The Emergence and Evolution of Lex Voluntatis Principle in Private International

Law

Lecturer Bogdan Cristian Trandafirescu, PhD

Ovidius University of Constanta
(Faculty of Law and Administrative Sciences)
b _trandafirescu @ yahoo.com

Proceedings of the 5 International Conference on Law and Social Order,

Constantza September 4, 2015 Volume 2, Addleton Academic Publishers, New York,
2017, p.147-154.

The principle of lex voluntatis, as a conflict rule, authorizes the parties to appoint
the law applicable to the international contract.
Currently, the principle of lex voluntatis is the widest and the most recognized
conflict rule of law, enshrined in one form or another in all national systems of private
international law, but also in international conventions.
The principle of lex voluntatis did not appear spontaneously; on the contrary, it
has a particular historical development and the contemporary full understanding of the
concept involves taking into account these developments. The emergence and evolution
of the principle of lex voluntatis deeply marks the essence of private international law
(contract law, at least), the aim of this paper being precisely to present the evolution
stages of this concept.

Noţiunea de lex voluntatis

Soluţionarea conflictelor de legi în materia contractelor internaţionale este
marcată de principiul autonomiei de voinţă (lex voluntatis), principiu consacrat
deopotrivă în convenţii internaţionale (vizând uniformizarea soluţiilor conflictuale) şi în
sistemele de drept internaţional privat ale statelor1.

1
Brânduşa Ştefănescu, Ion Rucăreanu, op. cit., p. 76- 81; Octavian Căpăţână, Brânduşa Ştefănescu, op. cit.
vol I, p. 139, vol II, p. 136-139; Mircea N. Costin, Sergiu Deleanu, op. cit., vol. II, p. 45-46.
 Principiul lex voluntatis, în calitatea sa de regulă conflictuală, autorizează părţile
să desemneze legea aplicabilă contractului internaţional. În literatura juridică s-a pus
problema dacă legea desemnată de părţi poate fi total străină de raportul juridic sau
trebuie să prezinte o legătură, cât de slabă, cu acesta., cu alte cuvinte dacă libertatea
părţilor este absolută sau limitată la anumite sisteme de drept, prezentând o oarecare
legătură cu raportul juridic în cauză.
Într-o opinie s-a susţinut că posibilitatea părţilor de alegere este limitată la
sistemele juridice în conflict2. Legătura dintre sistemul de drept şi contract este dată de
unul din elementele acestuia (de exemplu cetăţenia unei părţi, locul încheierii sau
executării contractului etc.). În susţinerea acestui punct de vedere s-a invocat ideea de
securitate juridică a tranzacţiilor. O libertate nelimitată ar introduce aleatoriul în
desemnarea (de către părţi) a legii aplicabile contractului internaţional şi, deci, nu îşi
găseşte justificarea3.
În cealaltă opinie, s-a susţinut, dimpotrivă, că libertatea părţilor de a alege legea
aplicabilă nu este limitată la sistemele de drept în conflict, lex contractus putând fi şi
legea unui stat cu care raportul juridic nu prezintă nici o legătură 4. În acest sens s-a arătat
că legătura contractului de comerţ internaţional cu sistemul de drept al unui stat nu este în
mod necesar o legătură teritorială (şi prin urmare vizibilă). Această conexiune este
esenţialmente internă, de natură economică (şi, prin urmare, neaparentă). Principiul lex
voluntatis este postulat tocmai de necesitatea de a permite părţilor din contractul de
comerţ internaţional de a releva conexiunea economică a contractului cu legea unui
anumit stat. Părţile pot alege, astfel, ca lex contractus, sistemul juridic al unui stat cu care
contractul are lăgături de ordin financiar şi economic, în lipsa oricărei conexiuni
teritoriale. Alegerea sistemului juridic al unei anumite ţări se poate justifica pe baza
faptului că acel sistem oferă reglementarea cea mai completă contractului în cauză,
datorită rolului preponderent jucat de statul căruia îi aparţine într-un domeniu al

2
Mihai Jakotă, Sistemul de rezolvare a conflictelor de legi în materie contractuală în dreptul internaţional
privat român, în Analele ştiinţifice ale Universităţii Alexandru Ioan Cuza, Iaşi, Ştiinţe sociale, 1958, vol.II,
p. 358.
3
Tudor R. Popescu, Dreptul internaţional privat, Ed. Romfil, Bucureşti, 1994, p. 196.
4
Ion Nestor, Problemele arbitrajului pentru comerţul exterior în tările socialiste europene, Ed. Academiei,
Bucureşti, 1962, p. 195; Brânduşa Ştefănescu, Ion Rucăreanu, op. cit, p. 82-88; Octavian Căpăţână,
Brânduşa Ştefănescu, op. cit. vol. II, p. 123-124.
comerţului internaţional5. Acest punct de vedere este constant în practica judiciară
românească, încă înainte de anul 1989; astfel C.A.B. a declarat valabilă alegerea dreptului
maritim englez intr-un contract de navlosire încheiat între un partener român şi unul
bulgar6.
Cele două orientări privind posibilitatea părţilor de alege un sistem de dept care să
guverneze contractul în cauză se reflectă şi în dreptul pozitiv, unele legi naţionale
permiţând o alegere absolut liberă (aşa cum este dreptul internaţional privat român), iar
altele limitează posibilităţile de alegere ale părţilor contractante la sistemele de drept care
prezintă o anumită legătură cu contractul (aşa cum este sistemul conflictualist american7).

Evoluţia conceptului
Principiul lex voluntatis nu a apărut spontan, ci are o anumită evoluţie istorică, iar
deplina întelegere a noţiunii contemporane presupune luarea în considerare a acestei
evoluţii. Fără a avea pretenţia unei expuneri exhaustive, care, singură, ar putea să
constituie obiectul unui studiu8, vom puncta, în continuare, momentele semnificative în
procesul ce a dus la cristalizarea concepţiei actuale privind lex voluntatis. Principiul lex
voluntatis a fost formulat în practica judecătorească, a fost filtrat în retortele doctrinei
juridice şi, nu în ultimul rând, a fost consacrat de dreptul pozitiv (atât în sistemele de
drept naţionale, cât şi în convenţii internaţionale); de aceea vom urmări devenirea
(istorică) a principiului la nivelul celor trei paliere. Principiul lex voluntatis a înlocuit
regula mai veche a supunerii contractului legii locului unde a fost încheiat (lex loci
contractus), fiind consacrat în jurisprudenţă încă de la începutul secolului trecut9.

5
Brânduşa Ştefănescu, Ion Rucăreanu, op. cit., p. 83.
6
Hot. C.A.B. nr. 266 din 16 decembrie 1980, sursa Octavian Căpăţână, Brânduşa Ştefănescu, op. cit. vol.
II, p. 124.
7
Codul Comercial uniform (al S.U.A.) limitează sever facultatea părţilor de a alege lex contractus. Astfel
secţiunea 1-105 din Codul Comercial uniform intitulată „Aplicaţiunea teritorială a legii. Îndreptăţirea
părţilor de a alege dreptul aplicabil”, dispune: „Cu excepţia celor prevăzute mai jos în această secţiune,
când o tranzacţie prezintă o legătură rezonabilă cu acest stat ca şi cu un alt stat sau altă naţiune, părţile pot
să convină ca dreptul acestui stat ori al celuilalt stat sau naţiuni va guverna drepturile şi obligaţiile lor” Cu
alte cuvinte, Codul Comercial uniform mărgineşte posibilitatea părţilor de a alege legea aplicabilă la
sistemele de drept cu care contractul are o legătură rezonabilă.
8
În acest sens a se vedea Jean-Yves Carlier, Autonomie de la volonté et statut personnel. Etude prospective
de droit international privé, Ed. Bruylant, Bruxelles, 1999.
9
François Melin, Droit international privé, Ed Gualino editeur, 2e édition, Ed. Gualino, Paris, 2005, 175.
 În antichitate nu există texte care să acorde autonomiei de voinţă valoarea unei
norme conflictuale10. În perioada de după căderea Imperiului Roman (secolele V-X),
populaţia romanizată a continuat să urmeze dreptul roman, iar populaţiile care s-au aşezat
pe teritoriul fostului imperiu au păstrat legile lor.
Evul Mediu timpuriu a fost caracterizat de o economie închisă, schimburile
comerciale fiind realizate (în special) în graniţele feudelor; în lipsa unui stat centralizat, la
nivel local, s-au format cutume teritoriale. În secolele XIII-XV oraşele (rămase încă din
perioada romană sau altele noi) au reînceput să se dezvolte, în condiţiile cresterii
producţiei şi schimburilor de mărfuri. Fiecare oraş avea propriul sistem de norme juridice
numite statute11.
Primele soluţii ale conflictelor de legi le-au formulat glosatorii. Glosa lui
Magister Aldricus (sec XII) conţine răspunsul la problema cutumei aplicabile de către
judecător, atunci când într-un proces sunt părţi din provincii diferite (cârmuite de cutume
diferite). Într-o asemenea situaţie trebuie aplicată, susţine glosatorul, cutuma care va
părea mai utilă şi mai indicată de împrejurări. Accursius (Glosa lui Accursius din 1228)
şi-a pus întrebarea dacă un locuitor din Bologna care se judecă în Modena poate fi
judecat după statutele acestui din urmă oraş. El răspunde negativ, căci statutele oraşului
Modena sunt obligatorii doar pentru locuitorii săi.
Charles Dumoulin (1500-1566) a fost unul din apărătorii ideii de unificare a
dreptului cutumiar francez, pe baza cutumei Parisului. Dumoulin este întemeietorul
teoriei autonomiei de vointă în dreptul internaţional privat, susţinând că părţile pot
supune contractul şi altei legi decât cea a locului încheierii. Potrivit autorului menţionat,
contractul este supus, în privinta substantei şi efectelor sale, legii determinate expres de
părţi (prin chiar contractul încheiat), iar dacă această lege nu este expres arătată, trebuie
dedusă din toate împrejurările în care s-a încheiat contractul.
Friedrich Carl von Savigny (1779-1861) Teoria lui Savigny a corespuns
intereselor urmărite de burghezia germană de a se impune pe plan internaţional.
10
Începând din secolul al II-lea î.e.n., Roma se transformă într-un imperiu mediteranean. Din punct de
vedere juridic, Imperiul Roman nu era un stat unitar, ci o federaţie de state- cetăţi, având tratate bilaterale
cu Roma. Locuitorii cetăţilor încorporate prin tratate, precum şi cei al cetăţilor neîncorporate, dar care
aveau tratate de a se numeau peregrini. În raporturile dintre peregrini, precum şi în raporturile dintre aceştia
şi cetăţenii romani se aplicau normele jus gentium. A se vedea Ion P. Filipescu, Andrei I. Filipescu, op. cit.,
p. 74.
11
Ion P. Filipescu, Andrei I Filipescu, op. cit., p. 76.
Concepţia sa despre conflictele de legi este expusă în lucrarea Sistemul dreptului roman
actual, publicată în anul 1849. Determinarea legii aplicabile presupune găsirea sediului
raportului juridic, adică a legăturii acestuia cuun sistem de drept. Pentru stabilirea
sediului se folosesc două prezumţii, şi anume: a) prezumţia de localizare a raportului
juridic, în sensul că punctul de unde pleacă legătura lui materială în spaţiu va arăta legea
competentă; b) prezumţia de supunere voluntară a părţilor faţă de legea locului unde
raportul îşi are sediul. Dar stabilirea sediului unui raport juridic poate fi uneori dificilă. În
aceste cazuri, localizarea va fi înlocuită cu un alt criteriu. Pentru determinarea legii
aplicabile, instanţa va recurge la analiza naturii lucrurilor sau a naturii raporturilor
juridice considerate. În domeniul contractelor, părţile au libertatea să supună raporturile
lor legii desemnate în mod expres sau tacit. În absenţa unei alegeri, voinţa părţilor se va
desprinde prin intermediul prezumţiilor de localizare12.
Revoluţiile burgheze şi formarea statelor naţionale au determinat un adevărat
curent al codificărilor naţionale, iar problemele ridicate de conflictele de legi au devenit
cu atât mai stringente. În acest context dreptul internaţional privat s-a dezvoltat, ca un
remediu la conflictele de legi. Statele au dezvoltat norme şi principii proprii de drept
internaţional privat, conţinute fie în dreptul pozitiv, fie în jurisprudentă şi doctrină (aşa
cum este cazul Franţei).
În a două jumătate a secolului al XIX-lea apar primele codificări în materie. Aşa
este Codul civil al Cantonului Zürich din 1855, care în articolul 5 stabileşte că obligaţiile
contractuale sunt supuse legii ţării alese explicit sau implicit de către părţi. Printre
primele hotărâri judecătoreşti care consacră principiul lex voluntatis este cea a
Tribunalului federal suedez în cauza Scholder versus Wolff din 1885, unde se arată că
legea aplicabilă unui contract internaţional este cea aleasă de părţi, iar în lipsă legea pe
care voinţa ipotetică a acestora ar indica-o13.
Începutul secolului al XX-lea este caratcerizat de un adevărat clivaj între doctrină
şi jurisprudenţă. Pe când doctrina era dominată de teoriile obiectiviste, ce susţineau, în
esenţă, supunerea contractului legii pe care instanta a determinat-o pe baza localizării
obiective, jurisprudenţa a îmbrăţişat teoriile subiectiviste, ce acordau părţilor libertatea de

12
Ion Mcovei, Drept internaţional privat. Suport de curs, http://www.scribd.com/doc/54775235/21/Şcoala-
germană.
13
Jean-Yves Carler, op. cit., p. 65.
a supune contractul legii aleasă de comun acord14. Principiul autonomiei de voinţă este
afirmat într-o serie de cauze precum: Vita Food Production versus Unus Shiping Co. Ltd
din 193915 (Anglia), Chalutier Nicolaas din 1924 şi Salbandera din 1947 (Ţările de Jos),
Ville d’Anvers din 24 februarie 1938 (Belgia)16.
În secolul XX, jurisprudenţa franceză poate fi ordonată în mai multe perioade,
pendulând între aplicarea pur şi simplă a principiului lex voluntatis (cu unele alunecări
către teoriile subiectiviste) şi localizarea obiectivă a contractului17.
Într-o primă perioadă (1900-1952) jurisprudenta franceză a aplicat constant
doctrina subiectivistă (cu privire la determinarea lex contractus). În sentinţa cauzei
America Trading / Québec Steamship (5 decembrie 1910) 18, Curtea de Casaţie franceză a
arătat că “ legea aplicabilă contractelor (internaţionale) este cea aleasă de părţi”.  Sentinţa
Curţii de Casaţie este, însă, marcată de o serie de neclarităţi cu privire la semnificaţia
autonomiei de voinţă, reflectând, astfel, puternicele controverse din literatura de
specialitate a acelei perioade19. Într-o altă cauză, din 1952, Curtea de Casţie se referă
deschis la „intenţia prezumată a părţilor în ceea ce priveşte localizarea contractului lor”20.
În această din urmă cauză, instanta franceză a aderat la teoriile subiectiviste, din moment
14
Ibidem, p. 67.
15
Cauza Vita Food Production versus Unus Shiping Co. Ltd priveşte un contract internaţional de transport
(a unei cantităţi de heringi), încheiat între o societate de transport maritim din Noua Scoţie (Canada) –
pârâta şi o societate din New-York – reclamanta. Marfa trebuia transportată dintr-un port din Noua Scoţie
în portul din New-York. Instanţa desemnată de către părţi pentru soluţionarea litigiului este cea engleză. În
timpul transportului, datorită unor erori de navigaţie marfa s-a alterat. Potrivit dreptului statului canadian,
alterarea mărfii din vina căpitanului navei atrage răspunderea juridică a companiei de transport. Contractul
conţinea o clauză de electio juris, prin care era desemnat dreptul englez şi o clauză expresă de exonerare de
răspundere a transportatorului (pentru toate prejudiciile provocate prin neglijenţa căpitanului). Judecătorul
(Lordul Wright) respinge acţiunea reclamantei, exonerând de răspundere transportatorul, supunând
contractul dreptului englez (desemnat de către părţi) şi aplicând prevederile exprese din contract privind
răspunderea părţilor.
16
Jean-Yves Carler, op. cit., p. 67-73.
17
Jean–Michel Jacquet, op. cit., p. 38.
18
Bertrand Ancel, Yves Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international
privé, 5e édition, Ed. Dalloz, Paris, 2006, p. 94-102.
19
În următorul fragment pot fi identificate mai multe neclarităţi : „Legea aplicabilă contractelor (cu
element de internaţionalitate - not. nos.), în ceea ce priveşte formarea, efectele şi condiţiile, este cea aleasă
de părţi; dacă, între persoane având naţionalităţi diferite a intervenit un contract, acesta este supus,in
principiu, locului unde a fost încheiat, aceasta, însă, doar dacă părţile nu au manifestat o voinţă contrară  ;
manifestarea de voinţă nu trebuie să fie neapărat expresă, ea putând rezulta şi din termenii contractului sau
circumstanţele cauzei”. Se poate observa menţinerea vechiului principiu lex loci contractus , aplicabilă în
situaţiile în care părţile nu şi-au manifestat voinţa pentru desemnarea lex contractus. În primul rând, însă,
trebuie subliniat că semnificaţia autonomiei de voinţă nu este precizată cu claritate, voinţa părţilor este
privită în termenii teoriei subiectiviste, sau este privită ca având o finalitate conflictuală?
20
Jean–Michel Jacquet, op. cit., p.39.
ce a considerat că lex contractus nu poate fi decât legea aleasă de către părţi, sau cea pe
care părţile ar fi putut-o avea în vedere la încheierea contractului (dar care nu rezultă în
mod evident, ca în cazul voinţei tacite), adică intenţia prezumată.
În cea de-a doua perioadă (1952-1980) în jurisprudenţa Curţii de Casaţie se
renunţă la căutarea voinţei prezumate, stabilind-se că lex contractus este cea aleasă
(expres sau tacit) de către părţi. În lipsa unei voinţe manifeste, fie ea tacită, nu se mai
caută intenţia prezumată, ci se aplică soluţii subsidiare (localizarea obiectivă a
contractului). În acest sens este hotărârea Curţii de Casaţie din 6 iulie 1959 (Société des
Fourrures Renel c/ Allouche). Din hotărârea citată, rezultă cu claritate că voinţa părţilor
nu are semnificaţia pe care doctrina subiectivistă i-o acordă, ci reprezintă doar aplicarea
principiului conflictualist lex voluntatis21.
Cea de-a treia etapă debutează în 1980, când cauza Mercator Press marchează
opţiunea clară a Curţii de Casaţie (din Franţa) pentru teoria localizării obiective a
contractului, principiul lex voluntatis fiind înlăturat. Astfel părţile pot localiza prin voinţa
lor contractul (într-un anumit stat), însă instanţei îi revine rolul de a aprecia intenţia
comună a părţilor şi de a stabili legea aplicabilă 22. După intrarea în vigoare a Convenţiei
de la Roma (1980), Curtea de Casaţie a recunoscut şi a aplicat în toate cauzele (privind
contractele cu element de internaţionalitate) principiul lex voluntatis23.
În jurisprudenţa românească principiul lex voluntatis a fost aplicat cu regularitate,
atât înainte de anul 194724, cât şi după (perioada regimului comunist)25 şi cu atât mai mult
după anul 1989 (când s-a revenit la sistemul politic democratic şi la economia de piaţă).
În perioada regimului comunist (1947-1989), practica Comisiei de arbitraj de pe lângă

21
În hotărârea Curţii de Casaţie din 6 iulie 1959 (Société des Fourrures Renel c/ Allouche) se arată că
„legea aplicabilă contractelor, în ceea ce priveşte încheierea, condiţiile de fond şi efectele, este cea aleasă
de către părţi; în lipsa unei declaraţii exprese a părţilor, judecătorilor le revine sarcina să caute, în funcţie de
ansamblul clauzelor şi de circumstantele cauzei, care este legea care trebuie să guverneze contractul”
(sursa: Bertrand Ancel, Yves Lequette, op. cit., p. 298).
22
În cauza Mercator Press, Curtea de Casaţie arată că „dacă localizarea contractului depinde de voinţa
părţilor, judecătorul va deduce, după interpretarea suverană a acestei localizări făcută prin intenţia comună
a părţilor, care este legea aplicabilă contractului în litigiu” (sursa: Jean-Michel Jacquet, op. cit., p. 39).
23
Jean-Michel Jacquet, op. cit., p. 39.
24
În acest sens menţionăm Sentinţa nr 1086 din 9 octombrie 1931 a Tribunalului Ilfov, secţia a III-a,
potrivit căreia „se admite în dreptul internaţional privat ca părţile să determine prin însăşi convenţia lor
legea căreia înteleg să se supună”; Decizia nr. 457 din 20 noiembrie 1935 a Curţii de Apel Bucureşti, Secţia
a III-a ; Decizia nr. 2086 din 2 noiembrie 1938 a Curţii de Casaţie, Secţia a II-a (sursa : Brânduşa
Ştefănescu, Ion Rucăreanu, op. cit., p. 76).
25
Camera de Comerţ şi Industrie ne oferă o amplă şi nuanţată elaborare a principiului lex
voluntatis26. În anul 1992 era adoptată Legea 105 cu privire la reglementarea raporturilor
de drept international privat, care, în art 73-76, consacră principiul lex voluntatis. Pe baza
acestui fundament legal, principiul lex voluntatis a fost aplicat în jurisprudenţă, după
intrarea in vigoare a legii27.

Dezbateri în doctrina juridică privind semnificaţia voinţei părţilor în

desemnarea legii contractului
Din cele arătate mai sus rezultă că problema semnificaţiei voinţei părţilor în
desemnarea legii contractului a fost îndelung dezbătută în literatura juridică, iar
jurisprudenţa a reflectat toate aceste controverse. Sintetizând, putem spune că, în materie,
s-au confruntat două orientări – orientarea subiectivistă şi cea obiectivistă.
Potrivit doctrinei subiectiviste părţile se obligă doar prin contract, acesta având
putere de lege. Cu alte cuvinte voinţa părţilor are un caracter originar, autonom,
determinând singură drepturile şi obligaţiile cocontractanţilor, fără a fi necesară

26
În acest sens menţionăm hotărârea arbitrală nr. 9 din 19 martie 1965, potrivit căreia „întrucât fondul
litigiului are de obiect un contract de vânzare internaţională, ne aflăm într-o materie pe care dreptul
internaţional privat român o supune aplicării principiului potrivit căruia efectele şi consecinţele sale pot să
fie guvernate de legea desemnată de comun acord de părţile în cauză”; hotărârea arbitrală nr. 22 din 7 iulie
1970, potrivit căreia „ în materie de contracte internaţionale părţile au, potrivit dreptului internaţional privat
român, aplicabil ca lex fori, facultatea de astabili legea care să le guverneze raporturile lor contractuale de
comerţ exterior”; hotărârea arbitrală nr. 3 din 28 ianuarie 1972 potrivit căreia „dreptul internaţional privat
român recunoaşte părţilor libertatea de a determina prin consensul lor, în materia contractelor, cu conţinut
patrimonial, legea care să le fie aplicabilă pe fond”; hotărârea arbitrală nr. 45 din 31 mai 1974; hotărârea
arbitrală nr. 50 din 22 iunie 1976; hotărârea arbitrală nr. 125 din 27 aprilie 1979; hotărârea arbitrală nr. 226
din 16 decembrie 1980 (surse: Octavian Căpăţană, Vânzarea de mărfuri în dreptul internaţional privat
român, în Instituţii de drept comercial internaţional, vol. I, Editura Academiei, Bucureşti, 1973, p. 239-
240; Octavian Căpăţână, Litigiul arbitral de comerţ exterior, Editura Academiei, Bucureşti, 1978, p. 60;
Brânduşa Ştefănescu, Ion Rucăreanu, op. cit., p. 77).
27
În acest sens menţionăm: Decizia nr. 38 din 18 ianuarie 2003 a Curţii de Apel Oradea, Secţia comercială,
prin care instanţa aplică unui contract de vânzare-cumpărare legea belgiană, desemnată expres de către părţi
– „În ceea ce priveşte legea aplicabilă, instanţa constată că, în conformitate cu clauza contractuală
prevăzută în art 11 din contractul încheiat între părţi, acest contract este conform legilor belgiene” (sursa:
Dan Lupaşcu, Nicoleta Cristuş, Practică judiciară şi legislaţie în materia dreptului internaţional privat, Ed.
Wolters Kluver, Bucureşti, p. 23-27); Decizia nr. 2661 din 19 aprilie 2005 a I.C.C.J., Secţia comercială,
prin care instanţa aplică unui contract de vânzare-cumpărare legea română, ca lege aleasă tacit de către părţi
– „În contractul care face obiectul litigiului, părţile nu şi-au ales în mod expres legea aplicabilă, dar
reclamanta, invocând neregularităţi la încheierea contractului, s-a adresat instanţei româneşti. Pârâta a
acceptat jurisdicţia şi legea română prin aceea că nu a invocat nici în faţa primei instanţe şi nici în apel
necompetenţa instanţelor româneşti şi aplicarea legii italiene. Prin urmare, rezultă neîndoielnic din conduita
procesuală a pârâtei că a foste de acord să supună contractul legii române, astfel că, în aceste circumstanţe,
ea nu mai poate invoca, pentru prima dată în recurs, aplicarea legii şia a jurisdicţiei italiene” (sursa: Şerban-
Alexandru Stănescu, op. cit., p. 72-76).
raportarea la un sistem de drept. În situaţia în care, părţile fac trimitere, totuşi, la o lege;
legea desemnată este receptată contractual, ea nu guvernează contractul, ci este parte
componentă a acestuia. Conform tezei subiectiviste, autonomia de voinţă nu are funcţia
unei norme conflictuale (determinând legea aplicabilă), ci are o „finalitate materială”. În
situaţia în care părţile nu au desemnat o lege, judecătorul urmează a determina lex
contractus pe baza voinţei ipotetice a părţilor, voinţă căutată în clauzele contractului în
comportamentul părţilor şi în circumstanţele cauzei . În final, se apelează astfel, la
elementele obiective de localizare a contractului28.
Teoria subiectivistă conduce la următoarele consecinţe:
a) posibilitatea contractelor fără lege;
b) contractul nu poate fi anulat de legea la care se face trimitere (din moment ce aceasta
este încorporată în contract) ;
c) posibilitatea alegerii unei legi care să nu aibă nici o legătură cu contractul;
d) alegerea unor reguli juridice care să nu aparţină unui stat (lex mercatoria) ;
e) posibilitatea segmentării contractului în mai multe părţi supuse unor legi aparţinând
unor state diferite ;
f) „îngheţarea” legii alese de părţi la momentul încheierii contractului, modificarea
ulterioară a legii neavând nici o influenţă asupra contractului ;
g) modificarea ulterioară a legii desemnate nu produce nici un effect, căci legea fiind
încorporată în contract, are valoarea unei clauze contractuale29.
În legătură cu aceste posibilităţi oferite de doctrina subiectivistă, trebuie să arătăm
că o parte a lor se păstrează şi în dreptul internaţional privat contemporan, caracterizat
prin obiectivarea subiectivismului (l’objectivation du subjectivisme30).
Concepţia subiectivistă (asupra semnificaţiei voinţei părţilor în desemnarea legii
contractului) este criticabilă din mai multe puncte de vedere. În primul rând stipulaţiile
contractuale, oricât de numeroase şi de extinse, nu pot fi exhaustive ; în lipsa unei referiri
subsidiare la o legislaţie determinată, raporturile dintre părţi riscă lacune de reglementare.
Teoria subiectivă, înlăturând orice lege, nu oferă organului de jurisdicţie nici un criteriu
spre a stabili, în cazul în care se contestă însăşi existenţa contractului, dacă acesta s-a
28
Idem, p. 52-63.
29
Jean-Yves Carlier, op. cit., p. 93-94.
30
Jean-Christophe Pommier, op. cit. p. 69-92.
perfectat şi este sau nu valabil31. Susţinătorii teoriei subiectiviste confundă semnificaţia
autonomiei de voinţă în dreptul internaţional privat, cu semnificaţia pe care libertatea
contractuală o are în dreptul intern. În contractele de comerţ internaţional voinţa părţilor
este manifestată pe două nivele. Mai întâi, folosind principiul lex voluntatis, părţile
determină lex contractus, apoi, ţinând cont de sistemul de drept material desemnat, părţile
stabilesc conţinul contractului32.
În legătură cu prima consecinţă a concepţie subiectiviste, menţionată anterior
(posibilitatea contractelor fără lege), Curtea de Casaţie franceză, într-o sentinţă din anul
1950 (Messageies Maritimes) a arătat că orice contract internaţional este în mod necesar
supus legii unui stat („tout contrat international est nécessairement rattaché à la loi d’un
Etat”)33, această regulă fiind consacrată (direct sau indirect) în majoritatea sistemelor de
drept internaţional privat contemporane. 
Convenţiile internaţionale cuprinzând norme uniforme conflictuale, dar şi
numeroase sisteme naţionale de drept internaţional privat, prevăd că părţile pot
determina, prin acordul lor de voinţă, legea aplicabilă contractului cu element de
internaţionalitate. Dacă părţile nu şi-au manifestat voinţa în acest sens, contractul este
reglementat de legea statului cu care prezintă legăturile cele mai strânse. Contractul, se
prezumă că, are legăturile cele mai strânse cu statul în care partea care trebuie să
furnizeze prestaţia caracteristică are, în momentul încheierii contractului, reşedinţa sa
obişnuită sau, după caz, administraţia sa centrală.
Doctrina obiectivistă/antiautonomistă refuză hotărât orice statut special acordat
voinţei părţilor în determinarea lex contractus. Potrivit acestei orientări legea aplicabilă
contractului este determinată de judecător, prin evaluarea elementelor de legătură
cuprinse în contract (locul încheierii contractului, locul executării, limba în care a fost
redactat contractul etc). Prin voinţa lor concordantă, părţile pot doar determina indirect
legea aplicabilă contractului – prin localizarea acestuia într-un sistem naţional de drept
aparţinând unui anumit stat. Astfel contractul având elementele determinante localizate
într-un anumit stat, judecătorul va declara aplicabilă legea acelui stat. Deşi în literatura

31
Octavian Căpăţână, Brânduşa Ştefănescu, op. cit. vol II, p. 8-9.
32
Jean-Yves Carlier, op. cit. p. 97.
33
Bertrand Ancel, Yves Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international
privé, 5e édition, Ed. Dalloz, Paris, 2006, p. 194-209.
franceză teoria elaborată de Henry Batiffol (localizarea obiectivă) este caracterizată ca
una de mijloc (“une voie moyenne”) 34
, considerăm că aceasta se încadrează tot în
ansablul concepţiilor obiectiviste, din moment ce determinarea legii aplicabile
contractului este făcută de judecător în considerarea localizării contractului efectuată de
către părţi („la loi applicable au contrat est determine par le juge, mais en raison de la
volonté des parties quant à la localisation du contrat”)35.
Teoria obiectivistă are meritul de a stabili că nici un contract de comerţ
internaţional nu poate fi conceput în afara legii unui stat şi de a recunoaşte controlul
jurisdicţional cu privire la manifestarea de voinţă a părţilor în scopul desemnării legii
contractului. Pe de altă parte, însă, este greu de înţeles cum se poate respinge alegerea
legii contractului de către părţi, pe temeiul chiar al vointei aceloraşi părţi, manifestată
prin pretinsa alegere a altor elemente de localizare ale contractului, mai puternice sau mai
relevante decât insăşi desemnarea expresă sau implicită, dar neîndoielnică, a sistemului
de drept aplicabil. În plus, această teorie, reducând rolul voinţei părţilor dintr-un contract
internaţional la alegerea elementelor de localizare, alegerea legii contractului revenind
organului de jurisdicţie, face necesar un proces judiciar sau un litigiu arbitral pentru
cunoaşterea dreptului aplicabil36.
Ambele orientări sunt caracterizate prin excese – fie acordă voinţei concordante a
părţilor un caracter originar, considrând contractul supus exclusiv acestei voinţe, fie
neagă aproape total rolul acordului părţilor, lex contractus urmând a fi desemnată
suveran şi unilateral de către instanţă. Aşa cum am arătat jurisprudenţa a aplicat, în
diferite perioade, ambele teorii, însă în timp, regulile conflictuale s-au rafinat, până la
formularea actuală a principiului lex voluntatis.
Concluzionând, putem spune că principiul lex voluntatis este norma conflictuală
fundamentală potrivit căreia condiţiile de fond, mai puţin capacitatea părţilor, şi efectele
obligaţionale ale contractului de comerţ internaţional sunt supuse legii desemnate de către
părţile contractante37. Principiul lex voluntatis îndeplineşte o funcţie conflictuală, nu una
materială. Voinţa părţilor într-un contract de comerţ internaţional nu are o valoare
34
Jean-Yves Carlier, op.cit., p. 94; Jean-Michel Jacquet, Philippe Delebecque, Sabine Corneloup, op.cit. p.
196.
35
Henry Batiffol, Paul Lagarde, Traité de droit international privé, 8e édition, LGDJ, Paris, 1983, p. 256.
36
Brânduşa Ştefănescu, Ion Rucăreanu, op. cit. p 81.
37
Idem, p. 76.
originară, autonomă, desprinsă de orice sistem de drept. Principiul lex voluntatis îşi are
temeiul în sistemul de drept internaţional privat al forului.

Conţinutul principiului lex voluntatis

La ora actuală, în majoritatea sistemelor (naţionale) de drept internaţional privat,
principiul lex voluntatis este dezvoltat în câteva reguli importante, care constituie
conţinutul acestuia.
În dreptul internaţional privat român, aşa cum am arătat, principiul lex voluntatis a
fost aplicat constant în jurisprudenţă, susţinut în literatura juridică 38, iar odată cu Legea
nr. 105/1992, a fost consacrat şi în legislaţie (art 73-76).
Contractul este supus legii alese prin consens de părţi. Alegerea legii aplicabile
contractului trebuie să fie expresă ori să rezulte neîndoielnic din cuprinsul acestuia sau
din circumstanţe. Parţile pot alege legea aplicabilă totalităţii sau numai unei anumite părţi
a contractului. Înţelegerea privind alegerea legii aplicabile, poate fi modificata prin
acordul partilor. Modificarea acordului asupra legii aplicabile, convenită ulterior datei
încheierii contractului, are efect retroactiv, fară să poată totuşi: a) să infirme validitatea
formei acestuia; sau b) să aducă atingere drepturilor dobindite între timp de terţi.
Părţile pot supune contractul doar unei legi (aparţinând unui stat), fiind astfel
respinsă posibilitatea desemnării unui sistem anaţional de reguli (lex mercatoria) 39. Părţile
sunt libere să soluţioneze conflictul de legi pe baza principiului lex voluntatis, ele pot,
însă, să aleagă doar între legile diferitelor state, nu între o lege etatică şi un alt sistem de
reguli anaţional. Mai mult, este înlăturată şi posibilitatea conceperii unui contract
nesupus nici unei legi (contrat sans loi)40. Ideea legării contractului de o lege a unui stat a
38
Atât literatura juridică românească mai veche, cât şi cea contemporană a susţinut constant principiul lex
voluntatis. În acest sens menţionăm, exemplificativ, următoarele lucrări: C. Hamangiu, I. Rosseti
Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român, vol I, Bucureşti, 1928, p. 102; Alfred Juvara, Curs
de drept internaţional privat, Bucureşti, 1934, p. 91; Ion Nestor, Probleme privind arbitrajul pentru comerţ
exterior în ţările socialiste europene, Ed Academiei, Bucureşti, 1962, p. 185-189; Octavian Căpăţână, op.
cit. (1973), p. 239-247; Tudor R. Popescu, Dreptul comerţului internaţional, Editura didactică şi
pedagogică, Bucureşti, 1976, p. 204-227; Octavian Căpăţână, op. cit. (1978), p. 59-63, Octavian Căpăţână,
Brânduşa Ştefănescu, op. cit., vol. II, p. 122-127; Brânduşa Ştefănescu, Ion Rucăreanu, op. cit., p. 76-92;
Ion P. Filipescu, Andrei I. Filipescu, op. cit., p. 328-336; Aurelian Gheorghe, op. cit., p. 127-130; Bianca
Maria Carmen Predescu, Drept internaţional privat. Partea generală, Ed. Wolters Kluwer, Bucureşti,
2010, p. 480-495.
39
În acest sens sunt art. 3(1) din Convenţia de la Roma (1980), art.73 din Legea nr. 105/1992, art 3 (1) din
Regulamentul Roma I, sau art. 2637 (1, 2) din Codul civil.
40
În acest sens a se vedea Pierre Mayer, Vincent Heuzé, op. cit. p. 520-521.
fost consacrată în jurisprudenţa franceză încă de la jumătatea secolului trecut. Curtea de
Casaţie franceză, într-o sentinţă din anul 1950 (Messageies Maritimes) a arătat că orice
contract internaţional este în mod necesar supus legii unui stat („tout contrat international
est nécessairement rattaché à la loi d’un Etat”)41.
În privinţa modalităţii de exprimare a voinţei părţilor în scopul desemnării lex
contractus, alegerea trebuie să fie expresă sau tacită - să rezulte, în mod cert, din
dispoziţiile contractului ori din împrejurările cauzei. Desemnarea lex contractus nu se
poate face pe baza voinţei prezumate/ipotetice. Distincţia dintre voinţa tacită şi cea
prezumată este dificilă. Voinţa tacită trebuie să rezulte¸ în mod cert, din dispoziţiile
contractului ori din circumstanţele cauzei. În literatura de specialitate se arată că pot
constitui indicii următoarele: alegerea de către părţi a organului de jurisdicţie; recurgerea
la un contract-tip utilizat într-o anumită ţară; redactarea contractului sub influenţa legii
unui stat etc42.
Părţile au posibilitatea să desemneze legea aplicabilă totalităţii sau numai unei
părţi din contractul lor43. Cu alte cuvinte, este deschisă calea multiplicării regimului
juridic al contractului, fiind permisă supunerea clauzelor contractuale unor sisteme de
drept diferite.
Clauza de electio juris are valoarea unui contract autonom. Astfel trebuie să
distingem contractul prin care părţile au desemnat legea aplicabilă şi contractul de comerţ
internaţional propriu-zis. În mod natural, apare întrebarea: cărei legi îi va fi supus
contractul prin care părţile determină lex contractus? 44 Nu se poate admite ca părţile să fie
abilitate să supună pactum de lege utenda unei anumite legi, pentru că ar trebui să se
explice care este legea ce le îndreptăţeşte să procedeze astfel, ceea ce ar conduce la o
regresie la infinit. La această întrebare unii autori au susţinut că primul contract va fi
supusă lex fori. Lex fori, însă, nu poate fi cunoscută decât după ivirea unui litigiu. Din
acest cerc vicios nu se poate scăpa decât admiţând soluţia supunerii pactului de lege
utenda legii aplicabile contractului de comerţ internaţional (principal). În literatura de

41
Bertrand Ancel, Yves Lequette, op.cit., p. 194-209.
42
Pierre Mayer, Vincent Heuzé, op. cit., p. 536-531.
43
În acest sens au fost art. 3 (1) din Convenţia de la Roma (1980) şi art. 75 din Legea nr. 105/1992, în
prezent soluţii identice se găsesc în art 3 (1) din Regulamentul Roma I şi art. 2367 (3) din Codul Civil.
44
Pentru o prezentare amănunţită a problemei a se vedea Jean-Christophe Pommier, op. cit. p. 84-91.
specialitate s-a arătat că este logic să se considere clauza de electio iuris ca o clauză a
contractului de comerţ internaţional, absorbită în conţinutul acestuia45.

45
Ion Deleanu, Sergiu Deleanu, op. cit., p. 424.