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  • Derecho Societario en Estados Unidos y La Union Europea Reyes Villamizar

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    Derecho Societario en Estados Unidos y La Union Europea Reyes Villamizar

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    Se Re aa au acerca del sistema juridico estadounidense le ha permitido gestar una obra de notable claridad y precisién, a la que suma su percepcion respecto de las dificultades y confusiones con que se enfrenta el lector ene eerie at eect ne Con extraordinaria fluidez, y observando la mejor regla de cortesia de un escritor, la de la claridad, el autor nos permite superar los sucesivos Pee tease eet (GE intaeehenmrtreg | DERECHO a (O10) 00S CO ay _. ESTADOS UNIDOS cetera | 1) Me GU. MUNICO Nm Ue) a3. Deen eee LO ae me jercia el cargo de Superintendente de Sociedades Roya ee en ue esac) (ever eee tea eee ee out Corn eee eeu eer ea eae ue las Universidades del Estado de Luisiana (Baton Sie Seaport : wh FRANCISCO REYES VILLAMIZAR (any Vi Wp) ale Peat) ar 2.0) 9 de Arizona (Tucson), Jean Moulin (Lyon, Francia), Friburgo (Suiza), Tilburg (Holanda) y Agostinho ‘Neto (Luanda, Angola). Sus libros han sido publicado’ One meas LEGIS Cee ee eee EIeS Cet Derecho Societario en los Estados Unidos y en la Union Europea Nuevo Derecho Societario Derecho Societario en los Estados Unidos y en la Union Europea CUARTA EDICION ACTUALIZADA Francisco Reyes Villamizar LEGIS ‘CUARTA EDICION 2013 TERCERA EDICION 2006 SEGUNDA EDICION 2005 PRIMERA EDIION 1996 [© Francisco Reyes Vilamiar © Legis Eutores S.A, 2013 (© Tes las traducciones san dl ator Queda prohibidelareproducién total e parcial de est bro, or euler praceso reprogrtia 0 fo, por ftocopia, Offset o mimesgrao, sn previa autoriacio de ecto. ects Presidente: Alvado Motta Venegas Director Etro: Martha PenenLastra Diseto Eri Ana Moro Lozano Disefo de Caraula: Juan Felipe los Diagramacin:PreprensaEetril Impesion LEGIS $8 Foto Contraportada: Humberto Pinto SBN: 978.958.767.047 Inotesa en Clon Prt n Colonie Ala memoria de mi padre Hernando Reyes Duarte ; CONTENIDO = Prtraci xix PROLOGO A LA PRIMERA EDICION .. XK : CAPITULO | Armonizaci6n y unificacion 1. EL ANALIsis ECONGmIcO DEL DeREcHo SocieTaRto .. 1 A. La separacién entre la titularidad del peo) y la geatién social. 3 B, El debate sobre la extensién de Feptetiie| 10 Hacia un Derecho Societario global... 13 | : D. Lanaturaleza de la firma societaria. 16 a) Teoria del nexo contractual 20 | b) Costes de contratacién (transaction costs). 23 c) Costos de mandato (‘agency costs')...... 28 2. RELEVANCIA DEL DERECHO SOCIETARIO COMPARADO. 30 ARMONIZACION DE LA LEGISLACION SOCIETARI. 42 | 4. ALGUNAS DIFERENCIAS ENTRE LA TRADICION JURIDICA ROMANO-GERMANICA | Y EL SISTEMA NORTEANERICANO ath scene CAPITULO II Caracteristicas del sistema legal estadounidense relevantes para el derecho societario | 1. ESCASA RELEVANGIA DE LA picoTOMiA ENTRE DeRECHO PUBLICO y Privapo_ a sesvennseees - q ‘ets sess es se ANH ERO 2. CaRENciA DE oMsiON DEL DeRecHO PRADO... 72 3. LIGERTAD CONTRACTUAL Y AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD PRIVADA 77 4, REGIMEN CONCURSAL DE NATURALEZA FEDERAL 78 5. REGULACION DEL MERCADO DE VALORES 6. REGULACION AMBIENTAL .... 7. CaricTeR HisrID0 DEL DERECHO SOCIETARIO .... 8. _Leves socieraRins DF Los Estabos .. A. El mercado de las leyes de sociedades... 100 B. El caso de Delaware. 105 CAPITULO II Principales formas asociativas 1. Prenoranoos.... 109 2. La SOciEDAD DE PERSONAS ("PARTNERSHE')... ui A. Distincién respecto de los cOnSOrCIOS.nvreessnsnnnnice 120 B. La Ley Uniforme de Sociedades de Personas (221 ©. Constitucién y otros aspectos relevantes nesses 125 D._Régimen de responsabilidad 129 E, Derechos y obligaciones de los asociados.. 133 F. Disolucion y liquidacién, - 135 G. Formas especiales de la sociedad de personas... . 137 a) Sociedad comanditaria (1imited partnership’) 138 b) Sociedad personalista de responsabilidad limitada (limited lability parinersHip') .ssneneennnnnnee 142 )_ Sociedad comanditaria con responsabilidad limitada de los socios gestores (limited liability limited partnership’ See, . 146 3. La Socteoao oe ResPonsABtioAD LMITADA (umreD uasiuty compan’)... a7 4, 5. i own [La socteoan & caprraLes (‘coRPORATION’ i) A, Término indefinido (‘continuity of existence’) 167 B, Administracion centralizada (‘centralized management’)...... 167, a) Presidente 170 b) Vicepresidente in c) Secretario ... neice rter ee im 4) Auditor de cuentas (‘comptroller’) y tesorero sali e) Miembros de la junta directiva EN 172 C. Limitacién de la responsabilidad de los socios limited liability’. ee 173 Di ‘Ubteinegeaneith dele exc hee oegetiaty of stock’... a 174 a) Restriccién absoluta o sometida a aprobacién absolute or consent restraint’). . . 174 b) Derecho de preferencia (‘right of first refusal’ y ‘Tight of first option’) 175 €) Derecho a la readquisicién de acciones (‘call option’ 0 ‘redemption right’... 175 E,. Sotieda cantata cerrada lose comoaton 176 TiPos DE SOcIEDADES EN Los Estanas Umos... 179 CAPITULO IV Constitucién de sociedades de capital PROCEDIMIENTO PARA CONSTITUIR UNA SOCIEDAD DE CAPITALES. 181 ‘A. Acta de constitucién (‘articles of incorporation’) y estatutos (’by laws’)... fannie 183 a) El nombre de la sociedad, a 184 b) El término de duracién de la sociedad ...senesnenene 185 ) Los nombres y direcciones de los fundadores suse 185 4) El objeto social para el cual se ha formado . 186 e) La direccién de la oficina registrada y el nombre ey del apoderado inscrito.. Xi etc soc nso unos eam Er f) La estructura financiera de la sociedad, con indicacién del nlimero y la clase de acciones que la sociedad esté autorizada para emit ....nsestiessn 8). Informacién relacionada con la primera junta directiva ot hh) Cléusulas relacionadas con la estructura interna de la sociedad, 2. ConsTituci6N EFecriva Y DEFECTUOSA A. Sociedades validamente constituidas (‘de iure corporations’... B. Doctrina de la existencia societaria presunta (de facto corporations’). ocr ts Seas propia Charponatians by estoppel’) CAPITULO V Régimen de responsabilidad de los socios 1. EL DEBATE SOBRE LA RESPONSABILIDAD COMUNITARIA DE LAS COMPARIAS. 2. DOCTRINAS SOBRE LA NECESIDAD DE UNA EXTENSION DE RESPONSABILIDAD EN LA SOCIEDAD DE CAPITAL A. Oportunidad para hacer extensiva la responsabilidad a los accionistas, : 8. Responsabilidad limitada ante los acreedores contractuales C. Mecanismos de aplicacién del régimen de extension de responsabilidad. ire 3, DESESTIMACION DE LA PERSONALIDAD JURIDICA DE LA SOCIEDAD (rience THE CORPORATE vet’). |.) Operaciones que implican un contlicto de intereses (selt-dealing transactions) B. Violacién de formalidades legales y estatutarias ("break-down of procedures’) . 188 190 190 . 191 191 192 193 197 199 . 200 201 . 202 205 214 215 1 ©. Confusion de activos y negocios eoinminging of assets and business’. D. Restablecimiento de la equidad (‘achieving eau) Fraude a los socios 0 acreedores (‘fraud’) F. Infracapitalizacion de la sociedad o del grupo ‘empresarial (‘undercapitalization’) CAPITULO VI Regimen de proteccién de asociados e inversionistas McaNisMoS WOICIALES DE PROTECCION DE ASOCADOS (A) Regla de la discrecionalidad ("business judgment rule) B, Deber de cuidado (‘duty of care’) GC. Deber de lealtad (duty of loyalty’ Operaciones en las que medie conflicto de interés ('selfdealing transactions’) : b) Remuneraciones excesivas (‘executive compensation’). ©) Usurpacién de las oportunidades de la sociedad usurpation of corporate opportunity’). d) Uso indebido de informacion eran (insider trading) nnn REGULACION FEDERAL SOBRE LA CONTABILIDAD DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL ABIERTAS (‘SARBANES-OXLEY ACT’) PivciPios O€ ORGANIZACION SOCIETARIA (‘CORPORATE GOVERNANCE’) CAPITULO Vil Acuerdos privados entre los asociados ALCANCES ¥ EFICACIA JURIDICA DE LOS ACUEROOS PARASOCIALES {(SHAREHOLOERS’ AGREEMENTS’), A. Validez de los acuerdos parasociales respecto sh escent mp ps lan Joan directivas... a owen 216 216 216 air 221 223 . 227 230 232 233 235 236 237 . 242 247 251 xiii bene sacra os ss Es LA Ma EA xl MoDALIDADES DE ACUERDOS PARASOCIALES ‘A. Acuerdos fiduciarios de votacién (‘voting trusts’) B. Acuerdos de votacién "pooling agreements). Oreos PacToS OF FRECUENTE UTLIZACION EN ACUERDOS PARASOCIALES. ‘A, Clausulas que modifican los derechos de suscripcién preferenter nrc . B. Prerrogativas especiales de enajenacién... 2) hauls adhesives Cag along y de arrastre (drag along’) i. b) Acuerdos de compra y de venta forzosa (buy out agreements!) ..rcarrrentsee #) Godin Ha compre tall epitlons «data (‘pat options’). pe CAPITULO Vill Consideraciones sobre el capital social y el pago de dividendos PrenoTanbos, EL CAPITAL SOCIAL... A. Titulos de participacién a) Diferentes categorias de acciones B. Financiacién por medio de titulos de deuda... Dwwivenoos.. OBLIGACIONES TRIBUTARIAS DE LA SOCIEDAD CAPITULO IX Fusiones y adquisiciones PRENOTANDOSsscsseqaafeasissaitsatigatssensbocea REGULACION APLICABLE A LAS INTEGRACIONES .. 255 255 259 262 262 . 264 265 . 267 270 273 275 275 280 . 284 286 292 299 303 A. Cédigos societarios estaduales B. Leyes del mercado de valores ... C, Leyes sobre competencia, MEcANISMOS PREVISTOS EN LAS LEYES ESTADUALES (*srarutory ACQUISITION TECHNIQUES”) . A. Fusi6n (merger’.. a) La contraprestacié by Fusién triangular (‘triangular merger’. en las operaciones de fusion coun 304 305 308 311 3il . 314 eal B. Enajenacién global de activos (‘sell of ah or substantially all assets’) MEcANISMOS DE PROTECCION PARA ACCIONISTAS Y ACREEDORES BAJO LAS LEYES ESTADUALES. ‘A. Derecho de retiro, B. Doctrina de la “fusién de hecho" y doctrina de la “responsabilidad del cesionario" ‘Mecawisilos DE INTEGRACION NO PREVISTOS BAJO LAS LEGISLACIONES ESTADUALES ('NON-STATUTORY ACQUISITION TECHNIQUES').. A. Adaulsleones de partcinacines sgnitcatvas de capital a) Adquisicién de acciones en el mercado piblico de valores ... DY Adquiscion respect de sociedades de capita cerradas, B. Contiendas de votacién (‘proxy contests’) 324 327 327 330 332 332 333 ead . 338 MEcatisMos DE DEFENSA EN ADQUIICIONES HOSTILES DE CONTROL... EvoLuciON Histoaica 0€ LA Union EUROPER .. ‘CARACTERISTICAS DEL. SISTEMA LEGAL EUROPEO RELEVANTES: prea EL DeRECHO SOCIETARIO.. ae CAPITULO x El Derecho Europeo de Sociedades 341 349 358 XV bere snes os sms us HNL A. Libertad de establecimiento.... . 359 a) ‘Daily Mail! . 363 b) ‘Centros’ . 366 ©) ‘Uberseering’ 372 4d) ‘Inspire Art’... 377 @) Cartesio’ as 381 ‘ARMONIZACION LEGISLATIVA DEL DERECHO SOCIETARIO EUROPEO s,s... 385 TiP0S SOCIETARIOS SUPRANACIONALES. . 389 CAPITULO XI Principales directivas para la armonizacién del derecho societario europeo Primera pirecriva: N° 68/151/CEE, sosre pusticioao, REGISTRO MERCANTIL, VALIDEZ DE ACUERDOS SOGIALES Y NULIDAD, De SOCIEDADES. 8 398 ‘Secunoa Dectwa: N° 77/91/CEE TENDENTE A cooROINAR, PARA HACERLAS EQUVALENTES, LAS GARANTIAS EXIGIDAS EN Los ESTADOS MIEMBROS ALAS SOCIEDADES, DEFINIDAS EN EL PARRAFO SEGUNDO DEL ARTicULO 58 DEL. TRATADO, ‘CON EL FIN DE PROTEGER LOS INTERESES DE LOS SOCIOS Y TERCEROS, EN LO RELATIVO A LA CONSTITUCION DE LA SOCIEDAD ANNIMA, ASI COMO AL MANTEMIMIENTO ¥ MODIFICACIONES DE SU CAPITAL . 402 Tercera Direcriva: N° 78/855/CEE sasaDAa EN LA LETRA G) DEL APARTADO 3 DEL arTicuLo 54 DEL TRATADO Y RELATIVA ALAS FUSIONES DE LAS SOCIEDADES ANONIMAS..... 409 Cuneta Dinectwa: N° 78/660/CEE easaoa ew LA LETRA G) DEL APARTADO 3 DEL aRTicULo 54 DEL TRATADO Y RELATIVA ‘ALAS CUENTAS ANUALES DE DETERMINADAS FORNAS OE SOCIcORD 413 ‘Sexta Dinecriva: N° 82/891/CEE BAsADa EW La LETRA G) ‘DEL aPaRTADO 3 DEL ARTiCULO 54 DEL TRATADO Y REFERENTE ‘LA ESCISION DE SOCIEDADES ANONIAAS. sess 419 Sernima Diacrwa: N° 83/349/CEE sasAba EN LA LETRA 6) DDEL aPaRTADO 3 DEL ARTICULO 54 DEL TRATADO, RELATIVA ‘ALAS CUENTAS. CONSOLIDADAS 422 como Octava Dinecrwva: N° 84/253/CEE BASADA EN LA LETRA G) ‘DEL APARTADO 3 DEL ARTICULO 54 DEL TRATADO, RELATWA ‘LA AUTORIZACION DE LAS PERSONAS ENCARGADAS DEL CONTROL LEGAL DE DOCUMENTOS CONTABLES....... 430 Dinecrwa 89/11 7/CEE eLATIVA A LAS oaLGACioNes EN MATERA DE PUBLICIDAD DE LOS DOCUNENTOS CONTABLES DE LAS SUCURSALES ESTABLECIDAS EN UN ESTADO MIEMBRO, ‘DE ENTIDADES DE CREDITO Y DE ENTIDADES FINANCIERAS ‘CON SEDE SOCIAL FUERA DE DICH ESTADO MIENBRO.. 434 Unoécma Direcriva: N° 89/666/CE revariva a LA Pusticioan DE LAS SUCURSALES CONSTITUIDAS EN UN ESTADO MIEMBRO POR DETERMINADAS FORMAS DE SOCIEDAES SOMETIDAS AL DERECHO DE OTRO ESTADO... 435 ). Duovécima Directiva: N° 89/667/CE EN maTERIA DE OERECHO DE SOGIEDADES, RELATIYA A LAS SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LUMITADA DE SOCIO UNICO.. 437 - Dinectiva 2005/56/CE ReLAmIa & Las FusioNes TRANSFRONTERIZRS DE SOCIEDADES DE CAPITAL 4a . Decioguinta Directwa: N? 2001/86/CE, Por LA Que SE COMPLEMENTA EL ESTATUTO DE LA SOCIEDAD ANONIMA EUROPER EN LO QUE RESPECTA A LA INPLICACION DE LOS TRABAJADORES... aad 3. Deciosexta Digectiva: N° 2003/6/CE, sore LAs COPERACIONES CON INFORMACION PRIVILEGIADA Y LA MANIPULACION DEL MERCADO (ABUSO DEL MERCADO) . . 448 |. Deciostetinn Dinectwa: N° 2004/25/CE retarwa, [ALAS OFERTAS PUBLICAS DE ADQUISICION . 451 . Decimocravs Digecrwa: N° 2007/36/CE sosre FL EJERCIGIO DE DETERMINADOS DERECHOS DE LOS ACCIONISTAS DE SOCIEDADES COTIZADAS .. ener ACS 16. Vicesimorsmens Directiva: N° 2011/35/UE RELATIVA ALAS FUSIONES DE LAS SOCIEDADES ANONMAS. BiaiocRarin Hn spe eu Los ESous UND VAAN ORE inoice ve casos. 485, 487 491 fnoice oe avrores foie be waTERIS...... PREFACIO El Derecho Comparado tiene un historial central y contradictorio en el desarrollo del Derecho de los paises latinoamericanos. £1 movimiento cod ficador del siglo XIX se apoyo, en gran medida, en el Codigo Civil francés, en sus comentarios, y en las normas que otros paises elaboraron a lo largo de ese siglo sobre la base de la codificacién napoleénica. Ello requirié un onocimiento minucioso de sistemas juridicos extranjeros, que indudable- mente tenian ciertos juristas de nuestros paises en aquellas épocas, como se advierte, por ejemplo, en las notas de Dalmacio Vélez Sarsfield a su Cé- digo Civil argentino. tra importante influencia del Derecho Comparado en la legisiacion lati- noamericana se advierte en la segunda mitad del siglo XX. La normativa co- mercial , particularmente la societaria experimenta miltiples reformas que recogen directa o indirectamente los antecedentes europeos en la materia, particularmente los del Codigo Civil italiano de 1942 y su progenie. En las iltimas décadas del siglo XX y en lo que va de este milenio se advierte una nueva corriente de influencia intelectual extranjera en nuestros sistemas juridicos. Esta corriente se origina en los Estados Unidos, y es particularmente visible en el campo societario, y dentro de este en cuestio: nes relativas a las mercados de capitales y al llamado gobierno corporativo. El Decreto argentino 677 del afio 2001 es un ejemplo de esta tendencia. Podria pensarse que esta ultima corriente de influencia en nuestros Derechos no es sino la continuacién de una tradicién que ocupa los dos si- los de vida estatal latinoamericana. Sin embargo, esa titima corriente tie- ne particularidades que la apartan de las anteriores. El Derecho estadounidense tiene una estructura particularmente dis- tinta a la de los pafses latinoamericanos. Sus conceptos fundamentales XIX ere soem eos sar es yO AWGN ORL “inclusive en materias societarias~ son en muchos casos marcadamente diferentes a los nuestros, Asi, por ejemplo, el concepto de acto juridica es intrascendente en el Derecho estadounidense. Tampoco existe un concepto, juridicamente rele- vante, de soc eral. Por otra parte, hay diferencias metodolégi- cas marcadas, como el énfasis en el razonamiento inductivo -frente al de- ductivo- y la retencién de conceptos histéricos -como el de equity-, cuyo crigen responde a motivos hace ya largo tiempo superados, | Estas diferencias crean miitiples peligras y dificutades, Peligros, por- | que las posibilidades de errores en la interpretacidn de los materiales juridi- | Cos estadounidenses son mucho mayores que en el caso de los Derechos Continentales europeos, La terminologia es de dificil traduccién, por la fal: ta de equivalentes en nuestros regimenes, y las diferencias que presentan los sistemas, en su conjunto, llevan a que lo que aparentemente ~para nues- | tros ojos— tiene un sentido, lo tenga muy distinto cuando se lo inserta en | el Derecho estadounidense en su conjunto. Dificultades, porque aprender y | entender el Derecho estadounidense requiere un tiempo y esfuerzo consi- derablemente mayores que en el caso de los Derechos continentales euro: eos. Quien se interna, viniendo desde el mundo juridico latinoamericano, ‘en un cédigo civil, penal o comercial europeo, recorre territorio familiar, en €l que faciimente encontraré normas cuyo sentido y funcién conoce. Quien recorre -para solo hablar de la ley escrita- la legislacién estadounidense, se encuentra con una metodologia que le es ajena, surcada por abundantes defniciones, extensas oraciones, y la acumulacién ~a nuestros ojos desor- denada~ de minisculas reglas. Allo se suma un riesgo ya experimentado durante las corrientes de ‘eforma legislativa de los siglos XIX y XX. Se introducen, muchas veces, en ‘nuestros paises, normas de origen extranjero mas por motivos de moda 0 de imitacién que por razones fundadas en la aplicabildad y efectos que esas ormas pueden tener en nuestras sociedades. Se olvidan las motivos que llevaron en e! extranjero a la sancién de esas normas, motivos muchas ve- Ces vinculados a cuestiones historicas o politicas que nos son ajenas, 0 a realidades econdmicas y sociales inexistentes en nuestros paises. Se ohi- dan tambien las diferencias en cuanto a las estructuras judiciales y adminis- trativas que deberan aplicar esas normas. De esta forma, las leyes elabo- XX raion radas con base en una vision comparativa superficial terminan siendo letra muerta, o desembocan, en los hechos, en sistemas juridicos cuya realidad es marcadamente distinta a la de los paises en que se originan las normas ‘0a la que imaginaron los legisladores latinoamericanos. La tendencia contemporénea a recoger 0 copiarinstituciones juridicas estadounidenses es un caso especialmente agudo de estos riesgos ello, en particular, en el campo societario. Es cierto que tanto en los Estados Uni- dos como en América Latina hay sociedades abiertas, y que aspectos tales como su estructura orgénica y sus formas de participacin son formalmen- te similares. También lo es que el regimen de oferta piblica y del lamado gobierno corporativo, en los Estados Unidos, presenta un detalle y desarro- llo, yha acumulado un enorme bagaje de experiencias en su aplicacién, que lo hacen de enorme utilidad para la construccién de normas en estos cam- pos en el plano latinoamericano. Pero ello no debe llevar a olvidar las enor- mes diferencias que tienen los regimenes y las reaidades societarias bajo uno y otro sistema. Mientras que en el Derecho estadounidense el problema central es evitar que los administradores usen y abusen del control efecti- vo que ejercen sobre las sociedades abiertas, frente ala dispersion del ca- pital accionario, en América Latina el problema central es el de los abusos de los socios mayoritarios y la correlativa impotencia de los minoritarios, pues aun en las sociedades abiertas casi siempre es posible identificar € los paises latinoamericanos un individuo o un conjunto pequefio y cohesic nnado de individuos que tienen suficientes acciones como para gozar del con- tol efectivo de la sociedad. De estos y otros peligros nos viene a amparar la valiosa obra del Pro- {esor Reyes Villamizar. Su profundo conocimiento del sistema juridico esta- dounidense le ha permitido gestar una obra de notable claridad y precision, ala que suma su percencién respecto de las dficultades y confusiones con ‘ue se enfrenta el lector latinoamericano al acercarse al mundo societario estadounidense. Al comenzar a escribir una obra, me suelo hacer la siguiente pregunta: {qué tipo de libro me hubiera gustado tener en mis manos para conocer el ‘tema que ahora enfrento? Recordando esta cuestién, y llevandola al mundo. del Derecho Societario estadounidense, encuentro la respuesta en la obra del profesor Reyes Villamizar. Contesta las preguntas que se hace el lector xxi bc oe eas ss es A ca latinoamericano que ingresa a la inmensa normativa de esa rama juridica. Resuelve a cada paso, con exactitud, las dificultades terminalégicas propias de esta materia y de una obra bilingile, Nos pone sobre aviso respecto de di- ferencias que se originan en las particularidades del Derecho estadouniden- ‘se en su conjunto, y no ya solamente de sus normas societarias. Compara las instituciones analizadas con sus similares latinoamericanas, sin caer en {aciles paralelismos. Y en todos los casos expresa sus ideas con una clari- dad y precisién por las que ya es conocido el autor, tanto en sus exposicio- nes escritas, como orales. Con extraordinaria fluidez, y observando la mejor regia de cortesia de un escritor, la de la claridad, Reyes Villamizar nos permite superar los sucesivos problemas que enfrenta una obra de este tipo. Los terminolégi- os, pues no hay un sistema sencillo de equivalencias entre el léxico juridi- co estadounidense y el hispanico; los de sistematizacién, pues el Derecho Societario estadounidense, lejos de constituir un todo integrado, esta dis- perso en miltiples normas federales y estaduales, ademas de un sinfin de fallos y resoluciones administrativas, que para mayor complejidad no cuen- ‘an con una estruclura ductrinaria comiinmente aceptada; y los de expos! Cién, para quienes debemos luchar no solo con esa jungla normativa, sino ‘también con los preconceptos propios de quien opera en un sistema socie- tario distinto. El Derecho Comparado, y en particular la aplicacién de sus técnicas en elcampo societario, puede, como tantos otros productos humanos, ser uli- zado para bien o para mal. Desafortunadamente, en nuestros paises se lo ha Utiizado cominmente como instrumento para modernizaciones aparentes de la legislacién y del discurso, sin preguntarse qué funcién conereta cum- plen las instituciones juridicas importadas, en su origen y en nuestra reali- dad. El Derecho Societario estadounidense es un caso extremno de esta pa- tologia. Si esta ha de ser superada, y si se pretende conocer lo que de util y valioso tiene ese Derecho Societario, debe comenzarse por las bases, por entender sus instituciones y conceptos fundamentales, La obra del Profesor Reyes Villamnizar es un instrumento inmejorable para tal comienzo, Guillermo Cabanellas de las Cuevas ——— PROLOGO A LA PRIMERA EDICION Los virreinatos de la Nueva Espaifa, Perd y la Nueva Granada, y las ca pitanias generales, en fn, el reino de las Indias, lo mismo que la colonia por- ‘tuguesa del Brasil, en una palabra, lo que es hoy América Latina, incluyendo en ella la antigua posesidn francesa de Haiti, recibié del colonizador euro- peo continental meridional su derecho y se formé en él. Ese derecho, a su turno, era la resultante del que recibieron los respectivos paises colonize- ores, mas de mil afios atrés, de sus conquistadores y colonizadores roma- nos, para posteriormente incorporarlo y ajustarlo a su ser. Derecho Romano que en sus distintas manifestaciones y campos llegé a ser la maxima expre- sién de la légica y la equidad, y contintia siendo dechado de sentido comtin yy buena fe, Razén por la cual, pese a numerosos intentos de relegarlo des- pectivamente a la condicién de un capitulo mas de la historia de la antigue- dad, mantiene su autonomia y su prestancia, a la vez que su calidad de co- lumna vertebral de la formacién del jurista. Generacién tras generacién, desde el siglo Xll, todos los estudiosos del continente europeo y sus epigonos de ultramar, se han formado en el pen- ssamiento y para la profesién juridica conforme al método de las Institutas de Gayo y de Justiniano, y en la sabiduria y la prudencia las sentencias de! Digesto. Esa constante echo raices y gener6 unos habitos, una mentalidad, un estilo; de cultura juridica forastera pasé a ser propia, por asimilacién, asi no hubiera sido por creacién; por lo demas el rigor y la profundidad de los, conceptos, las figuras y el discernimiento romano-germanico son singula- res y conservan intactas su estatura y extensién, como patrimonio vivo de la especie y no una mera reliquia, Hasta hace poco més de una generacion, era pacifica la considera- cién de que el administrativista y el iusprivatista podian irse a especiali- zar a Francia, en tanto que el penalista y el procesalista habrian de hacerlo en Italia. De Alemania apenas se hablaba en raz6n de las traducciones tar- xxiii eRe soso es SEO Us yA aL dias de unos pocos gigantes iusfildsofos, constitucionalistas o civlistas; en tanto que Espaita habla quedado fuera de Orbita, atravesando como esta ba por un nuevo y prolongado periodo de represién y oscurantismo. En fin, el Common Law, fuera el briténico 0 su heredero americano, no pasaba de ser sistema extrafo, curiosidad para unos pocos iniciados, mas por novele- ria que por utiidad practica Hoy el panorama ha cambiado radicalmente. La divisién tajante, casi ‘que maniqueista, entre derecho piblico y derecho privado, ha cedido el puesto a una integracién y aprovechamiento reciproco de las distintas ra- ‘mas del Derecho, ya no rivales ni entidades aparte, sino articuladas. La uni- ficacién del Derecho Privado va siendo una realidad conceptual y aun prac- tica, no obstante la resistencia o la inercia del Estado, y por ese conducto ‘se avanza hacia la unidad juridica, ora en Europa, ora en América Latina. En tanto que el dominio de los Estados Unidos en integro el ambito econémi- o: industria, comercio, finanzas, si que también en el politico, con la creati- vidad, la prontitud de las innovaciones y la simplicidad de las instituciones, que caracterizan a esa cultura, ha implicado una expansién del empleo del Common Law, especialmente del norteamericano, con el consiguiente en- ssanche del interés y aun la necesidad de estudiarlo, que solo fuera porque es forzoso convivir con él. Esas circunstancias y fendmenos han implicado, a la vez, la presencia de un subproducto inquietante, por decir lo menos: el hibrido que paulatina- ‘mente va surgiendo merced a la insercidn del Derecho norteamericano en el tronco de los derechos que bien podrian calficarse de nativos, en fuerza de la imposicién-acogimiento de la terminologia, el estilo, la redaccién y la rnormatividad de bancos y “agencias” internacionales, y mucho mas de enti- dades financieras, industriales y comerciales norteamericanas, y hasta por la imposicion de cléusulas contractuales de competencia de las cortes de tal o cual estado de la Unidn Americana, 0 de aplicacién de su Derecho por tribunales de arbitramento internacional. Fenémeno de penetracién que es més antiguo, visible y fuerte en Puerto Rico y Panama, que se ha intensif- cado en América Latina, y que titimamente se ha proyectado sobre los pai- ses de Europa central y oriental, recientemente abiertos a la competencia, en la medida en que bancos y “agencias” internacionales, se ocupan de dar- les asistencia técnica y econémica, y en que empresas industriales, comer- ciales y financieras americanas copan sus mercados. xxiv Poco rah Con el Common Law esta ocurriendo, y por las mismas razones, algo andlogo a lo sucedido con el idioma inglés: en parte por el predominio econémico y politico sostenido y sucesivo de las llamadas potencias anglo sajonas (a los conquistadores normandos los devoré el olvido), pero en mur ccha mayor medida, por la sencilez y elementalidad de su gramatica, el it «gles se esparcié por todo el mundo, hasta convertirse en lingua franca de la edad contempordnea; asi el Common Law va penetrando lenta, pero per sistentemente, lo mismo en Europa continental que en América Latina o en Asia oriental y sur, no solo a causa de la riqueza y poderio de sus portado- res, ni tanto por su proximidad geogréfica, como debido a la elementalidad yal pragmatismo de sus figuras e instituciones juridicas. Alo que, lamenta blemente, hay que agregar un otro factor: la cultura de la dominacion, en la ‘que se combinan y complementan el gusto y la comodidad del dominador de ser recibido y acogido con reverencia dondequiera que vaya, con el ser- vilismo del dominado, especialmente cuando de su obsecuencia para con aquel deriva gajes y distinciones ostensibles y ostentosas, con todo su efec- to perverso de demostracién. Aparte de ello, el hecho de que unas cuantas figuras de la mayor impor- tancia y de empleo mayisculo en la economia del presente, algunas orig nnadas en el Common Law, entre las que cabe mencionar por via de ejemplo los contratos de leasing, factoring, franchising, engineering, y numerosas f- ‘guras ingeniosas de garantia del crédito; otras simplemente impulsadas y desarrolladas por él al maximo, como seria el caso de las sociedades, es- pecialmente las de capitales o por acciones, los seguros, los contratos ban- Carios, los titulos de crédito, le ha impreso al Common Law una fuerza, una actualidad y un poder de seduccién singulares. Asi, aun los juristas recalci- trantes del derecho continental europeo (Civil Law) no dejan de reconocer las ventajas del Common Law en esos respectos, y abundan las directrices de la Unign Europea en el sentido de recomendar el acogimiento directo del Common Law en muchos respectos del derecho de los negocios, o cuando menos una mayor aproximacién a él, Lapresién del Common Law es cada dia mas intensa y vasta. Claro que cabe hablar de factores de resistencia sensibles y fuertes; como también de la necesidad de preservar el ser patrio propio en medio de la univer- salizacién de que gozan y padecen los pueblos de hoy: la afirmacién de su identidad cultural nacional, acé continental y, més ampliamente, roma XXV eee soe sess wos ye ety eI ‘no-germénica, no simplemente por tradicién o por capricho, sino por im- perativo de autenticidad. Empero, esto no significa volverles la espalda a las ventajas de otros sistemas, o mas propiamente, dejar de utilizar deter- minadas figuras de ellos que a més de enriquecer los conceptos y ampliar las posibilidades de intercambio y asociacién, significan provecho en cele- ridad, precisién y seguridad de las operaciones, ante todo las del trfico in- ternacional. El Derecho Comparado, o mejor, el método comparatista, 0, sin mas, el ‘conocimiento del Derecho de otros paises y, mas atin, de otros sistemas, es siempre saludable y muchas veces indispensable. E1 aislamiento no es hoy concebible, como tampoco dable, en ningin campo del conocimienta 0 de la actividad, La insercién indefectible de todos los paises en el “mercado” Universal en todos los respectos, impone tener noticia de las demas cultu- ras, comenzado por las predominantes, exigencia que, de resto, favorece a la propia al tener mejor noticia suya por la via de su comparacién. Derecho Comparado 0 método comparatista, que obliga a saber del otro algo mas ‘que el tenor de sus leyes 0 de las decisiones de sus jueces, 0 incluso de I bros celebérrimos de doctrina. Ello sobre todo si del conocimiento se pre~ tende pasar a la adopcién o a la recepcién de todo o parte de un régimen extranjero, maxime cuando este corresponde a otro sistema, que solo fue- ra para prevenir "choques anafilacticos", de las que abundan ejemplos en la historia antigua y reciente del Derecho, por cierto poco atendidos por los, codificadores o reformadores. Derecho Comparado que no se reduce al acceso a los sistemas dife- rentes, pues es bien util saber la disciplina de las distintas figuras en los re- gimenes afines o pertenecientes a una misma familia, para examinar el por qué de las diferencias especificas, y asi conocer mejor la propia y observar cémo se la podria mejorar, a partir de las enmiendas y las creaciones ju- risprudenciales. Nuestro derecho privado es mucho lo que debe a ese tra bajo, tanto en materia legislativa como en el campo jurisprudencial, incluso por haberlo empleado como instrumento para combatir resistencias, doble- gar rutinas y salir del conservadurismo, tan arraigado en nuestro modo de ser, sobre todo en materias juridicas. Esto en cuanto lo extranjero es atrac tivo y se suele ver con halo de superioridad. Asi, la cita de legislaciones eu- ropeas novedosas facilito a comienzos del siglo XX la adopcién de moder- nas figuras juridicas en varios paises de la América hispana. El Cédigo Civil XXxvi rock rex italiano de 1942 signficé una pauta para el Gobierno, codiicador delega- do en Colombia, al redactar el Libro 4° del Codigo de Comercio, si que tar bién para la elaboracién de los cédigos civiles del Peri de 1984 y del Pa raguay de 1987, con logros significativos, entre otros, los pasos largos y firmes dados para la unificacién del Derecho Privado interno y del Derecho Privado en América Latina. En Colombia la primera aparici6n masiva y oficial del Common Law tuvo lugar con la primera Misién Kemmerer, que dejé las Leyes 25 (“organica de! Banco de la Repiiblica”), 45 ('sobre establecimientos bancarios’) y 46 ('so- bre instrumentos negociables”| de 1923 y 68 de 1924 (“sobre fundacién de! Banco Agricola Hipotecario’), a la que sigui6 una segunda misién, en 1930, ccon proyectos de reforma de la ley orgadnica del Banco de la Replica y de la Bancaria, y de reorganizacion administrativa y fiscal Relativamente a la sustitucion del sistema continental europeo de los, “efectos de comercio”, por el de “instrumentos negociables" del Common Law, son bien conocidas las dificultades de articulacién conceptual por par- te de usuarios, doctrina y jurisprudencia, y las contradicciones y contrasen- tidos que se generaron y continuaron dandose hasta la vigencia del Codigo de Comercio en 1971, que acogié sustancialmente el Proyecto INTAL so- bre titulos valores. Habiéndose de destacar aqui este ultimo esfuerzo coli- ‘gado de juristas y estadistas del sub-continente latinoamericano por crear Un régimen propio, genuino, que compagine la tradicién con las innovacio- nes, sin que importe donde se hayan originado, y que conduzca a una unif- cacién del Derecho en el area, La sociedad, figura uridica y econémica de gran antigtiedad, ha cobra- do vigor e imperiosidad insospechados en el mundo de hoy, al extremo de ser considerada, particularmente en su forma més amplia que es la de capi- tales 0 por acciones (andnima), como expresion caracteristica ¢ ineludible del sistema capitalista. Mas lo importante aca no es qué tan antiguas son las distintas figuras de aglutinacién de capitales y esfuerzos para una espect- lacién, cuanto qué tanto ha arraigado en la mentalidad de las gentes la fig ra de a asociacién empresarial, y hasta dénde las normas que la rigen favo- recen el espirtu asociativo, aseguran la igualdad, la equidad la lealtad en el seno de las sociedades, y protegen debidamente a los terceros que con- tratan con estas 0 que pueden ser lesionados por elas. XXVI exe sccm nists unos ex mA Ciertamente, la sociedad no ha tenido entre nosotros el desarrollo que era de esperar y que corresponde al desarrollo de la economia, y al rastrear lasrazones de ese fenémeno no puede dejarse todo al reducido espiritu aso- Ciativo del colombiano, pues mucho es lo que ha influido la normatividad, al no atinar solucién que dirima el conflicto entre el formalismo descontfiado y estérily el capricho particular, de modo de estimular la coligacién de iniciati- vas y medios, asegurar el derecho de todos los asociados, al margen del v vén de las mayorias, y proteger la confianza de los terceros. Tanto la norma- tividad que regula la constitucién y el funcionamiento de la sociedad, como aquella encargada de atender a la bancarrota de la empresa, con los dis tintos instrumentos sucesivamente ensayados, sustituidos y replanteados: ‘quiebra, concordato, intervencién y iquidacién estatales. Francisco Reyes Villamizar es un jurista estudioso, dotado de curiosidad intelectual y laboriosidad sobresalientes. No contento con una formacién, profesional y académica sdlida en el Derecho, ha extendido sus inquietudes alla cultura basica, y bracea con donosura y propiedad en distintos mares. Adicto al Derecho Privado, su especializaci6n obedece al empleo riguroso del método deductivo, que de lo general lo condujo a lo singular, sin relega- miento de los principios basicos. Aqui, ese particular es el Derecho Socie- tario, que ha trajinado con una combinacién feliz de puntos de observacién y actuacién, coma son la dacencia, la asesoria y la elaboracién de doctrina, habiendo sobresalido tempranamente en todas ellas por la seriedad y res- ponsabilidad de su desempefio, antecedentes que lo calificaron para ejer- ccer dentro de! Ministerio de Justicia la funcion de Coordinador de los traba- jos preparatorios para la reforma del Cédigo de Comercio. Este libro, el segundo en la cuenta del autor, es primordialmente pro- dducto de su generosidad espiritual: habiendo tenido él oportunidad de zam- bullrse en el derecho societario del Common Law y acceso a informacion preciosa, no quiso reservarse la experiencia de la aproximacién a dicho sis- tema, como tampoco su destreza en su manejo y, menos atin, su rica biblio- Bgrafia, que administra con pertinencia, propiedad y discrecién. La obra se deja, mejor, se hace leer de corrido, con agrado y provecho. Bien concebi- day distribuida metodol6gicamente, el lector va siendo llevado de la mano, sin sentirse menospreciado como nedfito, pero tampoco atiborrado de no- vedades, y al concluir, a mas del deseo de volver sobre algunos temas y puntos especificos, se siente incitado a avanzar, para lo cual el autor le brin- xxviii rac uae dda una bibliografia vasta y selecta, Reyes Villamizar no se muestra deslum- brado por estas 0 aquellas ventajas del Common Law, tampoco las oculta, y menos sosiaya sus deficiencias. Su trabajo esta caracterizado por la ho nestidad intelectual: esfuerzo de informacién y andlisis, de reflexién con im- parcialidad y de exposicién clara, castiza, agradable. Agradezco como estudioso del derecho este regalo que nos ofrece, y en lo personal, su deferencia al solicitarme que hiciera una presentacién de! libro, por demés innecesaria, y que no era a mi a quien correspondia hacer. Unidades como él permiten buenos augurios sobre el porvenir de nuestro Derecho, comenzando por el rescate de su prestancia y la restauracion de su calidad. Fernando Hinestrosa Forero XXIX ~ CAPITULO! Armonizacin y unificacién del Derecho Societario 1. Elanélisis econdmico del Derecho Societario de capitales resulta ser nto esencial en este factor de produccién capitalista. Esa simple nocién justifica la figura de las sociedades comerciales y el auge de ellas como elementos sin los cuales es muy dificil de concebir un aparato de produccion. No se sabe a Ciencia cierta dénde nacié en la practica la idea de agrupar no solo esfuerzos sino recursos monetarios con cardcter permanente e institucional. Pero todo el ‘mundo esta de acuerdo sobre el sitio donde esos mecanismos obtuvieron y cconservan el mayor auge y han operado més perfectamente en la construc- cién del modo productivo capitalista. Ese lugar es indudablemente el mun- do anglosajén. Primero Inglaterra, y ahora los Estados Unidos de América, legitimos herederos de aquella. La primera revolucin industrial en el siglo XVI no fue solo un conjunto de avances tecnol6gicos aplicados ala vida corriente, sino, particularmente como fruto de las nociones de divisién del trabajo y especializacién-, un cconjunto de teorias y de practicas econémicas, financieras y juridicas, en- tre ellas los esquemas que siguen vigentes hoy para agrupar capitales de distintas proveniencias y titularidades. Al lado, como es obvio, de los avan- ces de agrupacién iniciales, la necesidad de darles eficacia, confiabllidad y estabilidad implicé instituciones juridicas nuevas adecuadas a esos propé- sitos. No vale la pena demostrar por qué esos desarrollos juridicos tuvieron por escenario principal aquellos sitios donde mas se necesitaban, es decir, los paises del mundo anglosajén. ramesoonnes uma La pérdida de la hegemonia inglesa en el mundo y el correlativo flore- cimiento de una nacién nueva en América, los Estados Unidos, provocaron, junto con la transferencia de las instituciones ya consolidadas en las islas britanicas y sus posesiones, nuevos desafios y nuevas urgencias de resol- ver los problemas que ellos planteaban con una legislacién y con un desa- rrollo jurisprudencial al mismo tiempo audaces y estables. De ahi que nadie pueda discutir hoy dia que el progreso del Derecho Econémico, y singular- mente del Derecho Societario, tiene por centro y por motor principal a legis- lacién y la practica de los Estados Unidos. Esta es una situacién de hecho contra la cual, como suele suceder con muchas otras, no vale enfrentarse con solo deseos, emociones o pasiones, pues la verdad es que esta ahi y probablemente quienes més necesitan valerse de ella son quienes més se sienten inclinados a desconocerla o a desacreditara, El Derecho Societario norteamericano se ha convertido en un punto de referencia obligado para quienes desean sefialar los enfoques més moder- nos sobre la materia. Asi, sus concepciones pragmaticas son frecuentemen- te invocadas en respaldo de tesis, propuestas de reforma legislativa y otros analisisjuridicos, Pero debe reconocerse que, por lo general, hace falta una mayor iustracién sobre sus complejos y cambiantes desarrollos positivos y jurisprudenciales. Ello se debe, en parte, a la carencia de orientaciones doc- trinarias que, sin detenerse en profundas disquisiciones juridicas, permitan allector una visién general de esta rama del Derecho”, Quien se acerque al Derecho Societario norteamericano debe ser cons- | ciente de las especifcidades de ese sistema legal, cuyo fundamento se en- uentra de modo especial en las particulares circunstancias econémicas | prevalecientes en los Estados Unidos. Se sabe que existe alli un mercado paiblico de valores muy desarrollado, en el que suele presentarse notoria dis- persion del capital. Esta y otras caracteristicas peculiares de la economia estadounidense son determinantes en la creacidn de las instituciones jurid- (0) Sin embargo, Tune afrma que, ‘si bien los Estados Unidos han levado més lejos ‘que cualquier otro pals su esfuerzo de elaboracién de un Derecho de Sociededes (ue se adapta, hasta donde ello es posible, a aquellos imperativos de eficacia y de moralidad que corresponden a un capitalismo moderno, ello se hace a costa de une Teglamentacién a veces aparatose, que puede dar lugar a itigios infernales* (André Tune, Le Droit Anglais des Sociélés Anonymes, 3* ed, Pars, Dalloz, 1987, p. 2) oz yon en soca ‘cas societarias, encauzadas, en general, a la resolucién de los problemas inherentes a ese avanzado sistema capitalista. Una de las principales con- secuencias del complejo mercado de capitales a que se ha hecho referencia tiene que ver con la separacién entre la propiedad de las acciones en las so- iedades de capital abiertas y el control administrativo sobre ellas. Tal dico- tomia se faciita por el hecho de que las acciones de sociedades anénimas de gran dimensién estan en manos de una multipcidad de accionistas, cu- yas patticipaciones individuales no alcanzan porcentajes significativos. Esta ‘atornizacién del capital hace posibles las adquisiciones de control y el domi- rio de gestién en cabeza de los administradores sociales, en lugar de rad carse este en las mayorias organizadas, como ocurre en otros paises™. A. La separacién entre la titularidad del capital y la gestion social Los célebres autores Berle y Means, en su clisico texto sobre la socie- dad moderna y la propiedad privada, analizaron la disyuntiva demostrada empiricamente en los Estados Unidos entre la ttularidad del capital yla ges- tin social adelantada por los administradores”. La obra represent un hito para comprender la organizacién interna de las sociedades norteamerica- ras en el itimo siglo, En ella se ilustré la mutacién del concepto tradicional de la propiedad privada originado en la tajante distincién ya aludida. Segin es, la propiedad, entendida como poder de disposicién con facul- tades de uso y abuso, en el caso de las acciones esta dividida entre una t inal y el verdadero poder que suele estar atado a aquella”. A arlir de andlisis estadisticos, Berle y Means demostraron que el cincuenta (2) Segin John Kenneth Galbraith, ‘el traccionamiento del capital entre una mutitud de accionistas no es la dnica causa de la difuminacién de los propietarios de la so ciedad andnima, Su falta de informacion contribuye igualmente, a distancarios de las palancas de mando. Ningin propietaio, posea un paquete grande o pequefio de acciones, puede saber lo suficiente, ano ser que sea miembro dela tecnoestructura, ‘como para juzgar con conocimiento de causa las decisiones tomadas”(Itroduccién ala Economia, Barcelona, Editorial Critica, 1978, p. 91 (3) Adolf A. Berle y Gardiner C, Means, The Modern Corporation and Private Property, Nueva York, Transaction Publishers, 1991. La primera edicion de esta celebre obra data de 1992, durante la vigencia del denominado New Deal (4) Ibid, p. 113. ost es MLM 1y.ocho por ciento ~medido en términos del valor de los activos~ de las dos- Gientas sociedades més grandes de los Estados Unidos se encontraba bajo ‘el control de los administradores saciales®. Por lo demas, los autores citados identificaron por primera vez el con- flicto de intereses que se da entre los accionistas y los administradores so- ia disyuncién, Desde entonces, se entendid que estos. nes diferentes a as de aquellos. Esta contraposicion de intereses aiin hoy origina problemas de articulacién entre unos y otros, que pueden dar lugar a actuaciones abusivas por parte de los administra. dores. Tan relevante ha resultado la comprobacién empirica de las tesis antes expuestas que desde hace tiempo se ha planteado la posibilidad de poner en practica normas y mecanismos de control que se orienten a morigerar las tensiones originadas en el mencionado antagonismo entre accionistas y administradores. En primer término, se ha procurado, aunque con éxito ape- has relativo, restablecer la correspondencia entre lafitularidad del capital y elpoder de gestidn, mediante la concesién de mayores facultades de con. {rola los accionistas. Una de las primeras manifestaciones de esta tenden- Cia de regulacién estuvo dada por la expedicidn de las normas federales so- bre la representacion de accionistas en reuniones de asambleas. Mediante estas disposiciones se procuré restringit la capacidad de los administrado- res para manipular las determinaciones adoptadas en el maximo organo so- cial Para el efecto, as disposiciones del mercado de valores establecieron la prohibicién general a cargo de los administradores de solicitar poderes alos accionistas, a menos que se cumpleran las estrictas pautas previstas por la Comisién de Valores® (5) Cir. Rogene A. Buchholz, Business Environment and Public Policy, Implications for Management and Strategy, 4° ed, Englewood Cifs, NJ, Prentice-Hall, 1992, p. 246, Seguin Galbraith, El profesor R$, Lamer repti el estudio en las doscientas prin ciales empresas en 1963: en el 85 por ciento de elias ningin accionista individual ‘© grupo de accionistas poseia mas del 10 por ciento del capital. En las fiemas gr goes rai pose més el 1 par cet" Cohn Kemeth Gaba itadvctn.. it, p. SU. (6) Dentro de tales reglas se estableci, por ejemplo, aquella segin la cual existe la obligation de suministrales a los asociados suficiente informacién respecto de los asuntos en que se ocupara la asamblea, de modo que estos puedan asumir una anon yoni oR ae Con el propésito de hacerle frente al problema de la carencia de con- troles efectivos sobre la administracion societaria, se produjo la creacién jur Fispridencial de los deberes fiduciarios de los administradores™. Estos sur- ‘Gieron, realmente, para contrarrestar el dominio irestricto de os gestores de la empresa social y para salvaguardar los derechos de los accionista: tras medidas, adoptadas recientemente, para neutralizar la contraposicién de intereses entre estos y aquellos se relacionan con la creacion de incenti- ‘vos de origen legal para armonizar los intereses de unos y otros. La forma mas expedita de lograrlo consiste, por supuesto, en procurar que los admi- nistradores tengan participaciones de capital en la sociedad, de modo que un cierto paralelismo de intereses pueda ser la regla general. Para obtener esta simetria de propésitos se han establecido, por ejemplo, incentivos fis cales para que los administradores puedan adquirir porcentajes de accio- nes sin incurrir en altos costos tributarios. La clara disociacién entre la ttuaridad del capital y el control de ges- ‘tién sobre la sociedad ha gravitado en la doctrina econémica relativa a las sociedades de capitales desde su planteamiento inicial, por parte de Berle y Means. El célebre economista John Kenneth Galbraith también insistio en tal dicotomia. En su Nuevo Estado industrial avanzé hacia novedosos analisis sobre el particular, al postular que el verdadero dominio sobre la actividad éempresarial se encontraba radicado en la denominada tecnoestructura, en lugar de reposar en cabeza de los administradores sociales. Este concep- to-notoriamente diferente al de la mera administracién de la sociedad— fue delineado por Galbraith bajo la imagen de una intricada organizacion de in- (Cont. nota 6) Posicion iustrada sobre tales asuntos (Regla 14 [al 11 de la Comisién de Valores). Chr Capitulo I, infra, (7) En sitesi, Berle y Means airman que las accinistas han perdido tanto el poder como el contral sobre la sociedad. Es por elo por lo que, en su opinion, se han elminado los controls (checks and balances) que los acconistas solian ejercer sobre los administradars. La concentracion de poder en manos deindviduos que no detentan la propiedad sobre la acciones ha faciitado la creacidn de verdaderos, imperios econdmicos, en as que ua cierta forma de absolutism permite relegar a los accionists al papel de simples proveedores de capita, mientras que los nuevos jerarcas ejercen su poder (op. cit, p. 116. Sobre este mismo aspecto cfr, también, 4 Stephen M. Bambrioge, Corporation Law and Economics, Nueva York, Foundation Press, 2002, p. 11. 6 mucosa dividuos, responsables de la adopcién de decisiones cruciales para la vida de la sociedad. La relevancia de la tecnoestructura aun hoy se pone de presente en el hecho de que las principal las sociedades son producto de la conjuncién de las destrezas particulares <€ miliples individuos que ocupan cargos de gestion o que ejercen aseso- haat en la organizacién societaria™. El enfoque de Galbraith respecto del conflicto entre accionistas y adm nistradores fue muy diferente al planteado por Berle y Means. A pesar de haber identificado el antagonismo entre unos y otros, estimé que el adveni- ‘miento de las tecnoestructuras habria atenuado los potenciales abusos en que podrian incurtir los administradores sociales", Con todo, el autor re- ‘conocid la sensatez de la alternativa propuesta por Berle y Means para con- trarrestar el conflicto de intereses analizado. Segin Galbraith, una de las (8) “Enla gran empresa, las decisiones importantes no son tomadas por una persona aislada, sino por muchas personas. Nace tiene por si solo todos los elementos, inecesatios para deci ..J. Se hace necesario acuci alos conocimienos, ala experiencia yal jucio de los gerents, de los directoes comerciales, de ls ingen ros, de los cientiicos, dels abogados, de los cantables, de los jefes de personal 4 todos os demés depositaios de un saber especializado, Cada cual contibuye aportando la parcela de su experiencia de especilista, Es a ese aparato colegiado de decisidn al que diel nombre de tecnoestructura® John Kenneth Galbraith etd, Introduccin.. cit, p. 89). (9) Los grupos que forman parte de la teenoestructura suelen ser numerosos. Teles {grupos estén sujtos a mutaciones constantes en su composicin. En cada uno de ellos se destacan aquelosindiiduos que tienen acceso a informacién relevante sobre aspectos espectficos de la organizacion. Estos actian en conjunto con otros funcionarios encargados de formularconclusiones a partir dela informacion que los Drimeros les suministran. Esta orgeizacién le permite alas agrupaciones mencio- nadas adelantar una actuacidn entosa en asuntos en los que ningin sujet, indi

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