jurídico. Novena edición actualizada, revisada y aumentada.
Gaceta Jurídica. Lima 2013. p. 96.
21
BELAÚNDE MOREYRA, Martín. «¿Nulidad o resolución de compraventa de un bien social? De cómo
una transacción simple terminó en un enredo jurídico», en Diálogo con la Jurisprudencia Nº 13,
octubre, 1999, pp. 20-21.
Página 22

Refuerza la posición de la nulidad nuestro ordenamiento jurídico
cuando asume el acto de disposición arbitraria del patrimonio social
como contrario al orden público, es decir, como supuesto de nulidad
virtual, que se configura cuando dicho acto es contrario a una norma
imperativa la cual no puede ser sustituida por la voluntad de los
particulares22. «Se alega la nulidad del acto jurídico por ser contraria
a las normas que interesan al orden público y a las buenas
costumbres (art. 219°, inc. 8 y art. V, Título Prel iminar). La norma
que restringe los actos de disposición de los bienes sociales a ser
hecho de forma conjunta por ambos cónyuges tiene carácter
imperativo y responde a un criterio de orden público, teniendo como
fundamento que la sociedad conyugal es la titular de los bienes
sociales23».
La naturaleza imperativa de la exigencia de actuación conjunta
conyugal, se desprende del hecho que está dirigida a la protección
de la familia24, cuya regulación es de orden público. Cabe precisar
que el principio de protección de la familia se encuentra consagrado
en el artículo 4° de la Constitución Política del E stado, y cuya
regulación jurídica tiene por finalidad contribuir a la consolidación y
fortalecimiento de dicha institución de derecho. De ahí que sea
implícito que la gestión de los bienes debe responder al interés
22
ALMEIDA BRICEÑO, José. La sociedad de gananciales. Editorial jurídica Grijley, Lima, 2008, p. 199.
23
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Tomo III, Primera reimpresión, Lima,
2012, p. 207.
24
Página 23

familiar como principio rector, esto es, como un límite natural a la
administración y disposición de los bienes propios y sociales25.
A mayor abundamiento, en el Pleno Jurisdiccional Nacional Superior
Civil y Procesal Civil, realizado en la ciudad de Arequipa en octubre
del año dos mil quince, se arribó a la conclusión que el acto de
disposición de un bien social, celebrado por un solo cónyuge sin la
intervención del otro, acarrea un vicio de nulidad. Se adoptó por
mayoría el siguiente acuerdo:
En los actos jurídicos en los que uno de los cónyuges dispone
de bienes de la sociedad de gananciales sin la intervención del
otro se advierte la falta del requisito de la manifestación de
voluntad del cónyuge preterido en la celebración del acto,
siendo la manifestación de la voluntad un elemento primordial
para su validez (inciso 1 del artículo 219° del Cód igo Civil. El
objeto del acto es jurídicamente imposible, toda vez que la ley
establece que para disponer de bienes de la sociedad de
gananciales se necesita el consentimiento de ambos cónyuges
(artículo 315° del Código Civil). Finalmente, el ac to jurídico
podría contener un fin ilícito, pues existiría la voluntad de
25
Cfr. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Op. cit., p. 51.
Página 24

engañar y perjudicar al cónyuge que no interviene en dicho
acto jurídico26.
Por otro lado, una segunda corriente doctrinaria postula que el acto
de disposición de un bien social por parte de uno de los cónyuges,
es anulable. La anulabilidad radica en que la invalidez se produce no
tanto por la carencia de algún elemento o presupuesto, o que su
contenido esté prohibido, sino que pese haberse formado
adecuadamente en su estructura, el acto jurídico viciado resulta
inválido relativamente27.
La tesis que defiende la anulabilidad determina que un elemento
constitutivo necesario para la validez del acto es la codisposición
conyugal sobre bienes sociales, lo que implica el ejercicio de una
facultad dominial de los cónyuges, es decir, en los dos consortes
reside el poder dispositivo; por otro lado, el interés afectado, por el
acto de disposición realizado con infracción al artículo 315°, es del
cónyuge que no interviene en él; en consecuencia, basta para su
protección concederle la facultad de impugnar el ejercicio de esa
facultad cuando no le haya sido solicitada o negada su conformidad;
pero contrariamente puede suceder que, aún sin su intervención, el
26
Pleno Jurisdiccional Nacional Superior Civil y Procesal Civil, recuperado de
https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/d35de5804a47b1dc9d0dfd7f091476ed/Nacional+civil+y+pr
ocesal+civil+arequipa.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=d35de5804a47b1dc9d0dfd7f091476ed
27
Cfr. PINEDO COA, Vicente A. «La ineficacia de la ineficacia del acto jurídico de disposición de bienes
conyugales», en Diálogo con la Jurisprudencia n.° 198, marzo 2015/año 20, p.117. Agrega el autor,
citando a Taboada Córdova, que: «(…) en el caso de los actos jurídicos anulables no se trata de un
acto que carezca de algún elemento o presupuesto, o cuyo contenido sea prohibido sino, de actos que
cumplen con la mayor de sus aspectos estructurales, pero que tiene un vicio en su conformación, razón
por la cual son válidos» (ver nota 21).
Página 25

cónyuge no tenga nada que oponer al acto dispositivo realizado, que
tal vez estime ventajoso, o bien que prefiera proteger sus intereses
de algún otro modo, de acuerdo con el otro consorte. Por todo ello,
sería procedente una acción de anulabilidad, cuyo ejercicio depende
de su arbitrio28.
Asimismo, la tesis de la anulabilidad encuentra sustento en el
derecho comparado donde: «Todo acto de administración, o de
disposición realizado por un cónyuge sin el consentimiento del otro
no es, en ningún caso, nulo. Solamente es anulable, lo que es tanto
como decir que también puede ser convalidado, o confirmado como
dice la Ley»29.
En esta misma línea de interpretación y razonabilidad, a la luz del
Derecho Comparado, la solución a este problema del conflicto bajo
análisis del artículo 315° del Código Civil implica ría, en este caso,
incluir en nuestro ordenamiento, como causal de anulabilidad, la
falta de asentimiento del cónyuge preterido en los actos de
disposición arbitraria del patrimonio social30. En tal sentido se
sostiene que de esta forma no se niega al cónyuge no interviniente
28
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984, tomo VII, Gaceta jurídica
Editores, Lima, 1997, p. 235.
29
LÓPEZ LIZ, José. Bienes inmuebles y sociedad conyugal, Editorial Bosch, Barcelona, 1998, p. 72.
Precisa el autor que el Código Civil español, artículo 1322° del C.C., establece: «Cuando la Ley
requiera para un acto de administración y de disposición que uno de los cónyuges actúe con el
consentimiento del otro, los realizados sin él y que no hayan sido expresa o tácitamente confirmados
podrán ser anulados a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos.
No obstante, serán nulos los actos a título gratuito sobre bienes comunes si falta, en tales casos, el
consentimiento del otro cónyuge».
30
ALMEIDA BRICEÑO, José. Op. cit., pp. 216-217.
Página 26

la posibilidad de demandar la anulación del acto, que tendría efecto
a partir de la sentencia que lo declare; ni se le impedirá otorgar su
asentimiento con posterioridad a la celebración del acto de
disposición arbitrario vía confirmación (artículo 230° del Código Civil)
como mecanismo sanatorio del mismo; en tal supuesto, el acto
también quedará confirmado si el cónyuge no interviniente,
conociendo la causal, los hubiese ejecutado de forma total o parcial,
o si existiesen hechos que inequívocamente pongan de manifiesto la
intención de renunciar a la acción de anulabilidad (artículo 231 del
Código Civil). Con ello, la acción de anulabilidad del acto de
disposición arbitrario del patrimonio será facultad exclusiva del
cónyuge no interviniente o de sus herederos legitimados31.
Puede advertirse que en el fondo estamos ante un acto de
disposición que dentro de los alcances de sus efectos podría ser
considerado ineficaz, en razón de que debiendo concurrir ambos
cónyuges para expresar su voluntad de disposición participa solo
uno de ellos, afectando las consideraciones inmanentes del acervo
patrimonial identificado como las sociedades conyugales. La
ineficacia no implica invalidez, solamente el no despliegue de
31
Cfr. ALMEIDA BRICEÑO, José. Op. cit., pp. 216-217. Precisa el autor que, asimismo, el plazo de
prescripción sería de dos años (artículo 2001, inciso 4 C.C) y se admitiría que el juez evalúe la
posibilidad de indagar los motivos de la pretensión del cónyuge no interviniente, las particularidades
del negocio y su incidencia patrimonial.
Página 27

efectos jurídicos. Esta tesis se adhiere al sector de la doctrina que
considera como supuesto la falta de legitimación32.
Se afirma, en general, que el instituto de la legitimación es un
presupuesto subjetivo del contrato que consiste en la competencia
que tiene la parte contractual de disponer de las posiciones jurídicas
que serán objeto del contrato33. De tal forma que la legitimación se
encuentra ligada al concepto de autonomía privada según la cual las
personas pueden regular sus propios intereses y solo estos, por
tanto, la determinación de la legitimación pasa por establecer una
identificación entre el titular de los intereses que se desean regular y
las partes del contrato. La regla general consiste en que solo quien
es titular de la posición jurídica puede regular las posiciones
jurídicas que serán objeto del contrato; salvo disposición contraria
de la ley, o que el propio interesado faculte a otro a hacerlo34. En tal
sentido: «La legitimidad no es un requisito o elemento intrínseco de
validez del acto, sino un presupuesto o elemento extrínseco de
eficacia del mismo»35.
Ahora bien, la infracción del artículo 315° del Cód igo Civil, sería –
según esta teoría– un acto jurídico con legitimación defectuosa o
32
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique y TORRES MALDONADO, Marco Andrei. Op. cit., p.109.
33
PRIORI POSADA, Giovanni. «La legitimación como presupuesto de eficacia de los negocios jurídicos.
Su aplicación en la disposición de un bien de la sociedad conyugal por parte de uno de los cónyuges».
En Gaceta Civil & Procesal Civil, tomo 31, enero, 2016, p. 155.
34
PRIORI POSADA, Giovanni. Op. cit., pp. 155-156.
35
Cfr. MORALES HERVIAS, Rómulo. «La falta de legitimidad del contrato en el Derecho europeo y en el
Derecho Iberoamericano: inoponibilidad o ratificación», en Gaceta Civil & Procesal Civil, tomo 30,
diciembre, 2015, p. 51.
Página 28

insuficiente, que no implica invalidez, por eso, el «contrato que
celebra un cónyuge sin el asentimiento del otro cónyuge es
perfectamente válido porque no hay ninguna causal de invalidez,
pero si existe un problema en los efectos jurídicos del contrato que
es la ausencia de legitimación. La legitimación la ostenta la sociedad
de gananciales en su calidad de patrimonio autónomo conforme lo
establece el artículo 65° del Código Procesal Civil . Así, los cónyuges
tienen un interés común respecto de los bienes que conforman dicho
patrimonio social, sin constituir una persona jurídica. El artículo 315°
del Código Civil es una norma que regula la titularidad de los bienes
de la sociedad de gananciales. Pero la legitimación nada tiene que
ver con la falta de manifestación de voluntad de uno de los
cónyuges. Al contrario, el cónyuge culpable manifiesta su voluntad
frente al tercero pero carece de legitimación (…) El régimen
aplicable al primer párrafo del artículo 315° del C ódigo Civil es la
compraventa de bien ajeno, iura in re aliena, mediante la aplicación
del concepto de legitimación y sus consecuencias jurídicas»36.
La ineficacia vista desde otra óptica indica que «la solución más
adecuada del acto de disposición o de gravamen celebrado por uno
de los cónyuges sobre un bien de la sociedad de gananciales es su
calificación como acto ineficaz pero no nulo. El cónyuge preterido
podrá evaluar la conveniencia o no del acto realizado por el otro
36
MORALES HERVIAS, Rómulo. Estudios sobre la teoría general del contrato. Lima, Grijley, 2006, pp.
510, 513.
Página 29

cónyuge y, si lo encuentra ventajoso para la sociedad de
gananciales, lo podrá ratificar37. Esto se explica por cuanto existen
también actos jurídicos con su eficacia suspendida hasta alcanzarla
retroactivamente mediante su ratificación; en efecto, el artículo 313°
del Código Civil establece que corresponde a ambos cónyuges la
administración del patrimonio común, como premisa de lo previsto
en el artículo 315° del Código acotado, que somete la celebración de
los actos de disposición o de instauración de un gravamen al
requisito de intervención de ambos cónyuges. Por ello la realización
de un acto de disposición por solo uno de los cónyuges puede
considerarse, analógicamente, como uno de los actos previstos en
el artículo 161 del Código Civil, actos ultra vires, también con
ineficacia ab initio y en espera de lo que decida el cónyuge
preterido, ya sea para resolver el acto así celebrado o para
ratificarlo, conforme a la solución prevista en el artículo 162° de
glosado Código38.
Otro sector de la doctrina, afirma que la infracción del artículo 315°
del Código Civil implica un supuesto de representación39. Se
sostiene por algunos autores que en el artículo 315 del Código Civil
37
VIDAL RAMÍREZ, Fernando. «Disposición de un bien de la sociedad de gananciales por solo un de los
cónyuges», en Gaceta Civil & Procesal Civil, tomo 30, diciembre, 2015, p. 15.
38
Ibídem.
39
«(…) el instituto de la representación informado del principio de colaboración en las transacciones
jurídicas, supone que un sujeto denominado representante realice en nombre y por cuenta de otro
sujeto, denominado representado, determinados actos o negocios jurídicos cuyos efectos recaen no en
la esfera jurídica del representante sino en la del representado». ARATA SOLÍS, Moisés. Op. cit., p.
244.
Página 30

hay un supuesto de representación, pero que resulta ser insuficiente
o defectuosa porque se está arrogando el cónyuge que prescinde
del otro una representación que plenamente no le corresponde, ya
que al ser la manifestación del dominio del bien uno que le
pertenece a ambos cónyuges, expresa un acto que no tiene la
totalidad de la potestad de disposición del bien porque está ausente
el concurso volitivo del cónyuge que no participa en el acto de
enajenación, razones por las cuales estos actos no pueden
efectuarse.
En tal sentido, se puede afirmar que la gestión de los bienes que
integran el patrimonio común, corresponde a ambos, es decir, de
manera conjunta administrar y disponer de estos de forma que el
acto practicado sobre los bienes comunes sin que ambos cónyuges
concurran con su consentimiento a la concertación de este resultará,
en principio, ineficaz. A mayor precisión, debe señalarse que ambos
cónyuges poseen la titularidad de los bienes que integran el
patrimonio común, por tanto, respecto de los supuestos habituales
de representación, en el régimen de comunidad de gananciales la
actuación del cónyuge gestor, en relación a la administración o de
disposición de bienes comunes, adquirirá cierta particularidad, y
puede ser vista de dos perspectivas: por una parte, el cónyuge
Página 31

gestor actuará en interés propio; y, por otro, actuará en
representación del otro cónyuge40.
Asimismo, este Supremo Tribunal, tal como se ha venido realizando
en anteriores Plenos Casatorios, y con la finalidad de enriquecer el
debate materia de este cónclave, ha contado con la participación en
la audiencia pública de cinco amicus curiae, de cuyas exposiciones
se hace una síntesis:
El doctor Mario Gastón Fernández Cruz, sostuvo que el problema
del artículo 315° del Código Sustantivo es de índol e civil, y
concretamente de legitimidad, que no puede ser entendida como un
presupuesto de validez del negocio sino como una circunstancia
extrínseca y distinta a la capacidad. La doctrina determina que el
problema de la legitimidad debe considerarse siempre un requisito
de eficacia de los negocios jurídicos.
Sostuvo que el artículo 315° del Código Civil es un a norma
estrictamente programática, por cuanto ha contemplado como
supuesto fáctico solo la intervención de ambos cónyuges; sin
embargo, pueden presentarse dos supuestos: i) cuando uno de los
cónyuges actúa a nombre propio, pero también a nombre ajeno, del
del otro cónyuge; con lo cual podría darse una situación de ausencia
o exceso de poder, lo que devendría en una falta de legitimidad en
40
ARATA SOLÍS, Moisés. La sociedad de gananciales. Editorial Gaceta Jurídica. Primera edición,
setiembre, 2011, p. 244.
Página 32

la representación; en ese sentido, debe aplicarse el artículo 161° del
Código Civil que establece como remedio a esta situación la
ineficacia del acto; y, ii) cuando el cónyuge actúa a nombre propio y
arrogándose una titularidad sobre todo el patrimonio común que no
posee, debe aplicarse en este supuesto las normas de la
compraventa de bien ajeno, artículos 1539° y 1540° del Código Civil,
la rescisión del contrato y la reducción del precio, siendo que la
rescisión es un supuesto de ineficacia. En consecuencia, el remedio
sanción previsto para el artículo 315° del Código C ivil siempre es la
ineficacia.
El doctor Alex Plácido Vilcachagua, sostuvo que para comprender
los alcances del artículo 315° del Código Civil hay que interpretar la
palabra «intervención»; la cual se puede interpretar de dos maneras:
la primera, que supone la intervención conjunta de ambos cónyuges
y la segunda como actuación separada. Pero –precisa–, en nuestro
ordenamiento jurídico este término debe interpretarse como
administración o gestión conjunta, y esto es debido al principio de
igualdad entre marido y mujer, reconociéndole una facultad dominial
compartida a ambos cónyuges; siendo dichos cónyuges titulares de
los bienes sociales y encargándosele, a marido y mujer, la facultad
de adoptar la decisión sobre la disposición de los bienes sociales de
carácter extraordinario que implican responsabilidad transcendente
para el matrimonio.
Página 33

Sin embargo, refiere que existe una administración indistinta de los
cónyuges cuando se trata de actos de administración ordinaria, de
acuerdo a lo dispuesto por el artículo 292° del Cód igo Civil.
La intervención conjunta de ambos cónyuges es un caso de
coparticipación, en ejercicio de la facultad dominial reconocida a
ambos consortes, no se trata de un asentimiento. Es un elemento
propio del acto jurídico que forma parte de su estructura, y su no
participación, la falta de presencia, originaría una ineficacia
estructural; es decir, una nulidad, en primer lugar, por falta de
manifestación de voluntad por no existir voluntad de declarar ni
voluntad declarada; y, en segundo lugar, por inobservarse una
norma de carácter imperativa. No puede tratarse como un caso de
anulabilidad porque la ley expresamente debe contemplarlo y, en
nuestro ordenamiento, no sucede. Señala, además, que la nulidad
del acto de disposición por solo uno de los cónyuges no afecta al
tráfico jurídico, por cuanto el cónyuge preterido, si le interesa el acto,
puede volver a realizarlo. En consecuencia, el acto de disposición
por parte de un solo cónyuge tiene como sanción la nulidad.
El doctor Enrique Varsi Rospigliosi manifiesta que el tema es
complejo por la institución que trata, que más que un tema
patrimonial, es un tema de familia. En esta línea argumenta que el
matrimonio no solo une a dos personas sino vincula y une a dos
patrimonios generando un tercero denominado sociedad de
Página 34

gananciales, de la cual se desprenden tres tipos de sujetos de
derecho: el marido, la mujer y la comunidad de bienes o la sociedad
de gananciales.
Considera que el artículo 315° del Código Civil hac e mención al
término «disponer» y faculta a que un cónyuge pueda dar poder a
otro para que este cónyuge pueda disponer del bien; lo que se
busca es resguardar y asegurar el interés de la familia. Este
articulado es una norma incompleta por cuanto no establece la
sanción correspondiente en caso se realice un acto de disposición
unilateral o individual de un cónyuge, lo que se regula es la
ocurrencia concreta del acto, pero no identifica la distorsión
inmanente, por lo que han surgido una serie de posiciones para
encontrar la solución.
Afirma que, si bien la tesis mayoritaria es la de la ineficacia, sin
embargo, al ser un tema de familia, no se puede establecer
soluciones a priori o establecer reglas generales. Considera que, el
acto individual realizado por un cónyuge, obviando la intervención
del otro, es un acto que tiene una eficacia suspendida, que no
despliega sus efectos; pero que, sin embargo, este acto ineficaz
puede ser perfectamente subsanable, por lo cual, en cualquier
momento, puede participar, confirmar y ratificar. Se debe aplicar por
analogía el artículo 162° del Código Civil, aplicán dose
retroactivamente sus efectos al momento de su celebración.
Página 35

Finalmente, agrega que puede haber otras posiciones u otros casos
o supuestos en los cuales el acto celebrado puede ser nulo; por
ejemplo, cuando el comprador se coluda con el cónyuge en la venta
de un bien, sabiendo el comprador que el bien es social y que no
participa el otro cónyuge; debido a que este acto tiene un fin ilícito.
El doctor Rómulo Morales Hervias, manifestó que la tendencia
doctrinaria es que todo acto de disposición o de enajenación
celebrado por un solo cónyuge es un acto que carece de un
requisito de eficacia, que es la falta de legitimidad.
Indica que el artículo 315° del Código Civil tiene dos disposiciones
normativas: una legitimidad originaria y directa por la cual, si no
existe intervención conjunta de los cónyuges, corresponde declarar
la inoponibilidad; y la otra, una legitimidad indirecta, por lo que a
falta de poder correspondería aplicar lo dispuesto en el artículo 161°
del Código Civil; por consiguiente, ese acto sería ineficaz. Señala
que el primer párrafo del artículo en mención tiene tres conceptos
que son: legitimidad, falta de legitimidad que produce la
inoponibilidad del contrato y la ratificación.
Propone como solución de interpretación los alcances del artículo
1669° del Código Civil que regula el arrendamiento de bien indiviso,
que plantea como opción la ratificación por parte de los
copropietarios; asimismo el artículo 1539° del mism o cuerpo
normativo respecto a la venta de bien ajeno.
Página 36

El doctor Giovani Priori Posada manifestó que el tema a tratar es un
supuesto de ineficacia y no de nulidad, y que la institución jurídica
que se encuentra detrás del artículo 315° del Códig o Civil es el
instituto de la legitimación. El supuesto más claro de la falta de
legitimación en la celebración de un negocio jurídico, es el de la
celebración de un contrato por alguien que dice tener un poder y no
lo tiene; por lo que existen sentencias donde ante la hipótesis de
falta de legitimación se declara la nulidad del acto jurídico, alegando
también la falta de manifestación de voluntad, aunque la solución
específica es la ineficacia. Para el precitado amigo de la Corte, la
ausencia de representación, de representación insuficiente o de
compra de bien ajeno, son supuestos de legitimación en la
celebración del acto jurídico.
Refiere a su vez que, en el derecho comparado, las soluciones al
tratamiento de la ausencia de legitimación en la celebración de un
acto jurídico no son uniformes. En el supuesto concreto de la
compraventa del bien ajeno, el Código de Venezuela señala que es
causa de anulabilidad, en el de México de nulidad, y en otros
ordenamientos se decantan por la ineficacia, como son los casos de
los Códigos de Uruguay, Chile, Colombia, Bolivia y Paraguay.
Sin embargo, señala que debe diferenciarse ciertas hipótesis donde
la ineficacia no podría ser la solución y que debería tomarse en
cuenta: i) disposición a título gratuito de un bien de la sociedad de
Página 37

gananciales a un tercero de buena fe; ii) disposición a título gratuito
de un bien de la sociedad de gananciales a un tercero de mala fe;
iii) disposición a título oneroso de un bien de la sociedad de
gananciales a un tercero de buena fe; iv) disposición de un bien de
la sociedad de gananciales a un tercero de mala fe; v) acto de
disposición, cuando el cónyuge perjudicado ha actuado de mala fe o
no ha sido diligente respecto a la información que ha proporcionado
a Registros; vi) cuando se grava un bien de la sociedad de
gananciales en provecho propio; y, vii) cuando se grava un bien de
la sociedad de gananciales en provecho de la sociedad de
gananciales.
Las soluciones a estas hipótesis serán distintas, así, por ejemplo, el
cónyuge afectado, que actúa de mala fe, no puede beneficiarse con
algún remedio previsto por el sistema jurídico; entre otras
respuestas a las hipótesis planteadas.
Finalmente, recomendó a la Corte Suprema de Justicia la posibilidad
de la reconducción de la pretensión como un supuesto de excepción
al principio de congruencia procesal; en el caso, por ejemplo, que el
pleno considere que el acto jurídico celebrado con la intervención de
solo uno de los cónyuges es ineficaz, pero que un ciudadano,
después del pleno o incluso antes, haya planteado una demanda de
nulidad; o en el caso de error al momento de elegir un remedio para
la hipótesis fáctica concreta. Esta reconducción debería realizarse
Página 38

en primera instancia, quizás en la fijación de puntos controvertidos,
con lo cual evitaría que las demandas terminen siendo resueltas por
temas formales.
D. Interpretación sistemática del artículo 315° del Código Civil
Este Supremo Tribunal, considera necesario interpretar de manera
sistemática el artículo 315° del Código Civil, conf orme a las normas
y principios propios del derecho de familia. Estas normas nos dicen
que la gestión del patrimonio familiar corresponde, en inicio, a
ambos cónyuges; con las salvedades que establece la ley.
Como ha quedado en claro, en la gestión de los bienes sociales de
la sociedad conyugal, frente a los actos de disposición de los bienes
extraordinarios o de transcendencia económica, la regla es la
«intervención del marido y la mujer», a tenor de lo literalmente
dispuesto en el primer párrafo del artículo bajo análisis, es decir, la
intervención conjunta de los cónyuges.
Esta regla se sustenta en dos pilares: primero la protección del
interés familiar y, segundo, el principio de igualdad de los cónyuges.
Y es por este fundamento que el artículo 315° del C ódigo Civil,
norma imperativa de orden público, exige la intervención conjunta de
ambos cónyuges en el acto de disposición de un bien extraordinario
de la sociedad de gananciales, cuya titularidad –como ya sabemos–
reposa en la sociedad conyugal.
Página 39
Por norma imperativa se entiende aquella norma insustituible por la
voluntad de los particulares y por orden público a los principios
esenciales de nuestro ordenamiento social41.
En conclusión, la inobservancia del requisito previsto en el artículo
315° del Código Civil (intervención conjunta), cons tituye causal de
nulidad, en concordancia con lo dispuesto en el inciso 8 del artículo
219° del Código Civil, es decir, la consecuencia ju rídica aplicable a
este supuesto es la nulidad.
E. La situación del tercero adquirente respecto del acto de
disposición realizado por un solo cónyuge
Debe prestarse atención ahora a la situación de los terceros
adquirentes a título oneroso de buena fe pública registral.
Para este Supremo Tribunal es necesario aplicar el principio de
buena fe registral para resolver la situación del tercero adquirente
respecto del acto de disposición realizado por uno de los cónyuges.
En ese sentido, la buena fe pública registral, consagrada en el
artículo 2014 del Código Sustantivo, es aquella en virtud de la cual
el tercero que adquiere con base en la legitimación dispositiva de un
titular registral es mantenida en la adquisición non domino que
41
Cfr. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. «El orden público y las buenas costumbres en la experiencia jurídica
nacional». En ius et veritas 24, Pontificia Universidad Católica del Perú, 2002, p. 303.
Página 40

realiza, una vez que ha inscrito su derecho, con los demás requisitos
exigidos por la ley42.
Como puede advertirse, el fundamento de dicho principio está en
asegurar el tráfico patrimonial realizado de buena fe sobre la base
de la información que obra en los Registros Públicos, lo cual permite
reducir significativamente los costos de información. De esta forma,
para nuestro ordenamiento, quien contrata confiado en la
información registral, no puede ser perjudicado.
Se puede concluir que, si el adquirente transfirió a su vez el bien en
favor de un tercero y este último lo inscribe registralmente, es de
aplicación el principio de buena fe pública registral. Ello significa que
la pretensión de nulidad del acto de disposición de un bien social
extraordinario por uno solo de los cónyuges, no puede ser amparada
frente al tercero, en aplicación de lo preceptuado por el artículo
2014° del Código Civil. Dicho tercero, resulta ser ajeno al contrato
cuestionado por el cónyuge que no intervino.
Se tiene, entonces, que el sistema jurídico peruano claramente ha
optado por la protección al tercero adquirente de buena fe, negando
el carácter absoluto de la regla nemo plus iuris43, como se aprecia
de lo dispuesto por los artículos 948°, 1135°, 1542 ° y 2014° del
42
GARCÍA GARCÍA, José Manuel. Derecho inmobiliario o hipotecario. Tomo II, Madrid, Civitas, 1993,
p. 227.
43
El aforismo nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habert, quiere decir: «nadie puede
disponer más derecho del que posee».
Página 41

Código Civil principalmente44. Y es que «la norma de orden público,
que obliga a la participación de los dos cónyuges en la disposición
de bienes, cede frente a la seguridad del tráfico pues el adquirente
no podía saber que dicha norma era aplicable»45
Siendo ello así, resulta que el artículo 315° del C ódigo Civil debe ser
interpretado apreciando la conexión externa de la sociedad de
gananciales y, por tanto, tomando en consideración las reglas del
tráfico46. Esto permite afirmar que la disposición de un bien social
por uno de los cónyuges sin el consentimiento del otro es un
contrato nulo, pero no repercute contra aquel tercero que lo haya
adquirido conforme a los requisitos establecidos en el artículo 2014°
del Código Civil.
III. Juicio de fundabilidad del recurso interpuesto por la parte
demandante
De conformidad con lo preceptuado en el artículo 384° del Código
Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364, el
recurso de casación tiene por fines la adecuada aplicación del
derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la
jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia de la
44
FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. «La disposición de bienes conyugales. Reflexiones sobre dos instituciones
encontradas: la nulidad y la ineficacia sobre la venta de bienes conyugales». Ponencia amicus curiae
del VIII Pleno Casatorio. Actualidad Civil 19, enero, 2016, p. 29.
45
MEJORADA CHAUCA, Martín. «Fundamentos de la tutela de los terceros adquirentes de buena fe», en
Estudios sobre la propiedad. Fondo de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2012, p.
144.
46
GUZMÁN ESPICHE, Luis. «Los actos de disposición de bienes sociales celebrados por un solo
cónyugue», en Ágora, Revista de Derecho, n.° 7 y 8, p. 416.
Página 42

Republica, es decir, la función nomofiláctica aunada con la función
uniformadora. Asimismo, este Tribunal Supremo, debe cumplir el
deber de pronunciarse sobre los fundamentos del recurso, por las
causales declaradas procedentes.
Una vez declarado el recurso de casación procedente por la causal
de infracción normativa material, de acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 396° del Código Procesal Civil, si la Sala Suprema declara
fundado el recurso deberá revocar, de forma íntegra o parcial la
resolución impugnada.
Ahora bien, una garantía del debido del proceso lo constituye la
debida motivación de las resoluciones judiciales, considerada como
principio y derecho de la función jurisdiccional: «La motivación de la
resoluciones judiciales es un principio básico que informa el ejercicio
de la función jurisdiccional, y al mismo tiempo un derecho de los
justiciables de obtener una respuesta razonada, motivada y
congruente con las pretensiones oportunamente propuestas47»,
consagrado en el artículo 139°, inciso 5 de la Cart a Magna, la misma,
que ha sido recogida en el artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, así como el inciso 6 del artículo 50° e i ncisos 3 y 4 del
artículo 122° del Código Adjetivo, y cuya contraven ción causa la
nulidad de la resolución, tal como se dispone en las precitadas
normas procesales.
47
Expediente n.° 03433-2013/PA/TC.
Página 43

Cabe señalar que de conformidad con lo preceptuado por el artículo
269° del Código Civil, concordante con el artículo 270° del mismo
cuerpo de leyes, la prueba del matrimonio la constituye la copia
certificada de la partida del registro del estado civil, o en su caso con
cualquier otro medio que pruebe su existencia. En ese sentido, la
profesora Olga Castro Pérez-Treviño, señala: «Ante la imposibilidad
de presentar la copia certificada de la partida del Registro de Estado
Civil, por pérdida o falta del registro o del acta correspondiente la
norma autoriza a probar la celebración del acto jurídico matrimonial
por otro medio, pero tal actuación de pruebas podrá llevarse adelante
siempre y cuando previamente se acredite la imposibilidad de obtener
la prueba ordinaria de matrimonio por falta o pérdida del registro o del
acta correspondiente»48.
Respecto a la denominada prueba supletoria del matrimonio, la
doctrina ha señalado: «Se ha distinguido entre pruebas directas e
indirectas. Las primeras tienden a acreditar específicamente la
celebración del acto jurídico matrimonial, es el caso de los testigos
presenciales, las fotografías, entre otras; en cambio las pruebas
indirectas son las que se refieren a «hechos de los cuales pueda
inferirse la existencia del matrimonio, o que aporten elementos de los
cuales pueda extraerse la conclusión de que el acto tuvo lugar», es el
caso de los documentos de los cuales surja el estado civil, o las
48
Código Civil Comentado. Tomo II. Gaceta Jurídica. III edición, p 112.
Página 44

declaraciones de testigos que dicen haber visto esos documentos»49
que serán materia de apreciación judicial, decidir si una, otra o
ambas, son suficientes para tener por probada la mencionada
celebración50.
Respecto a la publicidad, la Sala Superior al momento de resolver, no
ha tenido a bien considerar las normas jurídicas referidas a la prueba
del matrimonio; acto jurídico que por regla general se acredita con la
partida expedida por el Registro de Estado Civil, pero que a falta de
esta se acreditará su existencia con otro medio probatorio. Es
importante recordar que no es necesaria la inscripción del matrimonio
en el registro civil correspondiente. En el caso de autos, el matrimonio
celebrado entre don Nolberto Choque Huallpa y doña Catalina
Genoveva Jacay Apolonario, el mismo se encuentra probado con el
acta de matrimonio adjunto en la demanda y, por tanto, produce sus
efectos civiles frente a cualquier tercero.
Teniendo en cuenta las consideraciones expresadas en esta
sentencia, y la infracción normativa invocada, se advierte que la Sala
Superior ha interpretado erróneamente la parte inicial del artículo
315° del Código Civil, pues los actos de disposició n de los bienes
sociales extraordinarios o de transcendencia económica, tienen como
regla la intervención conjunta de ambos cónyuges. Esta regla se
49
Cfr. GALLEGOS CANALES, Yolanda y JARA QUISPE, Rebeca. Manual de Derecho de Familia.
Doctrina, Jurisprudencia y Práctica. Juristas editores, Lima, 2009, p. 84.
50
Gallegos Canales, Yolanda y Jara Quispe, Rebeca. Op. cit., p. 84.
Página 45

sostiene en dos pilares: primero la protección del interés familiar y,
segundo, el principio de igualdad de los cónyuges. Y es por este
fundamento que el artículo 315° del Código Civil, n orma imperativa de
orden público, exige la intervención conjunta de ambos cónyuges en
el acto de disposición de un bien extraordinario de la sociedad de
gananciales, cuya titularidad reposa en la sociedad conyugal; norma
imperativa en razón de que con ella se protege el interés familiar, tal
como lo recoge el artículo 4° de la Constitución Po lítica del Estado, no
siendo sustituible por la voluntad de los particulares; y, es de orden
público en tanto está estrechamente vinculada a los principios
esenciales de nuestro ordenamiento social (núcleo familiar); es decir,
la inobservancia del requisito previsto en el artículo 315° del Código
Civil (intervención conjunta), constituye causal de nulidad, regulada
en el inciso 8) del artículo 219° del Código Civil, norma de remisión
del artículo V del Título Preliminar del Código Civil, vale decir, la
consecuencia jurídica aplicable a este supuesto es la nulidad.
Se aprecia de autos que al no haber fenecido la sociedad de
gananciales entre don Nolberto Choque Huallpa y doña Catalina
Genoveva Jacay Apolonario, por alguna de las causales establecidas
en el artículo 318° del Código Civil, la disposició n del bien Sub Judice
sin el consentimiento del cónyuge preterido, deviene en nulo, al haber
transgredido una norma de carácter imperativo de orden público
como es el caso del artículo 315° del Código Civil; en tal virtud, debe
Página 46

declararse la nulidad del acto jurídico contenido en la Escritura
Pública de compra venta de fecha veintitrés de enero de dos mil doce
y la nulidad del acto jurídico contenido en la Escritura Pública de
compra venta del quince de setiembre de dos mil doce, por haberse
incurrido en la causal prevista en el inciso 8) del artículo 219° del
Código Civil, que preceptúa: “El acto jurídico es nulo: En el caso del
artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca sanción
diversa”; siendo que el precitado artículo V del Título Preliminar del
Código Civil prevé: “Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que
interesan al orden público o a las buenas costumbres”.
Finalmente, en referencia a la adquiriente Martha Matos Araujo, es
necesario precisar que si bien adquirió el bien Sub Judice en calidad
de tercero, también es cierto que no inscribió su compra ante los
Registros Públicos, no ha acreditado el desembolso efectivo como
contraprestación por la adquisición del predio en comento y el Notario
Público ha dejado constancia que no ha utilizado ningún medio de
pago a que se refiere la Ley N° 28194 (rubro consta ncia del contrato
de compraventa cuya escritura pública data del 15 de septiembre de
2012), así como que quién está en posesión del predio es la
demandante (fojas 11, proceso de desalojo seguido contra aquélla
por Martha Matos Araujo; fojas 18 constancia de posesión; y, fojas 19
acta de inspección), por lo que no se encuentra protegida por el
principio de buena fe registral regulado en el artículo 2014° Código
Página 47

Civil, así como por la buena fe contractual normada en el artículo
1362 del glosado Código.
IV. DECISIÓN
Por las consideraciones glosadas y en virtud de lo previsto en el
artículo 141 de la Constitución Política del Estado, así como al
amparo de lo normado en el artículo 396 del Código Procesal Civil:
PRIMERO: SE DISPONE DECLARAR FUNDADA la casación
interpuesta por Karina Judy Choque Jacay por infracción normativa
del artículo 315º del Código Civil; en consecuencia CASARON la
sentencia de vista de fecha 20 de abril de 2015; y actuando en sede
de instancia REVOCARON la sentencia de primera instancia de fecha
04 de diciembre de 2014, que declara infundada; Y
REFORMANDOLA declararon FUNDADA la demanda de nulidad de
acto jurídico; en consecuencia, NULO el acto jurídico contenido en la
Escritura Pública de Compraventa de fecha veintitrés de enero de dos
mil doce y NULO el acto jurídico contenido en la Escritura Pública de
Compraventa del quince de setiembre de dos mil doce; en los
seguidos por Karina Judy Choque Jacay, contra Jhoel Samuel
Salazar Jacay, Rocío Zevallos Gutiérrez y Martha Matos Araujo,
sobre Nulidad de Acto Jurídico.
SEGUNDO: Asimismo, se declara que constituyen PRECEDENTES
VINCULANTES LOS SIGUIENTES:
Página 48

En los casos en los que los jueces de la República adviertan que un
solo cónyuge, sin la intervención del otro, dispone de bienes sociales
que pertenecen a la sociedad de gananciales, deberán tener lo
presente lo siguiente:
a) El derecho de propiedad es un derecho humano de primera
generación y por tanto la protección de este derecho exige que se
desestime cualquier conducta o artificio con la que se pretenda
desconocerlo, afectando los derechos patrimoniales de una de las
partes en el dominio de un bien que les pertenezca en su
condición de cónyuge.
b) Las normas que se aplican para la co-propiedad de los bienes,
resultan ser aplicables supletoriamente cuando se trata de la
disposición indebida de los derechos que son inherentes a la
sociedad de gananciales en la institución matrimonial, aun cuando
existiendo este vínculo, los documentos personales de cada
cónyuge no hagan constar esta condición de sus relaciones
matrimoniales.
c) Las reglas de tutela del derecho de propiedad deben estar
esencialmente orientadas a impedir en todos los casos el ejercicio
abusivo de los derechos inmobiliarios de uno de los cónyuges,
cuyo comportamiento a su sola iniciativa se impulse para tratar de
disponer de los bienes que pertenecen a la sociedad de
gananciales.
Página 49

d) La actuación conjunta a que se refiere el artículo 315° del Código
Civil, constituye la regla para los actos de disposición de bienes
sociales.
e) Para disponer de los bienes sociales, se requiere que en el acto
de disposición intervengan ambos cónyuges por mandato expreso
del artículo 315° del Código Civil, como elemento c onstitutivo
necesario para la validez del acto jurídico. Por ello, el acto de
disposición de un bien social realizado por uno solo de los
cónyuges, sin la intervención del otro, es nulo por ser contrario a
una norma imperativa de orden público, según el inciso 8) del
artículo 219° del Código Civil, concordante con el artículo V del
Título Preliminar del acotado Código.
f) Tratándose del caso referido al cónyuge que dispone del bien
social, que actúa en nombre de la sociedad de gananciales
excediéndose del poder especial otorgado por el otro cónyuge,
actos ultra vires, el acto de disposición deberá reputarse ineficaz
en virtud de lo dispuesto en el artículo 161° del C ódigo Civil.
g) Cualquiera de los cónyuges puede reivindicar el bien que
pertenece a la sociedad de gananciales, en el caso de que uno
solo de ellos hubiera dispuesto de la propiedad en común.
Página 50

SE DISPONE LA PUBLICACIÓN de la presente sentencia en el
Diario Oficial “El Peruano” y en la página web del Poder Judicial,
teniendo efectos vinculantes para todos los órganos jurisdiccionales
de la República a partir del día siguiente de su publicación. En el
proceso de nulidad de acto jurídico, seguido por Karina Judy Choque
Jacay con Rocío Zevallos Gutiérrez y otros; y lo devolvieron.-
SS.
WALDE JÁUREGUI
HUAMANI LLAMAS
VALCÁRCEL SALDAÑA
DEL CARPIO RODRÍGUEZ
CUNYA CELI
Página 51

LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO EN MINORÍA DE LOS SEÑORES JUECES
SUPREMOS MENDOZA RAMÍREZ, CABELLO MATAMALA, MIRANDA
MOLINA Y CALDERÓN PUERTAS SON LOS SIGUIENTES:
En los seguidos por Karina Judy Choque Jacay contra Johel Samuel Salazar
Jacay, Rocío Zevallos Gutiérrez y Martha Matos Araujo sobre nulidad de acto
jurídico, materia del presente Pleno Casatorio Civil, emitimos el siguiente voto:
I. INTRODUCCIÓN
1. El tratamiento desplegado por los diversos órganos jurisdiccionales del
país con respecto a la disposición unilateral de bienes de la sociedad de
gananciales ha dado lugar a criterios interpretativos contradictorios,
existiendo pronunciamientos que, por un lado, consideran que se está
ante casos de invalidez de actos jurídicos y, otros, que, más bien estiman
que es un asunto de ineficacia.
2. La convocatoria al VIII Pleno Casatorio Civil propuso “dilucidar si el acto
jurídico por el que uno de los cónyuges dispone de los bienes de la
sociedad de gananciales sin la intervención del otro es un acto jurídico
nulo, anulable o ineficaz, lo que presupone establecer los alcances de lo
prescrito en el artículo 315 del Código Civil” [considerando cuarto].
3. Este Pleno Casatorio Civil tiene la responsabilidad de brindar una solución
interpretativa a partir del caso concreto controvertido, que contemple el
abordaje temático técnico-jurídico del instituto, así como su impacto
económico y social, de manera que se convierta en una herramienta que
Página 52

contribuya a fortalecer las políticas a favor de la institución familiar al
interior de las relaciones entre sus miembros, así como proyectar sus
alcances que la comprendan también como unidad económica, respecto
a las relaciones que se generan en la economía social de mercado,
tutelada por el artículo 4° de la Constitución Polí tica del Estado.
II. RESUMEN DEL PROCESO
4. Karina Judy Choque Jacay, mediante escrito que obra en la página 39,
interpuso demanda sobre nulidad de acto jurídico contra Johel Samuel
Salazar Jacay, Rocío Zevallos Gutiérrez y Martha Matos Araujo teniendo
como pretensión principal que: (i) se declare la nulidad de la escritura
pública de compraventa de fecha 23 de enero de 2012 y el acto que lo
contiene en el que interviene en calidad de vendedora Catalina
Genoveva Jacay Apolinario y en calidad de compradora Rocío Zevallos
Gutiérrez; y, como pretensión accesoria: (ii) la nulidad de la escritura
pública de compraventa de fecha 15 de setiembre de 2012 y el acto que
lo contiene, teniendo como vendedora a Rocío Zevallos Gutiérrez y
como adquiriente a Martha Matos Araujo. El bien inmueble objeto de la
transferencia es el ubicado en el pasaje Las Estrellas sin número, distrito
de El Tambo, provincia de Huancayo, departamento de Junín
(actualmente N° 230 del pasaje Las Estrellas, inter ior “B”).
5. La demandante sostiene que el bien fue adquirido por la sociedad
conyugal formada por sus padres Nolberto Choque Huallpa y Catalina
Genoveva Jacay Apolinario y que luego lo adquirió por sucesión.
Página 53

6. Que, su medio hermano, Johel Samuel Salazar Jacay, aprovechando el
estado de salud de su madre y que la misma figuraba con el estado civil
de soltera en su documento de identidad, hizo que esta vendiera el bien
materia de litigio a favor de Rocío Zevallos Gutiérrez, conviviente de su
referido hermano. Añade que se consignó un precio ínfimo que nunca
fue entregado a su madre, no habiéndose utilizado medio de pago
alguno. Agrega que no existe fe notarial respecto a la entrega del dinero
y que en el contrato no participó su padre a pesar que el inmueble
formaba parte de los bienes de la sociedad conyugal.
7. Posteriormente, Rocío Zevallos Gutiérrez transfirió el inmueble a Martha
Matos Araujo. La demandante asegura que ambas viven en el mismo
domicilio y que la última de las nombradas tenía conocimiento que el
bien era de propiedad de la sociedad conyugal conformada por sus
padres.
8. Refiere que las adquisiciones son nulas por las causales de: i)
simulación absoluta, ii) fin ilícito; y, iii) contravenir al orden público y a la
moral; por cuanto se habrían realizado de manera concertada para
despojarla de la herencia de sus padres.
9. Mediante sentencia de fecha 04 de diciembre de 2014, el Juez declaró
infundada la demanda, argumentando que el bien fue adquirido por la
madre de la demandante cuando estaba separada de hecho, por lo que
no resultaría de aplicación el artículo 315 del Código Civil. Asimismo,
refiere que no se encuentra probado que la construcción realizada sobre
Página 54

el bien se haya hecho con el peculio de la sociedad de gananciales o
con el de la accionante.
10. La Segunda Sala Mixta de Huancayo, mediante sentencia de vista de
fecha 20 de abril de 2015, confirmó la apelada.
III. JUSTIFICACIÓN DEL PLENO CASATORIO
11. Tradicionalmente, la judicatura sancionó con la nulidad del acto jurídico
la disposición de los bienes conyugales realizado por uno solo de los
cónyuges sin tener la representación del otro. Se valió para ello de
algunos supuestos contenidos en el artículo 219 del Código Civil. Así, el
Pleno Jurisdiccional de 1997 señaló por unanimidad que “de
conformidad con el artículo 219 inciso 1 del Código Civil el acto jurídico
es nulo cuando falta la manifestación de voluntad del agente”. A su vez,
el Pleno Jurisdiccional de Familia de 1998 reiteró que “los actos de
disposición unilateral de los bienes sociales, inmuebles o muebles
registrables o de derechos y acciones, que pueda hacer uno de los
cónyuges sin la intervención del otro es un acto jurídico nulo1”. Los
considerandos de este último acuerdo indicaban que ello era así porque
no existiría falta de manifestación de voluntad y por tratarse de un acto
contrario a las leyes que interesan el orden público.
12. La misma línea de declarar nulo el acto jurídico por falta de
manifestación de voluntad se puede apreciar en las casaciones 837-
1
Ver:
https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/4d18b20043eb77fe92dfd34684c6236a/Pleno_Jur_Nac_1998.p
df?MOD=AJPERES. Pleno Jurisdiccional de Familia 1998.
Página 55

1997-Lambayeque, 1687-2003-Loreto y 2858-2007-Lambayeque2. Sin
embargo, como ha señalado Tantaleán Odar3, es la casación 2117-
2001-Lima, la que, afincada en el tema de la nulidad, traza nuevas
perspectivas, sosteniendo que lo era no por falta de manifestación de
voluntad u objeto imposible, sino por fin ilícito. La referida ejecutoria
suprema refiere que existe manifestación cuando el sujeto manifiesta su
designio negocial, por lo que cuando un sujeto se presenta a título
personal como propietario no es de aplicación el artículo 219, inciso 1,
del Código Civil4. Añade que tampoco hay objeto jurídicamente
imposible porque siendo el objeto del contrato crear, regular, modificar o
extinguir obligaciones, conforme lo prescribe el artículo 1402 del Código
Civil, resulta perfectamente posible crear la obligación de transferir bien
ajeno, puesto que esto es permitido por el artículo 1409, inciso 2, del
Código Civil; finalmente, la casación indica que la verdadera razón de la
nulidad es la de atentar contra el orden público, pues “el artículo 315 del
Código Civil contiene una norma imperativa (…) que atiende a la
protección constitucional del ámbito familiar”.
13. Es también Tantaleán Odar quien da cuenta del cambio de parecer en la
judicatura. Así, comentando la casación 111-2006-Lambayeque, indica
que ella rompió el esquema anterior al sostener que debía “variar
criterios anteriormente establecidos” para sostener que “la presencia de
ambos cónyuges en un acto de disposición o gravamen, no supone un

2
Otras sentencias: el expediente 1071-1995-Puno, la casación 1385-2002-Huánuco.
3
Ver libro: TANTALEÁN ODAR, Reynaldo Mario. Nulidad del acto jurídico. Problemas Casatorios.
Gaceta Jurídica, Lima, 2014.
4
Según la ejecutoria, supuestos de falta de manifestación de voluntad serían los casos de incapacidad
natural del agente, el error en la declaración, la declaración hecha en broma y la violencia
Página 56

requisito de validez del acto jurídico, sino supone una adecuada
legitimidad para contratar (…) la intervención de ambos cónyuges
supone dar cumplimiento a un requisito de eficacia denominada
legitimidad para contratar”. Este criterio fue compartido por las
casaciones 907-2008-Arequipa, 427-2007-Piura, 3437-2010-Lima y
2893-2013-Lima las que consideraron también que se estaba ante casos
de ineficacia, por ser un tema de representación sin poder o ser un
asunto de falta de legitimación similar a los de los casos de compraventa
de bien ajeno.
14. A tono con esos nuevos criterios, la judicatura fue modificando su
versión, de modo que cuando en el año 2015 se llevó a cabo el Pleno
Jurisdiccional Nacional5, las tesis en discusión sobre la disposición de
bienes de la sociedad conyugal, fueron la de nulidad e ineficacia,
habiéndose adoptado por mayoría la segunda ponencia por ajustados 49
votos contra 43 de la posición contraria y 2 abstenciones. Resulta, por lo
demás esclarecedor saber que en dicho Pleno hubo 10 grupos de
trabajo y que se optó por la nulidad por razones tan diversas como
considerar: (i) que había falta de manifestación de voluntad del cónyuge
que no participó en el acto jurídico; (ii) que el objeto es jurídicamente
imposible “toda vez que la ley establece que para disponer de bienes de
la sociedad de gananciales se necesita el consentimiento de ambos
cónyuges”; (iii) que hay fin ilícito “pues existiría la voluntad de engañar y
5
Las conclusiones del Pleno Jurisdiccional Nacional 2015 se encuentran en la página del Poder Judicial.
Ver:
https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/d35de5804a47b1dc9d0dfd7f091476ed/Nacional+civil+y+proc
esal+civil+arequipa.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=d35de5804a47b1dc9d0dfd7f091476ed
Página 57

perjudicar al cónyuge que no interviene” en el acto jurídico; o (iv) que se
trata de acto contrario a lo prescrito en el artículo V del Título Preliminar
del Código Civil, en tanto las “normas vinculadas a la familia son de
orden público, de estricto cumplimiento”.
15. No menos importante fue lo que se manifestó en orden a favorecer la
tesis de la ineficacia. El grupo número 3 del Pleno expresó que no sería
de aplicación el artículo 315 del Código Civil, “sino que el caso nos
remitiría al supuesto de venta de bien ajeno”, agregando que la
ineficacia sería la mejor opción “en la medida que se trataría de una
pretensión de naturaleza imprescriptible”. Por su parte, el grupo número
5 indicó que “es un caso de ineficacia, la que conlleva a que dicho acto
no es oponible al otro cónyuge, por tanto, dicho acto puede ser
convalidado por el otro cónyuge que no interviene”. Otro grupo, el
número 6, sostuvo que se trataba de acto ineficaz por atribuirse falsa
representación, por no contar con autorización, no tener facultades o por
falta de legitimación; similar línea fue la que expresó el grupo 10. Pero
es el grupo número 2 el que, a pesar de considerar que se estaba ante
un caso de ineficacia, desarrolló un tema de orden procesal relevante
que es menester señalar. Dijo: “Que, tan importante como establecer si
estamos ante un supuesto de ineficacia por venta de bien ajeno,
ineficacia por defecto o ausencia de representación o nulidad por falta
de manifestación de voluntad, lo concreto es que en todos los casos lo
que alega el cónyuge es que no participó ni autorizó en forma alguna el
acto que impugna. En este sentido, y entendiendo que la pretensión
Página 58

procesal es algo mucho más amplio que el simple petitorio, y que lo
esencial es la causa de pedir, en ningún caso podrá declararse
improcedente la demanda si es que el Juez discrepa de la calificación
jurídica efectuada al acto por la parte demandante, sino que deberá
resolver de acuerdo a la naturaleza del vicio o defecto que considere se
ha consumado; esto no afecta el principio de congruencia (porque la
causa de pedir no se altera y por ende no se afecta el debate
sustancial), además que el Juez debe aplicar el derecho que
corresponda al proceso”.
16. Los criterios dispares no solo originaron sentencias contradictorias, sino,
además, como había avizorado el Pleno Jurisdiccional Nacional del
2015, que las demandas fueran declaradas improcedentes cuando se
invocaba la nulidad del acto jurídico y el órgano jurisdiccional
consideraba que lo que debía demandarse era ineficacia o viceversa.
Por lo demás, como se reitera, aun resolviendo el fondo del asunto, la
jurisprudencia no es uniforme.
17. Tal incertidumbre no ha concluido, habiéndose optado en algunos casos,
para evitar el dilema aquí anotado, en acumular subordinadamente las
pretensiones de ineficacia y nulidad. Ronquillo Pascual ha señalado
sobre el punto: “ Finalmente, siendo este el contexto, nos parece que,
por el momento, mientras se desconozca la tesis que en definitiva
acogerá el VIII PCC, lo más inteligente que podrían hacer quienes
pretendan cuestionar un acto de disposición de un bien social realizado
por un solo cónyuge, es plantear en sus demandas una acumulación
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subordinada de las pretensiones de nulidad e ineficacia por falta de
legitimidad, así se asegurarían un pronunciamiento sobre ambas
pretensiones6”.
18. De lo expuesto sigue la necesidad de acabar con la inseguridad jurídica
que propicia el estado actual de las cosas, en tanto, el perjuicio para el
ciudadano que no sabe a qué decisión atenerse es evidente. No se trata,
por tanto, de un debate artificioso, sino que tiene consecuencias
prácticas, más aún si los efectos de la nulidad y la anulabilidad son
distintos a la ineficacia.
IV. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
19. El artículo 315 del Código Civil regula que “para disponer de los bienes
sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer.
Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder
especial del otro.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no rige para los actos de adquisición
de bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados por cualquiera de
los cónyuges. Tampoco rige en los casos considerados en las leyes
especiales”.
20. El enunciado regula los siguientes supuestos:
6
RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. ¿Es imprescriptible la “acción” de ineficacia y deberán
reconducirse las demandas de nulidad?
En: Laley.pe, Los temas "secundarios" del VIII pleno sobre actos de disposición de bienes sociales,
2016.
https://laley.pe/art/3065/-es-imprescriptible-la-ldquo-accion-rdquo-de-ineficacia-y-deberan-
reconducirse-las-demandas-de-nulidad-
Página 60

• La disposición de bienes sociales inmuebles, sin poder especial del
otro.
• La disposición de bienes sociales muebles.
• La disposición de bienes sociales, ya sean muebles o inmuebles
regidos por leyes especiales.
• Por extensión, esta regulación podría extenderse al régimen de
convivencia.
21. En lo que atañe a la disposición de los bienes sociales conforme a lo
prescrito por leyes especiales, no existe mayor dificultad; en tal caso,
las prestaciones han de regirse por lo que la ley allí disponga.
22. En cuanto a los bienes sociales muebles estimamos que se debe seguir
la misma lógica que para todos los bienes sociales, no debiéndose
confundir el acto de disposición mencionado en el primer párrafo del
artículo 315 del Código Civil, con el de adquisición al que se refiere el
segundo párrafo de dicha norma. En todo caso, si para adquirir hay que
disponer de los bienes sociales, deben seguirse las mismas reglas que
aquí se señalan.
23. Por consiguiente, la controversia se reduce7 a discutir las
consecuencias de este esquema normativo:
¿Qué sucede si uno de los cónyuges, sin la intervención del otro,
pretende disponer o gravar bienes sociales, siempre que no se trate de
7
MORENO MORE, César. Desvíos (no muy) doctrinales en materia de disposición de bienes sociales
por uno solo de los cónyuges. En: Aa. Vv. Los plenos civiles vinculantes de las Cortes Superiores.
Lima, 2016, pp. 85-103.
Página 61

la adquisición de bienes muebles y no cuente con poder especial del
otro cónyuge?
V. LAS POSTURAS EN DISPUTA
24. Tres tesis distintas se ofrecen para responder el tema en debate. El
punto de partida está marcado por perspectivas doctrinales y
jurisprudenciales divergentes entre sí, las cuales proponen que la
celebración de actos o negocios jurídicos de disposición de un bien
social con prescindencia del consentimiento del cónyuge no interviniente
ocasiona que los mismos devengan en nulos, anulables o ineficaces.
5.1. La tesis de la nulidad
25. Según Lizardo Taboada, el acto jurídico es nulo cuando “[…] le falte un
elemento, o un presupuesto, o un requisito, o sea contrario a las leyes
que interesan al orden público o a las buenas costumbres o cuando
infrinja una norma imperativa”8.
26. Esta tesis propone, en primer término, la ausencia de manifestación de
voluntad del agente como desencadenante de la nulidad, debido a que
“la sociedad de gananciales constituye un patrimonio autónomo que no
está dividido en cuotas iguales (alícuotas) y es distinto al patrimonio de
cada cónyuge que lo integra”9.
8
TABOADA, Lizardo. En: Comentarios al Código Civil. Causales de nulidad del acto jurídico.
Revista de Derecho THEMIS, N° 11, Lima, 1988, p. 71.
9
SORIA, Alfredo. ¿Es inválido el acto jurídico de disposición efectuado por un solo cónyuge? En:
Gaceta Jurídica, N° 230, Lima, 2013, pp. 25-26.
Página 62

27. Entendiéndose a la “declaración de voluntad de la parte”10 como un
elemento del acto de autonomía privada que exterioriza la voluntad
interna del agente, la teoría de la nulidad resalta que en el acto de
disposición unilateral de un bien social solo uno de los cónyuges
exterioriza su voluntad para celebrar el acto de disposición.
28. En opinión de Plácido Vilcachagua, la administración separada de la
sociedad de gananciales no tiene cabida en la regulación del Código
Civil peruano11. El fundamento es que la intervención de los cónyuges
representa un caso de coparticipación en la disposición de los bienes
sociales y no un mero asentimiento, de modo tal que, en defecto de la
intervención del binomio matrimonial, el acto de disposición adolece de
nulidad.
29. López Liz comparte dicho razonamiento en la medida que la disposición
de bienes gananciales ha de hacerse conjuntamente por ambos
cónyuges, con la salvedad que cualquiera de ellos hubiese sido
autorizado judicialmente (con aprobación del cónyuge no interviniente)
para participar del acto jurídico12.
30. En lo que concierne a la jurisprudencia nacional, la casación N° 837-97-
Lambayeque adoptó la nulidad del acto jurídico, porque:
10
MORALES, Rómulo. Las patologías y los remedios del contrato. Tesis para optar el grado de Doctor
en Derecho, 2010, p. 176. En: http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/handle/123456789/4682
11
En: Legis.pe, La disposición de un bien de la sociedad de gananciales en el que no interviene uno de
los cónyuges: ¿nulo o ineficaz?, 2015.
https://legis.pe/la-disposicion-de-un-bien-de-la-sociedad-de-gananciales-en-el-que-no-interviene-uno-
de-los-conyuges-nulo-o-ineficaz/
12
LÓPEZ, José. Bienes inmuebles y sociedad conyugal. Adquisición, administración y disposición,
hipoteca y embargo, con particular estudio del derecho real de uso especial de la vivienda familiar,
Capítulo 1: Bienes inmuebles gananciales. Su adquisición, administración y disposición en la sociedad
conyugal, Editorial Bosch, Madrid, 1998, p. 36
Página 63

Para disponer de los bienes sociales se requiere del
consentimiento de ambos cónyuges, no pudiendo haber
disposición por parte de uno de ellos de porcentajes de los
bienes sociales, por cuanto no existen alícuotas sobre las que
cada cónyuge ejerza el derecho de propiedad […].
31. Análogamente, el Pleno Jurisdiccional Civil de 1997 [Acuerdo del tema
2] concluyó que:
De conformidad con el artículo 219, inciso 1, del Código Civil el
acto jurídico es nulo cuando falta la manifestación de voluntad
del agente. Para disponer de los bienes sociales se requiere la
participación del marido y la mujer, que conjuntamente
constituyen un patrimonio autónomo. Así, como el agente por lo
tanto es la sociedad conyugal y no uno solo de sus partícipes,
el acto jurídico por el que uno de los cónyuges dispone de
bienes sociales sin la participación del otro, es nulo por no
cumplir con los requisitos de validez del acto jurídico que exige
el Código Civil.
32. El segundo supuesto de nulidad invoca el fin ilícito que subyace al acto
celebrado entre el cónyuge interviniente y el adquiriente, pues existiría la
voluntad de engañar y perjudicar al cónyuge que no interviene en dicho
acto jurídico13.
13
Cuarto Pleno Jurisdiccional Civil y Procesal Civil 2015. Conclusiones, Tema 2: El acto jurídico
celebrado sin poder, p. 10.
https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/d35de5804a47b1dc9d0dfd7f091476ed/Nacional+civil+y+pr
ocesal+civil+arequipa.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=d35de5804a47b1dc9d0dfd7f091476ed
Página 64

33. Otra causal alegada es la imposibilidad jurídica del objeto. En esa línea
interpretativa, el Cuarto Pleno Jurisdiccional Civil y Procesal Civil del año
2015, expresó que “el objeto del acto es jurídicamente imposible, toda
vez que la ley establece que para disponer de los bienes de la sociedad
de gananciales se necesita el consentimiento de ambos cónyuges”. Se
desprende del citado anterior que la teoría de la nulidad considera que el
objeto del acto de disposición unilateral de bien social es imposible
jurídicamente, en la medida que no se encuentra realmente dentro de la
esfera jurídica del cónyuge celebrante.
34. Por último, esta teoría alega que la disposición unilateral de los bienes
sociales resulta contraria a las leyes que interesan al orden público
(Artículo V del Título Preliminar del Código Civil). El orden público –
según Francesco Galgano- es el conjunto de aquellas normas
imperativas que salvaguardan los principios jurídicos y éticos
fundamentales del ordenamiento14.
5.2. La tesis de la anulabilidad
35. En cuanto a la anulabilidad, se trata de una tesis que se afinca más en
asuntos prácticos que en orden teórico. Así, esta posición salta desde la
nulidad, a la que teóricamente se afilia, a la anulabilidad por asuntos de
poder preservar el acto jurídico viciado si resulta conveniente para el
cónyuge que no participó en él. En efecto, Plácido Vilcachagua, luego de
sostener que se está ante un caso de nulidad (ya por falta de
14
GALGANO, Francesco. Diritto Civile e Commerciale, Casa Editrice Dott, Antonio Milani-CE-DAM,
Padova, 1990, volumen II, tomo I, p. 273
Página 65

manifestación de voluntad, ya por vulnerar el artículo 219, inciso 8 del
Código Civil) termina concluyendo que si el cónyuge afectado no tiene
nada que oponer al acto realizado, que tal vez estime ventajoso, o bien
prefiere proteger su interés de algún otro modo, de acuerdo con su
consorte “no parece adecuado caracterizar esta situación como una
acción de nulidad radical e insalvable, sino más bien como una acción
de anulabilidad15”.
36. De la misma forma, Almeida Briceño ha sostenido que “en atención a
que la solución que debe asumir nuestro ordenamiento jurídico debe
tener en cuenta, por una lado, las características que son propias del
régimen jurídico que gobiernan las relaciones económicas de los
cónyuges y, por otro lado, debe ajustarse al ordenamiento jurídico que
señala las causales de ineficacia de los actos jurídicos, consideramos
que la opción que debe optar el legislador nacional es la anulabilidad de
los actos de disposición arbitraria del patrimonio social16”.
37. Como es evidente, lo que se quiere con esta tesis es evitar que se
perjudique totalmente un acto jurídico por la declaración de nulidad en
los casos que el cónyuge afectado quisiera mantener su eficacia, lo que
no sería posible en los casos de invalidez absoluta.
38. Hay que reparar que una de las propuestas de reforma del Código
Civil17, la del 2006, acoge esta tesis indicando que se está ante un acto
15
PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Código Civil comentado. Gaceta Jurídica, Tomo II, Lima, 2003,
p. 375. Voz: Disposición de los bienes sociales
16
ALMEIDA BRICEÑO, José. La sociedad de gananciales. Grijley, Lima, 2008, p. 216.
17
Publicada en la separata especial del Diario Oficial El Peruano, Lima, 11 de abril de 2006.
Página 66

anulable, siguiendo al parecer, las pautas del artículo 1322 del Código
Civil español que prohíbe que: “Cuando la ley requiera para un acto de
administración o disposición que uno de los cónyuges actúe con el
consentimiento del otro, los realizados sin él y que no hayan sido
expresa o tácitamente confirmados podrán ser anulados a instancia del
cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos”.
5.3. La tesis de la ineficacia
39. En palabras de Marcial Rubio, la eficacia consiste en la aptitud del acto
jurídico para producir los efectos pretendidos por el sujeto o los sujetos
que lo realizan18. Por lo tanto, se concluye que la ineficacia es la
incapacidad de dicho acto para producir efectos jurídicos, ya sea por su
inadecuada constitución o porque la verificación de circunstancias
exógenas le impiden surtirlos.
40. Pese a que el análisis jurídico plasmado en varios fallos asumía la
nulidad como consecuencia jurídica, la casación N° 111-2006-
Lambayeque llega a establecer que este acto de disposición unilateral
es ineficaz porque:
[…] la presencia de ambos cónyuges en un acto de disposición
o gravamen no supone un requisito de validez del acto jurídico,
sino supone una adecuada legitimidad para contratar. […] la
intervención de ambos cónyuges supone dar cumplimiento a un
requisito de eficacia denominado legitimidad para contratar, el
18
RUBIO CORREA, Marcial. Nulidad y anulabilidad: la invalidez del acto jurídico. Fondo Editorial
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2014, p. 11.
Página 67

cual implica el poder de disposición que tiene el sujeto en
relación a una determinada situación jurídica […]
41. Con motivo de este pronunciamiento, Tantaleán Odar expresó que la
referida casación rompe todo el esquema anterior, afirmando que no
estamos ante acto jurídico nulo, sino uno ineficaz, “al mismo estilo del
falso representante”19.
42. La casación N° 3437-2010-Lima también se inclin a por la ineficacia como
consecuencia jurídica:
Octavo.- A partir de la premisa de que ninguno de los
cónyuges, en forma individual, puede disponer de derechos de
propiedad sobre los bienes sociales (salvo el caso
excepcional), podemos concluir que cuando uno solo de ellos
se compromete a gravar o disponer el patrimonio de la
sociedad de gananciales, nos encontramos ante un acto
jurídico […] en la que existe una falta de representación de uno
de los cónyuges o de la disposición de derechos de uno de
ellos, […] lo que no significa que el acto jurídico en sí sea nulo
[…]; en consecuencia, tal como lo ha establecido la sentencia
de vista, el petitorio de la demanda alude al supuesto de
ineficacia regulado por el artículo 161 del Código Civil, y no a la
causal invocada por la recurrente […]
19
TANTALEÁN ODAR, Reynaldo Mario. Op. cit., p. 333.
Página 68

43. En cuanto a la doctrina nacional, Fernández Cruz propone la ineficacia
en sentido estricto como sanción al acto de disposición de un bien social
que es celebrado por un cónyuge, premisa que desarrolla a partir del
siguiente ejemplo:
Cuando nos preguntamos si un menor de edad puede realizar
negocios jurídicos, entonces estamos discutiendo defectos
intrínsecos (cualidades intrínsecas de la persona) del sujeto
(…). La situación es completamente diferente si nos
preguntamos por el poder de disposición. Aquí no están ya en
discusión cualidades intrínsecas del sujeto, sino la posición de
este respecto a determinadas cosas o bienes considerados
como posibles objetos de negocios jurídicos (circunstancias
extrínsecas al negocio)20.
44. Agrega que el artículo 315 del Código Civil contempla dos supuestos de
hecho:
a) Cuando uno de los dos cónyuges actúa en nombre propio y en
nombre ajeno respecto a su otro cónyuge; y respecto a esta última
actuación se presenta un supuesto de exceso o ausencia de poder.
b) Cuando uno de los cónyuges actúa en nombre propio haciendo
pasar como suyo el patrimonio común, ignorando el comprador que
el bien es un bien social.
20
FERNÁNDEZ, Gastón. La disposición de los bienes conyugales. Reflexiones sobre dos instituciones
encontradas: la nulidad y la ineficacia sobre la venta de bienes conyugales. Gaceta Civil & Procesal
Civil, N° 31, Lima, 2016, p. 28.
Página 69

45. Esta segunda premisa es, precisamente, la que explica el panorama de
la controversia jurídica que nos convoca. En este supuesto, se observa
el defecto externo – llamado “patológico” por Fernández Cruz- al
momento de la celebración contractual: la falta de legitimidad o poder de
disposición21.
46. Por su parte, Varsi Rospigliosi refiere que la finalidad del artículo 315 es
proteger el interés familiar, cuya vulneración se sanciona con la
ineficacia suspendida22:
Este negocio es por lo general irrelevante respecto del dominus
(sociedad conyugal); sin embargo, inter partes no es ni nulo ni
anulable, es un negocio ineficaz o, con más precisión, un
negocio con eficacia suspendida porque, en todo caso, se
atribuye al interesado un derecho de ratificación.
47. Morales Hervias considera que el primer párrafo del artículo 315 recoge
una legitimidad directa (participación de ambos cónyuges) y una
legitimidad indirecta (posibilidad de representación). Afirma que la falta
de esa legitimidad origina la ineficacia del acto de disposición, en tanto la
inoponibilidad se perfila como la solución más adecuada. Concluye
señalando que estos actos de disposición unilateral de los bienes
sociales serán válidos y eficaces para el cónyuge que dispuso del bien y
21
FERNÁNDEZ, Gastón. Ibídem. pp. 32-33.
22
SANTORO, Francesco. Doctrinas generales del Derecho Civil. Traducción de Luna Serrano. Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1964, p. 360. Citado por: VARSI, Enrique y TORRES, Marco. El lado
oscuro del artículo 315 del Código Civil. La disposición de los bienes sociales por un solo cónyuge.
En: Gaceta Civil & Procesal Civil, N° 31, Lima, 2016, pp. 99-116.
Página 70

para el tercero, pero no para la sociedad de gananciales. Esta última
asumirá los efectos del acto jurídico si el otro cónyuge lo ratifica23.
48. A su vez, Priori Posada afirma que la sanción a lo dispuesto por el
artículo 315 del Código Civil es la ineficacia por falta de legitimación:
(…) con la legitimación no se trata de atribuir una relación
jurídica en razón de la cualidad natural de la persona, como
sería en el caso de la capacidad; sino más bien en razón de
una cualidad jurídica, cualidad jurídica que a decir de Carnelutti
consiste, no en las condiciones naturales de la persona, sino
más bien en la pertenencia de otra relación jurídica (…)24.
49. Plantea que la solución procesal que podrían asumir los jueces frente a
los casos ya planteados de nulidad de acto jurídico, sería la
reconducción de la pretensión como un supuesto de excepción al
principio de congruencia. Por lo tanto, el juez desempeñará un rol
preponderante al momento de analizar cada caso con suma diligencia.
VI. LA INTERVENCIÓN DE LOS AMICI CURIAE
Las posiciones expresadas por los amigos de la curia fueron las siguientes:
50. Priori Posada sostuvo que el acto jurídico era ineficaz y no nulo, y que lo
es por falta de legitimación. Aunque reparó que tal término no es el
utilizado por el legislador, señaló que los supuestos más claros de falta
23
En: NINAMANCCO, Fort. La audiencia pública del VIII Pleno Casatorio Civil: Un análisis.
Legis.pe, 2015.
24
PRIORI, Giovanni. La legitimación como presupuesto de eficacia de los negocios jurídicos. Su
aplicación en la disposición de un bien de la sociedad conyugal por parte de uno de los cónyuges.
Revista Gaceta Civil & Procesal Civil, N° 31, Lima, 2016, pp. 129-158.
Página 71

de legitimación los contempla el artículo 161 y la venta de bien ajeno, y
que eso mismo es lo que sucede con el artículo 315 del Código Civil.
Luego, hizo referencia al tratamiento del tema en la legislación extranjera
y expresó que hay por lo menos 7 hipótesis en la que la ineficacia no es
la solución: (i) transferencia a título gratuito a tercero con buena fe; (ii)
transferencia a título gratuito a tercero con mala fe; (iii) transferencia
onerosa a tercero con buena fe; (iv) transferencia onerosa a tercero con
mala fe; (v) el otro cónyuge (en cualquiera de los casos anteriores) ha
actuado de mala fe o no ha sido diligente; (vi) cónyuge grava bien en
provecho propio; y (vii) cónyuge grava bien en provecho de la sociedad.
Priori Posada también manifestó que la prescripción es propia de la
acción personal y que debería flexibilizarse el principio de congruencia
procesal, reconduciéndose el proceso (quizás hasta la estación de fijar
los puntos controvertidos) cuando se demanda por nulidad.
51. Morales Hervias indicó que todo acto de enajenación por parte de uno de
los cónyuges es ineficaz por falta de legitimación y así lo han recogido
las legislaciones de México, Venezuela, Colombia, Chile, entre otras.
Sostuvo que hay 3 conceptos que deben tenerse en cuenta: legitimidad,
falta de legitimidad e inoponibilidad. Añadió que, en el caso en debate, el
acto de disposición no es uno que deba resolverse bajo el argumento de
la falta de manifestación de la voluntad porque nadie cuestiona la de los
que suscriben el negocio; que no hay objeto jurídicamente imposible
porque el ordenamiento permite la venta de bien ajeno y que no hay fin
ilícito porque el adquiriente no sabe que el bien es de propiedad de la
Página 72

sociedad conyugal. Finalizó indicando que la inoponibilidad era
imprescriptible
52. Fernández Cruz señaló que el problema de disposición de uno de los
cónyuges de los bienes de la sociedad es un asunto de ineficacia,
propiamente de falta de legitimidad y no de nulidad. Expresó que el
artículo 315 del Código Civil no establece la sanción a imponer cuando
se vulnera la norma e indicó que dicho dispositivo contiene dos
supuestos: (i) que el cónyuge actúe a nombre propio y a nombre ajeno;
en este último caso por exceso o ausencia de poder; y (ii) que el
cónyuge actúe como si el bien solo fuera de él. El primer caso, señala el
profesor Fernández Cruz, se resuelve conforme a lo estipulado en el
artículo 161 del Código Civil; en el segundo supuesto, atendiendo a las
normas propias de la venta de bien ajeno. Finalizó su exposición
indicando que el artículo 219, inciso 1 del Código Civil no resulta
aplicable al tema en cuestión, pues la manifestación de voluntad que se
menciona en el referido dispositivo solo puede establecerse sobre los
sujetos que intervienen en los actos jurídicos y no sobre aquellos que no
participan en él (en estricto, el/la cónyuge perjudicado(a)).
53. Varsi Rospigliosi señaló que el artículo 315 del Código Civil es una
norma de protección a la familia y, por extensión, a las uniones
convivenciales que encuentra justificación en el artículo 4 de la
Constitución Política del Estado. Para Varsi Rospigliosi el acto de
disposición de bienes de la sociedad conyugal es uno con eficacia
suspendida, lo que permite que se pueda confirmar o ratificar, es decir,
Página 73

"rescatar" sus efectos y, en consecuencia, operar de manera retroactiva
y reducir costos, lo que es congruente con la tendencia moderna de
flexibilizar la participación de ambos cónyuges. No obstante, mencionó
que en algunos casos el acto será nulo, por ejemplo, cuando haya
colusión entre el cónyuge con el tercero, lo que configuraría un fin ilícito.
54. Por su parte, Plácido Vilcachagua opuso el Código Civil argentino al
peruano. En el primero -dijo- la transferencia de bienes de la sociedad
conyugal requiere el asentimiento del otro cónyuge; en cambio, en el
peruano hay una facultad de dirección compartida, por lo que no se está
ante un supuesto de falta de legitimidad, pues la naturaleza jurídica de la
intervención conyugal expuesta en el artículo 315 del Código Civil es de
coparticipación y no de asentimiento. Plácido Vilcachagua sostuvo que la
referida norma es una imperativa de actuación conjunta; sin embargo,
agregó, que, aunque propiamente es un asunto de nulidad por falta de
manifestación de voluntad (dado que no hay voluntad por declarar ni
voluntad declarada), habría que preferir la anulabilidad, pues no se
afecta un interés general. No obstante, lamenta que la ley no contemple
esa anulabilidad. Terminó expresando la necesidad de integrar los datos
de Reniec a fin de culminar con posibles fraudes.
VII. ANÁLISIS CRÍTICO
7.1. DESCARTANDO LA NULIDAD Y LA ANULABILIDAD
55. Hay que descartar las tesis sobre la nulidad. Gastón Fernández Cruz
refiriéndose a la supuesta falta de manifestación de voluntad ha dicho:
Página 74

“(c)reo que sobre esta afirmación subyace un grave problema de error
conceptual y es fácil de ser visualizado sobre lo que voy a predicar; en
primer lugar, la ausencia de manifestación de voluntad de un sujeto solo
puede predicarse sobre un sujeto que interviene en un negocio jurídico,
es decir, que no podemos decir que falta la manifestación de voluntad de
alguien que no interviene en un negocio determinado, cuando uno de los
cónyuges interviene en un negocio jurídico y declara vender arrogándose
una representación que no tiene del otro cónyuge o una titularidad de este
otro cónyuge que no posee, el negocio jurídico se celebra siempre a un
sujeto que expresa una voluntad y por lo tanto no hay forma de afirmar
que no existe la declaración de voluntad. Hay una declaración de
voluntad, lo que no hay es la legitimidad para disponer del bien común25”.
56. En efecto, la tesis de la falta de manifestación de voluntad ignora que el
artículo 1351 del Código Civil prescribe que el contrato es el acuerdo de
dos o más partes. Es dicho acuerdo el que es materia de análisis para
establecer la relación obligacional; por tanto, existe falta de manifestación
de voluntad cuando una de las partes que suscribe el acuerdo no la ha
expresado válidamente, por ejemplo, en la celebración de un contrato en
una ficción teatral o en salón de clases como ejemplificación didáctica;
cuando en una subasta, tras la oferta del subastador, se levanta una
mano, no porque la persona a quien pertenece la mano haya querido
aceptar la oferta, sino porque su vecino le ha cogido el brazo y se lo ha
25
Ambas expresiones se encuentran en los borradores de su exposición como amicus curiae el día del
Pleno Casatorio.
Página 75

levantado26; pero cuando entre el (la) cónyuge enajenante y el comprador
existe tal manifestación, el contrato no estará afectado por este vicio
porque las personas que participaron en el negocio jurídico manifestaron
su voluntad. No es la voluntad de alguien que no interviene en el contrato
la que se valora, sino solo la de aquellos que participan en él27.
57. De otro lado, Moreno More ha señalado que el objeto es jurídicamente
imposible “cuando no sea un bien en sentido jurídico (es decir, no pueda
formar parte del tráfico jurídico), su titularidad no pueda ser asignada a los
particulares o el objetivo perseguido constituya un sinsentido jurídico
(como en el caso de la venta de un bien del propietario al mismo
propietario o la hipoteca de un bien mueble)”28. Ninguna de dichas
circunstancias ocurre en el presente caso, desde que la venta de bien
ajeno es admitida en nuestra legislación, de manera que siendo posible
que forme parte del tráfico jurídico, cabe asignar a los participantes en él
la titularidad respectiva. Por lo demás, como el mismo autor ha reparado,
no se entiende cómo se puede sostener que el objeto es jurídicamente
imposible señalando que lo es por la no intervención de un sujeto29.
58. Asimismo, María Vargas objeta este argumento, porque la posibilidad
jurídica está respaldada por los derechos que el cónyuge celebrante tiene
sobre los bienes sociales como integrante de la sociedad conyugal:
26
GALGANO, Francisco. El Negocio Jurídico. Tirant lo blanch, Valencia, 1992, p. 258.
27
“Los casos de falta de acuerdo se dan cuando falta la pluralidad de centros de interés, cuando falta la
pluralidad de las declaraciones o porque una de ellas proviene de una persona que ha actuado bajo
nombre falso, ha falsificado la suscripción del contrato o proviene de persona no legitimada para
hacerlo (casos en los que no coinciden la identidad de los sujetos destinatarios de las declaraciones,
sea oferta o la aceptación), cuando las declaraciones contractuales no coinciden o cuando coincidiendo
son consideradas tardías”. MORENO MORE, César. Ob. cit., p. 96.
28
MORENO MORE, César. Ibídem, p. 98.
29
MORENO MORE, César. Ibídem, p. 97.
Página 76

(…) el negocio jurídico celebrado por el falso procurador recae
sobre un objeto que es jurídicamente posible ya que, en
principio, dispone de un bien social sobre el cual tiene
derechos debido a que es parte junto a su consorte de la
sociedad. En otras palabras, se dispone de un bien
jurídicamente posible sobre el que se tiene derechos sociales30.
59. En cuanto al fin en el acto jurídico, debe precisarse que la causa para la
celebración del negocio no puede confundirse con los móviles del
contrato, ni tampoco todos los motivos (causa fin subjetiva) pueden ser
tenidos como causa, sino solo "aquellos motivos determinantes de la
voluntad del sujeto que han sido manifestados expresa o implícitamente
(...) y que por tanto son conocidos o han debido conocerse por las
partes31". Por consiguiente, solo podría hablarse de causa ilícita cuando
las dos partes tenían como objetivo sustraerse de sus obligaciones y
causar perjuicio a otro. En los demás casos: (i) si el comprador
desconocía el motivo de su vendedor no hay fin ilícito; y (ii) si el
comprador sabía que el bien era ajeno y no pretendió perjudicar al otro
cónyuge, todo se reconduce a la promesa de venta de bien ajeno
(artículo 1537 del Código Civil).
60. Por otra parte, debe indicarse que no existe nulidad por vulneración a
norma de orden público, al extremo que los propugnadores de esta
posición no pueden señalar cuál es dicha norma ni el artículo 315 del
30
VARGAS, María. El tratamiento jurídico de la ineficacia en la disposición unilateral de bienes de la
sociedad conyugal a puertas del Octavo Pleno Casatorio Civil. Revista Ius Et Veritas, N° 56, Lima,
2018, pp. 86-105.
31
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Acto Jurídico. Volumen I. Pacífico Editores SAC. Lima, 2015, p. 327.
Página 77

Código Civil menciona nada sobre nulidad ni de ella se puede
desprender tal vicio porque al referirse que para la disposición de bienes
de la sociedad conyugal se exige poder especial, el enunciado normativo
nos remite de inmediato a los casos de representación, los mismos que
no son sancionados con nulidad.
61. Hay que recordar que el artículo 315 del Código Civil protege intereses
particulares y no uno general, de lo que sigue que, siendo norma
imperativa su infracción no vulnera el orden público, no debiéndose
confundir categorías jurídicas distintas.
62. En esa perspectiva, Fernández Cruz ha señalado: “Justamente, respecto
al tipo de interés protegido, se constata que claramente se protegen
intereses privados (los de los cónyuges) y no un interés general que
pueda considerarse basamento del sistema jurídico peruano. Por esta
razón, no podría recurrirse a la mal denominada nulidad virtual recogida
en el artículo V del Título Preliminar del Código Civil, que estipula
expresamente que es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que
interesan al orden público o a las buenas costumbres32”.
63. Por ello, tratándose de intereses que importan al ámbito restringido de
las relaciones familiares, no corresponde admitir la nulidad como
consecuencia jurídica de esta clase de negocios jurídicos.
64. Finalmente, como es evidente, lo que se quiere con la tesis de la
anulabilidad es evitar que se perjudique totalmente un acto jurídico por la
32
FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. Op. cit., pp. 36-37.
Página 78

declaración de nulidad en los casos que el cónyuge afectado quisiera
mantener su eficacia, lo que no sería posible en los casos de invalidez
absoluta. Aunque es una posibilidad práctica para solucionar el dilema,
no se entiende muy bien cuál de las causales de anulabilidad sería la
aplicable, en tanto, quienes proponen la tesis no indican qué supuesto
del artículo 221 del Código Civil sería el adecuado. En todo caso, es una
posición que podría ser una opción legislativa, pero que no encuentra
respaldo en la normativa peruana.
7.2. LA INEFICACIA
65. Nuestro Código Civil, dejando de lado la comunidad de gestión marital
preceptuada en el código de 1936, ha optado por una comunidad de
gestión mixta, en el que cualquier cónyuge puede realizar actos de
administración ordinarios de los bienes de la sociedad conyugal (artículo
292), requiriéndose participación conjunta en los actos extraordinarios,
entre ellos el de disposición de bienes inmuebles (artículos 313 y 315).
Sobre tal punto no hay debate alguno, pues ello subyace no solo en la
norma legal, sino en la constitucional, cuyo artículo 2 se refiere a la
igualdad entre hombre y mujer.
66. El negocio jurídico puede tener perturbaciones intrínsecas o extrañas a
ella misma. En el primer caso, en términos de abstracción teórica que
nada tiene que ver con lo que pueda disponer el legislador- estamos
ante supuestos de invalidez que acontecen ya porque la estructura
misma del acto no existe o porque se encuentra dañada, en cuyo caso
operará la nulidad o la anulabilidad. En cambio, en el segundo caso, la
Página 79

estructura es la adecuada y el acto es, desde luego, válido, aunque
afectado en su idoneidad para producir efectos. Como ha señalado
Morales Hervias valer y ser eficaz son cosas distintas. Un contrato es
válido si responde a las prescripciones legales. Es eficaz si produce sus
efectos. “El concepto de validez –ha dicho- no se contrapone al de
eficacia. La eficacia supone validez del contrato, pero no solamente
validez, sino, además idoneidad de producir consecuencias jurídicas33”.
67. Hay que recordar que el artículo 185 del BGB (referente del Código Civil
italiano) señalaba que: “1. Una disposición que lleve a cabo sobre un
objeto un no titular, es eficaz si se realiza con el asentimiento del otro. 2.
La disposición es eficaz, si el titular la ratifica o si el disponente adquiere
el objeto o si se hereda por el titular y este responde ilimitadamente por
las obligaciones sucesorias. En los dos últimos casos, si se han
realizado sobre el objeto varias disposiciones incompatibles entre sí,
solo es eficaz la primera disposición”.
68. Obsérvese que la disposición legal antes citada: (i) hace referencia a la
disposición de un bien por parte de un no titular que es, precisamente, lo
mismo que sucede en la disposición de bienes de la sociedad conyugal;
(ii) se refiere a términos de eficacia/ineficacia; (iii) permite la ratificación
del acto jurídico; y (iv) en ningún caso estima que se esté ante
supuestos de invalidez del acto jurídico.
33
MORALES HERVIAS, Rómulo. Patologías y remedios del contrato. Jurista Editores, Lima, 2011,
pp. 199-200.
Página 80

69. Así las cosas, la legitimidad es la coincidencia entre el sujeto del negocio
(o para el que el negocio es realizado) y el sujeto de intereses. En buena
cuenta, “es la capacidad de transferir efectos jurídicos o el poder de
disposición del sujeto en relación con una determinada posición
jurídica34”, siendo que la legitimidad para contratar es la “capacidad
normativa” para producir efectos jurídicos.
70. El mismo autor ha indicado que una de las características comunes de la
falta de legitimidad en los contratos inoponibles, es que quien dispone,
transfiere un derecho a un tercero sin asentimiento o sin autorización del
verdadero titular, careciendo de legitimidad porque no tiene capacidad
de transferir efectos jurídicos35.
71. Antes, Eric Palacios Martínez, tratando el tema de la ineficacia en la
acción revocatoria y distinguiendo entre ineficacia estructural e ineficacia
funcional, refiere que la inoponibilidad “es el supuesto más atenuado” de
aquella y se presenta “cuando los efectos del negocio no pueden ser
invocados contra ciertos sujetos36”.
72. Por su parte, Luciano Barchi ha realizado un estudio exhaustivo del tema
que parte del análisis de la compraventa de bien ajeno. Barchi
Velaochaga diferencia esta figura negocial desde dos aspectos: cuando
el vendedor no propietario actuaba en nombre ajeno o cuando actuaba
en nombre propio. Ello lo llevaba a analizar el contenido del artículo 161
34
MORALES HERVIAS, Rómulo. La falta de legitimidad en los contratos inoponibles. En: Actualidad
Jurídica. N° 230, Lima, p. 13.
35
Loc. cit.
36
PALACIOS MARTÍNEZ, Eric. Contribución a la teoría del negocio jurídico (Concepto,
interpretación, ineficacia). Jurista Editores. Lima, 2002, p. 170.
Página 81

del Código Civil para concluir que en ese caso se estaba ante un
contrato ineficaz por falta de legitimación y, por tanto, “improductivo de
efecto respecto del dominus37”.
73. Esta falta de legitimidad es la que se colige del artículo 315 del Código
Civil. En efecto, el legislador no optó por la declaración de invalidez del
acto jurídico; no podía hacerlo porque no hay vicio alguno en la
estructura del acto jurídico, sino problemas en su eficacia.
74. En la misma línea interpretativa, ya Scognamiglio, distinguiendo entre
inexistencia, invalidez e ineficacia, había dicho que “hay inexistencia
cuando no se presenta el negocio, y por lo tanto, donde falta su efecto
(en sentido propio); hay invalidez cuando su peculiar relevancia (su
efecto) es atacado por una negación más o menos completa (que
repercutirá, eventualmente, en los efectos finales); y hay ineficacia en
sentido estricto cuando faltan sólo los efectos finales, sin que sea tocada
la válida existencia del negocio (por una razón que atiene, entonces, (…)
a la funcionalidad del negocio)38”.
75. Roppo, por su parte, ha expresado con respecto a las incapacidades
jurídicas especiales que “el principio según el cual el acto de disposición
de las situaciones jurídicas ajenas no produce efecto hacia el titular de
estas (en cuanto precisamente el autor del acto no está legitimado para
37
BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. Algunas consideraciones sobre la compraventa de bien ajeno a
partir de la jurisprudencia. Ver:
http://www.derecho.usmp.edu.pe/itaest2011/Articulos_estudiantiles/06-
2011_Algunas_consideraciones_sobre_la_compraventa.pdf
38
SCOGNAMIGLIO, Renato. Contribución a la teoría del negocio jurídico. Grijley, Lima, 2004, p.
523.
Página 82

disponer de la esfera jurídica de otros); y subrayar que el defecto de
legitimación no crea invalidez sino ineficacia39”.
76. Hay, pues, coincidencia en señalar que estamos ante un caso de falta de
legitimidad y ello se expresó, como se ha anotado en párrafos
precedentes, con tan solo una excepción, en las ponencias de los amici
curiae. Por eso:
• Cuando hay exceso de facultades o incluso ninguna representación,
la solución que se plantea es la de la ineficacia (artículo 161) y la
norma así lo dice de manera expresa.
• Cuando hay disposición por parte de uno de los cónyuges de bienes
de la sociedad conyugal, no se utiliza la palabra nulidad (artículo
315).
• Cuando se discute la disposición de bienes que se tienen en
copropiedad (artículo 978) si bien se habla de validez, lo que se
regula en realidad es un supuesto de ineficacia, pues resultaría
contradictorio que un acto inválido se transforme después en válido.
77. En esas circunstancias, en el caso de disposición de bienes conyugales
(pero también en el de exceso de poder, disposición de bienes en
copropiedad y compraventa de bienes ajenos), se presenta un supuesto
de falta de legitimidad que origina:
39
ROPPO, Vincenzo. El Contrato. Gaceta Jurídica. Lima, 2009, p. 705.
Página 83

• Que quien transfiere o grava un derecho carezca de legitimidad para
contratar, razón por la cual el contrato no produce efectos jurídicos
en el verdadero titular.
• El verdadero titular tiene el derecho de solicitar la inoponibilidad del
contrato celebrado entre un no titular y el tercero.
VIII. DIVERSAS SOLUCIONES A SUPUESTOS POSIBLES DE ENCONTRAR
EN LA DISPOSICIÓN DE BIENES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Atendiendo a lo expuesto, se pueden presentar diversas posibilidades. Así:
78. Si quien dispuso del bien lo hizo a título propio y en nombre ajeno se
está ante el caso del falso procurador, regulado en el artículo 161 del
Código Civil, pues se invoca representación que no se tiene. Ello
importa un caso de ineficacia, lo que origina la inoponibilidad del acto
para la sociedad conyugal perjudicada, pero posibilidad de ratificación
del negocio jurídico por el cónyuge no interviniente.
79. Si quien dispuso del bien lo hizo a título propio, sin invocar nombre
ajeno, se está ante el supuesto de venta de bien ajeno, regulado en el
artículo 1539 del Código Civil. El acto jurídico será rescindible para las
partes del contrato, pero ineficaz para la sociedad conyugal.
80. No hay en nuestra normativa nada que impida que lo regulado en torno
a la disposición de bienes conyugales, no pueda extenderse al régimen
convivencial. Por el contrario, el primer párrafo del artículo 326 del
Código Civil indica que en estos casos se “origina una sociedad de
bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto
Página 84

le fuera aplicable”. La doctrina peruana, por lo demás es coincidente en
los alcances de atribuir a la convivencia los derechos de la relación
matrimonial40.
81. No obstante lo expuesto en el párrafo anterior, debe efectuarse una
precisión atendiendo a si la relación de convivencia ya ha sido
declarada antes de la disposición de los bienes convivenciales o si
todavía no ha ocurrido esta declaración. En el primer caso, se ha de
estar a lo que se diga con respecto a los cónyuges. En el segundo
supuesto, existe una situación de conflicto que se sujeta a lo que
determine la declaración judicial con efectos retroactivos; aquí las
disposiciones que se efectúen de los bienes no podrán afectar a quien
efectuó el negocio jurídico con el conviviente, siempre que no le fuera
conocido el estado de convivencia o razonablemente no hubiera podido
estar en la posibilidad de conocerlo.
82. Es posible que el adquirente haya obrado de buena fe y que ella se
evidencie, por ejemplo, sin que se trate de un catálogo absoluto, en la
inexistencia de datos de recognoscibilidad de la propiedad, en falta o
deficiente información registral que no sea posible controvertir,
documentos de identidad que indiquen otro estado civil y hasta
contenido del contrato de adquisición a favor solo del cónyuge que
transfiere el bien. En esa situación, estimamos que pueden presentarse
40
Ver: VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique y TORRES MALDONADO, Marco Andrei. El lado oscuro del
artículo 315 del Código Civil. La disposición de los bienes sociales de un solo cónyuge. Op. cit. p.
102. ARATA SOLÍS, Moisés. La sociedad de gananciales. Régimen de comunidad y sus deudas.
Gaceta Jurídica, Lima, 2011.
Página 85

dos respuestas: (i) si la transferencia fue inscrita en los Registros
Públicos debe respetarse la adquisición, en tanto se estaría ante la
figura descrita en el artículo 2022 del código civil, referida a la
preferencia en caso de oposición de derechos reales sobre inmuebles.
En este caso, se opta por la seguridad del tráfico jurídico, sin perjuicio
de las posibilidades de reparación por el daño causado; (ii) si la
transferencia no se encontrara inscrita, debe preferirse el derecho del
cónyuge no interviniente en la operación contractual, de lo que sigue
que el acto será inoponible para la sociedad conyugal afectada.
83. En caso que el bien y las sucesivas transferencias se encuentren
registrados, el tercer adquirente se encontrará protegido por el artículo
2014 del Código Civil, subsistiendo para las partes afectadas la
posibilidad de solicitar la tutela resarcitoria correspondiente.
84. Caso distinto a los anteriormente reseñados es que el cónyuge
vendedor y el comprador se hubieran puesto de acuerdo en la
celebración del acto jurídico, a sabiendas que el bien es de la sociedad
conyugal, en este caso se está ante un supuesto de nulidad del acto
jurídico por fin ilícito. Lo será, como ha señalado Ronquillo Pascual41–
quien sigue la línea establecida por Giovanni Ferri:
(…) siempre que se acredite que el resultado pretendido tanto
por el disponente como por el adquirente ha sido perjudicar el
41
RONQUILLO, J. ¿Es imprescriptible la “acción” de ineficacia y deberán reconducirse las demandas
de nulidad?
En: Laley.pe, Los temas "secundarios" del VIII pleno sobre actos de disposición de bienes sociales, 2016.
https://laley.pe/art/3065/-es-imprescriptible-la-ldquo-accion-rdquo-de-ineficacia-y-deberan-reconducirse-
las-demandas-de-nulidad-
Página 86

patrimonio del verdadero propietario (en este caso, la sociedad
conyugal), pues, con tal proceder, ambos buscan
consecuencias ilegales (el disponente cometería delito de
estelionato y el adquirente delito de receptación), y es
necesaria la acreditación de este contubernio entre las partes
ya que la causa o fin del negocio jurídico no es el motivo
particular sino el interés común o interés conjunto de las partes.
IX. ADECUACIÓN DE LA DEMANDA
85. En el presente estado de cosas, ante la incertidumbre jurídica existente,
no es posible aplicar de forma inmediata la tesis de la ineficacia; ello
acarrearía desprotección jurídica dado que tendrían que desestimarse o
adecuarse todas las demandas presentadas en las que se hubiera
alegado causal de nulidad o anulabilidad del acto jurídico y, si bien es
verdad, con la publicación de la sentencia del Pleno Casatorio se podría
señalar que lo que se dispone es de conocimiento general, las máximas
de experiencias indican que ello no es así y que el cambio de
perspectiva debe asumirse gradualmente. En tal sentido, estimamos que
debe darse el plazo prudencial de un mes para la vigencia de lo que el
Pleno resuelva; después de esa fecha las demandas planteadas en
contradicción a lo que aquí se decida deberán ser declaradas
improcedentes.
86. Se trata de utilizar el prospective overruling. En este caso, "el derecho
anterior se aplicaría a eventos ocurridos antes de la fecha del overruling
(incluyéndose los del caso en cuestión), pero dejaría de ser aplicado a
Página 87

las transacciones iniciadas después de aquella fecha42". En sede
nacional, el Tribunal Constitucional se ha referido a la eficacia
prospectiva del precedente vinculante, indicando que "puede disponer
excepcionalmente que la aplicación del precedente vinculante que
cambia o sustituye uno anterior opere con lapso diferido (vacacio
sententiae), a efectos de salvaguardar la seguridad jurídica o para evitar
una injusticia ínsita que podría producirse por el cambio súbito de la
regla vinculante por establecida, y que ha sido objeto de cumplimiento y
ejecución por parte de los justiciables y los poderes públicos" Y, más
adelante, ha agregado, que al momento de cambiar el precedente,
puede optar por:
"a) Decisión de cambiar de precedente vinculante ordenando la
aplicación inmediata de sus efectos, de modo que las reglas serán
aplicables tanto a los procesos en trámite como a los procesos que se
inician después de establecida dicha decisión".
"b) Decisión de cambiar de precedente vinculante, aunque ordenando
que su aplicación será diferida a una fecha posterior a la culminación de
determinadas situaciones materiales. Por ende, no será aplicable para
aquellas situaciones jurídicas generadas con anterioridad a la decisión
del cambio o a los procesos en trámite43".
42
La frase es de Cross y Harris, y se encuentra en DA ROSA BUSTAMANTE, Thomas. Teoría del
Precedente Judicial. Ediciones Legales, Lima, 2016, p. 423.
43
Expediente N° 0024-2003-AI/TC.
Página 88

87. Esta técnica encuentra justificación en la existencia de una polémica y
una toma de posición arduas, pero no resultaría del todo adecuada si es
que, en lo que concierne a las demandas presentadas con anterioridad a
la vigencia de la futura sentencia del Pleno Casatorio Civil, ellas no
pudieran ser reconducidas para seguir el trámite que aquí se señala.
88. En esa perspectiva, para los casos tramitados antes del presente Pleno
Casatorio Civil, los Juzgados y Salas Superiores deberán reconducir la
pretensión. El momento adecuado para realizar la adecuación es el del
saneamiento del proceso, pues ello permitirá, garantizando el
contradictorio, que las partes tomen conocimiento del posible
pronunciamiento respecto a la ineficacia y, después, conforme al nuevo
escenario procesal, que se presenten las pruebas y las alegaciones que
consideren adecuadas.
89. Debe señalarse que en algunos casos la jurisprudencia de este Tribunal
Supremo invocó la aplicación del principio iura novit curia, a fin de
resolver la causa como una de ineficacia de acto jurídico a pesar que se
había planteado como nulidad del negocio. En tales casos, se mencionó
que de la demanda se desprendía inequívocamente que la causa para
pedir era la disposición por parte de solo uno de los cónyuges del bien
social. Se trataba de una fórmula eventual para evitar declarar
improcedente la demanda dado el manifiesto desconcierto
jurisprudencial. Sin embargo, emitido este pronunciamiento ya no es
posible seguir este camino procesal, en tanto habría una manifiesta
Página 89

incongruencia entre los hechos de la demanda y el petitorio respectivo,
situación regulada en el artículo 427, inciso 4, del Código Procesal Civil.
X. EL CASO EN CONCRETO
90. En los considerandos 4 a 10 de la presente resolución se ha hecho un
resumen de lo actuado en el proceso, queda por señalar que el recurso
de casación se declaró procedente por infracción del artículo 315 del
Código Civil, indicándose que dicha norma establece que para disponer
de los bienes sociales se requiere de la intervención del marido y la
mujer.
91. Son dos los actos jurídicos cuya nulidad se solicitan. El primero,
celebrado el veintitrés de enero de dos mil doce entre Catalina
Genoveva Jacay Apolinario y Rocío Zevallos Gutiérrez. El segundo,
celebrado el quince de setiembre de dos mil doce entre Rocío Zevallos
Gutiérrez y Martha Matos Araujo.
92. Con respecto al primero de ellos debe señalarse que en él interviene la
señora Catalina Genoveva Jacay Apolinario disponiendo de un bien de
la sociedad conyugal constituida por la mencionada persona y Nolberto
Choque Huallpa, sin la intervención de este último.
93. Aunque la demanda ha sido planteada como una de nulidad, queda
claro, conforme se ha expuesto en la presente sentencia, que tales actos
de disposición constituyen temas de ineficacia por falta de legitimidad,
siendo ello así, estando a las reglas aquí establecidas, debe
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reconducirse el proceso al estado correspondiente para fijar con claridad
los puntos controvertidos y propiciar el contradictorio.
94. No existe posibilidad de emitir pronunciamiento de fondo, precisamente
porque no se ha examinado el supuesto de ineficacia, centrándose el
debate en torno a la nulidad del acto jurídico, lo que implica falta de
motivación de la resolución judicial.
95. Si bien es cierto se calificó como procedente el recurso de casación por
infracción normativa del artículo 315 del código civil, no es menos cierto
que las reglas que se están adoptando con esta decisión contienen
disposiciones procesales, tal como la reconducción de la demanda a
efectos de encauzar el proceso, propiciar el contradictorio y emitir una
decisión congruente con el pedido realizado.
96. Lo expuesto además impide emitir pronunciamiento sobre el segundo
acto jurídico de compraventa de fecha quince de setiembre de dos mil
doce, cuya nulidad se deduce, pues depende de lo que se resuelva
sobre el primer acto jurídico.
XI. DECISIÓN
97. Estando a lo expuesto, estimamos:
Primero. Que debe declararse FUNDADO el recurso de casación
interpuesto por Karina Judy Choque Jacay por infracción normativa del
artículo 315 del Código Civil; en consecuencia, CASARON la sentencia
de vista de fecha 20 de abril de 2015 y DECLARARON NULO todo lo
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actuado hasta la fijación de puntos controvertidos, inclusive, debiendo el
juez de la causa tener en cuenta las consideraciones aquí vertida.
Segundo. Declaramos que constituyen precedentes vinculantes las
siguientes reglas:
1. La disposición por parte de uno de los cónyuges, sin intervención del
otro, regulada en el artículo 315 del Código Civil es un supuesto de
ineficacia del acto jurídico; por consiguiente, resulta inoponible para
la sociedad conyugal, sin perjuicio de los efectos para las partes que
intervinieron en el mismo.
2. El campo de protección de esta norma se extiende a las uniones de
hecho debidamente declaradas. Si la declaración judicial no ha sido
aún expresada, las disposiciones que se efectúen de los bienes no
podrán afectar a quien efectuó el negocio jurídico con el conviviente,
siempre que no le fuera conocido el estado de convivencia o
razonablemente no hubiera podido estar en la posibilidad de
conocerlo.
3. Si el adquirente obró de buena fe, evidenciándose ello, por ejemplo,
sin que se trate de un catálogo absoluto, en la inexistencia de datos
de recognoscibilidad de la propiedad, falta o deficiencia de
información registral que no sea posible controvertir, documentos de
identidad que indiquen otro estado civil y hasta contenido del
contrato de adquisición a favor solo del cónyuge que transfiere el
bien, y la transferencia fue inscrita en los Registros Públicos, debe
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respetarse la adquisición, en tanto se estaría ante la figura descrita
en el artículo 2022 del código civil.
4. En el supuesto anterior, si la transferencia no se encontrara inscrita,
debe preferirse el derecho del cónyuge no interviniente en la
operación contractual, de lo que sigue que el acto será inoponible
para la sociedad conyugal afectada.
5. En caso que el bien y las sucesivas transferencias se encuentren
registrados, el tercer adquirente se encontrará protegido por el artículo
2014 del Código Civil, subsistiendo para las partes afectadas la
posibilidad de solicitar la tutela resarcitoria correspondiente.
6. Las demandas tramitadas en la actualidad como nulidad o
anulabilidad del acto jurídico, deberán ser reconducidas hasta el
estado de saneamiento del proceso, debiendo indicar el juez de la
causa la posibilidad de pronunciarse sobre la ineficacia del acto
jurídico, propiciando el contradictorio y la aportación de las pruebas
que las partes consideren conveniente.
7. Sin perjuicio de la reconducción del proceso que deba hacerse, dado
el estado de incertidumbre existente, esta sentencia deberá ser
aplicada a partir de los 30 días siguientes de su publicación; luego
de dicho plazo, las demandas que no cumplan con lo aquí dispuesto
deberán ser declaradas improcedentes por falta de conexión lógica
entre los hechos y el petitorio, conforme lo prescribe el artículo 427,
inciso 4 del código procesal civil.
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8. Si el cónyuge vendedor y el comprador se hubieran puesto de
acuerdo en la celebración del acto jurídico, a sabiendas que el bien
es de la sociedad conyugal, se está ante un supuesto de nulidad del
acto jurídico por fin ilícito.
Tercero. Dispusieron la publicación de la presente sentencia en el diario
oficial “El Peruano” y en la página web del Poder Judicial, teniendo
efectos vinculantes para todos los órganos jurisdiccionales de la
república a partir de los 30 días siguientes de su publicación; en el
proceso de nulidad de acto jurídico, seguido por Karina Judy Choque
Jacay con Rocío Zevallos Gutiérrez y otros; y lo devolvieron.
SS.
MENDOZA RAMÍREZ
CABELLO MATAMALA
MIRANDA MOLINA
CALDERÓN PUERTAS
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NOVENO PLENO CASATORIO
Materia: Nulidad de oficio

Casación: 4442-2015, Moquegua
AÑO DEL BUEN SERVICIO AL CIUDADANO Año XXVI / Nº 1033
Miércoles 18 de enero de 2017

IX Pleno Casatorio Civil

Casación N° 4442-2015-Moquegua
JURISPRUDENCIA
SEPARATA ESPECIAL
7664 JURISPRUDENCIA Miércoles 18 de enero de 2017 / El Peruano
SENTENCIA DICTADA POR EL PLENO CASATORIO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
CIVIL REALIZADO POR LAS SALAS CIVILES
DE LA REPÚBLICA
PERMANENTE Y TRANSITORIA DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
IX PLENO CASATORIO CIVIL
En la ciudad de Lima, Perú, a los 09 días del mes
de agosto de 2016, los señores Jueces Supremos,
reunidos en sesión de Pleno Casatorio, han expedido
la siguiente sentencia, conforme a lo establecido en el
CASACIÓN Nº 4442-2015 MOQUEGUA artículo 400 del Código Procesal Civil. Vista que fue
la causa en Audiencia Pública del Pleno Casatorio
de fecha 08 de junio de 2016, oídas que fueron las
Demandantes : Mejía García, Liliana Amanda exposiciones de los señores abogados invitados
Barrios Carpio, Jubert Alberto en calidad de amicus curiae (Amigos del Tribunal),
discutida y deliberada que fue la causa, siendo la
Demandados : Reátegui Marín, Rosa Estrella magistrada ponente la señora Jueza Suprema Janet
Tello Gilardi, de los actuados resulta:
Collantes Arimuya, Ángel Gabriel
Materia : Otorgamiento de escritura pública I. Resumen del proceso
Vía procedimental : Proceso sumarísimo 1. Mediante escrito corriente de fojas 32 a 42, los
demandantes, Jubert Alberto Barrios Carpio y su cónyuge
Liliana Amanda Mejía García, interponen demanda de
otorgamiento de escritura pública contra Ángel Gabriel
Sumario: Collantes Arimuya y su cónyuge Rosa Estrella Reátegui
Marín, peticionando, como pretensión principal: que se
I. Resumen del proceso ordene a los demandados Ángel Gabriel Collantes Arimuya
y Rosa Estrella Reátegui Marín, cumplan con otorgar la
II. Justificación del Pleno Casatorio y delimitación de la escritura pública del contrato de compraventa del inmueble
cuestión jurídica a dilucidar ubicado en el PROMUVI II – SIGLO XXI – Manzana “H”,
III. Las opiniones de los amicus curiae Lote 10 – Pampa Inalámbrica, del Distrito y Provincia de
Ilo, celebrado el 26 de agosto del 2008; como primera
IV. Planteamiento del problema pretensión accesoria: que se ordene la inscripción de la
transferencia a favor de los demandantes en la Partida Nº
IV.1. El contrato y sus efectos PO8014826 del Registro de Propiedad Inmueble de los
Registros Públicos de Ilo; y como segunda pretensión
IV.2. El principio de la libertad de forma accesoria: que se ordene el pago de costas y costos del
proceso. Los demandantes argumentan en su demanda
IV.3. Las formas ad solemnitatem y ad probationem lo siguiente:
IV.4. La naturaleza del proceso de otorgamiento de
escritura pública 1.1. Los demandados fueron propietarios del
lote de terreno urbano Nº 10 –Manzana “H” –
IV.5. El proceso de calificación del acto jurídico PROMUVI II – SIGLO XXI –Pampa Inalámbrica –
Distrito y Provincia de Ilo, y mediante contrato de
IV.6. Control de validez del acto que se pretende compraventa contenido en el documento privado
elevar a escritura pública del 26 de agosto del 2008, lo transfirieron a favor
de los demandantes.
IV.6.1. Declaración de oficio de la invalidez del 1.2. Agrega que los demandados, en el año 2005, se
acto que se pretende elevar a escritura fueron a radicar al Callao y dejaron el lote de terreno
pública de su propiedad al cuidado de una tercera persona.
Luego, los demandados manifestaron su voluntad
IV.6.2. Declaración de oficio de la invalidez y de vender el lote de terreno de Ilo, indicando que
principios del proceso habían adquirido un lote de terreno en el Callao por
lo que necesitaban con urgencia el dinero para pagar
IV.7. Casos específicos sobre otorgamiento de esta última adquisición. Es así que demandantes
y demandados se pusieron de acuerdo en el precio
escritura pública del lote de terreno y acordaron que estos últimos
arribarían a la ciudad de Ilo para la suscripción del
IV.7.1. El contrato de compraventa contrato correspondiente.
IV.7.2. El contrato de donación y el contrato de 1.3. Con fecha 25 de agosto del 2008 arriba a la
ciudad de Ilo el demandado Ángel Gabriel Collantes
anticresis Arimuya, quien manifestó que por motivos de
salud su esposa no pudo viajar, sin embargo,
IV.8. Control de eficacia del acto que se pretende podían celebrar el contrato de compraventa
elevar a escritura pública en documento privado con el compromiso de
que en los días posteriores se formalizaría la
IV.8.1. La condición suspensiva, el plazo transferencia mediante escritura pública, situación
suspensivo y el otorgamiento de que fue ratificada, vía telefónica, por la señora
Rosa Estrella Reátegui Marín quien además indicó
escritura pública que su esposo estaba autorizado para recibir el
IV.8.2. La excepción de incumplimiento y el precio pactado.
otorgamiento de escritura pública 1.4. Con fecha 26 de agosto del 2008 se celebró el
contrato en documento privado, el mismo que fue
IV.8.3. La resolución del contrato y el suscrito por el demandado Ángel Gabriel Collantes
otorgamiento de escritura pública Arimuya y por la demandante Liliana Amanda Mejía
García, entregándosele ese mismo día, a aquél, el
V. Análisis del caso precio convenido: US$5,000.00 Dólares Americanos.
El inmueble fue desocupado por la persona que lo
VI. Decisión estaba custodiando y los demandantes entraron en
El Peruano / Miércoles 18 de enero de 2017 JURISPRUDENCIA 7665
posesión del mismo desde fines de agosto del 2008, el Juzgado Mixto de Ilo, adjuntando a su escrito copia de
conservándola hasta la fecha. la demanda de nulidad de acto jurídico y de un escrito de
1.5. En el contrato de compraventa los demandantes apersonamiento y formulación de excepciones presentado
se comprometieron a pagar la deuda que tenían por Liliana Amanda Mejía García.
los demandados con el Banco de Materiales y 7. A fojas 208, se emite la sentencia de vista contenida
ENACE, así como, el impuesto predial y los arbitrios en la resolución número veinte, de fecha dos de octubre
municipales, siendo que los demandantes ya han de dos mil quince, que confirma la sentencia apelada
cancelado la deuda con el Banco de Materiales; sin que declara improcedente la demanda. Los principales
embargo, los demandados se han desentendido argumentos fueron los siguientes:
de su obligación de otorgar la escritura pública que
formalice el contrato de compraventa. 7.1. En el contrato que se pretende formalizar
1.6. Invocan como fundamento de derecho de su participaron Ángel Gabriel Collantes Arimuya,
demanda los artículos 140, 141, 949, 1412, 1529 y como vendedor, y Liliana Amanda Mejía García,
1549 del Código Civil. como compradora, y no así la cónyuge del
vendedor, doña Rosa Estrella Reátegui Marín,
2. Por resolución número uno corriente a fojas 44 se quien debió participar en el contrato para
admitió a trámite la demanda en la vía del proceso consolidar la manifestación de voluntad de la
sumarísimo, corriéndosele traslado a los demandados sociedad conyugal.
por el término de ley, bajo apercibimiento de 7.2. No resulta admisible que la manifestación de
declarárseles rebeldes. voluntad de Rosa Estrella Reátegui Marín sea tácita
3. Por resolución número dos de fojas 54 se declaró la o implícita, a la luz de la actitud asumida para la
rebeldía de los demandados Ángel Gabriel Collantes celebración de sus actos jurídicos.
Arimuya y Rosa Estrella Reátegui Marín, y se señaló fecha 7.3. No existe prueba que acredite que doña Rosa
para la audiencia única. Estrella Reátegui Marín haya expresado su voluntad
4. En la Audiencia única cuya acta corre de fojas 66 a de enajenar el bien, siendo que los indicios de no vivir
68, se declaró saneado el proceso; se fijó como punto o reclamar el bien no conducen a concluir que ésta
controvertido: “Determinar si el contrato de compraventa transfirió el bien.
celebrado entre las partes obliga a los demandados 7.4. De acuerdo con el artículo 315 del Código Civil
a otorgar escritura pública”; y se califican los medios para disponer de bienes que pertenecen a la sociedad
probatorios. conyugal se requiere de la intervención de ambos
5. A fojas 83, se emite la sentencia de primera instancia cónyuges, es más si uno de los cónyuges actúa en
contenida en la resolución número ocho, de fecha treinta representación del otro, requiere poder especial. Por
de diciembre de dos mil catorce, que declara improcedente lo tanto, al no haberse acreditado la transferencia
la demanda. Los principales argumentos fueron los de la propiedad de la sociedad conyugal, no cabe
siguientes: amparar la pretensión de otorgamiento de escritura
pública.
5.1. En la partida registral del inmueble materia de
venta aparecen como titulares el señor Ángel Gabriel 8. Contra la sentencia de vista, la codemandante, Liliana
Collantes Arimuya y la señora Rosa Estrella Reátegui Amanda Mejía García, interpone recurso de casación,
Marín, ambos en condición de casados, por lo que que corre de fojas 222 a 227; sustenta su recurso en los
el bien le pertenece a la sociedad conyugal; mientras siguientes argumentos:
que en el contrato que se pretende formalizar
únicamente ha intervenido como parte vendedora el 8.1. La recurrente en su recurso de casación
señor Ángel Gabriel Collantes Arimuya y como parte denuncia: (i) infracción normativa del artículo 141
compradora la señora Liliana Amanda Mejía García, del Código Civil concordante con el artículo 1352 del
no mencionándose en ningún momento a la cónyuge Código Civil, en tanto los contratos se perfeccionan
del primero de los mencionados. con el solo consentimiento, y la manifestación de
5.2. Los demandantes no han acreditado que voluntad puede ser tácita, que es lo que se habría
al momento de la celebración del contrato de producido respecto de la señora Rosa Estrella
compraventa, el cónyuge demandado haya actuado Reátegui Marín ya que ésta por vía telefónica
con poder especial para actuar en representación comunicó que por razones de enfermedad no podía
de la otra cónyuge, evidenciándose la falta de viajar del Callao a Ilo para la firma del contrato de
manifestación de voluntad de ésta, y mucho menos compraventa y lo haría su esposo Ángel Gabriel
han acreditado la existencia de documento posterior Collantes Arimuya, quien, en efecto, el 26 de
de confirmación del contrato de compraventa, para agosto del 2008, celebró el contrato. Luego, han
validar la exigencia del otorgamiento de la escritura sido los propios demandados los que entregaron
pública. el inmueble y retiraron sus bienes muebles para
5.3. Si bien en un proceso de otorgamiento de trasladarlos al Callao, no habiendo solicitado la
escritura pública no se discute la validez o eficacia restitución del inmueble en ningún momento; (ii)
del contrato que se pretende formalizar, sino indebida aplicación e interpretación del artículo
únicamente el fiel cumplimiento de las formalidades 315 del Código Civil, pues se habría realizado una
requeridas para dicho otorgamiento, debe tenerse interpretación literal de la precitada norma, sin
en cuenta que tratándose de la enajenación de tener en cuenta lo establecido en el artículo 141 del
un bien social, la forma prescrita por la ley es la Código Civil, ya que la demandada Rosa Estrella
intervención de ambos cónyuges, y, en el caso de Reátegui Marín sí ha manifestado su voluntad de
autos, en el contrato que se pretende formalizar vender el inmueble, de manera tácita.
solo ha intervenido uno de los cónyuges, por lo
que se ha incurrido en evidente causal de nulidad 9. Por auto calificatorio del recurso de casación,
del contrato por infracción de los incisos 1 y 6 del obrante de fojas 26 a 29, la Sala Civil Permanente de
artículo 219 del Código Civil, falta de manifestación la Corte Suprema de Justicia de la República desestimó
de voluntad del agente (la cónyuge que no las denuncias formuladas por la recurrente, en tanto
intervino) y falta de la forma prescrita por la ley (la pretenden lograr un reexamen fáctico y/o probatorio
intervención de ambos cónyuges), deviniendo en lo cual no resulta viable en sede de casación, al no
improcedente la demanda. constituir una tercera instancia; sin embargo, al amparo
del artículo 392-A del Código Procesal Civil, concedió
6. Por escrito de fojas 199, Elsa Flores Pally, actuando excepcionalmente el recurso de casación por la causal
en representación de la codemandada Rosa Estrella de infracción normativa de los artículos 1549 y 1412 del
Reátegui Marín, se apersona a la segunda instancia e Código Civil.
informa sobre la existencia de un proceso de nulidad 10. Mediante auto de fecha dieciocho de mayo de dos mil
del contrato que ahora se pretende formalizar, proceso dieciséis, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema
seguido por la antes mencionada contra su cónyuge Ángel de Justicia de la República resolvió convocar a los
Gabriel Collantes Arimuya y la señora Liliana Amanda integrantes de las Salas Civiles Permanente y Transitoria
Mejía García (demandante en el presente proceso), ante de la Corte Suprema de Justicia de la República para el
Pleno Casatorio que se realizará el día 08 de junio del año caso le corresponde verificar que el acto jurídico que
en curso, a horas 10:00 a.m., en la Sala de Juramentos, se pretende formalizar tenga visos de verosimilitud,
ubicada en el segundo piso del Palacio Nacional de pues sería absurdo solicitar que se cumpla con una
Justicia. formalidad que manifiestamente no se condice con la
realidad y que además podría generar una situación
II. Justificación del Pleno Casatorio y delimitación de favorecimiento a la parte que lo pide, por ejemplo,
de la cuestión jurídica a dilucidar en orden de prelación de acreencias o, incluso, antes
o con la inscripción registral, la posibilidad de realizar
1. La presente sentencia del Pleno Casatorio tiene transferencias con mala fe que parezcan protegidas
como objeto dilucidar si en un proceso (sumarísimo) por la fe del registro. Quinto: Por tanto, corresponde
de otorgamiento de escritura pública es posible o al juez, en los casos de demanda de otorgamiento
no realizar un control de validez del negocio jurídico de escritura pública, hacer un examen en grado de
que se pretende formalizar, pues se ha advertido probabilidad –somero y exterior para no invadir esfera
que a nivel jurisprudencial se pueden encontrar que no es materia de pronunciamiento- de la existencia
pronunciamientos contradictorios, señalándose, en del presupuesto básico para lograr la formalidad, esto
algunas oportunidades, que dicho control sí es posible es, un contrato. Dicho análisis le advertirá la presencia
y, en otras, que no lo es. Así, en la resolución de de los requisitos del acto jurídico y los propios del
convocatoria expedida por la Sala Civil Permanente contrato que se pretende formalizar. No cabría, por
de la Corte Suprema de Justicia de la República, ejemplo, formalizar una compraventa cuando no
con fecha dieciocho de mayo de dos mil dieciséis, se aparece en la minuta respectiva qué bien se transfiere
señaló que: “se ha advertido que, de forma continua (porque el artículo 1529 del Código Civil exige para la
y reiterada, los diversos órganos jurisdiccionales compraventa la presencia de bien y precio) u otorgar
del país, incluidas las salas civiles y la de derecho una Escritura Pública cuando el acto jurídico es
constitucional y social de este Supremo Tribunal, solemnísimo (porque entonces sería la judicatura la
en los procesos que versan sobre otorgamiento de que diera origen al acto jurídico que no tiene validez
escritura pública, los están resolviendo con criterios manifiesta por incumplimiento de la formalidad
distintos y hasta contradictorios, pues en algunos requerida, bajo sanción de nulidad)”. De donde se tiene
casos señalan que en este tipo de procesos no se que se acoge el criterio según el cual en un proceso
pueden discutir los elementos de validez del acto de otorgamiento de escritura pública sí es posible
jurídico y en otros establecen que a pesar de que en analizar la validez del negocio jurídico que se pretende
este tipo de casos sólo se exija la determinación de la formalizar, criterio que se sustenta en las siguientes
obligación de otorgar la mencionada escritura ello no razones: (i) el hecho de que un proceso sumarísimo
exime al juzgador de su deber de analizar y verificar (como el de otorgamiento de escritura pública) no sea
en forma detallada los presupuestos necesarios para el espacio idóneo para discutir la validez del negocio
la formación del acto jurídico, tal como se evidencia jurídico no significa que el juez debe formalizar todo
del análisis de las Casaciones números: 104-2013, documento que se le presenta; (ii) el juez debe analizar
146-2013, 1656-2010, 1765-2013, 2745-2010, 4396- que el negocio jurídico que se pretende formalizar exista
2009, 1267-2011, 1553-2011, 1188-2009, 4612-2011, y que concurran los elementos mínimos del contrato
13648-2013, entre otras, en las que no se verifica que que se pretende formalizar; (iii) el análisis que se
existan criterios de interpretación uniforme ni consenso realizará no debe transgredir lo que ha de ser materia
respecto al conflicto antes mencionado”. de pronunciamiento; (iv) sostener lo contrario, esto
2. La jurisprudencia nacional se ha ocupado del es, que no debe realizarse ningún tipo de control del
tema en cuestión –esto es, si dentro de un proceso negocio jurídico, podría llevar a formalizar un negocio
(sumarísimo) de otorgamiento de escritura pública se jurídico que no se condice con la realidad y si éste es
puede o no realizar un control de validez del negocio inscrito posibilita la realización de transferencias de
jurídico que se pretende formalizar- aunque –como se mala fe que aparecerán protegidas por la fe del registro.
ha dicho- arribando a soluciones contradictorias. Así, 3. La contradicción resolutiva en torno al tema que se
por un lado, encontramos, por ejemplo, la Casación pretende dilucidar motivó que el mismo sea materia
Nº 2952-2003-Lima que señala que: “En el proceso de de debate en el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y
otorgamiento de escritura pública solamente se busca Procesal Civil llevado a cabo en la ciudad de Arequipa,
revestir de determinada formalidad el acto jurídico, los días 16 y 17 de octubre de 2015, en donde se planteó
no discutiéndose en esta vía los requisitos para su el problema en los siguientes términos: “¿Es posible
validez, de allí que se sustancia en la vía sumarísima. analizar la validez del acto jurídico en los procesos de
El hecho de que en un proceso judicial se pretenda el otorgamiento de escritura pública?” 1, y se adoptó como
otorgamiento de una escritura pública no impide que en conclusión plenaria, por mayoría, que: “Sí es posible
otro proceso se pretenda declarar la invalidez del acto analizar la validez del acto jurídico en los procesos de
jurídico contenido en dicho instrumento, pues entre otorgamiento de escritura pública, ya que el juzgador
ambas pretensiones no existe identidad de petitorios, no puede dejar de advertir o merituar el documento que
lo que ha de sustanciarse en vía de conocimiento”. De sirve de sustento de la pretensión, esto es, no puede
donde se tiene que se acoge el criterio según el cual ni debe dejar de verificar si el mismo adolece de un
en un proceso de otorgamiento de escritura pública no defecto evidente o de fácil comprobación que vicie el
se puede analizar la validez del negocio jurídico que se acto jurídico. No es posible jurídicamente disponer la
pretende formalizar, criterio –por cierto, mayoritario, a formalización de un acto jurídico inválido” 2.
nivel jurisprudencial- que se sustenta en las siguientes 4. Por su parte, nuestra doctrina ha realizado importantes
razones: (i) en el proceso de otorgamiento de escritura aportes en torno al ejercicio de la facultad que tiene
pública solamente se busca revestir de determinada
formalidad el negocio jurídico; (ii) en el proceso de
otorgamiento de escritura pública no puede discutirse
la validez del negocio jurídico que se pretende
formalizar pues la vía procedimental en la que se
tramita (sumarísima) no lo permite; (iii) la invalidez
del negocio jurídico que se pretende formalizar debe
discutirse en otro proceso; (iv) el proceso en el que se
discuta la invalidez del negocio jurídico que se pretende
formalizar debe tramitarse en la vía de conocimiento. Y,
por otro lado, encontramos, por ejemplo, la Casación
Nº 2406-2014-Ayacucho en la que, luego de invocarse
la línea jurisprudencial clásica de acuerdo con la cual
en los procesos sumarísimos no se discute la validez
del negocio jurídico [véase: considerando segundo], 1
Véase: <https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/d35de5804a47b1dc9d0
se precisó que: “[...] Sin embargo, que ello sea así no dfd7f091476ed/CONCLUSIONES.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=
significa que el juez deba formalizar todo documento d35de5804a47b1dc9d0dfd7f091476ed> (Consulta: 15/07/16).
que se le presenta; por el contrario, también en este 2
Ibíd.
el juez de apreciar -para algunos- o de declarar -para preferencia en el orden de prelación de las titularidades y
otros- de oficio la nulidad del negocio jurídico3, facultad posibilita la inscripción registral y, con ello, la posibilidad
que aparece contemplada en el segundo párrafo del de que se realicen sucesivas transferencias de mala fe
artículo 220 del Código Civil, según el cual: “La nulidad que parezcan protegidas por la fe pública registral. Debe
[...] puede ser declarada de oficio por el juez cuando determinarse si el referido control de legalidad del contrato
resulte manifiesta”, tema que, definitivamente, guarda
directa relación con el que motiva la presente, debiendo
dilucidar, en las líneas sucesivas, el ámbito de alcance
sustantivo (el juez puede apreciar o declarar cualquier
nulidad o solo la nulidad manifiesta) y procesal (el
juez puede ejercer esta facultad dentro de un proceso
sumarísimo o sólo puede hacerlo dentro de procesos
más latos) de aquella facultad, así como la forma en que
ésta debe ser ejercida. 3
ARIANO DEHO, Eugenia. Sobre el poder del juez de ‘declarar’ de oficio la
5. Corresponde dilucidar, también, si la calificación nulidad ex art. 220 CC, En: Problemas del Proceso Civil, Jurista Editores,
del negocio jurídico que se pretende formalizar debe 2003, pp. 135 y ss.; LOHMANN LUCA DE TENA, Juan. La nulidad
extenderse o no al análisis de su exigibilidad o eficacia manifiesta. Su declaración judicial de oficio, En: Ius et Veritas, Revista de los
y, en caso de ser afirmativa la respuesta, se tendrán que estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
dilucidar otras cuestiones específicas tales como: (i) si del Perú, Número 24, Lima, 2002, pp. 56-63; VIDAL RAMÍREZ, Fernando.
dentro de un proceso (sumarísimo) de otorgamiento de El Acto Jurídico, novena edición, 2013, pp. 540-541; TORRES VÁSQUEZ,
escritura pública debe o no atenderse a la presencia Aníbal. Acto Jurídico, Segunda edición, 2001, p. 701; MORALES
de alguna modalidad en el contrato que se pretende HERVIAS, Rómulo. La inconsistente ‘declaración’ de oficio de la nulidad
formalizar (condición suspensiva o plazo suspensivo); del contrato en el Código Civil peruano de 1984, En: Actualidad Jurídica,
(ii) si dentro de un proceso (sumarísimo) de otorgamiento Número 219, febrero, 2012, pp. 13-23; ESCOBAR ROZAS, Freddy. Nulidad
de escritura pública puede o no discutirse el ejercicio de absoluta, Comentario al artículo 220 del Código Civil, En: AA.VV. Código
una excepción de incumplimiento formulada por la parte Civil comentado, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 932; LAMA MORE, Héctor
demandada; (iii) si dentro de un proceso (sumarísimo) Enrique. La nulidad de oficio del acto o negocio jurídico manifiestamente
de otorgamiento de escritura pública puede o no nulo ¿debe subsistir?, Disponible en: <http://www.jusdem.org.pe/
discutirse la resolución del contrato que se pretende webhechos/N010/nulidad%20de%20oficio.htm> (Consulta: 15/07/16);
formalizar; etc. TANTALEÁN ODAR, Reynaldo Mario. La declaración de nulidad manifiesta:
6. El Pleno Casatorio encuentra justificación, además, ¿potestad o deber judicial? Una propuesta alternativa de la segunda parte
en la necesidad de establecer lineamientos en torno del artículo 220 del Código Civil peruano, En: Actualidad Jurídica, Número
a un específico problema social y económico como es 174, Lima, 2008, pp. 49-54; JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. La
el brindar mayor seguridad y certeza respecto de las nulidad del acto jurídico declarada de oficio por el Juez, Disponible en:
titularidades que ostentan los sujetos de derecho, lo que, <http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/AsesJuridica/JURIDICA.NSF/vf12web/
adicionalmente, coadyuva a facilitar la circulación de las B163FF1A3C1532EA052572FA006B7BD1/$FILE/La_nulidad_del_acto_
mismas. En efecto, la elevación a escritura pública de un juridico.pdf> (Consulta: 15/07/16); RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. Ineficacia
contrato no solo posibilita el acceso de la titularidad al estructural del acto jurídico y la nulidad de oficio en el proceso civil, En:
Registro Público (artículo 2010 del Código Civil4), lo que Gaceta Civil & Procesal Civil, Número 33, marzo, Lima, 2016, pp. 13-18;
–al menos en línea de principio- determina que el titular ABANTO TORRES, Jaime David. La nulidad de oficio declarada por el juez
ostente un derecho inatacable (artículos 11355 y 2022 del en el Código Civil de 1984, En: Actualidad Jurídica, Número 219, febrero,
Código Civil6) y que los terceros puedan conocer al titular pp. 25-34; NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. ¿Cuándo es ‘manifiesta’
del derecho, derecho en el que podrían estar interesados la nulidad del acto jurídico? (sobre la necesidad de una interpretación
(artículos 20137 y 2014 del Código Civil8), facilitando así restrictiva del artículo 220 del Código Civil), En: La invalidez y la ineficacia
su circulación; sino que, además, aun la escritura pública del negocio jurídico. En la jurisprudencia de la Corte Suprema, Gaceta
misma –es decir, prescindiendo de su ingreso al Registro Jurídica, 2014, pp. 81-121; BERAÚN MAC LONG, Carlos. Sobre la miopía
Público- reporta una mayor certeza respecto a la titularidad del juez para declarar de oficio la nulidad manifiesta, En: Actualidad
de un derecho (artículo 235 del Código Procesal Civil9), Jurídica, Número 170, Lima, 2008, pp. 98-100.
certeza que, incluso, podría ser determinante para definir 4
Artículo 2010 del Código Civil.- “La inscripción se hace en virtud de título
la suerte de una serie de conflictos de intereses como, por que conste en instrumento público, salvo disposición contraria”.
ejemplo, aquél que subyace en la tercería de propiedad 5
Artículo 1135 del Código Civil.- “Cuando el bien es inmueble y
contra embargo (artículo 535 del Código Procesal Civil10), concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado
conflicto que -conforme a lo establecido en el Séptimo a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo título ha sido
Pleno Casatorio Civil (Casación 3671-2014-Lima), de primeramente inscrito o, en defecto de inscripción, al acreedor cuyo título
fecha 05 de noviembre de 2015- se resolverá a favor del sea de fecha anterior. Se prefiere, en este último caso, el título que conste
tercerista siempre que ostente un documento de fecha de documento de fecha cierta más antigua”.
cierta anterior a la inscripción del embargo. Cierto es que 6
Artículo 2022 del Código Civil.- “Para oponer derechos reales sobre
normalmente los procesos de otorgamiento de escritura inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es
pública están referidos a contratos de compraventa sobre preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de
bienes inmuebles inscritos, pero no se puede perder de aquél a quien se opone [...]”.
vista que no solo tales contratos son susceptibles de 7
Artículo 2013 del Código Civil.- “El contenido del asiento registral se
acceder al Registro Público, sino que también lo son otro presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique por
tipo de contratos como, por ejemplo, el contrato de hipoteca, las instancias registrales o se declare su invalidez por el órgano judicial o
el contrato de opción, el contrato de arrendamiento, arbitral mediante resolución o laudo firme [...]”.
el contrato de donación, el contrato de usufructo, el 8
Artículo 2014 del Código Civil.- “El tercero que de buena fe adquiere a
contrato de leasing, etc. Ahora, la necesidad de que se título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con
otorgue la escritura pública de un determinado contrato facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su
generalmente obedece a una falta de racionalidad de parte derecho, aunque después se anule, rescinda, cancele o resuelva el del
de quien adquiere, o a favor de quien se constituye, una otorgante por virtud de causas que no consten en los asientos registrales y
titularidad, por no haber condicionado la culminación de su los títulos archivados que lo sustentan.
contraprestación al hecho de recibir el título que le permitirá La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la
acceder al Registro Público (esto es, la escritura pública), inexactitud del registro”.
por lo que la finalidad de la parte demandante en los 9
Artículo 235 del Código Procesal Civil.- “Es documento público: [...] 2.
procesos de otorgamiento de escritura pública no es solo La escritura pública y demás documentos otorgados ante o por notario
obtener la prueba de que celebró un contrato sino alcanzar público, según la ley de la materia [...]”
el título inscribible11. Debe determinarse, entonces, si 10
Artículo 535 del Código Procesal Civil.- “La demanda de tercería no
la consecución de tal fin puede o no ser controlada por será admitida si no reúne los requisitos del Artículo 424 y, además, si el
el órgano jurisdiccional en un proceso (sumarísimo) de demandante no prueba su derecho con documento público o privado de
otorgamiento de escritura pública, de manera que no se fecha cierta, en su defecto, si no da garantía suficiente a criterio del Juez
formalicen contratos que presenten patologías manifiestas para responder por los daños y perjuicios que la tercería pudiera irrogar”.
o, en general, que no guarden conformidad con la realidad 11
Cfr. ARATA SOLIS, Moisés. Control de legalidad en los procesos de
y el Derecho, para lo cual debe tenerse en cuenta, además, otorgamiento de escritura pública, En: Actualidad Civil, Volumen 24,
que la elevación a escritura pública de un contrato concede Instituto Pacífico, junio, 2016, pp. 40-44.
que se pretende formalizar puede practicarse aun cuando es tan plenario como un proceso de conocimiento
la parte demandada se encuentre en situación de rebeldía amplio. Por tanto, nada impide que se discuta a su
o aun cuando la parte demandada no alegue la ilegalidad interior sobre la validez del acto. Si un registrador
del contrato al contestar la demanda. tiene la competencia para evaluar la validez del
7. Con todo, el tema respecto del cual se plantearán acto que pretende inscribirse, a mayor razón puede
determinados lineamientos, lejos de ser un tema sencillo hacerlo un juez.
es en realidad uno complejo, por las varias aristas que 1.3. Moisés Arata Solís, considera que el problema
se presentan en su dilucidación, las cuales comprenden se circunscribe a los contratos de compra venta
no solo temas de derecho sustantivo, sino también inmobiliaria. La formalización del documento (minuta)
procesal, pues, se determinará, por ejemplo, si cabe o suele hacerse de manera muy mecánica. La línea
no un control de legalidad del contrato que se pretende jurisprudencial que acoge esta tendencia formalista
formalizar; si el referido control debe limitarse a la validez debe superarse, pues es necesario que se fiscalice
del contrato o debe alcanzar, también, a la ineficacia del la validez del acto que pretende formalizarse con
mismo; si dentro del control de validez podrá analizarse la finalidad de inscribirse en los registros. Deben
únicamente la nulidad manifiesta o también la nulidad no reconocerse los casos de nulidad manifiesta y los
manifiesta y la anulabilidad; en qué consiste la nulidad casos de inexigibilidad de la obligación demandada.
manifiesta; qué supuestos podrían analizarse dentro de Propuso que se siga el criterio adoptado en el Cuarto
un eventual control de eficacia del contrato; en qué forma Pleno Casatorio que versó sobre la posesión precaria.
se debe actuar el poder que el artículo 220 del Código 1.4. Martín Mejorada Chauca, coincidió también en que
Civil le confiere al Juez; si la nulidad manifiesta debe ser sí debe analizarse la validez. Exigir el otorgamiento
analizada sólo en la parte considerativa de la sentencia o de escritura supone el ejercicio de un derecho, cuya
si, además, debe ser declarada en la parte resolutiva; qué fuente es el contrato. Por ende, el juez tiene que
principios procesales se pueden ver comprometidos por verificar si esa fuente justifica la tutela solicitada.
una eventual declaración de nulidad del contrato a pesar Sin embargo, el juez se debe limitar a analizar esa
de que ninguna de las partes la haya alegado; la incidencia validez, pero no puede declararla. Coincidió también
que podrían tener los lineamientos que se establezcan en con el planteamiento hecho en el IV Pleno Casatorio,
la presente sentencia, en algún otro Pleno Casatorio Civil que tiene por base la urgencia de tutela. El examen
en el que se haya abordado alguna cuestión relativa a la que haga el juez debe incluso ser más profundo, pues
que nos convoca, etc. debe analizar la exigibilidad y no detenerse en la sola
8. Cabe señalar, desde ya, que tanto la solución que niega validez o invalidez. Por ejemplo, si el contrato siendo
la posibilidad de realizar un control de validez y un control válido ha dejado de tener eficacia, como es el caso
de eficacia del negocio jurídico que se pretende formalizar, en que se haya producido la resolución del contrato.
como aquélla que acepta tal posibilidad, cuentan con El juez debe tener algunos criterios para llevar a cabo
respaldo legal y jurisprudencial. En efecto, la solución que esta revisión, y la sentencia del pleno debe cuidar de
niega la posibilidad de efectuar los referidos controles, fijarlos.
además de ser la postura mayoritaria a nivel jurisprudencial, 1.5. Hugo Forno Florez, se expresó también a favor
encuentra sustento en una interpretación literal del artículo de la discusión de la validez al interior del proceso
1412 del Código Civil que supedita la formalización del sumarísimo, debiendo extenderse a temas de
contrato únicamente al mandato de ley o al convenio de las inexigibilidad y no meramente de invalidez. Las formas
partes y al hecho de que la forma a la cual se va mutar no no siempre funcionan como meras formas, sino que
sea una forma solemne, mas no al análisis de los requisitos a veces se convierten en requisitos, exigencias,
de validez del contrato, a diferencia, de lo que sucede, por para acceder al fortalecimiento de los derechos. Es
ejemplo, con el artículo 1279 del Código Civil español que el caso del concurso de acreedores que privilegia
expresamente señala: “Si la ley exigiere el otorgamiento los derechos de aquel que los tiene formalizados
de escritura u otra forma especial para hacer efectivas en escritura pública. La vía procedimental no puede
las obligaciones propias de un contrato, los contratantes impedir esa discusión. No hay otro tipo de argumentos
podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma que impida hacerlo”12.
desde que hubiese intervenido el consentimiento 1.6. Finalmente, Nelson Ramírez -quien también se
y demás requisitos necesarios para su validez” [el adhiere a la tesis de que no hay impedimento para
resaltado es nuestro]; asimismo, si bien los controles de que, dentro de un proceso sumarísimo, se discuta la
validez y eficacia no se realizaban dentro del proceso validez del acto que se pretende formalizar- sintetiza
mismo sobre otorgamiento de escritura pública, siempre su intervención en los siguientes términos: “Debe
quedaba abierta la posibilidad de que dichos controles considerarse la especial naturaleza del contrato
sean requeridos, por la parte interesada, vía de acción y en con prestaciones recíprocas, en el que la relación
procesos más latos. De igual forma la solución que acepta obligacional es de ‘doy para que des’, ergo, una
la posibilidad de realizar los controles en cuestión, también prestación tiene por causa a la otra. En tal sentido, si
cuenta con respaldo normativo y jurisprudencial como se uno de los obligados no cumple, el otro está legitimado
verá en las líneas sucesivas. para no cumplir la suya. Esa constatación inicial
nos lleva a considerar los alcances de la excepción
III. Las opiniones de los amicus curiae de contrato no cumplido, que equivocadamente
viene siendo tratada como una excepción procesal,
1. La intervención de los amicus curiae, profesores Juan cuando su naturaleza es exclusivamente sustancial
Espinoza Espinoza, Eugenia Ariano Deho, Moisés Arata y por tanto, no debe exigirse que se proponga de
Solís, Martín Mejorada Chauca, Hugo Forno Flórez y manera expresa y sólo en determinado momento
Nelson Ramírez Jiménez, ha sido sintetizada por el último procesal, pues es una defensa de fondo por la que
de los mencionados, en una reseña cuyos términos son se busca mantener el equilibrio en el cumplimiento
compartidos por este Supremo Tribunal y expuestos a de las prestaciones reciprocas. Por ende, si la
continuación: cuestión opuesta es la invalidez o inexigibilidad de
la fuente contractual, los jueces deben activar esos
“1.1. Juan Espinoza Espinoza, sostuvo que desde un mecanismos de protección del equilibrio negocial,
punto de vista sustantivo, debe considerarse que el sin que lo impida la vía procedimental. Por otro lado,
art. 220 del C.C. permite que se declare una nulidad debe preservarse el efecto registral, pues el sistema
incluso de oficio. Por consiguiente el Juez debe de justicia no debe permitir que acceda a la inscripción
evaluar la validez del acto, sin que sea óbice que el un acto jurídico que sea nulo o ineficaz, bajo el prurito
proceso de otorgamiento sea en la vía sumarísima.
No cabe una mera revisión formal del acto discutido.
1.2. Eugenia Ariano Deho, consideró que el problema
es la vía procedimental, pues mientras el otorgamiento
de escritura se ventila en la vía sumarísima, en el que
no cabe reconvención, la nulidad del acto jurídico
debe ser discutida en una vía más amplia. Considera 12
RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. Crónica del IX Pleno Casatorio: Validez del
que hay que diferenciar “cognición sumaria” de vía acto jurídico y la escritura pública, En: Jurídica. Suplemento de análisis
sumaria. Debe tenerse en cuenta que el sumarísimo legal de El Peruano, de fecha martes 14 de junio de 2016, pp. 2-3.
de que la vía procedimental no permite su discusión las partes no se precisa de una conducta (prestación) que
al interior del mismo”13. deba realizar la otra. Así, en el contrato de opción (artículo
1419 del Código Civil20), para la celebración del contrato
2. En consecuencia, tenemos que todos los amicus curiae definitivo, el concedente no deberá realizar ninguna
coincidieron en que la vía procedimental en la que se conducta, sino que aquélla (la celebración del contrato
tramita el proceso de otorgamiento de escritura pública no definitivo) más bien dependerá del comportamiento del
releva al Juez de realizar un control de validez respecto optante, la relación jurídica que se genera aquí es una que
del negocio jurídico que se pretende formalizar, es más, vincula un derecho potestativo y un estado de sujeción.
algunos de ellos, específicamente, los profesores Martín En la promesa del hecho ajeno (artículo 1470 del Código
Mejorada, Moisés Arata, Hugo Forno y Nelson Ramírez, Civil21), la satisfacción del interés del promitente, tampoco
sostuvieron que el análisis no debe restringirse a la validez/ dependerá de un comportamiento que deba realizar el
invalidez del negocio jurídico sino que debía extenderse promisario, sino de que este último asuma el riesgo de la
a la exigibilidad del negocio jurídico o al análisis de sus falta de verificación del hecho ajeno, efecto (la asunción
efectos. del riesgo) que se produce en forma automática con la
celebración del referido contrato, la relación que se genera
IV. Planteamiento del problema aquí, como efecto principal, no es una relación obligatoria
sino una relación de garantía22. En el contrato de cesión
IV.1. El contrato y sus efectos de posición contractual (artículo 1435 del Código Civil23)
y en el contrato de cesión de derechos (artículo 1206 del
1. El término contrato es uno polisémico en tanto no Código Civil24), el efecto principal no se traduce en una
presenta un único significado sino más bien varias obligación a cargo del cedente, sino en la transferencia
acepciones. El contrato puede ser entendido como de todas las situaciones jurídicas subjetivas que integran
supuesto de hecho, como relación jurídica, como texto una de las posiciones contractuales (para el caso de la
o como reglamento. Así, por ejemplo, cuando se hace cesión de posición contractual) o en la transferencia del
referencia a la firma o celebración de un contrato, se derecho de crédito (para el caso de la cesión de derechos).
entiende a éste como supuesto de hecho, es decir, como En el contrato de compraventa inmobiliaria (artículo 949
un acto o hecho concreto, al que la ley califica como un del Código Civil25), la transferencia de la propiedad no
acuerdo logrado entre dos o más partes. Cuando se hace dependerá de una conducta que deba realizar el vendedor,
referencia a la resolución de un contrato se entiende a sino que aquélla se producirá con el mero consentimiento
éste como relación jurídica que vincula a las situaciones legítimamente manifestado, de donde se tiene que el
jurídicas subjetivas de las que son titulares las partes. contrato genera también efectos reales26.
Cuando se hace referencia a la claridad o falta de claridad
del contrato, se entiende a éste como texto, vale decir,
como un conjunto de cláusulas o estipulaciones. Y cuando
se hace referencia al compromiso que se deriva del
contrato, se entiende a éste como reglamento, es decir,
como el conjunto de reglas que las partes se han impuesto
así mismas y que deberán observar para la satisfacción 13
Íd., p. 3.
de sus respectivos intereses14. En este momento, nos 14
Cfr. ROPPO, Vincenzo. El contrato, Traducción de Nélvar CARRETEROS
interesa abordar, brevemente, el estudio del contrato como TORRES, Traducción a cura de Eugenia ARIANO DEHO, Gaceta Jurídica,
acto o supuesto de hecho. Lima, 2009, p. 43.
2. El contrato es una manifestación específica (y concreta) 15
BIANCA, Massimo. Derecho Civil. 3. El contrato, Traducción de Fernando
de la categoría general (y abstracta): negocio jurídico. HINESTROSA y Edgar CORTÉS, Primera edición, Universidad Externado
“El contrato entra en la categoría más amplia del acto de Colombia, Bogotá, 2007, p. 24.
de autonomía privada o negocio jurídico, o sea del acto 16
FERRI, Luigi. Lecciones sobre el contrato. Curso de Derecho Civil,
mediante el cual el sujeto dispone de la propia esfera Traducción efectuada por Nélvar CARRETEROS TORRES, Presentación,
jurídica”15. notas y edición al cuidado de Rómulo Morales Hervías y Leysser L. León,
3. El Código Civil, en su artículo 1351, nos da una Primera edición, Editorial Grijley, Lima, 2004, pp. 4-6.
definición del contrato, de la cual podemos extraer sus 17
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general, Primera Parte
rasgos característicos: “el contrato es el acuerdo de dos - Tomo I, Volumen XI, En: Para leer el Código Civil, Fondo Editorial PUCP,
o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una Lima, 1998, pp. 74-80.
relación jurídica patrimonial”. Los rasgos característicos 18
ROPPO, Vincenzo. Ob. cit., p. 30.
son: (i) la presencia de un acuerdo, entendido éste no 19
FORNO FLOREZ, Hugo. Acerca de la noción de contrato, En: Gaceta
como la coincidencia de voluntades (internas) sino como Jurídica, Lima, 2000, Tomo 78-B, p. 20.
la coincidencia de declaraciones de voluntad16: oferta 20
Artículo 1419 del Código Civil: “Por el contrato de opción, una de las
y aceptación; (ii) la presencia de dos o más partes, partes queda vinculada a su declaración de celebrar en el futuro un
entendidas éstas no como personas sino como centros de contrato definitivo y la otra tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no”.
intereses17; y (iii) la presencia de una finalidad consistente 21
Artículo 1470 del Código Civil.- “Se puede prometer la obligación o el
en crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica hecho de un tercero, con cargo de que el promitente quede obligado a
patrimonial. indemnizar al otro contratante si el tercero no asume la obligación o no
4. El contrato, en tanto negocio jurídico, es un instrumento cumple el hecho prometido, respectivamente”.
de ejercicio de la autonomía privada, es decir, un 22
FORNO FLÓREZ, Hugo.“Precisiones conceptuales en torno a la promesa
instrumento por medio del cual las partes establecerán de hecho ajeno”, En: “Negocio jurídico y responsabilidad civil. Estudios en
las reglas que permitirán la satisfacción de sus intereses, memoria del profesor: Lizardo Taboada Córdova”, Editorial Grijley, 2004,
pero hay que precisar que el único género de relaciones principalmente, p. 538 y 539.
sobre las cuales el contrato incide (constituyéndolas, 23
Artículo 1435 del Código Civil.- “En los contratos con prestaciones no
regulándolas, extinguiéndolas), es el de las relaciones ejecutadas total o parcialmente, cualquiera de las partes puede ceder a un
jurídicas patrimoniales18. tercero su posición contractual.
5. Ahora bien, los efectos que puede generar un contrato Se requiere que la otra parte preste su conformidad antes, simultáneamente
no se circunscriben a la relación obligatoria -es decir, o después del acuerdo de cesión.
aquella relación jurídica que vincula dos situaciones Si la conformidad del cedido hubiera sido prestada previamente al acuerdo
jurídicas a saber: un derecho de crédito y un deber jurídico entre cedente y cesionario, el contrato sólo tendrá efectos desde que dicho
específico, y que podría ser descrita como la relación que acuerdo haya sido comunicado al cedido por escrito de fecha cierta”.
“coordina un deber de ejecutar una conducta (prestación) 24
Artículo 1206 del Código Civil.- “La cesión es el acto de disposición
por parte del deudor, para la realización de un interés de en virtud del cual el cedente trasmite al cesionario el derecho a exigir la
otro sujeto (acreedor) y el derecho de éste de pretender prestación a cargo de su deudor, que se ha obligado a transferir por un
dicha actuación”19- ciertamente éste es el efecto más título distinto.
común que emerge de la celebración de un contrato pero La cesión puede hacerse aun sin el asentimiento del deudor”.
no es el único que éste puede generar. Piénsese, por 25
Artículo 949 del Código Civil.- “La sola obligación de enajenar un
ejemplo, en el contrato de opción, en la promesa del hecho inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición
ajeno, en la cesión de posición contractual, en la cesión legal diferente o pacto en contrario”.
de derechos, en el contrato de compraventa inmobiliaria, 26
Sobre el contrato y sus diversos efectos: Cfr. FORNO FLOREZ, Hugo. Ob.
etc., en donde para la satisfacción del interés de una de cit., pp. 20-25.
6. Conviene detenernos, brevemente, en este último IV.3. Las formas ad solemnitatem y ad probationem.-
caso –pues los procesos de otorgamiento de escritura
pública versan normalmente sobre contratos de 14. La forma vinculada puede ser de dos clases:
compraventa de inmuebles27- para precisar que si
bien el contrato de compraventa inmobiliaria genera a. La forma solemne (o forma ad solemnitatem).-
un efecto real en lo que concierne a la transferencia Es aquélla que constituye un elemento de validez
de la propiedad (artículo 949 del Código Civil), no es del negocio jurídico, de manera que la celebración
menos cierto que, también, genera una serie de efectos de este último sin observar la forma en cuestión
obligacionales, tales como: la obligación de pagar el conllevará su invalidez, específicamente, su
precio (artículo 1558 del Código Civil28), la obligación nulidad, tal como lo establece el inciso 6 del
de entregar el bien (artículo 1550 del Código Civil29), la artículo 219 del Código Civil que a la letra dice:
obligación de entregar los documentos y títulos relativos “El acto jurídico es nulo: [...] 6. Cuando no revista
a la propiedad del bien (artículo 1551 del Código Civil30), la forma prescrita bajo sanción de nulidad”.
la obligación de formalizar el contrato (artículo 1549 del Respecto de la forma solemne se ha dicho que
Código Civil31), etc. “cuando la ley prescribe una determinada forma
7. De lo expuesto podemos concluir, entonces, que el (forma legal) o las partes eligen una de común
contrato no solo genera relaciones obligatorias, sino que, acuerdo (forma convencional), esa se convierte
también, puede generar otro tipo de efectos jurídicos. en elemento esencial del negocio: si el negocio
no es concluido en la forma prescrita, es nulo
IV.2. El principio de la libertad de forma por falta de uno de sus elementos esenciales”44;
entonces, la forma solemne puede tener su fuente
8. El contrato (en general, el negocio jurídico) no es en la ley (forma solemne legal) o en el convenio
un fenómeno psíquico sino un fenómeno social, un de las partes (forma solemne convencional).
hecho social y, como tal, precisa de señales externas En la forma solemne legal, la ley, de manera
que hagan reconocible el acuerdo. El acuerdo tiene expresa, sancionará con nulidad la inobservancia
siempre necesidad de un medio a través del cual pueda de la forma (artículo 144 del Código Civil), tal
exteriorizarse. Ese medio es lo que se conoce como es el caso, por ejemplo, del artículo 1871 del
la forma del contrato. Podemos entender a la forma Código Civil: “La fianza debe constar por escrito,
como el modo en que se presenta el contrato frente a bajo sanción de nulidad”, lo propio sucede, entre
los demás en la vida de relación, su figura exterior32. otros, con los artículos 1304, 107, 1625, 1925,
“En la vida de relación un acto no es reconocible a los 1092 del Código Civil. Pero las propias partes
otros sino a través de su forma. Precisamente por esto,
la voluntad, mientras queda en puro fenómeno psíquico
y no se traduce en actos, está privada de trascendencia
social y jurídica”33.
9. La forma es, entonces, “la técnica de comunicación
social con la cual se manifiesta la voluntad”34. Así, contrato
y forma son datos inescindibles: Todo contrato tiene una
forma, porque si no la tuviera no existiría el acuerdo que
es necesario para que exista contrato35. Esta situación
de consustancialidad ha sido descrita en los siguientes 27
ARATA SOLIS, Moisés. Ob. cit., p. 39.
términos: “No es posible hablar de un contrato privado 28
Artículo 1558 del Código Civil.- “El comprador está obligado a pagar el
de forma, del mismo modo que no es posible hablar de precio en el momento, de la manera y en el lugar pactados. A falta de
persona natural si está privada de un cuerpo”36. convenio y salvo usos diversos, debe ser pagado al contado en el momento
10. Las principales formas del contrato son la y lugar de la entrega del bien. Si el pago no puede hacerse en el lugar de
escritura pública, la escritura privada, la forma oral y el la entrega del bien, se hará en el domicilio del comprador”.
comportamiento concluyente37. 29
Artículo 1550 del Código Civil.- “El bien debe ser entregado en el estado
11. En el derecho moderno rige el principio de la libertad en que se encuentre en el momento de celebrarse el contrato, incluyendo
de forma en mérito del cual las partes son libres de elegir sus accesorios”.
la forma (la técnica comunicativa) por medio de la cual 30
Artículo 1551 del Código Civil.- “El vendedor debe entregar los
manifestarán su voluntad contractual. La vigencia de documentos y títulos relativos a la propiedad o al uso del bien vendido,
este principio obedece a exigencias de propiciar la mayor salvo pacto distinto”.
cantidad y celeridad en la circulación de las titularidades, 31
Artículo 1549 del Código Civil.- “Es obligación esencial del vendedor
exigencias propias de un mercado capitalista. En tal sentido, perfeccionar la transferencia de la propiedad del bien”.
se ha dicho que: “La afirmación del principio de libertad de 32
Cfr. BETTI, Emilio. Teoría general del negocio jurídico, Traducción y
forma está determinada, en suma, por una precisa visión concordancias con el derecho español por A. MARTÍN PÉREZ, Editorial
del mundo: la ideología liberal que ha acompañado las Comares, Granada, 2000, p. 110.
vicisitudes económicas de las sociedades capitalistas del 33
Idíd.
siglo pasado y que quiere que la contratación se muestre 34
libre, estable y copiosa”38. 35
Ibíd.
12. En nuestro sistema jurídico el principio de libertad 36
GUTIERREZ CAMACHO, Walter. La forma como requisito de validez,
de forma aparece recogido en el artículo 143 del Código Comentario al artículo 1411 del Código Civil, En: AA.VV. Código Civil
Civil según el cual: “Cuando la ley no designe una forma comentado, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 430.
específica para un acto jurídico, los interesados pueden 37
BIANCA, Massimo. El contrato, ob. cit., p. 293.
usar la que juzguen conveniente”. El mensaje es claro: 38
LEYVA SAAVEDRA. José. Forma y formalismo contractual, En: Revista del
Ante el silencio de la ley, las partes tienen plena libertad Foro, Colegio de Abogados de Lima Sur, marzo, 2013, p. 48.
de escoger cualquier técnica de comunicación para 39
Cfr. BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Humberto; BUSNELLI, Francesco;
exteriorizar su voluntad contractual. Podemos concluir, NATOLI, Ugo. Derecho Civil. Hechos y actos jurídicos, Tomo I, Volumen
entonces, que la regla es la libertad de forma y que aquellas II, Traducción de Fernando HINESTROSA, Universidad Externado de
normas que imponen la observación de una determinada Colombia, Bogotá, 1995, p. 793.
forma deben recibir el trato de normas excepcionales por 40
Artículo IV del Título Preliminar del Código Civil.- “La ley que establece
lo que no podrán, por ejemplo, ser aplicadas vía analogía39 excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía”.
(ex artículo IV del Título Preliminar del Código Civil40). 41
Así: BETTI, Emilio. Ob. cit., p. 110; ROPPO, Vincenzo. Ob. cit., p. 219,
13. En atención a lo expuesto conviene superar la clásica TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato, Terza edizione, Giuffrè,
clasificación de los negocios en “formales” y “no formales”, Milano, 1977, p. 242; GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privato, VII
pues pareciera denotar la existencia de negocios sin forma edizione aggiornata, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 1998, p. 859.
y, ya está visto, que un negocio no puede prescindir de una 42
Artículo 144 del Código Civil.- “Cuando la ley impone una forma y no
forma, por lo que parece mejor hacer referencia a negocios sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio de prueba
con forma vinculada y negocios con forma libre41. Nos de la existencia del acto”.
encontraremos frente a una forma vinculada cuando ésta 43
Artículo 1411 del Código Civil.- “Se presume que la forma que las partes
es exigida por ley (artículo 144 del Código Civil42) o por las convienen adoptar anticipadamente y por escrito es requisito indispensable
partes en ejercicio de su autonomía privada (artículo 1411 para la validez del acto, bajo sanción de nulidad”.
del Código Civil43). 44
ALPA, Guido. El contrato en general, Pacífico Editores, Lima, 2015, p. 132.
pueden convenir, previamente, que el negocio conocer objetos de toda clase, habiéndose establecido
jurídico que celebrarán deberá observar una con carácter general”49. Los procesos ordinarios son
determinada forma, probatoria o solemne, aquellos que la ley establece “para que sirvan de cauce
en este último caso -tal y como sucede con la a la tutela jurisdiccional de la generalidad de las acciones.
forma solemne legal- la inobservancia de la La inmensa mayoría de las acciones que se pueden
solemnidad origina la nulidad del negocio; cabe afirmar en un proceso civil son juzgadas con arreglo a
precisar, además, que ante el silencio de las unas mismas normas procesales, con independencia de
partes respecto a la calificación de la forma se cuáles sean las peculiaridades de las normas jurídicas
presumirá (presunción iuris tantum) que se ha sustantivas en que se funden”50. En los procesos
convenido una forma solemne (artículo 1411 del ordinarios “los órganos jurisdiccionales pueden conocer
Código Civil). objetos de toda clase sin limitación alguna, habiéndose
Teniendo en cuenta lo dicho en relación a la establecido con carácter general”51, entre los tipos de
forma solemne legal y a la forma solemne procesos ordinarios “las diferencias son de tramitación,
convencional, podemos afirmar que “los sujetos pero están previstos para que por ellos se conozcan
solamente pueden introducir requisitos de forma todo tipo de objetos, distinguiéndose principalmente por
en los actos jurídicos que según el ordenamiento la cuantía del asunto”52. Un proceso ordinario es aquél
jurídico son libres de formalidades o bien pueden en el que se ventilará cualquier pretensión a la que la ley
establecer formalidades más severas que las no le haya impuesto una tramitación especial. Nuestro
previstas en la ley, siempre que no contravengan Código Procesal Civil ha previsto tres procedimientos
normas imperativas, el orden público o las para sustanciar los procesos declarativos, y los ha
buenas costumbres. En cambio, los otorgantes denominado proceso de conocimiento, proceso abreviado
del acto jurídico no pueden dejar sin efecto una y proceso sumarísimo, los tres son, en potencia, procesos
solemnidad impuesta por la ley bajo sanción ordinarios53. Por otro lado, un proceso especial será aquél
de nulidad, pero sí pueden dejar sin efecto una previsto para ventilar una determinada controversia y que,
solemnidad impuesta por ellos”45. además, cuenta con algunas reglas aplicables en forma
b. La forma probatoria (o forma ad exclusiva54. Los procesos especiales, entonces, son
probationem).- Es aquélla que sirve para aquellos a los que la ley le ha asignado una tramitación
acreditar la existencia y el contenido del negocio especial. En efecto, los procesos especiales son “aquellos
jurídico. Tradicionalmente se le ha atribuido a la que el legislador ha establecido para que sirvan de cauce
observancia de esta clase de forma, la utilidad a la tutela jurisdiccional de ciertas materias. En principio,
de constituir el medio probatorio idóneo para la previsión legal de procesos especiales se justifica en
probar la existencia y el contenido del negocio; que el legislador advierte que el enjuiciamiento de dichas
de hecho, algunos artículos explicitan esta materias a través de los procesos ordinarios no sería
(aparente) utilidad, tal es el caso del artículo adecuado porque las mismas exigen peculiaridades en su
1605 del Código Civil que señala: “La existencia tratamiento jurisdiccional, es decir, están necesitadas de
y contenido del suministro pueden probarse por una tutela jurisdiccional diferenciada. Las peculiaridades,
cualesquiera de los medios que permite la ley, singularidades o especialidades reclamadas por esas
pero si se hubiera celebrado por escrito, el mérito materias pueden ser de muy variado tipo. Así, el legislador
del instrumento respectivo prevalecerá sobre puede establecer normas especiales en instituciones tan
todos los otros medios probatorios”; sin embargo, distintas como la postulación y defensa, la legitimación,
con la entrada en vigencia del Código Procesal la intervención procesal, la acumulación de acciones
Civil dicha utilidad ha venido a menos46, ya que y procesos, la carga de la prueba, las diligencias
en el artículo 197 del citado cuerpo normativo preliminares, y un largo etcétera. Hay casos en que,
se ha establecido que: “Todos los medios además, el legislador establece un entero procedimiento
probatorios son valorados por el Juez en forma distinto del propio de los procesos ordinarios. Pues
conjunta, utilizando su apreciación razonada bien, cuando las especialidades de una materia son
[...]”. Por lo tanto, actualmente, a los efectos de procedimentales estamos en presencia, en sentido
acreditar la existencia y el contenido del negocio estricto, de un proceso declarativo especial. Cuando las
jurídico, la forma probatoria constituye solo un especialidades de una materia no son procedimentales,
medio de prueba más como cualquier otro. sino de otro orden, y el procedimiento a seguir es uno de
los ordinarios [...] estamos en presencia de especialidades
IV.4. La naturaleza del proceso de otorgamiento de de los procesos declarativos ordinarios”55. En nuestro
escritura pública.-
15. Por medio del proceso de otorgamiento de escritura

pública se peticiona mutar la forma de un negocio jurídico,
de escritura privada a escritura pública, porque así lo
determina o permite la ley o porque así lo han acordado las
partes y, en ambos casos, siempre que la forma a la que
se pretende mutar no constituya una forma solemne, así 45
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Teoría General del Contrato, Tomo I, Primera
lo establece el artículo 1412 del Código Civil en su primer edición, Pacífico Editores, Lima, p. 568.
párrafo, el referido dispositivo establece, además, en su 46
Conforme: ESCOBAR ROZAS, Freddy. Causales de nulidad absoluta,
segundo párrafo, que esta pretensión se sustanciará como Comentario al artículo 219 del Código Civil, En: AA.VV. Código Civil
proceso sumarísimo. Pues bien, como se ha visto en el comentado, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 923.
planteamiento del problema, es esta última característica 47
MONROY GÁLVEZ, Juan. Introducción al proceso civil, Tomo I, Temis,
del proceso de otorgamiento de escritura pública la que se Bogotá, 1996, p. 136.
invoca a fin de descartar cualquier posibilidad de control de 48
Íd., p. 137.
validez del negocio jurídico que se pretende formalizar, por 49
MONTERO AROCA, Juan; FLORS MATÍES, José. Tratado del juicio verbal,
lo que resulta necesario realizar algunas precisiones en Segunda edición, Editorial Navarra, Aranzadi, 2004, p. 143, citados por:
torno a la naturaleza del proceso sumarísimo. ARIANO, DEHO, Eugenia. El ‘sumarísimo’ proceso de otorgamiento de
16. Los procesos según su función pueden ser de tres escritura pública, En: Actualidad Civil, Volumen 24, Instituto Pacífico, junio,
tipos: proceso declarativo, proceso de ejecución y proceso 2016, p. 33.
cautelar47. El primero de los mencionados, esto es, el 50
DIEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio. Especialidades de los procesos
proceso declarativo es aquél que “tiene como presupuesto declarativos ordinarios, En: DE LA OLIVA SANTOS, Andrés y DIEZ PICAZO
material la constatación de una inseguridad o incertidumbre GIMÉNEZ, Ignacio. Derecho Procesal Civil. El proceso de declaración,
en relación a la existencia de un derecho material en un Segunda edición, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A., p. 585.
sujeto, situación que ha devenido en un conflicto con otro, 51
MONTERO AROCA, Juan. Derecho jurisdiccional, I, Parte General,
quien concibe que el derecho referido no acoge el interés Décima edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 305.
del primer sujeto, sino el suyo”48. 52
Íd., p. 306.
17. A su vez, dentro del proceso declarativo debemos 53
ARIANO DEHO, Eugenia. El ‘sumarísimo’ proceso de otorgamiento de
distinguir entre lo que es un proceso ordinario y lo escritura pública, ob. cit., p. 33.
que es un proceso especial. Un proceso ordinario es 54
Íd. p. 34.
aquél en el que “los órganos jurisdiccionales pueden 55
DIEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio. Ob. cit., p. 586-587.
ordenamiento procesal son procesos especiales, por sumario no se plantee con plenitud el conflicto existente
ejemplo, los procesos de divorcio, tercería de propiedad, entre las partes, sino solo un aspecto concreto del mismo;
prescripción adquisitiva, alimentos, interdicción, etc. en esas circunstancias es lógico que pueda existir un
18. Desde otra perspectiva, específicamente, en relación proceso plenario posterior en el que pueda plantearse
al grado de cognición del juez, debemos distinguir entre la totalidad de litigio y en el que no podrá excepcionarse
un proceso plenario y un proceso sumario. Son procesos cosa juzgada”65. En nuestro ordenamiento procesal será
plenarios aquellos en donde las partes no encontrarán un proceso sumario, por ejemplo, el proceso de desalojo
restricción en torno a las alegaciones que podrían formular por falta de pago, en tanto solo se admitirán como medios
y a los medios probatorios que podrían aportar, lo que probatorios: el documento, la declaración de parte y la
conlleva a que la cognición del juez sobre la controversia pericia (artículo 591 del Código Procesal Civil)66.
sea plena o completa56. Sobre los procesos plenarios o 19. En consecuencia, son distintos los procesos plenarios
de conocimiento, se ha señalado que: “La intervención y los procesos sumarios y, específicamente, son distintos
del juez en un proceso de conocimiento es más o menos los procesos plenarios rápidos y los procesos sumarios:
amplia, depende de la naturaleza del conflicto de intereses “Los plenarios rápidos son aquellos procesos en los
y de la opción del legislador de conceder más o menos cuales se ha simplificado las formas, reduciendo los
posibilidades de actuación al juez y a las partes, sea en plazos pero sin que exista una restricción de la cognición,
lo que se refiere a facultades o a plazos. Precisamente y lo que es más importante, lo resuelto en estos procesos
esta variación determina la existencia de distintas clases generan cosa juzgada. En tanto que el proceso sumario
de procesos de conocimiento. A los más amplios se les o sumarizado –en oposición al de cognición plena o
suele denominar plenos o de conocimiento propiamente plenario- es aquel que se tramita en forma rápida y simple,
dichos, los intermedios –en donde la capacidad y tiempo cuya cognición se encuentra limitado legalmente, tanto
se ha reducido- reciben el nombre de plenarios rápidos o en la posibilidad de alegación como de prueba, y cuya
abreviados, y finalmente aquellos cuya discusión se reduce resolución definitiva –necesariamente-no tiene los efectos
a la prueba de uno o dos hechos específicos reciben el de cosa juzgada”67. Pues bien, el hecho de que un proceso
nombre de plenarios rapidísimos o sumarísimos”57. Y son sumarísimo como el de otorgamiento de escritura pública,
procesos sumarios aquellos en donde, por ley, se han presente plazos más cortos y una menor cantidad de actos
limitado las alegaciones que podrían formular las partes procesales, no hace que devenga, necesariamente, en
o los medios probatorios que éstas podrían aportar, lo que un proceso sumario. Proceso sumarísimo no es sinónimo
conlleva a que la cognición del juez sobre la controversia de proceso sumario. Y nuestro proceso sumarísimo de
sea, también, limitada58, estos procesos se basan en otorgamiento de escritura pública no tiene legalmente
un “conocimiento no definitivo o parcial o superficial”59. impuestas limitaciones en torno a las alegaciones que
En forma precisa, Ignacio Diez-Picazo, explica que el podrían formular las partes o a los medios probatorios que
significado técnico-jurídico de proceso sumario no es podrían aportar en relación al fondo de la controversia, por
el de proceso rápido sino el de proceso con limitación lo que no es un proceso sumario, sino un proceso “plenario
de cognición y ausencia de cosa juzgada -el primero es rápido”68, sin perjuicio de las restricciones impuestas por
solo un significado “vulgar”- y, en consecuencia, proceso el artículo 559 del Código Procesal Civil69 para todos los
sumario es lo contrario a proceso plenario: “En sentido procesos sumarísimos.
amplio o vulgar, se dice que un proceso es sumario 20. Lo antes dicho constituye un importante argumento a
cuando está configurado por la ley para que sea un favor de la posibilidad de realizar un control de validez del
proceso rápido. Sumariedad es, en ese sentido, sinónimo negocio jurídico que se pretende formalizar, aun cuando la
de rapidez o celeridad. En sentido técnico-jurídico, en el causa se tramite en la vía del proceso sumarísimo.
Derecho procesal, la sumariedad –aunque comporta,
como consecuencia, la rapidez de la tutela jurisdiccional- IV.5. El proceso de calificación del negocio jurídico.-
significa limitación de la cognición del tribunal y ausencia
de cosa juzgada. Un proceso es sumario porque en él 21. El negocio jurídico ha de ser portador de intereses
se limitan las alegaciones de las partes y, en ciertos dignos de protección y las reglas que las partes se han
casos, los medios de prueba utilizables. Lo contrario de impuesto a sí mismas como mecanismos para alcanzar
un proceso sumario es un proceso plenario”60. Luego de
explicar el significado y las principales características del
proceso sumario, el citado autor precisa el objeto y las
consecuencias de esta clase de proceso: “un proceso
sumario tiene siempre un objeto limitado, es decir, no
permite el enjuiciamiento de todos los aspectos de una
relación jurídica. A través de un proceso sumario, lo que
el legislador pretende es brindar al demandante, caso de 56
que la demanda sea estimada, una tutela jurisdiccional escritura pública, ob. cit., p. 34.
provisional o interna (aunque, de hecho, la misma pueda 57
MONROY GÁLVEZ, Juan. Introducción al proceso civil, ob. cit., p. 138.
ser indefinida). Dadas las limitaciones impuestas, la 58
tutela jurisdiccional sumaria no puede ser definitiva. Por escritura pública, ob. cit., p. 34.
eso, la sentencia dictada en un proceso sumario no tiene 59
CHIOVENDA, Giusseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Serie
fuerza de cosa juzgada material y no impide que se incoe Clásicos del Derecho Procesal Civil, Volumen III, Traducción de E. Gómez
un ulterior proceso declarativo plenario que tenga el Orbaneja, Editorial Jurídica Universitaria, México, 2008, p. 21.
mismo objeto. Dado que la tutela jurisdiccional sumaria 60
DIEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio. Ob. cit., p. 611.
es provisional, la ley procesal debe procurar que sea 61
Íd., p. 612.
rápida”61. Con todo, dos son los rasgos fundamentales de 62
CASASSA CASANOVA, Sergio Natalino. El régimen de promoción del
los procesos sumarios: Primero, “la finalidad del proceso arrendamiento para vivienda y el (pseudo) proceso único de ejecución de
sumario es otorgar una tutela más rápida que la concedida desalojo, En: Gaceta Civil & Procesal Civil, Número 27, septiembre, 2015,
en el proceso plenario; sin embargo, la rapidez o brevedad p. 77.
no es la esencia del proceso sumario, sino lo esencial 63
Ibíd.
será la limitación en la cognición”62. En efecto, cierto es 64
Íd., p. 77-78.
que “la aceleración de los procesos ha sido el motivo del 65
MONTERO AROCA, Juan. Proceso (Civil y Penal) y garantía: El proceso
desarrollo de la sumarización, en otras palabras su razón como garantía de libertad y de responsabilidad, Tirant lo Blanch, Valencia,
de ser, pero este –es decir la rapidez en su tramitación- no 2006, p. 344, citado por: CASASSA CASANOVA, Sergio Natalino. Ob. cit.,
es su esencia, al punto que podemos afirmar que no todo p. 78.
proceso de tramitación rápida es sumario, ya que procesos 66
rápidos pueden también ser de cognición plenaria, pero si escritura pública, ob. cit., p. 34.
se puede afirmar que un proceso de cognición limitada es 67
CASASSA CASANOVA, Sergio Natalino. Ob. cit., p. 76.
sumario”63. Y segundo, lo resuelto en el proceso sumario 68
Conforme: ARIANO DEHO, Eugenia. El ‘sumarísimo’ proceso de
no tendrá el efecto de la cosa juzgada, lo que se explica otorgamiento de escritura pública, ob. cit., p. 35.
precisamente por la cognición limitada de la controversia64. 69
Artículo 559 del Código Procesal Civil.- “En este proceso no son
Por ello, “la sumariedad supone limitación y esta se refiere procedentes:
a las alegaciones de las partes, al objeto de la prueba y 1. La reconvención.
a la condición judicial, lo que lleva a que en el proceso 2. Los informes sobre los hechos”.
la satisfacción de aquellos intereses, han de guardar dentro del proceso (sumarísimo) de otorgamiento de
conformidad con las normas del ordenamiento jurídico. escritura pública.
Es así que se habla de un proceso de calificación del
negocio jurídico que permitirá concluir no sólo si éste se IV.6. Control de validez del acto que se pretende elevar
ha celebrado con arreglo a Derecho sino, además, si ha a escritura pública
producido sus efectos y si estos conservan vigor o si por
alguna circunstancia no resultan exigibles o han venido IV.6.1. Declaración de oficio de la invalidez del acto
a menos. Esta calificación se realiza en tres niveles: que se pretende elevar a escritura pública.-
relevancia/irrelevancia, validez/invalidez y eficacia/
ineficacia. 27. Si lo que se busca es determinar si dentro de un
22. En el primer nivel se practica el juicio de relevancia, proceso de otorgamiento de escritura pública, el Juez
aquí se verificará “la presencia de algunos datos puede o no realizar un control de validez del negocio
mínimos idóneos para identificar típicamente el hecho jurídico que se pretende formalizar, se debe tener en
y para permitir ‘su subsunción en el nomen iuris’”70, lo cuenta lo establecido en el artículo 220 del Código Civil,
que significa que si el hecho no presenta algunos datos según el cual: “La nulidad [...] puede ser declarada de
mínimos que permitan la identificación de un determinado oficio por el juez cuando resulte manifiesta”.
negocio jurídico (compraventa, donación, testamento, 28. Lo primero que se advierte es que la norma hace
etc.), éste será jurídicamente inexistente. En esa misma referencia solo a una de las dos clases de invalidez: la
línea se ha dicho que “es inexistente el contrato o el acto nulidad, mas no a la anulabilidad. La nulidad es la forma
que no es identificable como tal, pues carece del mínimo más grave de invalidez que, de acuerdo con el artículo
esencial que permita hablar de un cierto evento como 219 del Código Civil, puede ser demandada cuando el
de contrato o de acto unilateral”71. Así, por ejemplo, no negocio jurídico presenta las siguientes patologías: a) falta
pasará el juicio de relevancia un contrato en donde no de manifestación de voluntad; b) incapacidad absoluta
se pueda identificar un acuerdo o la presencia de más de de la parte que lo celebró; c) objeto física o jurídicamente
una parte, en general, no pasarán este examen aquellos imposible o indeterminable; d) fin ilícito; e) simulación
“comportamientos humanos que sean, como suele decirse, absoluta; f) ausencia de la forma solemne; g) declaración
meros ‘simulacros’ de negocio, en cuanto desprovistos de expresa de nulidad; e) contravención al orden público
los requisitos mínimos que permiten calificar sub especie o a las buenas costumbres. La nulidad es un remedio
iuris el hecho, así hayan ‘provocado en alguno de los que busca tutelar intereses generales, a diferencia de
interesados la impresión superficial de haber celebrado un la anulabilidad que más bien busca tutelar intereses
negocio o de haber asistido a él’”72. particulares75, de ahí que, por ejemplo, la nulidad no es
23. En el segundo nivel se practica el juicio de validez, susceptible de confirmación, mientras que la anulabilidad sí
en donde se verificará que los componentes del negocio lo es. Pero estos no son los únicos rasgos que diferencian
jurídico (parte, objeto, causa, manifestación de voluntad a ambas categorías, podemos mencionar, además, que:
y forma solemne) no contravengan las directrices del (i) el negocio nulo no produce efectos, mientras que el
ordenamiento jurídico, este análisis “puede concluir en negocio anulable genera efectos precarios; (ii) el negocio
sentido afirmativo (el hecho es conforme a las opciones nulo no precisa de una sentencia para no producir efectos
del sistema), o en sentido negativo (el hecho es valorado (sentencia meramente declarativa), a diferencia de lo que
con disfavor por el ordenamiento)”73, si sucede lo primero sucede con el negocio anulable que dejará de producir
el negocio será válido, si, por el contrario, sucede lo sus efectos (precarios), en forma retroactiva hasta su
segundo, el negocio será inválido, es decir, nulo (artículo celebración, una vez que quede firme la sentencia que
219 del Código Civil) o anulable (artículo 221 del Código declare la anulación (sentencia constitutiva) (artículo 222
Civil). del Código Civil); (iii) la nulidad puede ser peticionada
24. Finalmente, en el tercer nivel se practica el juicio por las partes que celebraron el negocio, por quien tenga
de eficacia, en donde se verificará si el negocio jurídico algún interés o por el Ministerio Público (artículo 220 del
produce efectos jurídicos o no; en este nivel se debe Código Civil), en tanto que la anulabilidad solo puede ser
considerar que un negocio válido, en principio, es idóneo peticionada por la parte que se considere afectada; (iv) la
para desencadenar sus efectos, pero no necesariamente acción de nulidad prescribe a los 10 años (artículo 2001.1
será así, pues el negocio podría estar sujeto a un plazo o del Código Civil) y la acción de anulabilidad prescribe a
condición suspensiva, o dejar de producir sus efectos a los 2 años (artículo 2001.4 del Código Civil); (v) el negocio
consecuencia de eventos sobrevenidos (v.gr.: resolución nulo –ya está dicho- no puede ser convalidado, mientras
del contrato), o dejar de producir algún efecto específico que el negocio anulable sí puede serlo por medio de la
a consecuencia de no haberlo ejercitado oportunamente confirmación (artículo 230 Código Civil); y, (vi) la nulidad
(v.gr.: prescripción extintiva). Asimismo, se debe considerar puede ser apreciada de oficio por el juez (artículo 220 del
que un negocio inválido, en principio, no desencadenará Código Civil) mientras que la anulabilidad no.
sus efectos, pero no siempre será así, como sucede, 29. La nulidad busca tutelar intereses generales, “valores
por ejemplo, con el negocio anulable el cual produce fundamentales, colectivos e irrenunciables que un sistema
efectos precarios que podrían tornarse en definitivos por jurídico preestablece (aunque sea implícitamente) y que
convalidación o por prescripción extintiva de la acción de podríamos calificar como trascendentes de la esfera
anulación74. individual [...] la nulidad está fuera del ámbito dispositivo
25. Conviene recordar que en el Quinto Pleno Casatorio de las partes, es de orden público”76, es esto lo que explica
Civil (Casación Nº 3189-2012 - Lima Norte), de fecha 03 de que el legislador haya previsto, en el precitado artículo 220
enero de 2013, publicado el 09 de agosto de 2014, se ha
señalado que la categoría de la inexistencia (o irrelevancia)
no es de aplicación en nuestro sistema, aseveración que se
sostiene sobre la base de las siguientes razones: “160. De
esta manera el supuesto de la inexistencia, el cual implica
la reacción del ordenamiento ante un supuesto de vicios
sumamente grave, y que, conforme lo hemos precisado
precedentemente, fue originalmente ideada respecto
de supuestos normativos en donde no se establecía la
nulidad del negocio, no es de aplicación entre nosotros, 70
BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Humberto; BUSNELLI, Francesco;
primero porque no se encuentra regulada en la normativa NATOLI, Ugo. Ob. cit., p. 994.
civil, y en segundo término porque en nuestro caso 71
GALGANO, Francesco. El negocio jurídico, Traducción de Francisco
particular no existe ninguna laguna normativa; toda vez BLASCO GASCÓ y Lorenzo PRATS ALBENTOSA, Editorial Tirant to
que es de aplicación, ante los supuestos que no señalan Blanch, Valencia, 1992, p. 261.
taxativamente la nulidad, la aplicación de la nulidad tácita 72
o virtual”. Por lo tanto, los actos que no superen el juicio NATOLI, Ugo. Ob. cit., p. 1028.
de relevancia, deberán ser sancionados con la forma más 73
Íd., p. 995.
grave de invalidez que prevé nuestro sistema jurídico, esto 74
Cfr. BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Humberto; BUSNELLI, Francesco;
es, la nulidad. NATOLI, Ugo. Ob. cit., p. 996.
26. En las líneas sucesivas deberá determinarse, entonces, 75
BIANCA, Massimo. El contrato, ob. cit., p. 635.
si los exámenes antes descritos pueden o no realizarse 76
LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Ob. cit., p. 58.
del Código Civil, la posibilidad de que el Juez aprecie de o una excepción en tal sentido. La anulación, en cambio,
oficio la nulidad -es decir, aun cuando la parte demandada sólo puede ser pronunciada por el Juez como resultado
en el proceso judicial no la haya alegado- y funde en de la demanda o de la excepción de la parte legitimada”82.
dicha apreciación su decisión. En efecto, al comprometer Para seguidamente resaltar algo de suma importancia: “La
la nulidad, intereses generales, su declaración no solo declaración de oficio de la nulidad, admitida por el Código
puede ser instada por las partes que celebraron el negocio civil, debe ser coordinada sin embargo con los principios
jurídico, sino también por cualquier tercero que tenga del Codice di Procedura Civile y, particularmente, con
algún interés en ello y por el Ministerio Público y, además, el principio de la demanda (art. 99 c.p.c.) y con la
el Juez puede apreciarla de oficio. En este mismo sentido congruencia entre demanda o excepción y el fallo (art. 112
se ha sostenido que “la nulidad puede ser declarada de c.p.c.), así como con el principio sobre la disponibilidad de
oficio por el Juez, lo que se explica porque la nulidad es la las pruebas (art. 115 c.p.c.)”83. Finalmente, expone algunos
sanción típica a que recurre el legislador para garantizar el lineamientos que ha establecido la jurisprudencia italiana
respeto de la norma imperativa, en atención a un interés a fin de conseguir la referida coordinación entre la norma
general”77. sustantiva y los principios procesales: “a) el Juez puede
30. La posibilidad de que el Juez pueda apreciar de oficio declarar de oficio la nulidad de un contrato si su validez es
la nulidad, es decir, aun cuando la parte demandada en el el elemento constitutivo de la demanda y si entre las partes
proceso judicial no la haya alegado, ha sido pacíficamente existe discusión sobre su aplicación o sobre su ejecución;
admitida por los sistemas jurídicos más influyentes. b) el Juez no puede declarar de oficio la nulidad del contrato
31. En el sistema alemán, en donde aunque su Código Civil si la parte interesada ha formulado frente al mismo un
no contemple un dispositivo que expresamente atribuya remedio distinto, como la anulación o como la resolución,
al Juez la facultad en cuestión, se considera que ésta es o si ha sido demandada la declaración de nulidad por cual
una consecuencia necesaria de la nulidad, tal y como lo otra causa; c) el Juez puede declarar de oficio la nulidad
señala Werner Flume: “La causa de nulidad provoca ‘per sólo si la causa de nulidad proviene de los documentos y
se’ que la reglamentación negocial del negocio jurídico no precisa ninguna otra investigación posterior de hecho;
nulo no valga. El juez tiene que tener en cuenta la nulidad d) la nulidad del contrato puede ser declarada de oficio
si de la exposición de las partes resulta la existencia de en cualquier estado y grado del proceso: incluso en grado
una causa de nulidad, aunque el demandado no invoque de apelación o de casación, siempre que el Juez de
la nulidad, es decir, no la haga valer. Si el demandado no grado inferior no se haya pronunciado sobre la validez del
está representado en el proceso, no se estimará la acción contrato, puesto que esto comportaría la formación de un
del demandante cuando de su exposición resulte que el fallo que precluiría el examen posterior de la materia”84
negocio jurídico en el que apoya su demanda es nulo [...] La 34. Y, en España se ha dicho lo siguiente: “Los Tribunales
nulidad del negocio jurídico vale, por principio, a favor y en de Justicia pueden apreciar ‘de oficio’ la existencia de la
contra de cualquiera”78. Y en ese mismo sentido se ha dicho nulidad; es decir, aunque la declaración de nulidad no
que: “El negocio es nulo cuando como consecuencia de un haya sido pedida por ninguna de las partes contendientes.
vicio del factum no produce los efectos que corresponden Resultado a que se ha llegado, aunque para ello se
a su contenido. El vicio consiste en que falta un hecho haya tenido que superar el principio de Justicia rogada,
constitutivo –p. ej., el negocio carece de la forma prescrita- predominante en el procedimiento civil, y dejar de lado
o existe un hecho impediente –p. ej., incapacidad de obrar la exigencia de que la sentencia haya de ser congruente
de una de las partes, falta de seriedad en la declaración, con la demanda (artículo 359 L.E.C.). Desviación del
simulación, etc.-. Si por mencionarlo una de las partes en criterio general de la Ley Rituaria civil, que se considera
la audiencia, ha llegado a conocimiento del juez que falta necesaria, en obediencia a los principios generales de
un hecho constitutivo o que existe un hecho impediente, nuestro Derecho; porque sería inadmisible que el juez
el juez debe tomar en consideración la nulidad que resulte hubiera de ordenar, por deficiencias o rebeldías de la parte
sin que sea necesario que una de las partes la invoque. La demandada, el cumplimiento de una obligación imposible,
nulidad es un efecto que se produce ipso iure por el hecho ilícita, manifiestamente inmoral o contraída por un niño”85.
mismo de la existencia del vicio”79. 35. El juicio de validez que el Juez realiza de oficio, es
32. Lo propio sucede en el sistema francés, en donde, decir, al amparo del artículo 220 del Código Civil, se ajusta
respecto de la posibilidad de apreciar de oficio la nulidad a verificar que un determinado negocio jurídico no incurra
se ha dicho que: “cuando el acto nulo haya sido invocado en una específica clase de invalidez: la nulidad, pero no
principal o incidentalmente por vía de acción o de cualquier nulidad, sino una nulidad cualificada, una nulidad
excepción, tendrá pleno derecho de descubrir la ilicitud y manifiesta, de manera que se circunscribirá a verificar
aplicar la nulidad. La única restricción que deberá observar que los componentes del negocio jurídico (parte, objeto,
será la de mantenerse en el campo estricto de la ilicitud causa, manifestación de voluntad y forma solemne) no
aparente: no podrá, por consiguiente, llevar el análisis contravengan en forma evidente aquellas directrices del
más allá del contenido del acto jurídico, no tendrá derecho ordenamiento jurídico que tutelen intereses generales, es
a aventurarse en la investigación de circunstancias
exteriores del acto, ni a inquirir en el dominio de la intención
de las partes. Para él, el único hecho que tiene valor es el
acto jurídico y los documentos que le acompañan. Si de su
apariencia resulta el carácter de ilicitud, podrá colocarse
al amparo del orden público para hacer valer la nulidad”80.
33. En Italia, la prerrogativa en cuestión se encuentra
expresamente contemplada en el artículo 1421 del Códice
Civile que a la letra dice: “Salvo disposición diversa de ley, 77
SCOGNAMIGLIO, Renato. Contribución a la teoría del negocio jurídico,
la nulidad puede ser hecha valer por quien tenga interés, Traducción y notas de Leysser L. LEÓN, Primera edición, Editorial Grijley,
y puede ser estimada de oficio por el juez” [el resaltado Lima, 2004, p. 239.
es nuestro]. Comentando dicha norma se ha dicho que: 78
FLUME, Werner. El negocio jurídico, Traducción de José María MIQUEL
“Siendo el negocio nulo completamente inválido (non valet) GONZÁLEZ y Esther GÓMEZ CALLE, Cuarta edición, Fundación Cultural
para el derecho, es lógico que cualquiera pueda hacer valer del Notariado, Madrid, 1998, p. 653.
la nulidad: las partes, sus herederos o causahabientes, y 79
TUHR, Andreas von. Derecho Civil. Teoría General del Derecho Civil
los acreedores (art. 1421 C. C.). Es necesario un interés Alemán, Volumen II: Los hechos jurídicos, Traducción de Tito RAVÁ,
jurídico, se entiende; de ser el negocio nulo o válido Marcial Pons, Madrid, 1999, p. 253.
debe seguirse una diversidad de consecuencias para la 80
LUTZESCO, Georges. Teoría y práctica de las nulidades, Traducción
situación jurídica de quien intenta el ejercicio de la acción. de Manuel ROMERO SÁNCHEZ y Julio LÓPEZ DE LA CERDA, Porrúa,
Puesto que el negocio afecto de nulidad non valet, el México Distrito Federal, 1993, p. 282, citado por NINAMANCCO
Juez puede apreciar de oficio la nulidad (art. 1421 cit); CÓRDOVA, Fort. Ob. cit., p. 95.
puede, no debe, y en tanto puede en cuanto tiene modo 81
CARIOTA FERRARA, Luigi. El negocio jurídico, Traducción, prólogo y
de deducirla de los actos, ya que debe juzgar iuxta alligata notas de Manuel ALBALADEJO, Aguilar, Madrid, 1956, p. 282.
et probata”81. Sobre el particular, Franceso Galgano ha 82
GALGANO, Francesco. El negocio jurídico, ob. cit., p. 316.
sostenido que: “La nulidad puede ser declarada de oficio 83
Ibíd.
por el Juez (art. 1421); el cual puede declarar nulo un 84
Íd., p. 317.
contrato que haya sido aportado al juicio, incluso cuando 85
DE CASTRO Y BRAVO, Federico. El negocio jurídico, Civitas, Madrid,
no haya sido interpuesta por el interesado una demanda 1997, p. 476.
decir, que no contravengan las disposiciones contenidas patente (piénsese en el caso del negocio celebrado en un
en el artículo 219 del Código Civil. El juicio de validez que el instrumento que no es el que representa la forma solemne
Juez realiza de oficio, no podrá extenderse a la verificación exigida por la ley)”94. Finalmente, para Fort Ninamancco, a
de alguna causal de anulabilidad, y es coherente que así la luz del principio de conservación del negocio jurídico se
sea, pues -como se ha visto- la anulabilidad solo opera a debe realizar una interpretación restrictiva de la segunda
petición de parte y precisa de una sentencia que la declare. parte del artículo 220 del Código Civil, por lo que la “nulidad
36. En efecto, se advierte que el precitado artículo 220 del manifiesta” no puede estar referida a todas las causales
Código Civil señala que aquello que el Juez puede declarar sino solamente a una, aquélla cuya presencia resulta más
de oficio es la nulidad “manifiesta”, es decir, no cualquier patente entre todas las causales de nulidad: “Hay, pues,
nulidad sino una nulidad especial, una nulidad, podríamos que considerar únicamente a la causal de nulidad que
decir, “cualificada”. La misma terminología aparecía en el menos análisis probatorio requiere para su comprobación
antecedente legislativo de la referida norma, el artículo y cuya presencia en un caso concreto admite menos
1124 del Código Civil de 1936: “La nulidad [...] puede ser margen de discusión”95, esa causal –para el citado autor-
declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta”. sería “la ausencia de formalidad ad probationem. Las
37. Toca, entonces, determinar, qué debemos entender otras causales, en cambio, requieren mayores elementos
por nulidad “manifiesta”. Sobre el particular José León probatorios para su determinación, o su presencia, en un
Barandiarán sostuvo que el vicio es manifiesto en caso caso concreto, admite amplios márgenes de controversia
de que “aparezca inequívoca e inmediatamente del acto derivada de las diferentes interpretaciones que se pueden
mismo, sin necesidad de ninguna otra comprobación”86, dar de la realidad fáctica o jurídica. Esto no ocurre con
como sucede, por ejemplo, “si se ha celebrado una la causal de ausencia de forma prescrita bajo sanción de
anticresis sin haberse empleado escritura pública; si Pedro, nulidad. Al margen de esta causal, por lo tanto, no debería
marido de Juana, ha celebrado con ésta un contrato pese encontrar ninguna aplicación la segunda parte del artículo
a la prohibición del art. 1139”87. Encontramos mayores 220 de nuestro Código Civil”96.
alcances en la opinión de Fernando Vidal88 quien sostiene 38. Este Supremo Tribunal considera acertado partir de
que la nulidad “manifiesta” se orienta a dos significados: la premisa planteada por Juan Lohmann, y, entonces,
(i) puede ser la que se presenta al descubierto, de manera debemos responder a la siguiente pregunta: ¿La nulidad
clara y patente, que es fácil de advertir por el órgano manifiesta es aquélla que se advierte del análisis del mismo
jurisdiccional, un ejemplo de esto se encontraría en el documento, sin que haya necesidad de valorar algún
acto jurídico que no respeta la formalidad prescrita bajo medio probatorio adicional o es que la nulidad manifiesta
sanción de nulidad; (ii) puede ser la que inicialmente se podría derivar, también, de un elemento de prueba externo
presenta encubierta, pero luego resulta manifiesta como al acto pero, evidentemente, incorporado al proceso?
consecuencia de la evaluación que realiza el juez, ejemplo 39. Como se acaba de ver, algunos autores han optado
de esto se da “cuando se celebra un contrato con finalidad claramente por una u otra tesis: José León y Juan
ilícita que no ha sido expresada, ya que, en tal caso, si una Lohmann consideran que la nulidad manifiesta es aquélla
de las partes recurre al órgano jurisdiccional para alcanzar que se advierte del acto mismo; Fernando Vidal y Aníbal
la pretensión a la que se siente con derecho, el juzgador Torres consideran que la nulidad manifiesta también podría
podrá evaluar la finalidad del contrato y declararlo nulo, derivarse de alguna otra prueba actuada en el proceso.
aun cuando su invalidez no sea, precisamente, materia de A nivel jurisprudencial encontramos pronunciamientos
la controversia”89. Por su parte, Juan Lohmann plantea que en donde la nulidad manifiesta se deriva del acto mismo
lo manifiesto se puede entender de dos formas: (i) Puede como, por ejemplo, la Casación Nº 2009-2002-Puno, en
ser aquello que al juez le resulte visible en el contexto donde, dentro de un proceso de desalojo, se consideró
general del proceso merced a la luz que proporcionen otros que el contrato de anticresis es manifiestamente nulo si
elementos de prueba sobre circunstancias contingentes no reviste la formalidad exigida por ley bajo sanción de
o hechos ajenos al acto jurídico mismo; o (ii) puede ser nulidad: “Sétimo: [...] de autos se advierte que, el contrato
aquello ostensible, patente, que se expresa, muestra, notarial de anticresis, no se encuentra formalizado por
expone, evidencia y revela por y en el acto mismo y escritura pública, de conformidad con lo que establece el
que, por tanto, no requiere de prueba extrínseca para su artículo 1005 del CC de 1936, corroborado con el artículo
demostración90. El citado autor se inclina por la segunda 1092 del CC actual, resultando por tanto nulo por carecer
alternativa y sostiene que: “Manifiesta ha de significar lo del requisito de forma a que se refiere el inciso tercero
que ya esté manifestado (no cubierto o desconocido) con del artículo 1123 del CC de 1936, referido a que el acto
tal grado de claridad que no se requiera de prueba alguna o jurídico es nulo, cuando no reviste la forma prescrita en
de análisis externo, auxiliar y complementario para ponerlo la ley [...] Noveno: que, en consecuencia, siendo nulo
de manifiesto, esto es, para descubrir lo encubierto y poner el contrato de anticresis, los demandados resultan ser
a la vista el vicio suprimiendo la apariencia de validez. Que precarios, de conformidad con el artículo 911 del CC, que
‘resulte manifiesta’ significa pues, que la nulidad ya sea establece que la posesión precaria es la que se ejerce sin
evidente y directa e inmediatamente perceptible”91. Juan título alguno o cuando el que se tenía feneció”. Del mismo
Lohmann considera, además, que no son casos de nulidad modo, en la Casación Nº 1519-2008-Ica, se consideró
manifiesta en tanto precisan de una prueba extrínseca: (i) que el contrato de donación es manifiestamente nulo si
la simulación, pues se presume la autenticidad del acto; no reviste la formalidad exigida por ley bajo sanción de
(ii) el objeto indeterminado pero cuya determinabilidad no nulidad: “Cuarto: [...] la sentencia, recurrida ha inaplicado
consta del acto, pues se supone la determinabilidad del los artículos 1625, 220 y 219 inciso 6 del Código Civil, pues
objeto, no que las partes han querido lo impreciso; (iii) el documento de donación no ha sido otorgado mediante
objeto cuya imposibilidad física sea relativa o subjetiva, escritura pública y al no haber sido realizada bajo la forma
pero no objetiva o absoluta, pues se supone la posibilidad
del objeto, no que las partes han querido lo imposible; (iv) la
finalidad ilícita que no conste del propio acto y que requiera
ser comprobada, pues se presume la rectitud y la licitud,
no un propósito del acto que el ordenamiento repudie92.
Para Aníbal Torres, la nulidad es manifiesta “cuando
no existe lugar a ninguna duda sobre su existencia, se
infiere del simple examen del documento que contiene 86
LEÓN BARANDIARÁN, José. Manual del Acto Jurídico, Cuarta edición,
al acto jurídico o de las pruebas actuadas en el proceso, aumentada y corregida-con notas suplementarias, Gráfica Marsom. S.A.,
caso en el que puede declararla de oficio por el Juez, sin Lima, p.67.
requerirse de que exista invocación de parte. El juez no 87
Ibíd.
acciona en el sentido de interponer una demanda para 88
VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Ob. cit., p. 509.
que se declare la nulidad, sino que cuando en ejercicio 89
Ibíd.
de sus funciones jurisdiccionales conozca de los hechos 90
que la provocan, puede e incluso debe declararla de oficio, 91
Íd., pp. 59-60.
pues le está vedado permanecer impasible, por ejemplo, 92
Íd., p. 60.
frente a un acto ilícito o contrario a las normas imperativas 93
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Acto jurídico, ob. cit., p. 701.
o a las buenas costumbres”93. Freddy Escobar sostiene 94
ESCOBAR ROZAS, Freddy. Nulidad absoluta, Ob. cit., p. 932.
que la nulidad es manifiesta “cuando la causal que la 95
NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. Ob. cit., p. 119.
produce se encuentra al descubierto de manera clara y 96
Ibíd.
prescrita por la Ley resulta nula de pleno derecho, ello es nuestro]; y el vigente Código Civil y Comercial de la
en aplicación del inciso 6 artículo 219 del Código Civil, Nación de Argentina, en su artículo 387, señala que “la
siendo así la posterior transferencia efectuada mediante nulidad absoluta puede declararse por el juez, aun sin
el contrato privado de fojas veintitrés es también nula de mediar petición de parte, si es manifiesta en el momento
pleno derecho por haber sido celebrado por quien no tiene de dictar sentencia [...]”.
el derecho de propiedad, resultando igualmente nulo el acto 41. Para este Supremo Tribunal la nulidad manifiesta es
jurídico de confirmación contenido en la Escritura Pública aquélla que resulta evidente, patente, inmediatamente
de fojas veinticuatro, en aplicación de lo dispuesto por el perceptible, en suma, aquélla que resulta fácil de detectar
último párrafo del artículo 220 del Código Civil, ya que el sea que se desprenda del acto mismo o del examen de
acto nulo no puede ser subsanado por la confirmación”. algún otro elemento de prueba incorporado al proceso. La
Pero también encontramos pronunciamientos en donde nulidad manifiesta no se circunscribe a algunas o a alguna
la nulidad manifiesta se deriva de algún otro medio específica causal de nulidad, sino que se extiende a todas
probatorio actuado en el proceso como, por ejemplo, la las causales que prevé el artículo 219 del Código Civil
Casación Nº 609-2009-Lima: “Respecto a los agravios en siempre que –repetimos- la incursión en alguna causal,
los términos denunciados por ambas partes procesales, se cualquiera que ésta sea, resulte fácil de advertir. Estaremos
advierte de autos que la sala de mérito sostiene en los ante un contrato manifiestamente nulo cuando, por
fundamentos noveno, décimo primero, décimo segundo ejemplo: exista discrepancia entre la oferta y la aceptación,
y décimo tercero lo siguiente: está probado que quien la oferta no haya sido seguida de la aceptación, el contrato
suscribe el contrato que da origen a la obligación puesta a aparezca firmado por una persona que al tiempo de
cobro en representación del comitente ha sido condenado su celebración ya había fallecido, el contrato aparezca
a cuatro años de pena privativa de libertad suspendida firmado por persona inexistente, el contrato no revista
condicionalmente, con autoridad de cosa juzgada y si la formalidad prescrita por ley bajo sanción de nulidad,
bien al representante legal de la empresa demandante el contrato ha sido celebrado por medio de declaración
no se le ha condenado, por tanto su responsabilidad carente de seriedad (hecha en broma, por jactancia o
penal personal no puede ser invocada en este fallo, sin con fines didácticos), cuando se advierta la ausencia de
embargo, sí resulta siendo imprescindible la misma para la causa del contrato, cuando se advierta la ausencia del
entender el origen ilícito de la obligación, que da lugar a la objeto del contrato, cuando el fin ilícito se evidencie por
nulidad manifiesta de la obligación puesto a cobro, dicha medio de sentencia penal firme, etc.
nulidad manifiesta, como se aprecia de la jurisprudencia 42. Por último, toca determinar si esta nulidad manifiesta
casatoria citada, y de conformidad con el segundo párrafo puede ser apreciada o no en un proceso sumarísimo.
del artículo 220 del Código Civil, puede ser declarada de Sobre el particular una doctrina ha señalado que ello no es
oficio por el juez, sin necesidad inclusive que la nulidad del posible en atención a las siguientes razones: “(i) En ella [la
contrato de prestación de servicios sea objeto del debate vía sumarísima] solo se admiten los medios probatorios de
en el proceso judicial o independientemente de que las actuación inmediata; (ii) en el proceso sumarísimo no se
partes hayan invocado tal circunstancia; y respecto a la admite la reconvención lo que impide que el demandado
reconvención formulada por la demandada concluye: contrademande la declaración de nulidad, conduciendo
cuando se interpuso la demanda los citados procesos eventualmente al absurdo de que se ampare la demanda
penales no habían sido aún resueltos y al evidenciarse negando el examen de la validez del negocio, cuya nulidad
un interés jurídicamente justificado de la demandante habría que discutir en otro proceso; y, (iii) en el proceso
no puede dar lugar a una prestación indemnizatoria; al sumarísimo no es posible ofrecer medios probatorios
respecto el órgano de segundo grado ha apreciado de en apelación (artículo 374) para sostener que no hay la
las copias certificadas del proceso penal obrantes a folios nulidad declarada de oficio en la sentencia”98.
quinientos diecisiete, específicamente en la sentencia 43. Este Supremo Tribunal considera que es necesario
penal de folios setecientos cinco, que en la celebración uniformizar los criterios jurisprudenciales en el sentido
del contrato de servicios celebrado con fecha veintisiete de que, dentro de un proceso sumarísimo, sí es posible
de enero del año mil novecientos noventa y dos –según que el Juez declare la nulidad del contrato del que se
refiere la recurrida- se produjo un gran desbalance entre pretende extraer algún efecto, siempre que aquélla resulte
las sumas cobradas por los contratistas y el valor de las manifiesta, toda vez que el artículo 220 del Código Civil no
obras ejecutadas, habiendo existido concertación entre los establece ninguna proscripción que nos lleve a sostener
contratantes; de lo expuesto se colige que la obligación lo contrario y tampoco encontramos alguna a nivel de
demandada, al provenir de un acto jurídico con finalidad la legislación procesal. En efecto, como se ha visto, el
ilícita, no puede ser exigido vía acción judicial; en tal sentido proceso sumarísimo es un proceso plenario (rápido), es
no se puede pretender que la parte demandada honre la decir, un proceso en el que no hay restricciones en torno
obligación puesta a cobro, si se tiene en consideración a las alegaciones que podrían formular las partes y a los
conforme a los actuados penales (fundamento quinto de medios probatorios que podrían aportar, sin perjuicio de
la sentencia de fecha ocho de febrero del año dos mil uno) las restricciones impuestas por el artículo 559 del Código
que el contrato de servicios del cual deriva la obligación Procesal Civil. En el proceso sumarísimo, a menos que
reclamada fue sobrevalorado en el costo de los servicios se trate de un proceso especial, no existe limitación en
contratados, de tal forma que el mismo contraviene normas la aportación de medios probatorios relativos al tema
legales imperativas”97. de fondo, la restricción al aporte de medios probatorios
40. A nivel legislativo -por supuesto a partir de una de actuación inmediata es para resolver las cuestiones
interpretación literal- encontramos que -a diferencia probatorias (artículo 553 del Código Procesal Civil99).
del nuestro- algunos Códigos Civiles latinoamericanos, Cierto es que en el proceso sumarísimo no procede la
también, han optado expresamente por una u otra opción: reconvención (artículo 559 del Código Procesal Civil100), no
El artículo 1683 del Código Civil de Chile estipula que “la obstante, la nulidad de un negocio jurídico no solo puede
nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, hacerse valer vía acción (reconvención) sino también
aun sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto
en el acto o contrato [...]” [el resaltado es nuestro]; el
artículo 1699 del Código Civil de Ecuador dice que “la
nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez,
aun sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto
en el acto o contrato [...]” [el resaltado es nuestro]; el
artículo 1742 del Código Civil de Colombia menciona que
“la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez,
aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto 97
Citada por NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. Ob. cit., pp. 84-85.
en el acto o contrato [...]” [el resaltado es nuestro]; el 98
LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Ob. cit., p. 62-63.
artículo 1561 del Código Civil de Uruguay señala que “la 99
Artículo 553 del Código Procesal Civil: “Las tachas u oposiciones sólo
nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez de se acreditan con medios probatorios de actuación inmediata, que ocurrirá
oficio, cuando aparece de manifiesto [...]” [el resaltado durante la audiencia prevista en el Artículo 554”.
es nuestro]; el artículo 359 del Código Civil de Paraguay 100
Artículo 559 del Código Procesal Civil: “En este proceso no son
prescribe que “cuando el acto es nulo, su nulidad debe ser procedentes:
declarada de oficio por el juez, si aparece manifiesta en 1. La reconvención.
el acto o ha sido comprobada en juicio [...]” [el resaltado 2. Los informes sobre los hechos”.
vía excepción (material) que merecerá pronunciamiento que orientan el proceso judicial, como son: el principio
al resolver el fondo de la controversia101, además, la dispositivo, el principio del contradictorio, el principio de
nulidad manifiesta constituye una circunstancia que debe congruencia y el principio de doble instancia.
ser tomada en cuenta por el Juez, aun cuando no haya 48. El proceso judicial es un instrumento de realización
sido alegada por la parte demandada, es decir, de oficio. de los derechos materiales de los justiciables, quienes
Asimismo, con la modificación del Código Procesal Civil someten sus conflictos de intereses o incertidumbres con
efectuada por la Ley Nº 30293, publicada el 28 diciembre relevancia jurídica, a la decisión de un Juez que representa
2014, que entró en vigencia a los treinta días hábiles al Estado, empero el uso de este instrumento no queda al
de su publicación, se ha eliminado la restricción del arbitrio del Juez sino que éste ha de respetar una serie
ofrecimiento de medios probatorios en segunda instancia de principios y derechos que en su conjunto conforman
en los procesos sumarísimos (artículos 374 y 559 del lo que conocemos como debido proceso. Estos principios
Código Procesal Civil), por lo que el derecho de defensa y, y derechos encuentran consagración en la Constitución
específicamente, el derecho a probar, de la parte que se y en las leyes, tal y como lo establece el artículo 138
ve perjudicada con la apreciación de oficio de la nulidad, de la Constitución Política de Estado: “La potestad de
no se vería comprometido por tal limitación, ello sumado administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el
a la forma en que debe ejercerse este poder que tiene Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con
el Juez, tema del que nos ocuparemos más adelante. arreglo a la Constitución y a las leyes [...]” [el resaltado
Por lo demás, el hecho de que dentro de los procesos es nuestro].
declarativos, el proceso sumarísimo -en atención a los 49. Uno de los principios que deben ser respetados
plazos más cortos y al menor número de actos procesales- por el juzgador a los efectos de resolver válidamente la
sea el más rápido, no releva al Juez de su deber de controversia es el principio dispositivo, que se encuentra
verificar que los componentes de un determinado negocio consagrado en el artículo IV del Título Preliminar del
jurídico no vulneren en forma manifiesta las directrices del Código Procesal Civil según el cual: “El proceso se
ordenamiento jurídico relativas a la validez de esta clase promueve solo a iniciativa de parte, la que invocará
de actos. interés y legitimidad para obrar [...]”. Por este principio
44. En el proceso sumarísimo de otorgamiento de se entiende que las facultades de iniciar el proceso
escritura pública el control de validez del negocio jurídico
que se pretende formalizar se circunscribirá a la nulidad
manifiesta del mismo, circunstancia que podrá ser
advertida de oficio por el Juez. El análisis de la nulidad
no manifiesta y de la anulabilidad por alegación de la
parte demandada, constituye un paso más atrevido que,
este Supremo Tribunal, considera no posible, dado que
la controversia se tornaría demasiado compleja y no
permitiría su tramitación en la vía procedimental más
corta que ha previsto nuestro ordenamiento procesal para 101
De acuerdo con Montero Aroca: Mientras las excepciones procesales
los procesos civiles de cognición, ello sin perjuicio de que están referidas a la válida constitución de la relación jurídico procesal, las
en el particular caso de la anulabilidad, la sentencia es excepciones materiales están referidas al fondo de la controversia y buscan
constitutiva, es decir, no basta la mera alegación de la que la pretensión sea desestimada (MONTERO AROCA, Juan. “El Nuevo
parte interesada, lo que abunda a favor de no realizar Proceso Civil. Ley 1/2000”, Segunda edición, Tirant lo blanch, Valencia,
este análisis en el proceso de otorgamiento de escritura 2001, p. 431). Los hechos que sustentan una excepción material pueden
pública. ser: (i) Hechos impeditivos: Que vienen a ser aquellos que “impiden desde
45. No obstante, la parte demandada puede peticionar en el principio que los hechos constitutivos desplieguen su eficacia normal y,
vía de acción la nulidad (no manifiesta) o la anulabilidad por tanto, que se produzca el efecto jurídico pedido por el demandante”
del referido negocio jurídico y, al amparo del artículo 320 (Íd., p. 432), en buena cuenta lo que aquí alega el demandado es que el
del Código Procesal Civil102, puede solicitar la suspensión derecho del demandante no llegó a nacer; un hecho impeditivo sería, por
de la expedición de la sentencia en el proceso de ejemplo, la nulidad del contrato. (ii) Hechos extintivos: En estos casos “los
otorgamiento de escritura pública hasta que se resuelva hechos constitutivos han existido y han desplegado sus eficacia normal,
el proceso de nulidad (no manifiesta) o anulabilidad del pero posteriormente se ha producido otro que hecho que ha suprimido esos
negocio jurídico, en cuyo caso el Juez deberá verificar si la efectos” (Ibíd.), en buena cuenta lo que aquí alega el demandado es que el
referida solicitud cumple o no con los requisitos previstos derecho del demandante nació pero al tiempo actual ya feneció; un hecho
en la precitada norma adjetiva. Cabe señalar que si una extintivo sería, por ejemplo, el pago. (iii) Hechos excluyentes: En estos
vez resuelto el proceso de nulidad o anulabilidad, el Juez casos también “se han producido los efectos de los hechos constitutivos,
del proceso de otorgamiento de escritura pública aprecia pero el demandado alega otros hechos, supuesto de la aplicación de una
que en la solicitud de suspensión de la expedición de norma que le permite excluir dichos efectos. Frente al existente derecho
la sentencia ha existido temeridad o mala fe, podrá del actor, existe otro contraderecho del demandado que puede excluir los
actuar conforme a lo establecido en los artículos 110103 efectos de aquél” (Ibíd.), en buena cuenta lo que aquí alega el demandado
y 111 del Código Procesal Civil104, esto es, imponer a la es que si bien existe el derecho del demandante también existe un derecho
parte demandada y/o a su abogado y/o apoderado, una a favor del demandado que le restaría efectos a aquél; un hecho excluyente
multa no menor de cinco ni mayor de veinte Unidades sería, por ejemplo, la excepción de incumplimiento.
de Referencia Procesal y, en caso, considere que el 102
Artículo 320 del Código Procesal Civil: “Se puede declarar la suspensión
abogado ha actuado con temeridad o mala fe, remitirá del proceso, de oficio o a pedido de parte, en los casos previstos legalmente
copia de las actuaciones respectivas a la Presidencia o cuando a criterio del Juez sea necesario.
de la Corte Superior, al Ministerio Público y al Colegio El Juez a pedido de parte, suspende la expedición de la sentencia en un
de Abogados correspondiente, para las sanciones a que proceso siempre que la pretensión planteada en él dependa directamente
pudiera haber lugar. de lo que debe resolver en otro proceso en el que se haya planteado otra
pretensión cuya dilucidación sea esencial y determinante para resolver la
IV.6.2. Declaración de oficio de la invalidez y principios pretensión planteada por él. Para ello es necesario que las pretensiones
del proceso.- sean conexas, a pesar de lo cual no puedan ser acumuladas, caso
contrario, deberá disponerse su acumulación”.
46. Ya se ha determinado cuándo existe una nulidad 103
Artículo 110 del Código Procesal Civil: “Las partes, sus Abogados,
manifiesta y que ésta puede ser apreciada de oficio por sus apoderados y los terceros legitimados responden por los perjuicios
el Juez incluso en un proceso sumarísimo como el de que causen con sus actuaciones procesales temerarias o de mala
otorgamiento de escritura pública. Corresponde, ahora, fe. Cuando en el proceso aparezca la prueba de tal conducta, el Juez,
determinar en qué forma se ejerce este específico control independientemente de las costas que correspondan, impondrá una multa
de validez del negocio jurídico o, si se prefiere, en qué no menor de cinco ni mayor de veinte Unidades de Referencia Procesal.
forma el Juez debe ejercer el poder que se le ha conferido Cuando no se pueda identificar al causante de los perjuicios, la
por medio del segundo párrafo del artículo 220 del Código responsabilidad será solidaria”.
Civil. 104
Artículo 111 del Código Procesal Civil: “Además de lo dispuesto en el
47. La facultad que tiene el Juez de apreciar de oficio la Artículo 110, cuando el Juez considere que el Abogado actúa o ha actuado
nulidad manifiesta de un determinado negocio jurídico, con temeridad o mala fe, remitirá copia de las actuaciones respectivas a
es decir, aun cuando la parte demandada no la haya la Presidencia de la Corte Superior, al Ministerio Público y al Colegio de
alegado, podría entrar en colisión con algunos principios Abogados correspondiente, para las sanciones a que pudiera haber lugar”.
judicial y de fijar los extremos de la controversia, no le regla de que el juez no puede apartarse de las peticiones
corresponden al Poder Estatal sino a los particulares. de las partes no es plena ni irrestricta si esas peticiones
En efecto, según este principio, “tanto el ejercicio de van más allá de sus privativos intereses tutelables y
la acción como el desenvolvimiento de ella a través disponibles”108. No obstante, el citado autor sostiene que
del proceso, así como los límites de dicha acción y la la norma civil y la norma procesal no son contradictorias
actividad misma del juez, están en gran medida regulados y podrían conciliarse si interpretamos la primera a la luz
por la voluntad de las partes, esto es, que las partes, de la última y entendemos que “el juez puede declarar
así como son dueñas de disponer de su propio derecho la nulidad que no forma parte del petitorio, pero no debe
sustancial, así también disponen, si la ley no establece significar que resuelva sin discusión de las partes sobre
otra cosa, de la iniciación y del desenvolvimiento del el particular”109, ante ello “lo que el juez puede hacer
proceso”105. Siendo así, el principio dispositivo guarda es plantear de oficio la cuestión, pedir a las partes que
concordancia con la garantía de imparcialidad del Juez formulen sus posiciones al respecto y, en su momento, si
frente a los particulares. a su criterio hay nulidad, emitir declaración en la sentencia
50. Otro principio que inspira nuestro proceso judicial es sobre ello, aunque no formara parte de las pretensiones”.
el principio de contradictorio que se encuentra vinculado Y, en opinión del autor que venimos citando, el momento
con el derecho de defensa consagrado en el inciso 14 adecuado para que el Juez pueda traer a colación una
del artículo 139 de la Constitución Política del Estado posible nulidad no alegada por las partes es el de la
que dice: “Son principios y derechos de la función audiencia de determinación de puntos controvertidos110.
jurisdiccional: [...] 14. El principio de no ser privado del Con todo, hay que enfatizar que para Juan Lohmann la
derecho de defensa en ningún estado del proceso”. nulidad que el Juez advierta de oficio puede ser declarada
Según este principio, salvo que la ley establezca lo en la parte resolutiva de la sentencia. Finalmente, el
contrario, debe posibilitarse a ambas partes del proceso citado autor plantea importantes lineamientos en torno
el plantear sus posiciones sobre toda cuestión que podría a la forma en que el Juez debe ejercer su facultad de
generar alguna controversia. “La razón de este principio declarar de oficio la nulidad de un negocio jurídico: “(i)
consiste en el hecho de que en la función de realización que el Juez sea de primera instancia y tenga competencia
de los intereses tutelados por el derecho hay que tomar si la nulidad hubiera sido demandada; (ii) que la causal
en cuenta no sólo todo aquello que el actor, haciéndose de nulidad esté de manifiesto en el propio acto; (iii) que el
iniciador del proceso, afirma, sostiene y prueba, sino acto esté directamente e inseparablemente relacionado
también la posición del demandado, que tiene un interés con la controversia y que el pronunciamiento sobre su
perfectamente contrario al del actor. Sólo mediante el validez sea indispensable para la decisión sobre los
contraste de la posición del actor y de la posición del puntos controvertidos; (iv) que las partes del proceso
demandado podrá suministrarse al juez un exacto criterio sean las mismas del acto, y si éste involucra a terceros
de decisión, sobre la base del material de prueba y de que hayan sido debidamente emplazados; y, (v) que
las argumentaciones, en hecho y en derecho, que la una advertida la posible existencia de nulidad, mediante
y la otra parte hayan desplegado en el desarrollo del resolución debidamente motivada el juez lo notifique a
proceso”106. las partes del proceso y litisconsortes, concediéndoles
51. El principio de congruencia procesal ha sido recogido un plazo común vencido el cual se reanuda el plazo
en el artículo VII del Título Preliminar del Código para sentenciar o, cuando corresponda, se procederá
Procesal Civil, el cual establece que: “el juez debe conforme al artículo 96 del Código Procesal Civil”111.
aplicar el derecho que corresponde al proceso, aunque 54. De otro lado, Eugenia Ariano manifiesta no estar de
no haya sido invocado por las partes o lo haya sido acuerdo con que la declaración de nulidad ex officio se
erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del haga en la parte resolutiva de la sentencia, y sustenta
petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los su discrepancia en que el término “declarar” que aparece
que han sido alegados por las partes”. De acuerdo con en el segundo párrafo del artículo 220 del Código Civil
este principio debe existir correspondencia o identidad no debe interpretarse como que el juez pueda introducir
entre las pretensiones formuladas por las partes y lo en su fallo un extremo que no fue objeto de demanda
resuelto por el Juez, de manera que no se incurra en o de reconvención112, pues, “si así se hace se incurre,
una sentencia extra petita: cuando se concede algo siempre, en vicio de extra petición, y como consecuencia
distinto a lo pedido, es decir, cuando se resuelve sobre la sentencia será nula (al menos en el extremo ‘extra’)”113.
una pretensión que no ha sido discutida en el proceso; Para la citada autora, la congruencia de la sentencia, es
infra petita: cuando se omite resolver alguna pretensión; decir, la correspondencia entre lo pedido y lo resuelto,
o ultra petita: cuando se concede más de lo pedido; pues no encuentra ninguna excepción, ni siquiera en materia
cualquiera de estas situaciones conllevará la invalidez de nulidad absoluta114, lo que en realidad sucede es que
del pronunciamiento. “hay hechos (impeditivos, modificativos o extintivos),
52. Finalmente, el principio de doble instancia, en el inciso que aún cuando no alegados expresamente por la parte
6 del artículo 138 de la Constitución Política del Estado: demandada, pueden (y deben) ser ‘tenidos en cuenta’
“Son principios y derechos de la función jurisdiccional: [...] de todas maneras por el juez (justamente de oficio).
6. La pluralidad de la instancia”; y en el artículo X del Título Esos hechos configuran lo que la doctrina italiana
Preliminar del Código Procesal Civil que dice: “El proceso llama, en expresión por demás elíptica (y equívoca),
tiene dos instancias, salvo disposición legal distinta”. Este ‘eccezioni rilevabili d’ufficio’ o ‘eccezioni in senso lato’,
principio garantiza que las decisiones emitidas por un juez por contraposición a las ‘eccezioni in senso stretto’ o
puedan ser materia de revisión por un órgano jerárquico ‘excepciones’ a secas. Uno de ellos es, justamente,
superior.
53. Sobre la relación que existe entre el poder que tiene
el juez de declarar de oficio la nulidad de un negocio
jurídico y el principio de congruencia procesal se
generó en nuestro medio un interesante debate entre
dos reconocidos juristas. Por un lado, Juan Lohmann
sostiene que la declaración de oficio de la nulidad de un
negocio jurídico constituye una excepción al principio de
congruencia procesal, lo que se justifica en atención a
que la nulidad es de orden público, es decir, se encuentra 105
ROCCO, Ugo. Derecho Procesal Civil. Serie Clásicos del Derecho Procesal
fuera del ámbito dispositivo de las partes. Así, el referido Civil, Volumen I, Editorial Jurídica Universitaria, 2008, México, p. 322.
autor señala que: “A la necesidad de proteger este orden 106
Íd., p. 321.
público, las buenas costumbres y, a la postre, esos 107
intereses superiores; y privar al acto jurídico de los efectos 108
Íd., p. 61.
que negativamente podrían repercutir sobre todo ello, 109
Íd., p. 60.
obedece el segundo párrafo del artículo 220 del Código 110
Ibíd.
Civil como excepción al principio de congruencia entre 111
Íd., p. 63.
petitorio y fallo”107. Y continúa diciendo que: “el artículo 112
ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit., p. 140-141.
VII del Código Procesal Civil cede ocasionalmente su 113
Íd., p. 141.
rigor cuando el petitorio y, en relación con él, los hechos 114
Íd., pp. 142-143.
invocados, no versan sobre derechos disponibles. La 115
Íd., p. 145.
la nulidad” . Por lo tanto, “la nulidad ex art. 219 CC
115
sobre la nulidad, con lo cual la declaración de nulidad
constituye un hecho impeditivo de la pretensión actora podría pasar en autoridad de cosa juzgada 124.
que el juez puede ‘tener en cuenta’ de oficio, vale decir, 57. Este Supremo Tribunal considera que la forma en
sin que se precise de la expresa alegación de parte, a los que el Juez debe ejercer el poder que tiene para declarar
efectos de desestimar (sólo) la demanda. Nada más”. Lo de oficio una nulidad manifiesta debe ser aquélla que
que lleva a la citada autora a proponer que el segundo logre conciliar en la mayor medida posible la tutela de
párrafo del artículo 220 del Código Civil se lea como si los intereses generales que se ven perjudicados con la
dijera: “el juez puede fundar sus fallos en la nulidad que nulidad y la tutela de las garantías procesales de las partes
le resulte manifiesta aunque no haya sido invocada”116, del proceso, es decir, aquélla que permita armonizar de
y a concluir que el segundo párrafo del artículo 220 mejor forma los postulados del Derecho sustantivo y del
del Código Civil no es una excepción a la regla de Derecho procesal. En esa línea consideramos que no
congruencia sino que es una excepción de la regla que puede acogerse la denominada tesis civilista que plantea
las excepciones las plantea sólo el demandado117. En que el Juez, de oficio, puede declarar la nulidad a nivel
buena cuenta, lo que plantea la citada doctrina es que el de cualquier instancia y sin necesidad de promover
Juez puede, de oficio, apreciar la nulidad manifiesta de el contradictorio, pues tal solución si bien representa
un negocio jurídico y fundar su decisión sobre ésta, mas una amplia tutela para los intereses que se pueden ver
tal apreciación únicamente puede realizarse en la parte perjudicados con la nulidad, vulnera importantes garantías
considerativa de la sentencia sin que sea posible emitir procesales, tales como, el principio dispositivo, el principio
pronunciamiento sobre la nulidad manifiesta en la parte del contradictorio, el principio de congruencia y el principio
resolutiva de la sentencia. de doble instancia.
55. El tema de la forma en que el Juez debe ejercer 58. Por el contrario, la tesis procesalista, en sus dos
el poder que le confiere el artículo 220 del Código manifestaciones, sí intenta conciliar las dos tutelas antes
Civil, incluso ha sido materia de debate en el Pleno referidas, por lo que el criterio dirimente para optar por
Jurisdiccional Nacional Civil, llevado a cabo en la ciudad una u otra manifestación, debe ser otro, también digno de
de Lima, los días 26 y 27 de marzo de 2010, en donde consideración, como es la economía procesal. Así, por un
se planteó el problema en los siguientes términos: lado, tenemos el planteamiento según el cual el Juez, de
“¿Puede el juez de oficio declarar la nulidad del acto oficio, no puede declarar la nulidad sino solo apreciar la
jurídico de compraventa, al existir una causal manifiesta misma y sobre la base de dicha apreciación desestimar
de nulidad, en un proceso en el cual se busca otorgarle la demanda, con lo cual si bien se ahorra el promover
eficacia al acto jurídico nulo, pero que todavía no ha sido el contradictorio entre las partes, se deja abierta la
declarado como tal?”118, y se formularon dos Ponencias: posibilidad de que éstas puedan iniciar un nuevo proceso
La primera establecía que: “El juez sí puede declarar de en el que se discuta la validez del negocio jurídico, con
oficio la nulidad del acto jurídico en la parte resolutiva el contrasentido de que un nuevo juez tenga que verificar
de la sentencia, en la medida que haya tenido en cuenta si la apreciación realizada en su oportunidad por otro
como pautas a seguir que lo haya fijado como punto juez se ajustó o no a derecho. Por otro lado, tenemos
controvertido y que haya dado la posibilidad a las partes el planteamiento según el cual el Juez, de oficio, puede
procesales para el contradictorio respectivo; sin que ello declarar (entiéndase, en el fallo) la nulidad pero siempre
implique vulneración alguna al principio de congruencia que, previamente, haya promovido el contradictorio entre
procesal, habida cuenta que como todo principio, éste las partes, con lo cual lo que se decida en torno a la
no es absoluto; por tanto admite excepciones, siendo nulidad, adquiriría la calidad de cosa juzgada y eliminaría
una de ellas la facultad contenida en el artículo 220 del la posibilidad de que se reabra el debate sobre dicha
Código Civil”119; y la segunda señalaba que: “El juez situación en otro proceso. Es en mérito a tales razones
puede utilizar el argumento de la nulidad manifiesta, que este Supremo Tribunal se adhiere a este último
en la parte considerativa de la sentencia, a efecto de planteamiento.
enervar la pretensión postulada, sustentada en el acto 59. Este Supremo Tribunal considera que la asunción de
manifiestamente nulo, sin necesidad de declarar la esta tesis guarda concordancia con el segundo párrafo
nulidad del acto en la parte resolutiva. La aplicación del artículo 220 del Código Civil que hace referencia a
de esta norma debe hacerse de manera restrictiva, que el Juez puede “declarar” la nulidad manifiesta, mas
y sólo para aquellos supuestos de actos jurídicos no hace referencia a que el Juez puede solo “apreciar”
manifiestamente contrarios al orden público y a las la nulidad manifiesta, asimismo, el planteamiento en
buenas costumbres, de acuerdo con el artículo 219, cuestión es consecuente con que el ejercicio, de oficio,
inciso 8) del Código Civil”120. Adoptándose como de un poder por parte del Juez debe previamente
conclusión plenaria, por mayoría, la primera ponencia. promover el contradictorio entre las partes. Es
56. Sobre el particular, en el sistema español se han justamente la apertura de este incidente contradictorio
planteado dos tesis 121: (i) la tesis civilista, según lo que remedia en gran medida la posible vulneración
la cual, el Juez, de oficio, puede declarar la nulidad no solo del principio de contradictorio, sino también del
del negocio jurídico en cualquier estado del proceso principio dispositivo y del principio de congruencia. En
y a nivel de cualquier instancia, incluso a nivel de la efecto, en relación al principio de congruencia, debemos
Corte Suprema, y sin que sea necesario promover decir que el artículo 219 del Código Civil y el artículo VII
una actividad contradictoria entre las partes del del Título Preliminar del Código Procesal Civil podrían
proceso, a pesar de lo cual el pronunciamiento en conciliarse si entendemos que “el juez puede declarar
torno a la nulidad del negocio jurídico adquiriría la la nulidad que no forma parte del petitorio, pero no
calidad de cosa juzgada, y ello sería así en tanto que debe significar que resuelva sin discusión de las partes
la nulidad opera por ministerio de la ley, de forma
automática 122. Los partidarios de esta tesis consideran
que “si el contrato nulo accede al proceso el juez
debe eliminarlo definitivamente del tráfico jurídico,
declarando su nulidad sin necesidad de actuaciones
procesales contradictorias entre las partes previas a
la declaración, ni tampoco de otro proceso ulterior” 123.
(ii) la tesis procesalista que, a su vez, presenta
dos manifestaciones: la primera, según la cual, el
Juez, de oficio, puede apreciar la nulidad del negocio 116
Íd., p. 149.
jurídico, con eficacia incidenter tantum, limitándose a 117
Íd., p. 150.
desestimar la demanda y dejando a salvo la posibilidad 118
Centro de Investigaciones Judiciales del Poder Judicial. Material de lectura.
de que las partes puedan ejercitar la acción de nulidad Pleno Jurisdiccional Nacional Civil 2010, Lima, 2010, p. 645.
en un proceso posterior en el que se observen todas 119
Ibíd.
las garantías procesales, mas no puede declarar la 120
Ibíd.
nulidad, pues esto contravendría el principio dispositivo 121
MARCOS GONZÁLES, María. La apreciación de oficio de la nulidad
y las garantías procesales de las partes; y la segunda, contractual y de las cláusulas abusivas, Civitas, Navarra, 2011, pp. 19 y ss.
según la cual, el Juez, de oficio, podría declarar la 122
Íd., principalmente, pp. 53-56.
nulidad del negocio jurídico, pero siempre que inserte 123
Así lo explica, aunque sin suscribirse a dicha tesis: Íd., p. 21.
el cauce contradictorio que permita a las partes debatir 124
Íd., principalmente, pp. 56-68.
sobre el particular” ; asimismo, debemos tener en

125
nulidad manifiesta del negocio jurídico que se pretende
cuenta que la declaración de oficio de la nulidad guarda formalizar. En consecuencia, si la instancia superior
relación directa con el derecho que pretende efectivizar advierte una posible nulidad manifiesta, respecto
el demandante, pues aquél deriva, precisamente, de la cual la instancia inferior no ha emitido ningún
del contrato que se considera manifiestamente pronunciamiento, se declarará la nulidad de la sentencia
nulo, además, se ha posibilitado a las partes y, apelada, ordenándose que se promueva el contradictorio
específicamente, a la parte demandante, el plantear entre las partes en la forma antes señalada, esto es,
argumentos de defensa y aportar medios probatorios concediéndoseles un plazo igual al que se tuvo para
relativos a la nulidad del negocio jurídico, finalmente, contestar la demanda, para que formulen sus posiciones
proscribir la posibilidad de que el Juez declare de oficio al respecto y aporten los medios probatorios que juzguen
la nulidad manifiesta “permitiría que las decisiones de pertinentes, y, de ser necesario, se cite a las partes a una
los tribunales, por el silencio de las partes, pudieran audiencia complementaria. Si la posible nulidad manifiesta
tener su apoyo y base fundamental en hechos torpes es advertida a nivel de la Corte Suprema, no habiendo,
o delictivos, absurdo ético jurídico inadmisibles”126. las instancias de mérito, emitido pronunciamiento sobre el
En relación al principio dispositivo, cierto es que en particular, se declarará la nulidad de la sentencia de vista,
virtud de éste corresponde a los particulares iniciar el la insubsistencia de la sentencia apelada y se ordenará
proceso judicial y fijar los extremos de la controversia, que el Juez de primera instancia proceda conforme a lo
empero, también es cierto que excepcionalmente le está antes señalado.
permitido al Juez incorporar al debate situaciones o 62. Si el Juez considera que el negocio jurídico que se
cuestiones no alegadas por las partes como, por ejemplo, pretende formalizar es manifiestamente nulo, lo declarará
la caducidad, la actuación de medios probatorios de así en la parte resolutiva de la sentencia y declarará,
oficio, la aplicación de la norma jurídica correcta (iura además, infundada la demanda de otorgamiento de
novit curia) y la nulidad manifiesta, máxime, si como escritura pública. Si el Juez considera que el negocio
sucede en este último caso, se ven comprometidos jurídico que se pretende formalizar no es manifiestamente
intereses públicos. Además, así como en el Tercer Pleno nulo, expresará las razones de ello en la parte considerativa
Casatorio Civil (Casación Nº 4664-2010-Puno), de fecha de la sentencia y en la parte resolutiva únicamente se
dieciocho de marzo de dos mil once, la flexibilización de pronunciará sobre la pretensión de otorgamiento de
determinados principios procesales (como el de iniciativa escritura pública.
de parte, congruencia, formalidad y preclusión) encontró 63. Emitido un precedente vinculante éste ha de ser
justificación en la especial tutela de las relaciones observado por todo órgano jurisdiccional, incluyendo a
familiares, en el presente caso la flexibilización de los aquél que lo emitió. Sin embargo, existen técnicas que
principios procesales de congruencia e iniciativa de permiten inaplicar un precedente vinculante, siendo las
parte encuentra justificación en la tutela de intereses más conocidas: (i) la técnica del distinguishing; y (ii) la
generales que se ven perjudicados de forma manifiesta. técnica del overruling. La técnica del distinguishing “es
60. Luego, en relación al principio de contradictorio, la operación por la cual el juez del caso concreto declara
ya está dicho que éste debe ser promovido por el que no considera aplicable un determinado precedente
Juez antes de que emita pronunciamiento sobre la vinculante respecto de la situación en examen, porque no
nulidad, lo que significa que el Juez debe comunicar concurren los mismos presupuestos de hecho que han
a las partes la posibilidad de fundar su decisión en justificado la adopción de la regla que estaría obligado a
la nulidad manifiesta del negocio jurídico que se aplicar”127; en buena cuenta, la técnica del distinguishing
pretende formalizar, especificando la causal de nulidad permite evadir el efecto vinculante de un precedente
y concediéndoles un plazo igual al que se tuvo para para un caso concreto sobre la base de la existencia
contestar la demanda, para que éstas (las partes) de diferencias fácticas entre el caso que se resuelve y
puedan formular sus posiciones al respecto y aportar los el caso que motivó la emisión del precedente vinculante,
medios probatorios que juzguen pertinentes, siendo el pero sin llegar a modificarlo. La técnica del overruling
momento adecuado para que el Juez traiga a colación “no se refiere a un simple problema de aplicación del
una posible nulidad no alegada por las partes, el precedente judicial –no se satisface con la no ocurrencia
momento anterior al saneamiento del proceso, pues, de sus consecuencias en el caso concreto-, sino va
es posible que se pueda plantear como argumento de más allá de eso, ya que representa una abrogación de
defensa, por ejemplo, una excepción de cosa juzgada la propia norma adscrita aceptada como precedente. El
o una excepción de litispendencia, en caso de que en overruling se presenta como el resultado de un discurso
relación a la causal que pretende considerar el Juez ya de justificación en que resulta descartada la propia
exista un pronunciamiento firme o ésta se encuentre validez de la regla antes visualizada como correcta”128; en
siendo discutida ante otro órgano jurisdiccional, buena cuenta la técnica del overruling permite cambiar
respectivamente. La calificación de los medios el precedente vinculante por uno nuevo, es decir, se
probatorios y las excepciones procesales relativas a modifica el precedente vinculante pero no solo eso, sino
la nulidad manifiesta serán resueltas en la audiencia que, además, se impone un precedente vinculante que
única o -en caso de que ésta haya sido suspendida, sustituye al anterior. A su vez, el overruling puede ser
justamente, con ocasión de que durante su realización de dos clases: (i) overruling retroactivo; y (ii) overruling
el Juez advirtió una posible nulidad manifiesta en el prospectivo. En el overruling retroactivo la nueva regla
negocio jurídico que se pretende formalizar y promovió jurisprudencial se aplica a los casos anteriores a su
el contradictorio- en la continuación de la Audiencia emisión, al caso concreto que motivó su emisión y a los
única. Si el Juez advierte la posibilidad de fundar su casos futuros. Mientras que en el overruling prospectivo
decisión en la nulidad manifiesta del negocio jurídico, el nuevo precedente vinculante se aplica sólo a los
en un momento posterior al saneamiento del proceso, el
Juez, igualmente, antes de emitir sentencia, comunicará
a las partes tal posibilidad, especificando la causal de
nulidad y concediéndoles un plazo igual al que se tuvo
para contestar la demanda, para que éstas puedan
formular sus posiciones al respecto y aportar los medios
probatorios que juzguen pertinentes, los cuales han de
estar referidos únicamente a la posible nulidad manifiesta
del negocio jurídico; y, de ser necesario, el Juez fijará
fecha para una audiencia complementaria en la que se 125
resolverán las (posibles) excepciones procesales, se 126
STS de 31 de diciembre de 1979, citada por: MARCOS GONZÁLES, María.
calificarán y actuarán los (posibles) medios probatorios Ob. cit., p. 183.
(cabe reiterar que las actuaciones estarán referidas 127
MORETTI, Francesca. El precedente judicial en el sistema inglés,
únicamente a la pretensión incorporada de oficio) y se En: GALGANO, Francesco (Coordinador). Atlas de Derecho Privado
emitirá sentencia, salvo que el Juez reserve su decisión Comparado, Fondo Cultural del Notariado, Madrid, 2000, p. 45.
por el plazo de ley. 128
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoría del Precedente Judicial. La
61. Finalmente, a fin de no vulnerar el principio de la justificación y la aplicación de reglas jurisprudenciales, Traducción de Juan
doble instancia, debe existir pronunciamiento de parte Carlos Panez Solórzano y Brian L. Ragas Solórzano, Ediciones Legales,
de las dos instancias de mérito, en relación a la posible Lima, 2016, p. 398.
casos futuros mas no a los casos anteriores a su emisión dicha situación en la parte considerativa de la
y tampoco al caso concreto que motivó su emisión, sentencia –sobre la nulidad manifiesta del negocio
entonces, el overruling prospectivo “se configura como jurídico-, y declarará fundada o infundada la demanda
la posibilidad de un juez de modificar un precedente, únicamente sobre el desalojo, dependiendo de cuál de
considerado inadecuado para regular cierto supuesto con los títulos presentados por las partes es el que adolece
relación a todos los casos que se presenten en el futuro, de nulidad manifiesta” [el resaltado es nuestro]; de donde
decidiendo, sin embargo, el caso en examen aplicando la se tiene que el Juez no “declarará” la nulidad manifiesta,
regla superada”129. No obstante, conforme da cuenta Juan es decir, no emitirá pronunciamiento sobre el particular
Monroy130, existen variantes del overruling prospectivo en la parte resolutiva de la sentencia, sino que sólo la
como son: (i) la derogación prospectiva prospectiva, que analizará en la parte considerativa, lo que conlleva a
consiste en posponer los efectos de la nueva regla a que aquello que se decida no tendrá la calidad de cosa
una fecha futura determinada; y (ii) la derogación cuasi- juzgada, dejándose abierta la posibilidad de que se inicie
prospectiva, la nueva regla se aplica al caso concreto que un nuevo proceso en el que se peticione que se declare la
motivó su emisión y a los casos futuros. Con todo, en las validez del negocio jurídico que otro órgano jurisdiccional
judicial departures, es decir, en los casos de apartamiento ya consideró manifiestamente nulo; asimismo, no
de un precedente vinculante (distinguishing; overruling, se supedita el ejercicio del poder en cuestión a la
etc.), “la decisión precedente debe ser apropiadamente promoción del contradictorio entre las partes. Pues bien,
semejante al caso subsecuente. En última instancia, el replanteado el tema de la forma en que el Juez debe
precedente y el caso a ser decidido deben platear las ejercer el poder que le confiere el artículo 220 del Código
mismas cuestiones jurídicas, y el caso precedente ya Civil, se advierte que por las razones expuestas en los
debe haber resuelto la cuestión”131. fundamentos 57, 58, 59 y 60, específicamente, por la
64. El poder que tiene el Juez de declarar de oficio la necesidad de conciliar en la mayor medida posible la
nulidad manifiesta de un negocio jurídico, importa que tutela de los intereses generales que se ven perjudicados
aquél podrá declararla –siempre que se haya propiciado con la nulidad y la tutela de las garantías procesales de
el contradictorio- aun cuando las partes no hayan alegado las partes del proceso, las ventajas que, en coherencia
la nulidad manifiesta en sus escritos postulatorios o en y economía procesal, determina la “declaración” de la
sus recursos impugnatorios (apelación o casación), nulidad manifiesta, que posibilita que aquélla adquiera la
pues, justamente, se trata de una declaración oficiosa calidad de cosa juzgada, la concordancia con la literalidad
que busca evitar que se lesionen intereses indisponibles del artículo 220 del Código Civil que hace referencia a la
por las partes. Por lo tanto, en aplicación de la técnica “declaración” y no a la (sola) “apreciación”, la necesidad
del overruling debe quedar superada la ratio decidendi de propiciar el contradictorio entre las partes, etc.; este
contenida en el fundamento 39 del Primer Pleno Supremo Tribunal considera que, en aplicación de la
Casatorio Civil (Casación Nº 1465-2007-Cajamarca), técnica del overruling que permite cambiar un precedente
de fecha veintidós de enero de dos mil ocho, que vinculante, corresponde modificar el citado precedente
establecía que: “Situación diferente se manifestaría si vinculante contenido en el punto 5.3. del Cuarto Pleno
es que al momento de resolver la excepción el juzgador Casatorio Civil (Casación 2195-2011-Ucayali) de fecha
considere –en el ejercicio del control judicial que prevé trece de agosto de dos mil doce, debiéndose entender
el artículo 220º del Código Civil- que las transacciones en lo sucesivo que: “Si en el trámite de un proceso de
extrajudiciales presentadas son inválidas o ineficaces; desalojo, el Juez advierte la invalidez absoluta y evidente
supuesto éste que no se ha considerado en ninguna del título posesorio, conforme lo prevé el artículo 220º del
de las instancias de mérito, no siendo alegada tampoco Código Civil, previa promoción del contradictorio entre
por la demandante, aspecto que desde nuestro punto las partes, declarará dicha situación en la parte resolutiva
de vista también resultaría discutible, toda vez que bien de la sentencia y, adicionalmente, declarará fundada o
podría haberse demandado la nulidad o anulabilidad infundada la demanda de desalojo, dependiendo de
de la transacción mencionada [...] De igual guisa [la cuál de los títulos presentados por las partes es el que
nulidad manifiesta] tampoco podría actuarse de manera adolece de nulidad manifiesta”. En general, la declaración
oficiosa puesto que [...] en sede casatoria nacional no es de oficio de la nulidad manifiesta de un negocio jurídico
admisible la aplicación del principio jurídico del iura novit puede producirse en cualquier proceso civil de cognición
curia, al ser la Casación un recurso extraordinario que siempre que la invalidez del referido negocio jurídico
sólo permite a la Corte de Casación la revisión de los guarde relación directa con la solución de la controversia
casos denunciados específicamente bajo los supuestos y que, previamente, se haya promovido el contradictorio
del artículo 386º del Código Procesal Civil, especificidad entre las partes. Cierto es que el presente Pleno
que impide el ejercicio de la facultad general del juez Casatorio se emite en un proceso de otorgamiento de
de aplicar el citado principio”. En efecto, conforme a lo escritura pública, mientras que el precedente vinculante
antes señalado, la Corte de Casación puede advertir (que se modifica) contenido en el punto 5.3. del Cuarto
una nulidad manifiesta aun cuando las instancias de Pleno Casatorio Civil fue emitido en un proceso de
mérito no la hayan advertido en su oportunidad (y, en desalojo, sin embargo, no puede perderse de vista que
consecuencia, no hayan emitido pronunciamiento sobre ambos llegan a ocuparse de la forma en que el Juez debe
el particular) y aun cuando (la nulidad manifiesta) no haya ejercer el poder que le confiere el artículo 220 del Código
sido invocada como agravio en el recurso de casación, Civil, ambos han establecido el lineamiento en cuestión
en cuyo caso, la Corte de Casación en decisión motivada en el marco de un proceso sumarísimo y no existe razón
y con expresa indicación de la causal de nulidad que alguna que justifique un trato diferenciado para el ejercicio
podría haberse configurado en la celebración del negocio del referido poder, esto es, que el mismo sea ejercido de
jurídico, declarará la nulidad de la sentencia de vista, una forma en el proceso (sumarísimo) de desalojo y de
la insubsistencia de la sentencia apelada y ordenará
que el Juez de primera instancia, previa promoción del
contradictorio entre las partes, emita pronunciamiento
sobre la posible nulidad manifiesta. En suma, en un
proceso de otorgamiento de escritura pública y, en
general, en cualquier proceso civil de cognición, el Juez
puede declarar de oficio, la nulidad manifiesta del negocio
jurídico que se pretende formalizar, pero siempre que,
previamente, haya promovido el contradictorio entre las
partes en la forma señalada en el fundamento 60. 129
MATTEI, Ugo. Stare decisis en los Estados Unidos, En: GALGANO,
65. Por otro lado, en nuestro sistema jurídico, respecto Francesco (Coordinador). Atlas de Derecho Privado Comparado, ob. cit.,
a la forma en que el Juez debe ejercer el poder que le p. 60.
confiere el artículo 220 del Código Civil, en el Cuarto 130
MONROY GÁLVEZ, Juan. Apuntes sobre la doctrina del precedente y su
Pleno Casatorio Civil (Casación 2195-2011-Ucayali) de influencia en el civil law, Disponible en: <www.jusdem.org.pe/webhechos/
fecha trece de agosto de dos mil doce, se ha establecido CUARTA/12.RTF> p. 24 del documento (Consulta: 15/07/16).
como precedente vinculante (5.3.) que: “Si en el trámite 131
SUMMERS, Robert y ENG, Svein. “Departures from precedent”, In:
de un proceso de desalojo, el Juez advierte la invalidez MACCORMICK, Neil y SUMMERS, Robert. Interpreting precedents – A
absoluta y evidente del título posesorio, conforme lo Comparative Study, Aldershot, Ashgate, p. 521, citados por BUSTAMANTE,
prevé el artículo 220º del Código Civil, sólo analizará Thomas da Rosa de. Ob. cit., pp. 397-398.
otra forma en el proceso (sumarísimo) de otorgamiento IV.7.2. El otorgamiento de escritura pública del contrato
de escritura pública. de donación y del contrato de anticresis.-
66. Finalmente, cabe señalar que los precitados cambios
en los precedentes vinculantes serán de aplicación para 69. El contrato de donación es aquél por medio del cual
los casos en los que aún no existe cosa juzgada, es decir, un sujeto (denominado donante) transfiere o se obliga a
no afectarán lo decidido conforme a los precedentes transferir gratuitamente la propiedad de un bien (artículo
vinculantes preexistentes. 1621 del Código Civil). Transfiere, en caso de tratarse
de un bien inmueble, y se obliga a transferir, en caso de
IV.7. Casos específicos sobre otorgamiento de tratarse de un bien mueble. Aunque este contrato sea,
escritura pública al igual que el contrato de compraventa, un contrato
traslativo de dominio; el contrato de donación y el contrato
IV.7.1. El otorgamiento de escritura pública del de compraventa presentan, entre otras, una importante
contrato de compraventa.- diferencia, aquél constituye un contrato con forma
vinculada, específicamente, con forma solemne legal,
67. El contrato de compraventa es aquél por medio es decir, un contrato que, por imposición de una norma,
del cual un sujeto (denominado, vendedor) transfiere debe observar una específica forma para que se considere
o se obliga a transferir la propiedad de un bien a otro válidamente celebrado.
(denominado, comprador) y éste se obliga a pagar 70. De acuerdo con el artículo 1624 del Código Civil134, si el
su precio en dinero. En efecto, tratándose de un bien bien materia de transferencia es un bien mueble y su valor
inmueble, la transferencia de la propiedad se producirá supera el 25% de la Unidad Impositiva Tributaria, vigente
con el solo acuerdo entre las partes sobre el bien y al momento de la celebración del contrato, éste se deberá
el precio, salvo disposición legal diferente o pacto en hacer por escrito de fecha cierta, bajo sanción de nulidad;
contrario (interpretación sistemática de los artículos 949 y de acuerdo con el artículo 1625 del Código Civil135, si
y 1529 del Código Civil), mientras que tratándose de un el bien materia de transferencia es un bien inmueble, el
bien mueble, sí se genera una obligación de transferir contrato de donación deberá celebrarse por escritura
la propiedad que se ejecutará con la entrega del bien pública, bajo sanción de nulidad. Luego, si de acuerdo
(interpretación sistemática de los artículos 947 y 1529 con el artículo 1412 del Código Civil, que sustenta la
del Código Civil). Como se ha visto, este contrato pretensión de otorgamiento de escritura pública, las partes
genera una serie de efectos obligacionales, tales como: pueden compelerse al otorgamiento de escritura pública
la obligación de pagar el precio (artículo 1558 del siempre que ésta no constituya forma solemne (legal o
Código Civil), la obligación de entregar el bien (artículo convencional) para la celebración del contrato, entonces,
1549 y 1550 del Código Civil), la obligación de entregar no resulta viable que se pretenda el otorgamiento de
los documentos y títulos relativos a la propiedad del escritura pública de una minuta de donación inmobiliaria,
bien (artículo 1551 del Código Civil), la obligación de ya que aquélla (la escritura pública) constituye una forma
formalizar el contrato (artículo 1549 del Código Civil), solemne legal, por lo que al no haberse observado dicha
etc. forma el referido contrato de donación es un contrato
68. Es el cumplimiento de una de estas específicas nulo (artículo 219.6 del Código Civil136) que, como tal, no
obligaciones (la de formalizar el contrato) lo que constituye produce ningún efecto jurídico y, por lo tanto, la demanda
la pretensión más usual en los procesos de otorgamiento incurriría en causal de improcedencia por petitorio
de escritura pública, de ahí la necesidad de analizar el jurídicamente imposible, prevista, actualmente, en el inciso
fundamento y la viabilidad de esta pretensión. El artículo 5 del artículo 427 del Código Procesal Civil137. Sobre el
1412 del Código Civil, que sustenta la pretensión de particular existe uniformidad a nivel jurisprudencial, véase,
otorgamiento de escritura pública, establece que: “Si por ejemplo, la Casación 1188-2009-La Libertad: “Quinto:
por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse Que, con relación a la forma que debe guardarse en la
escritura pública o cumplirse otro requisito que no revista celebración de los actos de donación, el artículo 1621 del
la forma solemne prescrita legalmente o la convenida Código Civil establece que en esta clase de actos jurídicos
por las partes por escrito bajo sanción de nulidad, éstas el donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario
pueden compelerse recíprocamente a llenar la formalidad la propiedad de un bien y el artículo 1625 del citado texto
requerida” [el resaltado es nuestro]. Pues bien, el material señala que la donación de bienes inmuebles, debe
contrato de compraventa no es uno cuya celebración hacerse por escritura pública, con indicación individual del
deba observar una determinada forma bajo sanción de inmueble o inmuebles donados, de su valor real y el de las
nulidad (forma solemne legal) y si las partes no se han cargas que ha de satisfacer el donatario, bajo sanción de
impuesto la observancia de una determinada forma para nulidad, coligiéndose de ello que el legislador estableció
su celebración (forma solemne convencional), puede ser una formalidad ad solemnitatem para la celebración de
celebrado en cualquier forma. En este caso la obligación este acto jurídico, que consiste en el otorgamiento de la
de elevar a escritura pública el contrato puede derivar de escritura pública en la que concurran ambas voluntades, la
la autonomía privada de las partes, en caso de que hayan del donante, que se obliga a transferir la propiedad de un
previsto dicha obligación en el programa contractual, pero
aun cuando las partes no la hayan previsto, tal obligación
viene impuesta por ley, específicamente, por el artículo
1549 del Código Civil que estable que: “Es obligación
esencial del vendedor perfeccionar la transferencia de la
propiedad del bien”. Así es, esta obligación de perfeccionar
la transferencia de la propiedad que tiene a su cargo el
vendedor supone la realización de aquellos actos que
le permitan al comprador ejercitar a plenitud su derecho
de propiedad132, esto es, que le permitan usar, disfrutar, 132
ARIAS-SCHEREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil Peruano de
disponer, reivindicar y oponer el derecho adquirido, de 1984, Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 1998, p. 65.
manera que entre tales actos se encuentran: la entrega 133
ESCOBAR ROZAS, Freddy. El contrato y los efectos reales. Análisis
del bien y el otorgamiento de la escritura pública, pues del sistema de transferencia de propiedad adoptado por el código civil
ésta es necesaria para el acceso al Registro Público, peruano, En: Ius et veritas, Revista de los estudiantes de la facultad de
instrumento que permitirá que el derecho subjetivo Derecho de la PUCP, Número 25, Lima, 2002, pp. 264-265.
en cuestión alcance la mayor oponibilidad. En similar 134
Artículo 1624 del Código Civil.- “Si el valor de los bienes muebles excede
sentido se ha dicho que “la obligación de perfeccionar el límite fijado en el artículo 1623, la donación se deberá hacer por escrito
la transferencia de la propiedad impuesta por el artículo de fecha cierta, bajo sanción de nulidad [...]”.
1549 del Código Civil, lejos de ser asimilada a la 135
Artículo 1625 del Código Civil.- “La donación de bienes inmuebles, debe
necessitas de completar dicha transferencia (o a la de hacerse por escritura pública, con indicación individual del inmueble o
producirla o a la de entregar el bien), debe ser asimilada a inmuebles donados, de su valor real y el de las cargas que ha de satisfacer
la necessitas de realizar todos los actos necesarios para el donatario, bajo sanción de nulidad”.
otorgar oponibilidad a la propiedad transferida”133, y uno 136
Artículo 219 del Código Civil: “El acto jurídico es nulo: [...] 6.Cuando no
de esos actos, sin duda el principal, es el otorgamiento de revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad”.
escritura pública, presupuesto necesario para el acceso 137
Artículo 427 del Código Procesal Civil.- “El Juez declara improcedente la
al Registro Público. demanda cuando: [...] 5. El petitorio fuese jurídica o físicamente imposible”.
bien y la del donatario que se traduce en la aceptación de los efectos del contrato de manera conforme a los planes
la liberalidad, acorde con lo establecido en el artículo 1351 y a los intereses de aquellas142. La condición y el plazo
del Código Civil que señala que el contrato es el acuerdo de inciden en la eficacia del contrato, no en su existencia, ni
dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir en su vinculabilidad, ni en su validez. El contrato sujeto
una relación jurídica patrimonial y el artículo 1352 según el a condición o a plazo, es un contrato que ha cumplido su
cual los contratos se perfeccionan por el consentimiento de procedimiento de formación, es un contrato que vincula
las partes, excepto aquellos que, además deben observar a las partes y genera deberes instrumentales a cargo
la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad. de las partes y, es además, un contrato válido, a menos
Sexto: Por consiguiente, la posibilidad señalada en el que su validez se vea perjudicada por un defecto de la
artículo 1412 del Código Sustantivo de compelerse entre condición143, como alguno de aquellos previstos en los
las partes de un acuerdo a llenar las formalidades que artículos 171144 y 172145 del Código Civil.
exige la ley respecto de un contrato de donación, no resulta 75. La condición es un evento futuro e incierto de cuya
de aplicación a este caso habida cuenta que no existe por verificación se hace depender la eficacia del contrato.
parte del demandado una manifestación de voluntad al ser Podemos distinguir entre condición suspensiva y
dicho acto un acto jurídico unilateral; máxime si en este condición resolutoria: (i) La condición suspensiva es
caso ha existido contradicción desde el inicio del presente aquella que determina que el contrato no produzca sus
proceso, además, por cuanto esta norma sirve para dar efectos (o alguno de ellos) sino hasta que se verifique
forma al acto constituido y no para constituir el acto mismo, el evento futuro e incierto puesto como condición,
razón por la cual la pretensión planteada deviene en un recién a partir de este momento el contrato producirá
imposible jurídico a tenor de lo dispuesto en el artículo sus efectos (o alguno en particular): el contrato
427 numeral 6) del Código Procesal Civil, no apreciándose ineficaz deviene en eficaz; (ii) La condición resolutoria
por consiguiente la interpretación errónea de la norma es aquella que determina que el contrato deje de
denunciada”. producir sus efectos una vez que se haya verificado
71. Respecto del contrato de anticresis que es aquél el evento futuro e incierto puesto como condición: el
por medio del cual el deudor o un tercero se obliga a contrato eficaz deviene en ineficaz. En este momento
entregar un inmueble al acreedor en garantía del crédito nos interesa detenernos en la primera, es decir, en la
(es decir, de su realización) a fin de que el acreedor condición suspensiva.
perciba los frutos, imputándolos a los intereses y 76. Dentro del control de eficacia (o exigibilidad) en
gastos, y luego al capital 138 (artículos 1091139 y 1093 del los procesos de otorgamiento de escritura pública,
Código Civil 140); debe arribarse a la misma conclusión, es posible analizar la presencia de una condición
pues este contrato, al igual que el contrato de donación suspensiva en el programa contractual, siempre que
inmobiliaria, también debe ser celebrado por escritura la parte demandada alegue la falta de verificación del
pública, bajo sanción de nulidad (artículo 1092 del evento futuro e incierto puesto como condición. Como
Código Civil), es decir, la escritura pública constituye se ha visto, la condición suspensiva puede determinar
forma solemne legal para celebración del contrato de que el contrato no produzca ninguno de sus efectos o
anticresis. Luego, si de acuerdo con el artículo 1412 del solamente alguno de ellos como podría ser la obligación
Código Civil, que sustenta la pretensión de otorgamiento de elevar a escritura pública el contrato. Respecto a
de escritura pública, las partes pueden compelerse al esta última posibilidad es usual encontrar que las partes
otorgamiento de escritura pública siempre que ésta no han convenido que la obligación de elevar a escritura
constituya forma solemne (legal o convencional) para pública el contrato, que tiene a su cargo una parte, se
la celebración del contrato, entonces, no resulta viable ejecutará una vez que la otra parte haya ejecutado una
que se pretenda el otorgamiento de escritura pública contraprestación a su cargo (por ejemplo, se supedita
de una minuta de anticresis, ya que, al no haberse la obligación de elevar a escritura pública el contrato,
celebrado por escritura pública, el referido contrato que tiene a su cargo el vendedor, al hecho de que el
de anticresis es un contrato nulo (artículo 219.6 del comprador pague el precio de venta o una parte del
Código) que, como tal, no produce ningún efecto mismo). Recuérdese que la condición suspensiva
jurídico y, por lo tanto, la demanda incurriría en causal “tutela contra el riesgo que un evento, esperado por las
de improcedencia por petitorio jurídicamente imposible, partes (o por una parte) como de su propio interés, no
prevista, actualmente, en el inciso 5 del artículo 427 del se verifique o se verifique demasiado tarde”146 y, en este
Código Procesal Civil. caso, ese evento sería el recibir la contraprestación (por
ejemplo, el pago del precio).
IV.8. Control de eficacia del acto que se pretende elevar 77. Pues bien, si lo que se ha supeditado a una condición
a escritura pública.- suspensiva es el efecto específico consistente en la
obligación de elevar a escritura pública el contrato y el
72. En las líneas precedentes hemos visto que en demandante no logra acreditar la verificación del evento
los procesos de otorgamiento de escritura pública puesto como condición, la demanda será declarada
el Juez debe realizar un específico control de validez improcedente por manifiesta falta de interés para obrar
del negocio jurídico que se pretende formalizar, es (artículo 427.2 del Código Procesal Civil).
decir, debe constatar que éste no incurra en una
nulidad manifiesta. Pero éste no es el único control
que puede realizar el Juez, quien podrá, además,
realizar un control de eficacia del negocio jurídico o,
en otras palabras, deberá verificar que la obligación de
formalizar el contrato resulte exigible, pues el resultado
de este control determinará el amparo o rechazo de
la pretensión de otorgamiento de escritura pública. A
continuación, y sin que se pretenda realizar una relación 138
GAZZONI, Francesco. Ob. cit., p. 1190.
taxativa, se enunciarán algunos supuestos que podrán 139
Artículo 1091 del Código Civil: “Por la anticresis se entrega un inmueble
ser analizados dentro del control de eficacia del negocio en garantía de una deuda, concediendo al acreedor el derecho de
jurídico que se pretende formalizar. explotarlo y percibir sus frutos”.
140
Artículo 1093 del Código Civil: “La renta del inmueble se aplica al pago
IV.8.1. La condición suspensiva, el plazo suspensivo y de los intereses y gastos, y el saldo al capital”.
el otorgamiento de escritura pública.- 141
BETTI, Emilio. Ob. cit., pp. 57-59.
142
73. Una de las circunstancias que se deben tener en cuenta 143
Cfr. ROPPO, Vincenzo. Ob. cit., p. 564.
en el control de eficacia (o exigibilidad) es la presencia de 144
Artículo 171 del Código Civil.- “La condición suspensiva ilícita y la física
alguna condición suspensiva o plazo suspensivo en el o jurídicamente imposible invalidan el acto.
contrato que se pretende formalizar. La condición resolutoria ilícita y la física o jurídicamente imposible se
74. La condición y el plazo son mecanismos o instrumentos consideran no puestas”.
de autonomía privada, es decir, de ese poder que le 145
Artículo 172 del Código Civil.- “Es nulo el acto jurídico cuyos efectos
permite a los sujetos regular sus propios intereses141: están subordinados a condición suspensiva que dependa de la exclusiva
instrumentos que las partes pueden insertar o no en el voluntad del deudor”.
programa contractual y que, si lo hacen, influirán sobre 146
78. Cabe precisar que un contrato sujeto a alguna de analizar el ejercicio legítimo de la excepción de
condición puede acceder al Registro Público (lo que incumplimiento dentro de un proceso de otorgamiento
presupone que aquél haya sido elevado a escritura de escritura pública, ha merecido pronunciamientos
pública, es decir, que esta específica obligación no haya contradictorios a nivel jurisprudencial. Así, por un lado,
sido supeditada a la verificación de algún evento ulterior), encontramos, por ejemplo, la Casación Nº 4553-2013-
posibilidad que guarda concordancia con lo establecido Del Santa: “[...] 4.3. Es de recordar y precisar que este
en el inciso 4 del artículo 2019 del Código Civil según el caso, lo que discute es “determinar si es procedente el
cual: “Son inscribibles en el registro del departamento o otorgamiento de la escritura pública, a favor de la parte
provincia donde esté ubicado cada inmueble: [...] 4. El demandante, respecto del bien inmueble adjudicado por
cumplimiento total o parcial de las condiciones de las la emplazada, según el documento de formalización de
cuales dependan los efectos de los actos o contratos adjudicación, ubicado en el lote veintiuno, manzana m-5,
registrados”, y en el primer párrafo del artículo173 de la urbanización popular bella mar, sector iv, segunda
del citado cuerpo normativo de acuerdo con el cual: etapa, nuevo Chimbote” 4.4. en ese sentido, la indicada
“Pendiente la condición suspensiva, el adquirente puede pretensión se tramita en un proceso de cognición sumaria
realizar actos conservatorios”. (por contemplar plazos más breves, menor cantidad de
79. El plazo es un evento futuro y cierto de cuyo actos procesales y la concentración de las audiencias
acaecimiento se hace depender la eficacia del contrato. en una sola, denominada audiencia única, en la que no
Podemos distinguir entre plazo suspensivo y plazo hay posibilidad de una mayor amplitud del contradictorio),
resolutorio: (i) El plazo suspensivo es aquél que determina en donde no se puede cuestionar la validez del acto
que el contrato no produzca sus efectos sino hasta que jurídico, pues el objeto del juicio probatorio es darle
llegue el evento futuro y cierto establecido por las partes, formalidad al acto existente, sea por mandato de la ley
recién a partir de este momento el contrato producirá sus o por convenio entre las partes. Ello es así, porque la
efectos: el contrato ineficaz deviene en eficaz; (ii) El plazo pretensión de otorgamiento de escritura pública (mal
resolutorio es aquél que determina que el contrato deje de llamado proceso u procedimiento), prevista en el artículo
producir sus efectos cuando llegue el evento futuro y cierto 1412 del código civil, es la consecuencia jurídica de
establecido por las partes: el contrato eficaz deviene en formalizar el acto jurídico celebrado. 4.5. en este caso, se
ineficaz. pretende dar formalidad al “documento de formalización
80. Nos interesa detenernos en el primero, es decir, en de adjudicación” del veintisiete de noviembre de dos mil
el plazo suspensivo, y precisar una ulterior diferencia: ocho, cuya existencia está demostrada, y corroborada
entre plazo del negocio jurídico y plazo de cumplimiento con las propias afirmaciones de la demandada; quien
(o plazo de la obligación). El plazo del negocio jurídico ha reconocido la existencia de esa obligación contenida
determina el momento del nacimiento o de la extinción en el documento citado; por lo que el acto requiere ser
de una obligación (o de un efecto en general), en tanto dotado de las garantías de seguridad necesaria para el
que el plazo de cumplimiento indica el momento en tráfico jurídico y que pueda ser oponible a terceros; sin
que debe ser ejecutada la prestación relativa a una que en este proceso se puedan analizar los elementos
obligación ya surgida 147, por ejemplo, cuando las partes de validez del mismo, tales como la manifestación de
establecen que la prestación de elevar a escritura voluntad de agente, representante de la caja, para
pública el contrato que suscriben debe ser ejecutada celebrar la “formalización de adjudicación”, ni la forma
dentro de seis meses, en este caso la obligación ya de pago del precio del objeto de la compraventa. 4.6. si
surgió y el deudor (vendedor), si el plazo es en su bien, en los puntos controvertidos se fijó “determinar si
favor, puede liberarse en el período correspondiente la parte demandante ha cumplido con el pago del precio
al tiempo intermedio, o sea hasta la expiración del del lote materia de litis y si ha seguido el procedimiento
sexto mes 148. El plazo de cumplimiento puede ser establecido por la entidad demandada para la adquisición
estipulado en beneficio del deudor, del acreedor o y adjudicación”; aquello carece de relevancia fáctica y
de ambos. Si es en beneficio del deudor, éste puede jurídica, para resolver la pretensión propuesta; que en
ejecutar la prestación antes del vencimiento del plazo todo caso, la parte que se considere perjudicado con el
pero el acreedor no podrá exigirla sino al vencimiento. acto jurídico del que emana la obligación de formalización,
Si es en beneficio del acreedor, éste podrá exigir la lo deberá cuestionar vía acción, en otro proceso”. De
ejecución de la prestación aun antes del vencimiento donde se tiene que se acoge el criterio según el cual en
del plazo sin que el deudor pueda rehusarse y a su un proceso de otorgamiento de escritura pública no se
vez este último no podrá ejecutar la prestación si el puede discutir la excepción de incumplimiento, criterio
acreedor no lo acepta. Si el plazo es en beneficio de que se sustenta en las siguientes razones: (i) En los
ambos, ni el deudor podrá ejecutar la prestación antes procesos de otorgamiento de escritura pública sólo se
del vencimiento del plazo, ni el acreedor podrá exigirla busca dotar a un determinado acto de las garantías
antes 149. El plazo se presume estipulado a favor del de seguridad necesarias para el tráfico jurídico y que
deudor, salvo que se pruebe que lo ha sido a favor del pueda ser oponible a terceros; (ii) determinar si la parte
acreedor o de ambos (artículo 179 del Código Civil). ha cumplido con el pago del precio de venta, carece de
81. Dentro del control de eficacia (o exigibilidad) en los relevancia fáctica y jurídica para resolver la pretensión
procesos de otorgamiento de escritura pública, es posible propuesta; (iii) la parte que se considera perjudicada
analizar la presencia de un plazo suspensivo o la de con el acto jurídico del que emana la obligación de
un plazo de cumplimiento en el programa contractual, formalización, lo deberá cuestionar vía acción, en otro
situaciones que incluso pueden ser apreciadas de oficio proceso.
por el Juez. Pues bien, si todos los efectos del contrato 84. Y, por otro lado, encontramos, por ejemplo, la
(entre ellos, la obligación de formalizarlo) se encuentran Casación Nº 943-2005-Lima: “Séptimo: que, si bien
sujetos a un plazo suspensivo que aún no ha vencido, el contrato de compraventa genera la obligación del
la demanda será declarada improcedente por manifiesta vendedor de transferir la propiedad del bien conforme
falta de interés para obrar (artículo 427.2 del Código al artículo 1529, sin embargo la misma norma también
Procesal Civil). Si la obligación de elevar a escritura establece que es obligación del comprador pagar el precio
pública el contrato se encuentra sujeta a un plazo de en dinero; situación que en el caso de autos no ha sido
cumplimiento que aún no ha vencido y que, además, ha acreditado por el demandante, quien no ha cancelado el
sido estipulado en beneficio del deudor (vendedor), y a precio ni parte del mismo; resultando de obligación en el
menos que éste exprese su voluntad de renunciar a dicho
beneficio, la demanda será declarada improcedente por
manifiesta falta de interés para obrar (artículo 427.2 del
Código Procesal Civil).
IV.8.2. La excepción de incumplimiento y el

otorgamiento de escritura pública.-
82. Otra de las circunstancias que se deben tener en 147

cuenta en el control de eficacia (o exigibilidad) es el posible NATOLI, Ugo. Ob. cit., p. 969.
ejercicio legítimo de la excepción de incumplimiento. 148
Ibíd.
83. No obstante, es pertinente recordar que la posibilidad 149
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Acto Jurídico, pp. 495-496.
caso de autos el precepto contenido en el artículo 1426 Código Civil ), lo que significa, entre otras cosas, que
153
del código civil que establece que en los contratos con no se puede hacer valer la excepción en cuestión frente
prestaciones recíprocas en que éstas deben cumplirse a un incumplimiento de escasa importancia. Conviene
simultáneamente, cada parte tiene derecho a suspender precisar que por incumplimiento debemos entender la
el cumplimiento de la prestación a su cargo, hasta “inexistente o inexacta ejecución de la prestación debida.
que se satisfaga la contraprestación o se garantice su Éste se distingue principalmente en incumplimiento total
cumplimiento. Octavo: que, la norma acotada debe ser (la prestación es del todo no ejecutada) y cumplimiento
interpretada en concordancia con el principio de la buena inexacto (la prestación es cuantitativamente o
fe a que se refiere el artículo 1362 del código civil, en cualitativamente inexacta)”154. Dentro del cumplimiento
virtud del cual los contratos deben negociarse, celebrarse inexacto encontramos al cumplimiento defectuoso, el
y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común cumplimiento parcial y el cumplimiento tardío. La excepción
intención de las partes; debiendo entenderse que se de incumplimiento puede hacerse valer tanto frente a
configura la excepción de incumplimiento a que se refiere un incumplimiento total como frente a un cumplimiento
el artículo 1426 del código civil cuando la parte que inexacto (artículo 1220155, 1221 del Código Civil156),
solicita el cumplimiento de la obligación no ha cumplido siempre que se altere gravemente la proporcionalidad o el
con su obligación o con una parte sustantiva de la misma equilibrio entre las prestaciones (artículo 1362 del Código
que lo legitime a solicitar la contraprestación a cargo de Civil).
la otra, no resultando acorde con el principio de la buena 88. Este Supremo Tribunal considera que en los
fe contractual que el actor haya solicitado el otorgamiento contratos relativos a la transferencia de la propiedad,
de la escritura pública sin siquiera haber cancelado a la constitución de un derecho real y, en general, a
parte del precio ni haber solicitado la consignación del la transferencia o constitución de cualquier derecho
mismo. Noveno: que en consecuencia, se ha incurrido susceptible de acceder al Registro Público a los efectos
en inaplicación de lo preceptuado en el artículo 1426 del de ganar mayor oponibilidad, la obligación de elevar
código civil, así como de los artículos 1529 y 1558 del a escritura pública el contrato, constituye, salvo pacto
mismo código respecto de la obligación del comprador en contrario, una obligación principal, por aplicación
de pagar el precio del bien no resultando procedente la analógica del artículo 1549 del Código Civil, por lo que
demanda de otorgamiento de escritura pública formulada el cumplimiento de tal obligación puede suspenderse
por el actor, quien no ha cumplido con su obligación o con legítimamente en caso de que la contraparte haya a su
parte sustantiva de la misma que lo legitime para solicitar vez incumplido una obligación principal a su cargo. Así,
de su contraparte el perfeccionamiento de la transferencia por ejemplo, en el caso del contrato de compraventa
[...]”. De donde se tiene que se acoge el criterio según el tenemos que el comprador asume la obligación de
cual en un proceso de otorgamiento de escritura pública pagar el precio de venta (artículo 1558 del Código
sí se puede discutir la excepción de incumplimiento, Civil), mientras que el vendedor asume, entre otras,
criterio que se sustenta en las siguientes razones: (i) si la obligación de perfeccionar la transferencia de la
bien el contrato de compraventa genera la obligación del propiedad que -como hemos visto- se traduce en la
vendedor de perfeccionar la transferencia de la propiedad realización de aquellos actos dirigidos a que el derecho
del bien, también genera la obligación del comprador transferido obtenga mayor oponibilidad, entre los cuales
de pagar el precio en dinero; (ii) si el demandante no encontramos el otorgamiento de escritura pública. Es
ha cancelado el precio ni parte del mismo, resulta de más, el propio Código Civil cataloga a esta obligación
aplicación el artículo 1426 del Código Civil que establece como una de carácter esencial o principal: “Es obligación
que en los contratos con prestaciones recíprocas en que esencial del vendedor perfeccionar la transferencia de
éstas deben cumplirse simultáneamente, cada parte tiene la propiedad del bien” [el resaltado es nuestro]. Luego,
derecho a suspender el cumplimiento de la prestación a si el comprador (demandante) peticiona la formalización
su cargo, hasta que se satisfaga la contraprestación o se del contrato sin haber cumplido su obligación de pagar
garantice su cumplimiento; (iii) no resulta procedente la el precio, resulta legítimo que el vendedor (demandado)
demanda de otorgamiento de escritura pública formulada suspenda el cumplimiento de aquella obligación
por el demandante cuando éste no ha cumplido con hasta que el comprador cumpla o garantice cumplir la
su obligación de pagar el precio de venta, pues solo obligación que le corresponde. En ese mismo sentido
esto lo legitima para solicitar de su contraparte el se ha dicho que: “Considerando que el otorgamiento de
perfeccionamiento de la transferencia. Por lo tanto, escritura pública es un acto que otorga oponibilidad a
corresponde uniformizar los criterios sobre el particular. la adquisición del comprador, este es, guste o no, un
85. La excepción de incumplimiento o exceptio non deber legal y esencial, en consecuencia el vendedor
adimpleti contractus “es un poder de autotutela que
tiene por efecto legitimar la suspensión de la ejecución
de la prestación a cargo de uno de los contratantes,
mientras el otro contratante no cumpla su obligación” 150
o garantice cumplirla (artículo 1426 del Código Civil).
Así, si bien el excepcionante se encuentra en situación
de incumplimiento, la misma encuentra justificación
al ser un modo legítimo de reacción contra el
demandante quien también se encuentra en situación
de incumplimiento.
86. La excepción de incumplimiento constituye, entonces,
un instrumento que resulta idóneo “para contrarrestar
las acciones de cumplimiento, de ejecución en forma 150
BIANCA, Massimo. Diritto Civile. V. La Responsabilità, Giuffrè Editore,
específica, de resolución del contrato, y más en general Milano, 1994, p. 339.
de toda acción que el otro contratante pueda realizar 151
BIANCA, Massimo. La Responsabilità, ob. cit., p. 342.
contra el excepcionante sobre el presupuesto de su 152
Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general, Segunda
incumplimiento”151. Parte - Tomo IV, Volumen XV, En: Para leer el Código Civil, Fondo Editorial
87. La excepción de incumplimiento tiene como requisitos: PUCP, Lima, 1996, pp. 233-240; MORALES HERVIAS, Rómulo. Patologías
(i) La existencia de un contrato con prestaciones y Remedios del Contrato, Jurista Editores, Lima, 2011, p. 275.
recíprocas; (ii) la exigibilidad de ambas prestaciones; (iii) 153
Artículo 1362 del Código Civil: “Los contratos deben negociarse,
la falta de cumplimiento de ambas prestaciones; y (iv) celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención
el ejercicio no opuesto a la buena fe152. Para el ejercicio de las partes”.
legítimo de la excepción de incumplimiento se precisa, 154
BIANCA, Massimo. La Responsabilità, ob. cit., p. 1.
entonces, de la presencia de un contrato que reporte 155
Artículo 1220 del Código Civil.- “Se entiende efectuado el pago sólo
tanto un beneficio como un sacrificio para cada una de las cuando se ha ejecutado íntegramente la prestación”.
partes, que al momento del requerimiento de la ejecución 156
Artículo 1221 del Código Civil.- “No puede compelerse al acreedor a
de la prestación, tanto ésta como la contraprestación recibir parcialmente la prestación objeto de la obligación, a menos que la
resulten exigibles, que ninguna de las prestaciones haya ley o el contrato lo autoricen.
sido cumplida y que el ejercicio de la excepción no sea Sin embargo, cuando la deuda tiene una parte líquida y otra ilíquida, puede
contrario a la buena fe que debe estar presente incluso exigir el acreedor el pago de la primera, sin esperar que se liquide la
en la etapa de ejecución del contrato (artículo 1362 del segunda”.
puede negarse a otorgar la escritura pública si no se ha el petitorio se ciñe a lograr la formalización respectiva y
cumplido con el pago del precio”157. la naturaleza de proceso es uno sumarísimo, y por ende
89. Con todo, dentro del control de eficacia (o exigibilidad) breve y específico, no cabe discutir la validez del acto
en los procesos de otorgamiento de escritura pública, jurídico, pues ello representaría pronunciarse sobre algo
el Juez podrá analizar el ejercicio de la excepción de que no se ha controvertido y que solo podría serlo por la
incumplimiento, la misma que -en tanto excepción vía del proceso de conocimiento. Ello, no solo significaría
material y no procesal- será analizada al resolver el fondo una vulneración de la vía procedimental, sino además una
de la controversia. Pues bien, en caso de advertirse el modificación del petitum que es un tema que corresponde
ejercicio legítimo de una excepción de incumplimiento, a decidir a las partes, conforme lo dispone el artículo VII
la demanda será declarada improcedente por manifiesta del Título Preliminar del Código Procesal Civil. Séptimo.-
falta de interés para obrar (artículo 427.2 del Código De lo expuesto se colige: 1. Que el otorgamiento de
Procesal Civil). escritura pública supone la existencia de un acto jurídico
previo. 2. Que aquí no se discute la validez del acto
IV.8.3. La resolución por incumplimiento y el jurídico, sino simplemente la exigencia de la formalidad
otorgamiento de escritura pública.- emergida del convenio o de la ley. 3. No cabe tampoco
aquí examinar supuestos de falta de pago, pues aquí
90. Otra de las circunstancias que se deben tener en no se controvierte la invalidez manifiesta del propio acto
cuenta en el control de eficacia (o exigibilidad) es la posible jurídico, sino el cumplimiento de las obligaciones que
resolución del contrato que se pretende elevar a escritura emergen de éste. Octavo.- Sin embargo, que ello sea así
pública. no significa que el juez deba formalizar todo documento
91. Es pertinente recordar que la posibilidad de analizar que se le presenta; por el contrario, también en este
la resolución del contrato que se pretende formalizar, caso le corresponde verificar que el acto jurídico que se
dentro de un proceso de otorgamiento de escritura pretende formalizar tenga visos de verosimilitud, pues
pública, ha merecido pronunciamientos contradictorios sería absurdo solicitar que se cumpla con una formalidad
a nivel jurisprudencial. Así, por un lado, encontramos, que manifiestamente no se condice con la realidad y que
por ejemplo, la Casación Nº 2496-2005-Lima: “[...] 7) además podría generar una situación de favorecimiento
En la Ejecutoria Suprema obrante a fojas seiscientos a la parte que lo pide, por ejemplo, en orden de prelación
veinticuatro, se ha establecido que no es materia de de acreencia o, incluso, antes o con la inscripción
decisión en procesos como el presente, la determinación registral, la posibilidad de realizar transferencias con
del cumplimiento del pago, pues la finalidad de la mala fe que parezcan protegías por la fe del registro.
pretensión planteada es simplemente formalizar el acto Noveno.- Por tanto, corresponde al juez, en los casos
constituido y no modificarlo ni ampliarlo, ni tampoco de demanda de otorgamiento de escritura pública,
determinar la correcta ejecución del pago. 8) En el hacer un examen en grado de probabilidad –somero
contrato de compraventa del referido bien, no se constata y exterior para no invadir esfera que no es materia de
que se haya condicionado el otorgamiento de la escritura pronunciamiento- de la existencia del presupuesto básico
pública a su realización o que se haya suspendido su para lograr la formalidad, esto es, un contrato. Dicho
cumplimiento ante el incumplimiento de la parte contraria análisis le advertirá la presencia de los requisitos del
previa comunicación cursada para dicho efecto. Quinto.- acto jurídico y los propios del contrato que se pretende
De lo expuesto, se llega a la convicción de que no siendo formalizar. Décimo.- No cabría, por ejemplo, formalizar
el tema decidendum el establecer en este proceso la una compraventa cuando no aparece en la minuta
presunta falta de pago en que habrían incurrido los respectiva qué bien se transfiere (porque el artículo 1529
demandados respecto del precio del bien sub litis, carece del Código Civil exige para la compraventa la presencia
de objeto dilucidar la alegada resolución del contrato de de bien y precio) o cuando el acto jurídico es solemnísimo
compraventa sub materia [...] Undécimo.- Finalmente, en y exige para su validez la propia Escritura Pública porque
cuanto a la denuncia casatoria referida a la inaplicación siendo la forma consustancial al acto jurídico, al no existir
del artículo 1430 del Código Civil, el recurrente señala, aquella no existe ésta. En estos casos la nulidad tiene
que en representación de sus mandantes comunicó a que ser evidente y debe reflejarse con absoluta certeza
los actores que el contrato sub materia había quedado o, como la doctrina ha señalado, “cuando la causal que
resuelto por falta de pago, en virtud de encontrarse la produce se encuentre al descubierto de manera clara y
adeudado treinticuatro letras de cambio y que por dicha patente”, es decir, “cuando no existe lugar a dudas sobre
razón -sostiene- que debían desocupar el inmueble sub su existencia, es visible, patente, ostensible, advertible a
litis, pues a consecuencia de la resolución producida el simple vista”. Lo mismo puede decirse en la resolución del
contrato había fenecido, siendo que al dirimirse la litis no contrato, cuando opera la cláusula resolutoria y ello fluye
se ha tenido en cuenta la carta notarial de fecha dieciséis sin cortapisa de los actuados; en esas circunstancias, no
de mayo del dos mil uno, mediante la cual se resolvió será posible otorgar la escritura pública, pues entonces se
el referido contrato por falta de pago. Duodécimo.- El estaría perfeccionando un contrato que ha dejado de ser
numeral 1430 del Código Sustantivo antes mencionado, eficaz por efecto sobreviniente (artículo 1371 del Código
señala que ‘puede convenirse expresamente que el Civil). En ambos supuestos, la nulidad o resolución
contrato se resuelva cuando una de las partes no cumple debe ser patente, lo que implica que no debe generar
determinada prestación a su cargo, establecida con toda incertidumbre alguna, pues de no ser así se estaría
precisión. La resolución se produce de pleno derecho ventilando en un sumarísimo algo que corresponde ser
cuando la parte interesada comunica a la otra que quiere evaluado en otro tipo de procesos”. De donde se tiene
valerse de la cláusula resolutoria’. Décimo Tercero.- sin que se acoge el criterio según el cual en un proceso de
embargo, dicha norma es impertinente para dirimir la otorgamiento de escritura pública sí es posible analizar la
litis, pues como se ha referido precedentemente el tema resolución del contrato que se pretende formalizar, criterio
decidendum de la presente litis consiste en determinar que se sustenta en las siguientes razones: (i) el hecho de
si resulta procedente o no formalizar el acto constituido, que un proceso sumarísimo (como el de otorgamiento de
consistente en la compraventa del bien sub litis a que se escritura pública) no sea el espacio idóneo para discutir
refiere la instrumental de fojas cuatro y siguiente. Por lo la validez del negocio jurídico no significa que el juez
que no se encuentra discusión la alegada resolución del debe formalizar todo documento que se le presenta; (ii)
mencionado contrato. Por consiguiente, el recurso de el juez puede tener en cuenta la nulidad si es que esta
casación debe desestimarse por infundado”. De donde se resulta ser evidente y se refleja con absoluta certeza, lo
tiene que se acoge el criterio según el cual en un proceso
de otorgamiento de escritura pública no es posible
analizar la resolución del contrato que se pretende
formalizar, criterio que se sustenta en las siguientes
razones: (i) el objeto litigioso en los procesos de
otorgamiento de escritura pública consiste en determinar
si resulta procedente o no formalizar un determinado
acto; (ii) no se encuentra en discusión la resolución del
contrato, cuestión que deberá ventilarse en otro proceso. 157
CALLE TAGUCHE, Ricardo. El contrato: Su celebración y forma.
92. Y, por otro lado, encontramos, por ejemplo, la Reflexiones en torno a una sentencia en casación, En: Diálogo con la
Casación Nº 3795-2014-Lima: “Sexto.- En efecto, como jurisprudencia, Número 161, febrero, 2012, p. 59.
mismo puede decirse en la resolución del contrato; en 96. En los casos de resolución judicial del contrato,
estas circunstancias, no será posible otorgar la escritura si el demandado acredita la existencia de un
pública, pues se estaría perfeccionando un contrato que pronunciamiento judicial firme que, con anterioridad,
ha dejado de ser eficaz; (iii) la nulidad y la resolución ha declarado la resolución (o la rescisión) del contrato
deben ser patentes, lo que implica que no debe generar que se pretende formalizar, la demanda será declarada
incertidumbre alguna, pues de no ser así se estaría infundada.
ventilando en un sumarísimo algo que corresponde 97. En los casos en que el demandado alegue que se
ser evaluado en otro tipo de procesos. Por lo tanto, ha producido la resolución extrajudicial del contrato, el
corresponde uniformizar los criterios sobre el particular. Juez analizará en la parte considerativa de la sentencia
93. La resolución por incumplimiento es un instrumento si concurren los requisitos dispuestos por ley, o
que busca reparar el equilibrio entre las prestaciones pactados por las partes, para la resolución extrajudicial
que se ha visto afectado por un específico evento y, de ser así, declarará improcedente la demanda de
sobrevenido como es el incumplimiento, es decir, otorgamiento de escritura pública, sin pronunciarse
la inexistente o inexacta ejecución de una de las sobre la resolución extrajudicial del contrato. Si el
prestaciones. En nuestro sistema jurídico la resolución Juez advierte que no concurren tales requisitos,
por incumplimiento puede ser judicial o de derecho, es declarará fundada la demanda de otorgamiento de
decir, extrajudicial. En el primer caso, la resolución se escritura pública, sin pronunciarse sobre la resolución
produce por sentencia, es decir, por pronunciamiento extrajudicial del contrato.
del juez (artículo 1428 del Código Civil158); y, en el 98. En los casos en los que paralelamente exista en
segundo caso, la resolución se produce por negocio trámite un proceso de resolución contractual respecto del
jurídico unilateral, es decir, por declaración de voluntad contrato que se pretende formalizar por medio del proceso
del acreedor y siempre que concurran los requisitos de otorgamiento de escritura pública, la parte interesada,
dispuestos por ley159, específicamente, por los artículos al amparo del artículo 320 del Código Procesal Civil, podrá
1429160 y 1430 del Código Civil161, resolución por solicitar la suspensión de la expedición de la sentencia en
intimación y resolución por cláusula resolutoria expresa, este último proceso hasta que se resuelva el primero, en
respectivamente. De acuerdo con el artículo 1429 del cuyo caso el Juez deberá verificar si la referida solicitud
Código Civil, para que opere la resolución por intimación cumple o no con los requisitos previstos en la precitada
se precisa que la declaración del acreedor: (i) se dirija norma adjetiva.
vía carta notarial; (ii) contenga un requerimiento de
cumplimiento de la prestación; (iii) contenga un plazo VII. Análisis del caso
concedido para el cumplimiento que no puede ser menor
de quince días; (iv) contenga un apercibimiento en el 1. Conforme se ha mencionado precedentemente, en
sentido de que en caso de no ejecutarse la prestación forma excepcional, al amparo del artículo 392-A del
en el plazo concedido la resolución operará de pleno Código Procesal Civil, se ha concedido el recurso de
derecho. Y de acuerdo con el artículo 1430 del Código casación por la causal de infracción normativa de los
Civil, para que opere la resolución por cláusula resolutoria artículos 1549 y 1412 del Código Civil, es decir, se
expresa se precisa que: (i) en el programa contractual ha concedido el recurso de casación por infracción de
las partes hayan estipulado que el incumplimiento de normas de carácter material.
alguna o algunas específicas prestaciones a cargo de 2. No obstante, este Supremo Tribunal considera
una de las partes permitiría a la otra resolver el contrato; necesario recordar que por encima de cualquier
(ii) la parte que sufrió el incumplimiento comunique a análisis posterior, corresponde evaluar si la
la otra su decisión de valerse de la cláusula resolutoria decisión jurisdiccional cuestionada se ha emitido
prevista en el programa contractual. respetando las garantías mínimas que informan el
94. La resolución por incumplimiento tiene como debido proceso. En efecto, el artículo I del Título
presupuestos: (i) un contrato con prestaciones recíprocas; Preliminar del Código Procesal Civil dispone que:
(ii) un incumplimiento importante; (iii) la ausencia de “Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional
circunstancias que justifiquen el incumplimiento; y (iv) la efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos
legitimación para resolver el contrato. Para que opere la o intereses, con sujeción a un debido proceso”. Por
resolución por incumplimiento se precisa, entonces, de la lo tanto, el Juez en su calidad de director del proceso
presencia de un contrato que reporte tanto un beneficio debe velar por la observancia del debido proceso,
como un sacrificio para cada una de las partes; que el la tutela jurisdiccional y el derecho de defensa de
incumplimiento, esto es, tanto el incumplimiento total las partes que, como derechos fundamentales,
como el cumplimiento inexacto (cumplimiento parcial, aparecen consagrados en los incisos 3 y 14 del
tardío o defectuoso), sea uno importante o relevante, es
decir, que la prestación incumplida afecte gravemente la
economía del contrato y el interés que tenía el acreedor
en el cumplimiento de la prestación insatisfecha, cabe
precisar que este específico presupuesto no se exigirá
para la actuación de la resolución por cláusula resolutoria
expresa toda vez que “la correspondiente valoración ya
ha sido hecha por las partes, que pactando la cláusula
han considerado ese tal incumplimiento, previsto por ella, 158
Artículo 1428 del Código Civil: “En los contratos con prestaciones
indudablemente idóneo para determinar la resolución”162; recíprocas, cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de su
que no concurra algún hecho que haya justificado el prestación, la otra parte puede solicitar el cumplimiento o la resolución del
incumplimiento del deudor como podría ser la falta de contrato y, en uno u otro caso, la indemnización de daños y perjuicios.
cooperación del acreedor o la tolerancia de éste hacia A partir de la fecha de la citación con la demanda de resolución, la parte
el incumplimiento163; y, finalmente, que el acreedor haya demandada queda impedida de cumplir su prestación”.
cumplido la prestación a su cargo o al menos haya 159
Cfr. ROPPO, Vincenzo. Ob. cit., p. 862.
garantizado su cumplimiento. 160
Artículo 1429 del Código Civil: “En el caso del artículo 1428 la parte que
95. Este Supremo Tribunal, acorde con la normativa se perjudica con el incumplimiento de la otra puede requerirla mediante
sobre la materia, considera que en tanto la resolución por carta por vía notarial para que satisfaga su prestación, dentro de un plazo
incumplimiento puede producirse por vía judicial como no menor de quince días, bajo apercibimiento de que, en caso contrario, el
extrajudicial, a los efectos de desestimar una demanda contrato queda resuelto.
de otorgamiento de escritura pública no se precisa que Si la prestación no se cumple dentro del plazo señalado, el contrato se
se acredite la existencia de un sentencia firme que haya resuelve de pleno derecho, quedando a cargo del deudor la indemnización
declarado resuelto el contrato que se pretende formalizar, de daños y perjuicios”.
sino que es suficiente que se acredite que el acreedor 161
Artículo 1430 del Código Civil: “Puede convenirse expresamente que
(demandado) actuó alguno de los mecanismos específicos el contrato se resuelva cuando una de las partes no cumple determinada
de resolución extrajudicial (la resolución por intimación o prestación a su cargo, establecida con toda precisión.
la resolución por cláusula resolutoria expresa), y que en La resolución se produce de pleno derecho cuando la parte interesada
tal actuación concurrirían los requisitos dispuestos por ley, comunica a la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria”.
específicamente, por los artículos 1429 y 1430 del Código 162
Civil, respectivamente. 163
Íd., p. 878.
artículo 139 de la Constitución Política del Perú: “Son se ha vulnerado su derecho de defensa. Cabe
principios y derechos de la función jurisdiccional: precisar que el hecho de que se haya observado
[...] 3. La observancia del debido proceso y la tutela la necesidad de promover el contradictorio entre
jurisdiccional [...] 14. El principio de no ser privado las partes, sin haber emitido ningún juicio sobre la
del derecho de defensa en ningún estado del configurabilidad o no de la nulidad manifiesta que
proceso [...]”. han apreciado las instancias de mérito, no puede
3. Esto encuentra respaldo, además, en los artículos llevar a considerar que este Supremo Tribunal
171 y 176 del Código Procesal Civil en mérito de coincide con la posición adoptada en tales
los cuales, el Juzgador puede, de oficio, declarar instancias, pues, lo cierto es que al no haberse
cualquier nulidad insubsanable que se haya producido respetado las garantías procesales en cuestión,
durante la tramitación del proceso y reponer el mismo no puede aún emitirse un pronunciamiento sobre
al estado que corresponda. En efecto, el mencionado el fondo de la controversia, lo que se hará, de ser
artículo 171 señala que: “La nulidad se sanciona sólo el caso, en su oportunidad.
por causa establecida en la ley. Sin embargo, puede 6. Sin perjuicio de lo anterior, también es necesario
declararse cuando el acto procesal careciera de los recordar que para que las partes puedan ejercitar
requisitos indispensables para la obtención de su su derecho de defensa es imprescindible que tomen
finalidad”; y, a su turno, el artículo 176, en su párrafo conocimiento de los distintos actos que se suscitan
final, prescribe que: “Los jueces sólo declararán dentro del proceso, debiendo tenerse presente,
de oficio las nulidades insubsanables, mediante sobre el particular, que el artículo 155 del Código
resolución motivada, reponiendo el proceso al estado Procesal Civil señala: “El acto de notificación tiene
que corresponda”. por objeto poner en conocimiento de los interesados
4. Conforme a lo reseñado precedentemente, el contenido de las resoluciones judiciales. Las
en el presente caso tenemos que, por medio resoluciones judiciales sólo producen efectos en
de su escrito de demanda, los demandantes, virtud de notificación hecha con arreglo a lo dispuesto
Jubert Alberto Barrios Carpio y su cónyuge en este Código [...]”.
Liliana Amanda Mejía García, peticionan como 7. De la revisión de los actuados se advierte que se ha
pretensión principal: que los demandados Ángel realizado el emplazamiento de los codemandados
Gabriel Collantes Arimuya y Rosa Estrella Reátegui Ángel Gabriel Collantes Arimuya y Rosa Estrella
Marín, cumplan con otorgar la escritura pública del Reátegui Marín, en la dirección que el primero de los
contrato de compraventa del inmueble ubicado en mencionados señaló en el contrato que se pretende
el PROMUVI II – SIGLO XXI – Manzana “H”, Lote formalizar (fs. 12-13), esto es, en: Av. Elmer Faucett,
10 – Pampa Inalámbrica, del Distrito y Provincia Manzana L – Lote 16, Urbanización Aeropuerto,
de Ilo, celebrado el 26 de agosto del 2008; como Callao, dirección que -cabe mencionarlo- si bien
primera pretensión accesoria: que se ordene se ha consignado en la parte introductoria del
la inscripción de la transferencia a favor de los contrato, no ha sido señalada como domicilio
demandantes en la Partida Nº PO8014826 del negocial (artículo 34 del Código Civil). Sin embargo,
Registro de Propiedad Inmueble de los Registros por escrito de fojas 143, las cédulas de notificación
Públicos de Ilo; y como segunda pretensión dirigidas a dicha dirección y que contenían la
accesoria: que se ordene el pago de costas y sentencia de primera instancia, fueron devueltas
costos del proceso. Demanda que fue declarada por el señor Arnulfo Renán López Coras, señalando
improcedente por la sentencia contenida en la que no conoce a los mencionados codemandados,
resolución número ocho, de fecha treinta de que estos nunca han residido en dicha dirección y
diciembre de dos mil catorce, porque se consideró que ésta le corresponde al domicilio de sus padres:
que el contrato de compraventa que se pretendía Lucinda Coraz Loayza y Arnulfo López Minaya,
formalizar sería un contrato manifiestamente adjuntando a su escrito copia de un recibo de agua
nulo ya que el inmueble materia de venta era un y otro de luz, de marzo y febrero del 2015 (fs. 122
bien social que pertenece a la sociedad conyugal y 123), respectivamente (fechas contemporáneas
conformada por Ángel Gabriel Collantes Arimuya a aquélla en que se practicó la notificación), y en
y Rosa Estrella Reátegui Marín, mientras que el los que, efectivamente, aparece como titular del
referido contrato únicamente aparece suscrito por inmueble ubicado en la referida dirección la señora
la codemandante, Liliana Amanda Mejía García Lucinda Coraz Loayza; asimismo, adjunto las fichas
(como parte compradora) y por el codemandado de inscripción RENIEC de ambos codemandados
Ángel Gabriel Collantes Arimuya (como parte (fs. 120 y 121), figurando como dirección de la
vendedora), mas no por la codemandada Rosa codemandada Rosa Estrella Reátegui Marín: Juan
Estrella Reátegui Marín, situación que, a criterio Pablo II, Mz. N, Lt. 1, Callao (desde el 19.12.03);
del A quo, conlleva a que la celebración del y como dirección del codemandado Ángel Gabriel
contrato que se pretende formalizar haya incurrido Collantes Arimuya: Asentamiento Humano
en las causales de nulidad previstas en los Bocanegra Mz. G-7, Lt. 06, Sector 05, Callao
incisos 1 y 6 del artículo 219 del Código Civil, (desde el 24.09.98).
es decir, falta de manifestación de voluntad (la 8. La codemandada Rosa Estrella Reátegui Marín se
de la cónyuge) e inobservancia de la formalidad apersonó al proceso y no dedujo ninguna posible
solemne (la intervención de ambos cónyuges), nulidad, por lo que, de acuerdo con lo establecido
respectivamente. Esta decisión fue confirmada por en el artículo 176 del Código Procesal Civil, de
la sentencia de vista contenida en la resolución haber existido, aquélla habría quedado convalidada.
número veinte, de fecha dos de octubre de dos mil Sin embargo, no ha sucedido lo propio con el
quince. codemandado Ángel Gabriel Collantes Arimuya quien
5. Como puede verse, y aun cuando no se en ningún momento se ha apersonado al proceso, y
haga referencia explícita al mismo, el Juez no podría entenderse que la convalidación respecto
ha desestimado la demanda sobre la base de la codemanda Rosa Estrella Reátegui Marín
del ejercicio (ciertamente irregular) del poder alcanza también a éste, pues, el artículo 65 del
conferido por el artículo 220 del Código Civil, pues Código adjetivo establece que si la sociedad conyugal
de oficio –los demandados no la alegaron y es es demandada la representación recae sobre todos
más fueron declarados rebeldes- ha apreciado la los que la integran.
nulidad del contrato que se pretendía formalizar. 9. La irregularidad en las notificaciones al
Sin embargo, conforme se ha señalado en los codemandado Ángel Gabriel Collantes Arimuya, se
fundamentos precedentes, al no habérsele hace tanto más manifiesta si tomamos en cuenta
concedido a la parte demandante la posibilidad las siguientes circunstancias: (i) las divergencias
de plantear argumentos y aportar medios que se advierten respecto de las características
probatorios relativos a las causales de nulidad del inmueble en el que se habrían practicado las
por las que finalmente se desestimó la demanda, notificaciones y que aparecen consignadas en los
cargos de notificación (véase: cargos corrientes a argumentos y aportar medios probatorios relativos
fojas 47 vuelta, 64 vuelta, 71 vuelta, 82 vuelta, 113 a las causales de nulidad por las que finalmente
vuelta y 117 vuelta); (ii) la forma en que se proveyó se desestimó su demanda), como de uno de los
el escrito de devolución de cédulas de notificación codemandados (al no habérsele notificado con
presentado por el señor Arnulfo Renán López arreglo a ley los actos del proceso), más aún
Coras, en donde, además, solicitó que se dejen de si la situación de indefensión de las referidas
practicar notificaciones en su dirección; pues, por partes se ha debido a la negligencia del propio
medio de la resolución número doce, de fecha trece órgano jurisdiccional (que no promovió el
de abril de dos mil quince, corriente a fojas 145, se contradictorio y que no verificó que los actos de
dispuso: “No ha lugar a lo solicitado”, por haber sido notificación hayan sido regulares), siendo deber
presentado el referido escrito por un sujeto que no de este Supremo Tribunal, como de todo órgano
es parte en el proceso; cuando lo que correspondía jurisdiccional, el garantizar el pleno respeto de
era corrérsele traslado a la parte demandante para los principios y garantías procesales, por lo que,
que absuelva lo concerniente a dicha devolución; en forma excepcional, corresponde amparar el
(iii) no obra en autos cargo de notificación dirigida recurso de casación por las causales de infracción
al codemandado Ángel Gabriel Collantes Arimuya, normativa de los incisos 3 y 14 del artículo 139 de
conteniendo la sentencia de vista, de fecha la Constitución Política del Perú, al encontrarse
dos de octubre de dos mil quince, corriente de comprometida la validez del presente proceso
fojas 208 a 211; solo se advierten los cargos de como consecuencia de la vulneración del derecho
notificación del referido acto procesal dirigido a los al debido proceso y, específicamente, del derecho
codemandantes (véase: cargos de fojas 215 y 216) de defensa, tanto de la parte demandante, como de
y a la codemandada Rosa Estrella Reátegui Marín, uno de los codemandados, situación que conlleva a
esta última notificación se practicó en la dirección una nulidad insubsanable, resultando de aplicación
que ella misma señalara al apersonarse al proceso lo dispuesto en los precitados artículos 171 y 176
(véase: cargo de fojas 217). del Código Procesal Civil, careciendo de objeto, por
10. En consecuencia, a fin de no vulnerar el derecho de ahora, emitir pronunciamiento sobre una posible
defensa del codemandado Ángel Gabriel Collantes afectación de las normas de carácter material
Arimuya y evitar posibles nulidades, deberá (artículos 1549 y 1412 del Código Civil). Por tales
emplazársele a éste en la dirección: Asentamiento consideraciones:
Humano Bocanegra Mz. G-7, Lt. 06, Sector 05,
Callao, que es la que figura en su ficha de inscripción VIII. DECISIÓN
RENIEC.
11. Sobre el derecho de defensa el Tribunal PRIMERO.- Declararon FUNDADO el recurso de
Constitucional, en el fundamento 6 de la sentencia casación interpuesto por Liliana Amanda Mejía García,
de fecha treinta de julio de dos mil quince, emitida interpone recurso de casación, de fecha veintisiete de
en el Expediente Número 2738-2014-PHC/TC, ha octubre de dos mil quince, obrante de fojas 222 a 227;
señalado que: “31. La defensa de una persona es en consecuencia, NULA la sentencia de vista de fecha
un elemento también clave de la configuración de la dos de octubre de dos mil quince, obrante de fojas 208
tutela procesal efectiva, puesto que un proceso no a 211; INSUBSISTENTE la sentencia apelada de fecha
puede considerarse como respetuoso de la persona treinta de diciembre de dos mil catorce, obrante de fojas
si no se le permite la posibilidad de presentar sus 83 a 87, y NULO todo lo actuado hasta el emplazamiento
argumentos, estrategia y elementos de respaldo del codemandado Ángel Gabriel Collantes Arimuya;
jurídico necesarios. Así, la defensa también es un ORDENARON que el A quo, reponga la causa al
derecho-regla de la tutela procesal efectiva [...]”. estado que corresponda y proceda conforme a las
Asimismo, en el fundamento 3 de la sentencia de consideraciones precedentes.
fecha diez de enero de dos mil catorce, emitida
en el Expediente Número 748-2012-PA/TC, ha SEGUNDO.- Asimismo, declararon que CONSTITUYEN
sostenido que: “3. El derecho de defensa se PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE las siguientes
encuentra reconocido en el artículo 139.14 de la reglas:
Constitución, cuyo texto establece ‘[e]l principio de
no ser privado del derecho de defensa en ningún 1. El proceso sumarísimo de otorgamiento de escritura
estado del proceso’. Al respecto, en la STC 5871- pública es un proceso plenario rápido, en tanto no
2005-PA/TC este Tribunal ha sostenido que el presenta limitaciones en torno a las alegaciones
derecho de defensa ‘(...) se proyecta (...) como un que podrían formular las partes o a los medios
principio de contradicción de los actos procesales probatorios que podrían aportar en relación al fondo
que pudieran repercutir en la situación jurídica de la controversia, sin perjuicio de las restricciones
de algunas de las partes de un proceso o de un impuestas por el artículo 559 del Código Procesal
tercero con interés (...). La observancia y respeto Civil.
del derecho de defensa es consustancial a la idea 2. En un proceso de otorgamiento de escritura
de un debido proceso, propio de una democracia pública el Juez puede declarar de oficio, la nulidad
constitucional que tiene en el respeto de la dignidad manifiesta del negocio jurídico que se pretende
humana al primero de sus valores. Por su propia formalizar, pero siempre que, previamente, haya
naturaleza, el derecho de defensa es un derecho promovido el contradictorio entre las partes en
que atraviesa transversalmente a todo el proceso la forma señalada en el fundamento 60. Si el
judicial, cualquiera sea su materia’. La posibilidad Juez considera que el negocio jurídico que se
de su ejercicio presupone, en lo que aquí interesa, pretende formalizar es manifiestamente nulo, lo
que quienes participan en un proceso judicial para declarará así en la parte resolutiva de la sentencia
la determinación de sus derechos y obligaciones y declarará, además, infundada la demanda de
jurídicas tengan conocimiento, previo y oportuno, otorgamiento de escritura pública. Si el Juez
de los diferentes actos procesales que los pudieran considera que el negocio jurídico que se pretende
afectar, a fin de que tengan la oportunidad de ejercer, formalizar no es manifiestamente nulo, expresará
según la etapa procesal de que se trate, los derechos las razones de ello en la parte considerativa de la
procesales que correspondan”. sentencia y en la parte resolutiva únicamente se
12. Cierto es que en el presente caso se ha concedido pronunciará sobre la pretensión de otorgamiento
el recurso de casación por infracción de normas de escritura pública.
de carácter material (artículos 1549 y 1412 del 3. La declaración de oficio de la nulidad manifiesta de
Código Civil), empero, también es cierto que no un negocio jurídico puede producirse en cualquier
se puede soslayar la evidente vulneración del proceso civil de cognición, siempre que la nulidad
derecho de defensa tanto de la parte demandante manifiesta del referido negocio jurídico guarde
(al no habérsele dado la oportunidad de plantear relación directa con la solución de la controversia y
que, previamente, se haya promovido el contradictorio jurídico, se declarará la nulidad de la sentencia de

entre las partes. vista, la insubsistencia de la sentencia apelada y se
ordenará que el Juez de primera instancia, previa
4. La nulidad manifiesta es aquélla que resulta evidente, promoción del contradictorio entre las partes,
patente, inmediatamente perceptible, en suma, emita pronunciamiento sobre la posible nulidad
aquélla que resulta fácil de detectar sea que se manifiesta.
desprenda del acto mismo o del examen de algún 8. Se modifica el precedente vinculante contenido
otro elemento de prueba incorporado al proceso. La en el punto 5.3. del Cuarto Pleno Casatorio Civil
nulidad manifiesta no se circunscribe a algunas o a (Casación 2195-2011-Ucayali) de fecha trece de
alguna específica causal de nulidad, sino que se agosto de dos mil doce, debiéndose entender en
extiende a todas las causales que prevé el artículo lo sucesivo que: Si en el trámite de un proceso de
219 del Código Civil. desalojo, el Juez advierte la invalidez absoluta y
5. La demanda por medio de la cual se peticiona el evidente del título posesorio, conforme lo prevé el
otorgamiento de escritura pública de un negocio artículo 220º del Código Civil, previa promoción
jurídico que, precisamente, debe revestir esta del contradictorio entre las partes, declarará dicha
última forma bajo sanción de nulidad, será situación en la parte resolutiva de la sentencia y,
declarada improcedente por petitorio jurídicamente adicionalmente, declarará fundada o infundada la
imposible. demanda de desalojo, dependiendo de cuál de los
títulos presentados por las partes es el que adolece
6. Dentro del control de eficacia del negocio jurídico de nulidad manifiesta.
que se pretende formalizar, y sin perjuicio de que se
puedan considerar otros supuestos, se tendrán en TERCERO.- DISPUSIERON LA PUBLICACIÓN de la
cuenta los siguientes: presente sentencia en el Diario Oficial “El Peruano” y
en la página web del Poder Judicial, teniendo efectos
Si la obligación de elevar a escritura pública el negocio vinculantes para todos los órganos jurisdiccionales de
jurídico se encuentra supeditada a una condición la República a partir del día siguiente de su publicación.
suspensiva y el demandante no logra acreditar la En los seguidos por Jubert Alberto Barrios Carpio y
verificación del evento puesto como condición, la Liliana Amanda Mejía García contra Ángel Gabriel
demanda será declarada improcedente por manifiesta Collantes Arimuya y Rosa Estrella Reátegui Marín, sobre
falta de interés para obrar. otorgamiento de escritura pública.
Si todos los efectos del negocio jurídico se encuentran
sujetos a un plazo suspensivo que aún no ha vencido, SS.
la demanda de otorgamiento de escritura pública
será declarada improcedente por manifiesta falta de
interés para obrar.
Si la obligación de elevar a escritura pública un ENRIQUE JAVIER MENDOZA RAMIREZ
negocio jurídico, se encontrara sujeta a plazo
de cumplimiento que aún no ha vencido y que,
además, ha sido estipulado en beneficio del
deudor, la demanda será declarada improcedente
por manifiesta falta de interés para obrar, a menos JANET OFELIA TELLO GILARDI
que exprese su voluntad de renunciar a dicho
beneficio.
En los procesos de otorgamiento de escritura pública CARMEN JULIA CABELLO MATAMALA
el Juez podrá analizar el ejercicio de la excepción de
incumplimiento, y de advertirse que la excepción en
cuestión es amparable, la demanda será declarada
improcedente por manifiesta falta de interés para COLUMBA MARIA DEL SOCORRO
obrar. Se procederá del mismo modo cuando el
incumplimiento se invoque como argumento de
defensa.
MELANIA DEL CARPIO RODRIGUEZ
En los casos en que el demandado alegue que
se ha producido la resolución extrajudicial del
contrato, el Juez analizará en la parte considerativa
de la sentencia si concurren los requisitos de FRANCISCO MIRANDA MOLINA
ley, o pactados por las partes, para ello, y, de
ser así, declarará improcedente la demanda de
otorgamiento de escritura pública, sin declarar la
resolución del contrato. Si el Juez advierte que DIANA LILY RODRIGUEZ CHAVEZ
no concurren tales requisitos, declarará fundada
la demanda de otorgamiento de escritura pública,
sin pronunciarse sobre la resolución extrajudicial
del contrato. En ambos supuestos, el Juez no CARLOS ALBERTO CALDERON PUERTAS
se pronunciará en el fallo sobre la resolución
extrajudicial del contrato.
7. Se modifica la ratio decidendi contenida en el ULISES AUGUSTO YAYA ZUMAETA

fundamento 39 del Primer Pleno Casatorio Civil
(Casación Nº 1465-2007-Cajamarca), de fecha
veintidós de enero de dos mil ocho, debiendo JOSE FELIPE DE LA BARRA BARRERA
entenderse en lo sucesivo que la Corte de Casación
puede advertir una nulidad manifiesta aun cuando
las instancias de mérito no la hayan advertido
en su oportunidad, y aun cuando no haya sido VICTOR RAUL MALCA GUAYLUPO
invocada como agravio en el recurso de casación,
en cuyo caso, en decisión motivada y con expresa
indicación de la causal de nulidad que podría
haberse configurado en la celebración del negocio 1474670-1
DÉCIMO PLENO CASATORIO
Materia: Doce reglas sobre

la prueba de oficio
Casación: 1242-2017, Lima
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE
SUPREMA - Sistema de Notificaciones Electronicas
SINOE
SEDE PALACIO DE JUSTICIA,
Secretario De Sala - Suprema:FAJARDO JULCA
XJacinto
Pleno Casatorio
Manuel Civilsoft
FAU 20159981216
Fecha: 24/09/2020 12:36:39,Razón: RESOLUCIÓN
JUDICIAL,D.Judicial: CORTE SUPREMA /
LIMA,FIRMA DIGITAL - CERTIFICACIÓN DEL
CONTENIDO
DÉCIMO PLENO CASATORIO CIVIL
Sumilla: Establecen reglas con carácter de precedente judicial vinculante de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 400 del Código Procesal Civil para
problemas relevantes relacionados con los alcances, procedimiento y criterios para el
adecuado ejercicio de la prueba de oficio y su valoración probatoria. Artículo 194 del
Código Procesal Civil.
Demandante : Jerónima Rojas Villanueva

Demandado : Luis Fernando Cuno Quicaña
Materia : Reivindicación
Procedimiento : Conocimiento
CAS N° : 1242-2017 Lima Este
SUMARIO
I. Introducción: del proceso y la casación postulada

§ 1. Resumen del proceso
1.1. Demanda de reivindicación
1.2. Contestación de demanda
1.3. Fijación de puntos controvertidos
1.4. Sentencia de primera y segunda instancia
§ 2. Del recurso de casación
2.1. Fundamentos del recurso: causales de casación
II. Convocatoria al Pleno Casatorio y justificación
III. Consideraciones sobre prueba judicial y prueba de oficio

§ 1. Derecho a la prueba y su constitucionalización
1.1. Principios y reglas procesales relativos a la prueba
1.1.1. Principio dispositivo
1.1.2. Principio del contradictorio
1.1.3. La preclusión
1.1.4. Adquisición o comunidad de prueba
1.1.5. Inmediación procesal
1.2. Instituciones y categorías sobre prueba
1.2.1. Concepto de prueba: ¿qué es prueba?
1.2.2. Objeto de prueba: ¿qué se prueba?
1 de 114
X Pleno Casatorio Civil
1.2.3. Carga de la prueba: ¿quién prueba?

1.2.4. Procedimiento probatorio: ¿cómo se prueba?
1.2.5. Fuente de prueba: ¿de dónde obtengo la prueba?
1.3. Constitucionalización de la prueba
1.3.1. Derecho fundamental a la prueba
1.3.1.1. Constitucionalización del proceso
1.3.1.2. Significado del derecho a la prueba o derecho a probar
1.3.2. Contenido constitucionalmente protegido
1.3.2.1. Derecho de ofrecimiento
1.3.2.2. Derecho a la admisión
1.3.2.3. Derecho a la actuación
1.3.2.4. Derecho a la valoración
1.3.3. Límites del derecho a la prueba
1.3.3.1. Pertinencia
1.3.3.2. Licitud
§ 2. Estudio teórico y normativo de la prueba de oficio

2.1. Justificación constitucional
2.1.1. Estado constitucional y dirección del proceso
2.1.2. Constitucionalidad del rol activo del juez
2.1.3. Verdad y prueba de oficio
2.2. Examen teórico y filosófico del problema
2.2.1. Orientaciones ideológicas sobre prueba de oficio
2.2.1.1. Concepción «publicística» y «privatística»
2.2.1.2. Sistema «adversarial» e «inquisitorial»
2.2.2. Reorientación filosófica: modelos de proceso
2.2.2.1. Resolución de controversia
2.2.1.2. Correcta aplicación del derecho
2.3. Dimensión epistémica de la prueba de oficio
2.3.1. Justicia de la decisión y enfoque epistemológico
2.3.2. Epistemología jurídica, proceso y prueba
2.3.2.1. Importancia de la epistemología jurídica
2.3.2.2. El proceso como instrumento de conocimiento
2.3.2.3. Explicación epistémica de la prueba
2.3.3. Perfil epistemológico de la prueba de oficio
2.3.3.1. Compromiso epistémico de las partes y del juez
2.3.3.2. Fundamento epistémico de la prueba de oficio
2.4. De la prueba de oficio en el proceso civil peruano
2.4.1. Poderes probatorios de juez
2.4.2. Poder probatorio de oficio (ex officio)
2.4.3. Prueba de oficio en el ordenamiento procesal civil
2.4.3.1. Antecedentes históricos comparados
2.4.3.2. Antecedentes en el derecho peruano
2.4.3.3. Prueba de oficio en el Código Procesal Civil
2.4.4. Prueba de oficio en el ordenamiento procesal
2.4.4.1. En el proceso contencioso administrativo
2.4.4.2. En el nuevo proceso del trabajo
2.4.4.3. En el proceso constitucional
2.4.4.4. En el nuevo proceso penal
2.5. Principios relacionados con la prueba de oficio
2.5.1. Principio dispositivo: distinción y compatibilidad
2.5.2. La imparcialidad: posibilidad de control
2.5.4. Interés privado: proceso civil
2.5.5. Carga de la prueba: compatible con pruebas de oficio
2 de 114
2.6. Límites para el ejercicio de la prueba de oficio

2.6.1. Justificación de sus límites
2.6.2. Límites legales-procesales
2.6.2.1. Excepcional: poder complementario
2.6.2.2. Pertinencia: hechos controvertidos
2.6.2.3. Fuentes de prueba: hechos alegados por las partes
2.6.3. Límites constitucionales
2.6.3.1. Motivación de la prueba de oficio
2.6.3.2. Contradictorio: eficacia epistémica
2.6.3.2.1. ¿Cómo se debe garantizar el contradictorio?
2.6.3.2.2. Contradictorio diferido
2.6.3.3. Contradictorio previo
2.7. Hechos controvertidos y hechos admitidos
2.7.1. Hechos controvertidos
2.7.2. Hechos admitidos por las partes
IV. Consideraciones sobre la valoración de la prueba de oficio

§ 1. Etapas del proceso y de la prueba
1.1. Momentos del proceso: etapa decisoria
1.2. Procedimiento probatorio: valoración de la prueba
1.3. ¿Qué significa valorar las pruebas?
§ 2. Valoración probatoria en el proceso civil

2.1. Sistemas de valoración probatoria
2.1.1. Prueba tasada o tarifa legal
2.1.2. Íntima convicción
2.1.3. Sana crítica
2.1.4. Libre valoración
2.2. Valoración probatoria en el ordenamiento peruano
2.2.1. Máxima de experiencia
2.2.2. Reglas de prueba tasada
2.2.3. Valoración conjunta
§ 3. Valoración racional de la prueba y prueba de oficio

3.1. Valoración racional de la prueba
3.1.1. Racionalidad y valoración racional de las pruebas
3.1.2. Concepción persuasiva y cognitivista
3.2. Valoración racional de la prueba de oficio
3.2.1. Motivación de la prueba de oficio: ¿prueba de oficio para la convicción?
3.2.2. ¿Cómo se debe valorar la prueba de oficio?
§ 4. Reglas establecidas
4.1. Justificación de las reglas para la prueba de oficio
4.2. Las reglas para el ejercicio de la prueba de oficio
V. Análisis del caso

§1. Juicio de fundabilidad del recurso de casación
VI. Decisión §
1. Sobre el caso concreto
2. Precedente judicial
3 de 114
I. Introducción: del proceso y la casación postulada

§ 1. Resumen del proceso
El recurso de casación de fecha veintitrés de enero del año dos mil diecisiete1, interpuesto por la demandante
Jerónima Rojas Villanueva, contra la sentencia de vista de fecha siete de noviembre de dos mil dieciséis2,
que revocó la sentencia apelada de fecha veintiocho de marzo de dos mil dieciséis, que declaró infundada la
demanda y reformándola la declaró improcedente.
1.1. Demanda de reivindicación
Mediante escrito de fecha ocho de marzo de dos mil trece, la parte actora interpone demanda de
reivindicación solicitando que el demandado le reivindique o restituya el inmueble ubicado en la mz. D E,
lotes 11, 12, 27 y 28 del sector Valle Quebrada Canto Grande (sector 2), Quebrada Media Luna y Canto
Grande (ex Jicamarca), distrito de San Juan de Lurigancho, antes denominado mz. C O-lote 06, sector el
Valle del anexo 22 de la Comunidad Campesina de Jicamarca, con un área de 2500 m2.
Fundamenta su pretensión, afirmando que es propietaria del terreno sub litis, mediante escritura
pública de compra y venta de rectificación, aclaración e independización de fecha dieciocho de mayo
de dos mil seis, mediante la cual sus inmediatos transferentes: Jorge Velazco Murillo, Dora Flores Ríos,
Carlos Gora Oscategui y Custodia Ortiz de Velazco, le transfieren el inmueble de 2500 m2, constituidos por
los lotes 11, 12, 27 y 28 de la mz. D E, Valle Quebrada Canto Grande (sector 2), Quebrada Media Luna y
Canto Grande, distrito de San Juan de Lurigancho, derivada de la partida 11439305, del Registro de
Propiedad Inmueble de Lima, equivalente al 0.08962 %, parte de un área de mayor extensión de
278.95 ha.
El demandado viene ocupando el bien materia de litis y hasta ha construido en la parte delantera del
mismo.
En el escrito de subsanación3 manifiesta la actora que el predio sub litis aún no se encuentra
subdividido, ni independizado, por cuanto en dicha zona aún se encuentra pendiente de aprobarse la
zonificación de los usos del suelo, y consecuentemente la habilitación urbana, conforme a la Ordenanza n.o
1081 del siete de octubre de dos mil siete y Modificatoria n.o 1552 del cinco de septiembre de dos mil once
emitidas por la Municipalidad de Lima.
1.2. Contestación de demanda4

La parte emplazada contesta la demanda manifestando que es falso que el bien inmueble ubicado en la mz.
D E, lotes 11, 12, 27 y 28 del sector Valle Quebrada Canto Grande (sector 2), Quebrada Media Luna y
Canto Grande (ex Jicamarca), distrito de San Juan de Lurigancho, sea el mismo que el bien inmueble
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ubicado en la mz. C O-lote 06, sector el Valle del anexo 22 de la Comunidad Campesina de Jicamarca,
con un área de 2500 m2, no existe documentación alguna de que ambas ubicaciones pertenezcan a un
mismo bien físico.
Indica que es falso que la demandante haya adquirido el bien inmueble que por derecho le
pertenece y que lo haya adquirido el dieciocho de mayo de dos mil seis, en razón de que la demandante
realizó con sus otorgantes, Jorge Velasco Murillo y otros, anteriormente otro acto jurídico de compraventa
sobre el mismo bien inmueble, de fecha veinte de agosto de dos mil dos, en su condición de dirigente de la
Junta de Propietarios Valle Hermoso, secretaria de Organización Prensa y Propaganda y la Junta de
Propietarios Valle Hermoso, a sabiendas de que la Junta de Propietarios Valle Hermoso no tiene propiedad
alguna.
También precisa que es cierto que el terreno no se encuentra ni subdividido ni independizado, como
lo precisa la propia demandante en su fundamento de hecho número cuatro, así como en el proceso de
desalojo, recaído en el Expediente n.o 111-2010, se señaló en el séptimo considerando de la sentencia: «que
no describe con exactitud los límites y medidas perimétricas y también es fácil realizar modificaciones
posteriores, lo que no se indica con exactitud si el inmueble reclamado es el lote 11, 12, 27 y 28 como lo ha
manifestado el demandante». Además, la demandante, valiéndose de su poder económico, lo denunció por
usurpación y desalojo, y en ambos casos el órgano jurisdiccional no le ha dado la razón por faltar a la verdad,
pues es cierto que el terreno no se encuentra subdividido ni independizado.
El emplazado refiere que con fecha veintitrés de septiembre de mil novecientos noventa y seis
solicita la adjudicación del lote de terreno que posee, ante la Junta Directiva de Jicamarca anexo 22, solicitud
que es admitida el veinticinco de septiembre de mil novecientos noventa y seis, a mérito de los pagos que
realiza por el lote de terreno que posee.
El veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventa y nueve se realiza la compraventa

entre la Comunidad Campesina de Jicamarca y Jorge Velasco Murillo y otros, comprometiéndose los
compradores a realizar la subdivisión y partición de las 205.13 ha a favor de los posesionarios. Sin embargo,
nunca se ha realizado ni la subdivisión ni la partición a favor de los posesionarios que venían ocupando los
terrenos desde antes que se realizara tal acto jurídico.
1.3. Fijación de puntos controvertidos5
Mediante Resolución número once del veintiocho de enero de dos mil catorce, se procede a fijar los puntos
controvertidos, siendo el siguiente:
Determinar si procede amparar la demanda de reivindicación de propiedad a fin de que el
demandado cumpla con restituir la propiedad ubicada en la mz. D E lotes 11, 12, 27 y 28 del Sector Valle
Quebrada Canto Grande (sector 2), Quebrada Media Luna y Canto Grande (ex Jicamarca), distrito de San
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Juan de Lurigancho, antes denominado mz. C O-lote 06, sector el Valle del Anexo 22 de la Comunidad
Campesina de Jicamarca, que el demandado viene ocupando.
1.4. Sentencia de primera y segunda instancia

La sentencia de primera instancia declara INFUNDADA LA DEMANDA. Argumentado su fallo el A quo en el
decimoprimer considerado de la apelada, precisando que la actora no ha cumplido con acreditar con medio
probatorio alguno durante el séquito del proceso, que la propiedad materia de litis, mz. C O-lote 06, sector el
Valle del anexo 22 de la Comunidad Campesina de Jicamarca, sea la misma que aparece en la escritura
pública de compra y venta de rectificación, aclaración e independización del dieciocho de mayo de dos mil
seis y que posteriormente se le haya dado la nueva denominación mz. D E lote 11, 12, 27 y 28 del sector
Valle Quebrada Canto Grande (sector 2), Quebrada Media Luna y Canto Grande (ex Jicamarca), distrito de
San Juan de Lurigancho, pues ello no se desprende de ninguna de las pruebas aportadas en su escrito de
demanda, absolución y demás presentados en el proceso.
Y añade el juez, en el considerando decimosegundo de la sentencia apelada, que si bien la actora
pretende acreditar la alegada dualidad de nomenclatura de los lotes objeto de reivindicación, y para ello
adjunta copia del plano y resolución subgerencial n.o 009-2013-SGHU-GDU/MDSJL del dieciocho de enero
de dos mil trece (fojas 214 a 216), así como con la memoria descriptiva de fojas 6 a 7, también lo es que los
primeros no hacen referencia alguna respecto a la dualidad de denominación del lote materia de litis, por lo
que no aportan en nada para el esclarecimiento en cuestión, y respecto a la memoria alegada, también lo es
que este constituye un documento privado al no encontrarse visado por la autoridad competente, por lo que
carece de fuerza probatoria para desvirtuar el mérito de la escritura que adjunta como prueba la actora, así
como los demás instrumentos públicos analizados.
Sentencia de vista:
Por sentencia de vista del siete de noviembre de dos mil dieciséis, el Ad quem resuelve revocar la sentencia
y reformándola declara improcedente la misma, señalando en el decimoséptimo considerando de la sentencia
impugnada que de los planos perimétricos y de ubicación, así como de la resolución subgerencial de la
Municipalidad de San Juan de Lurigancho con los cuales pretende que se reconozca la identidad del predio
que tiene dos direcciones; sin embargo, evaluados tales documentos no se advierte que acrediten que
ambas direcciones se traten de un mismo predio, ello en tanto que no se sustenta con pruebas adicionales,
como una pericia técnica, que, evaluando los antecedentes registrales, haya podido establecer la indicada
identidad. Y en el vigésimo considerando de la impugnada precisa el Ad quem que en el proceso no se ha
acreditado uno de los elementos que se requieren para la reivindicación (identificación concreta del bien
ocupado por el demandado), lo que correspondería efectuar en el presente proceso a efectos de solicitar la
reivindicación del bien. Ello deberá efectuarse previamente a fin de interponer una demanda como la
presente, por lo que el caso de autos se advierte una causal de improcedencia por falta de interés para obrar.
6 de 114
§ 2. Del recurso de casación
2.1. Fundamentos del recurso: causales de casación
Por escrito del veintitrés de enero de dos mil diecisiete6, la parte demandante interpone recurso de casación,
el cual es declarado procedente por esta Suprema Sala mediante resolución de fecha catorce de junio de dos
mil diecisiete7, por las causales:
i. Infracción normativa del artículo 139, incisos 3 y 5 de la Constitución Política del Estado,
alega que en el presente caso el demandado en su escrito de contestación de la demanda, en su fundamento
fáctico reconoce la existencia del predio materia de litis e incluso argumenta que el «[...] bien inmueble le
pertenece por haberlo adquirido el dieciocho de mayo de dos mil seis [...]», hechos que han sido recogidos
en la sentencia de primera instancia -véase el décimo considerando, de lo que se verifica la existencia
definida del inmueble materia de litis, por reconocimiento de la existencia física del bien, con la descripción
física del mismo (fundamento del punto 20 de la contestación de la demanda)-. Con el agregado que alega
tener derecho de propiedad sobre el mismo bien, y que siendo así, la articulación vertida en el considerando
decimoquinto y considerando vigésimo de la sentencia de vista tiene visos de encontrarse estructurado sobre
la base de una deficiente motivación externa, vulnerando así el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución del
Estado. Añade que el derecho al debido proceso constituye un conjunto de garantías de las cuales goza el
justiciable, que incluyen la tutela procesal efectiva, la observancia de los principios y reglas básicas, y de la
competencia predetermina por la ley, así como la pluralidad de instancias, la motivación y la logicidad y
razonabilidad de las resoluciones. Que, si bien es cierto que aparentemente se haya motivado la decisión
esta, es incongruente a la naturaleza del proceso en clara transgresión de la normatividad vigente y de los
estadios superlativos del procedimiento.
ii. Infracción normativa material de los artículos 949 y 2022 del Código Civil, señala que al
solicitarse los antecedentes registrales para demostrar el tracto sucesivo, es contraria a los considerandos
expuestos en el decimotercero, decimonoveno y principalmente a lo dispuesto por el artículo 949 del Código
Civil que establece:
que no es obligatoria la inscripción en el Registro de Propiedad Inmueble y cuando se efectúe la inscripción esta no tiene
carácter constitutiva sino meramente declarativa del derecho que existe extra registro. Claro está que tratándose de
predios inscritos se hace necesario que el adquiriente inscriba su titularidad, pues de no hacerlo el anterior titular que aún
tiene derecho inscrito podría realizar actos de disposición y si el nuevo adquiriente inscribe su derecho el primer
adquiriente no podrá oponer su derecho conforme a la regla prevista por el artículo 2022 del Código Civil.
6 Página 623.
7 Página 44 del cuaderno de casación.
7 de 114
iii. Infracción normativa del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, indica
que el demandado controvierte la demanda argumentando tener derecho a la propiedad; siendo ello así se
manifiesta la existencia de un concurso de derechos reales, que fuera advertido por la Sala Superior en vía
de apelación de sentencia. En el Colegiado Civil lejos de analizar y compulsar los títulos para establecer y
decidir en el mismo proceso cuál de ellos prevalece, el juez emite una sentencia inhibitoria, pues «el juez
pudo resolver la controversia de fondo, fundándose en hechos que han sido alegados por las partes»; en
consecuencia, en el caso concreto tanto la primera y segunda instancia omitieron analizar el mejor derecho
de propiedad.
iv. Infracción normativa del artículo 194 del Código Procesal Civil, refiere que las instancias de
mérito han sostenido que la existencia de las denominaciones del predio no les ha generado certeza ni
convicción respecto a la identificación del predio a efectos de determinar el área materia de reivindicación,
por lo que era de vital importancia que el juez, siendo director del proceso, debió hacer uso de la facultad
discrecional conferida en la norma legal glosada, pudiendo disponer la realización de inspección judicial y el
peritaje correspondiente con la finalidad de establecer la verdad jurídica objetiva, la cual debió sustentar de
una sentencia justa y no inhibitoria, la misma que concuerda como una causal de omisión contraria al inciso 3
del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, que determina la nulidad insubsanable a tenor de lo
previsto del artículo 171 del Código Procesal Civil.
v. Infracción normativa del artículo 197 del Código Procesal Civil, sostiene que es obligación del
juez valorar en forma conjunta y razonada todos los medios de prueba, dado que las pruebas en el proceso
sean cual fuera su naturaleza están mezcladas formando una secuencia integral, por lo que es
responsabilidad del juez reconstruir sobre la base de los medios probatorios. Por lo tanto, ninguna prueba
deberá ser tomada en forma aislada, tampoco en forma exclusiva sino en su conjunto, toda vez que solo
teniendo una visión integral de los medios probatorios se pueden sacar conclusiones en busca de la verdad,
que es el fin del proceso. En el caso que nos ocupa, como es de advertirse en la sentencia de vista,
considerando decimoquinto y considerando decimosegundo de la sentencia de primera instancia, ha sido
rechazado el medio probatorio (documento privado) por no encontrarse visado por la autoridad competente:
más aún cuando el demandado nunca cuestionó su valor probatorio.
II. Convocatoria al Pleno Casatorio y justificación
No es usual en este tipo de tareas en las que se encuentra involucrada la Corte Suprema de la República,
dictar precedentes judiciales8, y que la convocatoria a un Pleno Casatorio Civil se haga con una resolución
8 Es evidente que una Corte Suprema (como vértice del aparato judicial), en cierto sentido llegó a ser un órgano revisor. Al detentar
esta competencia de revisión, no se entienda que dicha competencia le habilitaba a fungir como una tercera instancia revisora.
No obstante, más que una función de mera revisión, las cortes supremas o de casación deben tender al establecimiento de
interpretaciones-producto uniformes, relativamente estables en el tiempo, pacificando las diversas interpretaciones dadas a las
leyes y disposiciones normativas en general. Es decir, tienen la función de, a través de los precedentes vinculantes, atribuir
8 de 114
amplia y justificatoria de la necesidad de dictarlo. Es por esa razón que, en este caso, dado el contenido de
esta resolución y su vital importancia, merece ser incorporada en el texto de la presente decisión, que
contiene, en esencia, las razones que motivaron la emisión del X Pleno Casatorio Civil sobre prueba de
oficio.
No puede dejar de mencionarse que el objetivo del presente pleno no solo es establecer reglas
jurídicas que deben seguir los jueces en esta materia, sino también brindar un desarrollo teórico adecuado,
serio y amplio respecto de los problemas que la dogmática actual ha desarrollado sobre este tópico, sobre
todo fijando una posición determinada que avala la potestad excepcional que tiene el juez de ejercer el poder
probatorio establecido en el artículo 194 del Código Procesal Civil.
El tema es polémico y por esa razón no queda duda que una vez que este Pleno Casatorio salga a
la luz, estamos seguros de que traerá un conjunto de comentarios negativos y positivos. Pero afrontamos esa
responsabilidad porque entendemos que aun con las críticas que vengan, este Pleno mejorará en algo el
sistema de impartición de justicia. Los términos de la resolución que convoca el X Pleno Casatorio Civil
fueron los siguientes:
«Lima, dieciséis de julio de dos mil dieciocho
AUTOS Y VISTOS; Y ATENDIENDO:
Primero. Que, conforme lo establece el artículo 384 del Código Procesal Civil, el recurso de casación tiene
por fines la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia
nacional por la Corte Suprema de Justicia de la República, acorde con la doctrina clásica. De ese modo,
nuestro ordenamiento procesal reconoce expresamente como fines o funciones principales de dicho recurso
a la nomofiláctica, aunada a la función uniformadora de la jurisprudencia; pues no solo es necesario controlar
la correcta interpretación y aplicación de la norma jurídica al caso concreto, sino que debe salvaguardarse el
interés general, otorgando certidumbre e igualdad en la aplicación o interpretación del derecho, con miras a
su unidad y racionalidad. Ambas funciones tienen el mismo fundamento, esto es, el de propender a la
seguridad jurídica a través de la simplificación de los diversos criterios de interpretación realizados por los
órganos jurisdiccionales. Asimismo, contemporáneamente se acepta, además, que el recurso de casación
persigue también una finalidad dikelógica, que no es otra que la de alcanzar justicia en el caso concreto.
Segundo. Esta Sala Suprema de Justicia de la República, consciente de su posición de vértice supremo de
la justicia ordinaria, razón por la cual resulta la última y principal responsable del control de la plena vigencia
de un Estado constitucional de derecho en esta área aludida, Estado de derecho que rige el comportamiento
sentido al derecho para guiar la conducta social y preservar la seguridad jurídica e igualdad (DELGADO SUÁREZ, Christian. «Sobre
los modelos de Corte Supremas y la revocación de precedentes». Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, vol. 3 año 2,
Jan-Jun 2016, p. 15-39).
9 de 114
de sus autoridades, estando sometidos estos a la Constitución y a la ley, en la que se reconoce al ciudadano
que toda acción social y estatal se desarrolle con pleno sustento en la Carta Fundamental y las leyes que la
desarrollen, lo que permite el absoluto respeto por el ser humano y garantiza que sus derechos tengan plena
vigencia. De ahí la importancia del recurso de casación como mecanismo de control de la aplicación del
derecho en los casos que resuelva el Poder Judicial en sede casatoria.
Tercero. Esta Sala Suprema ha establecido con precisión que las funciones inherentes a su rol casatorio no
son únicamente las anteriormente aludidas, serán las que trascienden más en la normatividad, lo que no
implica dejar de tener presente que además del rol de controlar la correcta observancia de la norma jurídica,
también su función es controlar el correcto razonamiento jurídico fáctico, realizados por los órganos
jurisdiccionales al momento de dictar sus resoluciones que ponen fin a la instancia, lo cual implica un control
de logicidad, con el fin de realizar el control de la aplicación de la justicia en el caso concreto. Cumple
también una finalidad política, en el sentido de que es prioritario para la eficacia del ordenamiento jurídico
procurar la aplicación correcta de las reglas y principios jurídicos durante el desarrollo de las funciones a
cargo de los órganos jurisdiccionales. La función didáctica, que permite a los jueces supremos impartir líneas
directrices a los demás jueces de la República, respecto de cuál debe ser la correcta interpretación y
aplicación de una norma jurídica al caso concreto planteado. El control del cumplimiento de los fines de la
actividad probatoria, esto es, controlar el cuidado que han brindado las instancias de mérito de las reglas y
principios jurídicos en materia probatoria, pues es lo que en esencia va a garantizar a las partes y a la
sociedad disfrutar de una auténtica justicia.
Cuarto. Que, con el fin de coadyuvar al cumplimiento de los fines nomofilácticos y uniformadores y demás
anotados, nuestra norma procesal ha dotado a la sede casatoria de una herramienta que permite establecer
líneas jurisprudenciales predecibles para el correcto desarrollo de la función de control, permitiendo la
solución de causas similares con seguridad y predictibilidad. Así tenemos que el artículo 400 del Código
Procesal Civil, modificado por la Ley n.o 29364, establece que la Sala Suprema Civil puede convocar al pleno
de los magistrados supremos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya precedente judicial, decisión
que se adoptará en mayoría absoluta de los asistentes al Pleno Casatorio y vinculará a los órganos
jurisdiccionales de la República, hasta que sea modificada por otro precedente.
Quinto. Que, entre los diversos expedientes que vienen elevándose en casación ante este Supremo
Tribunal, se ha advertido que, de forma continua y reiterada, los diversos órganos jurisdiccionales del país,
que actúan como instancia de mérito, en los procesos que versan sobre reivindicación, vienen actuando
deficientemente en materia de calificación, recopilación y valoración de los elementos probatorios, lo que no
les permite resolver el conflicto de intereses en forma justa, incurriendo en criterios distintos y hasta
contradictorios, aspecto sobre el cual resulta necesario realizar el control casatorio.
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Sexto. Que el presente caso se trata de un proceso de reivindicación, en el que entre los temas materia de
casación a dilucidar tenemos la infracción normativa del artículo 194 del Código Procesal Civil, aludiendo el
recurrente que las instancias de mérito han sostenido que las denominaciones del predio no les habían
generado certeza respecto a la identificación del predio a fin de determinar el bien materia de reivindicación,
habiendo omitido el juez, siendo el director del proceso, hacer uso de la facultad discrecional conferida en la
norma legal glosada. Además, la infracción del artículo 197 del Código Procesal Civil, esto es, la obligación
del juez de valorar en forma conjunta y razonada todos los medios de prueba, dado que las pruebas en el
proceso, sea cual fuere su naturaleza, están mezcladas, formando una secuencia integral, por lo que es
responsabilidad del juez reconstruir los hechos tomando como base las pruebas aportadas por las partes y
actuadas en el proceso; por lo tanto, ninguna prueba puede ser tomada en forma aislada, tampoco en forma
exclusiva, sino en conjunto, toda vez que solo teniendo una visión integral de los medios probatorios se
puede sacar conclusiones en busca de la verdad, que es el fin del proceso. Habiéndose, en este caso
concreto, rechazado el medio probatorio (documento privado) por no encontrarse visado por la autoridad
competente: más aun cuando el demandado nunca cuestionó su valor probatorio, resulta necesario
establecer pautas interpretativas con efectos vinculantes para las decisiones que en el futuro adopten los
órganos jurisdiccionales del país sobre el mismo tema.
Debe dejarse expresa constancia, de que no obstante que el presente caso de reivindicación sirve
de motivo para dictar un precedente judicial, las reglas que se dicten respecto a la prueba de oficio no
quedarán restringidas a los procesos en los que se tramitan este tipo de pretensiones, sino, por el contrario,
las reglas jurídicas que se emitan respecto de la aplicación del artículo 194 del Código Procesal Civil, serán
de utilidad para cualquier tipo de procesos en los que el juez puede ejercer estos poderes.
Séptimo. Que el artículo 194 del Código Procesal Civil, que regula la llamada iniciativa probatoria del juez o
prueba de oficio, no ha sido de pacífica interpretación y aplicación por parte de los diversos órganos
jurisdiccionales del país, incluyendo a nuestra Corte Suprema de Justicia de la República, lo que ha motivado
incluso su relativamente reciente modificación mediante la Ley n.o 30293, publicada en el Diario Oficial El
Peruano, del 28 de diciembre de 2014. Igualmente, guarda relación con la regulación del ofrecimiento de
medios probatorios con el recurso de apelación (artículo 374 del Código Procesal Civil); así como con la
posibilidad de presentación de medios probatorios extemporáneos (artículo 429 del Código Procesal Civil);
del mismo modo, en cuanto a la prueba de oficio en segunda instancia o ante el juez de grado (artículo 194
del Código Procesal Civil), obviamente con las particularidades en los diversos tipos de proceso, llámese de
conocimiento, abreviado; de ejecución, etc. Es también importante destacar que el artículo III del Título
Preliminar del Código Procesal Civil establece que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto
de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos
sustanciales y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia.
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Octavo. Esta situación ha motivado interés permanente en el campo académico nacional, habiéndose
publicado textos sobre la materia9, siendo también un tema relevante en la legislación, doctrina y
jurisprudencia comparada; todo lo cual abunda en favor de justificar que las Salas Civiles de nuestra Corte
Suprema establezcan doctrina jurisprudencial de carácter vinculante sobre tan relevante materia.
La misma problemática ha sido abordada, por ejemplo, en el Pleno Jurisdiccional del Distrito Judicial
de Ica, publicado el 24 de junio de 2016 (Código Civil, Código Procesal Civil. Jurista Editores, p. 491), mayo
2017).
Noveno. Es oportuno recordar que al amparo del texto original del artículo 400 del Código Procesal Civil,
aprobado por el Decreto Legislativo n.o 768, de fecha cuatro de marzo de mil novecientos noventa y dos, se
promulgó el Código Procesal Civil y que mediante el Decreto Ley n.o 25940, de fecha 10 de diciembre del
mismo año, fue modificado, habiéndose dispuesto en el artículo 8 de este decreto ley que por resolución
ministerial del sector Justicia se autorice y disponga la publicación del Texto Único Ordenado del Código
Procesal Civil, el mismo que fue aprobado por Resolución Ministerial n.o 010-93-JUS, de fecha 23 de abril de
1993, entrando en vigencia el 28 de julio de 1993. Atendiendo a dicho dispositivo, precisamente recién se
convocó al Primer Pleno Jurisdiccional el año 2007 (Pleno Casatorio Civil n.o 1465-2007-Cajamarca) sobre la
Validez de la Transacción Extrajudicial, publicado en el Diario Oficial El Peruano del 22 de enero de 2008, y
el Segundo Pleno Jurisdiccional el año 2008 (Pleno Casatorio Civil n.o 2229-2008-Lambayeque) sobre
Prescripción Adquisitiva de Dominio, publicado el 22 de agosto de 2009; hasta aquí con participación de
todos los magistrados titulares de la Corte Suprema.
Luego de promulgada la Ley n.o 29364, del 28 de mayo de 2009, que modificó el artículo 400 del
Código Procesal Civil, se llevaron a cabo los siguientes plenos casatorios: Tercer Pleno Casatorio (Cas. n.o
4664-2010-Puno) sobre Divorcio por Causal de Separación de Hecho, publicado el 13 de mayo de 2011; el IV
Pleno Casatorio (Cas. n.o 2195-2011-Ucayali), sobre Desalojo por Ocupación Precaria, publicado el 14 de
agosto de 2013; el V Pleno Casatorio (Cas. n.o 3189-2012-Lima Norte) sobre Impugnación de Acuerdo,
publicado el 9 de agosto de 2014; el VI Pleno Casatorio (Cas. n.o 2402-2012-Lambayeque), sobre el Proceso
de Ejecución de Garantías, publicado el 2 de noviembre de 2014; el VII Pleno Casatorio (Cas. n.o 3671-2014-
Lima), sobre Tercería de Propiedad, publicado el 7 de diciembre de 2015; el VIII Pleno Casatorio (Cas. n.o
3006-2015-Junín), sobre Nulidad de Acto Jurídico, llevado a cabo el 22 de diciembre de 2015, pendiente de
publicación; y finalmente el IX Pleno Casatorio (Cas. n.o 4442-2015-Moquegua), sobre Otorgamiento de
Escritura Pública, publicado el 18 de enero de 2017. Todos estos plenos abordaron temas de derecho
9 MARTEL CHANG, Rolando Alfonzo. Pruebas de oficio en el Proceso Civil. Primera edición. Instituto Pacífico S.A.C. Lima, 2015.
GONZALES ÁLVAREZ, Roberto. Constitucionalismo y Proceso. Tendencias Contemporáneas. Primera edición. Lima: ARA Editores,
2014.
FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, 2007.
PICÓ I JUNOY, Joan. El juez y la prueba Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana 2011, Grupo Editorial Ibañez, 2011.
ALFARO VALVERDE, Luis. La iniciativa probatoria del juez. Lima: Editora y Librería Jurídica Grijley.1 a edición, Mmayo de 2017.
SENTÍS MELENDO, Santiago. La prueba. Los grandes temas del derecho probatorio. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-
América, 1979.
LEDESMA NARVAEZ, Marienella. La prueba en el proceso civil. Lima: Gaceta Jurídica. 1° Edición, agosto de 2017.
12 de 114
material y procesal relevantes, que son de gran utilidad en el ejercicio de la función jurisdiccional, y que son
utilizados también por los señores abogados en el ejercicio de la defensa. Con estos se contribuye a plasmar
los principios de seguridad jurídica, predictibilidad o predecibilidad y de igualdad, en aras de decisiones más
justas, teniendo como beneficiario final al usuario del sistema o del servicio de justicia, que es la ciudadanía
en general y el justiciable en particular.
En las respectivas audiencias públicas de estos plenos, se ha incluido como una buena práctica la
invitación a académicos y juristas de nota, especialistas en las respectivas materias, en su calidad de amicus
curiae, cuyo aporte, aunado al de los señores abogados que informan en la causa, ha resultado y resulta
valioso, contribuyendo a la legitimidad de la Corte Suprema y del Poder Judicial en su conjunto.
Décimo. Entre las sentencias o ejecutorias supremas de las Salas Civiles e inclusive de la Sala de Derecho
Constitucional y Social Permanente, que han abordado este tema de la prueba de oficio, podemos citar: Cas.
n.o 1203-2002-Lima, Cas. n.o 1121-2004-Chincha, Cas. n.o 4445-2011-Arequipa, Cas. n.o 2992-2007-Callao.
Igualmente, y solo en este Año Judicial 2017, este instituto procesal tantas veces mencionado ha sido objeto
de aplicación por parte de los órganos jurisdiccionales de mérito en varios procesos llegados en casación a
esta Sala Civil Permanente, entre los que pueden citarse: Cas. n.o 4684-2016-Huancavelica, Cas. n.o 2766-
2016-San Martín, Cas. n.o 1754-2017-Cajamarca, Cas. n.o 1829-2017-Cañete, Cas. n.o 4116-2017-Lima, Cas.
n.o 376-2017-Lima Norte, Cas. n.o 3414-2017-Lima Este, Cas. n.o 3722-2017, Cas. n.o 3124-2017, Cas. n.o
2754-2017, Cas. n.o 3120-2017, Cas. n.o 4445-2017, Cas. n.o 2992-2017, Cas. n.o 1450-2017.
Undécimo. Que el recurso de casación interpuesto en este proceso fue declarado procedente, en los
términos contenidos en el auto de fecha catorce de junio de dos mil diecisiete, obrante a fojas cuarenta y
cuatro de este cuadernillo. Por lo tanto, resulta imperioso convocar a un Pleno Casatorio de las Salas Civiles
de la Corte Suprema de Justicia de la República, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 400 del
Código Procesal Civil; en concordancia con lo establecido en el artículo 141 de la Constitución Política del
Estado, y el artículo 32, inciso a, del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Estando a
lo expuesto y en atención a la trascendencia e importancia de los plenos casatorios, se resuelve:
CONVOCAR a los integrantes de las Salas Civiles Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia
de la República para el Pleno Casatorio que se realizará el día jueves TRECE de SEPTIEMBRE a horas
diez de la mañana (10 a. m.), en la Sala de Juramentos, ubicada en el segundo piso del Palacio Nacional de
Justicia, ingreso principal sito en av. Paseo de la República s/n, Lima. En consecuencia: FIJARON el mismo
día y hora para la vista de la causa en audiencia pública para resolverse sobre el fondo de la casación, de
conformidad con lo dispuesto en el último párrafo del artículo 391 del Código Procesal Civil y el tercer párrafo
del artículo 400 del mismo cuerpo normativo; DISPUSIERON la notificación a las partes con la presente
resolución; ORDENARON que se publique la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano,
notificándose. Srs. Távara Córdova, Hurtado Reyes, Huamaní Llamas, Lizarraga, Calderón Puertas.
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La fecha del X Pleno Casatorio Civil fue reprogramada y se llevó a cabo el día 18 de octubre de
2018 a las 10 a. m.
III. Consideraciones sobre prueba judicial y prueba de oficio
§ 1. Derecho a la prueba y su constitucionalización
1.1. Principios y reglas procesales relativos a la prueba
Como se sabe, en el proceso judicial confluyen principios y reglas procesales sobre las que se fundamentan
las diversas técnicas, categorías e instituciones procesales reguladas en el ordenamiento jurídico. Uno de los
lugares comunes en donde se puede observar —con mayor nitidez— su fuerte incidencia es en la prueba, es
decir, detrás de las disposiciones o textos normativos de tipo probatorio están una serie de principios que
orientan su adecuado desarrollo. Esta primera sección tiene como propósito analizar los principios procesales
que tienen influencia determinante en el análisis y el ejercicio de la actividad probatoria en el proceso10; dicho
de otra manera, aquellos que están involucrados con la formación del material fáctico11. Aunque en este
punto la literatura jurídica procesal es abundante y hay distintas posiciones teóricas, se ha preferido
considerar las más relevantes, a saber, los principios procesales: dispositivo y contradictorio; y las reglas
técnicas: preclusión, inmediación y adquisición. Sobre todo, se analizarán aquellos que están estrechamente
relacionados y permitan comprender mejor la problemática de los poderes probatorios ex officio que son
materia de examen en esta oportunidad.
1.1.1. Principio dispositivo
Conforme con este principio (considerado como uno jurídico-técnico12), los actos procesales en general son
realizados por las partes procesales en el ejercicio de su autonomía de la libertad. Son los justiciables al
considerarse afectados de sus derechos materiales quienes deciden o no ejercer su derecho de acción
planteando una demanda y dar inicio al proceso judicial13. Según este razonamiento, De la Oliva Santos
sostiene que este principio:
10 Conviene precisar que en la filosofía del derecho se distingue principios y reglas jurídicas. Las primeras son las que ordenan que
algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. (ALEXY, Robert. Teoría de
los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 86) y las segundas, mandatos de realización.
Distinción teórica que todavía no parece estar asentada en la literatura procesal peruana, en la que existen diversas tipologías de
principios procesales y donde se confunde principio y reglas (v.gr.: Monroy, Juan. Teoría general del proceso. Tercera edición.
Lima: Communitas, 2009, pp, 207 y ss.; IDROGO, Teófilo. El proceso de conocimiento. Trujillo: Universidad Privada Antenor
Orrego, 2013, pp. 102 y ss.). No obstante, considerando las diferencias mencionadas, para los efectos de la presente decisión se
distinguen como principios procesales: dispositivo y contradictorio; y como reglas técnicas: preclusión, pertinencia e inmediación.
11 En efecto, para algunos autores los principios procesales pueden ser clasificados como: a) principios inherentes a la estructura
del proceso; b) principios relativos a la acción y al derecho subjetivo material subyacente; c) principios referentes a la formación
del material fáctico y d) principios relativos a la valoración de la prueba (GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Civil. Tomo I.
Cuarta edición. Madrid: Colex, 2012, pp. 37 y ss).
12 Sobre el particular se sostiene que los llamados principios jurídicos-técnicos no configuran siempre los procesos, sino que
inspiran, unos, ciertas construcciones procesales (DE LA OLIVA SANTOS, Andrés. Curso de derecho procesal civil. Tomo I. Madrid:
Editorial Universitaria Ramón Areces, 2012, p. 196).
13 Son manifestaciones del principio dispositivo, que el proceso no empiece por iniciativa del órgano jurisdiccional sino solo por
instancia de parte; es decir, el juez no procede de oficio (ne procedat iudex ex officio) y que el juez no iniciará el proceso sino a
pedido del accionante (nemo iudex sine actore). Manifestaciones que en el ordenamiento procesal civil se encuentran previstas
en el artículo IV del Código Procesal Civil (en adelante CPC), cuando se menciona: «El proceso se promueve solo a iniciativa de
parte, la que invocará interés y legitimidad para obrar […]».
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[es] derivado de la naturaleza eminentemente particular de los derechos e intereses en juego, en

virtud del cual el proceso se construye asignando (o reconociendo) a las partes un papel de gran
relieve, de modo que, en primer lugar, se hace depender la existencia real del proceso y objeto
concreto del libre poder de disposición de los sujetos jurídicos implicados en la tutela jurisdiccional
que se pretende y, en segundo lugar, los resultados del proceso dependen en gran medida del
ejercicio por las partes de las oportunidades de actuación procesal (alegaciones y prueba)
abstractamente previstas en la norma jurídica14.
Además, se sabe que este principio procesal se sustenta atendiendo al brocardo iudex iuxta alligata et
provata iudicare debet15, que da cuenta de dos sentidos o concepciones del principio dispositivo, bastante
aceptados por la doctrina procesal contemporánea.
La primera concepción: principio dispositivo en sentido sustancial o propio16, está referida al

reconocimiento de la tutela jurisdiccional de las múltiples situaciones jurídicas sustantivas o materiales de las
partes procesales, conforme con lo previsto en el artículo I del Código Procesal Civil (en adelante CPC),
según el cual «Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de
sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso». Esto significa que ante el juzgador las partes
pueden presentar sus alegaciones de los hechos (narraciones de los hechos, afirmación de los hechos,
enunciado fáctico) y aportar los elementos de prueba relevantes que estimen pertinentes. De acuerdo con
este sentido, el demandante debe probar las versiones de los hechos -que configura el derecho- expuestos
en su demanda. Al ser este el titular de las situaciones sustantivas de ventaja es el que puede activar o no su
tutela jurisdiccional17.
La segunda concepción: principio dispositivo en sentido procesal o impropio, se refiere a que se

debe considerar en un sentido de disponibilidad de las pruebas. Lo que significa que si bien como regla se
otorga a las partes la facultad de proponer las pruebas que sustentan los hechos del caso; empero, esta
situación se ve atenuada por el legislador, para aquellas necesidades concretas, en virtud de las cuales se
reduce el alcance de tal principio, reconociendo en el juez poderes sobre la actividad probatoria más o menos
extensos. Lo que abre la posibilidad de que se atribuyan diversos poderes de tipo probatorio al juzgador.
Siendo así, de acuerdo con el principio dispositivo (acorde a su sentido procesal), el juez podría o no aportar
elementos de prueba al proceso; en otras palabras, este principio no excluye toda posibilidad, o mejor, no es
incompatible con los poderes probatorios del juez. De hecho, entendiendo esta tipología es un lugar común
14 DE LA OLIVA SANTOS, Andrés, op. cit., p. 205.

15 Se sabe que respecto de la relación del principio dispositivo y la máxima jurídica extraída del brocardo iudex iudicare debet
secundum allegata et probata partium, fue el resultado de equivocaciones que distorsionaron el significado original y correcto de
tal expresión: Iudex iudicare debetsecundum allegata et probata, non secundum conscientiam. Para mayor detalle puede
consultarse PICÓ I JUNOY, Joan. «Iudex iudicare debetsecundum allegata et probata, non secundum conscientiam: storia
dell’erronea citazione di un brocardo nella dottrina tedesca e italiana«. En Rivista di diritto processuale. Padova: Cedam, 2007,
pp. 1497 ss.
16 Para mayor detalle de las dos concepciones del principio dispositivo, puede consultarse CAPPELLETTI, Mauro. La testimonianza
della parte nel sistema dell’oralità, I. Milano: Giuffrè Editore, 1962.
17 Una de las características del principio dispositivo es el poder de disposición sobre el derecho material, lo que significa que «si
los derechos e intereses jurídicos, que se pueden discutir en el proceso civil, pertenecen al dominio absoluto de los particulares, a
nadie se le puede constreñir a impetrar su tutela jurisdiccional o a ejercitar su defensa ante los tribunales» (GIMENO SENDRA,
Vicente. Introducción al Derecho Procesal. Octava edición. Madrid: Colex, 2013, pp. 37 y ss.).
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que la mayoría de ordenamientos jurídicos procesales reconozcan a la par el principio dispositivo y las
pruebas de oficio.
Por el principio del contradictorio (también denominado como principio de audiencia) las partes procesales
tienen el derecho de participar activamente en los actos durante el procedimiento judicial y en la toma de
decisión por el juzgador. Es por ello que la dinámica del proceso (entendida como un conjunto de actos
concatenados y preestablecidos destinados a la determinación del caso) se articula a través del
contradictorio. La importancia en el proceso —al menos como regla general— es tan determinante que su
omisión puede derivar en su nulidad. En este sentido, Calamandrei afirmaba que se trata de un principio
fundamental del proceso, su fuerza motriz, su garantía suprema18. También, Proto Pisani considera que es un
principio fundamental del proceso civil y que se encuentra en expansión también en el procedimiento
administrativo y, a través de las cláusulas generales de la corrección y de la buena fe, en la actividad
privada19. Por su parte, Fazzalari propone una lectura distinta del contradictorio fundada sobre la distinción
entre proceso 20 y procedimiento. Bajo esta óptica el proceso sería una especie del procedimiento, que
vendría a ser el género21.
De la evolución histórica del concepto del contradictorio, fundada sobre la base del brocardo
audiatur et alter pars se puede extraer al menos dos sentidos o concepciones bastante difundidas en la
literatura procesal. El primero habla de un sentido débil, que se presenta como necesario para la constitución
del proceso mismo. Es un sentido lógico-formal de la participación de los destinatarios de la decisión final,
centrado únicamente en la fase inicial del proceso, sin consideración del juez como partícipe de este
principio. Al respecto, Proto Pisani considera que, en la doctrina clásica formada en los primeros años del
siglo pasado, el contenido necesario y suficiente del principio del contradictorio consistiría en poner a la
contraparte en la posibilidad de contradecir, con el propósito de asegurar la igualdad de las partes en el
proceso y para aprovechar la libre contradicción, el libre choque entre las partes para poner al juez en las
mejores condiciones posible para decidir22.
El sentido efectivo o fuerte23 del contradictorio está relacionado con la idea de que toda decisión
judicial debe suponer la participación activa y previa de las partes. Su vigencia no solo se circunscribe a la
etapa postulatoria del proceso, sino en todas las fases del proceso. Conforme con esta concepción, el
18 CALAMANDREI, Piero. Proceso y Democracia. Traducción de Héctor Fix-Zamudio, Lima: ARA Editores, 2006, p. 136.
19 PROTO PISANI, Andrea. Lecciones de derecho procesal civil. Traducido por Mayté Pamela Chumberiza Tupac-Yupanqui. Lima:
Palestra, 2018, p. 203.
20 FAZZALARI, Elio. Voz «Procedimento e processo (teoria generale)». En: Enciclopedia del Diritto vol. XXXV, Milano: Giuffrè Editore,
1986, pp. 819-835.
21 FAZZALARi, Elio. Istituzioni di diritto processuale. Padova: Cedam, 1996, p. 82.
22 PROTO PISANI, Andrea, op. cit., pp. 203-204.
23 Cfr. PICARDI, Nicola. «‘Audiatur et altera pars’. Le matrici storico-culturali del contraddittorio». En: Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedura Civile. Milano: Giuffré, , 2003, n.° 1, pp. 10 y ss.; del mismo autor: «Il principio del contraddittorio». En Rivista di Diritto
Processuale, año LIII, n.° 3, , pp. 674- y ss.
16 de 114
contradictorio es un derecho de las partes, sin que su vinculación se extienda a los jueces permitiendo un
compromiso de propiciar y conducir el debate de manera previa a su decisión. Rechazando con esto la
posibilidad de decisiones sorpresas o de terza vía24. En la doctrina nacional se sostiene que «se ve que el
contradictorio no solamente constituye un medio de lucha entre las partes, sino tanto más un instrumento
operativo para el juez y, por consiguiente, un momento fundamental del juicio. Desde esta óptica, el
contradictorio deviene el eje de la búsqueda dialéctica, conducida por el juez con la colaboración de las
partes25.
Este sentido (fuerte) del contradictorio tiene implicancia directa en todos los actos procesales del
juez de los hechos, como lo son aquellos vinculados con la actividad probatoria y más todavía con lo relativo
a las denominadas pruebas de oficio. De hecho, si es cierto que la mayoría de ordenamientos del civil law y
common law reconocen —en mayor o menor grado— poderes probatorios del juez, es precisamente porque
juntamente garantizan el contradictorio de las partes. Siendo así, las pruebas de oficio estarían sujetas
(entendidas como una conditio sine qua non) a un irrestricto respeto al principio del contradictorio, que puede
ser de manera previa, posterior, escrito u oral, como veremos más adelante.
1.1.3. La preclusión
Por la preclusión los actos procesales se realizan en determinados momentos del proceso fijados por la ley
procesal. En su concepción más clásica la preclusión exige que las partes puedan desarrollar su actividad en
las etapas preestablecidas, de lo contrario perderían su derecho a ejercerlo en otros instantes del iter
procesal. En rigor se trata de la consecuencia que se genera en un proceso judicial debido a la superación de
los plazos para la realización de las actuaciones procesales que se establecen en un ordenamiento procesal
determinado. En este sentido Couture afirma que el principio de preclusión:
está representado por el hecho de que las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva, mediante la
clausura definitiva de cada una de ellas, impidiéndose el regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos. En un
proceso de desenvolvimiento discrecional, siempre sería posible retroceder a etapas ya cumplidas; en un proceso
dominado por el principio de preclusión, extinguida la oportunidad procesal para realizar un acto, ese acto ya no podrá
realizarse más26.
Es el legislador procesal quien fija o establece a priori —se espera que de manera racional— los momentos o
las fases en las que se debe realizar (y superar) los actos de las partes o alguna actuación propia del
24 Sobre los sentidos fuerte y débil del contradictorio, en la doctrina peruana puede consultarse: ALFARO VALVERDE, Luis. El principio
de audiencia. Evolución e influencia en el proceso civil. Barcelona: Bosch Editor, 2014, quien establece el contenido esencial del
contradictorio: i) derecho a recibir adecuada y tempestiva información; ii) derecho a defenderse activamente; y iii) derecho de
influencia (p. 110).
25 HURTADO, Martín. Fundamentos de derecho procesal civil. Lima: Idemsa, 2009, p. 104. Acorde con esta concepción, Nieva Fenoll
sostiene que «el derecho a la contradicción se concreta en la posibilidad de rebatir las alegaciones y pruebas de la parte
contraria, permitiendo que el proceso tenga una estructura dialéctica. Es el contrapunto a los derechos de aleación y prueba,
porque indica cómo estructurar procedimentalmente esos derechos, siguiendo la citada estructura» (NIEVA FENOLL, Jordi. Derecho
procesal I. Introducción. Madrid: Marcial Pons, 2014, p. 151.
26 COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: B. de F., 2005, p. 194.
17 de 114
proceso. Estos efectos suponen la imposibilidad posterior de realizar el acto procesal prescindido, por lo que
el procedimiento no podría retroceder. En efecto, Ariano afirma que cuando se habla de preclusión se piensa
tanto en la división del proceso en fases como en la consecuencia: la pérdida —para las partes— de la
posibilidad de realizar tal o cual acto por haber pasado el plazo previsto por la ley o por haberse ya cerrado el
estadio procesal respectivo27. Este sentido rígido de la preclusión parece haber sido adoptado por el proceso
civil peruano, tal como se desprende de la revisión del CPC en los siguientes casos: i) que el demandado en
la contestación de la demanda deba pronunciarse «respecto de cada uno de los hechos» (artículo 442, inciso
2) y exponer los hechos en que fundamenta su defensa (artículo 442, inciso 4); ii) que el demandante solo
pueda modificar su demanda antes que esta sea notificada (artículo 428); iii) que el demandado solo pueda
plantear sus excepciones todas juntas dentro de los plazos señalados por la ley (artículo 447).
Luego, la preclusión también surte sus efectos determinando los momentos en que las partes
pueden realizar sus alegaciones de hechos y aportar los medios de prueba relevantes. Por ejemplo, en el
proceso civil se establece que sea en la etapa postulatoria cuando pueden aportar los hechos del caso y los
elementos de prueba (artículo 189; artículo 424, inciso 9; y artículo 442, inciso 5), salvo que el ordenamiento
procesal lo permita en otra oportunidad; de no ser así, de manera categórica no podrían hacerlo en otras
fases del proceso. Sobre la función de la preclusión en el contexto probatorio Taruffo afirma que «sirven para
establecer, en los tiempos lógicos del proceso, los momentos dentro de los cuales determinadas actividades
de las partes deben ser cumplidas, y a sancionar a la parte que no respeta la secuencia predeterminada por
la ley [...]; ellas sirven simplemente para indicar a las partes cuándo ellas deban decir, bajo pena de no poder
hacerlo ya más en momentos sucesivos, lo que pretenden decir en el proceso»28.
Respecto a la concepción anteriormente expuesta en los actos procesales en general y sobre las
pruebas en especial, se afirma que sería el contexto de la preclusión en sentido rígido, sustentado sobre la
base del principio de seguridad jurídica. Empero, en la literatura procesal se viene proponiendo una
concepción flexible de la preclusión, inspirada en la constitucionalización del proceso, en particular frente al
derecho a la defensa que asegura la Constitución29. Sin embargo, queda abierta la posibilidad de que este
sentido de la preclusión paulatinamente cobre vigencia en los ordenamientos procesales, sea a partir de la
obra del legislador procesal o de la jurisprudencia. Por ejemplo, en el III Pleno Casatorio Civil la Corte
Suprema dejó establecida la flexibilización de la preclusión para la pretensión de indemnización por la causal
de separación de hecho en un proceso de divorcio. En ese entonces se estableció:
En consecuencia, los principios de congruencia, preclusión y eventualidad procesal, entre otros, deben aplicarse en forma
flexible en los procesos de familia y en particular en los procesos de divorcio por separación de hecho, con el fin de darle
efectividad de los derechos materiales discutidos en este tipo de procesos y especialmente cuando se refiera a los niños,
adolescentes, a la familia monoparental resultante de la disolución del vínculo matrimonial, al cónyuge que resulte más
perjudicado con la separación de hecho, como suele ocurrir en este tipo de procesos. (Fundamento 17)
27 ARIANO, Eugenia. «Prueba y Preclusión. Reflexiones sobre la constitucionalidad del proceso civil peruano». En Revista Ius et
veritas, n.° 23, Lima, 2001, p. 73.
28 TARUFFO, Michele. «Le preclusioni nella riforma del processo civile». Rivista di diritto processuale, XLVII-2. Padova: Cedam, 1992,
p. 301.
29 ARIANO, Eugenia. «Prueba y Preclusión. Reflexiones sobre la constitucionalidad del proceso civil peruano», op. cit., p. 79.
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1.1.4. Adquisición o comunidad de prueba
La adquisición de prueba o comunidad de prueba30 tiene su origen en el denominado —por Chiovenda—

principio de adquisición procesal31, que hace referencia a la unidad en cuanto a la actividad procesal,
estableciéndola como común a las partes. Este principio se ve reflejado de manera directa en la actividad
probatoria, en el sentido de que los múltiples elementos de prueba aportados por las partes no tienen como
propósito su propio beneficio, sino que es el proceso mismo32. Según Valmaña consiste en que «toda la
prueba que ha sido simplemente propuesta (aun sin haber sido todavía practicada) pasa a formar parte ya
del proceso, por lo que debería dejar de pertenecer a la esfera dispositiva de las partes y convertirse así en
un elemento más de dicho proceso”33.
En general, los diversos actos realizados por las participantes en el proceso (juez y partes)
pertenecen a una actividad única; por tanto, el procedimiento probatorio entendido como un conjunto de
actos procesales adopta este carácter único. De tal manera, como afirma Picó i Junoy que es perfectamente
posible, incluso, que el convencimiento del juzgador acerca de las alegaciones de una de las partes se
alcance mediante una prueba propuesta por la otra34. Siguiendo este mismo razonamiento, Ramírez Salinas
sostiene que las consecuencias de los actos probatorios desplegados por el demandante bien pueden ser
utilizados por la demandada en sus diferentes actos de defensa35. Por ejemplo, cuando una parte ofrece un
testigo, de su declaración pueden extraerse múltiples inferencias sobre los hechos afirmados por ambas
partes, indistintamente de quien lo haya presentado al proceso.
Siendo así la idea o creencia de que determinados medios de prueba serán necesariamente
beneficiosos a la parte que la ofrece, no tiene en cuenta los demás factores y elementos que están
implicados en la actividad probatoria. No es posible determinar con exactitud a quién beneficiaría o
perjudicaría determinados medios de prueba36. En rigor, la actividad probatoria beneficia propiamente a la
finalidad que puede aspirar el proceso, esto es, una correcta y verdadera reconstrucción de los hechos del
caso materia de decisión, conforme a una concepción racionalista de la prueba y del proceso. En síntesis —
30 En la literatura procesal se ha identificado con otros nomen iuris, tales como principio de incorporación, comunidad de pruebas,
comunidad de medios de pruebas, aportación indiferenciada o indiscriminada de los hechos (FONS RODRÍGUEZ, Carolina.
«Incidencia del principio de adquisición procesal en el interrogatorio de testigos», en ABEL LLUCH, Xavier, et al. (Dir.), La prueba
judicial. Madrid: La Ley, 2011, p. 821.
31 Conforme lo menciona MONTERO AROCA, Juan. La prueba en el proceso civil. Sexta edición. Navarra: Thomson Reuters, 2011, p.
112; PICÓ I JUNOY, Joan. «El principio de adquisición procesal en materia probatoria». La Ley 6.404, 2006, p. 1.304.
32 RAMÍREZ SALINAS, Liza, A. «Principios generales que rigen la actividad probatoria». La Ley. Asunción, 2005, p. 1032.
33 VALMAÑA, Antonia. «El principio de adquisición procesal y su proyección sobre la prueba no practicada». InDret Revista para el
análisis del Derecho, n.º 02, 2012, p. 7.
34 PICÓ I JUNOY, Joan. «El derecho a la prueba en la nueva ley de Enjuiciamiento Civil». En ABEL LLUCH, Xavier y PICÓ I JUNOY, Joan
(coords.). Problemas actuales de la prueba. Barcelona: J. M. Bosch Editor, 2004, 40.
35 RAMÍREZ SALINAS, Liza, A., op. cit., p. 1032.
36 Ibid.
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conforme afirma Taruffo— la solución de la controversia sobre los hechos se alcanza cuando el tribunal
establece la verdad sobre los hechos motivo de la disputa37.
1.1.5. Inmediación procesal
En términos generales la inmediación está pensando en lograr una mayor relación directa entre los medios
de prueba relevantes presentados por las partes y el juez. Lo que se pretende es permitir al juzgador de los
hechos apreciar de manera personal todo aquello que es ventilado en el proceso, procurando alcanzar una
mejor percepción de lo narrado y lo acontecido en la realidad. Por ejemplo, Ramírez Salinas señala que en la
declaración de testigos se afirma que ese contacto directo que se podrá dar entre el juez y el testigo,
permitirá establecer un grado de afinidad tal que posibilitaría dilucidar las dudas del magistrado, imposibles
de vislumbrar por actuaciones o intermediarios, los cuales cuentan con apreciaciones diferentes38. En el
ordenamiento procesal civil peruano, la inmediación ha alcanzado recepción normativa en el artículo V del
CPC de acuerdo con la siguiente formulación: «Las audiencias y la actuación de medios probatorios se
realizan ante el juez, siendo indelegables bajo sanción de nulidad. Se exceptúan las actuaciones procesales
por comisión».
De lo afirmado se puede colegir que lo vital cuando se habla de inmediación es la presencia del juez
en todas las actuaciones judiciales que requiera el ordenamiento procesal, por lo que —en principio— no
podría delegar esa función a otra persona, bajo la excusa de acelerar el proceso debido a la (sobre)carga
procesal. Caso contrario, si las diligencias o actuaciones judiciales son realizadas en ausencia del juez, se
determinará irremediablemente su nulidad. Frente a esta explicación se vienen planteando explicaciones de
tipo epistemológico que ayudan a evidenciar su real importancia. Según este razonamiento, Folgueiro afirma
que la inmediación puede ser comprendida como una regla epistemológica dentro del proceso, es decir,
como una regla de conocimiento, a la cual denomina fundamento epistemológico o lógico.
Antes de culminar este acápite inicial, debemos indicar que más adelante veremos el papel
transcendental que juegan en la prueba la pertinencia y la licitud, por lo que ahí haremos un desarrollo sobre
estas.
1.2. Instituciones y categorías sobre prueba
Una adecuada aproximación a la teoría de la prueba requiere no solo del estudio de los principios y reglas
procesales, sino también el examen de algunas instituciones y categorías que la caracterizan y permitan una
37 TARUFFO, Miichele. La prueba. Traducción de Laura Manríquez y Jordi Ferrer Beltrán., Barcelona/Madrid/Buenos Aires: Marcial
Pons, 2008, p. 15.
38 RAMÍREZ SALINAS, Liza, A., op. cit., pp. 1034-1035.
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mejor comprensión. Estas pueden ser analizadas —siguiendo en parte la propuesta de Couture39—
planteando algunas preguntas que ayuden a perfilar mejor el problema40, así tenemos:
a) Concepto: ¿qué es la prueba?
b) Objeto: ¿qué se prueba?
c) Carga: ¿quién prueba?
d) Procedimiento: ¿cómo se prueba?
e) Fuente: ¿de dónde se obtiene la prueba?
Estas instituciones y sus cuestiones serán materia del siguiente análisis.
1.2.1. Concepto de prueba: ¿qué es la prueba?
Entre las cuestiones más relevantes sobre el estudio de la prueba aparece en primer lugar la siguiente: ¿qué
es la prueba?41, o mejor, qué se puede entender cuando hablamos de prueba. Esta pregunta bien puede ser
respondida analizando el concepto de la prueba, más precisamente revisando los distintos sentidos que se le
reconoce a la expresión prueba en el derecho42. Se trata entonces de una palabra polisémica43, que en la
actualidad viene siendo estudiada cada vez más desde una perspectiva multidisciplinaria44). Así, entre los
diversos sentidos más utilizados en el lenguaje jurídico procesal: como actividad, como medio y como
resultado45 (en cambio en el common law se emplean las expresiones evidence y proof46).
El primer sentido (como actividad) de prueba hace referencia a la serie de actos jurídicos procesales
que realizan los participantes en el proceso para demostrar o acreditar sus versiones de los hechos, que
comprendería también la práctica de la prueba47. Conforme a este sentido, De la Oliva Santos la define como
«aquella actividad que desarrollan las partes con el tribunal para que este adquiera el convencimiento de la
39 Couture sostenía que los problemas de la prueba consisten en saber qué es la prueba; qué se prueba; quién prueba; cómo se
prueba; qué valor tiene la prueba producida. El primer problema que se plantea es el del concepto de la prueba; el segundo, el
objeto de la prueba; el tercero, la carga de la prueba; el cuarto, el procedimiento probatorio; el último, la valoración de la prueba.
40 En su tiempo, Guasp consideró las siguientes categorías derivadas de la prueba: «elementos de la prueba», «fuentes de la
prueba», «medios de prueba», «materia de la prueba», «temas de la prueba», «motivos de la prueba» y «resultados de la
prueba» (GUASP, Jaime. Derecho procesal civil. Tomo I. Segunda edición. Madrid: Instituto de Estudios Públicos, 1961, p. 334.
También en GUASP, Jaime y ARAGONESES, Pedro. Derecho procesal civil. Tomo I. Séptima edición revisada y puesta al día.
Navarra: Thomson-Civitas, 2005, pp. 375 y 376.
41 COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Tercera edición. Buenos Aires: Depalma, 1958, p. 216.
42 Cfr. TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Traducción de Jordi Ferrer Beltrán. Madrid: Trotta0, 2002, pp. 439-515.
43 Sobre los diversos significados de la locución prueba, puede verse: COUTURE, Eduardo. Vocabulario jurídico. Con referencia
especial al Derecho procesal positivo vigente uruguayo. Quinta reimpresión. Buenos Aires: Depalma, 1993, pp. 490- 491.
44 TWINING, William. «Evidence as a multi-disciplinary subject». En Rethinking Evidence. Exploratory Essays. Segunda edición.
Cambridge: Cambridge University Press., 2006, pp. 436-456.
45 Cfr. GASCÓN ABELLÁN, Marina. Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba. Segunda edición. Madrid: Marcial
Pons, 2004, pp. 83-86; FERRER BELTRÁN, Jordi. Prueba y verdad en el derecho. Segunda edición. Madrid: Marcial Pons, 2005, pp.
27-29; CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. y MORENO CATENA, V. Derecho Procesal Civil. Parte General. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2015, p.
191.
46 En el lenguaje inglés la prueba como medio es identificada como evidence y para hacer referencia al resultado probatorio se
emplea la expresión proof. Mientras que para describir la actividad se hace uso de la palabra litigation (TWINING, William, op. cit.,
pp. 193 y 194).
47 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Mínima actividad probatoria en el proceso penal. Barcelona: Bosch, 1997, pp. 22 y ss.
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verdad o certeza de un hecho o afirmación práctica o para fijarlos como ciertos a los efectos de un
proceso»48. En este sentido, la prueba se expresa en su carácter dinámico, comprendido por serie de etapas
en la que participan el juzgador de los hechos y las partes a fin de lograr una mejor reconstrucción de los
hechos acaecidos. Se debe precisar que toda la actividad jurídica desplegada por los sujetos parciales está
sujeta a determinadas normas procesales y procedimentales49.
En el segundo significado, la doctrina procesal suele hablar de «medio de prueba», para hacer
referencia a todos aquellos instrumentos que pueden lograr el cercioramiento del juzgador acerca de los
puntos controvertidos50; tales como los documentos, declaración de testigos, declaración de parte, inspección
judicial, etc. Sobre este punto, Prieto Castro considera al medio de prueba como «el instrumento corporal o
material cuya apreciación sensible constituye para el juez la fuente de donde ha de obtener los motivos para
su convicción sobre la verdad (o no) del hecho que se trata de probar»51.
En el tercer sentido, es empleado para hacer mención del resultado producido por los medios de
prueba aportados y actuados en el proceso. Aquí, la expresión prueba se utiliza para dar cuenta del momento
final del procedimiento probatorio, esto es, en la fase de valoración (en la etapa decisoria del proceso) de
todos los medios de prueba previamente practicados. Es la conclusión a la cual llega el juez en relación con
los hechos probados, sobre la base de la información y los datos cognitivos aportados al proceso. En estricto
estamos en la parte final del iter probatorio, en donde se pretende determinar qué aseveraciones de hechos
pueden darse por demostrada52. En este sentido, Couture sostiene que el tema de la valoración de la prueba
busca una respuesta para la pregunta ¿qué eficacia tienen los diversos medios de prueba establecidos en el
derecho positivo? El propósito es básicamente determinar cómo gravitan y qué influencia ejercen los diversos
medios de prueba sobre la decisión del juez de los hechos53.
1.2.2. Objeto de prueba: ¿qué se prueba?
La cuestión ¿qué se prueba? —o como diría Couture: qué cosas deben ser probadas54-— está relacionada
con el objeto de prueba, consiste en lo que puede probarse en general y en especial aquello sobre lo que
puede recaer la prueba en el proceso55; estos son, en concreto, los hechos56. Aunque no todos los hechos
necesariamente requieren de ser probados57, sino propiamente aquellos hechos materia de controversia:
48 DE LA OLIVA SANTOS, Andrés, DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio y VEGAS TORRES, Jaime. Curso de Derecho procesal civil II. Parte
especial. Tercera edición. Madrid: Editorial Universitaria Ramón Areces, 2016, p. 115.
49 MONTERO AROCA, Juan. La prueba en el proceso civil. Navarra: Civitas; Thomson Reuters, 2005, pp. 54-55.
50 OVALLE FAVELA, José. «Teoría general de la prueba». Revista de la Facultad de Derecho de México, n.º 93-94,1974, p. 289.
51 PRIETO CASTRO Y FERRANDIZ, Leonardo. Derecho Procesal Civil. Quinta edición. Madrid: Tecnos, 1989, p. 146.
52 Cfr. GASCÓN ABELLÁN, Marina. «La racionalidad en la prueba. Revista de Ciencias Sociales, n.º 45, 2000, p. 612.
53 COUTURE, Eduardo. op. cit., p. 257.
54 COUTURE, Eduardo. op. cit., p. 219.
55 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Tomo I, Buenos Aires: Víctor P. de Zavalía, 1970, p. 142.
56 En cuanto a la regla de que el derecho no se prueba existe un vínculo con el principio general que consagra la presunción de su
conocimiento; por ende, no tendría sentido la prueba del derecho en un sistema en el cual este se supone conocido. Salvo
algunas excepciones: i) la existencia o inexistencia de la ley; ii) prueba de la costumbre; y iii) prueba del derecho extranjero
(COUTURE, Eduardo, op, cit., pp. 220-223.
57 MONTERO AROCA, J. et al. Derecho Jjurisdiccional II. Proceso cCivil. Valencia: Tirant lo Blanch, 2017, p. 223.
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hechos controvertidos58. En esta línea de pensamiento, Couture sostiene que esta idea se sustenta en la
norma que establece que las pruebas deben ceñirse al asunto sobre el que se litiga, y las que no le
pertenezcan serán irremisiblemente desechadas de oficio, al dictarse la sentencia. Y los asuntos sobre los
que se litiga son, sin duda, aquellos que han sido objeto de proposiciones contradictorias en los escritos de
las partes59.
Luego, se debe precisar que en rigor el objeto de prueba está centrado en las afirmaciones de los
hechos60. En este sentido, De la Oliva Santos considera que «el objeto principal de la prueba son hechos.
Más exactamente podrá decirse que la actividad probatoria versa sobre afirmaciones de hechos o
afirmaciones fácticas”61. Siguiendo este razonamiento, Ramos Méndez precisa que «comúnmente se afirma
que la prueba recae sobre hechos. Esto, sin ser erróneo, es una expresión abreviada que hay que entender
en su exacto significado. Nunca se prueban directamente hechos, lo que se prueba son siempre nuestras
afirmaciones sobre diversos hechos”62. También Devis Echandía caracteriza esta noción como puramente
objetiva y abstracta, que no se encuentra limitada a los problemas concretos de cada proceso ni a los
intereses o pretensiones de las partes63. De lo dicho, se puede colegir que el objeto de la prueba son
afirmaciones o narraciones de los hechos (acontecidos —normalmente— en el pasado) que exponen las
partes procesales al juez, a fin de que eventualmente pueda reconstruir —de forma correcta y verdadera—
los hechos en los que no estuvo presente.
1.2.3. Carga de la prueba: ¿quién prueba?
La institución de la carga de la prueba busca responder a la cuestión de quién (o quiénes) realizan la

actividad probatoria en el proceso o más específicamente a quién le corresponde probar un supuesto de
hecho. En otras palabras, lo que se pretende es determinar cuál de los sujetos que actúan en el proceso está
llamado a producir la prueba de los hechos que han sido materia de debate64. Estamos ante una de las
categorías de vital relevancia para la comprensión de la prueba y del proceso [descrita por Rosemberg como
la columna vertebral del proceso65). A pesar de ello, también la doctrina procesal lo concibe como un tema
bastante complejo de describir y conceptuar; sin embargo, se puede intentar alguna explicación de su
significado. Veamos: Devis Echandía afirma que «carga de la prueba es una noción procesal que contiene la
regla de juicio por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso
pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece
58 Los hechos controvertidos son aquellos actos cuya existencia o modalidad de ser es motivo de discusión en juicio, puesto que se
impugnan por el adversario (MICHELI, Gian Antonio. La carga de la prueba. Traducción de Santiago Sentís Melendo. Buenos
Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1961, p. 112.),
59 COUTURE, Eduardo, op. cit., p. 223.
60 GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Civil I. El proceso de declaración: Parte general. Madrid: Castillo de Luna Ediciones
Jurídicas, 2015, pp. 499-500.
61 DE LA OLIVA SANTOS, Andrés. Derecho Procesal Civil, Vol. I. Cuarta edición, Editorial Universitaria Ramón Areces, 1996, p. 311.
62 RAMOS, MÉNDEZ, Francisco. Enjuiciamiento Civil, Vol. I. Barcelona: J.M. Bosch Editor, 1997, p. 325.
63 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Tratado de derecho procesal civil. T. V. Bogotá: Ed. Temis, 1967, p. 205.
64 COUTURE, Eduardo, op. cit. p. 240.
65 Citado por GIMENO SENDRA, Vicente, op. cit., p. 518.
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a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos para evitarse las consecuencias desfavorables»66.
Si razonamos de esta manera, es evidente que la noción de carga de la prueba está comprometida con
resolver la cuestión de quién resulta afectado en el proceso por no aparecer probado determinado hecho.
En efecto, Couture, considerando el sentido general de carga procesal, menciona que:
no supone, pues, ningún derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés de cada litigante; es una
circunstancia de riesgo que consiste en que quien no prueba los hechos que ha de probar, pierde el pleito. Puede quitarse
esa carga de encima, probando, es decir, acreditando la verdad de los hechos que la ley le señala. Y esto no crea,
evidentemente, un derecho del adversario, sino una situación jurídica personal atinente a cada parte; el gravamen de no
prestar creencia a las afirmaciones que era menester probar y no se probaron67
En este sentido, la carga de la prueba no solo busca determinar quién debe probar sino qué debe probar
cada parte procesal para alcanzar el éxito de sus intereses, conforme a la regla onus probandi.
Siendo así, estamos propiamente ante una regla de juicio (al menos en un sentido tradicional)
utilizada al momento final del proceso (en la etapa decisoria: sentencia) por ausencia de pruebas, respecto
de los hechos constitutivos del demandante y de los hechos extintivos o impeditivos de la parte demandada.
Criterio que es compartido con Taruffo cuando menciona que «parece razonable sostener que la regla de la
carga de la prueba se aplique como criterio de decisión cuando ninguna de las hipótesis disponibles sobre el
hecho sea apta —si se la pone en relación con los elementos de prueba que la afectan— para constituir una
versión aceptable del hecho en cuestión»68.
El problema en la práctica con la carga de la prueba es que muchas veces el juez no sabe
exactamente qué papel juega, pues aparece de forma inadecuada en el primer o segundo considerando de la
sentencia, como si antes de valorar la prueba el juez ya estuviera estableciendo quién debió probar
determinado hecho. Más confusión se genera cuando se le vincula con la prueba de oficio, pues no se llega a
entender que el juez debe utilizar la carga probatoria solo después de haber realizado la actividad probatoria
oficiosa, y si aún el hecho relevante que se pretendía probar no tuvo resultado positivo, es en ese momento
en el que el juez debe establecer en cabeza de quién debió recaer la carga probatoria y si se trata de una
carga probatoria estática, de un supuesto de inversión de la carga probatoria o si estamos frente a una
posibilidad de carga probatoria dinámica. Esta situación, sin considerar que deba ser establecida como una
regla del pleno, debe ser tomada como un obiter dicta importante de este Pleno Casatorio por todos los
jueces.
1.2.4. Procedimiento probatorio: ¿cómo se prueba?
Otra de las acepciones o significados de la prueba es como procedimiento. Para explicar este procedimiento,
basta considerar que si bien algunos actos procesales que desarrollan en el proceso las partes y el juez, se
66 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general de la prueba judicial Tomo I. Segunda edición. Buenos Aires: Editorial Víctor de
Zavalía, p. 426.
68 TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Traducción de Jordi Ferrer Beltrán. Segunda edición. Madrid: Editorial Trotta, 2005,
p. 302.
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realizan de manera libre; no obstante, gran parte de la actividad probatoria está reglamentada legalmente.
Por ende, se debe saber cuáles son las formas que es necesario respetar para que la prueba producida se
considere válida69. Conforme con este criterio, Couture considera que el problema del procedimiento
probatorio queda dividido en dos campos: en uno se halla el conjunto de formas y de reglas comunes a todas
las pruebas; en el otro, de carácter especial, se señala el mecanismo de cada uno de los medios de prueba.
En el primer grupo se encontraría el tema general del procedimiento probatorio (ofrecimiento de la prueba, a
la oportunidad para solicitarla y para recibirla, a las formas de verificación comunes a todos los medios de
prueba, etc.); y el segundo comprende el aspecto particular del problema, es decir, el funcionamiento de cada
medio de prueba (instrumentos, testigos, confesión, inspección, etc.).
Un aspecto importante cuando se habla de procedimiento probatorio en general es la manifestación
transversal del principio del contradictorio. Así como es imposible pensar en proceso sin la existencia de un
debate, mucho menos se puede comprender que una parte produzca una prueba sin que esté expuesta al
debido control y revisión del juzgador y de la contraparte. Couture, al explicar sobre los caracteres generales
del procedimiento, enseña que el principio dominante en esta materia es el de que toda la prueba se produce
con injerencia y posible oposición de la parte a la que eventualmente puede perjudicar. De este modo el
contradictorio se produce antes, durante y después de la producción de la prueba, dentro de las formas
dadas por el derecho positivo70.
1.2.5. Fuente de prueba: ¿de dónde obtengo la prueba?
Dado que a menudo se confunde «fuente de prueba»71 con «medio de prueba», conviene diferenciarlos72;
así, en el primer caso se le ubica en el contexto extrajudicial y en el segundo en el ámbito del proceso. Esta
distinción es expuesta por Sentís Melendo, para quien fuente de prueba son los elementos que existen en la
realidad; es decir, un concepto metajurídico, extrajurídico o ajurídico, que corresponde forzosamente a una
realidad anterior y extraña al proceso, lo que supone que existirá con independencia de que se siga o no el
proceso (lo sustancial y material). A su vez, los medios de prueba están constituidos por la actividad para
incorporarlos al proceso, siendo un concepto jurídico y absolutamente procesal, que nacerá y se formará en
el proceso (lo adjetivo y formal)73. En similar sentido, Montero Aroca ha manifestado que para responder a la
pregunta de con qué se prueba, es necesario hacer la división conceptual entre «lo que ya existe en la
realidad (fuente)» y «el cómo se aporta al proceso (medio) con el fin de obtener la certeza del juzgador74.

70 COUTURE, Eduardo, op. cit., pp. 253-254.
71 En el idioma inglés, la «fuente de la prueba» es identificada como source of the evidence. Véase Bentham, Jeremy. Tratado de
las pruebas judiciales. (Obra compilada de los manuscritos del autor por E. Dumont). Vol. I. Traducción de M. Ossorio Florit.
Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1971, pp. 29-31.
72 Cfr. CARNELUTTI, Francesco. La prueba civil. Segunda edición. Traducción de Niceto Alcaláá-Zamora y Castillo. Buenos Aires:
Depalma, 1982, pp. 67-102, 195-201.
73 SENTÍÍS MELENDO, Santiago, op. cit., pp. 141- 144, 150, 151, 156.
74 MONTERO AROCA, Juan., op. cit., pp. 133 y 137. Cfr. FALCÓN, Enrique. Tratado de la prueba. Tomo 1. Buenos Aires: Astrea, 2003,
pp. 615-635; ARAZI, Roland. La prueba en el proceso civil. Segunda edición. Buenos Aires: Ediciones La Rocca, 1998, pp. 123-
126.
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En tal sentido, es posible colegir que fuente de prueba es el principio o punto de origen de los datos
cognoscitivos e información sobre las versiones de los hechos, que se ubican con anterioridad al proceso y
se configuran de modo extraprocesal. Estos bien pueden estar comprendidos por cosas o personas o
situaciones que ocurren en una realidad extraprocesal.
La fuente de prueba contiene información relevante para un futuro proceso, esa información puede
ingresar —puede que no— al proceso, y lo hace a través de un medio o instrumento que se denomina medio
de prueba. Este es el mecanismo adecuado para introducir al proceso la información relevante contenida en
las fuentes de prueba desde una realidad extraprocesal a una de dimensión procesal.
1.3. Constitucionalización de la prueba
La tendencia ideológica denominada constitucionalización de los derechos ha sido paulatinamente

recepcionada por diversos Estados a través de sus ordenamientos jurídicos, en especial fue determinante en
la necesidad de tutelarlos mediante garantías de orden procesal o jurisdiccional. Situación que se concretizó
con el reconocimiento constitucional del proceso y de sus principales instituciones. En el derecho peruano
esto permitió que, de modo gradual, la jurisprudencia de la Corte Suprema vaya identificando y consagrando
—algunas veces de manera explícita y otras de modo implícito— los más relevantes derechos fundamentales
de naturaleza procesal, uno de ellos es, precisamente, el derecho (fundamental) a la prueba.
Una adecuada comprensión del fenómeno probatorio no solo se circunscribe al análisis de los
principios, reglas y categorías de las pruebas (explicadas anteriormente), sino también resulta indispensable
evidenciar su reconocimiento constitucional y su implicancia o manifestaciones. Lo que ciertamente se espera
que redunde en un mejor entendimiento de las pruebas de oficio y de sus más relevantes problemas materia
de esta decisión. Para lograr ello, en esta decisión se analizarán los siguientes temas: i) tutela constitucional
del proceso y la prueba; ii) relación del derecho a la prueba con el debido proceso,
iii) contenido esencial (utilización, admisión, actuación y valoración); y iv) límites (pertinencia y la licitud).
1.3.1. Derecho fundamental a la prueba

1.3.1.1. Constitucionalización del proceso
Los problemas que a menudo tienen los justiciables al acudir al proceso —sobre todo por la afectación a las
garantías procesales75— llevó a muchos países de Europa de la posguerra76 a consagrar a rango
constitucional instituciones básicas del proceso, lo que dio inicio al fenómeno de la constitucionalización de
75 Cfr. COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, pp. 120-131.
76 Cfr. PICÓ I JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. Barcelona: J. M. Bosch Editor, 1997, pp.17-23; FIX-ZAMUDIO,
Héctor. La protección procesal de los derechos humanos. Madrid: Civitas 1982, p. 51. En la Unión Europea, los derechos
fundamentales de índole procesal se encuentran reconocidos en los artículos 47 al 50 de la Carta de los Derechos
Fundamentales y en los artículos 6 y 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (GÓMEZ, Marta. Los derechos
fundamentales de naturaleza procesal en la Unión Europea: protección y contenido. Revista de Derecho de la Unión Europea. n.º
11, 2006.
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este, hablándose así de derechos fundamentales procesales77. Estos derechos son entendidos como
derechos subjetivos públicos que se tienen frente a los órganos jurisdiccionales y que, en consecuencia,
configuran las facultades de ciudadanos frente a los jueces78. En el derecho peruano, la Constitución también
los ha fijado y son, entre otros, derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional (artículo 139.3), el
derecho a la publicidad de los procesos (artículo 139.4), el derecho a la motivación escrita de las
resoluciones judiciales en todas las instancias (139.5), el derecho a la pluralidad de la instancia (artículo
139.6).
Además, el Tribunal Constitucional ha reconocido que existen otros derechos implícitos como el
derecho a un juez independiente e imparcial, el derecho al libre acceso a la jurisdicción, el derecho a la
duración de un plazo razonable de la detención preventiva, el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas,
el principio non bis in idem, el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales79 y el derecho a la
prueba. De esta manera la prueba se constituye en un derecho fundamental implícito que se desprende del
contenido esencial del debido proceso (artículo 139, inciso 3 de la Constitución80). Esto tiene su justificación
en el hecho de que las demás garantías procesales serían meramente formales y vacías si a las partes se les
impidiera ofrecer todos los medios de prueba relevantes que necesitan para acreditar sus versiones de los
hechos en litigio81.
1.3.1.2. Significado del derecho a la prueba o derecho a probar
De este modo, entendemos por derecho a la prueba aquel que posee el litigante consistente en la utilización
de todos los medios probatorios necesarios para formar la convicción del órgano jurisdiccional acerca de lo
discutido en el proceso82. Se trata —como afirma Comoglio de «la posibilidad de hacer admitir y recibir al juez
todo medio de prueba consentido (o no excluido) por el sistema, el cual sea relevante para la demostración
del hecho deducido como fundamento de las diversas pretensiones”»83. Con parecido criterio, la Corte
Suprema en la Cas. n.o 1222-05 Arequipa, entiende que es «el derecho de todo sujeto procesal legitimado
para intervenir en la actividad probatoria a que se admitan, actúen y valoren debidamente los medios
probatorios aportados al proceso para acreditar los hechos que configuran su pretensión o su defensa,
posición asumida siguiendo los avances de la doctrina procesal de la época»84.
77 ABEL LLUCH, Xavier. «Sobre la prueba y el derecho a la prueba en el proceso civil». En ABEL LLUCH, Xavier y PICÓ I JUNOY, Joan
(coord.). Objeto y carga de la prueba civil. Barcelona: J. M. Bosch Editor, 2007, p. 32.
78 NATARÉN, Carlos. La tutela de los derechos fundamentales de naturaleza procesal. En torno a la Ley de Enjuiciamiento Civil de
2000, México: UNAM, 2006, pp. 10-12.
79 Ver: STC Exp. n.º 00023-2005-PI/TC, f. j. 4.
80 «Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: […]
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. […]
81 TARUFFO, Miichele. La prueba. Traducción de Laura Manríquez y Jordi Ferrer Beltrán. Barcelona/Madrid/Buenos Aires: Marcial
Pons, 2008, p. 56.
82 PICÓ I JUNOY, Joan. El derecho a la prueba en el proceso civil. Barcelona: J. M. Bosch Editor, 1996, pp. 18-19.
83 COMOGLIO, Luigi. «Giurisdizione e processo nell cuadro delle garanzie costituzionali». En: Riv. trim. dir. e proc. civ., 4/1994, p.
1075.
84 Cas. n.o 1222-05, Arequipa, f. j. 2, publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 2 de octubre de 2006. Concepto que también es
utilizado, por ejemplo, en la Cas. n.o 3514-2006, Ayacucho, f. j. 3.
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1.3.2. Contenido constitucionalmente protegido
La doctrina constitucional sostiene que todo derecho fundamental tiene un contenido esencial
constitucionalmente protegido85, de igual modo el derecho a la prueba también lo tiene, el cual está integrado
por sus elementos o derechos definitorios86. Abel Lluch considera los siguientes:
i) derecho a la proposición de los medios de pruebas; ii) derecho a la admisión de las pruebas propuestas, o
en su caso una inadmisión motivada; iii) derecho a la práctica de la prueba admitida; y iv) derecho a la
valoración de la prueba practicada87. Bustamante Alarcón menciona los siguientes: i) el derecho a ofrecer los
medios probatorios destinados a acreditar la existencia o inexistencia de los hechos que son objeto concreto
de prueba; ii) el derecho a que se admitan los medios probatorios así ofrecidos; iii) el derecho a que se
actúen adecuadamente los medios probatorios admitidos y los que han sido incorporados de oficio por el
juzgador; iv) el derecho a que se asegure la producción o conservación de la prueba a través de la actuación
anticipada y adecuada de los medios probatorios; y, v) el derecho a que se valoren en forma adecuada y
motivada los medios de prueba que han sido actuados y que han ingresado al proceso o procedimiento88.
La Corte Suprema en la Cas. n.o 2340-05, Camaná, del 17 de mayo de 2006, ha precisado que:
el derecho de prueba es un elemento del debido proceso y comprende cinco derechos específicos: a) el derecho de
ofrecer las pruebas en la etapa correspondiente, salvo las excepciones legales; b) el derecho a que se admitan las pruebas
pertinentes ofrecidas en la oportunidad de ley; c) el derecho a que se actúen los medios probatorios de las partes
admitidos oportunamente; d) el derecho a impugnar (oponerse o tachar) las pruebas de la parte contraria y controlar la
actuación regular de estas; y, e) el derecho a una valoración conjunta y razonada de las pruebas actuadas, esto es,
conforme a las reglas de la sana crítica89.
De todo esto, se puede colegir que el contenido esencial del derecho a probar está compuesto por los
siguientes derechos: derecho a la utilización u ofrecimiento de todos los medios de prueba que sean
relevantes, derecho a su admisión por parte del juzgador, derecho a la práctica o actuación de la prueba
admitida y su debida valoración. En relación con el derecho al aseguramiento de los medios de prueba90, por
no tener mayor aceptación en la doctrina y en la jurisprudencia no será materia de análisis en la presente
decisión.
85 Cfr. HÄBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional.Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 1997, p. 117. STC
Exp. n.o 1042-2002-AA/TC, f. j. 2.2.4.
86 FERRER BELTRÁN, Jordi. «Derecho a la prueba y racionalidad de las decisiones judiciales». En Jueces para la democracia, n.° 47,
2003, p. 28.
87 ABEL LLUCH, Xavier. «Sobre la prueba y el derecho a la prueba en el proceso civil», op. cit., pp. 32-34. En similar criterio, Ferrer
propone: i) el derecho a utilizar todas las pruebas de que se dispone para demostrar la verdad de los hechos que fundan la
pretensión; ii) el derecho a que las pruebas sean practicadas en el proceso; iii) el derecho a una valoración racional de las
pruebas practicadas; y, iv) la obligación de motivar las decisiones judiciales (FERRER BELTRÁN, Jordi. «Derecho a la prueba y
racionalidad de las decisiones judiciales», op. cit., pp. 27-34).
88 BUSTAMANTE, Reynaldo. El derecho a probar como un elemento esencial de un proceso justo. Lima: ARA Editores, 2001, pp. 102-
103.
89 También, puede verse: Cas. n.o 2340-05, Camaná, f. j. 1; Cas. n.o 1548-06 Lima, f. j. 1; Cas. n.o 3490-06 Lima, f. j. 1; Cas. n.o
5342-06 Lima; Cas. n.o 3120-05 Lima, f. j. 1.
90 Este derecho es entendido como a un aseguramiento de la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación
anticipada de los medios probatorios. Véase STC Exp. n.o 6712-2005-HC/TC, f. j. 15.
28 de 114
Aunque debemos precisar como un elemento adicional del contenido constitucional de este derecho
implícito de naturaleza procesal: el derecho al contradictorio, respecto del cual haremos un desarrollo más
adelante. No solo se tiene derecho a ofrecer, admitir, actuar y valorar los medios de prueba, sino a ejercitar el
contradictorio en el ejercicio de este derecho constitucional.
1.3.2.1. Derecho de ofrecimiento
Es el primer elemento del derecho a la prueba y se refiere a la posibilidad de que el justiciable ofrezca todas
las pruebas de que dispone para demostrar la verdad de los hechos que fundan la pretensión91. Al respecto,
Abel Lluch manifiesta que en virtud de tal, «cada parte tiene derecho a proponer los medios de prueba que
estime idóneos para acreditar sus pretensiones»92. A su turno, Taruffo afirma que:
[las] partes tengan el derecho a probar un hecho significa que tienen la facultad de presentar todos los medios de prueba
relevantes y admisibles para apoyar su versión de los hechos en litigio. Para la parte que alega un hecho, esto significa
que debe tener la posibilidad de presentar todas las pruebas positivas con las que cuente; para la parte contraria, supone
que debe tener la oportunidad de presentar todas las pruebas contrarias o negativas de que disponga en relación con esos
derechos (p. 56)93.
De esta manera, el Tribunal Constitucional en la sentencia del expediente n.o 0010-2002-AI/TC (en adelante
toda sentencia del Tribunal Constitucional será con la abreviatura STC) ha precisado que «el derecho a la
prueba forma parte de manera implícita del derecho a la tutela procesal efectiva, ello en la medida que los
justiciables se encuentran facultados para poder presentar todos los medios probatorios pertinentes, a fin de
que puedan crear en el órgano jurisdiccional la convicción necesaria de que sus argumentos planteados son
correctos».
Si bien es cierto que los justiciables pueden presentar los medios de prueba que estimen
necesarios, pero no de forma ilimitada sustentada en su simple arbitrio; para no generar complicaciones en el
funcionamiento del proceso, estas deben estar sujetas a algunas restricciones94, como requisitos o reglas
legales de tiempo y forma, sobre todo por pertinencia o relevancia. Los justiciables pueden utilizar los medios
de prueba en la oportunidad o el momento en que las normas legales hayan razonablemente preestablecido
para cada circunstancia. En el caso de nuestro sistema procesal, se ha determinado que la presentación de
91 FERRER BELTRÁN, Jordi. «Derecho a la prueba y racionalidad de las decisiones judiciales», op. cit., p. 28.
92 ABEL LLUCH, Xavier. «Sobre la prueba y el derecho a la prueba en el proceso civil», op. cit., p. 32.
93 TARUFFO, Michele. La prueba. Traducción de Laura Manríquez y Jordi Ferrer Beltrán. Madrid/Barcelona/Buenos Aires: Marcial
Pons, 2008, p. 56.
94 Taruffo afirma que «las partes no deben sentirse obligadas a presentar cualquier prueba que quieran, ni tampoco se les debe
permitir hacerlo, porque esto ocasionaría demoras y complicaciones en el funcionamiento del proceso» (TARUFFO, Michele. op.
cit., p. 37). En el plano normativo, la figura de la libertad probatoria se aprecia en el artículo 191 del CPC, que establece lo
siguiente: «Legalidad.- Todos los medios de prueba, así como sus sucedáneos, aunque no estén tipificados en este Código, son
idóneos para lograr la finalidad prevista en el artículo 188 […]». También lo podemos apreciar en el artículo 157 del Decreto
Legislativo n.o 957 —Nuevo Código Procesal Penal—, que regula lo siguiente: «1. Los hechos objeto de prueba pueden ser
acreditados por cualquier medio de prueba permitido por la ley. Excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos, siempre que
no vulneren los derechos y garantías de la persona, así como las facultades de los sujetos procesales reconocidas por la Ley. La
forma de su incorporación se adecuará al medio de prueba más análogo, de los previstos, en lo posible […]».
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los medios de prueba puede efectuarse válidamente en la etapa postulatoria95 y en situaciones excepcionales
cuando la disposición procesal lo permita.
1.3.2.2. Derecho a la admisión
Se trata del derecho a que los medios de prueba utilizados por los justiciables sean debidamente admitidos al
proceso, con el fin de acreditar sus versiones de los hechos. En ese sentido, se viene sosteniendo que la
debida protección del derecho a la utilización de los medios de prueba, supone, al mismo tiempo, que se
imponga a los jueces y tribunales el deber de admitir todas las pruebas relevantes aportadas por las partes96.
Esto significa que una vez propuestas las pruebas por las partes, debe recaer inmediatamente respecto de él
una resolución de admisión (o inadmisión) sobre cada una de ellas97. Su limitación injustificada e irracional al
derecho a aportar pruebas constituye una vulneración al derecho a la prueba. Este derecho no obliga al
órgano jurisdiccional o constitucional a admitir ciegamente todos y cada uno de los medios probatorios que
hubieran sido ofrecidos o aportados por los justiciables al proceso. En similar sentido, Ariano Deho afirma
que «el derecho a la prueba no es un derecho a que se admitan todos los medios probatorios ofrecidos por
las partes, sino solo los que resulten pertinentes en relación al thema probandum previamente establecido»98.
Por este motivo, el Tribunal Constitucional ha construido presupuestos para que el medio probatorio
ofrecido sea admitido, tales como: pertinencia, conducencia o idoneidad, utilidad, licitud y preclusión o
eventualidad99. Por ende, si los medios de prueba son presentados u ofrecidos en el momento procesal
oportuno, y son pertinentes, útiles y lícitos, el juzgador deberá ciertamente admitirlos100. Sobre el particular,
Taruffo afirma que «el primer problema probatorio importante es establecer qué elementos o medios de
prueba deben ser admitidos e incorporados al proceso. En teoría, se podría usar cualquier medio de prueba
en cualquier tipo de proceso y la determinación de qué medios serán los que apoyen la decisión sobre los
hechos en disputa podría ser algo que se dejara al juzgador al momento en que emita la resolución final»101.
Sin embargo, desde el enfoque de la admisión de pruebas establecida en la norma -puntualiza el jurista
italiano-, el problema de la admisión o, en su defecto, la inadmisión, se está resolviendo considerando al
principio de relevancia, de modo tal que resultaría inconcebible que las partes puedan pretender que se
95 En semejante parecer, la Corte Suprema, en la Cas. n.o 2284-03, Lima, f. j. 6 (publicada el 30 de septiembre de 2004) ha
sostenido que «conforme al principio de eventualidad procesal en materia probatoria, los medios probatorios deben ser ofrecidos
en la etapa postulatoria, tal como lo establecen los artículos ciento ochenta y nueve, cuatrocientos veinticinco inciso quinto y
cuatrocientos cuarentidós inciso quinto del Código Procesal Civil, salvo las excepciones contenidas en los artículos trescientos
setenticuatro, cuatrocientos veintinueve y cuatrocientos cuarenta del mismo cuerpo normativo, referidos al ofrecimiento de
medios probatorios extemporáneos; con este principio se busca impedir que una de las partes, maliciosamente, omita ofrecer
pruebas en la etapa procesal correspondiente, procurando una decisión judicial en su beneficio y en perjuicio de la otra parte».
96 FERRER BELTRÁN, Jordi. Derecho a la prueba y racionalidad de las decisiones judiciales, op. cit., p. 28.
97 ABEL LLUCH, Xavier. «Sobre la prueba y el derecho a la prueba en el proceso civil», op. cit., p. 33.
98 ARIANO DEHO, Eugenia. «El derecho a la prueba y el Código Procesal Civil». En ARIANO DEHO, Eugenia. Problemas del Proceso
Civil. Primera edición. Lima: Jurista Editores, 2003, pp. 182 y 183.
99 Véase STC Exp. n.o 6712-2005-PHC/TC, f. j. 29.
100 Cfr. PICÓ I JUNOY, Joan. «El derecho a la prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil», op. cit., p. 38.
101 TARUFFO, Michele, op. cit., p. 37.
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admitan pruebas irrelevantes; no obstante, lo que sí pueden procurar es cualquier medio de prueba que
resulte altamente relevante, para la resolución del caso102.
Ergo, existe la obligación del juez de pronunciarse en forma expresa y taxativa sobre la admisión o
rechazo (parcial o total) de uno u otro medio de prueba utilizado por las partes, a efectos de garantizar la
posibilidad de un control intersubjetivo de los destinatarios de la decisión. De lo contrario, su omisión,
voluntaria o involuntaria, devendría en la afectación del derecho a la prueba. Así lo considera la Corte
Suprema en la Cas. n.o 3490-06, Lima, cuando detalla lo siguiente: «[...] la sentencia de vista ha sido
expedida transgrediendo el debido proceso y, particularmente, los derechos de motivación suficiente y de
prueba de los codemandados […], pues no se resolvió formalmente los pedidos formulados en apelación ni
tampoco se admitió o desestimó formalmente la prueba ofrecida, circunstancia que no permite alcanzar a
plenitud la verdad jurídica objetiva; por lo tanto, la de la causal procesal debe ser amparada»103.
1.3.2.3. Derecho a la actuación
Para una mejor protección del derecho en cuestión es vital que los elementos de prueba aportados por las
partes —luego de ser admitidos por el juzgador— sean adecuadamente actuados104. Se afectaría el derecho
a la prueba cuando los medios de prueba previamente admitidos, en un caso concreto, resulten
irrazonablemente y sin motivo justificable inejecutados de modo radical. En este sentido, Picó i Junoy (2004)
afirma que «no puede hablarse de un efectivo y real derecho a la prueba si no incluimos en su contenido la
necesidad de que se practique el medio probatorio inicialmente admitido»105. No se trata de establecer si el
medio de prueba propuesto es (o no) pertinente o relevante, sino si se ha practicado en la forma
preestablecida y principalmente sin ocasionar o generar alguna indefensión constitucional; esto es, que se
adecuen a las normas que regulan las leyes procesales106.
En la mayoría de casos la vulneración del derecho a la actuación probatoria es originada por alguna
actuación u omisión de parte de los órganos jurisdiccionales, por la posición que ocupa en torno al tema en
cuestión. Sánchez Carrión sostiene que se pueden presentar los siguientes problemas: i) cuando a pesar de
establecer claramente la norma la solución a la práctica de la prueba en un supuesto concreto, el órgano
judicial adopta una decisión contraria a la práctica de dicha prueba, ocasionando indefensión constitucional;
ii) cuando admitida una prueba, no se práctica a causa de una inactividad de exclusiva responsabilidad del
órgano judicial; iii) cuando admitida inicialmente la práctica de una prueba, el órgano judicial deniega
posteriormente dicha práctica mediante una nueva resolución, bien de oficio o a causa de algún recurso de
parte que le haga modificar su inicial decisión; y iv) cuando la prueba admitida se practica fuera de la sede o
102 Id., p. 57.

103 Cas. º n.o 3490-06, Lima, f. j. 9.
104 Cfr. TARUFFO, Michele. Studi sulla rilevanza della prova. Padova: CEDAM, 1984, p. 92, citado por ALFARO VALVERDE, Luis Genaro.
«Derecho fundamental a la prueba: garantía constitucional de naturaleza procesal». En CAVANI BRAIN, Renzo I. (coord.). Manual
del Código Procesal Civil. Lima: Gaceta Jurídica, 2011, p. 111.
105 PICÓ I JUNOY, Joan. «El derecho a la prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil», op. cit., p. 40.
106 Cfr. SÁNCHEZ CARRIÓN, Joaquín L. «La vertiente jurídico constitucional del derecho a la prueba en el ordenamiento español».
Revista de Derecho Político, n.° 42, 1997, p. 201.
31 de 114
del plazo legalmente previsto, a causa de negligencia de los órganos judiciales, y no se delimita luego su
unión a los autos o no se tiene en cuenta en la sentencia o resolución definitiva107.
Un adecuado sentido de este derecho importa que las pruebas no se actúen de cualquier manera,
sino que se debe expeditar en estricto respeto del derecho de contradicción; de este modo, se propiciará la
participación conjunta de las partes108. Esto significa que el derecho a la prueba conlleva además la exigencia
de asegurar o tutelar la intervención en la actuación de la prueba de la contraparte con el objeto de
controvertir la validez y eficacia de los medios de prueba que las partes libremente consideren pertinente,
indistintamente de que el justiciable lo haya ofrecido o presentado al proceso.
1.3.2.4. Derecho a la valoración
La valoración de la prueba —como elemento del derecho a la prueba— constituye un conjunto de

operaciones que se desarrollan en el ámbito psicológico del órgano constitucional mediante las cuales se
obtiene el convencimiento acerca de los hechos alegados109. Estas operaciones se han desarrollado a lo
largo de la historia de dos formas distintas, bien por medio del denominado sistema de valoración legal o
tasada, o bien a través del sistema de la prueba libre110. Guasp la entiende como el acto por el cual el juez
valora o fija la eficacia de cada uno de los medios de prueba practicados, pero esta apreciación sale también
fuera del procedimiento probatorio propiamente dicho, puesto que se verifica por el juez en el mismo
momento en que decide finalmente el proceso, esto es, dentro de la sentencia que emite111. Taruffo sostiene
que «el reconocimiento del derecho de las partes a que sean admitidas y practicadas las pruebas relevantes
para demostrar los hechos que fundamentan su pretensión, no es una garantía ilusoria y meramente
ritualista, sino se asegura el efecto de la actividad probatoria, es decir, la valoración de las pruebas por parte
del juez en la decisión»112.
Sin embargo, la tutela de este derecho no implica el derecho a un determinado resultado probatorio,
pero sí a una valoración racional de los medios de prueba previamente actuados113. Esta exigencia —a decir
de Ferrer Beltrán— tiene dos elementos distintos: por un lado, se exige que las pruebas admitidas y
practicadas sean tomadas en consideración a los efectos de justificar la decisión que se adopte; y, por el
otro, se exige que la valoración que se haga de las pruebas sea racional114. Se advierte así la relación del
derecho a la prueba con el derecho a la motivación de las decisiones judiciales, pues se sostiene que una
107 Id., pp. 201-202.

108 Cfr. FERRER BELTRÁN, Jordi. Derecho a la prueba y racionalidad de las decisiones judiciales, op. cit., p. 28.
109 ASENCIO, José M. «La prueba en el proceso civil». En Actos del juez y la prueba civil. Bogotá- Caracas- Panamá: Editorial Jurídica
Bolivariana, 2001, p. 424.
110 Ibid.
111 GUASP, Jaime. «De la prueba en general». En Actos del juez y la prueba civil. Bogotá: Editorial Jurídica Bolivariana,–
Caracas/Panamá, 2001, p. 558.
112 TARUFFO, Michele. Studi sulla rilevanza della prova, op. cit., p.29.
113 Cfr. FERRER BELTRÁN, Jordi. -Derecho a la prueba y racionalidad de las decisiones judiciales, op. cit., p. 28.
114 Id., p. 29.
32 de 114
correcta valoración de las pruebas se debe ver reflejada en la fundamentación o motivación que exponga la
sentencia115.
Siguiendo este razonamiento, Picó i Junoy afirma que:
acerca de la exigencia de valorar motivadamente la prueba desarrollada en el proceso, no podemos desconocer que en la
práctica judicial puede soslayarse mediante el uso torticero del denominado expediente de la apreciación conjunta de las
pruebas, consistente en la declaración del órgano jurisdiccional por la que se limita a manifestar que el material probatorio ha
sido valorado «en conjunto» o «conjuntamente», con omisión de la necesaria justificación racional de las causas por las que
se ha concedido validez a los datos fácticos probados en el proceso, esto es, sin especificación de las fuentes y medios
valorados positiva o negativamente por el legislador116.
1.3.3. Limitaciones al derecho a la prueba

La doctrina peruana afirma que los derechos fundamentales no son ilimitados, sino que es posible establecer
restricciones a su ejercicio, siempre y cuando estas no afecten su contenido esencial. Este criterio se
desarrolla en la STC n.o 7944-2005-PHC/TC donde se afirma que «ningún derecho fundamental en efecto
puede considerarse ilimitado en su ejercicio y los límites que puede imponérsele son de dos tipos; intrínsecos
y extrínsecos. Los primeros son aquellos que se deducen de la naturaleza y configuración del derecho en
cuestión. Los segundos, en cambio, se deducen del ordenamiento jurídico cuyo fundamento se encuentra en
la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales». Así, el derecho a la
prueba se encuentra sujeto a determinados principios, como son que su ejercicio se realice de conformidad
con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Picó i Junoy propone los siguientes: i) los
intrínsecos, o inherentes a la actividad probatoria; y ii) los extrínsecos, o debidos a los requisitos legales de
proposición. Además, sostiene que dentro de los límites intrínsecos se encuentran previstos legalmente y son
la pertinencia, la utilidad y la licitud117. En esta decisión, desde una perspectiva restrictiva de los aspectos que
limiten el derecho a la prueba, los límites del derecho de la prueba son la pertinencia y la licitud118.
1.3.3.1. Pertinencia
Una de las principales limitaciones que afronta este derecho fundamental es la pertinencia119, que se
presenta cuando el medio de prueba presentado u ofrecido tiene vinculación con el objeto del proceso y con
115 La Corte Suprema en la Cas. n.o 210-03, Lima, en la parte final del f. j. 5, ha sostenido que «el derecho de prueba no solo
comprende derechos sobre la propia prueba, sino además contra la prueba de la otra parte, y aún la actuada de oficio; asimismo
comprende el derecho a obtener del órgano jurisdiccional una motivación adecuada y suficiente de su decisión, sobre la base de
una valoración conjunta y razonada de la prueba actuada».
116 PICÓ I JUNOY, Joan. «El derecho a la prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil», op. cit., p. 43. En el sistema procesal civil
peruano, se habla de una valoración conjunta de los medios de prueba, tal como lo describe el artículo 197 del CPC: «Todos los
medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. Sin embargo, en la
resolución solo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisión». Empero, en muchos
casos, este dispositivo legal es utilizado para realizar incorrectamente motivaciones aparentes o genéricas, que atentan
directamente contra el derecho a la prueba.
117
PICÓ I JUNOY, Joan. «El derecho a la prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil», op. cit., p. 44.
118 Es del mismo criterio, en la doctrina nacional, la jurista Ariano Deho, quien manifiesta: «Pertinencia y licitud. He aquí los únicos
límites que se pueden poner a la admisibilidad de los medios probatorios ofrecidos por las partes como f. j. de sus afirmaciones
fácticas. ARIANO, Eugenia. «El derecho a la prueba y el Código Procesal Civil», op. cit., p. 184.
119 Cfr. TARUFFO, Michele: La prueba de los hechos, Trotta, Milano, 2002, pp. 364 ss.; FERRER BELTRÁN, Jordi. «Derecho a la prueba y
racionalidad de las decisiones judiciales», op. cit., p. 28 y ss.
33 de 114
lo que constituye thema decidendi para el juzgador120. De no suceder de esta manera, deviene en
constitucional que la prueba pueda ser declarada impertinente y, como tal, sea rechazada por el juez. Ariano
Deho comenta este límite manifestando: «está determinada por lo que se pretende acreditar con tal medio, y
aquello que se pretende acreditar es el denominado “tema de prueba” (thema probandum), es decir, aquel
conjunto de hechos concretos que constituyen en un particular proceso “objeto de prueba”»121. Siendo así, es
constitucional que una prueba sea rechazada o inadmitida por considerase impertinente. Muñoz Sabaté
afirma que hay impertinencia en estos casos: i) cuando pretenda probar un hecho imposible; ii) cuando
pretenda valerse de instrumentos totalmente desproporcionados para la obtención del fin; iii) cuando sea
superflua, puesto que recae sobre hechos notorios, intrascendentes, hechos ya comprobados o hechos no
controvertidos; iv) cuando pretenda un objetivo totalmente extraño al proceso; y v) cuando carezca de base
fáctica122.
Los supuestos de pertinencia son fijados por el legislador, se entiende que con un criterio de
racionalidad. Por ejemplo, la aplicación de ello se ve reflejada en el artículo 190 del CPC, que establece:
«Los medios probatorios deben referirse a los hechos y a la costumbre cuando esta sustenta la pretensión.
Los que no tengan esa finalidad, serán declarados improcedentes por el juez». También, el juzgador de
primera instancia (a quo) tiene la oportunidad de determinar tal situación. Sin embargo, esta labor también se
puede hacer a nivel de segunda instancia (ad quem) al momento de realizar la revisión de los casos.
1.3.3.2. Licitud
Este límite pone énfasis en el hecho de que las pruebas deben respetar los derechos fundamentales, esto es,
si mediante el ejercicio del derecho a la prueba se atenta, directa o indirectamente, contra otro derecho
fundamental, la prueba utilizada puede ser considerada como prueba ilícita, y por lo tanto también ser pasible
de restricción y exclusión del proceso. Del mismo modo, Picó i Junoy sostiene que «otro límite del derecho a
la prueba lo constituye la licitud de la prueba» y lo describe indicando que «existe tal licitud cuando la prueba
ha sido obtenida o practicada sin infracción de los derechos fundamentales»123.
El ordenamiento peruano en el apartado «h» del inciso 24 del artículo 22 de la Constitución
prescribe el derecho a que se establezca la invalidez de las declaraciones obtenidas mediante el uso de la
violencia en sentido lato. Esta facultad tiene como finalidad enervar el valor jurídico de aquellas revelaciones
o exposiciones alcanzadas mediante cualesquiera de las formas de agresión anteriormente señaladas124.
Este límite se puede presentar en diversos contextos, procesos jurisdiccionales ordinarios u constitucionales.
En efecto, si bien la dogmática procesal penal ha sido la que más ha profundizado y explorado este tema, no
es menos cierto que tal problemática se extiende también en forma objetiva a otras disciplinas procesales,
120 Cfr. PICÓ I JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso, p. 146.
121 ARIANO DEHO, Eugenia. «El derecho a la prueba y el Código Procesal Civil», op. cit., p. 182.
122 MUÑOZ, Luis. Técnica probatoria. Estudios sobre las dificultades de la prueba en el proceso. Segunda edición. Barcelona: Praxis,
1983, pp. 75 y ss.
123 PICO I JUNOY, Joan, op. cit., p. 147.
124 Véase la STC Exp. n.o 2333-2004-HC/TC, f. j. 2.5.
34 de 114
incluso las de tipo procesal civil125. Sobre el particular, Picó i Junoy ha señalado que «si bien es cierto que la
doctrina ha centrado el estudio de la misma en los procesos penal y laboral, debido sin duda alguna a los
peculiares intereses que en ellos se debaten, la incidencia de la prueba ilícita en el proceso civil [...] es
indiscutible y plantea numerosos problemas a los que deben darse adecuadas respuestas»126.
§ 2. Estudio teórico y normativo de la prueba de oficio
2.1. Justificación constitucional
En el plano normativo se puede observar que todos los textos procesales vigentes del ordenamiento jurídico
peruano (también en el derecho comparado del civil law y common law127) reconocen expresamente ciertos
poderes probatorios al juez (en mayor o menor amplitud); desde los poderes para calificar la admisión de las
pruebas aportadas por las partes hasta la iniciativa probatoria ex officio que es materia del presente caso.
Empero, esta normalización positiva no parece ser suficiente para quienes ponen en cuestión su legitimación
jurídica en nuestro sistema jurídico. Por esta razón, es necesario una justificación fundamentalmente de tipo
constitucional. Lo que significa que la relevancia del análisis de la institución de la prueba de oficio rebasa
los límites de la mera legalidad e introduce sus raíces en el ámbito constitucional. En efecto, en esta sección
se pretende esclarecer si la atribución de estos poderes probatorios es compatible (o no) con un Estado
constitucional; en otras palabras, se busca determinar si cuando el juez asume una posición activa en la
iniciativa de aportación de un nuevo elemento de prueba —en cumplimiento de su función directiva del
proceso— no está infringiendo alguna norma o principio reconocido en la Constitución.
2.1.1. Estado constitucional y dirección del proceso
Con la existencia de los Estados modernos, el ejercicio de la función jurisdiccional asume vital importancia
para la determinación y tutela de los múltiples derechos materiales o situaciones jurídicas sustantivas en
general, es decir, se pone de relieve la necesidad de una correcta y adecuada aplicación de las normas al
caso concreto a través del proceso128. En el cumplimiento de esta función de dirección del proceso
paulatinamente se han presentado diversos modelos de administración de justicia, que en síntesis se podría
125 El modelo procesal civil peruano al referirse a los medios de prueba obtenidos con afectación de otros derechos, los sanciona
con su ineficacia. Así, se puede apreciar en el artículo 199 del CPC, que se señala lo siguiente: «Carece de eficacia probatoria la
prueba obtenida por simulación, dolo, intimidación, violencia o soborno».
126 PICO I JUNOY, Joan. El derecho a la prueba en el proceso civil, p. 284.
127 Por ejemplo, en Francia el Código Procesal Civil vigente establece en su artículo 10 lo siguiente: «El Juez tiene la autoridad de
ordenar de oficio todos los medios de instrucción legalmente admisibles». Conviene precisar que en la actualidad distinguir con
claridad entre las tradiciones del civil y common law es cada vez más cuestionable (VAN RHEE, R. «Tradiciones Europeas en el
Procedimiento Civil: Una introducción». Revista de Estudios de la Justicia, n.° 15, 2011, p. 18); pero no se puede negar que
todavía mantiene buena parte de su virtualidad como para referirse a las fuentes de producción normativa o valor de la
jurisprudencia (GASCÓN INCHAUSTI, F. «Características de los grandes sistemas de investigación penal del Derecho comparado».
Cuadernos Digitales de Formación, n.° 4, 2011, p. 6).
128 Desde este punto de vista, se entiende al proceso como el instrumento por el que se ejerce la función jurisdiccional, es decir, la
concretización del poder del Estado (GUASP, Jaime. Estudios jurídicos. Madrid: Civitas, 1996, p. 282).
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resumir en dos sistemas, que la doctrina procesal suele denominar: dispositivo y publicista129. En efecto, es
posible afirmar que el ejemplo de proyección de la idea individualista que subyace en el primer sistema se
puede encontrar en los textos procesales que siguieron de modelo al texto procesal luego de la Revolución
francesa hasta la primera parte del siglo XIX. Situación que se ve reflejada en lo que algunos teóricos del
proceso denominan principio dispositivo, a fin de poner en relieve las facultades de las partes o justiciables
en general para el inicio, impulso y culminación del proceso civil.
Como secuela de ello se ponen de manifiesto, por ejemplo, los siguientes rasgos: nemo jure sine
actore, el mismo que da cuenta de que el juzgador no puede iniciar de oficio; quod non est in actis non est in
mundo130, que significa que los jueces no pueden considerar pruebas que no hayan sido presentadas por las
partes; secundum allegata et probata, en virtud del cual la decisión judicial final debe ser el resultado de lo
alegado y probado; y finalmente en eat ultra petita partium, que representa que el juez no puede condenar a
más ni a otra cosa que lo pedido en la demanda. Empero, con la evolución del pensamiento jurídico
constitucional, la ideología individualista que estaba detrás de tal principio fue expuesta a fuertes críticas que
llevaron a su impostergable revisión131. Es así que desde la segunda mitad del siglo XIX surgió en gran parte
del derecho continental la tendencia en favor de una publicización del proceso, con la pretensión de hacer
frente a la exagerada influencia del liberalismo frente a los problemas de igualdad material entre los
ciudadanos que se presentaban a los tribunales de justicia en busca de la tutela de sus derechos
sustantivos.
La idea principal que subyace es poner en evidencia que a pesar de que en los procesos se
debaten derechos materiales (privados) reconocibles a las justiciables, esto no podría justificar de modo
alguno que la determinación o el resultado del proceso pueda establecerse de manera igualitaria y lo más
justa posible132. Lo que sigue de ello fue un cambio de pensamiento en el modo de comprender la dirección,
proceso y sobre todo la necesidad de replantear el rol pasivo que venían desempeñando los jueces
orientándolo a asumir una función más activa hasta convertirse también en un protagonista del proceso en
aras de la naturaleza pública del proceso judicial.
129 Cfr. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de la prueba judicial. Tomo I. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2000, p. 49.
130 Alsina reconoce al sistema dispositivos los siguientes rasgos: (i) el juez no puede iniciar de oficio (nemo jure sine actore); (ii) el
juez no puede tener en cuenta hechos ni medios de prueba que no han sido aportados por las partes (quod non est in actis non
est in mundo); (iii) el juez debe tener por ciertos los hechos en que las partes estén de acuerdo (ubi partis sunt conocerdes nihil
ab judicem); (iv) la sentencia debe ser de acuerdo con lo alegado y probado (secundum allegata et probata); (v) el juez no puede
condenar a más ni a otra cosa que la pedida en la demanda (en eat ultra petita partium). (ALSINA, Hugo. Tratado teórico práctico
de derecho procesal civil y comercial. Tomo I. Segunda edición. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa- América, 1961,
p.105).
131 Según Taruffo, la orientación en los ordenamientos del civil law hasta finales del siglo XIX, era que el juez debía asumir un rol
pasivo en la dirección del proceso, dado que eran las partes las que debían iniciar, impulsar y tramitar las principales actuaciones
judiciales como la carga de aportar pruebas pertinentes para la concesión de sus pretensiones; limitando al juez a únicamente
decidir el caso sobre las pruebas ofrecidos por los justiciables. (TARUFFO, Michele. La prueba, op. cit., pp. 109-112).
132 Como sucedió en Europa con las reformas procesales de la primera mitad del siglo XX, en oposición a la clásica idea
individualista del proceso de marcada ascendencia liberal, centrada en los poderes de las partes (GUASP, Jaime, op. cit., p. 281).
Sobre la evolución de los sistemas procesales contemporáneos puede verse TROCKER, N., «Il processo civile in prospettiva
comparatistica: recenti tendenze evolutive». En Rassena forense, Vol. 39, fascicolo 3, 2006, pp. 1482-1484, citado por ALFARO
VALVERDE, Luis. «Justificación epistémica de los poderes probatorios del juez». En Revista Judicial del Santa, n.° 3, 2019, p. 162.
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En la actualidad no existe en puridad ordenamientos normativos procesales en los que se asuma de

manera unívoca algunos de los sistemas mencionados, lo que en realidad se puede observar es una
inclinación hacia modelos que asuman razonablemente caracteres o criterios de ambos modelos de proceso,
fenómeno que se ha convenido en denominar modelos mixtos. De hecho, un modelo en que el Estado/juez
—sin afectar los derechos materiales de las partes— esté dispuesto a asumir un rol más activo en la
dirección del proceso133, que tienda a armonizar —y respetar— las garantías (o derechos fundamentales
procesales) de las partes y el reconocimiento de las pruebas de oficio, que coadyuve a una correcta y
verdadera reconstrucción de los hechos134. Esto supone que el juez asume un protagonismo en una de las
funciones que se le reconoce al proceso. Precisamente, el Tribunal Constitucional conociendo de la
proyección de la dirección del proceso en los poderes probatorios del juez ha manifestado que «los medios
probatorios de oficio son aquellos ordenados por el juez dentro de su facultad como director del proceso
cuando los medios ofrecidos por las partes no son suficientes para crear convicción en él»135. Pero no se
podría afirmar que exista una tendencia únicamente en favor de aumentar los poderes del juez, menos que
suponga necesariamente una reducción en las facultades probatorias de las partes por una protección de la
actividad oficial del juez136. Lo que se propugna es el punto de equilibrio entre los poderes de las partes y las
potestades atribuidas al juez en el contexto del proceso, lo que abona en favor de la superación del clásico
debate sobre la conveniencia o no de atribución de poderes al juez137.
2.1.2. Constitucionalidad del rol activo del juez

De este modo, se propugna un modelo de proceso híbrido que busque un equilibrio entre la acostumbrada
iniciativa probatoria atribuible a las partes y los poderes probatorios del juez, en aras de la obtención de una
adecuada decisión judicial. Por ello, es responsabilidad del Estado —manifestado en la persona del juez—,
quien debe ser el principal garante de que en toda decisión judicial se respete el derecho fundamental
procesal del debido proceso. Desde esta perspectiva, la orientación constitucional no se compromete
necesariamente por la superación o supresión total del principio dispositivo; sino que en el marco de un
Estado constitucional —configurado por el establecimiento y constitución de un orden inspirado en la
justicia— demanda de una mayor actividad del detentador y titular de la función jurisdiccional (juez) que
133 En la jurisprudencia constitucional también se estila hablar del principio de dirección judicial del proceso que se “delega en la
figura de juez constitucional el poder-deber de controlar razonablemente la actividad de las partes, promoviendo la consecución
de los fines del proceso de manera eficaz y pronta” (Res. n.º 1030-2007-PHC/TC Piura, f.j. 7).
134 En este mismo criterio, Trocker afirma no se puede ceder a la falacia argumentativa de que la atribución de los poderes del juez
implica una proporcional disminución a las posiciones procesales de las partes. (TROCKER, N. «Poteri del giudice e diritti delle parti
nel processo civile: gli insegnamenti di Calamandrei e le riforme processuali in Europa». En SCARSELLI, Giuliano. Poteri del giudice
e diritti delle parti nel processo civile. Quaderni de «Il giusto processo civile», Vol. 4, luglio. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane,
2010, p. 169), citado por ALFARO VALVERDE, Luis. «Justificación epistémica de los poderes probatorios del juez», op. cit., p. 163.
135 STC n.o Exp. n.o 01293-2011-PA/TC LIMA, f. j. 12.
136 RADBRUCH, G. Introducción a la ciencia jurídica. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1930, p. 188.
137 FABIANI, Ernesto. I poteri istruttori del giudice civile. I. Contributo al chiarimento del dibattito. Univ. degli Studi del Sannio. Sezione
giuridico – sociale, Vol. 55., agosto. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, , 2008, p. 734. El autor precisa que la escena peligrosa
no es la coexistencia de los poderes del juez, sino la coexistencia entre poderes del juez no limitados y poderes de las partes
fuertemente circunscrito a un sistema de preclusiones rígidas, citado por ALFARO VALVERDE, Luis. «Justificación epistémica de los
poderes probatorios del juez», op. cit., p. 163.
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trascienda las formas jurídicas y pueda conocer la realidad que preexiste, debiendo asumir su compromiso
como funcionario activo y garante de las diversas situaciones jurídicas sustantivas de ventajas.
Acorde a este mismo razonamiento Prieto Sanchís sostiene que el Estado constitucional parece
reclamar una nueva teoría del derecho, una nueva explicación que se aleja de los esquemas del llamado
positivismo teórico. El constitucionalismo requiere una nueva teoría de las fuentes alejada del legalismo, una
nueva teoría de la norma que dé entrada al problema de los principios, y una reforzada teoría de la
interpretación, ni puramente mecanicista ni puramente discrecional138. Ergo, el juez es el llamado a asumir las
medidas que coadyuven a la emisión de una decisión justa. Como consecuencia de esto, el Estado, en su rol
de administrar justicia, ha dotado a los jueces de diversos poderes con la finalidad garantizar a todo
ciudadano el respeto del debido proceso. En concordancia con este propósito, el juez de los hechos tiene la
potestad de disponer aquellos elementos de prueba que estime pertinentes y relevantes para una más
certera reconstrucción de los hechos del caso materia de la decisión final que se oriente a la búsqueda de la
verdad. De esto se puede desprender la exigencia constitucional del Estado en favor de la idea de justicia
material, que requiere un mayor compromiso del juez tanto por la tutela de los derechos materiales cuanto
por la búsqueda de la verdad.
Así, respecto de la finalidad de tutelar los derechos sustantivos de los ciudadanos, la idea básica es
que desarrolle su rol en pro de sus derechos subjetivos139, que de cierto modo permita una nueva revisión y
superación de las reglas formales que establecen los mecanismos o instrumentos para procurar su
efectividad, como principal rasgo de la tutela jurisdiccional que nos brinda el Estado140. En este contexto, un
Estado constitucional demanda que la función jurisdiccional se logre a través de la aplicación y consolidación
del ordenamiento normativo material. Lo que significa, entre otras cosas, que una decisión judicial que aspire
a ser justa deba tener como premisa básica el conocimiento de los hechos que pueda calificarse como
verdadero, a partir de la búsqueda del equilibrio entre la búsqueda del valor de verdad y la efectividad de las
situaciones jurídicas sustantivas. Para ello es justificable que se empodere a los jueces de nuestro país, en
el sentido de que son los primeros llamados a ejercer una función directiva del proceso que esté pensada en
materializar un orden justo que se soporte en decisiones que consulten la realidad y permitan la vigencia del
derecho sustancial, y con ello la realización de la justicia material.
2.1.3. Verdad y prueba de oficio
138 PRIETO SANCHÍS, Luis. Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial. Lima: Palestra Editores, 2002, p.
120.
139 Ferrajoli considera que derecho subjetivo es cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones)
adscrita a un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de
situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de estas. (FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías. La ley del más
débil. Madrid: Editorial Trotta S. A., 1999, p. 37)
140 Para Chamorro Bernal la efectividad de la tutela jurisdiccional constituye el rasgo elemental de este derecho constitucional, de tal
manera que una tutela que no fuera efectiva, por definición, no sería tutela. (CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial
efectiva, Barcelona: Bosh, 1994, p. 276).
38 de 114
Efectivamente, la Constitución garantiza a todo ciudadano el derecho de acceso al sistema de justicia (como
contenido implícito de la tutela jurisdiccional efectiva prevista en el artículo 139, inciso 3141, lo que demuestra
palmariamente que la realización de la justicia es una de las funciones fundamentales para el Estado, sobre
todo si se precia de ser constitucional. Es en este contexto que el valor de verdad asume gran importancia en
la resolución de las controversias intersubjetivas, pues como se sabe una sentencia que esté fundada en la
determinación errada de los hechos difícilmente podría catalogarse como justa. Posición que comparte Parra
Quijano, quien sostiene que el ejercicio de la facultad probatoria del juez es pertinente para lograr un buen
análisis del acervo probatorio que conduzca a la verdad del proceso, que se sumerge tanto en su experiencia
como en su conocimiento142. De esta manera, se colige que la verdad en el proceso es la condición necesaria
(aunque no suficiente) de la justicia. Hecho que es de alta relevancia en la Constitución que legitima el mismo
Estado, debiendo orientar su actividad hacia la búsqueda de la verdad y de esta manera lograr la justicia.
No obstante, esta relación (verdad-justicia) es muy discutida en la doctrina procesal y en la filosofía
del derecho143. Hay quienes sostienen que en el proceso no puede hablarse necesariamente de verdad, a lo
mucho puede ser algo contingente, dado que puede lograrse o no mediante el proceso; otros afirman que la
verdad se presenta en un contexto distinto al proceso, por lo que para lograr la justicia es necesario que el
juez deba reconstruirla144. También se ha dicho que el sentido de verdad que se puede aseverar en el
proceso es relativo, por tanto, la función de la prueba no es la búsqueda de lo acaecido sino el
convencimiento del juzgador. Al respecto, Taruffo precisa que «en rigor, no es verdad que haya una
incompatibilidad entre el proceso como solución de conflictos y la búsqueda de la verdad de los hechos, ya
que se podría razonablemente decir que un buen criterio para resolver los conflictos es el de fundamentar la
solución sobre una determinación verdadera de los hechos que están en la base de la controversia»145.
De esta manera, conforme a las posiciones antes anotadas, si bien parece dificultoso establecer un
acuerdo sobre qué se puede entender por verdad en el contexto, no se puede desconocer que se trata de un
fin (como un ideal regulativo) que el proceso tienda a aproximarse a la verdad. Por ello, la posición más
compatible con los cánones constitucionales es aquella que sostiene que solo puede realizarse la justicia
material, cuya búsqueda hace parte de la esencia del Estado constitucional, cuando el proceso se dirige a
encontrar la verdad146. De esto se desprende la estrecha relación entre modelo (mixto) de proceso y la
correcta determinación de los hechos guiados por el valor de verdad como elemento relevante en la
preocupación contemporánea del Estado constitucional.
141 Cfr. STC 2763-2002-AA/TC.

142 PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de derecho probatorio. Decimosexta edición. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional
LTDA., 2007, pp. 197 y ss.
143 Por ejemplo, Ferrajoli es de la idea que «si una justicia penal completamente “con verdad” constituye una utopía, una justicia
penal completamente “sin verdad” equivale a un sistema de arbitrariedad»: además añade que «las garantías legales y
procesales, además de garantías de libertad, son también garantías de verdad» (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Madrid:
Editorial Trotta, 1995, p. 45.)
144 Cfr. LORCA NAVARRETE, Antonio. Derecho Procesal Penal. Segunda edición. Madrid: Editorial Tecnos, 1986, pp. 203-ss.
145 TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Traducción de Jordi Ferrer Beltrán, Madrid: Editorial Trotta, 2002, p. 39.
146 Incluso en nuestro sistema constitucional el Tribunal Constitucional lo ha reconocido como un derecho fundamental: derecho a la
verdad, que, a pesar de no contar con un reconocimiento expreso en la Constitución, se ha establecido que es un derecho
plenamente protegido, derivado en primer lugar de la obligación estatal de proteger los derechos fundamentales y de la tutela
jurisdiccional (STC n.o 2488-2002-HC/TC Piura, Caso Villegas Namuche, f. j. 13).
39 de 114
Pero el ejercicio de la prueba de oficio en el proceso no se legitima únicamente porque el juzgador

personifica la función jurisdiccional del Estado, sino sobre todo por una genuina preocupación por la calidad
del resultado, es decir, por la justicia de la decisión final. Esta concepción no puede ser ajena al concepto de
verdad, ya que no puede concebirse que un juez emita una sentencia sustentada en hechos falsos; de lo
contrario, bien podría catalogarse como el típico caso de una sentencia injusta. Lo que significa que la
búsqueda de la verdad sería el fin esencial del proceso (con esta afirmación no excluye otros propósitos que
pueda cumplir) y sobre todo una condición necesaria (aunque no suficiente) de la justicia de la decisión147.
Por tanto, el sentido y función de la prueba de oficio se encuentra relacionado con la teoría de la decisión
judicial justa que presupone que los hechos de la causa sean establecidos por el juez de modo verdadero148.
De hecho, la administración de justicia sería imposible sin la prueba, ya que su ausencia supondría, entre
otras cosas, que los derechos subjetivos de los ciudadanos estarían expuestos a su afectación, de modo tal
que el Estado no podría cumplir su función jurisdiccional para mantener la armonía social149.
En resumen, el proceso bien entendido es una actividad del Estado constitucional, de manera que el
juez como el sujeto que lo personifica en el proceso tiene la responsabilidad de garantizar a los ciudadanos
un adecuado y eficiente desenvolvimiento del iter procedimental, pero sobre todo debe estar comprometido
en asegurar la justicia de la decisión final150. De esta manera queda demostrado que la conveniencia de
conceder al juez poderes para la recolección y presentación de pruebas, se justifica en el compromiso y
responsabilidad que tiene el Estado (y la Constitución) en la calidad del resultado final de su función
jurisdiccional y la búsqueda de la verdad de los hechos del caso, que —como se ha puesto de relieve— se
materializa en una decisión judicial justa.
2.2. Examen teórico y filosófico del problema
147 TARUFFO, Michele. Teoría de la prueba. ARA Editores, Lima, 2012, p. 164. Esta posición ideológica sostiene que la finalidad del
proceso es la solución de disputas mediante decisiones justas, por ello «la justicia de la decisión es un factor determinante de la
justicia del proceso» (TARUFFO, Michele. La prueba. Traducción al castellano de L. Manríquez y J. Ferrer. Madrid: Marcial Pons,
2008, p. 235).
148 Conviene precisar que la existencia de los límites jurídicos y prácticos para la búsqueda de la verdad no puede ser razón
suficiente para afirmar que la verdad en el proceso no se puede ser conseguida. Desde luego, la actividad cognoscitiva tiene
parámetros de diversas naturalezas, pero no por esto se deja de decir que jamás será conocida. Por ejemplo, en los sistemas
procesales existen normas que precluyen o hacen difícil el acercamiento de la verdad, pero no significa que el sistema sea
inadecuado o que sea improbable que se produzca una decisión justa. Para un estudio detallado sobre la teoría de la dicción
judicial justa puede verse: TARUFFO, Michele. «Idee per una teoría della decisione giusta», en Rivista trimestrale di diritto e
procedura civile, Vol. 51, n.° 2, 1997, pp. 315 y ss; CHIARLONI, Sergio. «Giusto processo, garanzie processuali, giustizia della
decisione». En Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Vol. 62, n.º 1, 2008, pp. 129 y ss.
149 Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, Tomo I, Temis, Bogotá, 2002, pp. 4-5. En este sentido considera
que si el juez es parte del Poder Judicial y este, a su vez, integra, junto al Ejecutivo y el Judicial, el Estado, las posiciones sobre
el nivel de intervención del juez se presenta como un reflejo del papel que corresponde al Estado en los asuntos —por lo
general— privados. (BONET, J. «Prueba de oficio souer (un cóctel técnico entre verdad y garantías», Revista de la Maestría de
Derecho Procesal, Vol. III, n.° 1, 2009, p. 2).
150 No se puede negar que la prueba de oficio tiene una gran incidencia, por un lado, con el acto final con el que se consuma la
jurisdicción como autoridad pura y, por el otro, con el hecho de que el proceso debe organizarse de tal forma que se pueda
procurar coincidir dicha autoridad con la justicia (FABBRINI, G. «Potere del giudice (dir. proc. civ.)». En Enciclopedia de Diritto,
Giuffrè Editore, Tomo XXXIV. Milano, 1985, p. 721). Se trata de la proyección de la antigua relación de tensión existente entre la
autoridad e individuo, o mejor entre el deber del Estado y los derechos del cuidadano (RUSSEL, B. Autoritat e individuo. Milano:
Loganesi & C, 1970, p. 50, citado por ALFARO VALVERDE, Luis. «Justificación epistémica de los poderes probatorios del juez», op.
cit., p. 162).
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Habiéndose demostrado la justificación constitucional de la prueba de oficio, corresponde ahora analizar los
fundamentos teóricos que nos permitan tener una mejor comprensión del fenómeno. Antes de ello, conviene
advertir que los teóricos que examinan el fenómeno probatorio en general han tenido mayor atención en los
problemas derivados de aquellas disposiciones normativas que regulan dicho poder probatorio. De hecho, no
se puede negar que la formulación del enunciado legal (artículo 194 CPC) no es técnicamente muy precisa
(como se va a evidenciar en las siguientes secciones); empero, no se puede incurrir en la creencia de que
con ello se culmina su estudio, que no hay nada más que revisar; pues de ser así estaríamos incurriendo en
una falacia normativista151. Máxime si en la actualidad el estudio de la prueba se presenta como un ámbito
multidisciplinario (Evidence as a multi-disciplinary subject)152. Similar situación se puede observar en la
doctrina procesal, que trabaja sobre las cuestiones relacionadas con el estudio de la prueba de oficio.
Por esta razón, antes de analizar los problemas de tipo normativo y jurisprudencial que presenta la
prueba de oficio, se hace necesario que nos detengamos a examinar los fundamentos teóricos y las
concepciones filosóficas que están detrás de la prueba de oficio. Con esta finalidad se revisará, en primer
orden, el problema de tipo metodológico o de aproximación del proceso; para ello es necesario que se
revisen las diversas orientaciones ideológicas que subyacen a las pruebas de oficio y determinan su
orientación. Pero esto no parece ser suficiente, sino que es necesario que se revise —o al menos se ponga
en discusión— el discurso de los sistemas procesales adversarial (acusatorio) e inquisitivo, como una forma
usual de plantear el problema. La idea es verificar el suficiente rendimiento explicativo que puede tener (o no)
esta manera de comprender la prueba de oficio. Como derivación de ello, se revisará el discurso del
garantismo y eficientismo, que en la doctrina procesal se encuentra muy presente cuando se habla de los
poderes probatorios en estudio. Finalmente, se ubicará al tema en cuestión en un contexto diferente al
típicamente mencionado, esto es, en el contexto de los modelos y la función que puede cumplir el proceso.
2.2.1. Orientaciones ideológicas sobre la prueba de oficio
Tal como se ha manifestado anteriormente, existe un descuido de la doctrina jurídica procesal al momento de
analizar las pruebas de oficio, en el sentido de que no es usual que se revisen los fundamentos teóricos o
ideológicos que subyacen. Empero, es posible advertir —aunque en menor proporción— que existen algunos
intentos por revelar las concepciones teóricas subyacentes. Siendo así, el propósito de esta sección es
examinar la metodología o estrategia teórica que algunos teóricos utilizan para aproximarse al estudio de las
pruebas de oficio, que no sea únicamente un análisis normativo. Al respecto, es posible evidenciar que
existen diversos modos de acercarse a su estudio, cada uno con más controvertidos que otros; no obstante,
151 GONZALEZ LAGIER, Daniel. «Hechos y argumentos (Racionalidad epistemológica y prueba de los hechos en el proceso penal) (I)”.
En Jueces para la democracia, n.° 46, 2003, p. 17. Cfr.: FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba, p. 16.
152 TWINING, William, op. cit., pp. 436-456.
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es suficiente con analizar dos de las posiciones que son más utilizadas: a) la concepción publicista y
privatista del proceso y b) el modelo adversarial e inquisitorial de proceso.
2.2.1.1. Concepción «publicística» y «privatística»

Esta posición parte de la idea de la existencia de las concepciones llamadas «publicista» y «privatista» del
proceso, asumiendo categóricamente que los mencionados poderes probatorios del juez son el reflejo o
manifestación exclusiva de la primera postura. Sin embargo, como se sabe, si bien el derecho material en
controversia les corresponde a los ciudadanos, de ello no se sigue necesariamente que el instrumento que se
utiliza para su protección (proceso) sea también cosa de partes (sache der parteien); es decir, que los
justiciables determinen la conducción del proceso. En realidad, estamos frente a una forma estatal (pública)
de resolución de controversias, siendo el juez el encargado de dirigir el avance y la ejecución del proceso.
Esto no significa que el Estado/juez tenga la disposición de las situaciones jurídicas sustantivas en debate de
las partes.
Con este mismo razonamiento, Trocker sostiene que no tiene sentido insistir sobre las categoríaías
como «privado» y «público», para identificar salidas al problema probatorio específico y en general del
proceso, ya que no son más portadores de efectivos valores y adecuados instrumentos de solución de
problemas que están llamados a enfrentarse153. En efecto, Taruffo también es crítico al sostener que, si
únicamente se entendiera al proceso civil como un método «privado» de solución de las controversias, podría
preferirse siempre un modelo de proceso inspirado en la ideología legal-racional de la justicia a una ideología
según la cual el libre enfrentamiento entre privados fuese el único criterio aceptable para la resolución de los
conflictos154.
En definitiva, el proceso es en rigor un instrumento de tutela de las situaciones jurídicas sustantivas
privadas (esto es indiscutible sobre todo en los procesos no penales); pero a la vez se trata de un medio por
el que se desarrolla la función jurisdiccional del Estado. Comparte esta idea Cappelletti, para quien el
derecho procesal (y el proceso) es de derecho público porque es un instrumento de tutela de derecho
privado, pero también representa al mismo tiempo una función pública del Estado, siendo este el interesado
en un ordenado, rápido, orgánico e imparcial ejercicio de aquellas funciones155. Siendo así, el uso de esta
concepción del proceso para explicar y justificar las pruebas de oficio es incorrecto, motivo por el cual en la
literatura procesal contemporánea ya no es frecuente que los autores apelen a este método de aproximación.
2.2.1.2. Sistema «adversarial» e «inquisitorial»
153 TROCKER, Nicolo, op. cit., p. 176.

154 TARUFFO, Michele. La prueba, p.159.
155 CAPPELLETTI, Mauro. «Principi fondamentali e tendenze evolutive del processo civile nel diritto comparato». En Giurisprudenza
italiana. Torino: Editore Utet, 1968, p. 21.
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Aunque con algunos caracteres comunes al anterior, están quienes parten el análisis de las pruebas de oficio
tomando en consideración de la contraposición de los sistemas adversarial e inquisitorial. Pero vale la pena
precisar que, desde el punto de vista terminológico, estos modelos también son presentados en los procesos
no penales, en algunas ocasiones como sistema privatistístico/dispositivo156 y en otras como sistema
publicístico/inquisitivo. A su vez, en el contexto del proceso penal es más común observar que se utilicen las
fórmulas: sistema acusatorio/adversarial y sistema inquisitorial. Cualquiera sea el proceso que se examine,
parece ser un lugar común que cuando se habla de pruebas de oficio se las ubica irreflexivamente en el
sistema inquisitorial o inquisitivo.
Una de las cuestiones que han recibido estos modelos —como afirma Taruffo— es que, desde el
punto de vista histórico, en los sistemas de enjuiciamiento civil nunca ha existido un sistema o modelo que
pueda caracterizarse categóricamente como inquisitivo157. De modo que, siguiendo a Damaška, bien podría
sostenerse que esta manera de proponer el problema ya no tiene significado y que inclusive debe
abandonarse158, aunque cuando se habla de proceso penal no sucede necesariamente lo mismo159, por lo
que el problema no estaría del todo cerrado. De hecho, Cavallone ha manifestado que la contraposición
«principio dispositivo» y principio inquisitorio se encontraba en el centro de la atención de los estudios al
menos por dos siglos (XIX y XX). Lo sintomático es que, a diferencia del caso anterior, el presente es donde
se puede afirmar que hay mayor acuerdo entre autores que la comparten; no obstante, conviene tener
cuidado, pues, como afirma Damaška, a veces se proclama el consenso respecto a puntos sobre los cuales
los acuerdos no son más que logros retóricos160.
Como se aprecia, es necesario que nos detengamos un momento para analizar algunos aspectos
históricos de la clásica dicotomía adversarial-inquisitorial, a fin de determinar si todavía tiene la fuerza
explicativa que permita comprender mejor el proceso en general y las pruebas de oficio en particular. No es
exagerado reconocer que cuando se habla del sistema adversarial (o acusatorio) no todos entienden lo
mismo161. Damaška afirma que en el siglo XII se usaba esta dicotomía para distinguir un proceso que
156 Es usual que las categorías inquisitorial y adversarial vengan precedidas de las expresiones sistemas o modelos sin expresar las
razones de ello. Pero se sabe que sistema es aquel conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados
entre sí que contribuyen a determinado objeto, mientras que modelo significa: arquetipo o punto de referencia para imitarlo o
reproducirlo (DRAE: 2014). Por ello a lo mucho se puede hablar de sistemas y no tanto de modelos; sin embargo, el uso
indiscriminado de estas expresiones y su falta de precisión puede ser también una de las causas que contribuyen a la confusión
del problema estudiado. En el mismo sentido Gascón Inchausti explica que los modelos se diseñan identificando los elementos
comunes que definen a los sistemas que se rigen por aquellos y que la inclusión de un sistema concreto a un modelo permite
conocer los rasgos definitorios de aquel. No obstante, termina diciendo que hoy en día la división pervive, pero no es tan útil.
(GASCÓN INCHAUSTI, Fernando. «Características de los grandes sistemas de investigación penal del Derecho comparado», op.
cit.,, pp. 3-4.
157 TARUFFO, Michele. El proceso civil adversarial en la experiencia americana. El modelo americano del proceso de connotación
dispositiva. Bogotá: Editorial Temis S. A., 2008, p. 10.
158 DAMAŠKA, Mirjan. Las caras de la justicia y el poder del Estado. Análisis comparado del proceso legal. Santiago: Editorial Jurídica
de Chile, 2000, p. 17.
159 Cfr. GÓMEZ COLOMER, J. «Adversarial system, proceso acusatorio y principio acusatorio: una reflexión sobre el modelo de
enjuiciamiento criminal aplicado en los Estados Unidos de Norteamérica». En Revista del Poder Judicial. Propuestas para una
nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, número extraordinario 19, 2006, pp. 25-77.
160 DAMAŠKA, Mirjan, op. cit., p. 10.
161 ILLUMINATI, G. Compendio di procedura penale. Padova: Cedam, 2003, p. 637, citado por BACHMAIER WINTER, Lorena. «Sistemas
procesales: la hora de superar la dicotomía acusatorio-inquisitivo». En Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla A.C.,
n.° 24, 2009, p. 174.
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requiera el impulso de una parte para ponerse en marcha (processus per accusationem), de un proceso que
podía iniciarse en su ausencia (processus per inquisitionem)162. Pero su uso para fines comparativos entre
sistemas de justicia —que comúnmente se puede advertir en la literatura procesal— recién surgió durante el
siglo XVIII, cuando la doctrina y las autoridades políticas en Europa continental, buscando opciones al
proceso penal del Antiguo Régimen, se interesaron en el proceso penal inglés como posible modelo de
reforma; usando la categoría acusatorio para aludir al proceso penal anglosajón, e inquisitivo para referirse al
proceso penal del Antiguo Régimen (o de la Europa continental de ese momento). Con posterioridad, las
jurisdicciones anglosajonas empezaron a utilizar la expresión adversarial de modo similar a acusatorio163.
Como se observa, la preferencia por estas terminologías no siempre aludía a las jurisdicciones
anglosajonas y continentales europeas, respectivamente. Además, se debe tener en cuenta que el contenido
que en un inicio se les dio fue diverso; por ejemplo, mientras que un proceso adversarial suponía que el
proceso estaba controlado por las partes, el tribunal (que era un árbitro pasivo) no procuraba obtener la
confesión del acusado para probar su culpabilidad, y los casos se decidían en audiencias orales a través de
jurados. El sistema inquisitivo estaba controlado por el tribunal (sujeto a su propia iniciativa), que tenía como
funciones investigar y juzgar el caso, se procuraba obtener la confesión del imputado como parte de la
investigación del caso, el procedimiento era escrito y secreto por jueces profesionales164.
Es necesario reconocer que su significado ha mutado en el tiempo y en diferentes contextos, ya que
únicamente el sentido básico de la oposición —siguiendo a Damaška— que permanece razonablemente
cierto es el siguiente: mientras el primero surge a partir de una contienda: como el compromiso de dos
adversarios que se hacen cargo de la acción judicial ante un juez relativamente pasivo, cuyo deber primordial
es dar un veredicto; el segundo está estructurado como investigación oficial y la mayor parte de las acciones
son llevadas a cabo por los funcionarios encargados de administrar justicia. Más allá de esta idea esencial,
comienzan las incertidumbres165. La indebida y antojadiza comprensión de los hechos históricos en relación
con dicha dicotomía, se ha convertido virtualmente en una especie de sombra que con frecuencia distorsiona
la realidad y no permite una buena aproximación al problema de los poderes probatorios del juez.
2.2.2. Reorientación filosófica: modelos de proceso
Se ha demostrado que el modo habitual de abordar el problema de la iniciativa probatoria en general y sobre
todo las atribuidas al juez, es equívoco y no corresponde a la realidad. Se ha comprobado, igualmente, que
no existe una necesaria relación entre dichos poderes y regímenes autoritarios. Los ordenamientos actuales
tienden a establecer una función activa del juez en la adquisición de pruebas para la determinación de los
hechos, complementaria y supletoria a la iniciativa probatoria de las partes; procurando asegurar el principio
dispositivo y la garantía del contradictorio. Esta dicotomía adversarial-inquisitorial a lo mucho puede
162 DAMAŠKA, Mirjan, op. cit., p. 12 y ss.

163 LANGER, M. «La larga sombra de las categorías acusatorio-inquisitivo». En Revista de Derecho Público, n.° 32, 2014, pp. 6-7.
164 LANGER, M., op. cit., p. 7.
165 Damaška, Mirjan, op. cit., p. 13.
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representar tendencias generales de la justicia relativas a la organización del poder y objetivos de la

administración de justicia166. En este punto conviene precisar que no es que hayan desaparecido las
diferencias entre estos sistemas procesales, sino que se cuestiona la manera tradicional en que se ha
planteado la cuestión por mucho tiempo. Es posible que esta sea la causante de que algunos todavía
discutan (o rechacen) la conveniencia de la concesión de dichos poderes al juez o duden de su
fundamentación ideológica167.
En el contexto actual las orientaciones han cambiado de rumbo en favor de nuevos modelos que no
se reducen a tal formulación. Se trata de un verdadero giro metodológico en la manera de aproximarse al
análisis del problema, esto es, tomando en consideración los modelos y la función que desempeña el
proceso168. En efecto, para el desarrollo de la presente sección se toma en consideración la metodología
inicialmente propuesta por Damaška169 y los criterios y las características expuestos por Taruffo.
2.2.2.1. Resolución de controversia
Este modelo descrito por Damaška da cuenta de que la única función del proceso es resolver las
controversias, poniendo fin a los conflictos entre individuos. Se deja exclusivamente a las partes la tarea de
gestionar a su voluntad la contienda procesal y la iniciativa de proposición de pruebas. El juez se encuentra
en la situación de un árbitro pasivo, que cumplirá su labor de juzgar solo desde los elementos de juicio que
las partes le hayan proporcionado. Además, no existe una real preocupación por la calidad de la decisión
final. Este modelo se ajusta a la idea de un Estado reactivo o de laissez faire170. El proceso es aceptado
como justo en la medida en que se base en el libre juego de las partes y que sea equitativo, es decir, se
funda en la idea de una justicia procedimental (procedural justice), dejándose de lado el éxito del proceso en
el que se tiene una la idea de una justicia sustantiva (substantive justice)171.
Respecto a la prueba y la determinación de la verdad de los hechos podría prescindirse de ellos en
el proceso, pues son entendidas como un objetivo imposible de alcanzar. Con estos rasgos este modelo no
parece estar preocupado por procurar la calidad de la decisión final, en particular por la corrección de los
hechos172. Solamente las partes pueden desarrollar papel activo y probatorio; empero, no se tiene en cuenta
que la manera menos eficiente para descubrir la verdad de los hechos es limitarse exclusivamente a la
gestión probatoria de las partes. Pero si es cierto que la determinación de la verdad es algo prescindible, no
166 TARUFFO, Michele. La prueba, p. 110.

167 En este sentido, De la Oliva afirma inicialmente que «la posición sobre el papel del juez y sus poderes en el proceso civil puede,
sí, obedecer a posiciones ideológicas, pero cabe asimismo que nada tenga que ver con tales posiciones y no es acertado, por
tanto, ni deducir posturas ideológico-políticas de lo que se defienda sobre nuestro asunto ni sostener que la opción sobre los
papeles de juez y partes es consecuencia necesaria de posiciones ideológicas» (DE LA OLIVA SANTOS, Andrés, op. cit., p. 261).
168 TWINING ha calificado estos modelos como los más aptos para comparar no solo sistemas procesales, sino también la manera en
que las cuestiones probatorias son examinadas en dichos sistemas (op. cit., p. 322).
169 En la obra: Las caras de la justicia y el poder del Estado. Análisis comparado del proceso legal, de la Editorial Jurídica de Chile
publicado el año 2000. Su versión original en inglés: The Faces of Justice and State Authority: a Comparative Approach to the
Legal Process, publicada por Yale University Press en 1986. También tiene una traducción en italiano: I volti della giustizia e del
potere. Analisi comparatistica del processo, publica por Il Molino en 1991.
170 DAMAŠKA, Mirjan, op. cit., p. 169.
171 Id., op. cit., p. 294.
172 Id., p. 212.
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tendría sentido que se inicie un proceso en el que partes y el juez propongan y practiquen pruebas; pues
para ello bien podrían optar por otras vías quizá más eficaces, como por ejemplo acudiendo a los medios
alternativos de resolución de disputas, como la mediación o conciliación, que proponen soluciones más
rápidas y eficientes que aquellas que el proceso judicial173. El proceso y la adquisición de las pruebas —como
afirma Taruffo— tendrían como único propósito hacer que cualquier decisión y su relación con los hechos,
sea sencillamente aceptada por sus destinatarios174. En lo que atañe a las pruebas de oficio la consecuencia
es que no es necesario otorgar al juez alguna iniciativa de tipo probatorio que le permita determinar la verdad.
2.2.2.2. Correcta aplicación del derecho
Este modelo pone en el centro del problema de la administración de justicia, fundamentalmente en la calidad
de la decisión, en concreto en una aplicación correcta y racionalmente justificada del derecho. Desde esta
idea el proceso no se trata tanto de una contienda entre individuos, sino se orienta a la obtención de
decisiones justas175. Uno de los presupuestos para que el proceso conduzca a decisiones jurídica y
racionalmente correctas, es que esté orientado a establecer la verdad de los hechos de la causa. Ninguna
decisión judicial puede considerarse legal y racionalmente correcta si se basa en una determinación errónea
de los hechos a los que se refiere.
Este modelo se conecta con la idea de Damaška en su propuesta de que el proceso esté dirigido a
la implementación de políticas públicas mediante la aplicación del derecho; vinculada a un tipo de Estado de
tipo activista176. El propósito del proceso sería la correcta aplicación de las consecuencias gurídicas previstas
en las leyes sustantivas, lo cual exige que las pruebas estén orientadas hacia la búsqueda de la verdad177. Al
juzgador le interesaría saber que quien gane el proceso deba hacerlo conforme al ordenamiento vigente y los
hechos llevados a cabo en la realidad. En esencia sería el derecho el que debe ser visto como un medio para
prevenir, gestionar y solucionar conflictos sociales178. Ferrer afirma que, si la idea del derecho es orientar las
conductas, para su cumplimiento requiere que en el proceso se apliquen dichas consecuencias jurídicas
cuando se realicen los hechos condicionantes.179
Respecto de la situación probatoria, desde este modelo cobra una vital importancia la verdad de la
determinación de los hechos. Se trata de una comprensión no formalista del debido proceso, es decir, un
proceso es justo porque está orientado a la obtención de decisiones justas. Desde este punto de vista, se
173 FERRER BELTRÁN, Jordi. «Los poderes probatorios del juez y el modelo de proceso», en Cuadernos Electrónicos de Filosofía del
Derecho, n.º 36, 2017, p. 91.
174 TARUFFO, Michele. La prueba, 2008, pp. 173-176.
175 Taruffo sintetiza su concepción de decisión judicial justa en la combinación de tres factores: a) la imparcialidad del procedimiento
(justicia procesal); b) la interpretación y el uso correcto de las predicciones legales sustantivas que gobiernan el caso y c) la
reconstrucción exacta, completa y veraz de los hechos del caso (TARUFFO, Michele, Teoría de la prueba, p. 302).
176 DAMAŠKA, Mirjan, op. cit.. p. 253.
177 Sobre esta idea, Ferrer afirma que implementar políticas públicas mediante el proceso presupone que las consecuencias jurídicas
(a través de las que se desarrollan las políticas) se apliquen a los casos previstos por el propio derecho. Para sustentar su
posición, indica que, si en los procesos se atribuye la responsabilidad civil al más fuerte y no al causante del daño, quedaría
totalmente frustrada la finalidad de guiar la conducta e implementar políticas a través del derecho (FERRER BELTRÁN, Jordi. «Los
poderes probatorios del juez y el modelo de proceso», op. cit., p. 92).
178 FERRER BELTRÁN, Jordi, op. cit., p. 91.
179 Id., p. 94.
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favorecería la atribución de poderes al juez, normalmente están para complementar las iniciativas probatorias
de las partes cuando estas sean insuficientes para la adquisición de todas las pruebas necesarias para
adoptar una decisión que determine la verdad de los hechos. Es innegable que la tendencia actual de los
ordenamientos procesales orientados a conceder al juez un papel activo en la adquisición de las pruebas180
en donde no se renuncie a la determinación verdadera de los hechos, menos se puede pensar que ello
suponga una reducción en los poderes probatorios de las partes. Aunque para ser precisos la tendencia
actual estaría pensada en maximizar el derecho a la prueba, contradicción y poderes de instrucción al juez181.
Luego del análisis de estos modelos relativos a la función de los procesos, se puede afirmar que si
bien no sería sencillo ubicar sistemas procesales que se adecuen exactamente a tales esquemas
conceptuales generales; sin embargo, a diferencia de la dicotomía adversarial-inquisitorial tradicionalmente
utilizada, estos serían muy útiles cuando se trata de analizar el fenómeno de los poderes probatorios en el
proceso y especialmente de aquellos reconocidos al juez. Estos modelos pueden ser provechosos para fijar
un marco de referencia a partir del cual se presentan polos opuestos y extremos, que incluye posiciones
intermedias, que son las que representan la mayoría de los ordenamientos contemporáneos.
Entonces, queda demostrado que el modelo que más se aproxima o favorece el reconocimiento de
potestades probatorias al juez es aquel cuya función del proceso (y del derecho) está centrado en la calidad
de las decisiones, a partir de la implementación de políticas públicas mediante el derecho; conforme a una
reconstrucción verdadera de los hechos sobre la que fundará su decisión.
2.3. Dimensión epistémica de la prueba de oficio
2.3.1. Justicia de la decisión y enfoque epistemológico
Habiéndose analizado las debilidades y fortalezas de los dos métodos o modelos ideológicos (dicotomía
teórica: inquisitivo/adversativo y modelos funcionales: resolución de controversia/correcta aplicación del
derecho) que a menudo se utiliza para el estudio de la prueba de oficio, está claro que el método más
apropiado y correcto para entender las orientaciones que presentan los sistemas de justicia en la actualidad
(y no arraigado a elementos históricos no bien explicados), es a través de los modelos funcionales del
proceso. Esta es la tendencia teórica que parece ser la que viene siendo adoptada normativamente en la
regulación de las distintas potestades de tipo probatorio en general y de la potestad probatoria ex officio en
particular.
Esta preferencia metodológica para la comprensión de las pruebas de oficio, en especial por el
modelo ideológico que propone que la función del proceso no se limita únicamente a ser un instrumento de
resolución de la controversia (sin comprometerse con la verdad de los hechos), sino que apuesta por una
180 Por ejemplo, en Inglaterra es conocido el cambio de la tendencia de un juez sin muchos poderes de iniciativa propia, hacia un rol
más activo, conforme a las Civil Procedure Rules del año 1998, concediéndole amplios poderes para la dirección del proceso.
181 En nuestro sistema, luego de la reforma del año 2014, el artículo 194 del CPC reconoce al juez de la potestad probatoria ex
officio y a la par se busca asegurar el contradictorio.
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correcta aplicación del derecho (a partir de una verdadera reconstrucción de los hechos) como condición
necesaria —aunque no suficiente— para hablar de una decisión judicial justa, se justifica porque presenta y
ubica al tema en controversia en un adecuado contexto para su conexión con los estudios epistemológicos
sobre el fenómeno probatorio. En otras palabras, nos proponemos analizar el rendimiento explicativo que
viene ofreciendo la epistemología jurídica para la comprensión del proceso judicial y sobre las pruebas de
oficio.
La relación entre estos dos insumos teóricos puede explicarse de la siguiente manera: la justicia de
la decisión judicial a través de la búsqueda de la verdad de los hechos (y no solo de la resolución de la
disputa), que muchos ordenamientos procesales reconocen como su función, se conecta con el propósito u
objetivo que busca alcanzar la epistemología en general, como disciplina de la filosofía que estudia aquellas
condiciones o circunstancias en que una idea o creencia pueda aceptarse como verdadera y el problema de
su justificación. Es partir de la idea propuesta por Twining en relación con que el tema de la prueba es un
ámbito multidisciplinario, es que los estudios procesales actuales cada vez más vienen ampliando su
perspectiva y enfoque para comprender y explicar mejor las diversas instituciones del proceso y de la prueba,
a partir de su vinculación con otras áreas del conocimiento jurídico y sobre todo extrajurídico. Entre las
múltiples disciplinas mediante las que se puede analizar las pruebas de oficio, viene sobresaliendo el
enfoque de la epistemología del derecho182 o epistemología jurídica. Esta predisposición en el uso de esta
disciplina para analizar el proceso judicial ha sido identificada como la «dimensión epistémica del proceso».
Más precisamente denominada por Taruffo como «modelo epistemológico» del conocimiento de los hechos
sobre la base de las pruebas183.
Por estas razones, en esta sección de la decisión se ha creído conveniente utilizar los principios y
métodos generales de la epistemología jurídica para la explicación y compresión de las pruebas de oficio. La
idea es poner énfasis en tal enfoque; por ello, para una adecuada aproximación epistemológica nos
proponemos analizar al menos tres categorías jurídicas que son la base del tema en cuestión: primero, la
epistemología en general aplicada al derecho: la epistemología jurídica; segundo, su relación con la
explicación del proceso judicial; y, tercero, evaluar la función que cumple la epistemología jurídica en el
discurso de la prueba o del razonamiento probatorio. El objetivo es determinar si acaso el proceso (conforme
al modelo funcional asumido en esta decisión) y la prueba pueden ser considerados como instrumentos
adecuados para el descubrimiento de la verdad de las hipótesis sobre los hechos narrados por las partes. De
esta manera, puede esclarecerse si esto puede incidir en la explicación y justificación de la dimensión
epistémica de las pruebas de oficio, que es el tema que nos convoca en esta sección.
2.3.2. Epistemología jurídica, proceso y prueba
182 Entre los epistemólogos y teóricos del civil law y common law estarían Twining, Anderson, Goldman, Kaack, Laudan, Taruffo,
Ferrer, Lagier, Vázquez, Gascón Abellán, entre otros.
183 TARUFFO, Michele. Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos. Madrid: Marcial Pons, 2010, pp. 155-156.
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2.3.2.1. Importancia de la epistemología jurídica
Para una adecuada explicación epistémica de las pruebas de oficio, es imperativo comenzar por responder a
la pregunta de qué es y en qué consiste la epistemología en general. Con este propósito, es posible decir que
la epistemología es concebida como una sección o rama de la filosofía, en virtud de la cual se estudia
aquellas circunstancias y condiciones en las que las ideas y creencias de las personas puedan ser
entendidas como verdaderas y que estas puedan ser justificadas184. Para una mejor explicación, conviene
tener en cuenta que usualmente todas las personas (identificadas como sujetos cognoscentes) en sus
quehaceres diarios desarrollan —consciente o inconscientemente— diversas actividades que bien pueden
ser catalogadas como epistémicas.
La determinación como actividad epistémica se puede alcanzar no de cualquier modo o realizando

cualquier acción de comunicación con otras personas, sino como resultado de procesos que sean confiables
para la determinación de la verdad de lo que se afirma185. Siguiendo a Laudan, la epistemología jurídica está
orientada a establecer si es que los sistemas de investigación que buscan la verdad cuentan o no con un
diseño apropiado que les permita generar creencias verdaderas acerca del mundo186.
Se sabe que son múltiples los propósitos teóricos que desempeña la epistemología y sus
aplicaciones se proyectan a distintas áreas del conocimiento jurídico y extrajurídico. Pero, si nos detenemos a
revisar la doctrina contemporánea, se puede observar con facilidad que es muy habitual que muchos autores
y teóricos la utilicen para el estudio de instituciones y categorías del derecho en general y especialmente en
las investigaciones sobre el fenómeno probatorio y sus principales problemas. Como consecuencia de esto
es que se ha dado origen a la epistemología jurídica187. Luego, al momento de evaluar su significado o
concepto existen algunos problemas, pues hay quienes cuestionan el hecho de que los principios y el método
de la epistemología general sean aplicados directamente a la epistemología jurídica; principalmente por la
naturaleza de las reglas probatorias, las creencias justificadas individuales y los efectos de las creencias188.
Empero, conforme sostiene Laudan, la epistemología jurídica es una parte de la filosofía del derecho que
tiene como objetivo determinar si los diversos sistemas de investigación (que pretenden estar buscando la
184 Se debe precisar que determinadas ideas o creencias que son aceptadas como verdaderas no necesariamente pueden estar
justificadas. Cáceres explica que ante al avance de la medicina, la herbolaria fue empleada por chamanes para sanar problemas
de salud; pero no podían explicar por qué curaban, salvo que los efectos de los poderes de seres de otra dimensión sea una
razón objetiva para ello, es decir, una verdad por casualidad no está epistémicamente justificada (CÁCERES NIETO, E.
«Epistemología jurídica aplicada». En Enciclopedia de filosofía y teoría del derecho. Vol. III, 2015, p. 2197).
185 CÁCERES NIETO, E., op. cit., p. 2198.
186 LAUDAN, Larry. Verdad, error y proceso penal. Un ensayo sobre epistemología jurídica, traducido al castellano por Carmen
Vázquez y Edgar Aguilera, Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 23)
187 Pero conviene anotar que si bien este nomen iuris es utilizado actualmente por estudiosos de epistemología y teóricos del
derecho para referirse al estudio del conocimiento de los hechos y el razonamiento probatorio del proceso; no está exento de
cuestionamientos, en el sentido de que podría ser muy limitado y ambiguo. Paéz sostiene que tradicionalmente se empleó para
hacer referencia al conocimiento del derecho y que una expresión equivalente sería filosofía de la prueba jurídica (PÁEZ, A.
«Introducción. La epistemología y el derecho». En Hechos, evidencia y estándares de prueba. Ensayos de epistemología jurídica.
Bogotá: Ediciones Uniandes, 2015, p. 2). A pesar de estos cuestionamientos, por su uso cada vez más generalizado en la
literatura jurídica del civil law, para el desarrollo de la presente decisión judicial se preferirá utilizar la expresión epistemología
jurídica.
188 Para un mayor análisis y debate sobre estas puede verse: VÁZQUEZ, Carmen De la prueba científica a la prueba pericial. Madrid:
Marcial Pons, 2015, pp. 61-69.
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verdad) cuentan o no con un diseño apropiado o confiable que les permita generar creencias verdaderas
acerca del mundo189.
Es propicio tener presente que el uso de la epistemología para la comprensión de los problemas del
derecho y la prueba permite evaluar si las leyes vigentes facilitan (o en su defecto impiden) la verdad, con el
objetivo de proponer algunos cambios, ya sea para modificarlas o eliminarlas (aquellas que obstaculicen la
búsqueda de la verdad190). Además, del examen crítico de las reglas de algún ordenamiento específico
permite establecer modelos o esquemas generales de cualquier institución que puedan eventualmente ser
aplicables a cualquier sistema jurídico191.
2.3.2.2. El proceso como instrumento de conocimiento
Definida qué es la epistemología y el rol que cumple la epistemología jurídica, corresponde ahora evaluar el
rendimiento explicativo en el estudio del fenómeno procesal. Lo que se pretende es analizar si el proceso
puede ser entendido como un instrumento epistemológicamente válido; dicho de otra manera, se busca
averiguar si el proceso puede ser concebido como un medio que pueda conducir a la averiguación de la
verdad. Para responder a esta cuestión bastaría recordar que para los fines de esta decisión se asume y
comparte la conveniencia de un modelo de proceso que busca la correcta aplicación del derecho a través de
la búsqueda de la verdad de los hechos del caso. No obstante, consideramos que es necesario que la
evaluación epistémica nos permita ofrecer mayores argumentos que justifiquen esta posición.
Justamente, como se ha afirmado anteriormente, un proceso judicial puede ser una herramienta
epistémica que permite evaluar la fiabilidad del conocimiento de los hechos expuestos por las partes, en
tanto y en cuanto haya cierto compromiso con aquel modelo que entiende al proceso como un conjunto de
actividades encaminadas a obtener conocimientos verdaderos sobre los hechos relevantes del caso. En
cuanto a las características de la verdad a la cual se está haciendo referencia, Callari sostiene que la verdad
del proceso puede ser entendida como aproximativa, no tanto porque tiene valor y grado inferior respecto de
un ideal de correspondencia perfecta, sino por los hechos que representa una verdad tendencial, que
depende de modo directo de la concreta operación de los medios de cognición de la realidad (prueba)
materialmente a disposición del juez; además, una verdad probable no tanto porque es siempre posible que
189 LAUDAN, Larry, op. cit., p. 23. Para Cáceres, un procedimiento confiable supone la necesidad de justificación de las inferencias
que concluyen la verdad de las proposiciones, en otras palabras, contar con un modelo de normatividad epistémica. Además,
agrega que al referirse a la normatividad epistémica implica, al menos, una parte de los elementos constitutivos de los
procedimientos confiables para la determinación de la verdad; tiene una dimensión tanto descriptiva como normativa; es
independiente de la normatividad jurídica; los hechos, los procesos confiables para la determinación de la verdad no siempre han
sido incorporados por el derecho procesal; las reglas que protegen valores epistémicos no son las únicas que regulan las
decisiones y conductas de los operadores jurídicos; entre otros (CÁCERES NIETO, E., op. cit., p. 2198).
190 LAUDAN, Larry, op. cit., p. 23.
191 Un ejemplo claro del uso de la epistemología jurídica para el estudio de la prueba pericial puede verse en VÁZQUEZ, Carmen, op.
cit., 2015.
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la reconstrucción histórica judicial sea contraria a la realidad de los hechos, sino porque representa una
verdad probable192.
De lo dicho se puede observar la estrecha vinculación que existe entre la institución del proceso y el
valor de la verdad; pero qué tan eficaz puede ser el proceso como método para la determinación de la verdad
de los hechos materia de la decisión final. Taruffo manifiesta que parecen existir razones válidas para
considerar que en el proceso es posible determinar la verdad de los hechos en que se basa una controversia;
es más, llega a afirmar que es necesario que el proceso se dirija hacia el descubrimiento de la verdad193. No
obstante, para asumir una posición sobre este punto, es necesario esclarecer si la búsqueda de la verdad es
el único objetivo del proceso, considerando, además, los dos modelos de función que puede asumir el
proceso. En efecto, la adopción de alguno de ellos supondrá también la adhesión de diferentes ideologías, lo
que en cierta medida influye en las aproximaciones de los estudiosos, orientaciones de los legisladores,
doctrina y la jurisprudencia194.
2.3.2.3. Explicación epistémica de la prueba
Para tener una mejor comprensión de la dimensión epistémica que asume el proceso (lugar común donde se
trabaja con ideas y creencias sobre hechos), resulta fundamental que se analice la relación entre la prueba y
la epistemología jurídica, y cuál es el rol que desempeña la prueba en la comprensión epistémica del
proceso. De esta manera, para responder a la primera cuestión es necesario que se analice el sentido o
significado que se le puede reconocer a la prueba en el conocimiento en general y si es lo mismo que será
utilizado en el contexto del derecho (procesal) o esta asume un sentido distinto.
En relación con la noción autónoma o significado exclusivamente jurídico de la prueba, la posición
más difundida en la doctrina procesal es la del jurista italiano Carnelutti, quien si bien inicialmente reconoce
que la prueba en el lenguaje común se usa como comprobación de la verdad de una proposición, luego
termina por negarlo, indicando enérgicamente que cuando hacemos referencia a la prueba en el sentido
jurídico, significa determinar o fijar formalmente los hechos mediante procedimientos determinados195. Sobre
esta concepción, Ferrer manifiesta que esta posición conduce a diversos problemas, por ejemplo, el de
suponer la situación de infalibilidad del juez y aclara que la falibilidad de la decisión judicial respecto de los
hechos probados tiene que ver con dos sentidos distintos: i) la falta de concordancia entre los hechos que así
se declaran y los realmente acaecidos; y ii) el no haber respetado las reglas procesales que eventualmente
regulen su adopción o su contenido. Señala que dicha posición supone la infalibilidad del juez en el primero
de los sentidos196.
192 CALLARI, F. «Verità Processo Prova Certeza: il circuito euristico della gustizia penale». En Rivista di Diritto Processuale, n. 6,
2013, pp. 1351-1352.
193 TARUFFO, Michele, op. cit.., p. 155.
194 Íd., p. 157.
195 CARNELUTTI, Francesco, op. cit., pp. 37-44.
196 FERRER BELTRÁN, Jordi. La prueba y verdad en el derecho. Segunda edición. Madrid: Marcial Pons, , 2005, p. 33
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Por estas razones, para los fines de esta decisión se asume aquella posición que considera que el
sentido de la prueba no es autónomo del derecho197, sino que su significado es semejante al que se emplea
en otras áreas del conocimiento. Si razonamos de este modo -siguiendo a Comoglio y otros- el concepto de
prueba se sitúa más en una perspectiva epistemológica que en una dimensión exclusivamente jurídica198.
Siendo así, el término prueba indica a todos los medios de conocimiento que son presentados al proceso con
el fin de formular una decisión relativa a la verdad o falsedad de los enunciados relativos a los hechos
relevantes de la controversia199.
Esta perspectiva enfatiza más el razonamiento probatorio que el derecho probatorio, el cual se
extiende únicamente al estudio de las reglas de tipo probatorio; es decir, el sentido de la prueba pertenece al
contexto de la racionalidad o del razonamiento en general. En esta línea de pensamiento, Ferrer, al prologar
la obra de Laudan, ha sostenido que desde esta concepción no hay «diferencia fundamental entre el
razonamiento sobre los hechos que se produce en el marco de una decisión judicial y el que se da en
cualquier otro ámbito de la experiencia, incluida la ciencia»200. No se puede negar que muchas reglas
probatorias limitan la labor de los jueces; sin embargo, no todas tienen los mismos efectos, como es el caso
de las reglas que regulan la libre valoración en la toma de decisión final, que por lo general dejan la potestad
de la función de valorar. Es aquí donde las herramientas de la epistemología general juegan un papel
fundamental201.
En conclusión, si es cierto que la epistemología jurídica también tiene como propósito el estudio de
los modelos de la decisión judicial, entonces es verdadero que, en el plano metodológico general, el juez no
tendría problemas en analizar correctamente las pruebas únicamente usando esquemas racionales análogos
a los del científico202.
2.3.3. Perfil epistemológico de la prueba de oficio
2.3.3.1. Compromiso epistémico de las partes y del juez
Si tenemos en cuenta el rol epistémico del proceso y las pruebas (en su concepción racional), no debería
haber problema al abordar las pruebas de oficio desde la perspectiva epistemológica, dado que las pruebas
promovidas por el juez estarían orientadas (y justificadas constitucionalmente) hacia la búsqueda de la
verdad (relativa, objetiva y por correspondencia) de las ideas y creencias planteadas en el proceso. De lo que
197 Cfr. FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba, p. 23. El autor sostiene que un lugar común en los estudios sobre
la prueba jurídica (en particular entre los teóricos de los sistemas del civil law) es que no puede ser estudiada desde la
perspectiva de la noción general de prueba, propia de la epistemología general y, por ejemplo, de las ciencias naturales.
198 TARUFFO, Michele. Teoría de la prueba, p. 346.
199 COMOGLIO, Luigi Paolo, FERRI, Corrado y TARUFFO, Michele. Lezioni sul processo civile. Il processo ordinario di cognizione. I. Il
processo ordinario di cognizione Quinta edizione. Bologna: il Mulino, 2011, p. 457.
200 LAUDAN, Larry. Ob. cit., p. 18.
201 Vázquez opina que es cierto que desde la epistemología jurídica se pueden analizar también las reglas probatorias en
determinados sistemas procesales, pero la solución a dichos problemas que ofrece no pasa por evaluar el grado de coherencia
dentro de un sistema, sino por evaluar su compromiso con la averiguación de la verdad (VÁZQUEZ, Carmen, op. cit., 62).
202 COMOGLIO, Luigi Paolo, FERRI, Corrado y TARUFFO, Michele, op.cit., p. 336.
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se trata es de entender que las pruebas de oficio, que muchos ordenamientos conceden al juez, no son otra
cosa que una actividad básicamente epistémica. Pero si bien en toda actividad epistémica (en cualquier área
del conocimiento) no es un problema aceptar el papel protagónico de los sujetos en el cumplimiento de sus
investigaciones, en el caso del reconocimiento de las pruebas de oficio presenta particulares problemas,
sobre todo si lo contrastamos con la labor probatoria que realizan las partes en el proceso, las cuales no
necesariamente pueden ser calificadas como epistémicas.
Pese a que existen suficientes razones para aceptar que el proceso y las pruebas de oficio pueden
ser entendidas como parte de un procedimiento epistémico, no se puede desconocer que el juez no es el
único que participa en el proceso, sino que concurren otros sujetos que bien pueden seguir diversos
objetivos, los cuales no precisamente están dirigidos a la búsqueda de la verdad. Taruffo afirma que la
identificación de los sujetos a los que se puede adscribir una función epistémica en el contexto del proceso
requiere analizar las conductas típicas de estos sujetos durante el proceso203. Efectivamente, hay quienes
ponen en duda que el propósito de la actividad probatoria realizada por las partes esté orientado a la
búsqueda de la verdad de los hechos del caso; especialmente —como afirma Damaška— si tenemos en
cuenta que sus actos procesales pueden estar relacionados con ideologías que subyacen sobre los modelos
de proceso que funcionalmente están pensados exclusivamente en una especie de competencia entre las
partes, es decir, una situación de adversarios204.
En este contexto, sería legítimo y aceptable que los abogados puedan tener diversos intereses y
estrategias (en el marco de la legalidad) respecto de la actividad probatoria, en el ejercicio de la defensa de
sus patrocinados; hecho que puede afectar de modo perjudicial en la conformación del material probatorio
con que contará el juez al momento de decidir el caso. Nada impide que puedan dejar de seleccionar y
presentar toda la información que resulte relevante para una correcta toma de decisión final. Siendo así,
existen razones para pensar en el posible desinterés epistémico que pueda presentar la actividad de las
partes en su aportación de pruebas. Aunque no se puede negar que es posible que las partes puedan tener
cierto interés en el descubrimiento de la verdad de los hechos de la controversia, pero existe un riesgo
bastante alto de que no suceda en la mayoría de los casos.
Este desinterés por la búsqueda de la verdad que pueden mostrar las partes procesales (y sus
abogados) no puede ser el mismo cuando hablamos del rol que puede desempeñar el juez (quien representa
al Estado en su función jurisdiccional), considerando que tiene el deber de dirigir formal y materialmente el
proceso, hecho que le demanda un rol más activo en la conducción del proceso y sobre todo en la calidad de
la decisión final. Entre los participantes en el proceso, el juez es a quien le corresponde la función epistémica
fundamental, esto es, la determinación verdadera de los hechos.
Esta posición teórica requiere del reconocimiento de un rol más activo del juez en todos sus actos de
gestión, por ejemplo, los referidos a la dirección y control en la admisión y actuación de los medios de prueba
en el momento procesal correspondiente, y en la determinación de su valor en la decisión final sobre los
203 TARUFFO, Michele. Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos, p. 192.
204 DAMAŠKA, Mirjan, op. cit., pp. 169 ss.
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hechos. Esto significa que el juez no solo debe ser un protagonista del proceso (como lo son las partes
procesales), sino que además sería el garante de su corrección epistémica205.
2.3.3.2. Fundamento epistémico de la prueba de oficio
El clásico debate teórico procesal (que por mucho tiempo ha provocado gran controversia) sobre la
conveniencia o no de atribuirle al juez poderes probatorios como las pruebas de oficio, no sería un problema
mayor si es que lo entendemos desde el punto de vista epistémológico. En esta perspectiva, es
completamente aceptable y normal que una persona en la práctica de una determinada actividad epistémica
—dirigida a descubrir la verdad de un hecho— pueda utilizar sin mayor inconveniente todos los medios
pertinentes para recolectar la información y los datos cognoscitivos necesarios para tal propósito206. Quizá no
sería un gran problema el hecho de que los procesos judiciales no estén necesariamente orientados hacia la
búsqueda de la verdad de los hechos; o, en su caso, que las partes puedan tener una actitud desfavorable
con dicho propósito y no ejerzan adecuadamente su iniciativa probatoria, lo que en realidad importaría es
identificar al juzgador como un agente epistémico.
Desde el punto de vista epistémico, sería, por decirlo de alguna manera, plenamente natural que se
le atribuya determinados (en mayor o menor grado) poderes para ordenar la producción y presentación de
pruebas por su iniciativa propia, como resultan ser las pruebas de oficio, lo que permitiría una correcta
reconstrucción veraz de los hechos controvertidos. Sería incomprensible que se le encargue la labor de
determinar la verdad de un hecho a quien carezca de la capacidad de poseer la información necesaria para
dicho cometido, cuanto más si dicha labor se desarrolla en el marco de la función jurisdiccional que despliega
el juez por delegación del Estado. En tal sentido, si luego de la revisión del material probatorio que obra en el
expediente se advierte que existe cierta información o datos cognoscitivos necesarios no aportados por las
partes, entonces sería legítimo que ejerza dichos poderes; de hecho, su compromiso epistemológico debería
impulsarlo a ello207.
2.4. De la prueba de oficio en el proceso civil peruano
2.4.1. Poderes probatorios del juez
Toda explicación sobre el significado y función de la prueba de oficio en el proceso civil (pero no solo en este,
sino en general en todo proceso judicial) debe considerar que se trata de un tipo específico o un caso
particular de poder dentro de una multiplicidad de poderes de tipo probatorio que los ordenamientos
206 En este sentido, Taruffo sostiene que «sería ocioso preguntarse si él puede o no puede, debe o no debe, buscar las fuentes
necesarias para realizar su tarea de reconstrucción de un hecho; lo mismo que preguntarse si un científico tiene o no el derecho
de desarrollar las investigaciones necesarias para descubrir la verdad de un hecho o de una teoría» (TARUFFO, Michele, op. cit., p.
197).
207 Taruffo ha perfilado bien esta situación: «su rol es modesto y razonable, consiste en probar si las partes han aportado todos los
datos cognoscitivos disponibles a determinar la verdad de los hechos y en asumir un papel activo si es que no ha ocurrido»
(TARUFFO, Michele. Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos, p. 199).
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reconocen, de manera extraordinaria, a los jueces o tribunales, que de manera resumida se les puede
identificar como poderes probatorios del juez208. En otras palabras, que la prueba de oficio no es el único o
exclusivo poder probatorio que tienen los tribunales de justicia. Ferrer realiza una lista de poderes probatorios
del juez: i) la potestad de admitir o inadmitir las pruebas propuestas por las partes; ii) la capacidad de
intervenir en la práctica de la prueba, especialmente por lo que hace a las pruebas personales; iii) la
capacidad de indicar a las partes lagunas probatorias que estas deberían integrar; iv) la capacidad de
disponer la incorporación de pruebas no solicitadas por las partes; v) la capacidad de alterar durante el
desarrollo del proceso la carga de la prueba y vi) el deber de decidir qué hipótesis fácticas se consideran
probadas209.
El estudio de las pruebas de oficio en el contexto de esta tipología no es un lugar común en la
doctrina procesal peruana. Esta situación provoca, entre otras cosas, graves problemas en la reflexión teórica
que se ve de manifiesto en la práctica judicial, en donde las partes no saben con exactitud qué tipo de poder
probatorio está utilizando el juez en un caso concreto y sobre todo cómo poder ejercer el control
intersubjetivo. Cual sea el caso, se trata de una perspectiva «reduccionista»210 de un fenómeno mayor, en
tanto y en cuanto restringe el objeto de estudio a dicho poder211.
Siendo así, resulta necesario explicar, en primer orden, ¿en qué consisten estos poderes probatorios
del juez? Al respecto, hay quienes afirman que en realidad son una manifestación de aquellos poderes de
dirección del juez que desarrolla en diversos momentos del procedimiento probatorio judicial para facilitar su
correcta continuación hasta el momento de su determinación final. Pero en general existe actividad probatoria
—por tomar en cuenta la forma clásica de estructurar el proceso— en todas las etapas del proceso, como la
postulatoria (con el ofrecimiento de prueba en la demanda y contestación), probatoria (en la puesta en
práctica de los medios de prueba) y decisoria (con la valoración individual y holística de las pruebas); pero
como se puede observar se trata de poderes relativos a toda incidencia del decurso del procedimiento
probatorio. El hecho de que el poder de dirección y control formal del procedimiento se desarrolle en los
momentos probatorias no significa necesariamente que es producto del ejercicio de los poderes probatorios
208 Para un estudio comparado sobre los poderes probatorios del juez, puede consultarse: TARUFFO, Michele. «Poderes probatorios
de las partes y del juez en Europa». En DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.º 29, 2006, pp. 249-271. En este estudio el
autor examinar las diversas posiciones políticas, ideológicas y metajurídicas que subyacen en el poder probatorio del juez. Se
precisa tres modelos existentes en Europa: i) representado por los ordenamientos en los que el juez cuenta con un poder general
para disponer de oficio la adquisición de las pruebas, no propuestas por las partes, que considere útiles para la determinación de
los hechos; ii) en el que se inspiran la mayor parte de los ordenamientos actuales que prevé que el juez disponga de algunos
poderes de iniciativa instructoria y iii) ordenamientos en los que no están previstos de manera expresa verdaderos poderes de
iniciativa instructoria por parte del juez, pero en los que, sin embargo, el juez desempeña un papel activo en la adquisición de las
pruebas; por ejemplo el sistema inglés y el español (pp. 255-259). Véase también NIEVA FENOLL, Jordi. «La actuación de oficio del
juez nacional europeo». En Diario La Ley, n.° 9000, Sección Doctrina, junio de 2017.
209 FERRER BELTRÁN, Jordi. «Los poderes probatorios del juez y el modelo de proceso». En Cuadernos Electrónicos de Filosofía del
Derecho, n.º 36, 2017, pp. 97- 104. Aunque con otro enfoque, semejante tipología se puede encontrar en: ABEL LLUCH, Xavier.
Iniciativa probatoria de oficio en el proceso civil. Barcelona: Bosch Editor, 2005. El autor los clasifica en: i) iniciativa probatoria de
oficio (en los proceso dispositivos y no dispositivos); ii) facultad judicial de integración probatoria; iii) las diligencias finales y iv) la
intervención judicial durante la práctica de la prueba.
210 Id., pp. 96 - 97.
211 Pueden ser diversas las razones que explican esta predilección por estudiar únicamente la prueba de oficio del proceso civil,
entre otras: i) lo antiguo de la regulación de la prueba de oficio en muchos ordenamientos jurídicos; ii) los graves defectos en su
regulación (sobre todo en la omisión en su procedimiento y límites) y iii) la constante mención de la doctrina a su posible
afectación (o limitación) a ciertos principios jurídicos procesales básicos (el principio dispositivo, carga de la prueba).
55 de 114
del juez; por tanto, esta respuesta no tiene el rigor explicativo suficiente para responder satisfactoriamente el
problema. Por el contrario, si consideramos la estrecha relación que existe entre estos poderes con el
objetivo institucional de la prueba y su dimensión epistémica (esto es: la búsqueda de la verdad de los
hechos del caso, conforme se ha explicado anteriormente), se podría tener mayor éxito en el cometido
planteado. Desde esta perspectiva, se trataría de poderes extraordinarios que se le atribuye al juzgador para
aportar elementos de prueba que permitan mejorar la conformación y disponibilidad del material probatorio,
que permitan la correcta y verdadera determinación de los hechos en que se fundará la decisión final.
Esta noción tiene un mayor rendimiento explicativo, pues no está subordinado exclusivamente
aquien los proponga o solicite la aportación del nuevo elemento de juicio al proceso; cuando lo que interesa
es que dichos poderes sean utilizados conforme a la finalidad indicada. Esto permite la posibilidad de que
pueden ser ejercidos tanto a pedido de parte como por la propia decisión ex officio del juzgador, como
ciertamente ocurre en algunos ordenamientos. Por ejemplo, en el proceso penal peruano se establece la
posibilidad de que el juez «a pedido de parte», previo debate de los intervinientes puede ordenar la
realización de una inspección o reconstrucción, para lo cual dispondrá las medidas necesarias para llevarlas
a cabo (artículo 385.1, Nuevo Código Procesal Penal)212. Asimismo, en el proceso civil el juez puede disponer
de oficio los medios de prueba que considera pertinentes, siempre que, entre otras cosas, se asegure el
contradictorio (artículo 194, CPC)213.
Conforme a esta noción de poderes probatorios del juez, tampoco existiría problema sobre la fase
procesal en que se ejerza; en la medida que esté orientada a la correcta y verdadera determinación de los
hechos. Siendo así, sería un poder probatorio aquel que utilizan los jueces para establecer la admisión (o no)
de los medios de prueba en la fase de admisión probatoria. Por ejemplo, en nuestro proceso civil es el juez
quien califica la admisión de las pruebas en razón a su pertinencia (que estén referidos a los hechos
controvertidos en el proceso) y de ser el caso lo declarará improcedente (artículo 190 CPC)214. También una
manifestación de los poderes probatorios en examen se observa al momento de la actuación o puesta en
212 «Artículo 385 . Otros medios de prueba y prueba de oficio: 1. Si para conocer los hechos, siempre que sea posible, que no se
haya realizado dicha diligencia en la investigación preparatoria o esta resultara manifiestamente insuficiente, el Juez Penal, de
oficio o a pedido de parte, previo debate de los intervinientes, ordenará la realización de una inspección o de una reconstrucción,
disponiendo las medidas necesarias para llevarlas a cabo». Situación semejante acontece en Estados Unidos de Norteamérica,
específicamente en el artículo 614a de las Federal Rules of Evidence en donde se establece que «El tribunal puede llamar a
testificar por sí mismo o a pedido de una de las partes. Cada parte tiene derecho a interrogar al testigo».
213 Artículo 194. Pruebas de oficio. Excepcionalmente, cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes
para formar convicción el Juez de Primera o de Segunda Instancia, ordenará la actuación de los medios probatorios adicionales y
pertinentes que considere necesarios para formar convicción y resolver la controversia, siempre que la fuente de prueba haya
sido citada por las partes en el proceso [...]. También, en el ordenamiento procesal civil francés se establece que el tribunal podrá
acordar de oficio la práctica de todos los actos de prueba que resulten legalmente admisibles (artículo 10 del Code de procédure
civile).
214 «Artículo 190. Pertinencia e improcedencia. Los medios probatorios deben referirse a los hechos y a la costumbre cuando ésta
sustenta la pretensión. Los que no tengan esa finalidad, serán declarados improcedentes por el Juez [...]». De igual manera, en el
proceso civil español el juez tiene el poder admitir (o no) las pruebas periciales de las partes: “Cuando sean necesarios
conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir
certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o
solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal” cursiva agregada.
(artículo 335.1 LEC).
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práctica de los medios de prueba, cuando el juez realiza preguntas a los testigos cuando son interrogados
(artículo 208.2 CPC215) o a las partes cuando dan su declaración (artículo 213 CPC216).
2.4.2. Poder probatorio de oficio (ex officio)
Hasta ahora se ha justificado (constitucional y epistémicamente) la existencia de las pruebas de oficio en el

proceso judicial y se las ha ubicado en el universo de poderes probatorios del juez. Pero todavía no se ha
dicho qué es propiamente o cuál es su función que desempeña. Por ello, conviene dar al menos un concepto
que permita arrojar alguna luz sobre qué se entiende por este poder probatorio del juez; es decir, a qué nos
referimos cuando hablamos de tal institución. Empero, en el intento de plantear algún concepto sobre
cualquier institución jurídica existe la necesidad de distinguir dos cuestiones importantes: el ¿qué es?, que se
ubica en el plano explicativo y pretende captar la naturaleza de aquello sobre lo cual se indaga; y el ¿para
qué existe?, ubicado en el plano normativo o prescriptivo, que busca indagar sobre su función. De hecho, hay
quienes sostienen que se trata de «dos preguntas siamesas»217, por lo que es muy difícil o imposible
responder a una de las preguntas sin responder a la otra; esto es, las dos cuestiones se entrecruzan, dado
que para identificar la función de algo debemos saber de qué cosa se trata o a qué rama del derecho
pertenece218.
A pesar de todo ello existe la necesidad de formular algún concepto que sirva de orientación a los
jueces y partes cuando en un proceso judicial se utilice dicho poder probatorio. De lo explicado en la sección
anterior (sobre los fundamentos epistémicos de la prueba de oficio) queda claro que este poder probatorio
tiene un compromiso con la búsqueda de la verdad de los hechos del caso, en tanto contribuye a mejorar
(sea en cantidad o calidad) la disponibilidad del material probatorio. Sin embargo, revisando alguna noción
legal en el ordenamiento procesal civil, en particular en el enunciando normativo que describe la prueba de
oficio (artículo 194 CPC), se advierte que el legislador simplemente se ciñe a describir en qué caso procede,
el procedimiento y alguno de sus límites de actuación, pero no propiamente ofrece un concepto legal. Lo cual
no necesariamente debe ser causa de preocupación, ya que, siguiendo a Sentís Melendo al referirse al
concepto de la prueba en general, tal cometido no hay que buscarlo en los códigos219.
215 Artículo 208. En el día y hora fijados, el Juez declara iniciada la audiencia y dispone la actuación de las pruebas en el siguiente
orden: (…) 2. Los testigos con arreglo al interrogatorio que los abogados le realicen directamente, comenzando por el abogado
de la parte que lo hubiera ofrecido. Luego de las preguntas de los abogados, el Juez podrá formular preguntas; [...].
216 Artículo 213.- Las partes pueden pedirse recíprocamente su declaración. Esta se iniciará con una absolución de posiciones,
atendiendo al pliego acompañado a la demanda en sobre cerrado. Concluida la absolución, las partes, a través de sus Abogados
y con la dirección del Juez, pueden hacerse nuevas preguntas y solicitar aclaraciones a las respuestas. Durante este acto el
Juez puede hacer a las partes las preguntas que estime convenientes (resaltado agregado). Situación que sucede también
en el proceso civil al regular el interrogatorio no formal de las partes: “En cualquier estado y grado del proceso tendrá el juzgador
la facultad de ordenar la comparecencia personal de las partes en contradictorio entre sí, para interrogarlas libremente sobre los
hechos del pleito. Las partes podrán hacerse asistir por los defensores” (artículo 117 Codice di procedura civile).
217 El profesor Tuzet es quien utiliza la expresión «dos preguntas siamesas», para su explicación sobre la naturaleza y función del
derecho (TUZET, Giovanni. «Naturaleza y funciones del Derecho: dos preguntas siamesas». En Discusiones, n.º 11, 2011, pp.
235-241).
218 TUZET, Giovanni, op. cit., p. 236.
219 SENTÍS MELENDO, Santiago, op. cit., p. 31.
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En cambio, parece ser la doctrina la llamada a cubrir este vacío y proporcionar un concepto lo
suficientemente claro sobre la prueba de oficio. De hecho, no existen muchas nociones expuestas en los
teóricos, pero los que hay tienen sentidos distintos y hasta contradictorios. Parece que existen desacuerdos
sobre lo que es (naturaleza) y para qué existe (su función) la prueba de oficio. Esto posiblemente se deba a
la adopción de algunas de las posiciones ideológicas y filosóficas sobre los poderes probatorios en general y
su vinculación con sistemas (o principio) catalogados como inquisitivos220 o a sistemas políticos
autoritarios221; supuesto que —como se ha analizado en su momento— no parece tener solvencia histórico-
comparativa. Otra razón de este estado de cosas es que la diversidad de poderes probatorios del juez en un
mismo ordenamiento genera que los teóricos, cuando formulan un concepto de prueba de oficio, a veces se
pueden referir a otro tipo de poderes.
A pesar de estos inconvenientes, siguiendo la noción presentada sobre los poderes probatorios del
juez en general, es posible entender a las pruebas de oficio como aquel poder atribuido al juzgador para
acordar y actuar nuevos medios de prueba en el proceso, sin que las partes lo hayan solicitado, con el
propósito de mejorar la riqueza del material probatorio para una verdadera determinación de los hechos del
caso. En este concepto, si bien se precisa que se trata de una iniciativa que proviene exclusivamente del
juez, no cierra la posibilidad (por fuerza de la jurisprudencia), muy excepcional y con los controles adecuados,
de que las partes puedan proponer el uso de dicha potestad; empero, queda siempre en el juez la
determinación final de utilizar (o no) las pruebas de oficio en esas circunstancias.
2. 4.3. Prueba de oficio en el ordenamiento procesal civil
2.4.3.1. Antecedentes históricos comparados
El Código de Procederes o Código de Procedimientos Judiciales, decretado por el congreso boliviano y

promulgado por el Gobierno de Andrés de Santa Cruz (presidente constitucional de la República de Bolivia),
fue el primer Código Procedimental a nivel continental. El mencionado cuerpo normativo derivada a su vez
del Código de Procedimientos Civiles de Napoleón (1806), y, en su artículo 262, reguló la prueba de oficio
estableciendo lo siguiente: «Podrá[n] los jueces ordenar de oficio la prueba de los hechos que les parezcan
concluyentes. El auto que ordene la prueba contendrá los hechos que daba probarse».
Al respecto cabe destacar el juzgamiento de las causas civiles; a diferencia del procedimiento
criminal donde de oficio se podía citar testigos, para la prueba testimonial el juzgador de oficio solo podía
interrogar a las personas que deponían como testigos, lo que hace advertir algún aspecto del principio
dispositivo en las causas civiles. Sin embargo, respecto a la actuación de la prueba pericial el código
220 Sobre esta forma de razonar puede verse MONTERO AROCA, Juan. Los principios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil.
Los poderes del juez y la oralidad. Valencia: Tirant lo Blanch, 2001, p. 116 ss. En relación con las complicaciones sobre el
denominado “principio inquisitivo”, puede consultarse: NIEVA FENOLL, Jordi. «La cattiva reputazione del principio inquisitorio». En
Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Vol. 68, n.º 3, 2014, pp. 943-970.
221 Cfr. MONTERO AROCA, Juan. «Nociones generales sobre la prueba (entre el mito y la realidad)». En Cuadernos de Derecho
Judicial. La prueba, n.° 7, 2000, pp. 29 ss.
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disponía que, en el supuesto de que los peritos no reúnan los conocimientos pertinentes, los jueces podrán
de oficio ordenar que se realice una nueva diligencia pericial y designar a los peritos que se estimen
necesarios o requerir de estos las precisiones del caso.
Así, el citado Código de Procederes sería luego el modelo del Código de Procedimientos Judiciales
que implantó Santa Cruz en la legislación peruana.
En el continente europeo, la prueba de oficio fue consagrada por primera vez en la Ley de
Enjuiciamiento Civil española de 1855, que en su artículo 48 establecía:
Artículo 48. Los jueces y tribunales podrán para mejor proveer:

1. Decretar que se traiga a la vista cualquier documento que crean conveniente para esclarecer el derecho de los litigantes.
2. Exigir confesión judicial a cualquiera de los litigantes, sobre hechos que estimen de influencia en la cuestión y no
resulten probados.
3. Decretar la práctica de cualquier reconocimiento o avalúo que reputen necesarios.
4. Traer a la vista cualesquiera autos que tengan relación con el pleito.
En el «Codice di procedura Civile» de 1942 de Italia, como poderes probatorios del juez que otorga
este texto procesal, se pueden identificar, por ejemplo, las siguientes disposiciones normativas:
Artículo 117. Interrogatorio no formal de las partes. En cualquier estado y grado del proceso tendrá el juzgador la facultad
de ordenar la comparecencia personal de las partes en contradictorio entre sí, para interrogarlas libremente sobre los
hechos del pleito. Las partes podrán hacerse asistir por los defensores.
Artículo 118. Orden de inspección de personas y de cosas. Ei juzgador podrá ordenar a las partes y a los terceros, que
consientan sobre su persona o sobre las cosas que posean las inspecciones que aparezcan indispensables para conocer
los hechos del pleito, siempre que ello pueda realizarse sin grave daño para la parte o para el tercero, y sin constreñirles a
violar ninguno de los secretos previstos en los artículos 351 y 352 del Código de Procedimiento Penal.
Si la parte se niega a cumplir tal orden sin justo motivo, el juzgador podrá inferir de esa negativa argumentos de prueba,
conforme al apartado segundo del artículo 116.
Si se niega el tercero, el juzgador lo condenará a una pena pecuniaria que no exceda de dos mil liras.
2.4.3.2. Antecedentes en el derecho peruano

La regulación de la iniciativa probatoria del juez en el Perú se ha dado conforme lo siguiente:
El Código de Enjuiciamiento en Materia Civil de 1852, en su artículo 670, señalaba que: los jueces
pueden ordenar de oficio las pruebas que juzguen necesarias para el esclarecimiento de la verdad, en
cualquier estado de la causa, antes de la sentencia […]. De lo cual se puede advertir que la prueba de oficio
es una facultad del juez, que tiene la finalidad del esclarecimiento de la verdad. Dicha facultad también era
concordante en lo que establecía los incisos 1 y 2 del artículo 39 del código citado, correspondiente al título
segundo: «De los derechos que adquieren los jueces y de las obligaciones que están sujetos», establecía
que:
Los jueces tienen también facultad:

1.o Para practicar, antes de resolver las causas de que conocen, todas las diligencias que consideren conducentes al
esclarecimiento de los hechos.
2.o Para enmendar ó suplir los defectos ú omisiones en que los litigantes incurran, relativamente á las formas del juicio.
59 de 114
Posteriormente, el Código de Procedimientos Civiles de 1912 ha regulado la prueba de oficio, también como
una facultad del juez; sin embargo, no hacía referencia al esclarecimiento de la verdad. En su artículo 340
señalaba:
Los jueces en cualquier estado de la causa, pueden ordenar de oficio, las pruebas que juzguen necesarias […]
Es inapelable el auto en que el juez ordena prueba de oficio.
Ya en el Código Procesal Civil, la regulación de la institución de la prueba de oficio en el proceso civil se

encuentra establecida en la disposición normativa del artículo 194 del Código Civil peruano, que establece:
Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el juez, en decisión
motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes.
Excepcionalmente el juez puede ordenar la comparecencia de un menor de edad con discernimiento a la audiencia de
pruebas o a una especial.
Y, finalmente, con la modificatoria de la Ley n.o 30293 de fecha 28 de diciembre de 2014, la prueba de oficio
en el proceso civil se encuentra regulada conforme lo siguiente:
Excepcionalmente cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción el juez
de primera y de segunda instancia ordenará la actuación de los medios probatorios adicionales y pertinentes que considere
necesarios para formar convicción y resolver la controversia, siempre que la fuente de la prueba haya sido citada por las
partes en el proceso.
Con esta actuación probatoria el juez cuidará de no reemplazar a las partes en su carga probatoria y deberá asegurarles el
derecho de contradicción de la prueba.
La resolución que ordenará las pruebas de oficio debe estar debidamente motivada bajo sanción de nulidad siendo esta
resolución inapelable siempre que se ajuste a los límites establecidos en este artículo.
En ninguna instancia o grado se declarará la nulidad de la sentencia por no haber ordenado la actuación de las pruebas de
oficio.
2.4.3.3. Prueba de oficio en el Código Procesal Civil

De esta modificatoria, se observa que, a la regulación primigenia se ha añadido el término
«excepcionalmente»; asimismo, se ha adicionado que la prueba de oficio será aplicada «siempre que la
fuente de la prueba haya sido citada por las partes en el proceso»; precisando además que «con esta
actuación probatoria el juez cuidará de no reemplazar a las partes en su carga probatoria y deberá
asegurarles el derecho de contradicción de la prueba».
Respecto al poder excepcional, cabe señalar que, en el proceso civil, «como regla general son las
partes las encargadas de probar sus versiones de los hechos (onus probandi); sin embargo, siendo la prueba
el instrumento racional y epistemológico que permite alcanzar la verdad en el proceso, el juez quien dirige es
también llamado y comprometido a contribuir en torno al tema probatorio; hecho que justifica
60 de 114
excepcionalmente el uso de dicho poder»222. En ese contexto, el término «excepcional» hace referencia a
que el juez no siempre lo utilizará sino de manera extraordinaria o complementaria. Bajo esta cualificación de
«excepcionalidad», la potestad del juez de aplicar la prueba de oficio en el proceso civil puede perfectamente
configurarse como puramente supletoria y complementaria respecto a la de las partes223.
En cuanto a que la prueba de oficio será aplicada «siempre que la fuente de la prueba haya sido
citada por las partes en el proceso», esto es, el criterio de reserva a la fuente de prueba, debe destacarse la
distinción de dos categorías básicas de la fuente de prueba: medios de prueba y fuentes de prueba. Al
respecto, Francesco Carnelutti explica que mientras la primera se utiliza para referirse la actividad del juez,
mediante la cual busca la verdad del hecho que se debe probar, la segunda hace mención del hecho del cual
se sirve para deducir la propia verdad224. En ese sentido, a partir de dicha diferencia se sostiene que las
fuentes son elementos que existen en la realidad, y los medios están constituidos por la actividad para
incorporarlos al proceso225. Esta concepción vinculada al poder del juez implica que los hechos que
presentan insuficiencia probatoria debieran ser obtenidos de aquellos expuestos por las partes en sus
escritos postulatorios, en términos distintos. Se trata del respeto al límite factual fijado y expresado por las
partes226.
Asimismo, con la citada modificatoria, se da la exigencia de que «la resolución que ordena las
pruebas de oficio debe estar debidamente motivada bajo sanción de nulidad siendo esta resolución
inapelable siempre que se ajuste a los límites establecidos en este artículo». Lo novedoso de esta última
modificatoria es que la falta de motivación se sanciona con nulidad, que, desde una interpretación extensiva,
puede permitir y abrir la posibilidad de que tal nulidad pueda ser declarada de oficio o a pedido de parte,
máxime que la motivación es un derecho fundamental procesal y su afectación puede ser denunciada por
todos los sujetos que participan en el proceso227.
El poder probatorio que tiene el juez para incorporar nuevos elementos probatorios no tiene como
propósito reemplazar a las partes en su carga probatoria, es por ello que el legislador la establece como una
facultad excepcional ante una situación especial en el plano probatorio: la insuficiencia probatoria. Además,
desde la óptica asumida en esta decisión el juez tiene la facultad de incorporar nuevos medios de prueba en
la oportunidad que corresponda (normalmente luego de concluida la actuación de la prueba y antes de que
se emita sentencia en los procesos escritos y en los procesos sujetos a oralidad, en la audiencia preliminar,
excepcionalmente en la audiencia de pruebas) de forma independiente de la carga probatoria que asumen
222 ALFARO VALVERDE, Luis. Reforma de los poderes probatorios. Hacia una mejor comprensión de los poderes probatorios. Gaceta
Civil & Procesal Civil, n.° 23, 2015, p. 259. PARRA, Jairo. Racionalidad de la prueba de oficio. Bogotá: Temis S.A., 2004, pp.15-
18.
223 Id., p. 259-260.
224 CARNELUTTI, Francesco, op. cit., pp. 70-71.
226 ALFARO, Luis, op. cit., p. 264.
227 ALFARO, Luis, op. cit., pp. 259-260.
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las partes en el proceso. Aunque debemos admitir que es uno de los límites que mayor cuestionamiento
presenta228 en el plano teórico229.
Luego de evidenciar los aspectos más resaltantes de la versión reformada del artículo 194 del CPC,
es posible colegir que estos no constituyen meras enmiendas formales o superficiales, sino que se trata de
verdaderos cambios cualitativos tanto en la estructura como en la función de los poderes probatorios del juez,
principalmente porque en la versión reformada se hace reconocimiento expreso al principio de audiencia o
contradicción como presupuesto básico antes de que el juez emita el auto, y se disponen los medios de
prueba idóneos para salvar la insuficiencia probatoria previamente identificada y puesta a conocimiento de
las partes. Este cambio sustancial (sin precedente en la historia del derecho procesal peruano) influye en
especial en el modo de comprender la estructura y función de este poder del juez, en el marco de un modelo
procesal en el que se tutele la finalidad del proceso (decisiones justas) pero con protección de los derechos
fundamentales procesales230.
Esta última modificatoria del artículo 194 del CPC, en ese sentido, «contribuye a una mejor
comprensión de las “pruebas de oficio” en el Perú, en el sentido de que su ejercicio ya no podrá ser de
manera unilateral por el juez, sino que será el resultado de la participación activa de las partes, quienes
debatirán de manera previa sobre aquellos aspectos que adolecen de insuficiencia probatoria y sobre el
medio de prueba idóneo o pertinente capaz de salvar tal omisión»231.
Aunque admitimos que, dada la complejidad del proceso civil, el contradictorio puede tener diversos
matices, ya que puede ser previo en algunos casos, diferido en otros, de forma oral e inclusive escrita. Ello
corresponderá a la naturaleza del proceso en el que se utilice esta facultad y a la situación que se presente,
pues el medio de prueba puede estar en el expediente, pero no se admitió formalmente (rebeldía,
228 Afirma Cavani sobre este punto asegura que no ve la forma de cómo emplear la prueba de oficio sin reemplazar la “carga de
corroboración” de las partes. Y es que siempre hay algo que la parte pudo hacer y que no hizo: solicitar la declaración de un
testigo, requerir una inspección judicial, presentar la escritura pública y no simplemente la minuta, etc. Si esto es verdad, si es
que nunca puede dejar de haber tal reemplazo, me parece entonces que la modificación del año 2014 creó un candado
aparentemente inexpugnable. A partir de aquí es posible construir, como primera alternativa, la de recurrir al control difuso sobre
la norma prohibitiva del artículo 194 del CPC para inaplicarla. Esta propuesta, a decir verdad, sería intelectualmente más
honesta, pues el juez comunicará, con todas las letras, que sí reemplazará la “carga de corroboración”. Las razones pueden ser
diversas: porque debe buscar la verdad; porque de no hacerlo de violaría la tutela jurisdiccional efectiva del demandante (acceso
a la justicia, paridad de armas, etc.); porque busca aplicar el “principio de socialización del proceso”, que le permitiría asistir a las
partes en caso de desigualdad de algún tipo; o simplemente porque entiende que debe “resolver con justicia” (sea lo que quiera
significar esto). No comulgo en lo absoluto con una posibilidad de este tipo porque, según pienso, el empleo del poder del artículo
194 viola irremediablemente la seguridad jurídica (el sistema ofrece de antemano una solución para los casos de falta de
probanza) y la imparcialidad judicial (porque el juez pasa a tener funciones postulantes y porque alimenta sus sesgos a favor del
demandante). No obstante, al menos debo reconocer que sería la vía argumentativamente más racional que encuentro si es que
se quiere emplear este poder probatorio. De cualquier manera, el empleo del poder probatorio del artículo 194, por afectar
decisivamente la “carga de corroboración”, implica un poder intrusivo en extremo con la libertad de las partes en el ejercicio de
sus diversas cargas procesales. CAVANi, Renzo. «“Prueba de Oficio” y “Carga de la prueba”: una propuesta equilibrada». En
CAVANI Renzo (coord.). Garantías procesales y poderes del juez. Puno: Zela Grupo Editorial2019, pp. 277-303.
229 Martel asume la siguiente postura «procede solo si el juez, con las pruebas ofrecidas por las partes, no llega a tener convicción
sobre la materia controvertida, pudiendo en tal supuesto ordenar la actuación de medios probatorios adicionales. Lo adicional
supone que en el proceso las partes han cumplido con su carga de probar, es decir, que han cumplido con ofrecer los medios de
probatorios para acreditar sus afirmaciones, pero a pesar de ellos el juez estima necesario actuar, además, otras pruebas. Asumir
posición contraria, esto es, que el juez podría usar su poder aun cuando las partes no cumplieron con su carga de probar, podría
implicar que el juez se convierte en parte, con lo cual se desnaturalizaría la esencia del proceso mismo y perdería imparcialidad».
MARTEL, Rolando, op. cit., p. 128.
230 Id., p. 269.
231 Id., p. 270.
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extemporáneo, rechazado formalmente, etc.); en este caso el juez lo podrá admitir y luego de ello someterlo
al contradictorio, con posibilidad de contraprueba. Por el contrario, el medio de prueba de oficio puede que no
se encuentre en el expediente y solo existe fuente de prueba respecto de aquel. En estos casos, puede
tratarse de un medio de prueba de actuación inmediata o diferida, aquí el contradictorio será diferente. En el
primer caso, será una vez que dicte la resolución admitiéndolo de oficio, pero se extiende hasta que
formalmente ingrese al proceso, porque las partes pueden debatir su contenido.
2.4.4. Prueba de oficio en el ordenamiento procesal
La vital importancia (y su plena justificación constitucional) que tiene la prueba de oficio para el compromiso
epistémico del proceso en la búsqueda de la verdad de los hechos del caso, se ve claramente proyectada en
su tratamiento legal procesal. Es una realidad que en el ordenamiento procesal peruano se encuentra
prevista en todos los textos o códigos procesales232; sin embargo, tiene graves problemas normativos
técnicos y de procedimientos puntuales que merecen ser remarcados en esta decisión, pues en no pocos
casos son los generadores de problemas en la jurisprudencia.
Estos motivos son suficientes para realizar una sintética revisión de su ordenación legal en el proceso
penal (Nuevo Código Procesal Penal) y en los diversos procesos no penales (como la Nueva Ley Procesal
del Trabajo, Texto Único del Proceso Contencioso Administrativo, entre otros). Además, resulta conveniente,
dado que es el tema que nos convoca a esta decisión, centrarse en el estudio de las particularidades de la
previsión normativa de la prueba de oficio en el artículo 194 del CPC vigente.
2.4.4.1. En el proceso contencioso administrativo
El proceso (contencioso) administrativo peruano también es otro caso en donde el legislador le ha atribuido
amplios poderes probatorios de oficio al juzgador. Tal como se puede observar del artículo 23 del Texto
Único Ordenado de la Ley n.o 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo (en adelante
LPCA), aprobado mediante Decreto Supremo n.o 013-2008-JUS, que estipula lo siguiente:
Artículo 32. Pruebas de oficio
Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el Juez en decisión
motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere
convenientes.233
232 Ferrer sostiene que, si bien en todo proceso hay una intervención decisiva de las partes sobre la prueba, ésta puede ser mayor o
menor, compartida con otros sujetos como el juez, dependiendo de cada ordenamiento y de cada tipo de proceso. Lo que
significa que esta facultad puede no ser exclusiva de las partes, pudiendo juez ordenar la práctica de pruebas no solicitadas por
las partes. Lo importante es que cuanta más información relevante esté a disposición de quien debe decidir, mayor será la
probabilidad de acierto en la decisión (FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba, pp. 38-39 y 68).
233 Texto legal que no ha sufrido ninguna modificación desde la primera versión en la Ley n.º 27584, Ley que regula el proceso
contencioso administrativo, publicada en el diario oficial El Peruano, el 07 de diciembre del 2001 (actualmente derogada), que
establecía lo siguiente:
Artículo 29 Pruebas de oficio
Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el Juez en decisión motivada e
inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes.
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Texto normativo que se mantiene íntegro y es reproducido ahora en el artículo 31 del nuevo Texto Único
Ordenado de la Ley n.o 27584234, aprobado mediante el Decreto Supremo n.o 011-2019-JUS, publicado el 4
de mayo de 2019 en el Diario Oficial El Peruano. Además, para la comprensión del funcionamiento de la
prueba de oficio en el proceso administrativo se debe tener presente que en el contexto probatorio se
presentan dos posiciones bien marcadas: i) al ser la función de este proceso la sola revisión de lo decidido
por la Administración resulta innecesaria la actuación de medios probatorios sobre los hechos que se
controvierten, pues todo ya ha sido actuado en el procedimiento administrativo; y ii) la prueba está justificada
en los procesos administrativos, pues este proceso no es solo de revisión del acto, sino que en él se
pretende una tutela efectiva de situaciones jurídicas de los particulares235. En este último caso, resulta
plenamente viable la actuación de pruebas en el desarrollo del proceso, en la que bien se puede incluir la
posibilidad de la prueba de oficio antes anotado.
También se ha dicho que el reconocimiento normativo de pruebas de oficio en este contexto
jurisdiccional es el reflejo de su nueva concepción, entre otros aspectos, comprometido por una tutela
jurisdiccional adecuada de las pretensiones de las partes frente a la actuación de la administración pública.
Lo que contribuye a dejar de lado la rigidez de la restricción de la actividad probatoria en sede administrativa;
hecho que le permite al juez desarrollar su dirección del proceso y la búsqueda de la verdad en el proceso236.
Esto demuestra una versión contemporánea sobre la función de todo proceso judicial y su compromiso con la
búsqueda de la verdad de los hechos del caso. Sin embargo, llama la atención la orientación que se le quiere
dar a la prueba de oficio en el proceso administrativo, esto es, para «formar convicción» en el juez. Hecho
que no refleja propiamente una preocupación por la determinación verdadera de los hechos sobre la que se
fundará la sentencia, sino simplemente el establecimiento del estado mental del juzgador. De esta manera, el
legislador asume una concepción psicologista (o persuasiva) de la prueba237 y no una concepción racionalista
de la prueba, que es la finalidad que solventa todo poder probatorio del juez. Situación que posiblemente
puede ser causante de no pocos problemas en la práctica jurídica y en la jurisprudencia contenciosa
administrativa.
También preocupa que el legislador no haya establecido criterios de aplicación de la prueba de
oficio, por lo que debe aplicarse de manera supletoria (1.a Disp. final LPCA) lo previsto en el artículo 194 del
CPC. Sin perjuicio de ello, es saludable que la doctrina haya podido establecer algunos límites, como son:
i) los medios probatorios aportados por el juez deben versar sobre hechos controvertidos y discutidos por las
234 Artículo 31. Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el Juez en decisión
motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes.
235 PRIORI POSADA, Giovanni. Comentarios a la ley del proceso contencioso administrativo. Lima: ARA Editores, 2006, p. 175.
236 VARGAS MACHUCA, Roxana. «Los principios del proceso contencioso administrativo». En Revista de derecho administrativo, n.°
11, 2012, p. 25.
237 Interpretando el citado texto legal Monzón sostiene que en esencia se está́ exigiendo al juzgado que exponga cuál es la pieza
que falta demostrar en el razonamiento lógico jurídico para formar su convicción; lo cual representaría la razón por la cual opta
por efectuar una prueba de oficio. (MONZÓN, Loretta. Comentario exegético a la ley que regula el proceso contencioso
administrativo. Lima: Ediciones Legales, 2011, p. 286).
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partes; y, ii) la incorporación del medio probatorio por parte del juez al proceso debe realizarse respetando el
derecho de defensa de las partes238.
2.4.4.2. En el nuevo proceso del trabajo
El nuevo ordenamiento procesal laboral también contempla la atribución de prueba de oficio al juez del
trabajo (o quien tenga competencia para conocer pretensiones laborales privadas). En efecto, la nueva Ley
Procesal del Trabajo, Ley n.o 29497 (en adelante NLPT) la regula en los siguientes términos:
Artículo 22.- Prueba de oficio
Excepcionalmente, el juez puede ordenar la práctica de alguna prueba adicional, en cuyo caso dispone lo conveniente para
su realización, procediendo a suspender la audiencia en la que se actúan las pruebas por un lapso adecuado no mayor a
treinta (30) días hábiles, y a citar, en el mismo acto, fecha y hora para su continuación. Esta decisión es inimpugnable.
Esta facultad no puede ser invocada encontrándose el proceso en casación. La omisión de esta facultad no acarrea la
nulidad de la sentencia.
Como se puede observar, a diferencia de lo que sucede con la LPCA, existe un tratamiento normativo más
detallado. Siendo lo más destacable: i) se establece el criterio de excepcionalidad, es decir, que su uso debe
ser de manera extraordinaria, dejando que las partes procesales sean las llamadas de manera ordinaria a
aportar los elementos de prueba relevantes que estimen necesarios; ii) el establecimiento de un plazo fijo de
suspensión y continuación de la audiencia para la actuación de dichas nuevas pruebas, evitando de esta
manera que se pueda generar alguna dilación innecesaria del proceso239; iii) se utiliza la expresión «facultad»
para identificar a la prueba de oficio, con lo que se aleja de la idea que sea un deber del juez que le obligue a
utilizarlo en todos los casos. Supuesto que tiene implicancias en el siguiente punto; iv) limita su actuación en
sede de casación240 y sobre todo proscribe la declaración de nulidad de sentencia por su omisión, que
muchas veces —desconociendo su carácter facultativo— la no utilización de las pruebas de oficio es
considerada en segundo grado como una oportunidad para declarar la nulidad de las decisiones de primer
grado241.
238 PRIORI POSADA, Giovanni, op. cit., pp. 181- 182.

239 Al respecto, en la Guía de actuación de la Nueva Ley Procesal del Trabajo Ley n.° 29497 - (NLPT), se hace la precisión que esta
suspensión se realizará siempre que la prueba no se encuentra disponible en la audiencia y se citará en el mismo acto,
señalando fecha y hora para la continuación de la audiencia; de lo contrario, si se encuentra disponible en la audiencia, se
procede a su actuación inmediata y sólo en casos (Guía de actuación de la Nueva Ley Procesal del Trabajo Ley 29497 - (NLPT),
Academia de la Magistratura, Lima, 2014, p. 128). La Guía puede consultarse en:
http://repositorio.amag.edu.pe/handle/123456789/48
240 Aunque esta limitación ha sido objeto de crítica. Se afirma que es «tautológica porque carece de sentido afirmar que el tema
probatorio es ajeno al casatorio en pleno siglo XXI. Y, por otro lado, es deficiente porque la casación no abre un nuevo proceso,
es apenas un recurso extraordinario, siendo así, se interpone dentro de un proceso abierto y en base a causales específicas y
con requisitos también predeterminados y singulares. Entonces, decir ‘proceso de casación’ es, cuanto menos, una enorme
excentricidad si no se quisiera admitir que es un gravísimo defecto» (MONROY GÁLVEZ, Juan. «Comentarios a la Ley Procesal del
Trabajo». En THĒMIS. Revista de Derecho, n.° 58, p. 176).
241 Este punto, según Toyama e Higa, se trata de un aspecto que debe resaltarse, pues a diferencia de lo que ocurría con los
procesos seguidos bajo la antigua LPT, la falta de ejecución por parte del juez de la prueba de oficio no acarreaba la nulidad de la
decisión final (TOYAMA, Jorge e HIGA, Alfonso. «La prueba en el derecho laboral: el proceso inspectivos y la justicia oral». En:
THĒMIS. Revista de Derecho, n.° 37, 2011, p. 225)
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Sin embargo, hay otros aspectos que todavía requieren de precisión. Por ejemplo, la expresión
«prueba adicional»242 ha sido cuestionada como redundante, pues la determinación de las pruebas de oficio
significa, en efecto, la incorporación de un nuevo elemento de prueba. No se ha mencionado el supuesto de
insuficiencia probatoria, que es el presupuesto para el uso de la prueba de oficio243. Tampoco se
consideraron algunos límites244 a su ejercicio como i) el contradictorio previo, a fin de que las partes se
manifiesten sobre estas nuevas pruebas y en su caso proponer otras que estimen necesarias245; ii) la fuente
de prueba, el criterio de pertinencia, los que contribuyen en favor de un tratamiento equilibrado de la iniciativa
probatoria de las partes procesales. A pesar de ello, no se puede negar que estos criterios representan una
mejora en la técnica legislativa y es un gran avance en la regulación de pruebas de oficio en general, que no
se ven en los textos procesales analizados.
Lo que no queda claro en la disposición legal analizada es el propósito que oriente la utilización de
este poder probatorio ex officio en la jurisdicción laboral. A diferencia de lo que se mencionaba en el texto
derogado (Ley n.o 26636) que establecía la necesidad de que estos nuevos elementos de prueba produzcan
certeza y convicción en el juez246. Esta regulación asumía una concepción psicologista muy parecida a la
idea de íntima convicción, que no es precisamente el camino que debe seguir el poder examinado, ni la
adoptada en esta decisión. Frente a este vacío normativo es conveniente la adhesión a la concepción
racional de la prueba, en virtud de la cual las pruebas de oficio tienen una dimensión epistémica, esto es, que
deben estar encaminadas a la búsqueda de la verdad de los hechos del caso, como resulta ser el objetivo
institucional de la prueba en general.
Luego, en la jurisprudencia se han presentado algunos problemas relevantes que han sido
analizados en el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral y Procesal Laboral247, Chiclayo, 13 y 14 de
242 Monroy al analizar la regulación de la prueba de oficio en la LPT sostiene que “es absolutamente indispensable regular con
precisión tal facultad. Si el enunciado normativo empieza armando que la prueba de oficio es una “prueba adicional”, queda claro
que su uso se tornará impreciso, por decir lo menos.” (MONROY GÁLVEZ, Juan, op. cit., p. 176).
243 Aunque en la Guía de actuación de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley n.° 29497, si se indica que debe existir “insuficiencia
probatoria” en la actividad desarrollada por las partes y establece dos criterios: i) si existen hechos necesitados de prueba que no
han sido dilucidados y ii) sólo requieren prueba los hechos alegados por las partes: las partes disponen el objeto del proceso. El
juez no puede ordenar la actuación de pruebas para investigar sobre el incumplimiento de derechos no demandados (op. cit., p.
129).
244 En la Guía de actuación de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley n.° 29497, se reconoce este problema y se propone
limitaciones de tipo doctrinal: i) La prueba debe limitarse a los hechos controvertidos o discutidos por las partes (no introducir
hechos); ii) en el expediente deben constar las fuentes de prueba (por ejemplo, la identidad del testigo que deberá declarar) y iii)
respeto del principio de contradicción (no es una prueba privilegiada); y otros que se desprenden de las disposiciones
constitucionales:
i) deber de motivación e ii) imparcialidad judicial (op.. cit., p. 130)
245 Esta observación es puesta de manifiesto por Monroy, para quien las pruebas de oficio procede en casos que un hecho que esté
parcialmente acreditado y el juez considera que se necesita lograr una convicción respecto de aquél, entonces puede ordenar la
actuación de un nuevo medio probatorio “sin perjuicio de conceder a las partes el derecho a conocer su requerimiento, a
participar de su actuación y a presentar prueba complementaria o disuasoria sobre el hecho afirmado pero discutido, según fuera
el caso.” (MONROY Gálvez, Juan, op. cit., p. 176)
246 La derogada Ley n.º 26636, Ley procesal del trabajo, también regulaba las pruebas de oficio de la siguiente manera:
Artículo 28. Pruebas de oficio.- El Juez, en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios
probatorios que considere convenientes, cuando los ofrecidos por las partes resulten insuficientes para producirle certeza y
convicción.
247 Las conclusiones establecidas en dicho Pleno Jurisdiccional pueden consultarse en:
https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/6b5584004721d13c8a6bdb5d3cd1c288/Conclusiones+Finales+-
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septiembre de 2018, estos son: i) ¿es posible incorporar y valorar un medio probatorio extemporáneo de gran
importancia («definitorio de la controversia») en segunda instancia?; ii) ¿es posible actuar pruebas de oficio
en segunda instancia?; iii) ¿cuál es el procedimiento para la actuación de los medios probatorios en segunda
instancia? A la primera cuestión, se acordó —entre otros argumentos248— que sí es posible de manera
excepcional y que el artículo 21 de la NLPT no debe ser interpretado de una manera cerrada y restrictiva, de
lo contrario afectaría el principio de veracidad y la justicia. La segunda fue resuelta de manera afirmativa,
entre otras cosas249, por considerar que se trata de una herramienta útil para plasmar los principios de
economía procesal, celeridad y veracidad250. Sobre la tercera cuestión se precisó que la prueba de oficio en
segunda instancia puede dictarse fuera de la vista de la causa y se deja abierta la posibilidad de que se
convoque a una audiencia especial para su actuación251.
Lo acordado en este Pleno Jurisdiccional resulta compatible con la concepción racional de la prueba
en general, no es incompatible con su normatividad procesal laboral y sobre todo es coherente con el
fundamento epistémico de las pruebas de oficio explicado anteriormente en esta decisión. Sin embargo,
habría que agregar a todos estos casos la necesaria indicación de que el tribunal garantice suficientemente el
ejercicio del contradictorio previo de las partes procesales.
2.4.4.3. En el proceso constitucional
En los procesos constitucionales (en especial los denominados procesos de la libertad) se encuentra
establecida la posibilidad de un poder probatorio ex officio. Aunque en el Código Procesal Constitucional (en
adelante CPConst.), a diferencia de los otros textos procesales examinados, no se le ha catalogado o
sumillado expresamente como pruebas de oficio, su reconocimiento normativo se puede desprender del
siguiente artículo:
Artículo 9.- Ausencia de etapa probatoria
En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los medios probatorios que no requieren
actuación, lo que no impide la realización de las actuaciones probatorias que el Juez considere indispensables, sin afectar
la duración del proceso. En este último caso no se requerirá notificación previa.
+Pleno+Jurisdiccional+Nacional+Laboral+y+Procesal+Laboral+2018.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=6b5584004721d13c8a6bd
b5d3cd1c288
248 El Pleno acordó por mayoría que «De manera excepcional, es posible incorporar y valorar un medio probatorio extemporáneo. El
artículo 21 de la NLPT 29497 no debe ser interpretado de una manera cerrada y restrictiva, pues lo contrario afectaría el principio
de veracidad y la justicia que deben prevalecer, pues el proceso no es un fin en sí mismo, sino un instrumento para el logro de los
fines de la Administración de Justicia».
249 El Pleno acordó por mayoría «Si, es una herramienta útil para plasmar los principios de economía procesal, celeridad y
veracidad, pues tanto el reenvío como la demora en la resolución de los procesos laborales desnaturaliza el espíritu del nuevo
sistema procesal laboral que debe ser dinámico. La actuación de prueba de oficio en segunda instancia procede en todo caso,
incluso tratándose de prueba extemporánea».
250 En la Guía de actuación de la Nueva Ley Procesal del Trabajo Ley 29497, también se asumía dicho criterio: «Si el juez de
primera instancia no ordenó la actuación de prueba de oficio, el superior jerárquico tiene la facultad de ordenarla, si la considera
necesaria para llegar a la verdad real» (op. cit., p. 132).
251 El Pleno acordó por mayoría “La decisión que dispone la actuación de prueba de oficio en segunda instancia, puede ser dictada
inclusive fuera de la audiencia de Vista de la Causa, si bien, de acuerdo con el caso, debe convocarse a las partes procesales a
audiencia especial para la actuación de la prueba de oficio ordenada”.
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Este poder probatorio puede utilizarse en los procesos de habeas corpus, amparo, habeas data y
cumplimiento, pues el artículo se ubica en las disposiciones generales que engloban a todos ellos. Además,
se observa que el procedimiento, por su naturaleza sumaria, prohíbe una etapa probatoria252 —aunque sí
existe actividad probatoria253—, pero ello no impide que el juez excepcionalmente puede fijar una audiencia,
para que, entre otras diligencias, actúe la nueva prueba incorporada en virtud de dicho poder. Esta
posibilidad no encuentra problema en el proceso de amparo conforme al 2.o párrafo del artículo 53
CPConst254. Incluso en esta audiencia se podrían considerar otros elementos de prueba que sí requieran
actuación propiamente dicha o actuación diferida, siempre que sean indispensables y no provoquen una
dilación innecesaria del proceso. Luego aparece la referencia a que la actuación probatoria no puede afectar
la duración del proceso, exigencia que se justifica en su naturaleza sumaria y urgente255.
Este dispositivo legal también puede interpretarse sistemáticamente con el inciso 10 del artículo 19
del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional256, en virtud del cual se amplía el poder probatorio en
análisis no solo a los jueces constitucionales de primera y segunda instancia, sino también a los magistrados
del Tribunal Consitucional257, siempre que se trate de actuaciones probatorias «indispensables»; es decir,
para la determinación correcta y verdadera de los hechos del caso. Algo sintomático es que este texto se
termina con la expresión «para mejor resolver», que es el nomen iuris con el que se conocía en los códigos
procesales de antaño a lo que ahora es la prueba de oficio.
Pero aparte de los supuestos mencionados, no aparecen criterios de control al uso de la prueba de
oficio en este contexto; por el contrario, llama la atención la referencia al hecho de que no se requiere
«notificación previa», lo cual evidencia una clara restricción injustificada al contradictorio258, que es entendida
252 Esta limitación se justifica en: i) la materia de discusión: en estos procesos el juez no declara el derecho, sino verifica su
amenaza o violación y ii) la naturaleza de proceso urgente: sumarización procedimental y cognitiva (DONAYRE, Christian. «La
prueba en el proceso constitucional de habeas corpus». En La prueba en el proceso constitucional. Lima: Gaceta Jurídica, 2010,
p. 13). Sobre las objeciones a la regla de inexistencia de una etapa probatoria en los procesos de amparo, puede verse: LÓPEZ
FLORES, Berly. «Del mito de la inexistencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales de amparo: El misterio en
materia laboral de despidos». En Gaceta Constitucional. Tomo 11. Lima: Gaceta Jurídica, 2008, pp. 549-572.
253 Cfr. STC n.° 09878-2005-PHC/TC: “la actuación de los medios probatorios no se realiza en los procesos constitucionales como
en los procesos judiciales ordinarios, lo que no quiere decir que en los primeros dicha actuación sea inexistente (...)”. Según
afirma León Florián, en todo proceso, incluido el amparo, -y así se evidencia en la jurisprudencia del TC peruano - siempre se
presenta una definición sobre hechos, la cual supone una discusión, aunque sea mínima, sobre el material probatorio aportado
(LEÓN FLORIÁN, Felipe. «Sobre la prueba en el proceso de amparo». En La prueba en el proceso constitucional. Lima: Gaceta
Jurídica, 2010, p. 67.)
254 Artículo 53. Trámite.
[…]
Si el Juez lo considera necesario, realizará las actuaciones que considere indispensables, sin notificación previa a las partes.
Inclusive, puede citar a audiencia única a las partes y a sus abogados para realizar los esclarecimientos que estime necesarios.
255 A decir Donayre «la posibilidad de actuar otros medios probatorios está sujeta a que ello no genere una dilación del proceso y, en
consecuencia, enerve la tutela rápida y efectiva que se espera de este tipo de procesos» (DONAYRE, Christian, op. cit., p. 14).
256 Artículo 19. Son deberes de los Magistrados del Tribunal Constitucional: 10. Disponer la actuación de medios probatorios,
siempre que sean indispensables para mejor resolver.
257 Esta posibilidad se incrementa si lo concordamos con lo previsto en el artículo 119 CPConst, el cual establece que: «El Tribunal
puede solicitar a los poderes del Estado y a los órganos de la Administración Pública todos los informes y documentos que
considere necesarios para la resolución de los procesos de su competencia. En tal caso, el Tribunal habilita un plazo para que las
partes conozcan de ellos y puedan alegar lo que convenga a su derecho […]».
258 Sobre esta limitación Taruffo sostiene que, si esta sumarización significa renuncia a la búsqueda de la verdad en el proceso,
sacrificando otros derechos de las partes en el proceso como el contradictorio, se pervierte la finalidad de satisfacción del
derecho en el caso concreto y se institucionaliza un sistema donde se habrá renunciado al ideal regulativo de justicia (TARUFFO,
Michele. En Páginas sobre justicia civil. Traducción de Maximiliano Aramburo Calle. Madrid/Barcelona/Buenos Aires: Marcial
Pons, 2009, pp. 282).
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como una garantía necesaria a este poder probatorio. Por tanto, debido a tales omisiones, si normativamente
están justificada las pruebas de oficio en el proceso constitucional, requiere necesariamente de la aplicación
supletoria de las reglas, límites y criterios contenidos en el artículo 194 CPC, esto conforme a lo previsto en el
artículo IX del TP del CPConst259.
2.4.4.4. En el nuevo proceso penal
El proceso penal peruano no es la excepción en la atribución de prueba de oficio. El Nuevo Código Procesal
Penal (en adelante NCPP) reconoce expresamente al juez penal este poder probatorio en el inciso 2 del
artículo 385 de la siguiente manera:
Artículo 385.- Otros medios de prueba y prueba de oficio
2. El Juez Penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepción de las pruebas, podrá disponer, de oficio o a pedido
de parte, la actuación de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente
útiles para esclarecer la verdad. El Juez Penal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes.
De este enunciado normativo se pueden desprender presupuestos para el uso de las pruebas de oficio que
no aparecen en los otros procesos analizados, por lo que merecen ser analizados: i) su carácter excepcional
o extraordinario, ii) puede ser a pedido de cualquiera de las partes; iii) la información o datos que se extraigan
del debate judicial y que se trate de nuevos medios probatorios; iv) que la necesidad de su actuación se
manifieste una vez que las partes han actuado sus medios probatorios en juicio; v) que estos sean
indispensables y que sean manifiestamente útiles para el esclarecimiento de la verdad260.
Lo primero que se aprecia es el carácter excepcional —semejante a lo visto en el nuevo proceso
laboral— que el legislador ha querido impregnar en la prueba de oficio en el proceso penal. Se sabe que la
regla, por principio de aportación de parte, es que las pruebas se admiten a pedido del Ministerio Público,
imputado y otros sujetos procesales (artículo 155.2 NCPP); no obstante, se deja abierta la posibilidad para
pruebas de oficio (artículo 155.3 NCCP). Se trata de un supuesto de atemperamiento del referido principio,
esto es, que puede ser sometido a correcciones con el fin de permitir determinadas actuaciones de oficio261.
Otra novedad en esta regulación es que la iniciativa probatoria no recae únicamente en el juzgador, sino que
existe la posibilidad de que pueda ser a pedido de parte, como el Ministerio Público o la parte imputada.
Supuesto que amplía el ámbito de aplicación subjetiva de la prueba de oficio; aunque conviene precisar que
en último caso es el juez quien, luego de escuchar a las partes, determinará su ejercicio o no262.
259 Artículo IX. Aplicación supletoria e integración. En caso de vacío o defecto de la presente ley, serán de aplicación supletoria los
Códigos Procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los
ayuden a su mejor desarrollo. En defecto de las normas supletorias citadas, el Juez podrá recurrir a la jurisprudencia, a los
principios generales del derecho procesal y a la doctrina.
260 Cfr. ORÉ GUARDIA, Arsenio. Jurisprudencia sobre la aplicación del Nuevo Código Procesal Penal. Volumen 2. Primera edición.
Lima: Academia de la Magistratura, 2012, p. 54.
261 TALAVERA, Pablo. La prueba en el nuevo proceso penal. Manual del derecho probatorio y de la valorización de las pruebas en el
proceso penal común. Primera Edición. Lima: Academia de la Magistratura, 2009, p. 51.
262 Al parecer en la práctica jurídica este carácter de excepcionalidad es aplicada de manera disímil. Del estudio de la jurisprudencia
se observa existen dos tendencias: i) jueces que rechazan la posibilidad de ofrecer prueba, puesto que consideran que tal
atribución afecta el principio de imparcialidad; y, ii) jueces que admiten su actuación sin atender a su excepcionalidad, ampliando
su ámbito de aplicación más allá de lo que la norma permite (ORÉ GUARDIA, Arsenio, ob. cit., p. 54).
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También se observa que esta actuación probatoria se realizará de los datos o información que pueda
advertirse del periodo del debate263, es decir, en la etapa de juzgamiento y no de circunstancias observadas
en fases anteriores del proceso (como la etapa intermedia)264. Por ende, se trataría de nueva prueba, en el
sentido de que no hubiera sido ofrecida por las partes para su actuación en el juicio265. Situación distinta es el
momento en que se puede ejercer dicha potestad, el cual se ha establecido que será «una vez culminada la
recepción de las pruebas». Para la mayor precisión se ha sugerido que el artículo en mención debe ser
específico y disponer «una vez culminada la actuación de los medios probatorios»266.
Otro aspecto que no parece quedar claro es a qué se refiere el legislador cuando requiere que los
nuevos medios de pruebas a incorporar sean «manifiestamente indispensable o útiles». Sobre ello se ha
dicho que la dinámica del juicio puede dar como resultado que muten o surjan hechos nuevos y relevantes
para los fines de resolver y de hacer que aparezcan, por lo tanto, ulteriores medios de prueba267. Por esta
razón, tratando de limitar los supuestos de utilización de este poder, hay quien ha puesto que la actuación de
estos medios de prueba debe ejercerse «en el caso que existiera alguna controversia con la autenticidad,
veracidad o integridad de alguna prueba actuada»268. Igualmente, de la configuración del nuevo proceso
penal parece razonable que, a pesar de que no se diga en el enunciado legal examinado, su naturaleza
jurídica no es de una obligación sino de una facultad que debe ejercerse prudentemente; además los nuevos
elementos de prueba que se decida practicar deben ser pertinentes y lícitos269.
Lo que sí es manifiesto es que en el proceso penal —supuesto no previsto en otros procesos— el
objetivo o propósito de la actuación de las pruebas de oficio es la necesidad de determinar que se trate de
pruebas que puedan ser indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad en el proceso. En
estos términos, la prueba de oficio en el proceso penal se adhiere a una concepción racional de la prueba. A
pesar de que se diga que la razón de la presencia de la prueba de oficio en el NCPP responde a la tendencia
de no asumir modelos acusatorios puros sino más bien mixtos, en realidad la justificación correcta es que su
reconocimiento se debe al modelo y la función que asume el proceso judicial respecto de la búsqueda de la
verdad, a partir de una adecuada reconstrucción de los hechos del caso.
Como vemos, después de revisar la legislación nacional sobre prueba de oficio, es que queda claro
que el legislador en todos los procesos ha establecido la prueba de oficio como una facultad para que el juez
263 Se espera que el hecho que se ejercite durante el debate (en la etapa de juzgamiento), contribuya a que el Juez Penal no
pretenda reemplaza la actuación probatoria de las partes, conforme queda de manifiesto en el mismo artículo en revisión.
264 Se sostiene que una forma de poder garantizar que los elementos de juicio, para accionar las pruebas de oficio, se extraigan del
debate judicial -y no antes- es que el expediente judicial no esté al alcance del juez de juzgamiento, de lo contrario se inferirá ya
no del debate sino de la lectura del expediente, lo que puede suponer que tal poder probatorio se convierte en la regla y no la
excepción (NEYRA, José. «Las garantías en el nuevo proceso penal peruano». En Revista de la Maestría de Derecho Procesal,
Vol. 4, n.° 1, 2010, p. 10).
265 Puede tratarse de prueba sobreviviente o no, no opera en este caso la restricción contemplada en el artículo 373°.1, en razón de
que como consecuencia de la actuación probatoria en juicio puede surgir la necesidad de llamar a testigos que antes no fueron
considerados, por el hecho de haber sido mencionados en la audiencia como conocedores de algún hecho relevante o para
contrastar la credibilidad de algún medio de prueba” (TALAVERA, Pablo, op. cit., p. 52)
266 NEYRA FLORES, José. Manual del nuevo proceso penal & Litigación oral. Lima: Idemsa, 2010, p. 971.
267 TALAVERA, Pablo, op. cit., p. 52.
268 NEYRA FLORES, José, op. cit., p. 971.
269 TALAVERA, Pablo, op. cit., pp. 52-53.
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pueda hacer uso de ella. Entonces, se trata de una facultad regulada, por tanto, viable en los procesos en los
que se ha establecido, corresponderá establecer qué límites tiene esta facultad concedida al juez.
2.5. Principios relacionados con la prueba de oficio
La explicación y justificación (constitucional y filosófica) sobre la necesidad de repensar las pruebas de oficio,
nos lleva a sostener que se trata de un poder probatorio atribuido al juez con el propósito de optimizar la
calidad (y cantidad) de información y datos cognitivos a través de la recolección de nuevos elementos de
prueba, que en definitiva mejorará la conformación del material probatorio a fin de una correcta
reconstrucción de los hechos. Pero esta manera de razonar también genera múltiples consecuencias en el
modo de entender aquellas categorías jurídicas y principios procesales que a menudo se les vincula con este
particular poder probatorio.
Precisamente, en esta parte de la decisión se analizarán esas categorías jurídicas, pero no tanto
desde una explicación procesal (como se acostumbra a realizar) sino se pretende un modo diferente de
estudiarlas desde los criterios y métodos de la epistemología jurídica. A nuestra consideración, las
instituciones en que más dificultades presenta la prueba de oficio son el principio procesal dispositivo, la
imparcialidad judicial, el principio del contradictorio (o de audiencia270) y la carga de la prueba. Vale la pena
advertir que un sector de la literatura procesal usualmente las exponga como las principales razones que
asumen quienes tienen una posición escéptica (y en algunos casos se opta por un rechazo total) sobre estos
poderes del juez, al afirmar que podrían resultar vulneradas.
Sin embargo, intentaremos dar desde la epistemología jurídica una respuesta a estos
cuestionamientos y expresar la posición de este Tribunal Supremo. Asimismo, respecto del derecho al
contradictorio se parte de una creencia positiva sobre su adecuado rol sobre las pruebas de oficio, al
considerarse como uno de los parámetros de su ejercicio. No obstante, se verá en realidad que su mayor
virtud es ser un adecuado complemento en relación con la búsqueda de la verdad que persigue la función
institucional del proceso.
2.5.1. Principio dispositivo: distinción y compatibilidad
Si se revisa la doctrina procesal (peruana y comparada) se podrá advertir que se ha convertido en un lugar
común (o tópico) sostener que el reconocimiento y la utilización de las pruebas de oficio (como manifestación
del rol activo del juez) vulneraría el principio procesal dispositivo. De este modo, resulta necesario hacer
270 Conviene precisar que, para muchos autores al principio del contradictorio, se le ha atribuido diversos nomen iuris, entre los más
utilizados: bilateralidad, audiencia y contradictorio. En la mayoría de los ordenamientos jurídicos de Latinoamérica es común
hablar del principio procesal del contradictorio o contradicción, esto parece ser a consecuencia de la gran influencia de la doctrina
procesal italiana y su principio del contraddittorio. Sin embargo, en no pocos países (como España y Alemania) a dicho principio
se lo identifica como principio de audiencia. Para un estudio del principio de audiencia en el derecho procesal peruano: ALFARO
VALVERDE, Luis. El principio de audiencia. Evolución e influencia en el proceso civil, Barcelona: Bosch Editor, 2014.
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algunas precisiones para comprobar si realmente es así. Con este propósito, podría resultar muy útil
comenzar la réplica a esta observación revisando una cuestión histórica relevante. Veamos, a menudo se
afirma que la negación a la atribución de prueba de oficio se sustenta en el brocardo jurídico iudex iudicare
debet secundum allegata et probata partium; pero, en realidad —a decir de Picó—, la correcta formulación
sería: iudex iudicare debet secundum allegata et probata, non secundum conscientiam; por el cual se
buscaba poner de relieve aquellos parámetros cognoscitivos del juzgador a proyectarse en la decisión final,
debiendo censurar alguna información o conocimiento privado que pudiera tener el juez sobre los hechos del
caso271.
Conforme a esta última formulación el brocardo no estaba relacionado con la posibilidad de actuar (o
no) determinada prueba de oficio, sino la proscripción del juez de considerar en la decisión final hechos
narrados por las partes, pero que no hayan sido probados; es decir, el respeto a la regla procesal de
congruencia entre lo fundamentado en la sentencia, los hechos y los medios de prueba actuados.272 Siendo
así, desde esta perspectiva histórica, no habría problemas en aceptar la concurrencia del principio dispositivo
con la prueba de oficio.
Además del fundamento histórico convendría analizar qué se entiende (o que su concepto) por el
principio dispositivo en la literatura procesal; a fin de determinar si su sentido es realmente contrario a la
prueba de oficio. Como afirma el teórico Picó i Junoy, en virtud de este principio procesal las personas se
encuentran en un estado de libertad para «disponer» de sus intereses privados y reclamarlos o no,
judicialmente, en la medida que estimen oportuna273. Considerando esta noción jurídica, se estila poner en
discusión si acaso las pruebas de oficio no estarían afectando, por un lado, los medios de prueba que
puedan aportar las partes —en el ejercicio de su libertad—, que hayan considerado presentar al proceso; y,
por el otro, el deber de escoger únicamente entre las narraciones fácticas planteadas por ellas, sin que pueda
plantearse una posible tercera hipótesis. Es notorio que detrás de estas observaciones existe una
convergencia de ciertas implicancias ideológicas, en especial (como se ha visto anteriormente) la adopción
de un modelo de proceso judicial que tiene por finalidad exclusiva se resolver las disputas o enfrentamiento
entre las partes; opción que parece seguir los modelos procesales de los sistemas del common law, pero no
podría decir lo mismo respecto de los de tradición romano-germánica o del civil law, que son la mayoría de
los ordenamientos de Latinoamérica, como el peruano.
Por otro lado, en las objeciones planteadas no se toma el tiempo en considerar la explicación o
concepción más actualizada de este principio, que incluso para algunos tiene un reconocimiento
constitucional274. A saber, cuando se hace mención del principio dispositivo únicamente se hace referencia a
271 Se sostiene que es equivocada la expresión que usualmente se utiliza la doctrina procesal, pues ha agregado la expresión
partium (o también apartibus), además, se prescindió de la expresión et non secundum conscientiam.
272 PICÓ I JUNOY, Joan. El juez y la prueba. Estudio de la errónea recepción del brocardo iudex iudicare debet secundum allegata et
probata, non secundum conscientiam y su repercusión actual. Barcelona Bosch, 2007, pp.104-120.
273 Id., p. 99.
274 Sobre la constitucionalidad del principio dispositivo, puede verse: ALMAGRO NOSETE, José. «Garantías constitucionales del
proceso civil». En Justicia. Revista de Derecho Procesal, n.° 1, 1981, p. 18; RAMOS, Francisco. «La influencia de la Constitución
en el Derecho Procesal Civil». En Justicia. Revista de Derecho Procesal, n.° 1, 1983, p. 23; BERZOSA, María. «Principios del
proceso». En Justicia. Revista de Derecho Procesal n.° 3, 1992, p. 577.
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la disponibilidad sustancial de los derechos o situaciones jurídicas materiales de ventaja y no se tiene en

cuenta a la función pública de la actividad jurisdiccional, la estructura del proceso judicial y las modalidades
de la decisión275. En este sentido, autorizada doctrina advierte que se distingue entre el poder de disposición
del objeto litigioso (que ciertamente es de naturaleza privada), y el control y manejo del proceso276. De esta
manera, se distingue el principio dispositivo en sentido material (o principio dispositivo propio), que da cuenta
de la disponibilidad o disposición del derecho sustancial, que comprendería el principio de la demanda, las
reglas de la alegación, y el principio dispositivo en sentido procesal (o principio dispositivo impropio) por el
que se reconduce a las opciones de oportunidad del legislador las modalidades de determinación de los
hechos y la regulación de los poderes probatorios del juez277.
Luego, no sería correcto sostener que los fines del proceso judicial de la búsqueda de la verdad
tengan que modificarse en relación con la naturaleza jurídica del derecho material que constituye su objeto,
pero conservando su diseño básico. En realidad, siguiendo a Taruffo278, la cuestión de la búsqueda de la
verdad (relativa, objetiva y por correspondencia) se vincula con determinada función del proceso, en
particular aquella orientada a la justicia de la decisión, pero nada tiene que ver con la disponibilidad o
indisponibilidad sustancial del derecho controvertido. Seguidamente, se sabe que en aquellos ordenamientos
procesales en donde se ha atribuido la prueba de modo alguno ha afectado al principio dispositivo279 o sus
manifestaciones280; es decir, existe cierta compatibilidad entre este poder y el principio dispositivo en sentido
material281. En rigor, la disposición de los medios de pruebas y la prueba de oficio pertenecen a la dimensión
epistémica del proceso, pues contribuye activamente a la determinación verdadera de los hechos del
proceso, sin perjuicio de la afectación de los derechos materiales de los justiciables.
Queda claro que la cualidad de disponible (o también indisponible) de las situaciones jurídicas
sustantivas propuestas en el proceso judicial no tendría ninguna incidencia en la forma en que se configura el
principio dispositivo en el sentido procesal y, por tanto, respecto del reconocimiento de pruebas de oficio282.
275 La distinción se planteó por primera vez en la doctrina procesal alemana, limitando el concepto de principio dispositivo
(Dispositionsprinzip) al control de las partes, y el de aportación de parte (Verhandlungsmaxime) a la introducción y prueba de los
hechos en el proceso. (PICÓ I JUNOY, Joan. El derecho a la prueba en el proceso civil, p. 209).
276 Ibid.
277 CAPPELLETTI, Mauro. La testimonianza della parte nel sistema dell’oralitá (contributo alla teoria della utilizzazione probatória del
sapere delle parti nel processo civile). Segunda edición, Milano: Guiuffrè Editore, 1951, p. 314; CARNACINI, Tito. «Tutela
guirisdizionale e tecnica del processo». En Studi in onore de E. Redenti, Vol. II. Milano: Guiuffrè Editore, 1951, p. 707.
278 TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Segunda edición. Madrid: Editorial Trotta, 2005, p. 44.
279 Por ejemplo, en Francia el Código Procesal Civil reconoce al juez poderes probatorios de oficio (artículo 10) y a la par regula el
respeto al objeto del litigio (artículos 4 y 5) y de contradicción (artículo 16.1 primer párrafo).
280 Picó considera las siguientes manifestaciones: i) el inicio de la actividad jurisdiccional sólo es posible a instancia de parte, de
acuerdo a los aforismas nemo iudex sine actore y ne procedat iudex ex officio; ii) la determinación del objeto del proceso
corresponde únicamente a los litigantes; iii) las resoluciones judiciales deben ser congruentes con las pretensiones de las partes,
siendo vigente el brocardo ne eat iudex ultra petita partium y iv) la finalización de la actividad jurisdiccional se atribuye en
exclusiva a la voluntad de los litigantes, quienes pueden disponer libremente tanto de la res in iudicium deductae, mediante la
renuncia, el allanamiento o la transacción, como de la continuación del proceso, a través del desistimiento o la caducidad de la
instancia. (PICÓ I JUNOY, Joan. El juez y la prueba. Estudio de la errónea recepción del brocardo iudex iudicare debet secundum
allegata et probata, non secundum conscientiam y su repercusión actual, pp. 90-100)
281 Un caso representativo de lo dicho se puede encontrar en el ordenamiento francés, ya que el CPC, asegura el respeto al principio
dispositivo (arts. 1, 4 y 5) y a la par reconoce poderes probatorios de oficio al juez (artículo 10). Este modelo restablece el
equilibrio y es más se ha dicho que la vigencia de su texto procesal es que los artículos 1º al 13° definen un auténtico principio de
cooperación del juez y las partes en la elaboración del juicio hacia el cual está orientado el procedimiento civil (CADIET, Loïc. «El
nuevo Código procesal civil francés veinticinco años después». En Derecho, n.° 53, Lima, 2000, p. 710).
282 TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos, op. cit., p. 44.
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En otras palabras, el esquema del proceso no varía en relación con el carácter disponible (o no disponible)
del derecho sustantivo. De ello se sigue que no habría problema en que a los jueces y tribunales se les
reconozca la posibilidad (excepcional) de que puedan utilizar pruebas de oficio, lo que no es incompatible con
el hecho de que en un proceso determinado se aborden derechos disponibles.
2.5.2. La imparcialidad: posibilidad de control
Otra de las razones muy usadas en la doctrina procesal para resistir y criticar a la prueba de oficio es que su
utilización afectaría o al menos pondría en grave riesgo el principio de la imparcialidad judicial283. Sobre este
argumento, se sabe que el deber de imparcialidad es una garantía fundamental que se desprende del
ejercicio de la función jurisdiccional de todo Estado y que en la actualidad se encuentra reconocido en la
mayoría de las constituciones modernas. En este sentido, se afirma que el reconocimiento (y su utilización)
de la referida por los tribunales implicaría cierta parcialidad con alguna de las partes; siendo así, no estaría
en las condiciones necesarias que se necesitan como para valorar objetivamente el trámite y resultado de la
actividad probatoria. El juzgador en el ámbito interno podría inclinarse a dar mayor credibilidad a los medios
de prueba aportados por él que al de las partes, lo que pondría en peligro su imparcialidad284.
No obstante, frente a estos argumentos podría resultar pertinente recordar que la función activa que
desempeña el juez sobre el material probatorio se encuentra epistémicamente justificado, pues su actividad
está encaminada a obtener la mayor información posible para descubrir el conocimiento de la verdad. Desde
esta perspectiva, no habría razón alguna para dudar de su imparcialidad al momento de utilizar la prueba de
oficio y al tomar la decisión final. En este punto, resulta también explicativo tener presente que en cualquier
área del conocimiento donde se desarrolle una actividad epistémica (como el caso del proceso) es natural
que el investigador tenga un rol protagónico en la selección de elementos de prueba; como el caso del
científico que para realizar sus experimentos debe recolectar todas las muestras que estime necesarias para
lograr resultados verdaderos.
En el caso presentado, difícilmente se alegaría que como consecuencia de esta actividad el
científico perdería su estabilidad mental al punto que le impida valorar objetivamente sus resultados. Por
tanto, no se puede comprender por qué un juez que acuerde la práctica de algún medio de prueba
automáticamente no podría estar en condiciones, por ejemplo, de analizar racionalmente en su decisión final
la credibilidad de los testigos que ofrezcan las partes285.
Por otro lado, resultaría también esclarecedor adentrarnos a las observaciones de orden psicológico
sobre las pruebas de oficio en su vinculación con la imparcialidad, pues es intuitivo sostener que el uso de
este generaría una incompatibilidad psicológica entre las partes y el juez286. Al respecto, Taruffo responde a
esta crítica indicando que están basadas en nociones psicológicas «ingenuas» que parten de la creencia
283 PICÓ I JUNOY, Joan, op. cit., p. 110.

284 CORDÓN MORENO, F. Introducción al derecho procesal. Pamplona: Eunsa, 1994, p. 142.
286 LIEBMAN, Enrico. Manuale di diritto processuale civile. Tomo II.Cuarta edición. Milano: Giuffrè Editore, 1984, pp. 84-85. Cfr.
REDENTI, E. Diritto processuale civile. Tomo II. Milano: Giuffrè Editore, , 1957, p. 33.
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negativa de que al obtener informaciones sobre un hecho perdería inmediatamente la capacidad de valorar
correctamente el contenido y fiabilidad de los medios de prueba287. El autor agrega que si bien es cierto la
existencia del riesgo de las confirmation bias (por el que las personas tienden a confirmar aquello de lo que
en primero momento se está convencido) por el que los jueces pueden estar expuestos a cierta inclinación a
considerar atendibles sus iniciales impresiones sobre los hechos de la causa y por ende buscar en medios de
prueba que representase las confirmaciones de sus propios prejuicios.
Pero la solución a este problema no pasa por eliminar la búsqueda de información adicional para
determinar racionalmente aquello que es verdadero, sino por considerar los estudios de psicología de la
decisión y criterios que ayudan a racionalizar las elecciones y a controlar los errores en los que el decisor
podría incurrir288. En este mismo sentido, Picó i Junoy sostiene que cuando el juez utiliza dicho poder no se
decanta a favor o en contra de una de las partes, pues antes de la práctica de la prueba no sabe a quién
puede beneficiar o perjudicar, sino que su único objetivo es poder cumplir eficazmente la función de tutela
judicial que la Constitución le asigna289. Si estos argumentos no son suficientes para superar los posibles
problemas que se derivan de la relación entre imparcialidad y pruebas de oficio; bien podría apelarse a la
revisión de los modelos comparados, ya que si aceptamos estos cuestionamientos supondría cuanto los
ordenamientos procesales que (en gran mayoría) reconocen alguna forma de poderes probatorios en general
serían incoherentes, pues parece un lugar común que se reconozca estos poderes y a la vez la
imparcialidad. Sobre el particular, Barbosa290 afirmaba que esta forma de razonar lleva esta suposición hasta
las últimas consecuencias lógicas, esto es, que simplemente las leyes deberían prohibir de modo absoluto
cualquier iniciativa oficial sea probatoria o no, hecho que la experiencia comparada no parece respaldar.
Ergo, no existen razones sólidas para seguir considerando que exista una incompatibilidad entre el
deber de imparcialidad y la prueba de oficio. Es más, desde el punto de vista de la epistemología jurídica las
cosas pueden ser entendidas de manera distinta, pues si partimos del razonamiento de que la prueba de
oficio responde a una necesidad de tipo epistémico, entonces resulta coherente pensar que en realidad este
poder ubica al juez en una posición de imparcialidad en la búsqueda de la verdad de los hechos291. Por lo
demás, conviene tener presente —siguiendo a Ferrer292— que si bien la imparcialidad indiferencia entre las
partes, pero no neutralidad entre la verdad y la falsedad, la cual requiere que se busque la verdad con
independencia de a qué parte beneficie.

290 BARBOSA MOREIRA, J., «Breves reflexiones sobre la iniciativa oficial en materia de prueba». En Libro Homenaje a Jaime Guasp.
Granada: Comares, 1984, p. 156.
292 FERRER BELTRÁN, Jordi. «Los poderes probatorios del juez y el modelo de proceso», op. cit., p. 91.
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Como se puede constatar, la posible afectación o vulneración al principio dispositivo y al deber de

imparcialidad se debe más a creencias e ideas negativas no justificadas. Es cierto que no se debe descartar
la posibilidad de peligro que puede existir en la atribución de pruebas de oficio —aunque se debe precisar
que este riesgo se puede presentar en todos los poderes del juzgador y no solo en los de tipo probatorio—;
sin embargo, no es excluyéndolo como se puede solucionar este problema; hecho que, en la gran mayoría de
los sistemas de justicia, regula la prueba de oficio, entre otros poderes probatorios. Con todo, desde una
posición más mesurada se sostiene que en realidad el problema de la prueba de oficio no es tanto su
reconocimiento o no, sino el de sus límites o parámetros a su ejercicio; y proponen, entre otros, al principio
procesal del contradictorio293.
En efecto, siguiendo a Picó i Junoy294, se propone al contradictorio como un límite, entre otros,
precisando que se debe respetar en todo momento del proceso, incluyendo la actividad probatoria del juez.
Sin embargo, al parecer su propósito va más allá de ser un límite. Por tanto, se busca establecer al
contradictorio como mecanismo de control de la prueba de oficio; lo que significa que cumple principalmente
una función epistémica que, a decir de Taruffo, sería una correcta herramienta de control racional para un
adecuado empleo de los poderes del juez sobre las pruebas en general y en particular sobre las pruebas de
oficio295.
Pero centrándonos un poco en el sentido del contradictorio, a menudo es entendido únicamente
desde la perspectiva de la participación de las partes en el proceso, que en el escenario probatorio se
proyecta; por ejemplo, en la práctica de la prueba de la declaración de testigos sometidos al cuestionamiento
de las partes. Esto con la finalidad de ejercer cierto control al razonamiento probatorio del juez, que permita
mejorar la valoración del contenido y la calidad de los medios de prueba. Esta tarea, que puede catalogarse
como función epistémica, se logrará en la medida que las partes ejerzan adecuadamente el contradictorio en
la práctica de las pruebas296, de lo contrario carecería de sentido el reconocimiento del contradictorio a las
partes si estas no lo ejercen en la actuación de las pruebas. Esto a pesar de que, como se sabe, el
contradictorio agota su función con la posibilidad efectiva (legalmente reconocida y respetada por el juez) que
tienen las partes y no a la efectiva participación. Esta explicación representa al contradictorio desde una
perspectiva lógico-formal, centrada especialmente en la participación de las partes y descomprometiendo al
juez, como una suerte de acción y reacción a los argumentos (y pruebas) contrarios de las partes. Esta visión
es conocida también como contradictorio en sentido débil (contradittorio sensa debile)297.
Desde esta perspectiva, por ejemplo, las partes procesales en ejercicio de dicho principio pueden
controlar la relevancia de la prueba incorporada de oficio, pudiendo aportar pruebas contrarias o diferentes
293 Para un estudio histórico sobre el principio del contradictorio, puede verse: PICARDI, Nicola. «Audiatur et altera pars. Le matrici
storico-culturali del contraddittorio», op. cit., pp. 7 ss.
296 VÁZQUEZ, Carmen, op. cit., p. 32.
297 Cfr. PICARDI, Nicola, «Il principio del contraddittorio, op. cit., pp. 673-681.
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respecto de las dispuestas por el juez; además, podrían discutir el resultado y el valor de esas pruebas298. El
contradictorio puede funcionar como un mecanismo de frenos y contrapesos que permitan maximizar los
derechos de las partes y la prueba de oficio. El propósito epistémico final será garantizar que la adquisición
de los datos cognoscitivos sea lo más completa y lo más racional posible. Efectivamente, existe un
compromiso epistémico de la prueba de oficio destinado a mejorar la conformación del material probatorio a
través de la mayor cantidad de información, de ello se sigue que la articulación del contradictorio permitiría
maximizar (en calidad y cantidad) datos cognoscitivos que sean necesarios para la toma de la decisión
final299. A pesar de lo dicho, conviene dejar en claro que el contradictorio no solo funciona como un adecuado
medio de control de las partes, sino también como un instrumento cognoscitivo para el mismo juez. Por
ejemplo, en la práctica o actuación de la prueba, en virtud del contradictorio el juez puede obtener más
información sobre las pruebas que le han sido presentadas inicialmente y con las cuales puede tomar
decisiones mejor fundadas300.
Lo dicho se puede entender como la puesta en práctica del principio del contradictorio —como diría
Picardi301— en sentido fuerte o contradittorio en senso forte, que no se limita a la única actividad de control
entre las partes (incluyendo a las pruebas presentadas por ellas), sino que exige también la participación del
juez durante todo el procedimiento en general y en particular la actividad probatoria mediante la prueba de
oficio. De esta manera, queda demostrado que el principio del contradictorio cumple un papel importante en
la función epistémica en la prueba de oficio, pues permite saber el grado de acercamiento o alejamiento de la
búsqueda de la verdad.
2.5.4. Interés privado: proceso civil

Quizá el argumento más utilizado —de manera intuitiva— para objetar la prueba de oficio, especialmente
cuando estamos en un escenario de proceso civil (y en general en los procesos no penales), es que el interés
o situación jurídica material es de naturaleza privada, por lo que los justiciables deben ser libres en su
disposición o determinación302. En otras palabras, al ser las partes titulares de los derechos materia de
controversia son libres en su disposición de presentarlo o no al proceso. De tal manera que —según De la
Oliva Santos— reconocer al juzgador civil cierta iniciativa de tipo probatorio no es armónico con la idea de
que (excepto que el proceso civil tenga por objeto casos en que esté implicado un interés general o público),
298 Comiglio y otros afirman que el ejercicio de dicho poder por parte del juez no puede dejar de lado la fundamental garantía del
contradictorio de las partes (COMOGLIO, Luigi Paolo, FERRI, Corrado y TARUFFO, Michele. Lezioni sul processo civile. Il processo
ordinario di cognizione. I. Il processo ordinario di cognizione Quinta edizione. Bologna: il Mulino, 2011, p. 470, citado por ALFARO
VALVERDE, Luis. «Justificación epistémica de los poderes probatorios del juez», op. cit., p. 193.
299 TARUFFO, Michele. Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos, op. cit., p. 202.
300 VÁZQUEZ, Carmen, op. cit., p. 33.
301 PICARDI, Nicola, op. cit., p. 675.
302 Cfr. MONTERO AROCA, Juan. «El proceso civil llamado”social” como instrumento de “justicia” autoritaria». En MONTERO AROCA,
Juan. Proceso civil e ideología. Valencia: Tirant lo Blanch, 2006, p. 142.
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lo prudente y razonable es que sean las partes o los sujetos interesados los protagonistas del esfuerzo de
alegaciones y prueba, puesto que son bienes jurídicos suyos los que están en debate303.
No obstante, como respuesta a estos cuestionamientos conviene tener en cuenta, con Picó i Junoy,
que si bien es cierto que el objeto materia de controversia en el proceso civil tiene, por regla general, un
carácter disponible o privado, ello no significa necesariamente que estas cualidades deban también decirse
del proceso civil. En realidad, el modo de desarrollarse no pertenece a los litigantes sino propiamente al
Estado, quien es el titular de la función jurisdiccional, que se sirve del proceso como instrumento para
garantizar la efectividad de esta función304. Queda claro que las observaciones formuladas se sustentan en
versiones ya dejadas de lado en el contexto del proceso civil, que concibe al proceso como un negocio
particular y con un fin privado: la defensa de los intereses personales305. Se trata de concepciones
denominadas «privatistas» del proceso que desde hace mucho han quedado superadas en favor de una
visión comprometida con los derechos fundamentales procesales de las partes y del rol garantizador que
tiene el Estado en el ejercicio de la función jurisdiccional, lo que supone la atribución de poderes probatorios
como el de la prueba de prueba306.
A la crítica analizada también se le agrega la cuestión —de orden más práctico que teórico—
relativa al interés que tienen las partes en decisiones que les sean favorables a sus pretensiones, lo que
supuestamente sería incompatible con la prueba de oficio; pues serían los justiciables quienes mejor
defienden sus intereses y, en consecuencia, nadie mejor que ellos para conocer las pruebas acreditativas de
la certeza de sus alegaciones. Sobre este punto, De la Oliva Santos manifiesta que a menudo las partes
están en mejores condiciones para lograr un resultado de certeza sobre los hechos relevantes para la
decisión jurisdiccional que se requiera en cada caso307. Sin embargo, estos argumentos no justifican o
explican de modo alguno el por qué además de las partes el juez no pueda desarrollar una actividad
probatoria308. Es cierto que las partes procesales (con la asesoría de sus abogados) pueden estar más
preparadas para aportar al proceso el material probatorio necesario, de ninguna manera no explica que se
omita o excluya de esta actividad probatoria al juez, quien podría utilizar algunas de las pruebas de oficio sin
303 DE LA OLIVA, Andrés. Derecho Procesal Civil. Tercera edición. Madrid: Editorial Universitaria Ramón Areces, 1992, p. 277. De
igual modo, vid. MONTERO AROCA, J. «El proceso civil llamado “social” como instrumento de “justicia” autoritaria. En Montero
Aroca, J. (coord.). «Proceso civil e ideología». Valencia: Tirant lo Blanch, 2006, p. 142.
304 PICÓ I JUNOY, Joan, op. cit., pp. 104-105.
305 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. «La iniciativa probatoria del juez en el proceso contemporáneo». En Revista Iberoamericana de
Derecho Procesal, n.° 4, 1967, p. 68. Cfr. MARTÍN OSTOS, José. Las diligencias para mejor proveer en el proceso civil. Madrid:
Montecorvo, 1981, p. 164.
306 Es de la misma idea Calamandrei, cuando sostiene que es de la jurisdicción en materia civil (como parte de la función pública), se
deriva la necesidad técnica de dar al juez todos los poderes necesarios para cooperar activamente a la satisfacción del interés
público que también en el proceso civil está en juego. Además, el juez debe estar en todo caso provisto de los poderes
indispensables para administrar la justicia de un modo activo, rápido y seguro: no vale objetar que cuando la materia de la
contienda pertenece al derecho privado también la marcha del proceso se puede considerar como negocio privado, por el
contrario también en los procesos sobre controversias de derecho privado entra en juego, tan pronto como se invoca la
intervención del juez, el interés eminentemente público que es la recta y solicita aplicación de la ley al caso concreto.
(CALAMADREI, Piero. Instituciones del derecho procesal civil, Vol. I. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1973, p.
395).
307 De la Oliva Santos, Andrés, op. cit., p. 277.
308 GUASP, Jaime. El juez y los hechos en el proceso civil. Barcelona: Bosch, 1943, p. 12.
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ningún problema, buscando siempre —como ya se puntualizó— llegar a determinar la verdad de los hechos
afirmados por las partes.
2.5.5. Carga de la prueba: compatible con pruebas de oficio
Finalmente, otro de los argumentos por los que usualmente se refuta la prueba de oficio es también porque
su uso supuestamente afectaría categóricamente la carga de la prueba (onus probandi). Sin embargo, hay
quienes han sostenido que este razonamiento resulta dogmáticamente incorrecto, ya que las reglas de la
carga de la prueba operan en un momento posterior a la aportación del material probatorio, es decir, al dictar
la decisión final309. Es posible que estas objeciones se deban a la confusión entre los diversos sentidos que
se le reconoce a esta institución: carga de la prueba en sentido estricto (o clásico) y carga de producción (o
aportación) de la prueba. Siendo así, sería necesario examinar si realmente existe tal afectación o es que se
trataría una vez más de una creencia negativa injustificada.
Pero veamos, la carga de la prueba en sentido estricto —en su versión clásica en la doctrina
procesal del civil law— parte de aquella situación en la que los enunciados de las hipótesis fácticas no han
sido debidamente confirmados (con las pruebas presentadas) como para alcanzar el grado de suficiencia que
les permita ser considerados verdaderos. Para dar solución a este problema se utiliza esta carga (como una
regla de juicio o de decisión) en virtud de la cual quien no demuestra la verdad de las versiones de los
hechos simplemente pierde el caso. En otras palabras, el juzgador de los hechos establece las
consecuencias de la ausencia o insuficiencia de pruebas de los hechos, decidiendo en su contra. Rosenberg
sostenía que con relación a la cuestión de ¿cómo decide el juez ante semejante caso?, se descarta la
posibilidad de que el juez llegue a un non liquet con respecto a la cuestión de derecho a causa de la duda
respecto a la situación de hecho, debiendo necesariamente negar o aceptar las consecuencias jurídicas que
son el objeto del pedido de la demanda310. Sobre el particular, Ferrer sostiene que a través de esta regla los
sistemas de justicia intentan resolver la cuestión ¿quién debería ganar si con los medios de pruebas
disponibles no se alcanza el nivel de prueba suficiente?, o viceversa, ¿quién debería perder si no hay prueba
suficiente?311
Esta regla se puede apreciar en relaciones interpersonales y en especial el contexto judicial, en
donde sería injusto que se aceptara que una demanda pueda ser estimada sin que esté demostrada la
verdad de los hechos que ha alegado. Se debe aclarar que en virtud de esta regla se intenta resolver el
problema relacionado a qué parte asume el riesgo de la falta de prueba de un hecho alegado. Como se
aprecia, se muestra una función epistémica de la carga de la prueba, pues estaría orientada a exigir a quien
alega un hecho la carga de demostrar con pruebas que ese enunciado ocurrió verdaderamente; de lo

310 ROSENBERG, Leo. La carga de la prueba. Traducción al castellano de E. Krotoschin. Segunda edición. Buenos Aires: B. de F., ,
2002, p. 16)
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contrario, perdería el caso. Esta regla —como sostiene Taruffo— está dirigida a favorecer la determinación
de la verdad y a lograr que la decisión final se funde en esa determinación312.
En rigor estamos frente a una genuina regla de desempate, que se sustenta en el conocido brocardo
onus probandi incumbit ei qui dicit y está pensada en que sea prevista a priori por el legislador a fin de que
las partes conozcan anticipadamente las reglas de juego que resolverán en definitiva ante una situación de
insuficiencia (o ausencia) probatoria de los hechos alegados. Al respecto, Serra Domínguez afirma que la
carga de la prueba es totalmente independiente del carácter disponible del proceso, pues los principios sobre
los que se sustenta operan únicamente en el momento de la sentencia, careciendo de relevancia jurídica con
anterioridad. Así, la carga de la prueba entendida como regla de decisión por la manera como ha sido
diseñada, el momento en el que se utiliza y la finalidad que persigue, para nada resultaría afectada con la
prueba de oficio313.
Sin embargo, con relación a la denominada carga de producción de la prueba, la situación es
distinta, pues se sustenta en el deber de aportar determinadas pruebas al proceso. Lo que se trata es de
responder a la cuestión de ¿quién debe ofrecer el elemento de prueba en un caso concreto?, indistintamente
de lo que acontezca al momento de la decisión final. En términos sencillos, se trata de saber ¿quién debe
aportar prueba al proceso?314. Siendo así, la carga de la prueba cumple una función subjetiva, consistente en
una regla de organización de la actividad probatoria de las partes, con el propósito de estimular a las partes a
fin de que produzcan o presenten medios de prueba que demuestren sus alegaciones.
Se trata de identificar la actividad que pueden desempeñar las partes, lo que no asegura que esté
orientada al descubrimiento de la verdad de los hechos del caso. De hecho, las partes pueden buscar ganar
el proceso con independencia de que la decisión se funde en la verdad de los hechos315. Pero, siguiendo a
Taruffo, si el proceso está orientado epistémicamente (orientado hacia la búsqueda de la verdad), eso ocurre
no obstante las actuaciones defensivas que desarrollan las partes316. Por tanto, no existen razones fuertes
para considerar una vulneración a la carga de la prueba; por el contrario, se puede observar cierta
compatibilidad, en tanto que bajo el significado explicado sería justificado atribuir al juez esta iniciativa
probatoria con el objetivo de mejorar el material probatorio.
2.6. Límites para el ejercicio de la prueba de oficio
2.6.1. Justificación de sus límites
312 TARUFFO, Michele. Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos, op. cit., pp. 254-255.
313 En ALBALADEJO, Manuel (coord.). Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. Tomo XVI, Vol. 2. Segunda edición.
Madrid: Edersa, 1991, p. 54.
314 VÁZQUEZ, Carmen, op. cit. p. 36.
315 TARUFFO, Michele. Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos, op.cit. p. 194.
316 Id., p. 195.
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El problema contemporáneo sobre la prueba de oficio en los ordenamientos jurídicos está centrado en la
determinación de sus límites, que marcan los contornos para su adecuado ejercicio en el proceso judicial.
Toda forma de ejercicio del poder en una determinada comunidad requiere de cierta demarcación, a fin de
que sus actos no terminen convirtiéndose o viéndose como decisiones arbitrarias. Estos límites funcionan
como criterios que permiten a los destinatarios de las decisiones ejercer un control sobre ellos; en el derecho
esta posibilidad de intervención de los ciudadanos se constituye en una característica de un Estado
constitucional. El valor de la democracia no se agota en el simple acto del sufragio cada cierto tiempo, es
necesario además un control de las actuaciones o decisiones del detentador del poder. En el ámbito del
Poder Judicial, la situación no puede ser distinta, por lo que se hace necesario que los justiciables o partes
procesales puedan ejercer un control previo de las decisiones de los jueces. El ejercicio del poder probatorio
del juez en examen es un caso particular del contexto descrito; esto sin perjuicio del propósito epistémico que
persigue respecto de la búsqueda de la verdad de los hechos.
Sin embargo, cuando se han revisado los artículos relacionados con la prueba de oficio en los textos
procesales (NLPT, TUO del PCA, CP Const. y NCPP), se han puesto en evidencia las deficiencias
normativas en varios aspectos, en especial sobre los límites de este poder probatorio. En el proceso civil, en
la regulación de la prueba de oficio (artículo 194 CPC) con la reforma legal (Ley n.o 30293)317 se
establecieron relevantes cambios sobre estos parámetros, hecho que significa un gran avance en
comparación con otros procesos, aunque en realidad esta mejora no parece haber reducido los problemas en
la práctica judicial318. Esta cuestión sobre la norma legal se proyecta en el contexto de las decisiones
judiciales, en donde el juzgador a menudo hace un uso ilimitado de este poder, tal como hemos visto en el
análisis jurisprudencial de la prueba de oficio. Hecho que las Cortes Superiores están tratando de frenar a
través de los acuerdos establecidos en Plenos Jurisdiccionales. Por tanto, existe una preocupación sobre la
necesidad de fijar algunos parámetros que funcionen como criterios de aplicación para el juez y para
conocimiento a priori de los destinatarios de las decisiones.
Por el contrario, la literatura jurídica comparada y nacional319, con mejor criterio, ha advertido la
necesidad de establecer parámetros en la regulación y ejercicio de la prueba de oficio. Es del mismo criterio
Picó, cuando afirma que este poder no puede ser ilimitado, puesto que puede entrar en conflicto con
317 Ley promulgada el 27/12/2015 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28/01/2015.

318 Hurtado sostiene que «la problemática que presenta la prueba de oficio en los tribunales de justicia toma mayor trascendencia a
partir de la modificatoria del artículo 194 del Código Procesal Civil» (HURTADO, Martín. «La prueba de oficio a partir de la
modificatoria del artículo 194 del código procesal civil». En Revista Oficial del Poder Judicial. Vol. 8, n.° 10, 2016, p. 408).
319 En la doctrina procesal peruana, antes de la reforma, puede verse: Cfr. LEDESMA NARVAEZ, Marianella. «La prueba de oficio en el
sistema dispositivo». En Diálogo con la Jurisprudencia. Lima: Gaceta Jurídica, agosto de 1999, pp. 19-22. ARIANO DEHO, Eugenia.
«Prueba de oficio y preclusión». En Diálogo con la jurisprudencia, n.° 30. Lima: Gaceta Jurídica, 2001, pp. 94-105; COAGUILA
VALDIVIA, Jaime Francisco. «La prueba de oficio en el proceso civil». En: Cuadernos Jurisprudenciales, n.° 42, Lima: Gaceta
Jurídica, diciembre de 2004, pp. 8-9; OBANDO BLANCO, Roberto. «Constitucionalidad de la iniciativa probatoria del juez en la
proposición de la prueba de oficio en el proceso civil». En JUS. Doctrina & Práctica. Lima: Grijley, octubre de 2007, p. 191;
ABANTO TORRES, Jaime. «La prueba de oficio en la jurisprudencia de la Corte Suprema. Los vaivenes entre los deberes y las
facultades del juzgador, la jerarquía y la independencia judicial». En. Jus. Doctrina & Práctica. Lima: Grijley, 2007, pp. 248-254;
ALFARO VALVERDE, Luis. «Reflexiones sobre la iniciativa probatoria del juez en el derecho procesal civil peruano». En Revista
Jurídica del Perú, n.° 91. Lima: Normas legales, 2008, pp. 358-359, entre otros.
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derechos y valoración constitucionales que merecen ser protegidos320. Aunque la idea principal es, siguiendo
a Cordón Moreno, buscar el punto de equilibrio entre los poderes de las partes y los que el juez debe poseer
para evitar quedar vinculado por las actividades fraudulentas, ilícitas o inútiles de las partes321. Si se parte de
la premisa de que la decisión judicial debe alcanzar decisiones justas o verídicas, la prueba de oficio es un
instrumento que precisamente coadyuva o maximiza dicho resultado.
No se trata de enfatizar el papel de las partes en lugar del papel del juez o viceversa, sino sumar los
derechos y las facultades de las partes, con los poderes del juez, concibiéndolos como mecanismos que
convergen hacia la recolección de todos los medios de prueba disponibles322. Con este propósito, son
diversos —y sin mucho orden— los criterios propuestos en la doctrina, por lo que podría resultar más
ilustrativo distinguirlos con relación a su origen o de dónde provienen: límites constitucionales y límites
legales-procesales. Considerando la tendencia de constitucionalización de los derechos y del derecho
procesal, estos criterios no solo deben provenir de la ley, sino también de la norma de rango constitucional,
en donde se establecen derechos fundamentales de tipo procesal.
2.6.2. Límites legales-procesales
2.6.2.1. Excepcional: poder complementario
La regla general respecto de la aportación de los elementos de prueba al proceso es que sean las partes
quienes se encarguen de hacerlo. Basta recordar que el principio dispositivo tiene como propósito poner a
disposición de las partes el proceso judicial para que, en el ejercicio de su autonomía de la voluntad, hagan
valer sus intereses privados323. También el principio de aportación de parte, que rige en el proceso civil, hace
referencia a la potestad de las partes de alegar datos fácticos de la realidad discutida del proceso, así como
proponer la prueba de tales elementos324. Este principio tiene un carácter técnico, en el que la iniciativa de los
jueces se constriñe a la voluntad de las partes325. Al respecto, Taruffo afirma que la disponibilidad de las
pruebas pertenece a la dimensión epistémica del procedimiento, esto es, a la técnica del proceso, y no al
principio dispositivo en sentido estricto326.
A pesar de ello, el legislador procesal ha establecido la posibilidad de que el juez también pueda
acordar la posibilidad de incorporar un nuevo elemento de prueba a partir de este poder probatorio de oficio.
320 PICÓ I JUNOY, Joan. «La iniciativa probatoria del juez civil: un debate mal planteado». En Revista Oficial del Poder Judicial, Vol. 2,
n.° 1, 2008, p. 320.
321 CORDÓN MORENO, F. «En torno a los poderes de dirección del juez civil». En Revista de Derecho Privado, 1979, n.° 9, p. 816.
322 TARUFFO, Michele. Páginas sobre justicia civil, p. 363.
probata, non secundum conscientiam y su repercusión actual, pp. 99-101.
324 MONTERO AROCA, Juan. La prueba en el proceso civil. Segunda edición. Madrid: Editorial Civitas, 2002, p. 27. Para el autor las
partes deciden que hechos quedan en valor de controvertidos, al ser ellas mismas la que poseen la facultad de admitir los
existentes alegados por la parte contraria, quedando el juez obligado a no desconocerlos.
325 PICÓ I JUNOY, Joan, op. cit., pp. 101-102.
326 TARUFFO, Michele. Simplemente la verdad: el juez y la construcción de los hechos, p. 200.
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El derecho de prueba no significa atribuir a los justiciables el monopolio exclusivo en materia probatoria, pues
existe la posibilidad de cierta iniciativa probatoria al juez. La iniciativa probatoria de oficio completa la
iniciativa de las partes, teniendo la primera un carácter meramente facultativo, eventual y limitado327. Pero se
debe precisar que se trata de una facultad excepcional o extraordinaria328, que tiene un carácter restrictivo y
complementario a la responsabilidad de las partes de intentar acreditar las alegaciones de los hechos
narrados en el proceso. Este poder probatorio no puede suplir la iniciativa de las partes, ya que no busca
reservar exclusivamente al juez la facultad de proponer prueba, sino una protección al principio de aportación
de parte; esto sin considerar los límites a los que está expuesto su ejercicio, como el que es materia de este
análisis329. Este parámetro también puede entenderse en el sentido de que los jueces no pueden —ni
deben— utilizar la prueba de oficio como primera opción o como una decisión ordinaria para incorporar
pruebas al proceso, son las partes los primeros convocados a intentar demostrar sus alegaciones sobre los
hechos330.
Ergo, en ningún caso debe suponer la suplantación de funciones que le son propias de los abogados
de las partes en su proposición de prueba331. Por ello, algunos consideran que se trata de una integración,
dado que no pretende sustituir, ni enmendar, ni suplir la iniciativa probatoria de las partes, sino
completarla332. La función del juez no es asumir la posición de las partes en la producción de los medios de
prueba333, pues si son exitosas en tal labor, el juez no podrá hacer uso en absoluto de esta prueba de oficio.
Como afirma Taruffo: «solo cuando la actividad de una de las partes, o ambas, no resulta suficiente en la
presentación de prueba para establecer la verdad de los hechos que el Tribunal debiera jugar su rol
activo»334. En el caso del sistema español, respecto de las diligencias finales, Ortells afirma que «si las partes
han sido diligentes en la proposición y práctica de los medios de prueba y su iniciativa se ha visto frustrada
por causas ajenas a su voluntad, el juez ha de hacer lo necesario para la práctica —in extremis, como
diligencias finales— de los medios de prueba fallidos»335.
En el caso del proceso civil peruano, si bien este criterio legal-procesal no estaba expresamente
previsto en la versión inicial del artículo 194 CPC, lo cierto es que la doctrina ya venía postulando y
327 ABEL LLUCH, Xavier, op. cit., p. 164.

328 Hurtado considera que esta situación de excepcionalidad se relaciona directamente con la insuficiencia de prueba, vinculada a
una situación de incertidumbre por ausencia de pruebas. (HURTADO, Martín, op. cit., p. 411).
329 ABEL LLUCH, Xavier, op. cit., pp. 289-290.
330 En la doctrina nacional, Velázquez afirma que prueba de oficio es excepcional, alternativa o subordinada. (VELÁZQUEZ, Raffo.
«Líneas generales de las “pruebas de oficio”. ¿Por qué, ¿dónde, cuándo y cómo usarlas?». En Gaceta civil & Procesal Civil, n.°
22, 2015, pp. 249-271).
331 Vale la pena indicar que, desde el punto de vista procesal, la aportación ex officio iudicis siempre será cronológicamente posterior
a la aportación de parte. (ABEL LLUCH, Xavier, op. cit., pp. 166-167)
332 ABEL LLUCH, Xavier. «Las facultades directivas del juez en la audiencia previa: con respecto a la función conciliatoria y con
respecto a la facultad judicial de integración probatoria». En Cuadernos Digitales de Formación, Año 2009, n.° 8, p.24.
333 Trocker afirma que las partes tienen un derecho garantizado constitucionalmente para presentar o proponer los medios de prueba
que consideren útiles para la reconstrucción de la verdad del juicio y para demostrar la validez de sus reclamaciones, pero no
tienen derecho a que el magistrado asuma efectivamente tales pruebas. (TROCKER, Nicolò. Processo civile e costituzione.
Problemi di diritto tedesco e italiano. Milano: Giuffré Editore, 1974, p. 512, citado por RAMÍREZ CARVAJAL, Diana María.
«Precisiones constitucionales sobre los poderes de instrucción que tiene el juez». En Diálogos de Saberes, n.° 30, enero-junio de
2009, p. 282).
334 TARUFFO, Michele. «Investigación judicial y producción de prueba por las partes». En Revista de Derecho, Vol. XV, 2003, p. 211.
335 ORTELLS, Manuel: «Me inclino por el juez activo en la Dirección del Proceso». En Hacia una Nueva Justicia Civil, Boletín Jurídico
del Ministerio de Justicia, n.° 7, año 4, 2005, p. 50.
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proponiendo dicho límite a la prueba de oficio336. No es sino a partir de la reforma de la Ley n.o 30293, que se
incorporó expresamente; ahora es posible advertir como frase inicial de la referida disposición normativa la
expresión «Excepcionalmente…». Criterio que por cierto ya se encontraba regulado mucho antes en el
proceso laboral, específicamente en el artículo 22 de la NLPT, como anteriormente se ha analizado. Pero
también suceden otros ordenamientos comparados, como afirma Alfaro, el criterio de excepcionalidad parece
ser la forma más generalizada en la mayoría de modelos comparados que reconocen esta iniciativa
probatoria del juez337, por ejemplo, cuando se regula las diligencias finales de la LEC española.338
Aun cuando la prueba de oficio es excepcional, no debe perderse de vista que además del artículo
194 tantas veces mencionado, tenemos que en el proceso de interdicto de retener, aunque pocas veces se
advierta, existe una manifestación de la prueba de oficio, especialmente cuando se regula que el juez,
admitida la demanda, debe practicar una inspección judicial y designar a peritos (artículo 606339). Desde
luego, deja abierta la posibilidad de que también se actúen otros medios de prueba que considere
pertinentes.
Lo que se pretende rescatar es que el proceso civil peruano no es ajeno a la posibilidad de que —a
modo de sugerencia y para coadyuvar a su pertinencia— se proponga de manera concreta alguna prueba
(ingresada de oficio al proceso) que pueda resultar pertinente para el esclarecimiento en determinadas
materias o situaciones jurídicas sustantivas. No se pretende proponer algún tipo de prueba (de oficio) de
estilo tasado (o «prueba legal») que irreflexivamente vincule a los jueces; pero es innegable que hay medios
de prueba que tienen mejor rendimiento o utilidad en relación con determinadas materias o situaciones
jurídicas sustantivas, lo que no significa que se dejen de usar otros elementos de prueba. En realidad, lo que
se busca es garantizar que estas nuevas pruebas puedan lograr una mayor eficacia respecto a la
incertidumbre que genera la insuficiencia probatoria en algunos casos judiciales.
2.6.2.2. Pertinencia: hechos controvertidos
336 Cfr. ABANTO TORRES, Jaime, op. cit., pp. 249 y 261; ALFARO, Luis. «Reflexiones sobre la iniciativa probatoria del juez en el derecho
procesal civil peruano». En: Revista Jurídica del Perú, N. 91. Lima: Normas Legales, 2008, p. 358, entre otros autores.
337 ALFARO VALVERDE, Luis. La iniciativa probatoria del juez. Racionalidad de la prueba de oficio. Lima: Grijley, 2017, p. 195.
338 Artí́culo 435: Diligencias finales. Procedencia.
2. Excepcionalmente, el tribunal podrá́ acordar, de oficio o a instancia de parte, que se practiquen de nuevo pruebas sobre
hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de
circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos
fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos. En este caso, en el auto en
que se acuerde la práctica de las diligencias habrán de expresarse detalladamente aquellas circunstancias y motivos.
339 Artículo 606. Interdicto de retener.
Procede cuando el poseedor es perturbado en su posesión.
La perturbación puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza como la ejecución de obras o la existencia de
construcciones en estado ruinoso. Si así fuera, la pretensión consistirá en la suspensión de la continuación de la obra o la
destrucción de lo edificado, aunque se pueden acumular ambas pretensiones. En todos los casos, la pretensión consistirá en el
cese de estos actos.
Admitida la demanda, el Juez ordenará, en decisión inimpugnable, se practique una inspección judicial, designando
peritos o cualquier otro medio probatorio que considere pertinente. La actuación se entenderá con quien se encuentre a
cargo del bien inspeccionado. (resaltado añadido)
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Es sabido que los elementos de pruebas aportados por las partes deben tener relación con el tema o hechos
materia de controversia, supuesto que usualmente se denomina pertinencia; es decir, los medios de prueba
presentados por los justiciables a través de sus abogados deben tener una especial relación con la cuestión
en disputa; caso contrario, podrían estar expuestos a su rechazo por impertinentes, conforme al juicio de
admisibilidad que realiza el juez en la fase preliminar del proceso. Dado que el uso del poder probatorio de
oficio supone la incorporación de un nuevo elemento de prueba al proceso, parece razonable que la misma
exigencia de las partes también se proyecte al juez. Lo que significa que los tribunales que quieran utilizar
pruebas de oficio no pueden hacerlo respecto de los hechos que les parezcan convenientes, sino
propiamente deben estar circunscritos necesariamente a las cuestiones controvertidas.
Queda claro que, en virtud de los principios dispositivo y de aportación de parte, cual sea el medio
de prueba que el juez decida incorporar al proceso debe, necesariamente, limitarse a los hechos
controvertidos o discutidos por las partes. Este criterio de aplicación es relevante porque demarca el ámbito
objetivo sobre el cual se puede actuar la prueba de oficio, límite que es fijado por las partes; son ellas
quienes deben traer al proceso el material fáctico que fundamenta sus respectivas pretensiones, de modo
que el tribunal no puede llevar a cabo ninguna actividad, como el uso de la prueba de oficio, tendente a
aportar hechos no alegados por las partes, ni resolver alterándolos, so pena de incurrir la sentencia en un
vicio de incongruencia340, tal como lo establece el artículo 121 in fine del CPC341.
Este supuesto también tiene una importancia práctica, ya que como hemos advertido al analizar la
prueba de oficio en la jurisprudencia, se observa que el uso de este poder no siempre está destinado a
propósitos epistémicos de búsqueda de la verdad en el proceso. La pertinencia es un límite que, entre otros
parámetros analizados, puede evitar que el ejercicio de la prueba de oficio se convierta en un pretexto más
para no querer emitir un pronunciamiento sobre el mérito, como en los casos complejos, que por la cantidad
de pretensiones, pruebas y sujetos requieran mayor detenimiento y tiempo en su resolución. Además, ese
límite puede evitar la reprochable práctica judicial de emplear la prueba de oficio en múltiples oportunidades
durante el proceso o cuando se incorpora un nuevo elemento sin la menor relevancia para la correcta
determinación de los hechos del caso. Por ejemplo, en el caso de la disposición de pericia como prueba de
oficio, según Abanto, no en pocos casos es utilizado con mero afán dilatorio y que luego se prescinde de este
medio de prueba, por lo que insistir en su actuación es un premio a los litigantes y abogados de mala fe342.
En todos estos casos, la falta de pertinencia provoca una trágica dilación innecesaria del
procedimiento y con ella de la justicia, que es justamente uno de los males que se intenta frenar con esta
decisión. En el ordenamiento procesal civil peruano, el criterio de pertinencia no estaba previsto en la versión
340 PICÓ I JUNOY, Joan. «La iniciativa probatoria del juez civil: un debate mal planteado», op. cit., p. 320.
341 Artículo 121
[…]
Mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso, en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y
motivada sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relación
procesal.
342 ABANTO TORRES, Jaime, op. cit., p. 246.
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inicial del artículo 194 CPC, fue añadido recién a partir de la reforma prevista en la Ley n.o 30293, publicada
el 28 diciembre de 2014.
2.6.2.3. Fuentes de prueba: hechos alegados por las partes

De conformidad con el principio de aportación de parte, la alegación de los hechos descritos en el proceso es
el resultado de la labor de las partes en el proceso. Son ellas quienes tienen la carga de alegación de las
situaciones fácticas que solventan sus pretensiones. Hechos que se realizan en el mundo externo y anterior
al proceso que son traídos por las partes a conocimiento del juez. E este fenómeno la doctrina procesal
usualmente lo denomina fuente de prueba. Es una categoría extrajurídica, porque existe en un plano no
jurídico, es decir, que acontece en la realidad externa del mundo y que el juez desconoce por completo, al
menos no hasta que revisa la demanda y la contestación de demanda; a diferencia del concepto de medio de
prueba que es eminentemente procesal, pues esta da cuenta de la forma o manera como puede ser
presentado al proceso. Alfaro sostiene que con este límite «se intenta evitar que los jueces puedan utilizar su
conocimiento privado al margen de los resultados que aparecen o se advierten de los fundamentos de hecho,
sea de la demanda o de su contestación»343.
El criterio de fuente de prueba como un límite de actuación de la prueba de oficio, puede eliminar la
posibilidad de que el juez ingrese un nuevo elemento de prueba sobre la base de hechos no alegados por las
partes, por ejemplo, que hayan sido descritos o mencionados de manera directa o indirecta en su demanda o
contestación de demanda. De esta manera, el órgano jurisdiccional no podrá llevar a cabo ninguna actividad
que tenga como objetivo investigar o aportar hechos no alegados por las partes, ya que podría incurrir en un
vicio de incongruencia344. Caso contrario, como afirma Montero, si el juez pudiera aportar hechos, atentaría
contra la misma esencia de lo que es un proceso civil, pues con ello se estaría convirtiendo en parte. Suele
decirse que esta imposibilidad de aportación de hechos por el juez se basa en la imparcialidad de este, de
modo que si llegara a admitirse esa aportación, se convertiría en parcial345.
Vemos que es fundamental (conditio sine qua non) que consten en el proceso las fuentes de prueba
sobre las cuales tiene lugar la posterior actividad probatoria del juez, por ejemplo, que en la demanda o en la
contestación conste la identidad del testigo que deberá declarar. Solo de esta forma se evita que el juez
utilice el «conocimiento privado» al margen de los resultados que figuran en los autos. Uno de los beneficios
de este límite es que tiende a garantizar la debida imparcialidad del juzgador, en la medida en que su
actuación se restringe únicamente a las fuentes probatorias que ya constan en los autos y nunca a investigar
nuevas fuentes346. De no ser así, sería incontrolable su fuente de conocimiento respecto de los elementos
343 ALFARO, Luis, op. cit, p. 203.

probata, non secundum conscientiam y su repercusión actual, p. 117.
345 MONTERO AROCA, J.: «Defensa del liberalismo contra el autoritarismo en el proceso civil (Las bases ideológicas de la nueva Ley
de Enjuiciamiento Civil)». En GÓMEZ COLOMER, J.L. (coord.). La aplicación práctica de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Valencia:
Tirant lo Blanch, 2003, p.476.
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probatorios por él utilizados, lo que puede comprender la debida confianza que objetivamente el juez debe
merecer al justiciable347.
En la legislación procesal civil, luego de la reforma de la Ley n.o 30293, que modificó el artículo 194
CPC, se le ha reconocido un amplio margen de posibilidad de que se advierta la existencia de una fuente de
prueba. La fórmula legal es la siguiente «siempre que la fuente de prueba haya sido citada por las partes en
el proceso». Es claro que son los justiciables a través de sus abogados —y no el juez— quienes determinan
las fuentes de prueba en sus alegaciones fácticas. Conforme a tal disposición legal, esta situación no estaría
limitada únicamente a los actos postulatorios del proceso, es decir, de la demanda y contestación de
demanda; sino que en la fuente de prueba podría identificarse cualquier otra circunstancia que haya citado
«citada» o mencionada por las partes y que el juez tome conocimiento de la misma.
2.6.3. Límites constitucionales
2.6.3.1. Motivación de la prueba de oficio
Aunque el deber de motivación de las decisiones judiciales lo podemos encontrar a nivel legal en diversos
textos procesales, en realidad su exigencia tiene rango constitucional, que en el caso peruano lo podemos
encontrar en el artículo 139, inciso 5348, de la Constitución. Se trata no tanto de una garantía de la función
jurisdiccional, como se lo ubica en el texto constitucional, sino propiamente de un derecho fundamental
procesal de las personas, que por supuesto genera un deber en el juez. La decisión judicial respecto de la
actuación de la prueba de oficio también está sometida a este criterio de orden constitucional. De hecho, en
el artículo 194 CPC desde su primera versión requería que la resolución deba de estar motivada. Luego de la
reforma efectuada mediante la Ley n.o 30293, se insistió con este parámetro conforme a la siguiente
descripción: «La resolución que ordena las pruebas de oficio debe estar debidamente motivada». El
legislador pone énfasis al hecho de que la resolución por la que se decide la prueba de oficio no puede
contener cualquier motivación, sino que esta se debe realizar de manera plena o suficiente.
El juzgador, considerando los criterios que se han explicado anteriormente, debe expresar lo más
detallado posible todas las razones por las que, luego de haber escuchado a las partes (contradictorio previo
o posterior), llega a la conclusión de que en el caso concreto resulta necesaria y relevante la introducción de
un nuevo elemento de prueba, que inicialmente no fue aportado por las partes. Asimismo, dada la magnitud
de esta decisión, es necesario que no se escatime en argumentación, pronunciándose sobre los argumentos
y cuestionamientos (de ser el caso) que hayan expuesto las partes antes de tomar la decisión, a fin de que el
347 Id., pp. 320-321.

348 Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
[...]
5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención
expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.
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contradictorio previo no sea solo rito o una formalidad más y realmente tenga una influencia determinante en
esta decisión del juez. Para estos efectos, motivar la resolución que dispone prueba de oficio significa que el
juez debe indicar con mayor precisión posible el medio de prueba específico que será incorporado en el
proceso y su forma de actuación o puesta en práctica349. Por ejemplo, debe identificar la insuficiencia
probatoria, presupuesto para su actuación, tiene la obligación de exteriorizar las inferencias probatorias que
le han servido al juez para llegar a la conclusión de que era completamente necesario utilizar dicha
potestad350, citando inclusive la fuente de prueba que le permite hacer uso de la facultad.
Vale la pena dejar en claro que aun cuando el legislador no hubiese previsto el deber de motivación
para esta decisión, el juez no podría ampararse en ello para dejar de motivar la decisión de su actuación de
oficio sobre la prueba, dado que su fundamento no es legal sino constitucional. Este límite tiene vital
importancia en la práctica judicial, ya que, a pesar del mandato legal y constitucional, es posible advertir que
a menudo se realiza una motivación aparente, sin que el juez exteriorice adecuadamente las razones por las
que toma tal decisión. No en pocos casos la resolución por la que se dispone las pruebas de oficio puede
tener apariencia o formalidad de un auto, pero en su contenido, por su falta de argumentación, se asemeja a
un decreto. El legislador, como no puede ser de otra forma, ha establecido que su incumplimiento provocaría
la sanción (rectius: consecuencia jurídica) de nulidad. Inclusive la impugnación (apelación) que estaría
supeditada a la falta de motivación en que pudiera incurrir el juez.
2.6.3.2. Contradictorio: eficacia epistémica

Como anteriormente se ha explicado, el contradictorio se constituye en uno de los principios jurídicos
procesales de mayor importancia en el estudio y comprensión de la prueba. Basta recordar ahora que su
relevancia es tal que tiene su fundamento en el derecho de defensa (artículo 139, inciso 14, de la
Constitución351); aunque también se ha dicho que su cobertura fundamental se ubica en el derecho al debido
proceso (artículo 139, inciso 3). Por esta razón es que en la doctrina contemporánea se califica al
contradictorio como derecho fundamental procesal de todas las personas. En síntesis, esto significa que
como regla general de toda decisión judicial, en cualquier estado del proceso, el juez debe haber escuchado
anticipadamente a las partes (contradictorio previo) a fin de que sus razones sean evaluadas en la
resolución352.
349 Cfr. ABANTO TORRES, op. cit., pp. 252-254.

350 ALFARO VALVERDE, Luis, op. cit., p. 176.
351 Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
[…]
14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso […]”
352 En la doctrina procesal peruana, Alfaro Valverde es quien en sendas publicaciones ha insistido sobre la necesidad de respetar el
contradictorio previo en la prueba de oficio; así en «Reflexiones sobre la iniciativa probatoria del juez en el derecho procesal civil
peruano» op. cit., p. 36. Sobre el contradictorio en segunda instancia: «La prueba de oficio en segunda instancia. ¿Procede en el
proceso civil peruano?». En MONROY, Mario (coord.), Revista Peruana de Derecho Procesal, n.° 17, 2013, pp. 30-31. Luego de la
Ley n.° 30293: «Reforma de los poderes probatorios del juez. Hacia una mejor comprensión de las “pruebas de oficio». En
Gaceta Civil & Procesal Civil, n.° 23, 2015, pp. 263-264; en su libro: La iniciativa probatoria del juez. Racionalidad de la prueba de
oficio, p. 89; recientemente en «Entrevista sobre pruebas de oficio y valoración probatoria conforme al X Pleno Casatorio Civil».
En Gaceta Civil & Procesal Civil, n.° 63, 2018, pp. 17-18; también en su Informe como amicus curiae en este Pleno Casatorio
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El caso de la decisión que se asume para la prueba de oficio no es la excepción, pues el legislador ha
establecido en el artículo 194 CPC353 que con esta actuación probatoria el juez «deberá asegurarles el
derecho de contradicción de la prueba». Se entiendo que si los medios de prueba presentados por una parte
deben ser puestos a conocimiento de la contraparte para su evaluación y de ser el caso cuestionarla, no
debe existir problema en que las pruebas incorporados por el juez también deban seguir la misma suerte y
estar expuestas al contradictorio. Según Alfaro, el reconocimiento legal del contradictorio en la prueba de
oficio «adiciona un alto grado de legitimidad a la decisión judicial por la que dispone dicha prueba, al ser el
resultado de las aportaciones de todos los destinatarios de la decisión y no unilateral del juez, lo que resulta
acorde a un modelo constitucional del proceso civil, respetuoso de los derechos fundamentales procesales».
Al respecto, Picó opina en favor del respeto al principio de contradicción en el desarrollo de la prueba
propuesta por el juez, por lo que se le deberá permitir proponer nuevas pruebas y participar en la práctica de
todas ellas354. De este modo se protege el derecho de defensa. Trocker explicaba que «la garantía que el
derecho a ser oído (rechtliches Gehör) no solo implica que una persona pueda defenderse contra las pruebas
presentadas por el adversario, sino que también exige que las partes puedan hablar sobre todas las pruebas
encontradas y recopiladas de oficio. Por lo tanto, cuando el juez introduce la prueba oficial, se encuentra con
respecto a la necesidad del adversario en la misma posición que el partido»355.
El contradictorio en la práctica de la prueba en general y la de oficio en particular tienen una
dimensión epistémica que conviene ser puesta de relieve. Sobre el particular, Ferrer sostiene la participación
de las partes en la práctica en el contradictorio de las pruebas, que no excluye la participación del juez, es un
mecanismo cognoscitivo de gran valor para mejorar el conjunto de elementos de juicio del proceso, tanto
cuantitativamente (mediante la presentación de pruebas, por ejemplo) como cualitativamente (aportando
información sobre la fiabilidad de pruebas ya incorporadas al expediente)356. El aseguramiento del
contradictorio, del cual nos habla el legislador, supone comprenderlo como un mecanismo epistemológico
para determinar la fiabilidad de las pruebas. La tarea del juez respecto del contradictorio no se agota en la
oposición entre las partes, y, mucho menos, en una escenificación oral de una disputa retórica entre ellas,
sino que es un instrumento cognoscitivo crucial para la posterior evaluación de la fiabilidad de las distintas
pruebas357. En buena cuenta, lo que se pretende a través de la formulación obligatoria del contradictorio es
evitar que el interés público que existe de llegar o acercarse a la verdad para solucionar el conflicto pueda
comprometer el derecho a defensa de las partes, o el derecho a rendir contraprueba358. El principio de
Civil, publicado en «El control de la iniciativa probatoria para reducir las posibilidades de arbitrariedad y parcialidad en su
actuación». En Gaceta Civil & Procesal Civil, n.° 65, pp. 33-34.
353 Conviene recordar que el contradictorio (previo o diferido) no se encontraba establecido en la versión inicial del artículo 194 del
CPC, pero fue añadida mediante el artículo 2 de la Ley n.º 30293. Hecho que constituye una gran novedad y la redefine como un
poder que es ejercido en un diálogo previo con las partes y no de manera unilateral.
probata, non secundum conscientiam y su repercusión actual, p.118.
355 TROCKER, Nicoló, op. cit., p. 535.
357 Id., p. 99.
358 Véase COMOGLIO, Luigui Paolo. «Garanzie minime del 'giusto processo' civile negli ordinamenti latinoamericani». En Roma e
America. Diritto Romano Comune. Rivista di diritto dell'integrazione e unificazione del diritto in Europa e in America Latina, n.º 17,
2004, p. 223.
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contradicción como mecanismo epistemológico indica que esa posibilidad siempre debe existir, de modo que
se equilibre de nuevo el reparto de poderes probatorios.359
En definitiva, el rol del contradictorio tiene una alta importancia como condición para el uso de la
prueba de oficio. La misma que se debe presentar antes de la toma de decisión (contradictorio previo), es
decir, existe la necesidad de que el juez escuche antes a las partes y luego adopte una decisión. Alfaro
afirma que su «uso ex officio (como la nulidad de oficio, iura novit curia, adecuación de la vía procedimental,
etc.) debe suponer la participación previa de las partes (ex ante) y no después (ex post); supuesto que en
doctrina se conoce como el contradictorio en sentido fuerte (contraddittorio in senso forte)»360. Pero la
extensión del contradictorio no se agota con la oportunidad de que sean escuchadas las partes de manera
previa a la prueba de oficio, sino que también se puede realizar de manera posterior (contradictorio diferido) a
la decisión; con la finalidad de que se les permita proponer nuevas pruebas y, evidentemente, participar en la
práctica de toda actividad probatoria361.
2.6.3.2.1. ¿Cómo se debe garantizar el contradictorio?

De la revisión del texto original del artículo 194 CPC, no se aprecia mención expresa al derecho al
contradictorio para el uso de las pruebas de oficio; no es sino hasta su reforma mediante el artículo 2 de la
Ley n.o 30293, que se llegó a adicionar la mención del contradictorio, bajo la siguiente fórmula legal: «deberá
asegurarles el derecho de contradicción de la prueba». Sin embargo, en la práctica judicial no parece estar
claro qué implica que se asegure o respete el contradictorio. Acaso, el contradictorio diferido (sentido débil) o
el contradictorio previo (sentido fuerte). A continuación, se analizan los dos razonamientos.
2.6.3.2.2. Contradictorio diferido

Conforme a este criterio, el juez (de primera o segunda instancia) puede resolver e incorporar el nuevo
elemento de prueba mediante el uso de la iniciativa probatoria ex officio y luego hacer de conocimiento a las
partes procesales, notificándoles de la resolución (auto) que dispone tal actuación judicial, debiendo —según
sea el caso— cumplir con el requerimiento ordenado por el juez. Es decir, la información sobre las pruebas
de oficio es ex post, de manera unilateral y excluyente a toda participación de las partes en tal decisión
jurisdiccional. Este criterio es asumido por la Corte Suprema, por ejemplo, en la Cas. n.o 1248-2000 Loreto,
del 11 de agosto de 2000, la Sala Civil Transitoria establece que:
la regulación no limita la facultad que tiene el juzgador de mérito de ordenar la actuación de los medios probatorios
adicionales que considere conveniente, la que comprende admitir las pruebas extemporáneas ofrecidas por alguna de
las partes, como bien pudo haber hecho la Sala de Revisiones, para lo cual debió expedir resolución motivada que se
notifica a las partes, cumpliendo así con los principios de publicidad, bilateralidad y contradicción que rigen la
actuación de la prueba adversa.
359 FERRER BELTRAN, Jordi, op. cit., p. 101.

360 ALFARO VALVERDE, Luis. La iniciativa probatoria del juez. Racionalidad de la prueba de oficio, p. 89.
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La misma Sala Civil Transitoria —de manera reciente— en la Cas. n.o 3959-2016 Lima Norte, del 7 de
mayo de 2018, en un proceso de desalojo por ocupación precaria, ha sido enfática en sostener que:
en aplicación del artículo 194 del Código Procesal Civil, sin corrérsele traslado previo; al respecto, debe señalarse que
la norma del citado artículo 194, en su texto modificado por el artículo 2 de la Ley número 30293, constituye una
norma de excepción, que autoriza al juez a disponer la actuación de medios probatorios de oficio cuando los ofrecidos
por las partes sean insuficientes para que se forme convicción; para la adopción de dicha decisión no se ha previsto
como regla del procedimiento que previamente deba correrse traslado a las partes informando la posibilidad de
incorporar medios probatorios de oficio, sino que recién, una vez incorporados -no antes- respecto a dichos medios
probatorios, se debe asegurar el derecho de contradicción a las partes que incluye el derecho de defensa de la
demandante362. (subrayado agregado).
2.6.3.3. Contradictorio previo

El segundo criterio asumido por la Corte Suprema de la República es que la iniciativa probatoria del juez se
articula necesariamente escuchando previamente a las partes procesales, es decir, respetando el
contradictorio previo. Al igual que los diversos elementos de prueba aportados por las partes al proceso están
sometidos al libre juego del contradictorio, con el fin de que estas puedan, de ser el caso, objetarlas o
cuestionarlas y luego de ello recién el juez puede asumir una apreciación sobre su fiabilidad y valor
probatorio.
De la misma manera, el elemento de prueba que se pretende incorporar por el juez también debe
ser expuesto a priori a las posibles observaciones de las partes, una vez agotado ello y dando la oportunidad
de que las partes sean escuchadas, el juez podrá decidir si incorpora —o no— el elemento de prueba
adicional. Este criterio se puede apreciar en la Cas n.o 2864-2014 Lambayeque, del 24 de agosto de 2015, en
la que la Sala Civil Transitoria sostiene que: «La Sala Superior no ha tenido en cuenta que la incorporación
de la partida de defunción de Brigida Sánchez Vicente, al momento de expedir su fallo y sin previo
conocimiento de la recurrente, transgrede su Derecho de contradicción ya que no se le ha brindado la
oportunidad de que ésta pueda expresar lo conveniente en torno a la protección de sus derechos o intereses
que persigue».
El contradictorio en la prueba de oficio dada la complejidad y las variables que suelen presentarse
en la práctica judicial, puede ser previo o diferido. La idea es utilizar el que de forma adecuada garantice a las
partes el derecho a ser oídas por el juez cuando hacen uso de este poder probatorio. Fijar una regla rígida
puede ser poco útil, más si estamos ingresando actualmente en nuestro sistema judicial a los procesos
sujetos a la oralidad, los cuales tienen una dinámica diferente a la del proceso escriturado.
362 Para mayor desarrollo de este caso, la Corte Suprema afirmó que el contradictorio fue garantizada, ya que «la Resolución
número veintiuno que dispuso la actuación oficiosa, fue puesta en conocimiento de las partes, siendo que precisamente, en
ejercicio legítimo de su derecho a la defensa, la demandante tuvo la posibilidad de manifestar lo que consideró pertinente a su
derecho, que en este caso se evidenció a través de un pedido de nulidad en donde cuestionó la incorporación de medios
probatorios de oficio y también a través de una tacha en la cual los cuestionó directamente, indicando que se estaban
incorporando documentos que adolecerían de falsedad; es decir, tuvo posibilidad efectiva de ejercer su derecho de contradicción
respecto a los medios probatorios incorporados de oficio al proceso». Además, deja entrever la posibilidad de que este
contradictorio diferido se haga en una audiencia, cuando manifiesta que «se debe indicarse que no se requería que la actuación
de los medios probatorios incorporados de oficio se realice en audiencia por tratarse de documentos que no necesitaban ser
actuados en audiencia, siendo suficiente su puesta en conocimiento a las partes, resultando aplicable en este punto, de manera
extensiva, lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 468 del Código Procesal Civil». (subrayado nuestro)
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2.7. Hechos controvertidos y hechos admitidos
2.7.1. Hechos controvertidos
Se debe entender como hechos controvertidos el conjunto de ellos con respecto a aquellos con los que las
partes no tienen pleno acuerdo de cómo ocurrieron o se produjeron en la realidad. Son los hechos sobre los
que existe controversia, que impiden una solución armoniosa de la litis, respecto a estos es que girará la
actividad probatoria (por ello es que los hechos admitidos, es decir, respecto de los que no hay desencuentro
entre las partes, no son objeto de prueba) y el pronunciamiento del juez en la sentencia, con el resultado de
la actividad probatoria sobre los hechos controvertidos, serán finalmente valorados por el juez para resolver
el caso.
Aunque esta tesis puede tener algún inconveniente cuando el demandado haya sido declarado en
rebeldía, en este caso, al no existir una posición contraria a los hechos afirmados por el actor, no será posible
fijar los hechos controvertidos, ya que tendremos únicamente los hechos afirmados por el actor y no la
posición del demandado. En estos casos, se ha sugerido que el juez debe fijar como hechos relevantes para
el proceso y que serán sometidos a prueba y comprobación, los señalados por el actor en su demanda. Aquí
no aparecen las categorías de hechos controvertidos ni de hechos admitidos, porque no es posible atender a
esta clasificación, pero sí se puede mencionar a los hechos relevantes sujetos a prueba, que serán
únicamente aquellos expresados por la parte demandante.
En donde no ocurra esta situación (rebeldía del demandado) los hechos a probar serán siempre los
hechos controvertidos: estos hechos nacen de la confrontación de afirmaciones y negaciones efectuadas por
el actor en la demanda y el demandado en la contestación de demanda.
Aunque debe quedar aclarado que serán hechos controvertidos aquellos que se configuran en relación
con las pretensiones y permitirán resolver la litis, no son hechos controvertidos los desacuerdos periféricos
con respecto a la actividad probatoria. Aunque excepcionalmente pueden integrar como elemento central de
la controversia la relevancia de la norma jurídica (constitucionalidad, interpretación, antinomias, lagunas
normativas, etc.),363 resolviendo el problema de relevancia podrá resolverse la litis de forma adecuada.
Corresponde al juez, como director del proceso, determinar cuáles son los hechos admitidos por las
partes de manera expresa o tácitamente, cuáles fueron admitidos parcial o totalmente y cuáles son los
hechos en que las partes mantienen posiciones discrepantes, fueron negados o rechazados por una de las
partes. En fin, se trata de todos aquellos hechos vinculados a la pretensión y a la defensa, sobre los cuales
las partes no se han puesto de acuerdo. Y es por ello que el juez debe fijarlos con precisión, dejando de lado
363 Esta posición fue asumida por nuestra Corte Suprema en la Cas. n.° 838-2006-Lima en la que se señaló: «[…] conviene precisar
que la estación procesal en la que se fijan puntos controvertidos busca establecer los extremos de la demanda y la contestación
que van a ser necesariamente objeto de pronunciamiento por el juez de la causa, sean estos fácticos o de derecho derivados de
los hechos que motivaron la litis o de la interpretación y aplicación de las normas en el caso concreto, porque resulta erróneo
sostener que cuando se fijan los puntos controvertidos aquellos correspondan únicamente a los que serán materia de probanza».
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una práctica común y nociva, que es la de fijar c hechos (puntos) controvertidos simplemente haciendo una
descripción de las pretensiones postuladas. Debe fijarlos con precisión y exhaustividad.
2.7.2. Hechos admitidos por las partes
Si la premisa general es que en el proceso se prueban los hechos afirmados por las partes y
fundamentalmente los hechos controvertidos, es decir, aquellos propuestos por una parte y negados por la
otra, entonces, tendremos que si un hecho del proceso fue admitido por la parte contraria a la que lo propuso,
como un hecho que existió y se produjo en la realidad y en determinado tiempo, entonces ya no habrá
discusión sobre ese particular, se debe sostener, por tanto, que sobre este hecho las partes no han
manifestado objeción alguna.
Cabe hacer una precisión sobre el particular, señalando que hay hechos en el proceso, que no obstante
ser controvertidos (es decir, sobre los cuales no hay consenso de las partes), no requieren de prueba, tal es
el caso de los hechos presumidos por ley y los hechos notorios.
Entonces, tenemos que hecho admitido es aquel sobre el cual las partes no tienen ninguna
discrepancia y en consecuencia no será objeto de prueba, pues es innecesaria esta actividad, se encuentra
desterrada toda posibilidad de actividad probatoria sobre un hecho no controvertido.
En cuanto a las partes disponen del material de los hechos, solo necesitarán probarse los hechos
alegados por aquellas que estén en contradicción. Los hechos en los que las partes estén de acuerdo no
necesitan probarse, además la ley prohíbe su prueba. Por tanto, los hechos admitidos no pueden ser objeto
de prueba.
Ello no significa que estos hechos (no controvertidos) no sean mencionados por el juez en la sentencia,
de seguro lo hará, no obstante, sobre ellos no habrá actividad probatoria. La sentencia no es nula si el juez
invoca hechos admitidos para sustentar su decisión. En cambio, la sentencia sí será nula si el juez emite
pronunciamiento basado en hechos no afirmados por las partes.
IV. Consideraciones sobre la valoración de la prueba de oficio
§ 1. Etapas del proceso y de la prueba
1.1. Momentos del proceso: etapa decisoria
El proceso judicial en su dimensión procedimental supone un conjunto de actos (jurídico-procesales)

concatenados de manera lógica destinados hacia la determinación o resolución de la situación sustantiva
materia de controversia. En este sentido, Couture sostenía que se trataba de una «secuencia o serie de
actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de la autoridad, el
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conflicto sometido a su decisión»364. Esta sucesión de actos procesales (de las partes, del juez y demás
participantes) deben ser agrupados de manera coherente y sistemática en todo el procedimiento, a fin de
lograr una adecuada tutela jurisdiccional conforme a las exigencias de las particulares situaciones sustantivas
de ventaja. En esta misma línea de pensamiento, Calamandrei sostenía que el proceso es «un método de
razonamiento prefijado y ordenado por la ley, que las partes y los jueces deben seguir etapa por etapa, de
acuerdo con una sucesión preestablecida y una coordinación dialéctica con el fin de obtener una sentencia
justa»365. De este modo, se resalta el carácter y el sentido instrumental del proceso en relación con el
derecho sustancial. Proto Pisani explica que «el proceso civil se pone, al interior del ordenamiento jurídico,
como una especie de contrapartida que el Estado da a los ciudadanos a consecuencia de la imposición de
prohibición de autotutelarse: una similar constatación comporta que esta contrapartida, para ser efectiva,
debe traducirse en la predisposición de medios de tutela jurisdiccional (de procedimientos, providencias y
medias coercitivas) adecuados a las necesidades de tutela de cada situación de derecho sustancial»366.
En efecto, en los sistemas jurídicos procesales de cada país se intenta diseñar un procedimiento
distribuido y organizado por momentos procesales que permitan lograr resolver la controversia de manera
justa. Es del mismo parecer Nieva Fenoll, quien afirma que la estrategia más o menos compleja para tomar
una decisión a través del proceso se materializa en la construcción de unas fases para la recepción de
información vinculada con la decisión, es decir, acoge las alegaciones de las partes, practica los medios de
prueba y realiza el juicio jurisdiccional, previa deliberación367. Si bien el diseño normativo del proceso por
etapas ha sido materia de cuestionamiento por su vinculación con la preclusión368, en particular sobre su
sentido rígido que se desprende de la opción legislativa del Código Procesal Civil369; sin embargo, todavía
sigue siendo un esquema válido y útil para explicar los actos procesales que se pueden realizar en un
determinado momento del proceso, apoyado en el valor de seguridad jurídica en el sentido de predictibilidad.
Dicho esto, la doctrina mayoritaria acepta la idea de que estas etapas son principalmente la postulatoria,
probatoria y la decisoria.
La primera es la fase denominada postulatoria, las partes presentan sus pretensiones y defensas a
la parte, exponen las hipótesis de los hechos y medios de pruebas que sustenten sus posiciones (en el
proceso civil lo hacen a través de los escritos de demanda y contestación de demanda). Fix-Zamudio y Ovalle
Favela la denominan también etapa de polémica «durante la cual las partes exponen o formulan, en sus
364 COUTURE, Eduardo. Fundamentos del derecho procesal civil, pp. 121-122.
365 CALAMANDREI, Piero. Proceso y democracia. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1960, p. 29.
366 PROTO PISANI, Andrea, op cit., p. 25.
367 NIEVA FENOLL, Jordi. Derecho procesal I. Introducción. Madrid: Marcial Pons, 2014, pp. 63-64.
368 En particular Alzamora sostenía que "la división del proceso en fases o etapas cerradas y sucesivas se denomina preclusión".
ALZAMORA VALDEZ, Mario. Derecho Procesal Civil. Teoría General del Proceso. Séptima edición. Lima: JVG, 1981, p. 286).
369 Sobre el particular Ariano afirma que «Como nosotros heredamos de España el "preclusivo" juicio ordinario, se nos presenta (aún
hoy en que el "juicio solemne y dispendioso" ha sido formalmente eliminado) de lo más natural y consustancial al proceso mismo
el que necesariamente esté dividido en un conjunto de fases, las que a su vez deben estar —también inexorablemente—
conformadas por un conjunto de actos. A cada fase un conjunto de actos. Cerrada la fase, se pasa a otra, no pudiéndose ya
realizar los actos correspondientes a la fase anterior. En suma, cuando se dice "preclusión" se piensa, por un lado, en la división
del proceso en fases y, por el otro, en la consecuencia: la pérdida -para las partes- de la posibilidad de realizar tal o cual acto por
haber pasado el plazo previsto por la ley o por haberse ya cerrado el estadio procesal respectivo». ARIANO, Eugenia. «Prueba y
preclusión. Reflexiones sobre la constitucionalidad del Proceso Civil peruano», op. cit., p. 73.
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demandas, contestaciones y reconvenciones, sus pretensiones y excepciones, así como los hechos y las
disposiciones jurídicas en que fundan aquellas».370 En la doctrina nacional, Monroy Gálvez afirma que «es
aquella en la que los contendientes presentan al órgano jurisdiccional los temas que van a ser materia de
argumentación, prueba y persuasión durante el proceso, sea porque se quiere el amparo de la pretensión o
porque se busca su rechazo a través de la defensa»371. Sigue la etapa probatoria, en donde el juez pone en
práctica o actúa los medios de prueba previamente aportados y admitidos a las partes, como el caso de la
declaración de testigos o diligencia de inspección judicial. La finalidad es que las partes y el juzgador realicen
los actos tendentes a verificar los hechos controvertidos, sobre los cuales se ha planteado el litigio372. Luego,
la etapa decisoria o resolutoria, en virtud de la cual el juzgador debe tomar una decisión sobre la situación
sustantiva o material puesta a su conocimiento. En esta fase de manera ordinaria debe realizarse un
pronunciamiento sobre el mérito (conocido acríticamente como «fondo» del proceso), lo que supone que el
juez debe pronunciarse sobre las cuestiones jurídicas y fácticas materia del caso, en este último punto
procederá a valorar los medios de prueba373.
Aunque existe una secuencia lógica de estos diversos momentos procesales y las cuestiones o
problemas procesales acaecidos en una afecta —directa o indirectamente—- a otra; para los fines de esta
decisión judicial importa centrarse especialmente en la etapa decisoria o resolutoria del proceso, puesto que
el segundo problema jurídico advertido en el Pleno Casatorio está relacionado con la actividad vinculada con
la toma de decisión final, en concreto sobre la valoración de los medios de prueba. Resulta relevante
detenernos en esta fase también porque uno de los cuestionamientos que se hace en el presente caso es por
el supuesto error en la valoración de las pruebas en general y las de oficio en especial.
1.2. Procedimiento probatorio: valoración de la prueba
Estas fases de todo procedimiento civil (que son también aplicables a los demás procesos no penales y
penal) sirven de soporte o base para todo el iter que transitan los medios de prueba presentados por las
partes. En efecto, a diferencia de otras instituciones o categorías procesales, cuya presencia en el proceso
puede ser esporádica, la actividad probatoria se encuentra presente desde el primer acto procesal hasta la
emisión de la decisión final del proceso. Hay una especie de coparticipación entre las partes y el juez en
cuanto a la gestión del material probatorio en los diversos momentos o fases del proceso; motivo por el cual,
como se ha puesto en evidencia, se viene reconociendo como derecho fundamental por el. Lo que
ciertamente no excluye la aportación o iniciativa excepcional del juez para provocar la posibilidad del ingreso
de un nuevo elemento de prueba. En tal sentido, por una cuestión de orden y coherencia con las mismas
370 FIX-ZAMUDIO, Héctor y OVALLE FAVELA, José. Derecho procesal. México: UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2016, p. 60.
371 MONROY GALVEZ, Juan. «La postulación del proceso en el Código Procesal Civil». En THĒMIS. Revista de Derecho, n.° 23, Lima,
1992, p. 33.
372 FIX-ZAMUDIO, Héctor y OVALLE FAVELA, José. Op. cit., p. 60.
373 Además, se habla de etapa de impugnación, no obstante, en el primer caso siempre tendrá el carácter de ser contingente, en
tanto y en cuanto, a diferencia de los momentos antes mencionados, no necesariamente las partes están llamadas a transitar, es
decir, el acto de impugnación está sujeto a la decisión que en libertad realicen las partes. De este modo puede existir un proceso
que termine en primera instancia.
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fases del proceso, el procedimiento probatorio se desarrolla en las siguientes etapas: ofrecimiento, admisión,
actuación y valoración.
En la etapa de ofrecimiento las partes tienen la posibilidad de presentar los elementos de prueba
necesarios que busquen demostrar los hechos expuestos. De ordinario, demandante y demandado los
presentan en la fase postulatoria, en concreto acompañan a los escritos de demanda y contestación de
demanda. Al calificar estos escritos y haber cumplido con las formalidades legales para su presentación, el
juez debe tenerlos por ofrecidos. Superado este momento viene la admisión de las pruebas, momento en el
que el juez debe realizar una evaluación o examen de las pruebas ofrecidas, a partir del criterio de
pertinencia (que estén relacionados con los hechos controvertidos), cuidando también de que no hayan sido
obtenidos afectando derechos fundamentales (licitud); en caso contrario, tiene la potestad probatoria de
declarar improcedentes los medios de prueba.
Aunque comprendemos que no resulta sencilla la tarea para el juez, sí entendemos que el medio de
prueba aportado tiene cuestionamientos de ilicitud, ya que una improcedencia liminar no siempre es lo más
aconsejable, pues si bien puede aplicar en sentido formal la regla de exclusión y expulsar el medio de
prueba, puede encontrarse con una excepción a la misma y reservar su pronunciamiento para un mejor
análisis respecto de la ilicitud, cuando corresponda decidir la controversia. También debe puntualizarse que
en el proceso civil, a diferencia del penal, no se ha establecido un mecanismo idóneo para cuestionar la
prueba ilícita por las partes, dejando esta tarea a la tacha o a la nulidad procesal y en otros casos a la
apelación.
Lo que sigue es la actuación o puesta en práctica de las pruebas. Esta actividad se realiza en la
etapa procesal de pruebas, en concreto en la audiencia de pruebas (símil al juicio oral o juzgamiento del
proceso penal). Las partes, en el ejercicio del derecho al contradictorio, pueden participar activamente, por
ejemplo, interrogando a testigos o peritos. De igual modo, el juez tiene el poder técnico de dirección de la
audiencia, quien también de modo excepcional puede interrogar a las partes y a los testigos, de ser el caso.
Finalmente, en la etapa decisoria del proceso el juez procede a valorar cada uno de los medios de prueba
previamente actuados; en otras palabras, en esta fase el juez percibe los resultados de la actividad
probatoria en un determinado proceso374. En concreto, es mediante sentencia en la que el juez valora las
pruebas actuadas a fin de un pronunciamiento sobre el mérito o derecho material controvertido. En la última
fase del procedimiento probatorio (valoración), como diría Couture: «Ya no se trata de saber qué es en sí
misma la prueba, ni sobre qué debe recaer, ni por quién o cómo debe ser producida. Se trata de señalar, con
la mayor exactitud posible, cómo gravitan y qué influencia ejercen los diversos medios de prueba, sobre la
decisión que el magistrado debe expedir»375. También Ferrer explicar que valorar es la actividad consistente
en «evaluar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aporta a una determinada hipótesis o a
su contraria»376.
374 NIEVA FENOLL, Jordi. La valoración de la prueba. Madrid: Marcial Pons, 2010, p. 34.
375 COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil, p. 257.
376 FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba, p. 46
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Teniendo en cuenta el problema jurídico analizado en esta parte de la decisión, el interés mayor se
centra justamente en la última fase del procedimiento probatorio; sin embargo, es necesario que antes se
proceda a esclarecer qué significa valorar las pruebas o en qué consiste la labor de valoración probatoria que
realiza el juez.
1.3. ¿Qué significa valorar las pruebas?
Si bien la actividad de valoración de la prueba se ubica en la fase de decisión del proceso, empero, no se
debe confundir (menos fusionar) con el juicio de decisión sobre los hechos stricto sensu. A veces se tiene la
creencia de que como consecuencia de la valoración se puede determinar la realización (o no) de un hecho
en particular. Siendo así, el juzgador debería decidir luego que la valoración sea admitiendo o resistiendo la
existencia de los hechos afirmados por las partes. Bajo esta perspectiva, sería lo mismo la evaluación del
grado de probabilidad de la existencia de una hipótesis y la decisión acerca de su existencia377. En realidad,
como afirma Gascón378, la labor de valoración probatoria está ubicada como un momento anterior al de la
decisión sobre la hipótesis de los hechos. En efecto, Ferrer distingue tres momentos fundamentales
(lógicamente distintos y sucesivos) en el proceso de toma de decisiones: a) la conformación del conjunto de
elementos de juicio sobre cuya base se adoptará la decisión; b) la valoración de esos elementos; y
c) propiamente, la adopción de la decisión379.
Pero volviendo a la pregunta ¿qué significa valorar las pruebas?, en la literatura procesal podemos
advertir que existe una multiplicidad de conceptos o significados. Por ejemplo, Devis Echandía entiende por
valoración de la prueba «la operación mental que tiene por fin conocer el mérito o valor de convicción que
pueda deducirse de su contenido»380. Luego en el proceso penal Dohring explica que «la apreciación de la
prueba tiene por finalidad poner en claro hasta qué punto merecen fe diversos elementos probatorios
(testificaciones, documentos, indicios). El juzgador quiere discernir si esos elementos proporcionan una base
suficiente para dar por sentados los hechos que constituyen el verdadero objetivo del saber»381. No obstante,
si consideramos que se trata de un momento anterior a la toma de decisión, es posible concebirla como la
actividad consistente en la determinación del grado de probabilidad que pueden provocar las hipótesis de los
hechos a partir de los datos e información cognoscitiva que aporten las pruebas. Al respecto, Ferrer sostiene
que «la valoración de la prueba habrá permitido otorgar a cada una de las hipótesis en conflicto un
determinado grado de confirmación que nunca será igual a la certeza absoluta»382.
Las etapas anteriores de la prueba tienen una importancia en la adecuada valoración, en el sentido
de que mientras más sólida es la información recogida en la presentación y la actuación, mayor será la
probabilidad de que los hechos alegados hayan ocurrido. De este modo, conforme sostiene Gascón, la
377 Cfr. MONTERO AROCA, Juan. La prueba en el proceso civil. Navarra: Civitas/Thomson Reuters, 2005, p. 544.
378 GASCÓN, Marina. Cuestiones probatorias. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2012, pp. 58-59.
379 FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba, p. 41.
380 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de derecho procesal. Pruebas judiciales, Tomo II. Bogotá: ABC, p. 99.
381 DOHRING, Erich. La prueba, su práctica y su apreciación. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa–América, 1972. p. 16.
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valoración es un juicio probabilístico sobre la hipótesis fáctica obtenida tras la práctica de los elementos de
prueba; y estos deberán considerarse aceptables cuando su grado de probabilidad se estime suficiente,
conforme a un modelo lógico inductivo383. En conclusión, la valoración de la prueba no nos conduce de
manera automática a la decisión acerca de la realización de un hecho, sino que nos permite medir el grado
de probabilidad lógica de acuerdo con la conformación de datos que se desprende del material probatorio
que obra en el expediente.
§ 2. Valoración probatoria en el proceso civil
2.1. Sistemas de valoración probatoria
A lo largo del tiempo la doctrina procesal ha formulado diversos sistemas de valoración de los medios de
prueba. Por ejemplo, Gorphe sostiene que han existido cinco fases: i) la étnica, la de las sociedades
primitivas, donde las pruebas quedaban abandonadas al empirismo de las impresiones personales, y cuya
forma típica de procedimiento estaba constituida por el delito flagrante; ii) la religiosa, que se denominaría
mística, en que se invocaba el juicio de Dios o de los dioses y se utilizaban las ordalías, probanzas diversas;
iii) la legal, donde la ley no solo fija los medios de prueba, sino además el grado de fuerza de cada uno y en
el cual se considera la confesión como la reina de las pruebas, de manera que se hacen esfuerzos por
obtenerla a toda costa, por la tortura o la question (tormento), cuando así es requerido; iv) la sentimental; en
esta, por el contrario, el juez aprecia libremente las pruebas, de acuerdo tan solo con su convicción íntima; se
trata del sistema actual, instituido en función del jurado y v) la científica, la del porvenir, cuya prueba por
excelencia la proporciona la labor pericial y que no pretende tan solo establecer los hechos delictivos, sino
explicarlos, asimismo, de modo metódico, mediante resultados experimentales.384
Sin embargo, en la doctrina Latinoamérica es pacífica la idea de que los sistemas de valoración que
más han influenciado en los sistemas procesales son los siguientes: prueba tasada, libre convicción, sana
crítica y libre valoración.
2.1.1. Prueba tasada o tarifa legal
Se trata de un sistema en el que el resultado probatorio es fijado ex ante por el legislador procesal de manera
general; es decir, el juzgador estaría obligado a asumir el valor que la ley o enunciado normativo atribuye a
determinado medio de prueba. Así, para Taruffo, esta forma de valoración consiste «en la producción de
383 GASCÓN ABELLÁN, Marina. Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba. Madrid: Marcial Pons, 2010, pp. 157-161.
384 GORPHE, François. De la apreciación de las pruebas. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, p. 9.
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reglas que, predeterminan, de forma general y abstracta, el valor que debe atribuirse a cada prueba»385.
Cappelletti afirma que en la Edad Media y hasta finales del siglo XIX la tarifa legal era el sistema probatorio
del derecho común de Europa continental. Además, que se caracterizaba por la desconfianza en el arbitrio
judicial para valorar las pruebas386. Conforme a este sistema, la labor del juez consistiría en cotejar la relación
de la prueba con el peso que un determinado enunciado legal le reconozca. Couture sostiene que las reglas
que contienen algún tipo de pruebas tasadas o legales «son aquellas en las cuales la ley señala por
anticipado al juez el grado de eficacia que debe atribuir a determinado medio probatorio»387.
A su turno, Cappelletti decía que «la valoración de las pruebas se hace así, no por el juez, caso por
caso y en consideración de los elementos concretos de credibilidad, de verosimilitud, de persecución, sino
apriorísticamente y en abstracto por la ley. De ahí la consecuencia de que el juez en lugar de valorar las
pruebas, se limitara a contarlas»388. De lo dicho se puede colegir que se trata de reglas establecidas por el
legislador que establecen previamente el valor de verdad que se atribuye a un medio de prueba389.
2.1.2. Íntima convicción
Surge como respuesta o réplica al sistema de prueba legal, cuyo propósito era eliminar los posibles excesos
que se venían acaeciendo por el legislador. De este modo se confirió al juez extensas potestades sobre la
valoración de los medios de pruebas por no estar sujetas a reglas legales o tasados. Conforme a este modelo
el juzgador que valora las pruebas es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente390. Es
un sistema característico del derecho francés (en su origen, conocido como intime conviction) y alemán
(identificado como freiebeweiswürdigung) de su época. Según Rosenberg:
el juez (el colegiado mediante decisión de mayoría) resuelve sobre esto y, en particular, sobre el valor probatorio del medio
de prueba presentado, con completa consideración de todas las circunstancias extraídas mediante el debate o una posible
recepción de la prueba, basándose en su experiencia de vida y en el conocimiento de los hombres y de acuerdo con la
libre convicción; pero debe indicar en la sentencia sus fundamentos para su propia seguridad, y con el fin del examen en la
instancia superior391.
Couture afirmaba que es aquel modo de razonar que no se apoya necesariamente en la prueba que el
proceso exhibe al juez, ni en medios de información que pueden ser fiscalizados por las partes; sino que el
magistrado adquiere el convencimiento de la verdad con la prueba de autos, fuera de la prueba de autos y
aun contra la prueba que obra en el proceso392. A diferencia de la prueba tasada, el sistema de íntima
convicción tiene la característica de que el juzgador o tribunal no estaba ligado a formalidades que podían
entorpecer la obtención de la verdad; empero, debido al abandono de reglas para valorar tenía el riesgo de
385 TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Traducción Jordi Ferrer Beltrán. Madrid: Editorial Trotta, 2002, p. 387.
386 CAPPELLETTI, Mauro. El Proceso Civil en el Derecho Comparado. Las grandes tendencias evolutivas. Buenos Aires: Ediciones
Jurídicas Europa-América, 1973, p. 89.
387 COUTURE, Eduardo. Fundamentos del derecho procesal civil, p. 268.
388 CAPPELLETI, Mauro. La oralidad y las pruebas en el proceso civil. Traducción de Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires:
Ediciones Jurídicas Europa América, 1972, p. 41.
389 Cfr. GASCÓN ABELLÁN, Marina. Los hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba. Tercera edición. Madrid: Marcial
Pons, 2010, p. 141.
390 COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, p. 271.
391 ROSENBERG, Leo. Derecho procesal civil. Tomo II. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1955, p. 206.
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favorecer una concepción subjetivista; en el sentido de que podría convencerse conforme a su entender.
Situación que impide una adecuada motivación de las decisiones judiciales, pudiendo acrecentar el peligro de
arbitrariedad, en tanto que no permitiría un adecuado control intersubjetivo de los destinatarios de las
resoluciones judiciales.
2.1.3. Sana crítica
El sistema de valoración de la sana crítica o, más preciso, reglas de la sana crítica, se origina en el derecho
procesal español, específicamente en los arts. 147 y 148 del Reglamento del Consejo Real Español, el cual
es el antecedente de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855393. Sobre el particular, Sentís Melendo sostenía
lo siguiente: «el concepto y la expresión nos pertenecen: son netamente hispánicos. Fuera de nuestros
países, la sana crítica, como sistema de valoración de la prueba, o mejor como expresión de esa valoración,
no se encuentra»394. Este tipo de valoración tuvo bastante influencia en ordenamientos procesales de países
de Latinoamérica, incluyendo el peruano, en su Código de Procedimientos Civiles de 1912.
Couture consideraba que las reglas de la sana crítica son reglas del correcto entendimiento humano,
en las que participan las reglas de la lógica, de la experiencia del juez, que contribuyen a que el juez analice
la prueba con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas395. En similar sentido,
Alsina explicaba que «las reglas de la sana crítica, no son otras que las que prescribe la lógica y derivan de
la experiencia, las primeras con carácter permanente y las segundas, variables en el tiempo y en el
espacio»396. En comparación con los dos sistemas antes descritos, Couture sostenía que «este concepto
configura una categoría intermedia entre la prueba legal y la libre convicción. Sin la excesiva rigidez de la
primera y sin la excesiva incertidumbre de la última, configura una feliz fórmula, elogiada alguna vez por la
doctrina, de regular la actividad intelectual del juez frente a la prueba»397. En efecto, en la doctrina procesal
mayoritaria este sistema de valoración es visto como un sistema intermedio (tertium genus) entre la prueba
legal y el de la íntima convicción.
A pesar de ello, es un sistema que ha sido fuertemente criticado, sobre todo porque nunca se
precisó de qué manera se pueden aplicar las reglas de la lógica y las máximas de experiencia398 (base
fundamental en esta teoría). Esto sin considerar que también en el sistema de libre convicción estas reglas
estaban del todo excluidas. Motivo por el cual se ha puesto en cuestión su genuina calidad de tipo de
valoración probatoria, al punto de que algunos lo equiparan al de libre valoración. Es del mismo parecer
393 El Artículo 317 establecía que: «Los jueces y tribunales apreciarán, según las reglas de la sana crítica, la fuerza probatoria de las
declaraciones de los testigos». Cfr. VICENTE Y CARAVANTES, José de. Tratado Histórico, Crítico, Filosófico de los Procedimientos
Judiciales en Materia Civil, según la Nueva Ley de Enjuiciamiento. Tomo I. Madrid: Ed. Imprenta de Gaspar y Roig, 1856, p. 225.
395 COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, pp. 270-271.
396 ALSINA, Hugo. Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial. Tomo VI, Buenos Aires: Ediar S. A. Editores, p. 760.
397 COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, p. 270.
398 Según Stein, las máximas de experiencia: «Son definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos
concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya
observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos». STEIN, Friedrich, El
conocimiento privado del juez. Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra, 1973, p. 30).
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Nieva Fenoll cuando afirma «que aquello que se deduce de la “sana crítica” no difiere en absoluto de lo que
pretende la intime conviction o la Freibeweiswürdigung. Pudiendo concluir, llegados a este punto, que las
iniciales enseñanzas de Beccaria y la liberación en la valoración de la prueba inspirada con gran difusión por
Blackstone y Bentham, finalmente tuvieron bastante éxito en toda Europa»399.
2.1.4. Libre valoración
Según Taruffo, la libre valoración presupone la ausencia de aquellas reglas [las que predeterminan el valor
de la prueba] e implica que la eficacia de cada prueba para la determinación del hecho sea establecida caso
a caso, siguiendo criterios no predeterminados, discrecionales y flexibles, basados esencialmente en
presupuestos de la razón400. En el mismo sentido Ferrer es de la idea de que un sistema jurídico que
establece un régimen de libre valoración de la prueba deberá valorar el apoyo que cada elemento de juicio
aporta a las hipótesis en conflicto, de forma individual y en conjunto. De esta manera, afirma el autor,
«deberá obtenerse un resultado que nos permita saber el grado de confirmación del que dispone cada una
de esas hipótesis»401. Además, Ferrer considera que «la libre valoración de la prueba es libre solo en el
sentido de que no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen el resultado de esa valoración. La
operación consistente en juzgar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aporta a una
hipótesis está sujeta a los criterios generales de la lógica y de la racionalidad».
En este sistema el juez asume las siguientes tareas: i) identificar plenamente todos los medios de
prueba ofrecidos y actuados en el proceso; ii) evalúa cada una de ellas, hace una valoración individual de
cada una de ellas, identificando que información arrojan individualmente; iii) luego evalúa conjuntamente
todas las pruebas que en la etapa anterior analizó individualmente; iv) después de este trabajo de valoración
con criterio de unidad del material probatorio obtenido, el juez escoge únicamente los medios de prueba que
le sirven para resolver el caso; v) resuelve el caso con las pruebas que definió como determinantes para
resolverlo. Toda esta actividad la debe hacer el juez partiendo de criterios de racionalidad, objetividad,
sustentados en la lógica y respetando los principios lógicos, sana crítica, máximas de experiencia. Para estas
etapas el juez no debe estar sujeto a ningún mandato imperativo legal que lo lleve a valorar la prueba con
determinado criterio, la valoración la hace siguiendo los parámetros ya mencionados.
Lo que busca el sistema de libre valoración de la prueba es que el juez tenga libertad de valorar la
prueba, pero se asume el compromiso para que esta tarea sea integral, racional, crítica, no contradictoria,
sujeta a reglas lógicas y utilizando las herramientas de apoyo necesario para hacerlo como las máximas de
experiencia. Por ello, se ha sostenido en la doctrina que la libertad del juez para valorar la prueba queda
sujeta a la razón, es decir, que la valoración queda sujeta a un procedimiento racional. Si el juez no considera
399 NIEVA FENOLL, Jordi, op. cit., pp. 89-90.

400 TARUFFO, Michele, op. cit., p. 387.
401 FERRER BELTRÁN, Jordi. «La prueba es libertad, pero no tanto: una teoría de la prueba cuasi-benthamiana». En Revista Jurídica
Mario Alario D’Filippo. Vol. IX. n.º 18, 2017, p. 156.
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los parámetros indicados, puede convertir su actividad probatoria en libertad absoluta y, en consecuencia,
arbitraria.
Al respecto, cabe señalar que no se trata de que el juzgador pueda realizar la valoración probatoria en
general (y sobre la prueba de oficio en particular) como considere pertinente o de manera arbitraria, sino en
el marco de presupuestos de la razón que supone una adecuada justificación.
2.2. Valoración probatoria en el ordenamiento peruano
2.2.1. Máximas de experiencia
Respecto a las máximas de experiencia, debe destacarse que el juzgador, al estar inmerso en un sistema de
libre valoración, no necesariamente se hace referencia a que el mismo sea libre en su apreciación, es decir,
que el juez al momento de vincular la prueba con los hechos no puede apartarse de conocimientos generales
sino posee también límites, tales como los conocimientos generales, así como las máximas de experiencia
que comprenden generalizaciones empíricas justificadas.
Así, cabe resaltar que las máximas de la experiencia tienen la función de que la valoración se
circunscriba a aquellos conocimientos compartidos por la mayoría de las personas en una determinada
comunidad; en ese sentido, puede colegirse que posee la función de limitación a libre valoración de la
prueba, toda vez que se relaciona con el tipo de conocimientos que le es permitido utilizar al juez para la
resolución del conflicto intersubjetivo de intereses.
En ese contexto, en el ordenamiento procesal civil peruano se advierte que el juez se encuentra
facultado para el uso de las máximas de experiencia402.
2.2.2. Reglas de prueba tasada
Por otro lado, respecto al sistema de valoración de prueba tasada debe destacarse que, siendo un tipo de
valoración basada en reglas, que de manera rígida asignan un determinado resultado a los medios de
prueba; tuvo como razón de ser, también, el de limitar el poder del juzgador en la valoración probatoria. En
ese sentido, debe resaltarse que la inferencia probatoria de este tipo de valoración cumple la función de
correlacionar un hecho base con la obligación de dar por probada una determinada hipótesis.
Este tipo de valoración probatoria, si bien viene siendo progresivamente eliminado de los
ordenamientos jurídicos, en el derecho peruano todavía puede también identificarse en algunas disposiciones
normativas establecidas en el Código Civil y el Código Procesal Civil403.
402 Artículo 281.- El razonamiento lógico-crítico del Juez, basado en reglas de experiencia o en sus conocimientos y a partir del
presupuesto debidamente acreditado en el proceso, contribuye a formar convicción respecto al hecho o hechos investigados.
403 Artículo 25 del CC.- La prueba referente al nombre resulta de su respectiva inscripción en los registros de estado civil.
Artículo 363 del CC.- El marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo:
1.- Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta días siguientes al de la celebración del matrimonio.
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2.2.3. Valoración conjunta
Este tipo de valoración de la prueba en el ordenamiento jurídico procesal civil peruano se encuentra
establecida en la disposición normativa del artículo 197 del CPC, que expresamente señala: «La
valoración de los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta utilizando su apreciación
razonada. Sin embargo, en la resolución, solo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes
que sustentan su decisión».
Al respecto, como señala Jordi Ferrer Beltrán, debe advertirse que si bien una decisión sobre los
hechos no puede realizarse sin una valoración conjunta, este tipo de valoración no puede ser utilizada para
evitar la valoración individualizada, esto es, la valoración concreta de cada una de las pruebas aportadas;
toda vez que solo después de valoradas individualmente las pruebas podrá realizarse con rigor una
valoración conjunta de estas404. En ese contexto, cabe destacar que la sola valoración conjunta implicaría la
restricción a una motivación entendida como justificación, impediría 1) la valoración de cada uno de los
medios probatorios actuados, 2) el resultado de la valoración y 3) la individualización de la hipótesis aceptada
como verdadera (probada).
§ 3. Valoración racional de la prueba y prueba de oficio
3.1. Valoración racional de la prueba

3.1.1. Racionalidad y valoración racional de las pruebas
El término racionalidad empleado en los estudios sobre valoración probatoria se ciñe a la acepción
epistemológica de la prueba, esto es, desde una acepción cognoscitivista; que no necesariamente se
encuentra en defensa de una tesis objetivista (en el sentido extremo) en el conocimiento de los hechos del
caso materia de una decisión judicial. Para la concepción cognoscitivista de la valoración probatoria, los
hechos externos son objetivos en el sentido ontológico, ya que la existencia de dichos hechos no depende
del observador; en cambio, los hechos percibidos y hechos interpretados son epistemológicamente
subjetivos, toda vez que los primeros son relativos a una determinada capacidad sensorial y los últimos son
2.- Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en los primeros ciento
veintiún días de los trescientos anteriores al del nacimiento del hijo.
3.- Cuando está judicialmente separado durante el mismo período indicado en el inciso 2); salvo que hubiera cohabitado con su
mujer en ese período.
4.- Cuando adolezca de impotencia absoluta.
5.- Cuando se demuestre a través de la prueba del ADN u otras pruebas de validez científica con igual o mayor grado de certeza
que no existe vínculo parental. El Juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado
una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza.
Artículo 370.- La carga de la prueba recae sobre el marido en los casos del Artículo 363, incisos 2 y 4. En el caso del inciso 1 sólo
está obligado a presentar las partidas de matrimonio y la copia certificada de la de nacimiento; y en el del inciso 3, la resolución
de separación y la copia certificada de la partida de nacimiento. Corresponde a la mujer probar, en sus respectivos casos,
haberse dado las situaciones previstas en el Artículo 363, inciso 3, o en el Artículo 366.
404 FERRER BELTRÁN, Jordi. «Derecho a la prueba y racionalidad de las decisiones judiciales», op. cit., p.29.
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relativos al «trasfondo», es decir, «la subjetividad que afecta a la interpretación de los hechos es relativa a un
grupo social e incluso a un individuo»405.
Por ello, se puede argüir que los denominados hechos percibidos e interpretados también forman
parte de la operación constructiva de los enunciados fácticos, toda vez que la formulación de un enunciado
fáctico es formulada por alguien «en una situación concreta y, generalmente con una finalidad específica»406.
Sin embargo, tal situación «no impide que se pueda predicar la verdad o falsedad del enunciado fáctico, y
que por lo tanto, pueda ser objeto de prueba en el proceso»407. Tal probabilidad (o el enunciado «está
probado que p») se encontraría basada en la máxima relación de correspondencia (conexión) entre la
afirmación y los hechos acaecidos en la realidad, donde el grado de probabilidad suministrará un buen criterio
para la justificación de un enunciado fáctico que se acepta como verdadero408.
En ese contexto, para acercarnos al tema de valoración racional de la prueba en relación con la
aplicación de la prueba de oficio, es necesario tomar en cuenta lo señalado por los profesores Parra Quijano
y Alfaro. Para Jairo Parra Quijano una «demostración racional» (de los hechos) constituye la «prueba de la
corrección lógica del pensamiento» y prepara el descubrimiento de la «verdad»409. En ese mismo sentido,
Luis Alfaro, en referencia a la regulación de la actuación de la prueba de oficio en el proceso civil peruano
(que prevé el deber de motivación para la aplicación de prueba de oficio), realiza un análisis sobre las
razones y argumentos jurídicos que justificarían tal regulación. Indica que el análisis de la relación entre el
deber de motivación de las resoluciones judiciales con tal iniciativa adhiere a una concepción epistemológica
de la prueba y de la motivación como justificación racional de la decisión, y considera que ello permitiría
«tener argumentos suficientes para postular la idea de una concepción racional de la iniciativa probatoria del
juez»410. En ese contexto, para el autor, «la concepción epistemológica (como instrumento de conocimiento)
es el modelo más racional que nos conviene asumir, ya que toma como referente básico que el proceso tiene
que estar encaminado hacia la búsqueda de la verdad, es decir, se conectaría con aquella segunda postura
sobre la función del proceso orientada a resolver la controversia mediante decisiones justas».
3.1.2. Concepción persuasiva y cognitivista

La acepción de valoración de la prueba en el ámbito procesal no es unívoca, en algunas ocasiones sus
definiciones se encuentran ligadas a las exigencias de motivación, en la medida que el valor que se le
atribuye a los medios de prueba debe estar contenido en la motivación, y en otras, se toma a la valoración
probatoria desde la perspectiva del juicio de decisión de los hechos. No obstante, como señala Ampuero,
«sin perjuicio de este lenguaje que suele ser común entre los juristas del Derecho Procesal, está aceptado
por la doctrina que es perfectamente posible concebir a la valoración de la prueba como un instante anterior
405 GONZÁLEZ, Daniel. Quaestio Facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y acción. Lima: Palestra Editores., 2005, p. 40.
406 TARUFFO, Michele. «Algunas consideraciones sobre la relación entre prueba y verdad». En Discusiones, n.°3, 2003, p. 18.
407 Id., pp. 22-23.
408 GASCÓN, M. Sobre la posiblidad de formular estandares de prueba objetivos. En ORTEGA GOMERO S. (ed.), Proceso prueba y
estándar. Lima: Ara Editores, 2009, pp. 18 y ss.
409 PARRA, Jairo. Racionalidad de la prueba de oficio, pp.15-18.
410 ALFARO, Luis. «La motivación y la prueba de oficio: racionalidad de la iniciativa probatoria del juez»., En Revista de la Maestría en
Derecho Procesal. - PUCP, 2016, p. 60.
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al de la decisión sobre los hechos. [Siendo así], valorar la prueba es determinar el grado de probabilidad que
tienen las hipótesis fácticas de acuerdo a la información que arroja la prueba disponible»411. En ese contexto,
la valoración de la prueba opera sobre la información que es el resultado de la actuación de las pruebas
propuestas por las partes y el juez, información que incidirá directamente sobre el grado (mayor o menor) de
probabilidad412.
Sin embargo, se debe destacar que el tema de la valoración probatoria se encuentra ligado a la
acepción misma de la finalidad del proceso, esto es, si se identifica como la búsqueda de la verdad o la sola
resolución del conflicto intersubjetivo de intereses. Por tanto, la prueba en el proceso puede entenderse
desde una concepción cognitivista o una concepción persuasiva. La primera concibe que el juicio de la
prueba incluye un problema de racionalidad que debe estar apoyado en un enfoque epistemológico, esto es,
que la verdad en el proceso está vinculada como finalidad de la prueba. La segunda concibe a la prueba
judicial como un instrumento de persuasión. Sobre el particular, Cavallone es crítico con esta división entre
función persuasiva y demostrativa de la prueba y sostiene que «en términos de teoría general, se le atribuye
a la prueba una función persuasiva, por la cual se induce al juez a pronunciarse en sentido favorable a la que
si tiene la razón. Esta —se dice en sustancia— es una visión no solo arcaica, sino que es una actitud
abogadesca del juicio de los hechos, del todo incompatible con la moderna concepción racional de la prueba,
según la cual se cumple una función demostrativa y así puede servir a la determinación de la verdad.
Confieso que no comprendo dicha crítica»413.
Desde el ámbito doctrinal, se puede identificar a un sector que defiende la posición de la verdad
como finalidad de la prueba en el proceso; dentro de este sector encuentra Taruffo, quien señala que los
tribunales deberían establecer la verdad de los hechos en litigio asumiendo la verdad de los hechos en
disputa como una meta del proceso judicial414. Asimismo, Ferrer, quien indica que el objetivo institucional de
la actividad probatoria en el proceso judicial es la «averiguación de la verdad»415. En esa misma línea,
Nieva416 señala «que como finalidad material de la prueba sí que puede apuntarse la averiguación de la
verdad». En tal sentido, para el autor, el objetivo de la prueba es el acercamiento en la mayor medida posible
a la realidad de los hechos417.
Al respecto, conviene hacer mención que para los fines de esta decisión la que más beneficia y
respalda a la perspectiva epistémica del proceso es aquella conocida como concepción cognitivista, que es
entendida como un modelo racional de valoración de la prueba, conforme a una tradición racional de la
prueba, cuyos orígenes pueden encontrarse en el pensamiento del jurista inglés Benthan418. Twining explica
411 HUNTER AMPUERO, Iván. «Reglas de prueba legal y libre valoración de la prueba: ¿Cómo conviven en el Proyecto de Código
Procesal Civil? Ius et Praxis, Año 23, n.º 1, 2017, p. 250.
412 Id., p. 251.
413 CAVALLONE, Bruno. «Alessandro Giuliani Processualista (Ordine isonomico, ordine asimmetrico, principio dispositivo, principio
inquisitorio)». Rivista di Diritto Processuale, n.º 1, 2012, p. 108.
415 FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba, pp. 29-32.
416 NIEVA FENOLL, Jordi, op. cit.., p. 147.
417 Id., p. 149.
418 Si bien la conocida tradición racional de la prueba encuentra sus orígenes y fundamentos en el common law, a raíz de los aportes
del filósofo inglés Jeremy Bentham, sin embargo, en la actualidad su pensamiento ha sido difundido por los trabajos de teóricos
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que este modelo proporciona la imagen más coherente de los principios de la prueba, la que se resume en la
proposición benthamita de que el objetivo primario del proceso jurídico consiste en la búsqueda de justicia
por medio del derecho, mediante la obtención de decisiones correctas a través de medios racionales419.
3.2. Valoración racional de la prueba de oficio

3.2.1. Motivación de la prueba de oficio: ¿prueba de oficio para la convicción?
Si bien el artículo 194 del CPC establece que la prueba de oficio tiene como propósito «formar convicción»,
esta no debe ser entendida en sentido de una concepción persuasiva o psicologista de la prueba, esto es,
que la aplicación de la prueba de oficio solo fuera para el convencimiento del juez, sino para el
esclarecimiento de la verdad de los hechos introducidos en el proceso. En ese contexto, la exigencia de la
motivación prevista en el artículo 194 del CPC (como desarrollo del artículo 139, inciso 5, de la
Constitución420) hace referencia al contexto en el que debe darse cuenta de las razones de la decisión dada
por el órgano jurisdiccional como correcta o aceptable421.
Así la motivación puede identificarse como aquel instrumento que tiene la utilidad de evitar la
arbitrariedad del poder, como señala Marina Gascón:
adquiere una particular importancia merced de a la evolución que ha conocido el Estado de Derecho en el
constitucionalismo, un modelo de Estado que encuentra su legitimidad (externa) en la protección de los individuos y sus
derechos, y que, al consagrar esos derechos en el nivel jurídico más alto, la Constitución condiciona también la legitimad
(interna) de los actos de poder a la protección de esos derechos. La motivación cobra entonces una dimensión político-
jurídica garantista, de tutela de derechos422.
3.2.2. ¿Cómo se debe valorar la prueba de oficio?
Al respecto, conviene recordar en el marco de una valoración racional, que la prueba, consiste en «evaluar el
apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan a una determinada hipótesis»423. En este
sentido, como se ha advertido de los argumentos ut supra desarrollados sobre la finalidad institucional de la
prueba y del sentido epistémico del proceso, convendría entender a la prueba de oficio desde una
del civil law como, por ejemplo: TARUFFO, Michele. Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos; FERRER
BELTRÁN, Jordi. La prueba y verdad en el derecho, GASCÓN ABELLÁN, Marina. Los hechos en el derecho. Bases argumentales de
la prueba, entre otros.
419 TWINING, William, op. cit., p. 326.
420 El artículo 139, inciso 5), consagra como garantía de la función jurisdiccional «la motivación escrita de las resoluciones judiciales
en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite».
421 GASCÓN ABELLÁN, Marina. Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba. Segunda edición. Madrid: Marcial Pons,
2004, pp. 184 y ss.
422 Id., p. 182.
423 FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba, p. 46.
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concepción cognitivista y no persuasiva (como refiere el artículo 194 del CPC); así, su finalidad debe ser
identificada desde el enfoque epistemológico.
En ese contexto, la prueba de oficio como medio probatorio incorporado al proceso también se
encuentra supeditada a la valoración probatoria; toda vez que la apreciación de cada uno de los medios
probatorios incorporados al proceso bajo la concepción racionalista de la prueba, su valoración debe ser
realizada previamente en forma individual para ser luego valorada en forma conjunta con los demás medios
probatorios; ya que la prueba de oficio tiene como imperativo categórico, la búsqueda de la verdad, esto es,
la verdad de los hechos introducidos al proceso. Siendo así, habiéndose advertido diversos problemas
aplicativos sobre cómo valorar las pruebas de oficio en relación con los demás medios de prueba, es
necesario precisar que la prueba de oficio aportada al proceso en virtud del poder probatorio del juez no debe
tener ninguna preferencia o prevalencia en relación con los otros medios de prueba aportados por las partes
al proceso. De otro lado, es conveniente igualmente establecer que la prueba de oficio y las pruebas que
puedan haber aportado las partes procesales deben ser valoradas de manera individual y luego de manera
conjunta por el juez a fin de corroborar la hipótesis fáctica del caso concreto.
§ 4. Reglas establecidas
4.1. Justificación de las reglas para la prueba de oficio
En el contenido de las reglas a establecer en el presente Pleno Casatorio se debe ratificar la posición del
legislador de establecer a la prueba de oficio como una facultad excepcional para incorporar medios de
prueba adicionales a los que hubieran ingresado al proceso las partes. El legislador entiende como necesario
en algunos casos el uso de esta facultad, es por ello que la encontramos contenida en el artículo 194 del
CPC y en diversas disposiciones de naturaleza procesal, aunque es necesario mencionar que el juez al hacer
uso de esta debe tomar en cuenta los límites establecidos en el ordenamiento procesal, para evitar que se
haga un mal uso de ella.
El juez juega un papel importante en la actividad probatoria en el proceso, es por ello que se le debe
exigir en esta tarea que sea diligente y responsable. Por este motivo, en los procesos judiciales el juez debe
tener sumo cuidado en fijar los puntos (hechos) controvertidos, de tal manera que le sea más fácil a las
partes y al juez definir de antemano en qué elementos fácticos relevantes las partes no se encuentran de
acuerdo y concretamente qué debe probarse en el proceso. Debiendo desterrar la mala praxis de integrar
como puntos controvertidos una simple descripción de las pretensiones postuladas, esta es la peor forma de
fijar los hechos controvertidos.
Como se ha señalado de antemano, en la prueba de oficio juega un papel importante y trascendente
el contradictorio, es por ello que al ejercitar este poder probatorio el juez debe garantizar que las partes
puedan siempre ejercitarlo sin restricciones, pero siempre tomando en cuenta la naturaleza del proceso que
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tramitan. No debe, por tanto, establecerse una regla fija e inmóvil sobre el contradictorio, más bien dada la
complejidad y situaciones a presentarse en estos casos, puede ser previo, diferido, oral o escriturado.
La oportunidad de la prueba de oficio es de mucha importancia, debería ser en una sola
oportunidad, es decir, en un solo acto, no es admisible el uso de la prueba de oficio de manera progresiva, ya
que esta situación pondría en evidencia una conducta inadecuada del juez. Lo mismo sucede con el
momento en que se deben usar, lo correcto debería ser después de concluida la actuación de la prueba y
excepcionalmente, antes de emitir sentencia y en los procesos orales, en la audiencia preliminar y de forma
excepcional en la audiencia de prueba.
En muchos casos, el juez debe evaluar la posibilidad de ejercitar la facultad excepcional de
incorporar nuevos elementos de prueba cuando se encuentre en situaciones en las que existen medios de
prueba relevantes para la solución del caso en el expediente, pero que no ingresaron de forma regular (no
fueron admitidas formalmente). Se trata de supuestos de rebeldía, medios de prueba ofrecidos de manera
extemporánea, rechazados de forma expresa por el juez, adjuntados al recurso de apelación, entre otras
situaciones. Estas situaciones deben llevar siempre al juez a evaluar si es viable ejercitar el poder probatorio
establecido en el artículo 194 del CPC.
La prueba de oficio en segundo grado suele ser la más complicada, ya que las Salas Superiores no
ejercitan de manera cotidiana el poder probatorio contenido en la disposición procesal, anulando muchas
veces la sentencia venida en grado. Por el contrario, las Salas Superiores tienen la posibilidad de ejercitar
este poder probatorio e incorporar adicionales medios de prueba que les pueda solucionar el conflicto con
mayor acercamiento a la verdad de los hechos (están autorizados expresamente por el artículo 194 del CPC).
Por ello es que se debe establecer un mecanismo para el ejercicio de esta facultad excepcional en Sala
Superior que permita que las partes puedan ejercer de forma irrestricta el derecho al contradictorio y tal vez
de contraprueba, dándole un sentido diferente a la llamada audiencia de vista de la causa.
En relación con el efecto de la apelación que se pudiera presentar cuando las partes ejercen
impugnación en contra de la resolución que ordenó la prueba de oficio, conviene precisar el efecto en el que
se debería conceder, ya que el artículo 194 del CPC no lo precisa, solo se establece que procederá la
apelación cuando el juez no ha cumplido con las exigencias establecidas en el citado artículo, debiendo ser
concedida conforme lo ha considerado este Colegiado sin efecto suspensivo y con calidad de diferida. Si la
prueba de oficio es en segunda instancia, podría ser postulada como argumento para el recurso de casación.
Con este Pleno Casatorio se busca establecer reglas para los procesos en general (y aplica para
cualquier proceso civil), pero en especial para aquellos en los que se tramitan pretensiones de naturaleza real
(reivindicación, mejor derecho de propiedad, desalojos, interdictos, entre otros) y aquellos de naturaleza
personal. En los primeros, se presentan un gran número de problemas que podrían ser solucionados de
forma correcta si se hace uso del poder probatorio (identificación del bien —como el caso que nos ocupa—,
áreas, medidas perimétricas, colindancias, superposición de bienes, entre otros) y en los de naturaleza
personal en los que destacan los procesos de nulidad, anulabilidad, ineficacia, pretensión pauliana,
otorgamiento de escritura pública, entre otros, sobresale en estos la existencia de situaciones referidas a la
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nulidad manifiesta prevista en el artículo 220 del Código Civil, respecto de esta institución existen sendos
pronunciamientos en dos Plenos Casatorios Civiles previos al presente, sin embargo, en ellos no se han
desarrollado reglas de la prueba de oficio en particular.
Finalmente, corresponde establecer una regla abierta para la protección de personas en situación de
vulnerabilidad, ya que en estos casos el juez podrá disponer la actuación de pruebas de oficio cuando
advierta en el proceso limitaciones u obstáculos para el ejercicio pleno de los derechos que el ordenamiento
jurídico nacional, los tratados internacionales y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos les
reconoce. Esta regla le da la posibilidad al juez de hacer prueba de oficio en situaciones de esta naturaleza.
4.2. Las reglas para el ejercicio de la prueba de oficio
Considerando los diversos criterios asumidos por la Corte Suprema frente a una serie de problemas de tipo
jurisprudencial resulta necesario establecer las siguientes reglas generales —considerando los principios
procesales, posiciones teóricas y la orientación epistémica antes analizadas en esta decisión— con carácter
vinculante, sobre el ejercicio de la prueba de oficio en el proceso civil.
Estas reglas bien pueden ser de aplicación supletoria a los ordenamientos procesales no penales
(contencioso administrativo, proceso laboral, proceso constitucional y en asuntos de familia), siempre que
sean adecuadas a la búsqueda de la verdad y no sean contrarias a las reglas especiales que las regulan.
Primera regla: “El artículo 194 del Código Procesal Civil contiene un enunciado legal que confiere al juez un
poder probatorio con carácter de facultad excepcional y no una obligación; esta disposición legal habilita al
juez a realizar prueba de oficio, cuando el caso así lo amerite, respetando los límites impuestos por el
legislador”.
Segunda regla: “El juez fijará los puntos controvertidos con precisión y exhaustividad. Los cuales no deben
ser una mera descripción de las pretensiones procesales postuladas en el proceso”.
Tercera regla: “El juez de primera o segunda instancia, en el ejercicio y trámite de la prueba de oficio deberá
cumplir de manera obligatoria con los siguientes límites: a) excepcionalidad; b) pertinencia; c) fuentes de
prueba; d) motivación; e) contradictorio; f) no suplir a las partes; y, g) en una sola oportunidad”.
Cuarta regla: “El contradictorio, en la prueba de oficio, puede ser previo o diferido y se ejerce por las partes
de forma oral o escrita, dependiendo de la naturaleza del proceso”.
Quinta regla: “En primera instancia, si el proceso es escrito, el juez podrá utilizar las pruebas de oficio al
terminar la práctica de las pruebas admitidas, excepcionalmente antes de la sentencia; en los procesos
sujetos a oralidad se hará en la audiencia preliminar, excepcionalmente en la audiencia de pruebas”.
Sexta regla: “Cuando el medio de prueba es extemporáneo o no fue admitido por declaración de rebeldía, el
juez de primera o segunda instancia deberá analizar su pertinencia y relevancia, y evaluar su admisión
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oficiosa; el mismo tratamiento debe darse al medio de prueba declarado formalmente improcedente y no
haya mediado apelación”.
Séptima regla: El juez podrá evaluar la necesidad de incorporar de oficio las copias certificadas, físicas o
virtuales de los procesos judiciales o procedimientos administrativos conexos vinculados con la controversia y
con incidencia directa en el resultado del proceso.
Octava regla: “La Sala Superior en la resolución que programa la vista de la causa indicará la posibilidad de
prueba de oficio, sometiéndola al contradictorio en la audiencia de vista de la causa y tomando la decisión en
ese acto. Si el medio de prueba es de actuación diferida, esta estará a cargo del juez superior de menor
antigüedad”.
Novena regla: Cuando proceda la apelación contra la resolución que ordena prueba de oficio se concederá
sin efecto suspensivo y con la calidad diferida. En segunda instancia, el cuestionamiento a la prueba de oficio
podrá ser alegada como argumento en el recurso de casación, cuando sea viable postular este recurso”.
Décima regla: “En los procesos relacionados con derechos reales, el juez puede utilizar especialmente como
prueba de oficio: i) inspección judicial en el bien materia de debate; ii) prueba pericial para identificar
correctamente el inmueble, su ubicación, sus dimensiones, numeración, colindancias, superposiciones, entre
otros; iii) documentos consistentes en a) partida registral y/o título archivado del bien emitido por Registros
Públicos o registro análogo; b) certificado catastral expedido por SUNARP donde precise que el predio no
está inscrito independientemente ni que pertenece a uno de mayor extensión; c) copia literal íntegra de la
partida registral en caso de haber superposición registral; d) cualquier otra información registral, notarial o a
cargo de algún funcionario público, que resulte relevante para el caso”.
Regla undécima: “En los procesos en los que se tramitan pretensiones de naturaleza personal, en caso de
insuficiencia probatoria el juez podrá utilizar como prueba de oficio aquellas que le permitan determinar la
verdad de los hechos materia de controversia, la misma regla aplica para supuestos en los que se aprecie
una nulidad manifiesta del negocio jurídico, conforme al artículo 220 del Código Civil”.
Regla duodécima: “En los procesos que se discutan derechos de personas en condición de vulnerabilidad
por razones de edad, género, discapacidad, pertenencia a comunidades indígenas o minorías, victimas,
migrantes, personas en extrema pobreza, privados de la libertad u otros, el juez podrá disponer la actuación
de pruebas de oficio cuando advierta en el proceso limitaciones u obstáculos para el ejercicio pleno de los
derechos que el ordenamiento jurídico nacional, los tratados internacionales y el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos les reconoce”.
V. Análisis del caso

1. Juicio de fundabilidad del recurso de casación
PARTE CONSIDERATIVA:
PRIMERO. En la presente demanda se postuló la pretensión de reivindicación, al respecto el artículo 923 del
Código Civil, indica que: «La propiedad es el poder que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien.
Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley»; a su vez, el artículo 927 del
acotado Código prescribe que: «La acción reivindicatoria es imprescriptible. No procede contra aquél que
adquirió el bien por prescripción».
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También, en los artículos 2, incisos 8 y 16, y 70 de la Constitución Política del Estado, se reconoce
al derecho de propiedad como derecho fundamental que debe ser concebido como el poder jurídico que
permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien; pudiendo el propietario servirse
directamente del bien, percibir sus frutos y sus productos, y darle destino o condición conveniente a sus
intereses patrimoniales; siempre y cuando se ejerza en armonía con el bien común y dentro de los límites de
ley.
Consecuentemente, la reivindicación importa la restitución del bien a su legítimo propietario, en

atención a ello, para su procedencia debe existir siempre un examen sobre el derecho de propiedad de la
parte accionante, dado que la acción reivindicatoria persigue que sea declarado el derecho y que, en
consecuencia, le sea restituida la cosa sobre la cual recae. Por lo tanto, la reivindicación implica, de manera
inseparable, el reconocimiento del dominio y la restitución de la cosa a su propietario.
SEGUNDO. Asimismo, esta Corte Suprema, en reiteradas y uniforme jurisprudencia, como la recaída en la
Casación número 3436-2000/Lambayeque, emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social, así como
en la Casación número 729-2006/Lima, expedida por esta Sala Civil Permanente, ha señalado que si bien es
cierto, la norma no define exactamente los alcances de la acción reivindicatoria, para su ejercicio deben
concurrir los siguientes elementos: a) que se acredite la propiedad del inmueble que se reclama; b) que el
demandado posea la cosa de manera ilegítima o sin derecho a poseer; y, c) que se identifique el bien materia
de restitución.
TERCERO. De la revisión de la sentencia impugnada, se aprecia que el Ad quem sustenta su decisión en los
considerandos decimoséptimo a vigésimo de la impugnada, arguyendo que: «evaluados los planos
perimétricos no se advierten que acrediten que ambas direcciones se trate del mismo predio, ello en tanto
que no se sustenta con pruebas adicionales como una pericia técnica que, evaluando los
antecedentes registrales, haya podido establecer la indicada identidad», señalando también que «si bien el
A quo tiene una facultad como es la establecida en el artículo 194 del Código Procesal Civil, tal situación no
puede llevar a que sustituya a una de las partes en su actividad probatoria», así como también advirtió que la
actora no adjuntó la partida electrónica 11439305, empero, de la copia del asiento C00296 que corre en
autos, se advierte que los vendedores en la escritura pública que sustenta el derecho de la actora,
adquirieron un porcentaje (27.895 %) de los derechos y acciones sobre la totalidad el inmueble sin que se
precise o se encuentre delimitado dicho porcentaje de la totalidad del bien así como si en dicho porcentaje se
encuentre el predio materia de autos; y, por último, concluye el Ad quem que en el proceso no se ha
acreditado uno de los elementos que se requieren para la reivindicación (identificación concreta del bien
ocupado por el demandado).
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CUARTO. En esa línea de ideas, se puede colegir que el Ad quem advirtió la existencia de una insuficiencia
probatoria respecto de la identificación plena del bien materia de reivindicación; sin embargo, en vez de hacer
uso de la facultad excepcional prevista en el artículo 194 del Código Procesal Civil, el Ad quem decidió
declarar improcedente la demanda al no haberse acreditado la identificación del bien materia de litis; con esta
decisión la Sala Superior, por un lado, dejó de ejercer este poder probatorio que pudo llevarlo a determinar
con mayor certeza la verdad de los hechos controvertidos, de tal forma que pudo tener mayores elementos
probatorios que le permitan decidir la controversia con la mayor solvencia y objetividad, y de esta forma
resolver el conflicto con una mejor cercanía a la verdad de los hechos; de otro lado, decidió emitir una
sentencia inhibitoria, por una causal no prevista en el artículo 427 del Código Procesal Civil, ya que el hecho
de no haber identificado el bien materia de reivindicación, no es una causal para declarar improcedente la
demanda, mas por el contrario en los procesos en los que se ventilan pretensiones de naturaleza real, el juez
siempre puede utilizar los poderes probatorios establecidos en la ley procesal para lograr la plena
identificación del bien.
QUINTO. No debe perderse de vista que la ley procesal ha establecido la posibilidad de que la Sala Superior
en apelación puede hacer usos de los poderes probatorios establecidos en el artículo 194 del Código
Procesal Civil, de tal forma que no se necesita anular la sentencia y disponer que sea el juez de fallo quien
realice la actividad probatoria complementaria, en este caso en concreto, solo para identificar correctamente
el bien inmueble sub litis, siendo la Sala Superior la que debe realizar esta tarea, con la participación del juez
superior menos antiguo, si se trata de una prueba que no es de actuación inmediata.
SEXTO. Consecuentemente, a fin de identificar el bien materia de reivindicación, el juez con la facultad
conferida en los artículos 194 y 51, inciso 2, del Código Procesal Civil, puede admitir y actuar pruebas de
oficio, y para el presente caso podrían resultar necesarias: a) una inspección judicial y dictamen pericial a fin
de determinar área y linderos del área que ocupa el demandado; b) también deberá pedirse un informe a la
Municipalidad sobre si el bien ubicado en la mz. D E lote 11, 12, 27 y 28 del Sector Valle Quebrada Canto
Grande (sector 2), Quebrada Media Luna y Canto Grande (ex Jicamarca), distrito de San Juan de
Lurigancho, es el mismo que el bien inmueble ubicado en mz. C O- Lote 06, Sector el Valle del Anexo 22
de la Comunidad Campesina de Jicamarca, con un área de 2,500 m2, ello a mérito de que ambas partes
pagan el HR y PU de los referidos lotes; y c) requerir la copia literal completa y actualizada de la partida
11439305 de los Registro Públicos de Lima donde está inscrita el bien materia de litis; d) de ser necesario un
informe a los Registros Públicos para determinar la existencia de superposición de inmuebles.
SÉPTIMO. Por tanto, atendiendo que el derecho a probar no solo está compuesto por el derecho a ofrecer
medios probatorios que se consideren necesarios, sino también a que estos sean admitidos, actuados y
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valorados, y que el juez tiene la facultad excepcional autorizada por la ley procesal para incorporar nuevos
elementos de prueba que le permiten resolver con mayor aproximación a la verdad de los hechos; por
consiguiente, este Colegiado considera que en el caso de autos se ha configurado vulneración al derecho al
debido proceso, tutela judicial efectiva y motivación, previstos en los artículo 139.3 y 5 de la Constitución, ya
que, por un lado, la decisión se ha sustentado en una causal de improcedencia no establecida en el
ordenamiento procesal y de otro lado, porque el juez definió la controversia sin haber hecho uso del poder
probatorio establecido en el artículo 194 del Código Procesal Civil que le hubiera permitido incorporar nuevos
elementos de prueba de forma complementaria a la actividad probatoria de las partes y resolver el caso con
mayor solvencia y objetividad. Por lo cual, la sentencia materia de casación debe ser anulada, declarando
fundado el recurso de casación y ordenando que la Sala Superior emita nuevo fallo, previo cumplimiento a lo
señalado en la presente resolución.
VI. DECISIÓN
§1. Sobre el caso concreto
Por estas consideraciones, y en estricta aplicación del artículo 396 del Código Procesal Civil, declararon:
a) FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la demandante Jerónima Rojas Villanueva; en

consecuencia, NULA la sentencia de vista de fecha siete de noviembre de dos mil dieciséis, expedida
por la Sala Civil Descentralizada y Permanente de San Juan de Lurigancho de la Corte Superior de
Justicia de Lima Este.
b) ORDENARON que la Sala Superior emita nuevo fallo, previo cumplimiento a lo expresado en las
consideraciones expuestas en la presente sentencia.
c) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; interviniendo como Juez Supremo ponente el señor Hurtado Reyes y los devolvieron.
§2. Precedente judicial

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 400 del Código Procesal Civil declararon que
CONSTITUYEN PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE las siguientes reglas:
Primera regla: “El artículo 194 del Código Procesal Civil contiene un enunciado legal que confiere al juez un
poder probatorio con carácter de facultad excepcional y no una obligación; esta disposición legal habilita al
juez a realizar prueba de oficio, cuando el caso así lo amerite, respetando los límites impuestos por el
legislador”.
Segunda regla: “El juez fijará los puntos controvertidos con precisión y exhaustividad. Los cuales no deben
ser una mera descripción de las pretensiones procesales postuladas en el proceso”.
113 de 114
Tercera regla: “El juez de primera o segunda instancia, en el ejercicio y trámite de la prueba de oficio deberá
cumplir de manera obligatoria con los siguientes límites: a) excepcionalidad; b) pertinencia; c) fuentes de
pruebas; d) motivación; e) contradictorio; f) no suplir a las partes; y, g) en una sola oportunidad”.
Cuarta regla: “El contradictorio en la prueba de oficio, puede ser previo o diferido y se ejerce por las partes
de forma oral o escrita, dependiendo de la naturaleza del proceso”.
Quinta regla: “En primera instancia, si el proceso es escrito, el juez podrá utilizar las pruebas de oficio al
terminar la práctica de las pruebas admitidas, excepcionalmente antes de la sentencia; en los procesos
sujetos a oralidad se hará en la audiencia preliminar, excepcionalmente en la audiencia de pruebas”.
Sexta regla: “Cuando el medio de prueba es extemporáneo o no fue admitido por rebeldía, el juez de primera
o segunda instancia, deberá analizar su pertinencia y relevancia, y evaluar su admisión oficiosa; el mismo
tratamiento debe darse al medio de prueba declarado formalmente improcedente y no haya mediado
apelación”.
Sétima regla: “El juez podrá evaluar la necesidad de incorporar de oficio las copias certificadas, físicas o
virtuales de los procesos judiciales o procedimientos administrativos conexos vinculados con la controversia y
con incidencia directa en el resultado del proceso”.
Octava regla: “La Sala Superior en la resolución que programa la vista de la causa indicará la posibilidad de
prueba de oficio, sometiéndola al contradictorio en la audiencia de vista de la causa y tomando la decisión en
ese acto. Si el medio de prueba es de actuación diferida, esta estará a cargo del Juez Superior de menor
antigüedad”.
Novena regla: “Cuando proceda la apelación contra la resolución que ordena prueba de oficio se concederá
sin efecto suspensivo y con la calidad diferida. En segunda instancia, el cuestionamiento a la prueba de
oficio podrá ser alegada como argumento en el recurso de casación, cuando sea viable postular este
recurso”.
Décima regla: “En los procesos relacionados con derechos reales, el juez puede utilizar especialmente como
prueba de oficio: i) inspección judicial en el bien materia de debate; ii) prueba pericial para identificar
correctamente el inmueble, su ubicación, sus dimensiones, numeración, colindancias, superposiciones, entre
otros; iii) documentos consistentes en a) partida registral y/o título archivado del bien emitido por Registros
Públicos o registro análogo; b) certificado catastral expedido por SUNARP donde precise que el predio no
está inscrito independientemente ni que pertenece a uno de mayor extensión; c) copia literal íntegra de la
partida registral en caso de haber superposición registral; d) cualquier otra información registral, notarial o a
cargo de algún funcionario público, que resulte relevante para el caso”.
Regla undécima: “En los procesos en los que se tramitan pretensiones de naturaleza personal, en caso de
insuficiencia probatoria el juez podrá utilizar como prueba de oficio aquellas que le permitan determinar la
verdad de los hechos materia de controversia, la misma regla aplica para supuestos en los que se aprecie
una nulidad manifiesta del negocio jurídico, conforme al artículo 220 del Código Civil”.
Regla duodécima: “En los procesos que se discutan derechos de personas en condición de vulnerabilidad
por razones de edad, género, discapacidad, pertenencia a comunidades indígenas o minorías, victimas,
migrantes, personas en extrema pobreza, privados de la libertad u otros, el juez podrá disponer la actuación
114 de 114
de pruebas de oficio cuando advierta en el proceso limitaciones u obstáculos para el ejercicio pleno de los
derechos que el ordenamiento jurídico nacional, los tratados internacionales y el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos les reconoce”.
SS.
TÁVARA CÓRDOVA
ROMERO DÍAZ
HURTADO REYES
HUAMANÍ LLAMAS
CABELLO MATAMALA
SALAZAR LIZARRAGA
CALDERÓN PUERTAS
DE LA BARRA BARRERA
CÉSPEDES CÁBALA
BUSTAMANTE ZEGARRA
115 de 114

Los Plenos Casatorios Civiles Compilacio

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NOTA EXPLICATIVA

CHIPANA & MORENO ABOGADOS es una firma legal especializada en el

Sin embargo, también estamos comprometidos con la educación legal en el

Nuestro compromiso con la sociedad y la educación se irá materializando

NECESARIA PRECISIÓN SOBRE ESTE VOLUMEN

Este volumen es una recopilación de los diez Plenos Casatorios Civiles

Materia: Transacción e indemnización

SENTENCIA DEL PLENO CASATORIO

Cas ac ió n N° 1 4 6 5 - 2 0 0 7 - Cajam arc a

De m andante s : Giova n n a An gélica Qu iroz Villa t y, p or d erech o p ro p io y en

VI.- Efect os d e la s en t en cia.

SENTENCIA DICTADA POR EL PRIMER PLENO CASATORIO CIVIL

Cas ac ió n N° 1 4 6 5 -2 0 0 7 -Cajam arc a

En la ciudad de Lima, Perú, a los veintidós días del mes de enero

Vista que fue la causa en audiencia pública del Pleno Casatorio de

1.- A fojas 190 del tomo I del cuaderno de excepciones (que

indemnización por daños y perjuicios proveniente de

Como pretensión principal solicita el pago de una suma de

Como pretensiones acumuladas objetivas accesorias

2.- Manifiesta que el 02 de junio del año 2000, en

camión con placa de rodaje N° YG-9621, marca Volvo, de

3.- Acota la accionante que por su brillo y forma, e ignorando

La demandante refiere que Yanacocha no hizo caso a sus

4.- Al contestar la demanda, que corre en copia a fojas 765,

5.- Tanto Ransa Comercial S.A. y Esteban Arturo Blanco Bar,

conteniendo mercurio y que fue minera Yanacocha S.R.L.

6.- Las partes demandadas deducen las siguientes

A.- De las excepciones deducidas por la empresa minera

a.- Excepción de prescripción extintiva: Alega que el derrame

b. Excepción de conclusión del proceso por transacción: Para

s/. 5, 250.00 Nuevos Soles; 2 ) la segunda con la demandante y

c. Excepción de falta de legitimidad para obrar de Minera

d. Excepción de falta de legitimidad para obrar de los

B.- De las excepciones de Ransa Comercial S.A. (fojas 752 del

a.- Excepción de falta de legitimidad para obrar de Ransa

b. Excepción de prescripción extintiva: Alega los mismos

c. Excepción de conclusión del proceso por transacción:

propio y en representación de sus hijos) con la Minera

C.-Del litisconsorte necesario pasivo Esteban Arturo Blanco Bar

b. Excepción de conclusión del proceso por transacción:

c. Excepción de falta de legitimidad para obrar de los

7.- Mediante Resolución número tres, dictada en la Audiencia

para obrar activa respecto a la pretensión de indemnización por

8.- Apelada que fuera la citada resolución, la Sala Civil de

Dicha resolución fue materia de Recurso de Casación por los

9.- Devueltos los autos a la Sala Civil de Cajamarca, ésta se

II.- MATERIA DEL RECURSO:

expedida el 27 de diciembre de 2006, por la Sala Civil de la Corte

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

1.- La inaplicación de normas de derecho material: Manifiesta

2.- Contravención a las normas que garantizan el derecho a

a). Señala la impugnante que conforme al inciso 10 del artículo

b). Como segunda causal de contravención al debido proceso

IV.- DE LA CONVOCATORIA AL PLENO

1.- Mediante Razón de fojas 123-A del Cuaderno de Casación, la señora

2.- Mediante resolución del 29 de noviembre de 2007, la Sala Civil

3.- Por Resolución N° 01-2007-I-Pleno Casatorio-P-CS-PJ, del 04 de

1.- Habiéndose invocado vicios in iudicando e in procedendo como

El otro punto materia de debate se refiere a la legitimación activa que

A.- ANTECEDENTES RESOLUTIVOS DE LAS SALAS CIVILES

3.- Conforme se puede corroborar de las resoluciones dictadas en las

indemnización sobre el daño que sufrió la parte afectada por el derrame

4.- Por su parte la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia

B.- DE LAS TRANSACCIONES CELEBRADAS: