Responsabilidad Civil Contractual (Tomo II) - Gaston Salinas U

GASTÓN SALINAS UGARTE
RESPONSABILIDAD
CIVIL CONTRACTUAL
EVOLUCIÓN - ANÁLISIS - PRESUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD - FACTORES
DE ATRIBUCIÓN - NUEVOS DAÑOS - DAÑO MORAL - PERSONAS JURÍDICAS -
ACCIONES Y REMEDIOS FRENTE AL INCUMPLIMIENTO - JURISPRUDENCIA
TOMO II
RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL - TOMO II
© GASTÓN SALINAS UGARTE
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I.S.B.N. Tomo II 978 - 956 - 346 - 084 - 1
1ª edición noviembre 2011 Legal Publishing Chile
Tiraje: 500 ejemplares
Impresores: CyC Impresores - San Francisco 1434, Santiago
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
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ÍNDICE
TOMO II
CAPÍTULO V
RELACIÓN CAUSAL O NEXO CAUSAL
1. INTRODUCCIÓN ............................................................................. 529

2. PRESUPUESTOS DE LA CAUSALIDAD ................................................. 531
3. CONCEPTO DE CAUSA .................................................................... 535
3.1. Causa eficiente .................................................................. 535
3.2. Causa final ........................................................................ 536
3.3. Causa ocasional................................................................. 537
4. EL NEXO CAUSAL ........................................................................ 537
5. FACTORES QUE INFLUYEN EN LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD .............. 538
5.1. Las llamadas concausas .................................................... 539
5.2. Presencia del hecho y el daño ........................................... 539
6. TEORÍAS DE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD .................................... 540
6.1. Teoría de la equivalencia de condiciones.......................... 541
6.1.1. Aplicación a la responsabilidad civil ............................... 543
6.1.2. Crítica a la Teoría de la equivalencia de las condi-
ciones .............................................................................. 544
6.2. Teoría de la causa próxima ............................................... 545
6.3. Teoría de la causalidad adecuada ...................................... 547
6.4. Teoría de la causa humana ................................................ 549
6.5. Otras concepciones ........................................................... 549
6.5.1.Teoría de la causa más eficaz o más activa ............................. 549
6.5.2.Teoría de la causa eficiente ..................................................... 550
6.5.3.Teoría de la preponderancia .................................................... 551
II ÍNDICE
Página
6.5.4.Teoría del seguimiento o de impronta continua de la

manifestación dañosa .............................................................. 552
6.5.5.Teoría de la causa necesaria .................................................... 553
6.5.6.Ideas de André Tunc ............................................................... 553
6.5.7.Teoría de la causalidad virtual ................................................ 554
6.5.8.Nuevas teorías ......................................................................... 554
6.5.9.La prognosis póstuma ....................................................... 555
6.5.10. Constructivismo jurídico ................................................ 556
7. DE LA INVESTIGACIÓN CAUSAL ...................................................... 557
8. RELACIÓN DE CAUSALIDAD Y DAÑO CONTRACTUAL .......................... 558
8.1. Causalidad, incumplimiento y daño.................................. 559
8.2. Características del nexo causal ......................................... 561
8.3. Pluralidad de causas .......................................................... 562
8.4. Previsibilidad .................................................................... 563
9. CULPA Y CAUSALIDAD ................................................................... 564
9.1. Elementos que determinan toda clase de responsa-
bilidad civil ....................................................................... 565
9.2. Características de la culpa ................................................. 566
10. EFECTOS PRODUCIDOS POR INTERRUPCIÓN DEL NEXO CAUSAL ............ 567
10.1. Forma en que se produce la interrupción ......................... 568
10.2. Interrupción del nexo causal en la responsabilidad
objetiva.............................................................................. 570
11. LA PRUEBA DE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD .................................. 572
12. TEORÍA ASUMIDA EN NUESTRO CÓDIGO CIVIL ................................. 574
13. RELACIÓN DE CAUSALIDAD EN JURISPRUDENCIA CHILENA.................. 576
14. DERECHO COMPARADO DE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD .................. 579
14.1. Argentina........................................................................... 579
14.1.1. Relación causal en los proyectos de unificación:
Argentina-Proyecto de 1987 ......................................... 580
14.1.2. Proyecto del P.E. de 1993 .............................................. 581
14.2. Jurisprudencia anglosajona ............................................... 581
14.3. Jurisprudencia alemana ..................................................... 583
14.4. La relación de causalidad en la jurisprudencia espa-
ñola.................................................................................... 584
ÍNDICE III
Página
CAPÍTULO VI
LA MORA COMO ELEMENTO DE LA RESPONSABILIDAD
§ 1. Mora del deudor
1. ENUNCIACIÓN ............................................................................... 587

2. CLASIFICACIÓN GENERAL ............................................................... 588
3. MORA DEL DEUDOR O MORA SOLVENDI ............................................ 588
4. ANTECEDENTES GENERALES ........................................................... 589
5. REQUISITOS DE LA MORA DEL DEUDOR O MORA SOLVENDI ................. 591
5.1. Primer requisito de la mora solvendi: Retardo im-
putable al deudor en el cumplimiento de la obliga-
ción.................................................................................... 591
5.2. Segundo requisito del la mora solvendi: Interpela-
ción por parte del acreedor al deudor ................................ 593
5.3. Tercer requisito de la mora solvendi: que el acreedor
no esté en mora ................................................................. 598
6. EFECTOS DE LA MORA ................................................................... 599
6.1. Primer efecto de la mora solvendi: Otorga al acree-
dor derecho para demandar indemnización de perjui-
cios .................................................................................... 599
6.2. Segundo efecto de la mora solvendi: Hace respon-
sable al deudor del caso fortuito ....................................... 601
6.3. Tercer efecto de la mora solvendi: el riesgo pasa a
ser del deudor. ................................................................... 603
§ 2. Mora del acreedor o mora accipiendi
1. REGLAMENTACIÓN ........................................................................ 605

2. CUANDO ESTÁ EN MORA EL ACREEDOR............................................ 606
3. REQUISITOS DE LA MORA ACCIPIENDI............................................... 607
4. F ORMA EN CÓMO EL DEUDOR DEBE MANIFESTAR SU IN -
TENCIÓN DE PAGAR O ENTREGAR LA COSA ........................................ 607
5. EFECTOS DE LA MORA ACCIPIENDI ................................................... 608
IV ÍNDICE
Página
TÍTULO IV
EL DAÑO MORAL
§ Marco Teórico
1. ASPECTOS PRELIMINARES .............................................................. 611

1.1. Denominación general ...................................................... 613
1.2. Corrientes doctrinales en la concepción del daño
moral ................................................................................. 619
1.2.1. Doctrinas que niegan la autonomía del daño moral
respecto del daño patrimonial ........................................... 619
1.2.2. Doctrina que considera al daño moral como per-
juicio autónomo ................................................................ 621
1.2.2.1. Concepciones negativas ............................................... 621
i. Daño moral es todo perjuicio cuyo objeto no es un
interés patrimonial ............................................................ 621
ii. Daño moral es todo daño que no repercute en el
patrimonio ......................................................................... 622
iii. Daño moral es todo daño que carece de equivalen-
cia pecuniaria .................................................................... 623
1.2.2.2. Concepciones positivas ................................................ 624
i. Daño moral como pretium doloris .................................... 624
ii. Daño moral como menoscabo a un derecho extra-
patrimonial ........................................................................ 626
iii. Daño moral como menoscabo a los bienes de la
personalidad ...................................................................... 627
iv. Daño moral en relación al interés no patrimonial
lesionado ........................................................................... 629
v. Daño moral en relación al resultado de la acción
dañosa en la persona ......................................................... 632
vi. Daño moral como transgresión de un derecho sub-
jetivo ................................................................................. 634
vii. Daño moral en relación a la acción dañosa propia-
mente tal ............................................................................ 635
2. CONCEPTO DE DAÑO MORAL........................................................... 636
2.1. Concepto de daño moral para la doctrina chilena ............. 636
ÍNDICE V
Página
2.2. Daño moral contractual ..................................................... 641

3. SISTEMAS JURÍDICOS QUE RECONOCEN EL DAÑO MORAL .................... 643
3.1. El Common Law ............................................................... 643
3.2. Sistema de origen romano germánico ............................... 647
3.2.1. Derecho francés ............................................................... 648
3.2.2. Derecho español .............................................................. 651
3.2.3. Derecho italiano .............................................................. 653
3.2.4. Derecho alemán ............................................................... 655
3.2.5. Derecho argentino ........................................................... 656
3.2.5.1. Antes de la reforma legal de 1968 ................................ 656
3.2.5.2. Después de la reforma legal de 1968............................ 659
3.2.6. El Derecho mexicano ...................................................... 662
3.2.7. El Derecho peruano ......................................................... 664
3.2.8. Derecho chileno ............................................................... 665
3.2.8.1. Doctrina inicial de carácter exegético .......................... 665
3.2.8.2. Doctrina dominante durante la primera mitad del
siglo XX ............................................................................ 666
3.2.8.3. Opiniones favorables al daño moral contractual .......... 668
3.2.8.4. Opiniones en contra ...................................................... 669
3.2.8.5. Primeros reconocimientos jurisprudenciales de
daño moral contractual en Chile ....................................... 670
4. FUNCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL .......................... 673
4.1. Función compensatoria ..................................................... 675
4.1.1. Teoría del solatium o del consuelo .................................. 676
4.1.2. Teoría de la superación .................................................... 677
4.2. Función de resarcimiento .................................................. 678
4.3. Función del doble carácter resarcitorio y sanciona-
torio de la indemnización .................................................. 678
5. REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN POR DA-
ÑO MORAL .................................................................................... 679
5.1. Aspectos necesarios para obtener indemnización
por daño moral .................................................................. 679
5.2. Necesidad de rendir prueba ............................................... 682
5.3. Aspectos que no generan daño moral resarcible
según la jurisprudencia comparada ................................... 684
6. EL ESCÁNDALO DEL DAÑO MORAL .................................................. 686
VI ÍNDICE
Página
§ 2. Titulares de la acción de
reparación del daño moral
Desarrollo
1. TITULARES DE LA ACCIÓN .............................................................. 689

2. SUJETO ACTIVO ............................................................................. 690
2.1. Víctima inmediata o directa, como indirecta .................... 692
2.1.1. Sistema que reconoce con amplitud el derecho del
damnificado directo .......................................................... 694
2.1.2. Sistema que consagra el principio de tipicidad del
daño moral y sólo lo admite en casos expresos ................ 694
2.1.3. Daño moral contractual por repercusión ......................... 695
§ 3. Jurisprudencia contradictoria y daño moral
Jurisprudencia contradictoria en Chile
1. SENTENCIAS QUE RECHAZAN EL DAÑO MORAL EN MATERIA

CONTRACTUAL .............................................................................. 698
2. S ENTENCIAS QUE ACOGEN EL DAÑO MORAL EN MATERIA
CONTRACTUAL .............................................................................. 702
3. SENTENCIAS QUE ACOGEN DAÑO MORAL EN SEDE LABORAL ............... 709
4. ESTADO ACTUAL DE LA JURISPRUDENCIA ......................................... 712
4.1. Procedencia en sede contractual reparación integral ........ 712
4.2. Necesidad de rendir prueba ............................................... 713
§ 4. El quantum
1. CRITERIOS DE CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO ....................................... 718

1.1. Criterios de cuantificación atinentes a la indemni-
zación misma .................................................................... 720
1.1.1. Resarcimiento justo aunque no sea integral .................... 720
1.1.2. Indemnización suficiente y posible ................................. 721
1.1.3. Prontitud resolución y pago indemnizatorio ................... 721
1.2. Criterios de cuantificación atinentes a la condición
patrimonial de las partes ................................................... 722
ÍNDICE VII
Página
1.2.1. Condición patrimonial de la víctima ............................... 722

1.2.2. Condición patrimonial del victimario o agresor .............. 723
1.3. Criterios de cuantificación del daño moral en rela-
ción con el daño patrimonial ............................................. 724
1.4. Criterios de cuantificación en relación con el hecho
ilícito ................................................................................. 726
1.5. Criterios de cuantificación que valoran el daño mo-
ral sobre la base de circunstancias personales de la
víctima............................................................................... 728
1.5.1. Criterio de la exposición al mal causado ......................... 728
1.5.2. Criterio que atiende a la edad y sexo de la víctima ........... 730
1.5.3. Criterio que atiende a la valoración de la sensibi-
lidad del lesionado y de sus familiares ............................. 731
1.6. Criterios de cuantificación que valoran el daño moral
sobre la base de circunstancias personales del
ofensor............................................................................... 732
1.6.1. Criterio que atiende al grado de culpabilidad del
agresor. .............................................................................. 732
1.6.2. Criterios contrapartida deudor u ofensor en rela-
ción a la posición frente a la víctima ................................ 734
1.7. Criterios de cuantificación que atienden a la natura-
leza del interés lesionado ................................................... 734
1.8. Criterio de cuantificación que atiende a los placeres
compensatorios o el llamado “precio del consuelo” ........... 736
1.9. Criterios de cuantificación que atienden a la natura-
leza del daño mismo.......................................................... 737
1.9.1. Criterio que considera para avaluar el daño moral
la gravedad objetiva del daño ........................................... 738
1.9.2. Criterio que atiende a la permanencia del daño en
el tiempo............................................................................ 739
1.10. Prudencia y equidad como criterio de valoración:
concepto y justificación .................................................... 740
1.11. Recalificación del lucro cesante como daño moral .......... 744
1.12. Otros criterios: naturaleza del atentado, baremos ............ 745
1.13. ¿Criterio o principio de reparación integral? .................... 747
VIII ÍNDICE
Página
2. INSUFICIENCIA DE RAZONAMIENTO UTILIZADO PARA VALO -

RAR LOS DAÑOS EXTRAPATRIMONIALES ............................................ 751
2.1. Infracción de las normas legales que regulan la
fundamentación de las sentencias ..................................... 751
2.2. Falta de consenso sobre los criterios que rigen la
indemnización ................................................................... 754
2.3. Imposibilidad de fijar el monto de la indemniza-
ción.................................................................................... 755
2.4. La valoración según prudencia y equidad no satisfa-
ce los principios generales que rigen el resarcimien-
to de los perjuicios extrapatrimoniales ............................. 755
3. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL EN TORNO AL QUANTUM INDEM-
NIZATORIO DEL DAÑO MORAL.......................................................... 757
3.1. Criterio de atribución ........................................................ 757
3.2. Prueba del daño moral ...................................................... 764
3.3. Otros fallos que ilustran acerca del quantum en el
daño moral. Sentencias de indemnización por daño
moral por mención errónea en publicación mercan-
til. Apreciación discrecional de la prueba ......................... 771
§ 5. Daño moral ocasionado

a las personas jurídicas
1. INTRODUCCIÓN ............................................................................. 784

2. ¿SUFREN DAÑO MORAL LAS PERSONAS JURÍDICAS?............................ 785
3. EL DAÑO MORAL EN LA DOCTRINA, JURISPRUDENCIA Y EL DE-
RECHO COMPARADO. ANTECEDENTES. ............................................. 790
3.1. México: El daño moral y la persona colectiva .................. 795
3.2. Argentina: Daño moral y personas jurídicas ..................... 798
3.3. España: Daño moral de las personas jurídicas .................. 801
3.4. Inglaterra y EE.UU. .......................................................... 803
3.5. Chile: Daño moral a las personas jurídicas ....................... 804
3.6. Francia............................................................................... 810
3.7. Conclusiones ..................................................................... 811
ÍNDICE IX
Página
TÍTULO V
REMEDIOS - ACCIONES - MEDIOS DE TUTELA FRENTE
AL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL
CAPÍTULO I
REMEDIOS, DERECHOS Y EXCEPCIONES
1. MAJESTAD DEL CONTRATO ............................................................ 818

2. MODELO EMPLEADO POR EL LEGISLADOR ....................................... 819
3. DIVERSOS REMEDIOS FRENTE AL INCUMPLIMIENTO ........................... 821
CAPÍTULO II
ACCIONES TENDIENTES A OBTENER EL
CUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACIÓN O PRECAVER UN DAÑO
1. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LAS ACCIONES DE CUMPLIMIENTO E

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS ....................................................... 829
2. EL JUICIO INDEMNIZATORIO ............................................................ 831
3. NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN ................ 834
4. ENUNCIACIÓN DE ALGUNAS ACCIONES Y REMEDIOS .......................... 838
4.1. El derecho al cumplimiento .............................................. 839
4.2. Resolución de los contratos .............................................. 840
4.3. La acción resolutoria ......................................................... 844
4.4. Condición resolutoria ordinaria ........................................ 845
4.5. Condición resolutoria tácita .............................................. 846
4.6. Pacto comisorio................................................................. 848
4.7. Acción de indemnización de perjuicios ............................ 850
4.8. Medidas conservativas ...................................................... 850
4.8.1. Medidas precautorias .................................................................. 851
4.8.2. La guarda y aposición de sellos .................................................. 851
4.8.3. Confección de inventario solemne .............................................. 851
4.9. Acción oblicua o subrogatoria .......................................... 852
4.10. Acción directa ................................................................... 852
4.11. Acción pauliana ................................................................ 853
4.12. Acción de separación de patrimonios ............................... 854
X ÍNDICE
Página
4.13. Acción de cobro de pesos ................................................. 854

4.14. Acciones de nulidad .......................................................... 854
4.15. Acciones redhibitorias ...................................................... 856
5. ASPECTOS PROCESALES DEL JUICIO INDEMNIZATORIO ........................ 858
5.1. Competencia ..................................................................... 859
5.2. Extinción de la acción de perjuicios ................................. 861
5.3. Constitución en mora ........................................................ 861
5.4. Extensión de la reparación ................................................ 862
5.5. Facultades de los jueces para fijar el monto de la
reparación.......................................................................... 866
5.6. Solidaridad en la obligación.............................................. 866
5.7. Carga de la prueba............................................................. 866
6. PERJUICIOS A INDEMNIZAR ............................................................. 867
7. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS EN LAS OBLIGACIONES DE DAR,
HACER Y NO HACER ....................................................................... 868
8. CUMPLIMIENTO FORZADO DE LAS OBLIGACIONES .............................. 869
8.1. Ejecución forzada en las obligaciones de dar ................... 870
8.2. Ejecución forzada de las obligaciones de hacer ................ 871
8.3. Ejecución forzada en las obligaciones de no hacer ........... 873
9. OTRAS HIPÓTESIS DE ACCIONES FRENTE AL INCUMPLIMIENTO............. 874
CAPÍTULO III
ACCIONES POR INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS
1. INTRODUCCIÓN ............................................................................. 877

2. CONCEPTO.................................................................................... 878
3. FUNDAMENTOS ............................................................................. 879
4. CLASES DE INDEMNIZACIÓN ........................................................... 881
4.1. Indemnización compensatoria .......................................... 881
4.2. Indemnización moratoria .................................................. 882
5. REQUISITOS .................................................................................. 882
5.1. Incumplimiento de la obligación ...................................... 882
5.1.1. Incumplimiento ............................................................... 885
5.1.2. Incumplimiento por acción y por omisión ...................... 886
5.1.3. Incumplimiento como acto injusto .................................. 886
5.2. Existencia de daños ........................................................... 888
ÍNDICE XI
Página
5.3. Relación causal e incumplimiento .................................... 891

5.4. Imputabilidad .................................................................... 892
5.5. La mora ............................................................................. 894
CAPÍTULO IV
LA AVALUACIÓN DE PERJUICIOS
1. AVALUACIÓN JUDICIAL .................................................................. 895

1.1. Concepto ........................................................................... 895
1.2. Determinación y avaluación de los perjuicios .................. 896
1.3. Litigio sin discutir su monto ............................................. 899
2. AVALUACIÓN LEGAL ...................................................................... 899
2.1. Concepto de avaluación legal ............................................. 900
2.2. Aplicación de las reglas de avaluación legal ...................... 903
2.3. Estipulación de las partes ................................................... 910
3. AVALUACIÓN CONVENCIONAL......................................................... 911
3.1. Concepto ........................................................................... 912
3.2. Cláusula penal ................................................................... 913
3.2.1. Características de la cláusula penal ................................. 916
3.2.2. Efectos de la cláusula penal............................................. 922
3.2.3. Extinción ......................................................................... 925
3.3. Cláusula penal enorme ...................................................... 925
TÍTULO VI
LA CAPACIDAD ¿ELEMENTO DE LA RESPONSABILIDAD?
1. ANTECEDENTES ............................................................................ 929

2. ÁREAS DE ESTUDIO DE LA CAPACIDAD ............................................. 930
2.1. Como atributo de la personalidad ..................................... 931
2.2. Como requisito de validez de los “Actos Jurídicos”.......... 931
2.3. En los contratos en particular ............................................ 932
2.4. En el estudio de la Ley sobre el efecto retroactivo
de las leyes ........................................................................ 933
2.5 Para adquirir la posesión ................................................... 934
2.6. En los hechos jurídicos del hombre efectuados sin
intención de producir efectos jurídicos ............................. 935
XII ÍNDICE
Página
3. CONCEPTO.................................................................................... 936
3.1. Concepto doctrinario......................................................... 936
3.2. Concepto legal .................................................................. 937
4. CLASIFICACIÓN ............................................................................. 937
5. CAPACIDAD DE GOCE, DE DISFRUTE, ADQUISITIVA O SIMPLE-
MENTE CAPACIDAD JURÍDICA........................................................... 937
6. CAPACIDAD DE EJERCICIO, DE PODER O DE OBRAR. ........................... 938
7. REGLA GENERAL EN MATERIA DE CAPACIDAD, INCAPACIDADES........... 939
8. DISTINCIÓN .................................................................................. 939
9. CLASES DE INCAPACIDAD ............................................................... 940
10. INCAPACIDAD ABSOLUTA ............................................................... 940
11. LOS DEMENTES ............................................................................ 941
12. LOS IMPÚBERES ............................................................................ 944
13. LOS SORDOS O SORDOMUDOS QUE NO PUEDEN DARSE A EN-
TENDER CLARAMENTE .................................................................... 944
14. CÓMO DEBE ACTUAR EL ABSOLUTAMENTE INCAPAZ .......................... 944
15. SANCIÓN ...................................................................................... 945
16. INCAPACIDAD RELATIVA ................................................................ 945
17. LOS MENORES ADULTOS ............................................................... 946
18. DISIPADORES QUE SE HALLEN BAJO INTERDICCIÓN DE AD-
MINISTRAR LO SUYO...................................................................... 947
19. CÓMO PUEDE ACTUAR EL RELATIVAMENTE INCAPAZ .......................... 947
20. VALOR DE LOS ACTOS DE LOS RELATIVAMENTE INCAPACES ................ 948
21. INCAPACIDADES ESPECIALES, PARTICULARES. LEGITIMACIÓN
PARA EL ACTO JURÍDICO ................................................................. 948
22. VALOR DE LOS ACTOS DE LOS INCAPACES PARTICULARES................... 950
23. CAPACIDAD DELICTUAL Y CUASIDELICTUAL ..................................... 950
24. AMPLITUD DE LA CAPACIDAD DELICTUAL ........................................ 951
25. INCAPACIDAD................................................................................ 952
26. LOS DEMENTES ............................................................................. 953
27. RESPONSABILIDAD DEL EBRIO......................................................... 955
28. LOS INFANTES ............................................................................... 956
29. EL MAYOR DE SIETE AÑOS Y MENOR DE DIECISÉIS QUE HA
OBRADO SIN DISCERNIMIENTO ......................................................... 956
30. RESPONSABILIDAD DEL GUARDIÁN DEL INCAPAZ ............................... 957
ÍNDICE XIII
Página
31. INCAPACIDAD DE LOS NIÑOS V/S DERECHO A SER OÍDOS .................... 959
32. CAPACIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS......................................... 960
32.1. Responsabilidad contractual ............................................. 960
32.2. Responsabilidad extracontractual ..................................... 961
32.3. Responsabilidad penal ...................................................... 963
33. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN MATERIA EXTRACONTRAC-
TUAL............................................................................................ 963
33.1 Empresas del Estado. ........................................................ 964
33.2 Daño derivado de la dictación de una ley o de una
sentencia judicial............................................................... 964
33.3 Respecto de los demás actos ............................................. 964
33.4 Actos de gestión de los funcionarios ................................ 965
33.5 De la falta de servicio ........................................................ 967
34. CAPACIDAD EN LOS ACTOS JURÍDICO-PROCESALES ............................ 968
35. CONCLUSIONES ............................................................................. 971
BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................... 975

CAPÍTULO V
RELACIÓN CAUSAL O NEXO CAUSAL
SUMARIO: 1. Introducción. 2. Presupuestos de la causalidad. 3. Concepto de causa. 3.1.

Causa eficiente. 3.2. Causa final. 3.3. Causa ocasional. 4. El nexo causal. 5. Factores
que influyen en la relación de causalidad. 5.1. Las concausas. 5.2. Presencia del he-
cho y el daño. 6. Teorías de la relación de causalidad. 6.1. Teoría de la equivalencia
de condiciones. 6.1.1. Aplicación a la responsabilidad civil. 6.1.2. Crítica a la teoría
de la equivalencia de las condiciones. 6.2. Teoría de la causa próxima. 6.3. Teoría
de la causalidad adecuada. 6.4. Teoría de la causa humana. 6.5. Otras concepciones.
6.5.1. Teor de la causa más eficaz. 6.5.2. Teoría de la causa eficiente. 6.5.3. Teoría de
la preponderancia. 6.5.4. Teoría del seguimiento o impronta continua. 6.5.5. Teoría
de la causa necesaria. 6.5.6. Ideas de A. Tunc. 6.5.7. Teoría de la causalidad virtual.
6.5.8 Nuevas teorías sobre causalidad e imputación objetiva. 6.5.9. Teoría de la
prognosis póstuma. 6.5.10. Constructivismo jurídico. 7. De la investigación causal.
8. Relación de causalidad y daño contractual. 8.1. Causalidad, incumplimiento y daño.
8.2. Características del nexo causal. 8.3. Pluralidad de causas. 8.4. Previsibilidad.
9. Culpa y causalidad. 9.1. Elementos que determinan toda clase de Responsabilidad
Civil. 9.2. Características de la culpa en la relación causal. 10. Efectos producidos por
interrupción del nexo causal. 10.1. Formas en que se produce la interrupción. 10.2. In-
terrupción del nexo causal en la responsabilidad objetiva. 11. La prueba de la relación
de causalidad. 12. Teoría asumida en nuestro Código Civil. 13. Relación de causalidad
en jurisprudencia chilena. 14. Derecho comparado de la relación de causalidad. 14.1.
Argentina. 14.1.1. Relación causal en los proyectos de unificación: Argentina-Proyecto
de 1987. 14.1.2. Proyecto del P.E. de 1993. 14.2. Jurisprudencia anglosajona. 14.3. Ju-
risprudencia alemana. 14.4. La relación de causalidad en la jurisprudencia española.
1. INTRODUCCIÓN
“Racionalmente la responsabilidad civil supone un nexo de causa a efecto

entre el perjuicio y el hecho dañino. Este último debe haber sido la causa
generadora del daño, así como la cosa (artículo 1384, inciso primero parte
530 GASTÓN SALINAS UGARTE
final –refiriéndose al code civil francés–) debe haber desempeñado un papel

activo en la producción del daño”.1194
Nuestra legislación no ha definido qué debe entenderse por “nexo causal”,

requisito que se exige como elemento de la responsabilidad contractual y
también por supuesto de la extracontractual; la Corte Suprema ha señalado
que “debe entenderse que entre un acto ilícito y un determinado daño hay
relación causal cuando el primero engendra al segundo y éste no puede darse
sin aquél, o que en otros términos, existe relación de causalidad cuando el
hecho doloso o culposo es la causa directa y necesaria del daño”.1195
Para Enrique BARROS, el elemento de la causalidad es un requisito común

a todo tipo de responsabilidad civil, porque se trata de un fundamento de
justicia general, “la causalidad expresa el más general fundamento de justicia
de la responsabilidad civil, porque la exigencia mínima para hacer a alguien
responsable es que exista una conexión entre su hecho y el daño”.1196
Tradicionalmente, la doctrina destaca que la utilidad de la causa radica

en dos vertientes:
a.- Permite el control judicial sobre la conformidad del acto, contrato,

buenas costumbres, la ley y el orden público.
b.- Sirve para justificar la nulidad por vicio del consentimiento, espe-
cialmente por error.
El juez apreciará in concreto, en cada caso particular, las razones que

se tuvieron para asumir las obligaciones que generó el acto o contrato. El
juez juega un papel preponderante; lo mismo sucede con la jurisprudencia,
que actualiza el mandato legislativo y fija los precedentes que habrán de
orientar el comportamiento jurídico.
1194
LE TOURNEAU, Philippe, La responsabilidad civil, ob. cit., p. 75, agrega: “Los términos
de los artículos 1382 y siguientes justifican este principio: todos exigen que el hecho, la cosa,
el animal o el edificio causen el daño (y, en materia contractual, el art. 1151 contempla la con-
secuencia inmediata y directa de la inejecución)”.
1195 Corte Suprema, 2 de septiembre 1999. Revista fallos del Mes Nº 490, p. 1867.
1196 BARROS BOURIE, Enrique, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Edit. Jurídica,
Santiago de Chile, 2007, p. 373.

RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL 531
Los tribunales determinan la validez jurídica de la causa, esto asegura que

la autonomía privada no se preste para abusos ni excesos, y para moralizar
el comportamiento jurídico de los particulares.
Por su parte y sin confundir la causa cuya importancia radica principal-

mente en relación con los actos jurídicos, aun cuando alguna de sus teorías
sirve para explicar la causalidad; cabe ahora destacar la importancia de la
relación de causalidad en nuestro sistema jurídico de responsabilidad civil,
la que puede resumirse en dos aspectos:
a) Permite determinar e individualizar al sujeto responsable del hecho

dañoso,
b) Permite, una vez determinada la individualidad del responsable, “de-

terminar hasta dónde va a responder, qué consecuencias de esa conducta le
son imputables, qué daños deberá indemnizar. Lo que se denomina extensión
del resarcimiento”.1197
En nuestra opinión, el nexo causal como elemento de la responsabilidad

contractual descansa en el fundamento fáctico, filosófico y jurídico de la
responsabilidad civil.
2. PRESUPUESTOS DE LA CAUSALIDAD
La causalidad constituye el antecedente necesario en miras a indemnizar

un daño, exige por tanto un estricto análisis para su aplicación. Para que una
persona pueda ser considerada como civilmente responsable por un acto
ilícito dañoso, es imprescindible la concurrencia de dos presupuestos:
a.- Que el daño pueda ser objetivamente atribuido a la acción u omisión

de un hombre o el hecho de una cosa, imputatio factio en la relación de
causalidad.1198
1197 LÓPEZ HERRERA, Edgardo, Teoría General de la Responsabilidad Civil, Edit. LexisNexis,
Bs. As., Argentina, 2006, p. 199.

1198 Ver BARROS BOURIE, Enrique, Tratado de la responsabilidad…, ob. cit., p. 376, el
autor, constata que tanto la doctrina como la jurisprudencia están de acuerdo en que para dar
b.- Que asimismo, concurra algún factor subjetivo u objetivo, que la ley
repute idóneo para señalar quién será el responsable en el caso ocurrente.
Lo que en mi opinión no significa requerir la exigibilidad de un análisis de
antijuridicidad, sino que se trata de relacionar el daño con un responsable
civil de los efectos dañosos.
Jurídicamente, la relación de causalidad puede definirse como la vin-

culación externa, material, que enlaza el evento dañoso con el hecho de la
persona o de la cosa.1199
Responder civilmente, latu sensu, es el deber de resarcir los daños, oca-

sionados a otros lesiva, antijurídica o contrario a derecho1200, de manera que,
ser civilmente responsable significa, “estar obligado a reparar por medio
de una indemnización, un perjuicio sufrido por otras personas”;1201 es en
definitiva, la forma de dar cuenta a otro, del daño que se le causa.1202
Se ha considerado que la relación de causalidad es uno de los grandes

pilares sobre los que se edifica el moderno derecho de daños, que debe
dirigir sus esfuerzos hacia un justo e integral resarcimiento de los daños
injustamente causados.1203
La relación de causalidad es un tema del derecho de fines del siglo XIX

y todo el siglo XX, que ha sido elaborado con gran profundidad, en especial
por la doctrina y ciencias penales. Razón en cuya virtud la dogmática civi-
Continuación nota 1198

por acreditada la causalidad debe demostrarse que el hecho por el cual se responde es una
condición necesaria del daño.
1199 LÓPEZ MESA, Marcelo, Curso de Derecho de las Obligaciones, Ed. Depalma, Bs. As.,
2000 T. I, pp. 171 y ss.

1200 BUSTAMANTE ALSINA, Teoría General de la Responsabilidad, 4º Edición, Abeledo Perrot,
Bs. As., 1983, p. 267.

1201
PLANIOL, Marcel, “Estudios sobre la responsabilidad civil: estudio 1: del fundamento
de la responsabilidad”, Buenos Aires, Rev. Crist. Juiris, 1932, Año 1, p. 5.
1202 SOUDART, M. “Traité Generalë, de la responsabilité, ou de läction en dommages”. Interés
en dehors, des contrat, Paris, Eds. Marchal y Billard, 1902, v. 1. y ss., Nº 2 RIPERT, Geoge, nota
en Dalloz Periodique, 1930, 1 parte, p. 58.
1203
PIZARRO, Ramón, Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de la cosa. Editorial
Universidad, Bs. As. 1983, Capítulos I y II.; BUSTAMANTE ALSINA, Teoría General de la Res-
ponsabilidad, 4ª Edición, Abeledo Perrot, B. As. 1983, p. 69; Nº 116 CN Civ., Sala B 14/6/84
“Sóc. Ed., la C. dulce” 109-548.
lista ha sido tributaria durante mucho tiempo de los estudios de la doctrina

penal en este campo.1204
Al derecho, lo que le interesa concretamente, es el acto humano como

fuente productora de daño, y sólo tiene en cuenta las condiciones de orden
físico o natural, en cuanto puedan modificar o excluir la atribución jurídica
de un suceso a una persona determinada.
La consideración de la serie causal de los hechos no es ilimitada en su

ilimitado encadenamiento, sino que el jurista la determina, y es él quien
toma la serie causal de hechos hasta aquí o hasta allá, cortándola cuando
la ha comprendido en su sentido y se alarga en la consideración de ella,
mientras no obtenga una comprensión que lo satisfaga.1205
En la órbita civil no existe un criterio uniforme para determinar la re-

lación causal, como se advierte en la variedad de fórmulas que ofrece el
derecho comparado.1206
Hay quienes sostienen que el principio de causalidad, desde la óptica

jurídica, no se identifica con la causalidad material, por cuanto la causalidad
jurídica va unida a la imputabilidad, es decir, a la conexión de cierta conducta
injusta con una consecuencia ilícita, de ello se deriva que, demostrada la
relación causal material, corresponde al derecho establecer si el agente del
hecho le cabe o no, en términos de justicia, una responsabilidad.1207
Quienes plantean la doctrina anterior manifiestan que desde el punto de

vista del método, debe resolverse antes que el análisis de los otros presupues-
1204 TRIGO REPRESAS, Félix, y MESA LÓPEZ, Marcelo, Tratado de Responsabilidad Civil,
Tomo 1, Primera Edición, Buenos Aires, La Ley Nº 2004, pp. 579-581.

1205 TRIGO REPRESAS A. Félix. A.; MESA LÓPEZ Marcelo, Tratado de Responsabilidad Civil,
ob. cit., p. 584.

1206 GOLDENBERG, Isidoro H., La relación de causalidad en la responsabilidad civil, edit. La
Ley, 2ª edición, Buenos Aires, 2000, p. 36-37 agrega: “tales como la previsión de un hombre
razonable (the foresight of a reasonable man), que utiliza la jurisprudencia angloamericana; el
principio de causa eficiente que se menciona en la doctrina italiana o el de la posibilidad real
de que hablan algunos juristas soviéticos”.
1207 TRIGO REPRESAS A. Félix; A. MESA LÓPEZ, Marcelo, Tratado de Responsabilidad Civil,
ob. cit., p. 585.

tos de la responsabilidad, habrá que dilucidar primero si tal efecto dañoso se

ha debido a tal o cual antecedente, y con posterioridad investigar si ello es
imputable a su autor, de acuerdo a los factores de atribución.1208 En nuestra
opinión, se trata de elementos que no tienen por qué necesariamente ser
objeto de un análisis previo de imputabilidad, por cuanto cada uno de ellos
es necesario para que se genere la responsabilidad civil, aun tratándose de
situaciones donde el factor de atribución sea casi imperceptible o de muy
bajo estándar, la causalidad jamás podrá faltar para hacer responsable a un
sujeto de un daño determinado.
El concepto filosófico de la causa, es imposible eliminar totalmente de

cualquier concepción particular de la causalidad: la causa siempre habrá
de ser, necesariamente, una de las condiciones sine qua non, es decir, de
esa que suprimidas (física y mentalmente) determinan irreversiblemente la
desaparición del efecto en cuestión.1209
En el lenguaje del derecho, resulta de interés saber que se entiende por

causa, y si la causa es cada una de las condiciones que unidas provocan un
determinado resultado. En otras palabras, nos interesa la causalidad como:
“aquella relación de causa a efecto que existe entre un determinado hecho,
negativo o positivo, contractual o extracontractual, y un perjuicio”.1210
Es por eso que Stuart MILL expone que la causa filosóficamente hablando,
“es la suma de condiciones positivas y negativas que tomadas en conjunto
concurren a producir un resultado que se comienza a plantear desde el punto
de vista jurídico”.1211
1208 VELOSO VALENZUELA, Paulina, “La previsibilidad es una condición o requisito de la culpa
y no de la relación causal”, en: Nuevas tendencias del Derecho, ob. cit., p. 254. “La debilidad
doctrinal queda también en evidencia al observarse que frecuentemente en la doctrina y en la
jurisprudencia, se confunde este requisito con el de la imputabilidad”.
1209 TRIGOREPRESAS A., Félix A., MESA LÓPEZ Marcelo. Tratado del Responsabilidad Civil,
ob. cit., p. 583.
1210 LÓPEZ HERRERA, Edgardo, Teoría General de la Responsabilidad Civil, Edit. LexisNexis,
Bs. As. Argentina, 2006, p. 199. Agrega también el autor que, esa relación de producción es la
que permite afirmar, por un lado, que una persona es autora de una conducta dañosa, y además
de qué daños es causante.
1211 MILL, John Stuart I, Sistemas de lógica inductiva y deductiva, Madrid, Ed. Daniel Jorro,
trad. Eduardo Ovejero y Maury, lib III, cap. V. p. 332.

3. CONCEPTO DE CAUSA
La causa, se encuentra definida en el artículo 1477 del CC, “el motivo

que induce al acto y contrato”, la discusión de los autores, respecto a
este artículo es si la causa es un requisito del contrato o un requisito de
la obligación.1212 Filosóficamente, el tema ha sido ampliamente analiza-
do, es así como “ya Aristóteles distinguía cuatro tipos de causas: forma
(¿cómo?), material (¿de qué?), eficiente (¿quién?) y final (¿para qué?).
Más adelante, Santo Tomás definió la causa como aquello de lo cual algo
sigue necesariamente”.1213 Sin embargo, lo que a nosotros nos interesa
es la vinculación existente entre el concepto jurídico de causa y la con-
secuencia dañosa atribuible al responsable del hecho. Cuando se trata de
precisar el concepto de causa se ha distinguido entre causa eficiente, causa
final y causa ocasional.
En todo caso, debemos advertir que no se debe confundir la problemá-

tica de la causa con el fenómeno de la relación causal; por cuanto, la causa
dice relación con el acto jurídico y su validez; en cambio, la relación causal
constituye un presupuesto o elemento de la responsabilidad civil.
3.1. Causa eficiente
Por causa eficiente se entiende el antecedente o elemento generador

que da vida a lo que antes no existía. En este sentido, se puede afirmar
que las fuentes de las obligaciones, esto es, los hechos jurídicos que les
dan origen, son su causa eficiente. Por ejemplo, la causa eficiente de la
obligación del vendedor de entregar la cosa es el contrato de compraventa
mismo.1214
Los romanos llamaron causa a la fuente de la obligación: contrato, delito

o cuasidelito, al tomar esta expresión en su sentido etimológico natural, es
decir, el porqué de una obligación, y así las obligaciones llegan a existir por
alguna de las fuentes que les dan nacimiento. Sin embargo, en el derecho
1212 RODRÍGUEZ GREZ Pablo, Responsabilidad Contractual. Editorial Jurídica de Chile,
Primera Edición. Año 2003, p. 100.

1213 LÓPEZ HERRERA, Teoría General de la Responsabilidad Civil, ob. cit., p. 198.
1214 RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad contractual, ob. cit., p. 101.
moderno el problema radica, no en determinar por qué nació una obligación,

sino por qué el deudor ha consentido en obligarse.1215
“En la doctrina germana se formulan otros planteamientos de acuerdo con

los cuales no interesa ya el acontecimiento que ha precedido inmediatamente
al daño, sino que hay que establecer su condición causal según el grado de
eficiencia en el resultado (causa efficiens), en oposición al principio de la
indiferencia de las condiciones sustentado por la teoría de la condictio sine
qua non”.1216
3.2. Causa final
La causa final es el fin directo e inmediato que la parte se propone

alcanzar en virtud del acto; como dice CLARO SOLAR, es el fin o propósito
inmediato e invariable de un acto. Esta es una finalidad típica y constante
del acto, independientemente de los móviles individuales, y es idéntica
siempre en los actos y contratos de la misma especie. Es la aceptada por
la doctrina clásica. Así, en los contratos bilaterales en que ambas partes se
obligan recíprocamente: la causa de la obligación de una de las partes es la
obligación correlativa de la otra (en este sentido, la causa de la obligación
del vendedor de dar o entregar la cosa es la obligación del comprador de
pagar el precio; y la causa de la obligación del comprador de pagar el precio,
es la obligación del vendedor de dar o entregar la cosa).1217
1215 FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo, El patrimonio, ob. cit., p. 297. El autor sostiene que la
acepción de causa eficiente no tiene cabida en el ordenamiento jurídico chileno. “El artículo
1445 del C.C. establece que la causa lícita es uno de los requisitos necesarios para que una
persona se obligue a otra por medio de un acto o declaración de voluntad, es decir, por medio
de un contrato. Si la causa es requisito del contrato, y éste a su vez es fuente de las obligaciones,
conforme al art. 1437, no es posible que un requisito de una de las fuentes de las obligaciones
sea fuente autónoma de obligaciones a la vez”.
1216 GOLDENBERG, Isidoro H., La relación de causalidad en la responsabilidad civil,
ob. cit., p. 20, agrega: “Dentro de esa tesitura, una corriente acude a un criterio cuantitativo
para caracterizar la condición más activa, señalando que es aquella que en mayor medida ha
contribuido a la producción del resultado. Otra, en cambio, se basa en una noción cualitativa
para determinar la causa eficiente, conceptuando como tal la de más considerable eficacia por
la calidad intrínseca en el proceso causal, según el curso normal de los sucesos”.
1217 RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad Contractual, ob. cit., pp. 105-106. “La ausencia
de causa final conduce a la inexistencia de las obligaciones por una insuficiencia jurídica, en
tanto la causa ocasional a la nulidad del contrato”.
3.3. Causa ocasional
Por último, la causa ocasional son los motivos individuales que han
llevado a realizar el acto. Al estar la causa constituida por los móviles o
motivos sicológicos, ésta podrá ser distinta en cada acto o contrato, pues
los móviles son ilimitados en su número.
Así, la causa ocasional para el vendedor puede ser la necesidad de cum-

plir una obligación, para lo cual necesita dinero; y causa ocasional para el
comprador puede ser la necesidad de hacer un regalo de matrimonio con
la cosa comprada.1218
Es imposible, por lo tanto, formular un concepto de causa abstracto,

aplicable a una misma especie o categoría de actos jurídicos; toda vez que
para una parte de la doctrina jurídica, consiste en la finalidad que cada sujeto
persigue al contraer una obligación.
También es importante señalar que como premisa de la responsabilidad

contractual, en este vínculo de la obligación existe un acreedor y un deudor,
y el vínculo normalmente existe cuando la voluntad del acreedor se une a la
del deudor. Desde este instante el deudor estará obligado con el acreedor.
Nuestra ley civil, la causa que trata es la causa ocasional, por consiguiente
los motivos psicológicos que impulsan a contratar no deben estar prohibidos
por la ley ni ser contrarios al orden público ni a las buenas costumbres.1219
4. EL NEXO CAUSAL
Causalidad en sentido amplio, es la relación existente entre el resultado

y la acción, que permite afirmar que aquél ha sido producido por ésta.
En sentido más restringido, sólo se puede hablar de relación de causali-

dad para referirse a uno de los grupos de teorías que han tratado de explicar
1218 VIAL DEL RÍO, Víctor; LYON PUELMA, Alberto, Teoría General del Acto Jurídico, Ediciones
Universidad Católica de Chile, Segunda Edición, Año 1991, pp. 133-134.

1219 RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad Contractual, ob. cit., Editorial Jurídica de
Chile, p. 105.
aquella relación, y son las denominadas teorías de la causalidad, como la

teoría de la equivalencia de las condiciones o de la condictio sine qua non
(causa del resultado, es toda condición que colabora en su producción y sin
la cual aquél no se hubiera producido, todas las condiciones tienen idéntica
relevancia causal), teorías de la causalidad eficiente y de la causalidad ade-
cuada (intentos teóricos de limitar la excesiva amplitud de la anterior teoría).
La ocurrencia de un daño se debe a menudo a múltiples causas.1220
La relación de causalidad constituye un fenómeno complejo por la concu-

rrencia de distintas circunstancias que actúan como condición del resultado
dañoso, cuya reparación se pretende.1221
5. FACTORES QUE INFLUYEN EN

LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD
Resulta importante acotar previamente, que la relación que media entre

una acción u omisión y el daño que se ocasiona, de manera que esta rela-
ción debe ser causa del daño, es idéntica, sea que esa acción u omisión que
dio origen a un daño se haya producido existiendo previamente entre los
involucrados una relación contractual o bien, entre dos extraños.1222
Para conceptualizar la relación de causalidad en el ámbito jurídico, es

necesario unir la causalidad material o física a la causalidad jurídica. En
otros términos, la relación de causalidad une la causalidad física, hecho que
genera el daño, y el factor de imputación, culpa, dolo o riesgo.1223
1220 LE TOURNEAU, Philippe, La responsabilidad civil, ob. cit. pp. 78-79. “El juez debe efectuar
una selección entre la serie innumerable de diversos antecedentes. Es necesario romper en alguna
parte la cadena de la causalidad porque de lo contrario, ésta se extendería hasta el infinito”.
1221 GAMARRA, Jorge, Prueba de la relación de causalidad en la responsabilidad médica,
en “Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI. Homenaje al profesor Dr. Roberto
M. López Caban”, Abeledo Perrot. Bs. As. 2001, p. 167.
1222
MOLINARI VALDÉS, Aldo, De la responsabilidad civil al derecho de daños y tutela
preventiva civil, Edit. LexisNexis, Santiago, Chile, 1ª edición 2004, p. 113, el autor trata este
apartado en el entorno de la relación de causalidad como elemento unificador de la responsa-
bilidad civil.
1223 BUSTAMANTE ALSINA, Teoría General de la Responsabilidad, 4ª Edición, Abeledo Perrot,
Bs. Aires, 1983, Nº 541, p. 267.

Si el daño proviene de una sola causa el problema es simple, pero si son

múltiples los hechos, estamos frente al problema de las concausas.1224
Luego, existen dos factores que hacen más complejo el estudio de la

causalidad:
5.1. Las llamadas concausas
El daño no es consecuencia de una, sino de varias causas que concurren

a su producción. BARROS las singulariza como “causas concurrentes”, y
sostiene que, “por regla general, en la producción del daño intervienen
diversas causas necesarias, que concurren con el hecho del demandado
para que el daño se llegue a producir… según el principio general, la
concurrencia de otras causas no excluye la responsabilidad. En otras pa-
labras, basta que el daño tenga al hecho culpable por condición necesaria
para que haya lugar a la responsabilidad”.1225 En mi opinión, es cuando
concurren diversos hechos o circunstancias adecuadas para generar y
hacer atribuible un daño.
5.2. Presencia del hecho y el daño
En factores extraños que pueden atenuar, suprimir o llegar a la interrup-

ción total o parcial de un nexo causal. Si la interrupción es total, desaparece
la relación causal jurídica; y si es parcial, es decir, en presencia de concausa,
será cuando se produce un desplazamiento hacia otro centro de la imputa-
ción, atenuando el daño indemnizable respecto del demandado.
En un sistema de responsabilidad civil, donde la finalidad es la repara-

ción del daño, esto impone un deber resarcitorio sólo a aquellos sujetos que
causaron los daños.1226
1224 BUSTAMANTE ALSINA, Teoría General de la Responsabilidad, 4ª Edición, Abeledo Perrot,
Bs. Aires, 1983, Nº 541, p. 267.

1225BARROS BOURIE, Enrique, Tratado de Responsabilidad Civil Extracontractual, ob. cit.
pp. 405-406, y agrega el autor, que el límite de la concurrencia causal está dado por el factor
de conexión de ilicitud entre el daño y la norma y la producción de daños indirectos.
1226 ARAYA JASMA, Fernando, La relación de causalidad en la Responsabilidad Civil,
Ed. LexisNexis, Santiago, Chile, 2003, p. 3.

Actualmente, los autores tanto nacionales como extranjeros exigen el

nexo causal como uno de los elementos esenciales de la responsabilidad
civil, y sin él no se configura indemnización alguna,1227 por ello importa
considerar la magnitud del hecho extraño.
La relación existente entre hecho y daño, se infiere de los artículos 2314

y siguientes de nuestro Código Civil, donde el requisito está presente en
la forma verbal o término “inferido”. El artículo 2316 cc. ilustra en cuanto
al que “hizo” el daño, está obligado a la indemnización. El artículo 2318
dispone que el ebrio es responsable del daño “causado” por su delito o
cuasidelito, es decir se efectúa la imputación al causante del daño.
Los artículos 2323 y 2326 cc hacen responsable, respectivamente, al

propietario de un edificio por los daños que ocasione su ruina, y al dueño
de un animal por los daños causados por el mismo animal. Mención aparte
merece el artículo 2328 CC, que puede estimarse como un caso extraño en
nuestro sistema de responsabilidad civil, en que no existe vínculo causal
alguno entre el hecho de quienes habitan la parte superior de un edificio y
el daño sufrido por la víctima.1228
6. TEORÍAS DE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD
Las raíces de este principio las encontramos en la ley Aquilia; aunque se

requirió esperar al ius naturalismo, de GROCIO y PUFENDORFF, para atribuir
a la responsabilidad por actos extracontractuales una estructura dogmática
autónoma, que es la que ha llegado hasta nosotros.1229
Como ya esbozamos, en cuanto a diversas teorías sobre el particular, no

debemos desconocer el aporte del derecho penal, cuando analiza la teoría de
1227
ABELIUK, René, Las Obligaciones, Editorial Jurídica, Cuarta Edición, 2005, p. 731.
“Entre el incumplimiento y el daño debe existir una relación de causa a efecto…”.
1228 ARAYA JASMA, Fernando, ibíd., p. 7.
1229
LOUZAN SOLIMANO, Nelly Dora, Cómo aparece la Responsabilidad contractual y ex-
tracontractual en el Derecho Romano, Universidad Nacional de Buenos Aires. Universidad
Católica Argentina, Presidenta de la Asociación de Derecho Romano, www.salvador.edu.ar/
ua1-4-soli5.htm
la equivalencia de las condiciones, las teorías individualizadoras y la teoría

de la causa necesaria, la de la causa adecuada, la de la causa relevante, la
relación de causalidad en las omisiones, etc.
Se entiende que entre la actuación y su efecto debe mediar un vínculo

causal que establezca que la modificación habida en el mundo de los fenó-
menos, o su quietud, es una consecuencia del hacer o el no hacer.1230
Es importante la determinación de cuál condición, de varias posibles, se

transforma en causa de un daño, como dice GOLDENBERG que, “pocos asuntos
han dado lugar a una controversia tan ríspida en el derecho comparado y la
profusa bibliografía sobre la materia, especialmente de origen germánico,
da cuenta de su vigencia actual. Baste señalar que Jiménez de Azúa cita al
respecto catorce teorías principales y muchas intermedias, en un despliegue
de casuismo que no ha disipado”.1231
6.1. Teoría de la equivalencia de condiciones
Esta teoría, creada por el penalista alemán VON BURI, fue estructurada
tomando como base el concepto de causalidad elaborado por STUART MILL,
filósofo inglés, quien exponía respecto a la causa, en cuanto a que ésta es la
suma de las condiciones positivas y negativas tomadas en conjunto.1232
Lo anterior, al decir de MEZGER, es del todo inexacto, pues cuando Buri

la formuló, no tenía conocimiento del pensamiento del pensador citado; esta
teoría se encuentra en la más estrecha relación histórico-espiritual con la
dirección naturalista de pensamiento que caracteriza al siglo XIX.
1230 COUSIÑO MAC IVER, Luis, Derecho Penal Chileno, Editorial Jurídica de Chile, 1ª edición
1975, T. I, p. 343, agrega el autor: “Este vínculo que une la actuación y el efecto, se llama por
quienes han elaborado la teoría jurídica del delito, la relación de causalidad (kausalitatszu-
sammenhang).
1231 GOLDENBERG, Isidoro, La relación de causalidad en la responsabilidad civil, Ed. As-
trea BS. As., 1989, p. 15 y en Edit. La Ley, p. 13. “Incluso prestigiosos autores afirman que
en definitiva los jueces habrán de dirimir estas cuestiones guiándose, más que por las teorías
abstractas, por el criterio que en cada caso lleve a la solución más justa, ponderando todas las
circunstancias”.
1232 BOFFI BOGERO, Luis María, Tratado de las Obligaciones, Ed. Astrea, Bs. As., 1973, T.
2 p. 316, Nº 537.
Sintéticamente, puede resumirse diciendo que por causa entiende la

suma de las condiciones positivas o negativas que producen el resultado y
como todas las condiciones son equivalentes entre sí, por tener el mismo
valor causal, cada una de ellas, a su vez, debe considerarse como causa del
resultado.
Es esta la primera doctrina científica,1233 que surgió para explicar el

fenómeno causal, desvinculándolo de connotaciones metafísicas o teoló-
gicas.1234 Según esta teoría, se estima causa toda condición del resultado
concreto y todas las condiciones deben considerarse equivalentes, no sólo
en el sentido causal, sino también en el jurídico.
En suma, toda condición debe ser tenida como causa del resultado. Por
ello, se formula también la doctrina de la condictio sine qua nom. Su más
genuino representante es VON BURI, quien tiene como precursores a BURNER,
HALSCHNER, KOSTLIN y GALSER, la equivalencia de las condiciones se acepta
por LISZT, FINGER, LILIENTHAL, STOOS, VAN CALKER, RADBRUCH, MERKEL,
etc. Incluso en cuanto a sus resultados, esta es la opinión que parece seguir
THYREN, a pesar de las diferencias que hace entre condiciones positivas o
favorecedoras, negativas e indiferentes.1235
Se sostiene que es causa toda condición que, suprimida mentalmente,

daría lugar a que no se produjese el resultado. El hecho causal debe ser una
condición necesaria del daño.1236
Esta teoría llevada al ámbito de la responsabilidad contractual obligaría,

por ejemplo, considerar responsable al contratante que incumplió la obli-
1233
ORGAZ, Alfredo, La relación de causalidad entre el acto ilícito y el daño, artículo pu-
blicado en “La ley”, Buenos Aires, 5 de enero, 1949, p. 2.
1234 TRIGOREPRESAS A., Félix. A. LÓPEZ MESA, Marcelo, Tratado del Responsabilidad Civil
ob. cit., p. 595.
1235 BOFFI BOGERO, Luis María, Tratado de las Obligaciones, Edit. Astrea, Bs. As., 1973,
T. 2, p. 316, Nº 537.
1236
VELOSO VALENZUELA, Paulina, “La previsibilidad es una condición o requisito de la
culpa y no de la relación causal”, en: Nuevas tendencias del Derecho, ob. cit., p. 256. “Hay que
agregar que se debe tratar de un fenómeno o hecho que conduce a un determinado resultado;
que provoca una determinada consecuencia dañosa. No nos parece evidente identificar este
segundo requisito con que sea directo”.
gación y al tercero (proveedor) que no le proporcionó las especies debidas

al deudor, no obstante sus requerimientos.
La teoría de la equivalencia de las condiciones, es a menudo suficiente

para determinar la causa de un daño único e inmediato en la responsabilidad
fundamentada en la culpa. El inconveniente es que los eventos que hayan
concurrido a la realización del daño son enormes, de suerte que todo daño
correría el riesgo de tener un gran número de causas.
Mientras que la cadena más se extienda, la causalidad deviene más alea-

toria y su determinación adivinatoria.1237
6.1.1. Aplicación a la responsabilidad

civil y sus consecuencias
Según esta teoría, para resolver el problema de la causalidad en la res-

ponsabilidad civil debemos responder a la siguiente pregunta: ¿es cierto que
sin el hecho o culpa en cuestión, el daño no se habría producido.1238
La respuesta afirmativa nos lleva a establecer por sí misma la respon-

sabilidad del agente, la idea de culpa se introduce como correctivo y si
no hay culpa, no hay correctivo; entonces, siguiendo esta teoría, podrían
imputarse al responsable hasta las consecuencias más remotas de su con-
ducta.1239
Se suele dar este ejemplo: “Puesto que la culpabilidad se define como

la previsibilidad de las consecuencias, resulta que el sastre que demora
la entrega del abrigo de viaje que se le había encomendado, no responde
1237 ARAYA JASMA, Fernando, La relación de causalidad en la Responsabilidad Civil, ob.
cit., p. 22
1238 ORGAZ, Alfredo, La relación de causalidad entre el acto ilícito y el daño, ob. cit.
p. 3.
1239LE TOURNEAU, Philippe, La responsabilidad civil, ob. cit, pág 80. “La teoría de la equi-
valencia de las condiciones es a menudo suficiente para determinar la causa de un daño único
e inmediato en la responsabilidad fundado sobre la culpa. El inconveniente es que los eventos
que hayan concurrido a la realización del daño son enormes, de suerte que todo daño correría
el riesgo de tener un gran número de causas. Mientras la cadena más se extienda, la causalidad
deviene más aleatoria, y su determinación adivinatoria”.
por la muerte del cliente sobrevenida en un accidente ferroviario, al viajar

en un tren posterior al que habría tomado sin aquella demora”. La crítica
más importante a esta teoría dice relación con la desmedida amplitud con
que esta concepción resuelve el problema causal, porque se consideran
como “causa”, las mediatas e inmediatas, las condiciones actuales y las
precondiciones, las causas de las causas y así indefinidamente.1240
Esta doctrina tiene defensores y detractores. Entre sus defensores se

encuentra Jiménez de Azúa, quien sostiene que desde el punto de vista
causal, esta es la única correcta; en general, entre los autores, es la teoría
más acogida, pues la mayoría de los detractores no critican el test de la
condición sine qua non en sí mismo, sino que lo consideran insuficiente. La
adhesión doctrinaria a esta concepción ha sido patentada en nuestro medio
por los señores ALESSANDRI, TAPIA O. y MEZA BARROS.1241
6.1.2. Crítica a la Teoría de la

equivalencia de las condiciones
LÓPEZ HERRERA señala como principal crítica a esta teoría el que “no
distingue entre causa y ocasión, por lo que la responsabilidad puede ex-
tenderse hasta el infinito, transformándose en una carga impagable para el
responsable”.1242 Además, no permitiría invocar como nexo la culpa de la
víctima, como tampoco la culpa concurrente, la cual se da cuando: “dos cur-
sos causales de distinto origen concurren simultáneamente a la producción
de un hecho dañoso, y cualquiera de los dos hubiese bastado para producirlo
en la misma forma, tiempo y lugar”.1243
También falla esta teoría tratándose de la causalidad hipotética, en don-

de “el curso causal productor del evento dañoso, puesto en marcha por el
1240 ARAYA JASMA, Fernando, La relación de causalidad en la Responsabilidad Civil, ob.
cit., pp. 22-25.

1241 ABELIUK,René, Las Obligaciones, Editorial Jurídica, 4ª Edición 2005, p. 237. “Se la
llama así porque para sus sostenedores todos los acontecimientos que han generado el daño y
sin los cuales éste no se habría producido, tienen igual equivalencia jurídica y, en consecuencia,
si entre ellos existe un hecho ilícito, su autor está obligado a la indemnización íntegra”.
1242 LÓPEZ HERRERA, Edgardo, ob. cit., p. 200.
1243 PANTALEÓN PRIETO, Fernando, Causalidad imputación objetiva, en Centenario del Código
Civil, II Madrid, año 1991, p. 247.

posible responsable, impida al otro curso causal llegar a producirlo en la

misma forma, tiempo y lugar”1244.
El autor también agrega como inconveniente a esta teoría el que “sólo

puede ser utilizada cuando ya los hechos han acontecido, es decir, que la
mentada supresión intelectual de la condición sólo es posible una vez que
se conoce cómo ha sucedido el hecho, al que se tiene por causa, pero no
cómo sucede en la generalidad de los casos”.1245
En mi opinión, la equivalencia de las condiciones es demasiado extensa

e insegura en cuanto a determinar la certeza en el origen del daño, ya que
deja demasiada amplitud al criterio exclusivo del juzgador para determinar
la extensión entre los sucesos que se estiman de relevancia, a fin de imputar
responsabilidad a una persona natural o jurídica.
6.2. Teoría de la causa próxima
Fue desarrollada en Alemania por ORTMAN, en 1875, aun cuando Francis

BACON en Inglaterra ya la había anunciado con anterioridad, en el siglo XVI.
Esta teoría de la causa próxima, es el conjunto de condiciones concu-

rrentes a la producción del resultado, sólo tiene carácter de causa la última
de ellas, es decir, la más próxima al resultado.
Desecha, por tanto, el valor causal de las demás condiciones mediatas,

para otorgarle el título de causa únicamente a la inmediata.
Aun cuando esta teoría, en la práctica, puede dar solución a muchos

problemas, su aplicación no es universal y por ello entra en crisis. De por
sí resulta difícil, en ocasiones, determinar cuál es la causa próxima o última
condición. No siempre el último antecedente es el determinante, además no
siempre es fácil saber cuál ha sido el último acontecimiento en la cadena
causal.1246
1244 PANTALEÓN PRIETO, Fernando, ob. cit., p. 247.

1245 LÓPEZ HERRERA, Edgardo, ob. cit., pp. 201-202. Dicha circunstancia entorpecería la
labor reflexiva del juez en torno al establecimiento del nexo causal.
1246 LÓPEZ HERRERA, Edgardo, Teoría general de la responsabilidad civil, ob cit., p. 202.
Se afirma que, así como la última entre cuatro unidades crea la número
cuatro, así el último movimiento es la condición última que causa el efecto
y por esto se convierte en causa. Pero ¿cómo podría llegarse al número
cuatro sin pasar por los tres anteriores? Y además, ¿los fenómenos pueden
igualarse con los números?1247
A lo anterior podría agregarse que la teoría, al destacar una de las condi-

ciones y otorgarle el carácter de causa, niega la existencia de las concausas
y no resuelve tampoco el problema de la participación. Si en la serie causal
son varios los actos realizados, en ejecución del hecho, por varias personas,
habría de tenerse por condición a la causa última de ellas.1248
Esta teoría en el ámbito contractual, puede generar situaciones inacep-

tables. Por ejemplo, si el mandatario a quien se encarga la adquisición de
un paquete accionario incumple el encargo. Los perjuicios derivados de su
encarecimiento por efecto de actos especulativos, no serían causados por
el deudor (mandatario), sino por los accionistas.1249
En otras épocas esta teoría podía permitir una reparación equitativa

de los daños, en una economía esencialmente agrícola y artesanal. El
progreso técnico que permite manejar las fuerzas naturales considerables,
el desarrollo del maquinismo, las interacciones más frecuentes en las
relaciones humanas, a veces provocan consecuencias que es imposible
determinar para la parte de cada uno de ellos. ARAYA sostiene que siendo
varias las cuestiones causales, varios son, también, los criterios de que
dispone el juez para resolverlas, no encontrándose atado a una fórmula
absoluta.1250

1248
LE TOURNEAU, Philippe, La responsabilidad civil, ob. cit., p. 79. “La causa próxima, es
decir la causa más cercana del daño, lo que conduciría a injusticias: en efecto, el orden crono-
lógico no corresponde necesariamente al orden causal; a menudo la causa más reciente no ha
sido el elemento determinante, pues puede no haber jugado sino un papel ínfimo, como sería
el caso de la gota de agua que desborda el vaso”.
1249 RAMOS PAZOS, René, De La Responsabilidad Extracontractual, Universidad de Con-
cepción, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Fondo de Publicaciones, Rd. Lex Nexos
Segunda Edición, 2006, p.102.
En fin, para la determinación del nexo de causalidad entre el hecho dañino

y sus consecuencias mediatas, necesarias para calificarlas como directas,
la equivalencia de las condiciones conduce a considerar que permanecen
directos y reparables los daños demasiado alejados del hecho generado. El
problema mayor de esta teoría es que no permite fijar un límite a la extensión
de la responsabilidad.1251
6.3. Teoría de la causalidad adecuada
Esta teoría en principio pretendió restringir el concepto de la conexión

causal al amparo del derecho, limitando, por tanto, la corriente naturalista
sobre el nexo causal, al solo ámbito de lo jurídico. Conforme a ella, es causa
en la producción del resultado no toda condición, sino aquella apropiada
para producirlo.
Esta teoría es la de mayor adhesión y fue planteada en la segunda

mitad del siglo XIX por VON KRIES;1252 según ella, un acontecimiento no
puede ser considerado causa de un daño por el solo hecho que se haya
probado que sin su ocurrencia el perjuicio no se habría producido. Todos
los hechos que concurren a la generación de un daño, son condiciones de
él, pero no son una causa, desde el punto de vista de la responsabilidad
civil. Sólo es posible considerar causa de un daño los acontecimientos que
deberían producirlo normalmente. La relación entre el hecho y el daño
debe ser adecuada.
La teoría en comento es menos simplista, porque no admite que todos

los antecedentes de un daño jueguen un mismo papel. Puede suceder que,
como consecuencia de un encadenamiento de circunstancias excepcionales,
un evento provoque un daño, ese evento no es la causa sino únicamente
la ocasión. Supongamos que un banquero abre una cuenta sin verificar la
capacidad jurídica del cliente (contraria a la obligación legal), este último
se sirve de la cuenta para desviar los fondos de su empleador: el hecho
inicial (la apertura de la cuenta) no tiene ningún nexo de causalidad con el
daño. “Desde la perspectiva de la responsabilidad contractual, esta teoría
conduce necesariamente a un hecho como causa del daño: el incumplimien-
1251 LE TOURNEAU, Philippe, La responsabilidad civil, ob. cit., p. 81.

1252 RAMOS PAZOS, René, De la Responsabilidad Extracontractual, ob. cit., p. 104.
to. Es este y no otro acontecimiento el que provoca normalmente el efecto

dañoso”. 1253
Por el contrario, hay causalidad adecuada, cuando una condición es de

su naturaleza, en el curso habitual de las cosas y según la experiencia, de
la vida, capaz de producir el efecto que se ha realizado.
En cada especie hay que buscar si la causalidad ha sido adecuada. El

examen se opera a posteriori. Lo que importa no es que las consecuencias
fueran previsibles, sino que la causa aparezca retrospectivamente como
objetivamente apta para provocarla.1254
Tradicionalmente, la doctrina de la equivalencia de las condiciones y de la

causalidad adecuada han sido planteadas como opuestas e incompatibles. La
profesora Geneviève Viney niega que una y otra tesis se oponga, sostiene que,
en un caso determinado de responsabilidad civil, la apreciación de la causali-
dad presenta dos problemas: uno concerniente al fondo y otro a la prueba. El
del fondo se refiere al vínculo que debe existir entre hecho y daño.1255
El de prueba consiste en determinar, en aquellos casos en que el encade-

namiento de los hechos no es claro, el grado de similitud a partir del cual
la causalidad será considerada como probada.
El problema de prueba se presenta cuando, no se sabe con absoluta certeza

si el hecho dañoso ha sido o no condición necesaria para el perjuicio, en tal
situación se recurre a la probabilidad o previsibilidad objetiva del daño en
relación con el hecho, en este caso se presumiría la certeza del vínculo.1256
En mi opinión, es la teoría que representa un criterio más objetivo y justo,

al limitar la responsabilidad al hecho generador apto y capaz de representar
1253
RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad contractual, ob. cit., pp. 272-273. Agrega el
autor: “Es evidente que sin él, el daño no habría podido producirse. Asimismo, el daño causado
por el incumplimiento se encuentra tácitamente previsto en la descripción de la prestación”.
1255 VINEY, Genieviève, La Responsabilité Civile, 2ª Ed. Con la colaboración de P. Jourdain
Nº 332 y ss., Libaire Genérale de Droit de jurisprudencia, París, 1998, pp. 345 y ss.
un daño, amparado por la certeza de su ocurrencia como fuente generadora

del perjuicio.
6.4. Teoría de la causa humana
Para ANTOLISEI,1257 la causalidad humana es la que interesa al Derecho,

desde que el ser humano se encuentra provisto de conciencia y voluntad,
elementos para relacionarse con el mundo exterior. Hay un conjunto de
fuerzas que el hombre puede dominar. Hay una relación causal un hecho
positivo y otro negativo. El primero consiste en que el ser humano haya
puesto con su actividad una condición del resultado, y el segundo radica
en que ese resultado no es debido a la actuación de factores excepcionales
con eficacia de decisiva sobre su esencia.1258
6.5. Otras concepciones
Para una visión más completa de lo que ha sido la inagotable perseve-

rancia doctrinaria en este tema, se mencionan otras doctrinas.
6.5.1. Teoría de la causa más eficaz o más activa
Esta teoría apoyada en un criterio cuantitativo, pretende que tendría va-

lor causal aquella condición que en el conflicto entre fuerzas antagónicas,
desplegara eficacia preponderante.
De acuerdo con esta teoría, dice PORTE PETIT, debe considerarse causa más
eficaz, aquella condición que en la producción del resultado ha contribuido
más al efecto.1259
Esta teoría se esmera por seleccionar la causa más eficaz y activa del
daño. Se da un ejemplo: “si una persona proporciona fósforos a otra, y
ésta causa un incendio, ambas acciones, el que suministró las cerillas y del
incendiario, son condiciones inexcusables para que se produzca el efecto,
1257 ANTOLISEI, Francesco, Manual de Derecho Penal Parte General, Editorial Temis, 8ª
Edición, Bogotá, p. 158.

1258 TRIGO REPRESAS, Félix, y LÓPEZ MESA, Marcelo, Tratado... ob. cit., p. 604.
1259 ARAYA JASMA, Fernando, ob. cit., p. 32.
pero debe considerárselo causado por el hecho de quién provocó el fuego,

por ser la condición más activa o eficaz del efecto”.1260
Esta teoría ha sido criticada, en primer término, por tratar de reducir el

valor de la causa, que es cualitativa, a una expresión cuantitativa, señalán-
dose, además, la dificultad que tiene, en la práctica, determinar el verdadero
valor de cada una de las varias condiciones, esto es, la contribución que
positivamente aportan en la producción del resultado, sin que exista por ello
una razón suficiente para considerar causa únicamente a la condición que
más ha contribuido en la realización del efecto. Por último, de aceptarse que
causa eficaz sólo puede ser una, tendrían que suprimirse las causas concu-
rrentes, con exclusión del problema de la participación de varias personas
en la comisión de un delito.
En el orden contractual, entre todas las condiciones que concurren al

daño, será preponderante el incumplimiento de la obligación.1261
Esta teoría es una de las que recoge mayor adhesión actualmente, desde
la perspectiva contractual, esta teoría conduce necesariamente a un hecho
como causa del daño, el incumplimiento, este daño se encuentra tácitamente
previsto en la descripción de la “prestación”.
6.5.2. Teoría de la causa eficiente
KOHLER, su iniciador, sostuvo que dentro de una serie de condiciones, con-

tribuyentes a producir el evento, únicamente tiene carácter de causa la decisiva
sobre el resultado, criterio de eficiencia que se distingue, en razón de su base
cualitativa, de la teoría de la condición más eficaz de BIRKMEYER.1262
La finalidad de esta teoría es introducir una distinción entre condición,

causa y ocasión. La causa es la productora del efecto, la condición lo hace
posible o elimina un obstáculo y la ocasión se refiere a favorecer la ope-
1260
RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad contractual, ob. cit., p. 271. El autor da un
ejemplo de Alterini, citándolo al efecto.
1262 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, Novena Edición,
Editorial Abeledo Perrot, Nº 586, p. 260.

ratividad de la causa eficiente se trata de una circunstancia accidental. Se

critica esta teoría, porque no proporciona un criterio o pauta que permita
seleccionar cuál es la causa eficiente del efecto dañoso.1263
Dentro de este criterio teórico, BATTAGLINI define la causa como el antece-

dente que se vincula íntima y positivamente con el efecto querido, en tanto
CAVALLO la identifica con aquel precedente que lleva en sí la eficacia para
producir el resultado, distinguiéndose de las demás condiciones en que éstas
carecen de la aptitud o de la fuerza, en sí mismas, para llevar el evento. La
finalidad de esta teoría es introducir una distinción entre condición, causa y
ocasión.1264 Es la que tiene mayor eficacia para dar lugar al curso causal.
La sola forma de enunciar la teoría da base a su crítica, la distinción entre

causa y condición no deja de ser importante, pero el criterio de la eficiencia
resulta insuficiente si no se precisa cuál es el fundamento que otorga, a una
de las condiciones, el rango de eficiente en la producción del resultado.
Como observa MAGGIORE, las condiciones no son menos decisivas que la
causa en la producción del resultado, y haciendo referencia al ejemplo de la
semilla, usado por KOHLER, expresa: Se ha observado, para no salirnos del
ejemplo anterior, que la naturaleza del suelo, la humedad, el aire, etc., no
influyen menos sobre el producto que la semilla; y que también las especies,
conforme a la teoría de DARWIN, se transforman según el ambiente.
6.5.3. Teoría de la preponderancia
Esta teoría afirma que son causa de un resultado las condiciones positivas
en su preponderancia sobre las negativas. Para explicarla se parte de una
constatación, cuando se desencadena un movimiento para procurar un de-
terminado fin y se logran superar los obstáculos que se oponen, se persigue
provocar una variación en el mundo real.
1263 GOLDENBERG, Isidoro H., La relación de causalidad en la responsabilidad civil, ob. cit.,
Edit. La Ley, pp. 20-21. “Dentro de esta tesitura, una corriente acude a un criterio cuantitativo
para caracterizar la condición más activa, señalando que es aquella que en mayor medida ha
contribuido a la producción del resultado. Otra, en cambio se basa en una noción cualitativa
para determinar la causa eficiente, conceptuando como tal la de más considerable eficacia por
su calidad intrínseca en el proceso causal, según el curso normal de los sucesos”.
1264 RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad contractual, ob cit., p. 271.
La preponderancia o prevalencia causal, estima que debe reputarse

“causa” a aquella condición que rompe el equilibrio entre los factores fa-
vorables y adversos a la producción de un daño, es decir, aquel acto que por
su mayor peso o gravitación imprime la dirección decisiva para el efecto
operado.1265
El núcleo causal es la actuación voluntaria del hombre, quien pasa a ser

autor del hecho, este concepto delimita el concepto de causa, no obstante
no se esclarece el problema, menos en la responsabilidad contractual, en
donde la causa es siempre una misma (el incumplimiento) y el autor también
uno (el deudor).1266
6.5.4. Teoría del seguimiento o de impronta

continua de la manifestación dañosa
Se dice que esta teoría complementa la “causa adecuada”. Se comienza

en orden a que el problema es relativamente simple cuando el daño tiene
como antecedente varios hechos contemporáneos, se complica cuando el
antecedente del daño se presenta en forma sucesiva a través del tiempo,
derivándose un mal de otro mal.1267 En ciertas situaciones dinámicas y de
hechos sucesivos que se engarzan hacia un resultado final, la teoría de la
causalidad adecuada puede o debe ser auxiliada por la teoría del seguimiento
o la impronta continua de la manifestación dañosa.1268
Los daños se producen en cascada y se debe investigar cada uno de los

eslabones de la cadena causal, hasta llegar al punto en que alguno de éstos
sea considerado causa idónea del resultado dañoso. “Es aquí donde la teo-
ría del seguimiento continuo de la manifestación dañosa tiene verdadera
importancia”.1269
1265GOLDENBERG, Isidoro H., La relación de causalidad en la responsabilidad civil”, ob.

cit., p. 21. Se la ha denominado también teoría del equilibrio (Binding, Oertmann).
1267 RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad contractual, ob. cit., pp. 273-274.
1268
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Una nueva teoría explicativa de la relación de causalidad,
Rev. La Ley, 1991-E-1379.
1269 RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad contractual, p. 274, cita al efecto a BUSTA-
MANTE ALSINA.
Para el análisis de esta teoría se ponen ejemplos prácticos, como lo que

sucede con un paciente que se interna en una clínica para que se le practique
una intervención, la consecuencia es la muerte (pudiendo ser la causa, la
afección que padecía o una mala praxis del personal médico que lo atendió),
o de un accidentado que llega a la misma clínica y muere durante los prime-
ros auxilios que se le dispensan (pudiendo haber muerto por el accidente o
por una mala atención de urgencia). En ambos casos, la teoría de la causa
adecuada no da una respuesta precisa.
Esta teoría tiene importancia en la medida que se complementa con la

de la causalidad adecuada, en lo que dice relación con los daños que se dan
en cascada.1270
6.5.5. Teoría de la causa necesaria
Esta doctrina entiende por causa “a aquella situación que debe seguir de
un modo absolutamente necesario y rigurosamente general otra situación”.
La doctrina en comento se critica por lo restrictivo de esta concepción,

y se sostiene que el ordenamiento jurídico no puede adoptarla por el solo
hecho de la similitud de las expresiones usadas.1271
6.5.6. Ideas de André TUNC
André TUNC, gran tratadista francés, especialmente en materia de res-

ponsabilidad civil, discípulo de León MAZEAUD, colabora con sus ideas que,
aunque no son una teoría, porque no dan una definición filosófica de la cau-
salidad, pero constituyen un aporte en el planteamiento del problema.1272
Este autor sostiene, “ninguna de las teorías puede resolver el problema

en forma satisfactoria”, se debe determinar si la culpa y el daño de que se
1270 RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad contractual, p. 274.

1271 A RAYA JASMA, Fernando, La relación de causalidad en la responsabilidad civil,
ob. cit., p. 34. El autor hace referencia a que esta relación causal se entendía que era la que
informaba la legislación positiva nacional al menos en materia penal, aludiendo al art. 126
del CPP.
1272 ARAYA JASMA, Fernando, La relación de causalidad en la responsabilidad civil, ob.
cit., p. 35.
trata están suficientemente vinculados, y que este vínculo no haya sido

interrumpido por la eventualidad, como circunstancias fortuitas o por la
libertad del hombre, esto es, por su posibilidad de iniciativa o bien, porque
la causa del daño sea de la propia víctima. Si hay otras circunstancias se
deben considerar como causas, que justifiquen sólo una reparación parcial
por parte del agente e incluso, la exoneración de éste de toda responsa-
bilidad.
Con estos aportes el problema causal no puede ser mayormente preci-

sado, lo único que puede hacerse es extraer estos principios que podrán,
presentado el caso, ayudar a la solución del problema planteado.
6.5.7. Teoría de la causalidad virtual
Esta teoría se creó en Francia al supuesto de responsabilidad galénica,

con arreglo a la cual cabría conceder una indemnización con fundamento en
la equidad, aunque no se demuestre la relación causa-efecto entre el hecho
del médico y la muerte del paciente.
La doctrina en comento se ha descartado de plano, afirmando BUSTAMAN-

TE ALSINA que no puede invocarse la equidad para modificar el sistema de
responsabilidad civil, que tiene en la ley una regulación específica dentro
de un preciso esquema de un responder por daños.1273
6.5.8. Nuevas teorías sobre causalidad

e imputación objetiva
Fernando PANTALEÓN PRIETO, es un reconocido catedrático de Derecho

Civil y miembro permanente de la sección civil de la comisión general
de codificación Española, fue becario de la Fundación Fulbright, con
una estadía en la Facultad de Derecho de la Universidad de Berkeley
(California).1274
1273 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad, ob. cit., vol. III,
p. 341.
1274 PANTALEÓN PRIETO, Fernando, Causalidad imputación objetiva, en Centenario del Código
Civil, Madrid, año 1991, pp. 1561-1591.

El aporte doctrinario de este autor, parte de la distinción entre los pro-

blemas causales y los problemas de imputación objetiva. Los primeros son
fácticos y se resuelven sobre la base de la equivalencia de las condiciones;
los segundos son cuestiones jurídicas, son los criterios de imputación obje-
tiva, se trata de determinar cuáles eventos dañosos pueden ponerse a cargo
del responsable y cuáles no.
Los criterios pueden ser, el del riesgo general de vida, el de la prohibición

de regreso, el de la provocación, el del incremento del riesgo, el del ámbito
de protección de la norma fundamental, el de la adecuación.1275
6.5.9. La prognosis póstuma
Causalidad equivale a regularidad, ello significa que la causa de un de-

terminado efecto es aquella que lo produce según el curso ordinario de las
cosas, es decir, según lo que acostumbra regularmente. La causa para ser
real debe ser idónea para producir el efecto operado, tiene que determinarlo
normalmente.1276
Lo anterior implica que no pueda conceptualmente existir una causalidad

del caso individual, la causalidad requiere necesariamente pluralidad de
casos, para establecer un curso de acción ordinario, pues de otro modo no
podría realizarse ese análisis de regularidad y previsibilidad.1277
La regularidad no requiere una certeza absoluta, sino una seria probabi-

lidad que supere el nivel conjetural.
Se denomina prognosis póstuma (pronóstico objetivo-retrospectivo) al

procedimiento consistente en determinar ex post facto la posibilidad de un
resultado en función de las condiciones precedentes.
Para establecer la prognosis póstuma, es decir, determinar el nexo etio-

lógico o relación de causalidad entre una causa y un efecto, es necesario

1276 GOLDENBERG, Isidoro, La relación de causalidad en la responsabilidad civil, Ed. Astrea,
BS. As. 1989, p. 15 Nº 32, y en Edit. La Ley, 2ª edición ampliada, 2000, p. 23.
1277 GOLDENBERG, Isidoro. La relación de causalidad en la responsabilidad civil, Ed. Astrea
BS. As., 1989, p. 15.

realizar un juicio de idoneidad o adecuación que debe reunir las siguientes

características:
a. Se retrocede hacia el pasado para rescatar el hecho lo más fiel y fide-

dignamente que sea posible.
b. El cálculo de probabilidades tiene que efectuarse en abstracto.1278
c. Tiene que existir pluralidad de casos.
6.5.10. Constructivismo jurídico

en la relación causal
El constructivismo jurídico, según MARTINES GARCÍA, “se refiere a la es-

peculación del jurista que abstrae a partir del material normativo, edificando
teorías generales y sistemas”. En otros términos, para esta teoría el derecho
construye su realidad, es una arquitectura proyectiva y no se atiende a la
investigación de la verdadera realidad social, axiológica, o como dice Max
WEBER, “la realidad empírica se culturiza, a tal punto que no hay realidad
propiamente dicha, una realidad real a la cual pueda remitirse, una realidad
que se encuentra extramuros; sólo contamos con una realidad construida
por el derecho, pues no lo ha abstraído de la filosofía, de la sociología, de
la economía, de la política, etc.1279
En materia de relación de causalidad, el constructivismo jurídico ha

procedido de la misma manera, generando la ficción de causalidad y sos-
layando el verdadero condicionamiento del obrar humano y su incidencia
en los efectos.
La causalidad parte de una idea central; la libertad del ser humano. En este
aspecto, es preciso aclarar que la conducta humana, como hecho antecedente,
no resulta en manera alguna libre, sino por el contrario, está condicionada
por un sinnúmero de factores (sociológicos, económicos, psicológicos, etc.)
que tienen una relevancia fundamental, y que el derecho constructivista,
por su necesidad de encontrar al autor, no valora en las consecuencias.
1278 GOLDENBERG, Isidoro, ob. cit., Ed. Astrea, p. 114.

1279 Así, GHERSI, Carlos Alberto, Teoría General de la reparación de daños, ob.cit., p. 94.
Ejemplo: si sucede un daño en la urgencia de un hospital público, porque

se utilizó material inadecuado para realizar una incisión y ello produjo una
infección; el constructivismo necesita fundamentar en la necesidad del mé-
dico, a lo sumo del establecimiento de salud. Pero soslaya que el sistema de
medicina pública ha sido virtualmente abandonado por el sistema político,
que no se controlan los recursos para los hospitales públicos, que ese profe-
sional se encuentra mal pagado y que apenas subsiste en sus necesidades y
que por ello no está psicológicamente predispuesto en su trabajo, y que hay
escasez de materiales elementales, etc.; y podríamos seguir con muchísimo
más condicionantes importantes y de incidencia en el consecuente.
El sistema jurídico necesita por existencia y supervivencia, la indivi-

dualización del autor y posteriormente el responsable; entonces, la función
sistemática de la relación de causalidad tiene que imbricarse y consolidar
el sistema; si, por el contrario, investigáramos las verdaderas causas co-
rreríamos el riesgo de vulnerarlo, por ejemplo, determinada la autoría de
funcionarios públicos importantes, desvirtuando la necesidad del juicio
político previo, como autoinmunidad, etc.
Quiere decir que la búsqueda de la relación de causalidad sólo sirve para

construir una ficción útil al sistema, mantener la impunidad de los verdaderos
autores y responsables.1280
7. DE LA INVESTIGACIÓN CAUSAL
Giovanna VISINTINI ha explicado magistralmente la problemática de la

investigación causal, como de las causas y pasos de su desarrollo, entonces
de su pensamiento se puede extraer que1281:
a. Primero se debe comprobar si existe un nexo de causalidad natural o

de hecho;
b. Después de la comprobación, determinar las consecuencias dañosas

resarcibles;
1280 GHERSI, Carlos Alberto, Teoría General de la reparación de daños, ob. cit., p. 97.
1281 VISINTINI, Giovanna, Tratado de responsabilidad civil, Edit. Astrea, Bs. As., 1999,
T. 2, p. 286.
c. Comprobar si el daño se hubiere verificado igualmente, aun en ausencia

del hecho que constituye la fuente de la responsabilidad.1282
d. La indagación de las consecuencias dañosas atañe al problema de la

eficiencia causal o condictio sine qua non, que sirve para excluir la res-
ponsabilidad civil, que pueda colaborar para ubicar al damnificado en una
posición mejor a la que tendría si el hecho ilícito no hubiera acaecido.
e. Cuando se trata de responsabilidad subjetiva, se suma, si el evento

dañoso era previsible por el agente.
f. La culpa consiste en una imprudencia y negligencia, porque el agente

que actuó con culpa, previó y debió prever la existencia de un nexo causal
entre su conducta y el daño.1283
g. Entre estos supuestos, considerando el nexo causal de causalidad

natural, debía haber un nexo de voluntad.
h. Los cultores de la tesis del riesgo creado, afirman que la responsa-

bilidad personal se extiende sólo a los efectos dañosos que constituyen la
realización del riesgo, en función del cual, la conducta está prohibida por
la ley.1284
8. RELACIÓN DE CAUSALIDAD
Y DAÑO CONTRACTUAL
El daño es la lesión a un interés amparado jurídicamente. Y esta noción

exige, como recaudo principal, que el interés atacado sea lícito, es decir,
no repugnante al derecho o que no esté expresamente censurado por el
ordenamiento jurídico. El simple interés o interés de hecho, siempre que sea
lícito, serio y justo, es suficiente para obtener la tutela del derecho. El bien es
la entidad capaz de satisfacer un interés del sujeto.
1282 VISINTINI, Giovanna, Tratado de responsabilidad civil, ob. cit., T. 2, p. 286.

1283 TRIGO REPRESAS, Félix A., LÓPEZ MESA, Marcelo, Tratado de…, ob. cit., p. 16.
1284 VISINTINI, Giovanna, Tratado de responsabilidad civil, ob. cit., T. 2, p. 287.
8.1. Causalidad, incumplimiento y daño
El autor de derecho civil chileno, RODRÍGUEZ GREZ, plantea que existen

tres diferencias fundamentales que conducen a conclusiones distintas en lo
que concierne a la relación de causalidad.
En primer lugar, en materia contractual se encuentra el incumplimiento

contractual, en consecuencia, hay una causa necesaria, sin la cual no surge
responsabilidad alguna, esta relación causal tiene un sentido propio en mate-
ria contractual que es negativo y de exclusión, ya que apunta a fijar el efecto
dañoso del incumplimiento, más que a la causa productora del daño.
En segundo lugar, la conducta comprometida en el contrato en el mo-

mento de generarse la obligación se halla descrita (tipificada) en el acuerdo
concluido entre las partes o, en subsidio, por disposición de la ley.
En tercer lugar, la obligación contractual contiene siempre un proyecto

que expresa las metas que se procuran alcanzar y que sirve, incluso, para
medir provisionalmente el cumplimiento de la obligación (función de pres-
tación), lo cual no sólo delimita el ámbito y contorno de la conducta debida,
sino que el daño que determina la obligación de reparar.
De estas tres diferencias se formula una teoría en los siguientes términos:

“la causa principal y necesaria del daño contractual radica en el incumpli-
miento, esto es, en el hecho de no desplegarse por parte del deudor la con-
ducta debida y descrita en el contrato; los daños están referidos a las metas
descritas en el contrato, los cuales pueden agravarse o atenuarse, pero no
diversificarse; y la concurrencia de otras causas imprevistas justificativas del
daño (concausas), sólo agravan el incumplimiento doloso (responsabilidad
por daños imprevistos), nunca el incumplimiento culpable (responsabilidad
por daño previsto)”.1285
1285 RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad contractual, ob. cit., pp. 275-276-277. Agrega
el autor: “En consecuencia, el problema causal de la responsabilidad contractual se resuelve con
el simple expediente de suprimir mentalmente el incumplimiento de la relación obligacional:
si el daño perdura, el incumplimiento no es la causa del mismo; en caso contrario, la causa del
efecto dañoso es el incumplimiento. Sobre estos supuestos es posible formular una nueva teoría,
circunscrita a la responsabilidad contractual, que junto con establecer la causa necesaria del daño
lo delimite en función del proyecto que sirvió de base a la gestación de la obligación”.
En cuanto a la extensión de la reparación del daño en materia contractual,

el deudor sólo es responsable de los perjuicios que se previnieron o pudieron
preverse al tiempo del contrato, salvo que pueda imputársele dolo, en cuyo
caso responde aún de los imprevistos.1286
En cuanto a la solidaridad, los diversos codeudores de una obligación

contractual no responden solidariamente, a menos que así se haya estipu-
lado o lo disponga la ley, artículo 1511 CC,1287 lo cual se relaciona con la
amplitud del daño reparable.
Desde el punto de vista de la extensión de los daños reparables, la víctima

o acreedor de daño contractual se encuentra desfavorecido en relación a
la víctima de daño extracontractual, no obstante tratarse de consecuencias
perjudiciales de igual entidad, unas derivadas de un hecho ilícito y otras
derivadas del incumplimiento contractual.
A este propósito, el autor español Mariano IZQUIERDO, señala que, a pesar

de todo y por más que la diferencia esté en la práctica, no deja de sorprender
un hecho: si en lo extracontractual se responde de todas las consecuencias
dañosas que guardan la relación causal con el antecedente, sean previsibles o
dolosas, sin la distinción que para efectos del resarcimiento realiza el Código
civil español, entre el deudor incumplidor de buena fe y el doloso que sólo
juega en responsabilidad contractual; el parámetro lo establece el contrato,
que determina el marco de la previsibilidad al momento de su celebración.
Según BREBBIA1288 en su análisis, la culpa contractual es de excepción,

pues nace de actos ejercidos exclusivamente en el cumplimiento de una
1286 ARAYA JASMA, Fernando, La relación de causalidad en la responsabilidad civil, ob. cit.,
pp. 49-50. “En otros términos, el art. 1558 CC sólo es aplicable en materia contractual”, cita
al efecto al Decano Alessandri.
1287 ARAYA JASMA,Fernando, ibíd., pp. 50-51. “De la lectura del art. 1558 CC, se desprende
que para la determinación de los daños indemnizables en materia contractual, es necesario
realizar dos juicios diferentes: –Un juicio de causalidad, es decir, se responde por todos los
perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa del incumplimiento. –Un juicio
de previsibilidad, es decir, se responde de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse
al tiempo del contrato. Como sabemos, de la limitación que impone el juicio de previsibilidad
no se beneficia el deudor cuyo incumplimiento ha sido doloso. Y todo esto, sin perjuicio de las
modificaciones a estas reglas que puedan establecer los contratantes”.
1288 BREBBIA,R.H. Responsabilidad Precontractual (1957), Rosario.
convención, por lo tanto, quedan excluidos los hechos realizados en el pe-

ríodo de formación del consentimiento, en el que aún no existe un contrato
perfeccionado.
En el sistema legal, la solución que el código civil argentino acuerda

en los casos de anulación de los actos jurídicos, producen igualmente los
efectos de los actos ilícitos o de los hechos en general y deben ser repara-
dos, pues se desprende la intención de limitar la aplicación de las reglas
específicas de la culpa convencional, a los casos exclusivos de contratos
válidos. De lo que se infiere que no cabe otra cosa que concluir que la “culpa
in contrahendo”, se encuentra regida por las normas atingentes a la culpa
extracontractual o aquiliana. 1289
8.2. Características del nexo causal
Según el autor francés Philippe LE TOURNEAU, la certeza en el nexo

causal es una característica indiscutida.1290 Al efecto, la Corte de Casación
sistemáticamente casa los fallos que o bien no constatan la existencia de un
nexo de causalidad, o bien, retienen una responsabilidad, pese a que admiten
que la incertidumbre sobre la causa del daño subsiste.1291
Puede suceder que la falta de causalidad entre el hecho y el daño exo-

nere totalmente de responsabilidad, pero en otras ocasiones, determinará
una distinción entre los perjuicios, debiendo separarse aquellos que son
directos.1292 Entonces, el segundo requisito necesario para que exista un
nexo causal es que éste debe ser directo.
El daño indirecto no es teóricamente indemnizable (aunque la teoría de

equivalencia de las condiciones favorezca la admisión de la reparación).
1289 FOGLIA A., Ricardo, La Tesina de Belgrano. Universidad de Belgrano, septiembre 2004,
p. 9.
1290LE TOURNEAU, Philippe, La responsabilidad civil, ob. cit., p. 85. Una simple eventua-
lidad o hipótesis, no es prueba de una culpa o del hecho de una cosa, ni un desfallecimiento
contractual, ésta no compromete la responsabilidad.
1292 ABELIUK, René, ob. cit., pp. 236 y 731 y ss.
Los jueces deben proceder a una calificación de los antecedentes, cuando

se trata de una apreciación variable de una especie a otra.
“Las expresiones de daño directo sólo toman un sentido verdadero si, pre-
viamente, una elección ha sido efectuada en cuanto a la teoría de la causali-
dad retenida, equivalencia de las condiciones o causalidad adecuada”.1293
El corolario del principio es que, mientras un nuevo acto no haya venido

a romper el encadenamiento causal, la reparación puede ser obtenida.1294
Un tercer requisito es la ausencia de causal de exoneración. Todos los

casos de responsabilidad civil suponen que el demandante ha sufrido un
perjuicio que resulte de un hecho imputable al responsable de una relación
causa a efecto.
8.3. Pluralidad de causas
La causalidad bilateral o concurrente implica una multiplicidad de causas

que actúan simultáneamente, sin perjuicio de que puedan sucederse en el
tiempo pudiendo incluso darse el concurso del perjudicado.
Sin embargo, se suele tratar como un problema de solidaridad, pero en

realidad, más bien se trata de una situación de causas concurrentes.1295
Nuestra legislación no da una solución directa al problema, sino parcial

para ciertos casos.
1293 LE TOURNEAU, Philippe, La responsabilidad civil, ob. cit., p. 89. Agrega: “Para trazar un
límite a la serie causal, el método más simple consiste en examinar la continuidad del encadena-
miento causal. Desde que un evento se haya interpuesto en éste, una ruptura se ha producido: el
daño no es reparable porque la causalidad es indirecta. Es lo que sucede cuando en la cadena de
eventos que preceden al daño, figura una circunstancia de fuerza mayor; asimismo, si la víctima
o un tercero han intervenido por una iniciativa espontánea. El daño no era una circunstancia
inevitable del hecho inicial. Por ejemplo, la víctima de un accidente anodino muere de una
crisis cardiaca por haber perseguido al autor de manera desenfrenada”…
1294 LE TOURNEAU, Philippe, La responsabilidad civil, ob. cit., pp. 89-90.
1295 MOSSET ITURRASPE, Jorge, y otros, Responsabilidad civil, ob. cit., p. 114; así también en
Responsabilidad por daños, RUBINZAL-CULZONI, Bs. Aires, 2004, T. I, p. 230. “La existencia de
causa concurrente no implica necesariamente culpa concurrente, pues puede ocurrir que actúen
como con causa la culpa del agente y el riesgo imputable a la víctima o viceversa…”.
Por ejemplo, si el daño se debe a la acción de dos o más personas y cons-

tituye un solo delito o cuasidelito, artículo 2317 CC, los hace responsables
solidariamente frente a la víctima, esto es, cada uno está obligado a la repara-
ción total.1296 La obligación in solidium, significa que la víctima de un daño
causado por varios responsables dispone de tantos recursos cuantos autores
del hecho dañino haya, cada uno de los co-responsables, es visto como si
hubiera causado la integridad del daño, de donde se deduce que cada uno
puede ser asignado por la totalidad y el pago efectuado por uno de ellos es
liberatorio para todos, lo cual es aplicable en Chile, sólo a la responsabilidad
extracontractual, por cuanto en materia contractual, la regla general es que
la responsabilidad en la obligación es simplemente conjunta.
8.4. Previsibilidad
El artículo 1558 CC inciso primero expresa “Si no se puede imputar

dolo al deudor sólo es responsable de los perjuicios que pudieron pre-
verse al tiempo del contrato, pero si hay dolo es responsable de todos los
perjuicios que fueron consecuencias inmediata y directa de no haberse
cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento”, en re-
lación con la extensión de los perjuicios que un juicio de previsibilidad,
es sólo aplicable al deudor que ha incumplido en forma no dolosa una
obligación contractual.1297
De este artículo se desprende que la legislación sólo ampara los daños

directos y previstos siempre que el autor haya actuado con culpa. Luego, la
relación causal sirve para determinar si el perjuicio era previsible frente al
incumplimiento de la obligación, pues, “un evento sólo es imprevisible si
no hay ninguna razón particular para pensar que se produciría”.1298
La disposición del art. 1558 CC, nos sirve para determinar la época en la
cual debe valorarse la previsibilidad, y no es la de la violación del contrato,
sino aquella en la cual se celebra el contrato, por ello enuncia la norma
citada la frase “al tiempo del contrato”.
1296 ABELIUK, René, Las obligaciones, ob. cit., 4ª edición, 2005, p. 237.
1297 ARAYA JASMA, Fernando, ob. cit., pp. 51-52.
1298 LE TOURNEAU, Philippe, La responsabilidad civil, ob. cit., pp. 92-93.
CORRAL TALCIANI enuncia: “La norma, por tanto, no expresa los límites de
la causalidad en la responsabilidad contractual, sino que delimita el deber de
reparar los daños causalmente conectados con el incumplimiento. De todos los
daños sobre los que reconoce una causalidad, porque han sido previsibles en
el momento en que el deudor infringió la obligación, sólo deberá indemnizar
aquellos que eran previsibles cuando el contrato fue celebrado”.1299
9. CULPA Y CAUSALIDAD
Tanto la causalidad como la culpabilidad se asientan sobre el concepto

común de previsibilidad.
La causalidad antecede a la culpabilidad, pues tiene por objeto determi-

nar cuándo y en qué condiciones un resultado (daño) debe ser considerado
como consecuencia de un hecho jurídicamente imputable a una persona; en
cambio, la culpabilidad se propone establecer cuándo y en qué condiciones
un acto puede ser imputado subjetivamente a su autor.1300
En relación a su existencia puede haber culpa sin vínculo de causalidad

o inversamente vínculo de causalidad sin culpa.
Para un sistema de responsabilidad subjetiva como el chileno, la culpa

interviene no sólo para determinar si ha existido o no negligencia, sino,
además, para indicar cuáles daños han entrado en la esfera del deber de
conducta del sujeto que actúa. Por cuanto al suprimirse la culpa, la función
limitadora de la responsabilidad, se radica en el elemento del cual es su
intrínseca finalidad, la causalidad.1301
1299 CORRAL TALCIANI, Hernán, Contratos y daños por incumplimiento, ob. cit., p. 177.
Agrega: “Se trata por tanto de una norma especial sin la cual el deudor debiera responder de
todos los perjuicios que son efectos del incumplimiento, al igual que en la responsabilidad
extracontractual. Es, por tanto, una regla que impone una cierta excepción al principio de re-
paración integral del daño. A la inversa es posible que un daño que sea previsible al tiempo del
contrato no sea, sin embargo, una consecuencia causal del incumplimiento por la forma en la
que se desencadenaron los sucesos que lo determinaron. En este caso no operará la limitación
del art. 1558, pero sí la exigencia de causalidad”.
1300 TRIGO REPRESAS A., Félix, y A. MESA LÓPEZ, Marcelo, Tratado de la responsabilidad
civil, ob. cit., T. II, p. 592.

1301 ARAYA JASMA, Fernando, ob. cit., pp. 58-59.
Esquema comparativo:
RELACIÓN DE CAUSALIDAD CULPABILIDAD

Es puramente objetiva, se limita a un enlace Es netamente subjetiva: la culpabilidad es la
material entre un antecedente y un resulta- situación psicológica en que el sujeto se en-
do: si la conducta es causa mediata o inme- cuentra en el momento de la acción con res-
diata del daño, existe causalidad adecuada. pecto al hecho que produjo.
La previsibilidad aquí es netamente abs-
tracta, según la normalidad de las conse- La previsibilidad se aprecia en concreto de
cuencias. acuerdo a la situación propia del autor frente
Precede al análisis de la culpabilidad: el al acto.
examen causal es previo a la indagación La culpabilidad es uno de los factores de atri-
de factores objetivos o subjetivos de atri- bución y sólo funciona si existe relación cau-
bución. sal entre el hecho culpable y el accidente.
Es cuestión ajena a toda valoración sobre la
injusticia y sobre la reprochabilidad de la Se analiza legitimidad o ilegitimidad de un
acusación del daño. resultado dañoso, se analiza si existe alguna
causa de justificación o excusa absolutoria.
9.1. Elementos que determinan toda clase

de responsabilidad civil
Para que exista responsabilidad civil, sea contractual o extracontractual,

es necesario que se haya causado un daño a otra persona, ya sea en su in-
tegridad física o en su patrimonio. El análisis de la causalidad precisa que
con anterioridad haya acontecido un daño.
Nuestra jurisprudencia ha señalado “no se concibe que proceda la res-

ponsabilidad civil, si no se ha establecido previamente la existencia de un
daño, que es uno de los elementos que la conforman”.1302
Ratificando esta postura jurisprudencial, ABELIUK expresa: “El daño que

sufre la víctima es un requisito indispensable de responsabilidad civil, que
no persigue, como la penal, castigar, sino reparar el perjuicio sufrido”.1303
1302 CORTE SUPREMA, 13/sept/2002, rol 4035-01 publicado por Thomson Reuters. Conside-
rando 13º inc. 3: “Procede entonces en la responsabilidad contractual la reparación del daño
extramatrimonial cuando está ligado a un daño material y, si como sucede en la especie, se trata
de un daño moral puro esté dicho daño acreditado, tenga un nexo causal con el incumplimiento
contractual y que el deudor al incumplir su obligación, haya podido preverlo o actuado con
dolo o culpa grave”.
1303 ABELIUK, René, Las obligaciones, ob. cit., 4ª edición, 2005, p. 225.
En materia contractual, no existe total acuerdo en torno a este punto.

Al efecto, han surgido dudas si para configurar la responsabilidad contrac-
tual, el incumplimiento del contrato es causal suficiente para demandar la
indemnización, sin que fuere necesario demostrar que el incumplimiento
ha causado perjuicios al acreedor. En este punto, gran parte de la doctrina
apoya la postura que señala que no basta sólo el incumplimiento del con-
trato, sino además, que dicha infracción debe haber acarreado un perjuicio
al acreedor.
En sede contractual, la obligación de indemnizar se desprende de diversas

normas, destacándose el artículo 1556 CC, que señala: “La indemnización de
perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante, ya provengan de
haberse cumplido la obligación, de haberse cumplido imperfectamente o de
haberse retardado el incumplimiento”, este precepto lo podemos relacionar
a los artículos 1548, 1553 y 1555 del mismo cuerpo legal.
9.2. Características de la
culpa en la relación causal
Grados. En principio, el error no es una falta (salvo por parte de un pro-

fesional), porque para él es inevitable y porque el buen padre de familia los
comete diariamente. Bajo esta reserva, toda culpa incluso leve, comprende
la responsabilidad de su autor. La falta grave o la intención de dañar no
son requeridas.1304 Aunque se sostiene por LE TOURNEAU, que la mención a
cualquiera culpa está en abandono.
Culpa probada. Existen responsabilidades sin culpa probada, pero en

la responsabilidad por el hecho personal, salvo disposición en contrario, la
culpa debe ser probada. La culpa de principio no tiene ningún valor, y no es
posible aceptar una demanda cuya sola virtud es de parecer fundada.1305
1304
LE TOURNEAU, Philippe, La responsabilidad civil, ob. cit., p. 128. El autor cita al C.C.
francés. “La ley lo afirma en su momento (ejemplo C.C., art. 473: una culpa cualquiera, fór-
mula vecina del art. 1382), y allí donde ella era tradicionalmente exigida, o su equivalente (el
error grosero), la tendencia es abandonarla. Esta posición del derecho positivo es sin duda
fastidiosa”.
1305 ALTERINI-ALMEAL LÓPEZ CABAÑA. Derecho de Obligaciones civiles y comerciales,
Abeledo Perrot, Bs. As., 1996, p. 228. También ver: LE TOURNEAU, Philippe, La responsa-
Culpa personal. El nombre tradicionalmente dado a la responsabilidad

por culpa, responsabilidad por el hecho personal, muestra bien que no hay
culpa colectiva. La culpa que se me reprocha surge siempre del yo, ella
es esencialmente personal y requiere la libertad. Por el contrario, pueden
existir allí varios responsables obligados solidariamente o in solidium,
siempre y cuando cada uno de ellos haya personalmente cometido una
culpa.1306
Por acción u omisión. La culpa consiste a menudo en un hecho activo,

por acción por ejemplo, por una sociedad de televisión de difundir una obra
sin la autorización de su autor o de su artista o intérpretes. Aplicaciones de
ello son la culpa en el ejercicio de un derecho, como el abuso del derecho
de propiedad o el abuso de una actividad comercial requerido.
Pero la culpa puede también estar constituida por una simple abstención.
Esta conoce en sí misma dos formas. La primera es la abstención en la acción,
que existe cuando el autor del perjuicio, al entregarse a una actividad particu-
lar, se abstiene de tomar todas las precauciones que habrían sido necesarias
para que esta actividad no causare el daño a otro. La segunda, es la omisión
sin acción. Es claro que es culposo el hecho de abstenerse cuando existía una
obligación de actuar, legal o reglamentaria, aun por costumbre.1307
Desde el punto de vista práctico, la distinción entre responsabilidad

subjetiva y objetiva a poco se reduce, todo depende de dónde se ubique la
previsibilidad en la culpa o en el nexo causal.
10. EFECTOS PRODUCIDOS POR

INTERRUPCIÓN DEL NEXO CAUSAL
“La interrupción del nexo causal implica que entre el hecho y el daño
actúa una causa extraña que interfiere la relación causal. En otras palabras,

bilidad civil, ob. cit., p. 128. Quien sostiene que, asimismo, una culpa no puede deducirse
de una hipótesis.
1307 LE TOURNEAU, Philippe, La responsabilidad civil, ob. cit., p. 130. El autor, hace una
referencia al art. 1383 del code y al artículo 223-6 del Código Penal francés.
el daño no puede ser atribuido al deudor, porque él (el daño) no proviene

causalmente de su acción, sino que de otro hecho”.1308
Resulta de gran importancia saber cuáles son los factores que excluyen o
alteran la relación de causalidad, “máxime en un sistema de causalidad ade-
cuada en el que se mezclan a veces cuestiones de causalidad e inculpabilidad,
es sumamente importante, porque permite conocer cuándo no hay causalidad,
sobre todo teniendo en cuenta: a) que en nuestro sistema la causalidad no
se presume”1309, b) pero la culpa sí cuenta con presunciones, que avivan la
discusión en torno a la procedencia del requisito de relación de causalidad.
10.1. Formas en que se produce la interrupción
La interrupción del nexo causal obedece a diversos factores, entre ellos

podemos nombrar: “la causa ajena, la culpa de la víctima, la culpa de un
tercero, el caso fortuito o fuerza mayor”.1310
Si se interrumpe el nexo causal por caso fortuito o fuerza mayor, es

posible que atendida su naturaleza surja una nueva obligación, conforme a
las reglas generales del derecho.
Si, por ejemplo, el caso fortuito fue un incendio, puede el autor del mismo
(persona diferente del deudor y acreedor) estar obligado a indemnizar los
perjuicios al acreedor.
Lo mismo ocurre tratándose del acto de un tercero, caso contemplado en

el artículo 1677 del Código Civil. La responsabilidad del deudor se extin-
gue, pero el acreedor puede exigir “que se le cedan los derechos o acciones
que tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido
la cosa”, dice la ley. Esta norma está referida a la destrucción de la cosa
debida, pero ello es igualmente aplicable a cualquier otro supuesto en que
el hecho del tercero impida el cumplimiento de la obligación.1311
1308
RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad contractual, ob. cit., p. 282. Continúa el autor:
“En el fondo, la interrupción del nexo causal implica reconocer que no ha sido el hecho del deudor el
que provocó el perjuicio, quedando, por lo mismo, este último exonerado de responsabilidad”.
1309 LÓPEZ HERRERA, Edgardo, Teoría de la Responsabilidad Civil, ob. cit., p. 224.
1310 LÓPEZ HERRERA, Edgardo, Teoría de la Responsabilidad Civil, ob. cit., p. 224.
En el evento que el elemento interruptivo sea la culpa del acreedor, deberá

éste pagar los daños que se causen, situación que, como puede constatarse,
está expresamente contemplada en el artículo 1827 CC, a propósito del
contrato de compraventa.
El problema surge cuando el hecho o la culpa de la víctima se invoca

como causa exclusiva del daño o como causa que concurre en la producción
del perjuicio junto a la actividad del demandado, en cuyo caso la cuestión
se resuelve del mismo modo que respecto del hecho del tercero. Si se alega
como causa única, para eximirse de responsabilidad, poco importa que se
trate de un hecho o de culpa de la víctima. Toda vez que la participación de
ésta constituye la única causa del agravio, desaparece con ello el vínculo
de causalidad entre el hecho y el daño.1312
¿Qué obligación existe entre la obligación incumplida y la nueva obli-

gación, en los casos en que efectivamente esta última pueda surgir? En este
punto, la cuestión es relativa, habrá situaciones en que será muy importan-
te la antigua obligación, como cuando los perjuicios estén representados
por la prestación que no se alcanzó a ejecutar. En otros casos, será menos
importante o de escasa significación, como cuando el acreedor debe pagar
perjuicios al deudor por los obstáculos que impuso para cumplir.1313
La moderna doctrina nacional sostiene que el caso fortuito exonera de

la indemnización de daños y perjuicios, no en cuanto elimina la culpa del
deudor o su imputabilidad, sino que destruye la relación de causalidad entre
el hecho del incumplimiento y la persona del deudor.1314
En los casos de interrupción del nexo causal, no hay mayores conse-

cuencias jurídicas; así, en el caso fortuito (hecho de la naturaleza), cuyos
1312 ARAYA JASMA, Fernando, La relación de causalidad en la responsabilidad civil, ob. cit.,
p. 68. Agrega el autor: “Por eso, más que una eximente de responsabilidad, lo que ocurre es que
el sujeto jamás fue responsable. Si, además, el hecho no culpable de la víctima era imprevisible
e irresistible para el demandado, constituye un caso fortuito que excluye toda culpa de éste”.
A su vez, se cita por el autor a DOMÍNGUEZ, VINEY y ALESSANDRI.
1314 BARAONA GONZÁLEZ, Jorge, “Responsabilidad contractual y factores de imputación de
daños. Apuntes para una relectura en clave objetiva”, en Revista chilena de derecho Nº 24,
1997, p. 30. Señala que la imposibilidad absoluta en la ejecución del hecho debido producida
por un caso fortuito podría exonerar al deudor también de responsabilidad.
efectos se agotarán con la extinción de la obligación. En ciertos casos, la

misma ley dispone algunos especiales para resolver estos problemas. “Tal
ocurre, por ejemplo, con lo previsto en el artículo 1675 del Código Civil,
en el cual se reglamenta lo que sucede cuando la especie o cuerpo cierto
perdido reaparece. En tal evento, puede el acreedor reclamarla, restituyendo
lo que hubiere recibido en razón de su precio. Lo propio sucede en lo previsto
en el artículo 1590 del Código Civil, cuando dice: –Si el deterioro (de la
especie o del cuerpo cierto debido) ha sobrevenido antes de constituirse el
deudor en mora, pero no por hecho o culpa suya, sino por otra persona por
quien no es responsable, es válido el pago de la cosa en el estado en que se
encuentre; pero el acreedor podrá exigir se le ceda la acción que tenga el
deudor contra el tercero, autor del daño.–”. Como puede comprobarse, las
soluciones del legislador están enmarcadas en los mismos principios.1315
10.2. Interrupción del nexo causal

en la responsabilidad objetiva
En Chile, la responsabilidad objetiva exige un texto expreso que imponga

la obligación de indemnizar por la sola ocurrencia de un hecho dañoso, sin
que sea necesario invocar la existencia de un factor subjetivo de imputación
(culpa intencional o no intencional).1316
Esta responsabilidad se encuentra fundada en una especie de culpa

moderna que corresponde al riesgo creado. En los sistemas objetivos de
responsabilidad desaparece el sesgo subjetivo propio de los sistemas de
base subjetiva, permaneciendo tan solo la dimensión física o material de la
causa.1317 Entonces se sustituye el elemento subjetivo de la responsabilidad
por un elemento objetivo que lleva implícito un riesgo (situación de peligro
que posibilita la ocurrencia de daños).
En este tipo de responsabilidad que supone la existencia de una norma

especial que califique la actividad, sólo se exigen tres elementos: la existen-
cia de la obligación contractual (estamos en el campo de la responsabilidad

1317 TRIGO REPRESAS, Félix. A.; MESA LÓPEZ, Marcelo, Tratado de…, ob. cit., p. 624.
proveniente del incumplimiento de una obligación emanada de un contrato),

el daño y la relación causal.1318
Eso sí, se deben tener presente las circunstancias eliminatorias o exone-

ratorias de responsabilidad, las que pueden clasificarse en tres categorías,
según que tengan un valor exoneratorio completo o tiendan a sustituir la
responsabilidad del hecho de las cosas por la responsabilidad delictual de
derecho común, o que hagan aparecer finalmente la responsabilidad con-
tractual suplantando a toda responsabilidad delictual.1319 Luego surge la
problemática respecto de las causas extrañas.
Entonces cabe preguntarse, ¿de qué manera puede interrumpirse la

relación de causalidad por obra de “causas extrañas”?, la respuesta tiene
algunas distinciones:
El caso fortuito o fuerza mayor sólo interrumpe el nexo causal, cuando

la ley en términos formales y explícitos lo permite.
En el silencio de la ley, no cabe alegar este tipo de interrupción.1320
Sin embargo, el caso fortuito o fuerza mayor elimina la imputabilidad

subjetiva, la cual no es presupuesto de la responsabilidad objetiva.
El caso fortuito o fuerza mayor, en la responsabilidad objetiva, pasa a

ser una excepción calificada por la ley, sólo aplicable en ciertos casos; así
ocurre, por ejemplo, en el artículo 146 del Código Aeronáutico, que dispo-
ne que: El transporte sólo podrá liberarse de la obligación señalada en el
artículo 143 (deber de indemnizar en caso de muerte o lesiones causadas a
los pasajeros durante su permanencia a bordo de la aeronave o durante la
1318 RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad contractual, ob. cit., p. 287. “Para imponer
el deber de reparación, se deberá acreditar la obligación contractual, el daño y la relación de

causalidad entre uno y otro”.
1319 JOSSERAND, Louis, Teoría general de las obligaciones, 2007, ob. cit., p. 331. Circuns-
tancias exoneratorias: 1º Las cláusulas de no responsabilidad o de responsabilidad limitada; 2º
La supuesta aceptación de un riesgo por la persona puesta en contacto con la cosa, y sobre todo
por la que es transportada; 3º La existencia de una responsabilidad contractual que incumba a
una persona distinta del guardián, etc.
operación de embarque o desembarque): si el daño es consecuencia de un

delito del que no sea autor un tripulante o dependiente, entonces no existe
la posibilidad de alegar cualquier caso fortuito sino sólo el delito ajeno a
los dependientes de quienes ejecutan el transporte o lo explotan.
Tratándose del hecho de un tercero, no se entiende interrumpido el nexo

causal, salvo que la ley lo disponga expresamente, la norma es la misma,
para que el deudor no responda, será necesario que la misma ley que impone
la responsabilidad objetiva permita excepcionarse por esta causal.
Cuando la causa del daño es el hecho propio del acreedor, en este caso
la relación causal se interrumpe; por regla general, sólo podrá persistir la
responsabilidad del deudor si la ley así lo estableciera expresamente. De
lo contrario, se estaría imponiendo al deudor la obligación de indemnizar
los daños que ha provocado el propio acreedor y esta figura rompe con los
principios generales del derecho, “nadie puede enriquecerse sin una causa
real y justa”.1321
11. LA PRUEBA DE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD
La cuestión atinente a la prueba de la relación de causalidad no es de

fácil abordaje, debiendo en principio regir las reglas comunes y generales
de la teoría de la prueba. “El damnificado es quien deberá acreditar nece-
sariamente la conexión causal entre la conductora agente y el daño sufrido.
Se está aquí, podría decirse, ante la aplicación lisa y llana del principio,
según el cual la carga de la prueba de los hechos constitutivos del derecho
invocado corresponde a quien lo hace valer, tanto en materia contractual
como extracontractual”.1322
1321 RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad contractual, ob. cit., p. 288, “y nadie puede
valerse de su propia culpa”.

1322 MAYO, Jorge Alberto, y PREVOT, Juan Manuel, Responsabilidad contractual, Edit. La
Ley, Buenos Aires, 2007, p. 377. “Sin embargo, en el ámbito del incumplimiento del contrato,
al acreedor le-es-(sic) suficiente con probar el daño causado por la inejecución, mientras que
respecto al deudor dar prueba de que la falta de satisfacción del crédito obedeció a una im-
posibilidad por la cual él no debe responder”. Luego señalan que esta inversión parcial de la
carga de la prueba, se justifica citando a TRIMARCHI, considerando que el acreedor tiene escasa
posibilidad de conocer los hechos que han determinado el incumplimiento, que se verifican en
la esfera de actividad y organización del deudor”.
TERRE-SIMLER y LEQUETTE se pregunta ¿a quién incumbe suministrar la

prueba del vínculo causal?, ¿es la víctima quien debe probar la existencia
de esta relación?, ¿o esta relación puede presumirse? Ellos tienen una sola
respuesta: “no puede exigirse de la víctima en un primer tiempo, más que
una prueba bastante elemental, pero suficiente para invertir la carga de la
prueba, dejando un campo bastante grande, a la posibilidad para el deman-
dado, de demostrar que en realidad el vínculo de causalidad exigido para
la obtención de una reparación es defectuoso”.1323
Un mayor desarrollo conceptual ha llevado a diversos juristas a expresar

que la prueba de la relación causal, cuando menos en su fase primaria, pu-
ramente material, incumbe al pretensor, una vez efectuada esa operación en
ciertos casos podrá presumirse la adecuación de la condición que concurrió
a la causación del daño.1324 Hasta aquí, no existiría inconveniente alguno,
pero algunas doctrinas consideran que en ciertos casos existen presunciones
de causalidad. Se afirma que esto ocurre con las arras, la cláusula penal,
los intereses moratorios en las obligaciones dinerarias, la indemnización
que asiste a los herederos forzosos y en el resarcimiento originado por el
hecho dañoso de las cosas riesgosas. Y que, una vez probado por la víctima,
el título y la causal física del daño, rigen las presunciones, que sirven para
aligerar la prueba que se da en estos niveles:
– Presunción de causalidad a nivel de autoría, se presume que el autor

material es autor jurídico y por lo tanto responsable, a menos que pruebe la
ruptura de la relación causal.
Ejemplo, en el caso del conductor de un automóvil que para liberarse,

está precisado a demostrar el caso fortuito o la culpa de la víctima o de un
tercero extraño.
– Presunción de causalidad a nivel de adecuación, en este caso se

presume que cierto resultado, es el que ocurre conforme al orden natural
y ordinario de las cosas; es por lo tanto previsible, se responde de las con-
1323 TERRE - SIMLER, Francois et LEQUETTE, Phillippe, Droit Civil Les Obligacions , p. 667
Nº 820.
1324 TRIGO REPRESAS, Félix. A., y MESA LÓPEZ, Marcelo, Tratado de …, ob. cit., p. 627.
secuencias inmediatas, a menos que se pruebe que no fueron adecuadas, o

sea, que resultaron imprevisibles.
Ejemplo, el autor de homicidio debe los gastos de asistencia del muerto

y de su funeral, así como lo necesario para la subsistencia de la viuda e
hijos.
12. TEORÍA ASUMIDA EN NUESTRO CÓDIGO CIVIL
Se ha sostenido que la regla prevista en el artículo 2317 del Código Civil,

pareciera acoger la teoría de la equivalencia de las condiciones, por cuanto
cada hecho u omisión causal explica en su totalidad el resultado dañoso
al estimarse como equivalentes, “ya que permite dirigirse por el total del
daño en contra de cualquiera de los partícipes del ilícito civil”.1325 Lo que
no nos convence cuando la norma tiene otro sentido y alcance, que dice
relación con la solidaridad.
En esta teoria la idea central radica en que todas las condiciones aparecen
y conforman el antecedente, tienen la misma calificación de intensidad y va-
loración para la producción del consecuente,1326 los agentes causantes deben
responder por el total sin distinguir la proporción en que hayan contribuido
al daño. 1327 En razón de estas observaciones, la teoría de la equivalencia
de las condiciones se ha criticado por demasiado extensiva, ya que permite
dirigirse por el total del daño en contra de cualquiera de los copartícipes
en el daño. Sin embargo, estimamos que esta regla de solidaridad sólo se
refiere al régimen de la obligación de indemnizar el daño, mas no intenta
dilucidar la teoría para entender la causalidad.
RODRÍGUEZ GREZ sostiene que la causalidad debe examinarse desde diver-

sos parámetros por existir diferencias fundamentales en materia contractual
1325
DE LA MAZA, Íñigo, y PIZARRO WILSON, Carlos, Responsabilidad Civil casos prácticos,
Edit. Legal publishing, 4ª edición, 2008, p. 81. Agregan los autores: “No obstante, esta regla
de solidaridad sólo se refiere al régimen de la obligación de indemnizar el daño, mas no intenta
dilucidar la teoría para entender la causalidad”.
1326 GHERSI, Carlos Alberto, Teoría General de la reparación de daños, Editorial Astrea
Buenos Aires, Argentina, Tercera Edición, Año 2003, p. 90.

1327 GHERSI, Carlos Alberto, Teoría General de la reparación de daños, ob. cit., p. 91.
de la extracontractual, por ello estima que debe regir la doctrina de la causa

necesaria para la responsabilidad contractual. “La causa principal y necesaria
del daño contractual radica en el incumplimiento, esto es, en el hecho de no
desplegarse por parte del deudor la conducta debida y descrita en el contrato;
los daños están referidos a metas descritas en el contrato, los cuales pueden
agravarse o atenuarse, pero no diversificarse…”.1328 Luego, el autor reitera
que existen diferencias en lo que concierne a la relación de causalidad entre
la responsabilidad contractual de la extracontractual, donde en esta última
la causa puede provenir de cualquier ilícito, es decir, la relación causal es
más abierta, sin factores que restrinjan la responsabilidad, incluso afirma que
carece de sentido aludir a la previsivilidad o imprevisibilidad del daño, por
ello estima que ha de regir la teoría de la causa necesaria, ya que se reparan
los daños determinados por la estructura misma de la obligación.1329
Nosotros estimamos que la doctrina recogida por el Código Civil ha de

corresponder a la de la causalidad adecuada, cuando se ciñe en materia de
responsabilidad a criterios de razonabilidad en la exigencia de una culpa o
negligencia para atribuir responsabilidad por un daño; por ende, esa relación
entre el hecho y el daño debe ser adecuada en forma de una consecuencia
natural y probable en cuanto a que la negligencia o el actuar ilícito va a
originar un daño, el cual era previsible y razonable de acontecer.
La tendencia actual de los tribunales en el ámbito latinoamericano, es

acoger la teoría de la causalidad adecuada. La idea central de esta teoría es
que todo daño les es atribuible a una conducta, acción u omisión, si normal
y ordinariamente acaece de las reglas de la experiencia; no se trata de una
total abstracción, sino que el juez debe juzgar las circunstancias del caso y
si, adoptando un criterio de razonable previsibilidad, con fuente en la expe-
riencia, comprueba que los extremos del complejo fáctico daño-hecho, se
relacionan habitualmente, debe sostenerse para el caso concreto la misma
deducción.1330

1329 RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad contractual, ob. cit., p. 282. “Creemos que la
teoría que hemos denominado de la causa necesaria pone acento en que los daños que se reparan
contractualmente provienen de un hecho basal y están determinados por la estructura misma
de la obligación en cuanto deber de conducta típica, la cual gira en función de una proyección
de resultado (la prestación)…”.
1330 GHERSI, Carlos Alberto, Teoría General de la reparación de daños, ob.cit., p. 91.
En conclusión, los jueces, cuando se enfrentan a definir la existencia del

vínculo causal, no siempre deben recurrir a la elaboración de complejas
teorías. A veces, bastará la equivalencia de las condiciones, para afirmar o
descartar un determinado hecho como causal. En otros, sin embargo, será
necesario recurrir a un criterio de razonabilidad, por lo cual deberá recurrirse
a la causalidad adecuada.
Empero, también es posible la conciliación entre la equivalencia de

las condiciones y la causalidad adecuada. Siendo la primera óptima para
establecer la causalidad fáctica, es decir, aquellos hechos materiales que
conducen al daño, la causalidad adecuada sería más propia para dirimir
entre las diversas causas materiales identificadas. De esta manera, ambas
teorías pasarían a ser complementarias, aun cuando la adecuada pareciera
corresponder más a criterios de justicia, previsibilidad y razonabilidad.
13. RELACIÓN DE CAUSALIDAD EN JURISPRUDENCIA CHILENA
En general, la frecuencia de las discusiones se centra en los elementos

de la responsabilidad, como la culpa o el daño, y no en la relación de cau-
salidad.1331
La razón puede ser, porque nuestro sistema tradicional tiene un gran fun-
damento en el aspecto subjetivo; por otro lado, en gran medida, las cuestiones
de responsabilidad, que se ventilan en los tribunales, son a propósito de la
acción civil dentro del proceso penal con motivo del delito o cuasidelito.
Finalmente, dado que la relación causal ha sido entendida como una

cuestión de hecho cuya apreciación queda entregada a la prudencia de los
jueces y que no puede ser revisada en casación, el espacio de interés parece
ser reservado para la doctrina.1332
1331 ARAYA JASMA, Fernando, ob. cit., p. 177. “Creemos que contribuye a esto el hecho de
que nuestro sistema tradicional tiene como gran fundamento el aspecto subjetivo, la conducta
negligente o dolosa del sujeto. Las corrientes objetivizadoras de la responsabilidad, que restan
importancia o bien eliminan la idea de culpa, y que consagran algunos de nuestros textos espe-
ciales, no han soplado lo suficientemente fuerte como para hacer de la relación de causalidad
el centro de la discusión”.
1332 ARAYA JASMA, Fernando, La relación de causalidad en la responsabilidad civil, ob.
cit., p. 177.
Sin embargo, algunos tribunales establecen de manera explícita pronun-

ciamientos sobre el nexo causal. Citaremos algunos ejemplos: En materia
contractual, la Corte de Apelaciones de Presidente Aguirre Cerda, hoy de
San Miguel, ha sostenido que: “éste es uno de los requisitos básicos de la
responsabilidad contractual, a saber, que el dolo o culpa haya sido la causa
directa y necesaria del daño producido”.1333
En otro caso, se ha resuelto por la jurisprudencia, que la falta de diligencia

a que estaba obligado un banco, vale decir, su incumplimiento, fue la causa
directa del daño moral sufrido por una cuentacorrentista.1334 Es decir, son
fallos que vinculan la imputación al nexo causal.
A continuación se realiza el comentario de otra sentencia, en la que la Cor-

te Suprema admite el recurso de nulidad por un error en el establecimiento
de la relación de causalidad; lo que constituye una declaración explícita de
la Corte Suprema, en cuanto admitir el recurso de casación por infracción
de reglas atingentes al vínculo causal como elemento de la responsabili-
dad civil de la empresa (NN. SACL), dando lugar a la indemnización de
perjuicios solicitada. Sin embargo, previamente, la Corte de Apelaciones
de Santiago estimó que no se encontraba configurado el vínculo causal y
rechaza la demanda en todas sus partes, siendo casada con posterioridad
esta sentencia de segunda instancia por la Corte Suprema.
Relato de los hechos:
Dado el protesto de varios cheques, la acreedora empresa SACL inició

la preparación de la vía ejecutiva, procediendo a notificar al girador en el
domicilio registrado en el Banco respectivo. Al no comprobar el Banco
de manera correcta el domicilio del cuentacorrentista en conformidad a la
legislación bancaria, la empresa SACL notificó los referidos protestos en
un domicilio incorrecto, lo cual significó, en definitiva, la anulación del
procedimiento y la imposibilidad del cobro de los cheques protestados. La
sentencia del tribunal de primera instancia acoge la demanda.
1333 CORTE DE APELACIONES DE PRESIDENTE AGUIRRE CERDA, 15 abril 1992, RDJ, T. 89, 2ª,
pp. 39 y ss.
1334 CORTE SUPREMA, fallo de 20 octubre 1994, “Rafart María con Banco Chile”, RDJ,
pp. 100 y ss.

En los argumentos dados para desestimar la sentencia de primera instan-

cia, la Corte de alzada estima que, “la circunstancia de no haber notificado
al girador del protesto de los mismos para así configurar el delito de giro
doloso de cheques y también dar la posibilidad de originar un juicio ejecuti-
vo, no puede imputarse únicamente al error del banco demandado en autos,
pues el demandante tuvo múltiples posibilidades de notificar válidamente
dicho protesto, sin que conste de los antecedentes que lo haya intentado, de
donde resulta que no ha sido determinante respecto de la falta de cobro de
los cheques y por lo tanto no ha sido impedimento, según se ha visto, para
el ejercicio de las acciones del demandante”.1335
Por su parte, la Corte Suprema estimará infringidas las reglas relativas

al establecimiento del vínculo causal, rompiendo así con su posición tradi-
cional. En efecto, la Corte Suprema suele estimar que el vínculo causal es
una cuestión de hecho que escapa al control de casación; y en esos casos,
el recurso de nulidad no podría prosperar, porque determinar la existen-
cia de la relación de causalidad es una cuestión fáctica que los jueces del
fondo establecen privativamente, lo cual escapa a la potestad del máximo
tribunal.1336 En consecuencia, una vez establecida o desechada la relación
causal por los jueces del fondo, autónomos en este cometido, la Corte no
podría sino aceptar la decisión estándole vedada la revisión por la vía de
la casación en el fondo.
Sin embargo, en este fallo, la Corte Suprema determina la procedencia

del recurso,1337 “mediante el recurso de casación en el fondo” –en su con-
siderando séptimo y octavo concluye– “que el daño sufrido por la sociedad
1335
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia en Gaceta Jurídica Nº 283, enero 2004,
pp. 121 a 136. En el mismo fallo anulado por la Corte Suprema, se enuncia por este último
tribunal que los errores de derecho a juicio del recurrente consistieron en no haberse calificado
correctamente el error de responsabilidad del banco demandado al verificar el domicilio del
cuentacorrentista, lo que constituye una acción negligente y descuidada. Y el segundo error
sería que se excluyen de los cuasidelitos y del art. 2314 CC las acciones dañosas producidas
por pluralidad de causas, cuando la del precepto indicado, no establece que para la existencia
de un cuasidelito se requiera de una causa única, relevante, exclusiva y excluyente, etc.
1336 CORTE SUPREMA, 4 de enero de 1996, en LexisNexis Nº 13758; Corte Suprema, 7 de
mayo de 1992, en LexisNexis Nº 11894.

1337 CORTE SUPREMA, 26 de enero de 2004, obs. Carlos PIZARRO W ILSON, en Revista Chilena
de Derecho Privado, Nº 2.
demandante consiste en la pérdida de las acciones legales y fundamentales

para su cobro...; todo lo cual hace concluir que tal situación está en estricta
y directa relación con la actuación negligente de la entidad financiera de-
mandada”. “Que al estimar, en consecuencia, los jueces recurridos que el
error del banco demandado al verificar el domicilio del cuentacorrentista
no puede considerarse como un hecho doloso o culposo que haya causado
daño, evidentemente ha incurrido en un error de derecho en cuanto a la
atribución normativa del daño al hecho ilícito, equívoco que ha influido de
manera sustancial en lo dispositivo del fallo recurrido, desde que condujo
al rechazo de la acción resarcitoria intentada, pues de obrar interpretando
correctamente el artículo 2314 del Código Civil, en los términos ya indi-
cados, los sentenciadores habrían debido confirmar, en todas sus partes,
la sentencia de primer grado”.1338 La doctrina nacional, al comentar este
caso, ha sostenido que puede considerarse como un ejemplo de fallo basado
en la teoría de la equivalencia de las condiciones. “Las afirmaciones de la
Corte Suprema son elocuentes para aceptar la teoría de la equivalencia de
las condiciones”.1339
14. DERECHO COMPARADO EN LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD
Resulta interesante conocer el tratamiento en otras legislaciones para

formarmos una idea de la importancia de la institución.
14.1. Argentina:
La jurisprudencia argentina ha aplicado la teoría de la causalidad ade-

cuada y en consecuencia, atribuye la categoría de causa solamente a aquella
condición que generalmente es apropiada para producir resultados, es decir,
la condición adecuada al resultado.
1338
CORTE SUPREMA (2004). Sentencia 26 de enero 2004, Gaceta Jurídica Nº 283, enero
2004, pp. 121 a 136.
1339 DE LA MAZA, Íñigo, y PIZARRO WILSON, Carlos, Responsabilidad Civil casos prácticos,
ob. cit., p. 80, los autores explican de manera prístina esta doctrina: “Los partidarios de esta teoría
estiman que el hecho dañoso, como todos los hechos, presenta diversos factores que pueden tener
relación con la acción u omisión del hombre con las circunstancias externas. Se considera que cada
uno de estos factores desde el instante que constituyen un hecho o circunstancia indispensable
para la realización de un resultado, deben ser considerados como una de sus causas”.
Las condiciones que contribuyen al resultado dañoso no son todas

equivalentes, sino que cada una de ellas contribuye a una eficacia distinta,
por lo que sólo cabe calificar la causa a la condición dotada de la mayor
fuerza productiva, en consecuencia, la relación de causalidad jurídicamente
relevante es la que media entre el daño ocasionado y el antecedente que lo
produce, de conformidad con el curso natural y ordinario de las cosas.1340
14.1.1. Relación causal en los proyectos de unificación:

Argentina-Proyecto de 1987.
La comisión que redactó este Proyecto, en lo que a relación de causalidad

se refiere, propuso la modificación de los siguientes artículos:
Artículo 906: “La extensión de la responsabilidad derivada de incum-

plimiento obligacional o de hechos ilícitos se rige por los artículos prece-
dentes. Abarca los daños que estén en relación de causalidad adecuada, y
no comprende las consecuencias remotas”.1341
Artículo 1067: “No habrá acto ilícito resarcible a los fines de este Título
si no hubiese daño causado o un acto exterior que lo pueda causar”.1342
Analizada la reforma proyectada, la comisión considera que la misma

era en este punto inocua o, incluso, inconveniente.
Ello se debe a que el art. 906 se limita a clarificar la redacción y el alcance

del actual texto y que no es una norma que haya causado problemas a la doc-
trina y jurisprudencia y cuya interpretación se encuentra hoy asentada.
Pero en cuanto al art. 1067 proyectado, se considera que la reforma

podría ser inconveniente, al menos con el texto proyectado, por cuanto la
redacción que se le pretende dar relativiza el presupuesto del daño causado,
al utilizar la conjunción “o” luego del mismo.
1340 TRIGO REPRESAS A., Félix; A. LÓPEZ MESA, Marcelo, Tratado de… ob. cit., p. 5.
1341 Ley
de unificación de la legislación civil y comercial de la Nación, Proyecto de Ley,
segunda edición, Abeledo-Perrot, Bs.As., 1987, p. 68.
1342 Ley de unificación de la legislación civil y comercial de la Nación, cit., p. 72.
De esto se desprende que cabría indemnizar daños que no están todavía

causados, lo que choca contra doctrina y jurisprudencia unánime. Una cosa
es afirmar que el daño ya causado no ha desenvuelto todavía la totalidad de
sus manifestaciones y otra muy distinta es dejar abierta una norma, para que
eventualmente pueda interpretarse, a contrario sensu, que puede haber un
acto ilícito generador de derecho a resarcimiento si hubiese un acto exterior
que lo pueda causar.1343
14.1.2. Proyecto del P.E. de 1993
El Proyecto de 1993, en el capítulo III de “Relación de causalidad”, del

Título I de “la responsabilidad en general”, de la Parte Cuarta, “de la respon-
sabilidad civil”, de la Sección Tercera, “de las Fuentes de la Obligaciones,
del Libro Segundo del Código Civil proyectado.
La norma más importante, en lo que atañe a este tema, es el artículo 1557,

cuyo texto propuesto era el siguiente: “Son reparables las consecuencias
dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del
daño. Salvo disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias
inmediatas y mediatas previsibles”.
Luego de esta norma, en el mismo capítulo, el proyecto aborda la cuestión

de interrupción del nexo causal.
Este proyecto no introducía grandes innovaciones, al régimen vigente,

por lo que no ha tenido aceptación.
14.2. Jurisprudencia anglosajona
La doctrina ha determinado que existen dos etapas: la primera denomina-

da “causation in fact”, que se refiere a la autoría formal del hecho dañoso. Es
una etapa en la cual para establecer si existe o no la conexión causal física e
imprescindible, se recurre al but for test, que en buenas cuentas corresponde
a lo que doctrinariamente se conoce como la teoría de la condictio sine qua
non. Es decir, lo que en esta etapa se intenta responder es a la pregunta:
¿Qué hubiera ocurrido si el evento no se hubiese presentado?
1343 TRIGO REPRESAS, A. Félix; A. LÓPEZ. MESA, Marcelo, Tratado de la…, ob. cit., p. 633.
Sin embargo, el but for test resulta de fácil aplicación cuando existe
sólo una explicación causal, la jurisprudencia ha hecho de este criterio el
corriente para establecer la causalidad en esta primera etapa. Lo que se
complica o falla es en los casos donde hay causas ambiguas, sea porque
existen causas superpuestas o multiplicidad de causas; en estos casos, la
doctrina ha debido recurrir a lo que se denomina el sustancial factor, por el
que se llama al tribunal a investigar aquel acontecimiento causal que parezca
más relevante. Surge a su vez el problema de que no hay criterios claros al
respecto, pero las Cortes en EE.UU., Inglaterra y Canadá, han aplicado al
menos tres criterios alternativos para fijar la causation in fact.
El primer criterio dice relación con: “invertir la carga de la prueba, de

manera de incentivar al demandado a que entregue los antecedentes que
tiene y que puedan contribuir a clarificar la causa relevante. El segundo
criterio se refiere a que se considere como causa suficiente al hecho que ha
incrementado menos el riesgo de causar daño, aunque no exista evidencia de
que ha sido causante material del daño. Y un tercer criterio apunta a inferir
la causalidad del antecedente del proceso, que pese a no arrojar evidencia
definitiva sobre el nexo causal, al menos puedan servir para deducirlo”.
La segunda etapa se denomina “causation in law”, es una etapa de explo-

ración netamente jurídica o normativa y que apunta a establecer la extensión
de la reparación. Las doctrinas que se han formulado en general para este
caso se asientan en el criterio de la previsibilidad de los daños.1344
Señalaremos diversos ejemplos de la cantidad de supuestos que provo-

can dudas con el tema de la relación de causalidad. Pese al tenor literal, no
cualquier daño se puede siempre reconducir a la acción u omisión de un
sujeto. En principio, las consecuencias más remotas no se pueden imputar
a quien ha realizado u omitido un determinado acto.
Knightley v. Johns. Un conductor que lo hacía de forma imprudente pro-

voca un accidente en la boca norte de un túnel. Dos agentes de la autoridad
acuden a socorrerle, uno de ellos, por orden del otro, atraviesa el túnel en
1344 BARAONA GONZÁLEZ, Jorge, “La cuestión causal en la responsabilidad civil extracon-
tractual: panorama de derecho comparado”, en Revista chilena de derecho, vol. 31 Nº 2, año

2004, pp. 211- 212.
dirección contraria, para prevenir a los conductores de la boca sur, en el

trayecto se accidenta y sufre graves heridas. El tribunal se planteó si el re-
sultado de lesiones del guardia es atribuible al conductor accidentado.1345
Wright v. Lodge. Un conductor sufre una avería y se detiene dejando el

coche de cualquier modo, pasa un camión que circulaba a gran velocidad,
choca, invade el carril contrario y mata a otra persona.1346
Lamb v. Camdem LBC. El Sr. Lamb, como consecuencia de una negli-

gencia de los servicios municipales, se ve obligado a abandonar su casa.
En el transcurso de la ausencia, unos individuos acceden a la vivienda
provocando daños.1347
Esta noción de alejamiento o carácter remoto de los daños en la Juris-

prudencia anglosajona tiene un ejemplo paradigmático en una famosa ST
de 1946, The Wagon Mound en la Bahía de Sydney, cuando un barco pro-
vocó un vertido de fuel, pero para entonces se creía que no era inflamable
y unos trabajadores de la bahía siguieron soldando, se conoce que un trozo
de hierro incandescente encendió y destruyó la factoría en la que soldaban
los operarios. Con ese precedente, se creó el concepto de la previsibilidad
del daño que por su lejanía no era previsible.1348
14.3. Jurisprudencia alemana
Para la legislación civil alemana, sólo se ha de indemnizar aquel daño que

constituya una consecuencia del hecho que obliga a la indemnización, esto
es, un nexo causal. Sin embargo, la difícil cuestión de hasta dónde llega el
nexo causal no puede resolverse nunca de una manera puramente satisfac-
toria mediante reglas abstractas, sino que en los casos de duda debe fallar
el juez según su libre convicción, ponderando todas las circunstancias, para
lo cual lo faculta el art. 287 BGB. Junto a este criterio han de observarse los
siguientes principios: 1. No es menester que el hecho caracterizado como
1345 St Knightley v. Johns, conductor que provoca accidente.

1346 Wright v. Lodge, conductor que sufre avería.
1347 Lamb v. Camdem LBC, negligencia servicios municipales.
1348 ST de 1946, The Wagon Mound en la Bahía de Sydney.
causa haya traído por sí solo los daños. Cabe también que hayan contribuido
otros hechos. En principio, sólo es indispensable que los daños no se hu-
bieran producido sin el hecho en cuestión, o sea, que este hecho constituya
una condictio sine qua non del nacimiento del daño.1349
La omisión de un acto cuya ejecución hubiera impedido, con seguridad

o al menos con la máxima probabilidad, un daño, se califica también en
sentido jurídico como causa del daño. Pero sólo da lugar a responsabilidad
por este motivo cuando existiera un deber jurídico precisamente de esa
persona en la ejecución del acto; el deber general de ayudar a los demás
(en tanto haya de suponerlo) no es suficiente: El deber jurídico puede ser
de naturaleza pública o privada, y puede basarse inmediatamente en la ley
o en el negocio jurídico.1350
Esta es disímil de la jurisprudencia anglosajona. En efecto, la jurispru-

dencia alemana en 1964: un Tribunal de Frankfurt, el caso de un conductor
que conducía borracho y se estrella con su coche provocando un incendio.
Quedan dos personas atrapadas y un tercero al intentar socorrerlas sufre
daños por quemaduras. Aquí, el conductor es responsable de los daños del
tercero afectado.1351
14.4. La relación de causalidad

en la jurisprudencia española
Siempre ha adoptado una posición pragmática, no dogmática. Es muy

casuística y alejada de principios categóricos. Más que construir ninguna
teoría de la causalidad, ha analizado circunstancias en cada caso concreto.
Comprobar si hay o no hay causalidad sin crear una garantía propia. Es una
afirmación frecuente que la determinación del nexo causal entre conducta
y daño debe atender a la razón y circunstancias, con abstracción de gene-
ralidades doctrinales.
1349 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor, y WOLFF, Martín, Tratado de derecho civil, Derecho
de obligaciones, Edit. Bosch, Bs. Aires, 1970, T. II, p. 67.

1350 ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor, y WOLFF, Martín, Tratado de derecho civil, Derecho
de obligaciones, ob. cit., p. 75

1351 Jurisprudencia alemana en 1964: un Tribunal de Frankfurt, el caso de un conductor
que conducía borracho.

“En general la jurisprudencia durante las tres cuartas partes del S. XX

no manifiesta una inclinación decidida por ninguna de las doctrinas que se
han formulado y que explican la relación de causalidad, pero hay mayor
apego hacia una concepción más bién naturalística del problema. Hacia la
década del 80 las cosas van cambiando y el Tribunal Supremo comienza a
inclinarse decididamente por la doctrina de la causa adecuada. Los autores
españoles del derecho civil en los últimos años han sentido la influencia
importante de la doctrina de la imputación objetiva, lo mismo que la
jurisprudencia”.1352
TS considera generalmente suficiente cualquier causa que haya produ-

cido o contribuido a producir el daño. Cuando el TS se decanta por una
teoría, lo acostumbra hacer por la de la causalidad adecuada. Resultado,
consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la vo-
luntad propicia para el acto dañoso. Debe ser una causa que naturalmente
aparezca adecuada.
STS 3 de octubre de 96, Supermercado EROSKI en el País Vasco. A la

una de la madrugada, unos niños entran en el comercio y de dedican a jugar
con los carros de la compra. Un guardia les dice “¿¡Eh! Qué hacéis?”, y
queda probado que sin llegar a tocarlos los persigue. Al saltar por la ventana
huyendo del guardia uno de los niños se lesiona. El TS sorprendentemente
determina que hay responsabilidad del guardia. Si bien sólo hasta el 20% de
los daños. Ya que como persona mayor de edad pudo prever que persiguiendo
a los niños se podían caer.1353 Otro caso es el de un accidente pirotécnico en
el que la caña de un cohete impacta en el ojo de un espectador y lo pierde.
La demandada alegó que el nexo causal se rompió por un golpe de viento
que desvió el bastón, golpe de viento imprevisible y, por tanto, caso fortuito.
TS dice que la empresa es responsable del daño, porque entiende que este
tipo de cambios se han de prever.
1352 BARAONA GONZÁLEZ, Jorge, “La cuestión causal en la responsabilidad civil extracon-
tractual: panorama de derecho comparado”, en Revista chilena de derecho, vol. 31 Nº 2, año

2004, pp. 222-223.
1353 STS 3 de octubre de 96, Supermercado EROSKI en el País Vasco.
CAPÍTULO VI
LA MORA COMO ELEMENTO DE LA RESPONSABILIDAD
§ 1. MORA DEL DEUDOR
SUMARIO: 1. Enunciación. 2. Clasificación general. Mora del deudor o mora solvendi.

3. Concepto. 4. Antecedentes generales. 5. Requisitos de la mora del deudor o mora
solvendi. 6. Efectos de la mora.
1. ENUNCIACIÓN
La mora es el último requisito o elemento de la responsabilidad contrac-

tual.1354 Ha de recordarse que la mora no opera tratándose de responsabilidad
extracontractual1355, en ésta la mera comisión del hecho ilícito, unida al
cumplimiento de sus demás requisitos (entre los cuales no se encuentra la
mora), acarrea la responsabilidad extracontractual u obligación de indem-
nizar de los daños provenientes del hecho ilícito culpable (cuasidelito) o
doloso (delito).1356
1354 Recuérdese que los elementos de esta responsabilidad contractual, según doctrina mo-
derna, son: existencia de una obligación, infracción de esa obligación, daño o perjuicio, factor
de atribución al deudor, relación causal y la mora.
1355 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho
Civil Chileno, edición año 1943, p. 48: “Si en materia contractual es menester constituir en
mora al deudor para que pueda demandársele indemnización de perjuicios, a menos que la
obligación sea de no hacer, en cuyo caso aquélla se debe desde el momento de la contravención
(art. 1557),…”, y p. 560.
1356 En G.T. de 1928, Primer semestre, Sec. Civil, p. 340, hay un fallo de la E. Corte
Suprema, que dice: “el daño producido por un delito o cuasidelito civil, para los efectos de
la avaluación de los perjuicios, constituye al deudor en mora por la sola existencia del hecho
dañoso de pleno derecho”.
La palabra mora, demora, sugiere desde ya la idea de un retardo, dila-

ción o tardanza, que el deudor incurre en el cumplimiento de la obligación;
pero todo deudor que está en retardo, no está por este solo hecho en mora.
Para que el deudor que se encuentra en retardo de cumplir su obligación
esté además en mora, es preciso que, dentro del criterio jurídico de la mora
como lo enuncia CLARO SOLAR, la dilación cause un perjuicio al acreedor,
contraríe las miras de éste y se den, en consecuencia, algunas de las situa-
ciones previstas en el art. 1551 del CC.
2. CLASIFICACIÓN GENERAL
Se distingue la mora del deudor o mora solvendi y la mora del acreedor

o mora accipiendi. La primera es un requisito para que proceda la indemni-
zación de perjuicios, la segunda puede reducir o eliminar la responsabilidad
del deudor.
3. MORA DEL DEUDOR O MORA SOLVENDI
Es el retardo imputable en el cumplimiento de la obligación, unido al

requerimiento o interpelación por parte del acreedor.
No todo retardo importa la constitución en mora. Por cuanto con la to-

lerancia tácita del acreedor, puede el deudor demorar el cumplimiento de
una obligación que no tiene plazo, y mientras el acreedor no haya hecho
saber al deudor en la forma exigida por la ley que su retardo lo perjudica,
no se produce el estado legal de mora.
“Mora en sentido estricto y aplicable a la situación del deudor, es el estado

legal en que éste se encuentra, por haber retardado culpablemente el cumpli-
miento de su obligación, que produce el efecto de agravar su responsabilidad
y hacerle pagar todos los perjuicios causados al acreedor”.1357
1357 BARROS ERRÁZURIZ, Alfredo, Curso de derecho civil, Edit. Nascimento, Stgo., 4ª edición,
1932, vol. II, p. 67, agrega: “Es un estado legal, porque produce consecuencias jurídicas de
importancia y lo establece y reglamenta la ley, fijando expresamente los casos en que el deudor
queda constituido en mora. En todos esos casos, la ley exige intimación hecha por el acreedor al
deudor manifestándole que su incumplimiento le causa perjuicios; intimación que la ley supone
hecha cuando se ha fijado un plazo expreso o tácito para que la obligación se cumpla, y que, en
lo demás casos, debe hacerse por medio de reconvención judicial notificada al deudor”.
La mora producida por caso fortuito o fuerza mayor no da lugar a la

indemnización de perjuicios, pero en realidad, no se trata de que haya mora
propiamente tal, por cuanto respecto de este elemento, el concepto de culpa
se hace inseparable, no llegándose a producir, en consecuencia, por no caber
el pago de perjuicios si falta el factor atributivo de responsabilidad.
4. ANTECEDENTES GENERALES
Nos referiremos principalmente a la constitución moral, con el objeto

de entender el criterio del legislador al respecto.
a) Constitución en mora: La mora es un requisito para la indemnización

de perjuicios en las obligaciones de prestación positiva (dar y de hacer),
pero no tiene lugar en las obligaciones de prestación negativa (no hacer).
En estas últimas, basta el incumplimiento (contravención) para que proceda
la indemnización de perjuicios.
Art. 1557 CC. “Se debe la indemnización de perjuicios desde que el

deudor se ha constituido en mora, o si la obligación es de no hacer, desde
el momento de la contravención”.
En consecuencia, tratándose de obligaciones de no hacer no es necesario

constituir al deudor en mora; pero en las obligaciones de hacer como en las de
dar la constitución en mora es necesaria para que el acreedor pueda demandar
los perjuicios que le causa la falta de cumplimiento exacto y oportuno de la
obligación. “No basta, según esto, que el deudor demore, retarde este cumpli-
miento; que, siendo la obligación pura y simple, no la cumpla inmediatamente
desde el perfeccionamiento del contrato; que siendo la obligación condicional,
no le dé cumplimiento en el mismo instante en que la condición se cumple;
que siendo a plazo la obligación, no la cumple inmediatamente de cumplirse
el plazo: la ley exige que el deudor se haya constituido en mora”.1358
1358 CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno, Imprenta Nascimento,
Stgo, 1937, t. XI. De las obligaciones, vol II, p. 731. “Y esta exigencia es tan precisa que aun
en el caso de haberse fijado de antemano la indemnización de perjuicios por medio de una
cláusula penal, el art. 1538 dispone que háyase o no estipulado un término dentro del cual deba
cumplirse la obligación principal el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido
en mora, si la obligación es positiva. Si la obligación es negativa, se incurre en la pena desde
que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse”.
Art. 1538, inc. 2 CC. “Si la obligación es negativa, se incurre en la pena des-
de que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse”.
b) La mora es un requisito para que proceda tanto la indemnización

compensatoria como la moratoria. Fundamentos:
i. Los preceptos que se refieren a la mora se refieren simplemente de

“indemnización”, sin hacer distinciones entre compensatoria o moratoria.
ii. El art. 1553 regula el incumplimiento de una obligación de hacer,

y para cobrar perjuicios compensatorios (Nº 3 de dicho art.) requiere ha-
berse constituido en mora al deudor. Además, está facultado para cobrar
indemnización moratoria. Nuestra doctrina tradicional representada por
CLARO SOLAR respecto del art.1553 Nº 3 CC, señala, “de modo que da por
establecido que para la indemnización compensatoria, lo mismo que para
la indemnización moratoria, debe ser constituido el deudor en mora, debe
el acreedor manifestar que no acepta la dilación, porque le es perjudicial; lo
que evidentemente tiene también cabida en las obligaciones de dar”.1359
“Art. 1553. Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora,

podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera
de estas tres cosas, a elección suya: 3ª: Que el deudor le indemnice de los
perjuicios resultantes de la infracción del contrato”.
Excepción: en las obligaciones de dinero no existe indemnización com-

pensatoria, porque siempre se puede obtener el cumplimiento en naturaleza a
través del embargo de bienes, rematándolos, para con el producido (dinero)
se le pague al acreedor. Por tanto, en las obligaciones de dinero sólo existe
indemnización “moratoria”.
“Art. 1559. Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indem-

nización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes”.
c) La constitución en mora del deudor es necesaria aun cuando se haya

determinado el monto de los perjuicios en forma anticipada y convencional
por medio de una cláusula penal.
1359 CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno, ob. cit., t. XI, p.731, agrega:
“Por eso el art. 1557 establece la regla general que se debe la indemnización de perjuicios desde
que el deudor se ha constituido en mora”.
Art. 1538 CC. “Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba
cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuan-
do se ha constituido en mora, si la obligación es positiva. Si la obligación
es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el
deudor se ha obligado a abstenerse”.
Nuestra doctrina tradicional ha determinado que aunque la obligación

sea exigible, el acreedor puede no desear apremiar al deudor y darle tiempo
para que le facilite el cumplimiento del contrato, cuando la demora no le
ocasiona perjuicios. El deudor estará en retardo de cumplir la obligación,
pero no será un deudor moroso, porque simplemente se limitará a gozar de
una franquicia o tolerancia del acreedor: el retardo se convertirá en mora
desde el momento en que el acreedor exige el cumplimiento de la obligación
en vista del perjuicio que la demora del deudor le ocasiona.
5. REQUISITOS DE LA MORA DEL DEUDOR O MORA SOLVENDI
a) Retardo imputable al deudor en el cumplimiento de la obligación.
b) Interpelación del acreedor al deudor.
c) Que el acreedor no esté en mora.1360
5.1. Primer requisito de la mora solvendi: Retardo imputable al deudor

en el cumplimiento de la obligación
Existen tres etapas respecto del incumplimiento de una obligación:

i. Exigibilidad; ii. Retardo, y iii. Mora.
i. Exigibilidad: debemos remitirnos a las normas del pago para saber

cuándo una obligación es exigible. Pero no por el hecho de hacerse exigi-
ble una obligación hay mora, pues, para que ello ocurra es necesario que
el acreedor “interpele” al deudor, o sea, le haga saber por medio de una
demanda que le considera retrasado en el cumplimiento de la obligación y
1360 YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual,

pp. 165 a 169, señala como requisitos de la mora: 1º que la obligación sea positiva; 2º que la
obligación sea exigible; 3º que el incumplimiento todavía interese al acreedor; 4º que el retraso
sea imputable al deudor; 5º que haya mediado la interpelación del acreedor.
que tal retardo le está ocasionando perjuicios. En otras palabras, la mora

requiere que la obligación sea exigible, pero no por el hecho de hacerse
exigible una obligación significa que el deudor está en mora. No lo estará
cuando, por ejemplo, exista un plazo pendiente.
ii. Retardo: cuando la obligación es exigible y no se cumple, hay retardo.

Éste es la antesala de la mora. Pero para que proceda la indemnización, no
basta el retardo, es necesario constituir al deudor en mora.
Hay autores que hacen la distinción entre el simple retardo y el retardo, por
cuanto se estima que la mora es el retardo culpable en el cumplimiento de la
obligación. “Por ello es que el legislador identifica el término retardo y mora,
pues, por regla general, son lo mismo. Hay simple retardo cuando se prueba
fuerza mayor o caso fortuito, y no procede indemnizar perjuicios en este caso,
pues no hay culpa de parte del deudor, no hay nada que reprocharle”.1361
iii. Mora: es el retardo imputable al deudor en el cumplimiento de su

obligación unida a la interpelación por parte del acreedor, en que éste le
comunica al primero que lo considera atrasado en el cumplimiento y que
tal retardo le ocasiona perjuicios.
Tratándose de obligaciones de dinero, la jurisprudencia en innumerables

fallos ha exigido, además, que la obligación, sea “líquida”. En otras palabras,
se exige que el deudor sepa exactamente lo que debe.
Que el retardo le sea imputable al deudor significa que el incumplimien-

to ha de ser por su culpa o dolo. Si el hecho le es inimputable (por ejem.,
por caso fortuito), si bien hay incumplimiento de la obligación, éste no es
culpable, por lo que no se cumple con el primer requisito de la mora, y al
no haber mora, no se cumple con el último requisito de la indemnización
de perjuicios en sede contractual, por lo que no habrá lugar a ella. El caso
1361 YÁÑEZ GONZÁLEZ, Wilfredo, “Incumplimiento de obligaciones la culpa y la mora”, Ed.
Jur. Aremi, 2ª edición, Santiago, 2006, p. 105. Agrega el autor: “Esta distinción entre retardo
y simple retardo no la hace el legislador, nosotros la hacemos porque pensamos que puede
servir para diferenciar cuando el deudor debe pagar perjuicios por el retardo y cuando a pesar
de haberlo, el deudor no es obligado a reparar los perjuicios causados por ese retardo. Cuando
no se cumple en la época prevista en el contrato por fuerza mayor o caso fortuito, en realidad,
se produce atraso en el cumplimiento, pero éste no es reprochable al deudor; por ello pensamos
que es práctica la expresión simple retardo para este caso”.
fortuito extingue la obligación del deudor, pues opera el modo de extinguir

“pérdida de la cosa debida” (arts. 1567 Nº 7, 1670 y ss.).
Inc. 2º del art. 1558. “La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito
no da lugar a indemnización de perjuicios”.
La expresión “la mora”, en esta disposición no es correcta; pues si hay

fuerza mayor o caso fortuito, no hay mora, sólo retardo, por cuanto la mora
es el retardo “imputable” (“culpable” o “doloso”) en el cumplimiento de
la obligación.
Si el retardo en el cumplimiento de la obligación se ha ocasionado por

fuerza mayor o caso fortuito, el deudor queda exento de responsabilidad.
Al efecto, el inc. 2º del art. 1547 dispone: “El deudor no es responsable del
caso fortuito...”. Entonces si el deudor falta a su deber, pero tiene un motivo
legítimo que lo autorice para no cumplirlo, no está en mora.
Ejemplo: si el vendedor no ha cumplido con la obligación de entregar

la cosa por un decreto judicial de retención de bienes (medida precautoria
propiamente tal o prejudicial precautoria, arts. 290, 279, 280 del CPC), tal
incumplimiento no le es imputable al deudor.
5.2. Segundo requisito de la mora solvendi:

Interpelación por parte del acreedor al deudor
Ya hemos señalado que el retardo se convierte en mora desde el momento

en que el acreedor exige el cumplimiento de la obligación en vista del per-
juicio que la demora del deudor le ocasiona. “No basta, por lo tanto, que la
obligación sea exigible para que el deudor se constituya en mora, si no lo
ejecuta inmediatamente. La ley exige una reconvención o requerimiento del
acreedor al cumplimiento de la obligación, una interpelación del acreedor
para que el deudor ejecute la prestación exigible que se comprometió a dar
o hacer”.1362
1362 CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno, ob. cit., t. XI, pp. 733-734.
“Para esta constitución en mora, la ley distingue tres situaciones diferentes: una que constituye la
regla general y ordinaria y las otras dos excepcionales. Los dos casos de excepción los constituye
o la estipulación expresa de un término dentro del cual deba ser cumplida la obligación, porque
tal ha sido, al contratar, la voluntad de las partes y especialmente la voluntad del acreedor, o la
Ha sido definida la interpelación como “el acto por el cual el acreedor

hace sabedor a su deudor que considera hay retardo en el cumplimiento,
y que éste le está ocasionando perjuicios”. Gracias a la interpelación que
el acreedor hace a su deudor se transforma el “mero retardo,” en “mora”.
Mientras el acreedor no interpela al deudor la ley supone que el retardo no
le es perjudicial, hace suponer que el acreedor le otorga un tiempo adicional
al deudor para que éste cumpla con su obligación.
Clases de interpelación:
i. Contractual expresa.
ii. Contractual tácita.
iii. Judicial.
i. Interpelación contractual expresa:
Está regulada en el Nº 1 del art. 1551, que dice: “El deudor está en mora,
1º Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado,
salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para
constituirle en mora;”.
Esta interpelación “es contractual”, puesto que las partes han fijado el
momento del cumplimiento en el contrato; en éste, el acreedor interpela
“previamente” al acreedor, indicándole que sólo puede esperarlo hasta la
fecha señalada, y si se retarda, le ocasionará perjuicios. Así, si el acreedor
requirió al deudor en forma previa en el contrato mismo, no es necesario, para
constituirle en mora, que lo requiera en un acto posterior; nótese, además,
lo tajante del encabezado del precepto “El deudor está en mora”.
Ejemplo: en un contrato de mutuo (préstamo de consumo) se conviene

que el mutuario restituirá la suma prestada dentro del plazo de un año con-
tado desde la entrega (tradición), una vez expirado dicho lapso sin que el
deudor pague, queda constituido en mora.

necesidad de que la cosa sea dada o ejecutada forzosamente dentro de cierto espacio de tiempo:
fuera de estos dos casos, la constitución en mora del deudor requiere de una reconvención o
interpelación judicial del deudor hecha al acreedor”.
Por lo anteriormente expuesto, se dice que esta forma de interpelación

(contractual expresa) es una aplicación del aforismo dies interpellat pro
homine,“el día requiere por el hombre”.
En el momento de cumplirse el plazo se producirán en forma coetánea

las tres situaciones jurídicas indicadas: exigibilidad, retardo y mora.
El artículo en análisis señala que el deudor está en mora cuando no ha cum-

plido la obligación dentro del término estipulado. Resulta importante destacar
que la interpelación en estudio no se aplica a todo plazo, sino que únicamente
al convencional (al “estipulado”). Vale decir, no se aplica a los plazos “legales”
ni “judiciales” ni a los fijados en los testamentos, porque estos últimos son
actos unilaterales por lo que no existe en ellos “estipulación”. Tampoco se
aplica a las condiciones, sino que sólo a los plazos (estipulados).
Exige además, el número en análisis, en cuanto señala que el deudor

está en mora cuando no ha cumplido la obligación dentro del término
estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al
deudor para constituirle en mora. “Es decir, que se trate de una obligación
a plazo, ya que las palabras término o plazo tienen el mismo significado, a
saber, la época o espacio de tiempo que se fija para el cumplimiento de una
obligación (art. 1494). No tendría aplicación esta regla, si se tratara de una
obligación condicional, y no podría pretenderse que el deudor estaba en
mora por el solo hecho de haberse realizado la condición suspensiva, pues
la ley habla expresamente de término estipulado y el concepto término o
plazo es sustancialmente diverso del de condición”.1363
La mora, en esta situación convencional expresa, opera de pleno derecho,

por lo que si el deudor paga tardíamente y el acreedor recibe tal pago, no
deja de estar en mora el acreedor, sí podríamos estar en presencia de una
renuncia a la indemnización moratoria por parte del acreedor.
1363 BARROS ERRÁZURIZ, Alfredo, Curso de derecho civil, ob. cit., pp. 68-69. “En la obliga-
ción condicional, sería menester reconvenir judicialmente al deudor para constituirlo en mora,
conforme a la regla general del Nº 3 del art. 1551. La frase término estipulado, quiere decir
un plazo contractual expresamente convenido por las partes, y ese convenio expreso, que fija
la época del cumplimiento de la obligación, sirve de declaración anticipada de la voluntad del
acreedor en el sentido de que la obligación debe cumplirse en una fecha dada y de que el retardo
le ocasiona perjuicios. En este caso el tiempo interpela al hombre”.
Cuando se conviene que el no pago de una cuota hace exigible el total

de la obligación (caducidad convencional), se ha resuelto que existe mora
por el total de las cuotas insolutas.1364
ii. Interpelación contractual tácita:
Está regulada en el Nº 2 del art. 1551, que enuncia: “El deudor está en
mora, cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto
espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla”.
La expresión señalada confirma que la mora sólo procede en las obliga-

ciones con prestación positiva, o sea, en las obligaciones de dar (“dada”)
y de hacer (“ejecutada”), y no en las obligaciones de prestación negativa
(no hacer).
Esta interpelación es “contractual tácita”, pues se estima que en el

contrato hay un plazo no expresado dentro del cual ha de ser cumplida la
obligación y que si el deudor pretende cumplir después de dicha fecha, en
nada aprovecha al acreedor, es más, le perjudica. Vale decir, este plazo tácito
no se encuentra expresamente estipulado como tal, sino que se deduce de
la naturaleza misma de la obligación, del propósito que tuvieron las partes
al momento de contratar.1365
Ejemplo: “A” es un comerciante con giro en fondas de fiestas patrias

y compra a “B” una carpa y armazón que deberá ser entregada unos días
antes de las fiestas patrias, de nada serviría que “B” le entregara la carpa
a “A” una semana después de celebrada la festividad. En este caso la cosa
debió ser dada dentro de cierto espacio de tiempo y “B” lo ha dejado pasar
sin darla.
Otros ejemplos que suelen señalarse: el arriendo de una casa para la

temporada de verano y que no se entrega sino pasado éste; la compra de
sacos para envasar la cosecha de trigo, etc.
1364 RDJ., t. XXVII, Secc. 1ª, p. 55. Aun cuando debemos señalar que existen fallos en
contrario.
1365 Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol 942-2006, fallo de 27/dic./2006.
“Algunas veces, dice POTHIER, el deudor responde de los daños y perjui-

cios del acreedor, por no haber hecho lo que estaba obligado a hacer, aunque
no haya sido interpelado por una demanda judicial. Eso tiene lugar, cuando
la cosa que el deudor se ha obligado a hacer, no podía ser hecha útilmente,
sino dentro de cierto tiempo que él ha dejado pasar”.1366
iii. Interpelación judicial:
Se encuentra regulada en el Nº 3 del art. 1551 CC que dice: “El deudor

está en mora: 3º En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente
reconvenido por el acreedor”. La ley quiere que el acreedor manifieste al
deudor, en forma solemne y auténtica, que su retardo le causa perjuicios y esa
forma solemne y auténtica se obtiene mediante la reconvención judicial.1367
La expresión: “En los demás casos”, da a entender que es la regla general

en materia de interpelación, a pesar de que el legislador la haya colocado
en el número 3º del referido artículo.
Vale decir, en realidad los dos números anteriores son las excepciones,
aunque no las únicas, cuando encontramos algunas otras situaciones en el
caso del art. 424 del CC, respecto de los intereses corrientes que genera la
cuenta en contra del tutor o curador, desde que la cuenta quede cerrada y
sin necesidad de reconvención judicial; el art. 2300 respecto del que recibe
de mala fe dinero o una cosa fungible, no sólo es obligado a la restitución,
sino que debe los intereses corrientes desde el día que recibe sin necesidad
de reconvención.
A la interpelación judicial se le llama también interpelación “extracon-

tractual”, puesto que no deriva, ni expresa ni tácitamente del contrato, sino
que de fuera de él. En efecto, la interpelación judicial deriva de la “deman-
da” que interpone el acreedor en contra del deudor incumplidor. En otras
1366 CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno, ob. cit., t. XI, pp.747-748,
agrega: Luego de indicar que lo señalado respecto de las obligaciones de hacer también tiene
aplicación en las obligaciones de dar: “Los autores presentan este caso como una convención
tácita de las partes de que el deudor quedará constituido en mora independientemente de toda
interpelación; convención que sería tácita, porque la obligación solamente puede ser ejecutada
con utilidad dentro de un término fatal. Pero es en realidad la naturaleza misma de la obligación
lo que forzosamente produce este efecto”.
1367 BARROS ERRÁZURIZ, Alfredo, Curso de derecho civil, ob. cit., p. 71.
palabras, la ley emplea como sinónimas las expresiones requerimiento o

reconvención, ambas equivalen a “demanda”.
Nuestro Código Civil señala que el deudor está en mora, cuando el

deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor; por lo que exige
que el requerimiento sea “judicial”. No basta entonces un requerimiento
meramente extrajudicial (cartas, telegramas, llamadas telefónicas) para
constituir en mora al deudor.
Entonces, el requerimiento debe ser “judicial”, y puede ser de cualquier

tipo, no es necesario que el acreedor efectúe un requerimiento judicial con
el objeto preciso de constituir en mora al acreedor. Basta el ejercicio de
cualquier acción procesal en que reclame del retardo; así, puede demandar
el cumplimiento de la obligación, la resolución del contrato bilateral, indem-
nización, efectuar alguna gestión preparatoria de la vía ejecutiva, incluso si
demanda ante un tribunal incompetente. En suma, importa requerimiento
judicial el ejercicio de cualquier acción procesal que importe el cese de la
inactividad del acreedor respecto del cobro de la prestación debida.
El emplazamiento se compone de dos etapas, la notificación válida de

la demanda y el lapso para contestarla. ¿Desde cuándo el deudor está en
mora? El deudor está en mora desde la sola notificación de la demanda1368,
no es necesario que haya transcurrido el plazo para contestar la demanda,
ni menos que ésta se haya evacuado.
5.3. Tercer requisito de la mora solvendi:

que el acreedor no esté en mora
Esto significa que el acreedor debe haber cumplido con su obligación o

por lo menos esté llano a cumplirla.
“Art. 1552. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está

en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por
su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.
1368 Así,
por ejemplo: OTERO ESPINOZA, Franklin. Concordancias y jurisprudencia del Có-
digo Civil chileno. t. IV, p. 207: “La Compañía Aseguradora debe pagar intereses del valor del
siniestro cobrado si resistiere total e ilegalmente la demanda, de la cual es vencida, pues ha
caído en mora desde la fecha de la notificación de la demanda”.
En los contratos bilaterales es necesario que el acreedor, para poder

constituir en mora al deudor y así demandar perjuicios, haya “cumplido”
su obligación o esté llano a hacerlo.
La ley se refiere a la constitución en mora del acreedor, pero no señala

cómo ni cuándo se verifica esa constitución en mora. “A su respecto esta
expresión no tiene el mismo sentido que se le da respecto del deudor, y
parece más bien, como expresa el art. 1680, que se trata solamente del re-
tardo del acreedor en recibir la cosa que el deudor le ofrece, poniendo así
un obstáculo al cumplimiento de la obligación del deudor”.1369
6. EFECTOS DE LA MORA
Una vez cumplidos los requisitos copulativos indicados, el deudor queda

constituido en mora; ésta ocasiona los efectos siguientes:
a) Otorga al acreedor derecho para demandar indemnización de perjui-

cios.
b) Hace responsable al deudor del caso fortuito.
c) El riesgo pasa a ser del deudor.
6.1. Primer efecto de la mora solvendi: Otorga al acreedor

derecho para demandar indemnización de perjuicios
“Art. 1557. Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor

se ha constituido en mora, o si la obligación es de no hacer, desde el mo-
mento de la contravención”.
1369 CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno, ob. cit., t. XI, p. 750, agrega:
“La ley da al deudor que quiere solucionar su obligación el derecho de pagar por consignación
a su acreedor que se resiste a recibir o no se presenta en el lugar del pago el día que debe éste
efectuarse; pero el deudor no está obligado usar esta forma de pago. El deudor puede limitarse
a hacer al acreedor una simple oferta de la entrega de la cosa, no las ofertas reales exigidas
en el pago por consignación; si el acreedor guarda silencio y nada hace para recibir la cosa,
cesa la responsabilidad del deudor proveniente de la culpa leve o levísima a que pudiera estar
obligado”.
La disposición nos refuerza la idea de que la mora no es necesaria para

demandar perjuicios respecto del incumplimiento de una obligación de
prestación negativa (no hacer).
El artículo en referencia dice que se debe la indemnización de perjuicios

desde que el deudor se ha constituido en mora, esto nos podría llevar a pen-
sar que los perjuicios nacen con la mora y gracias a la mora, pero debemos
hacer una distinción:
i. Los perjuicios “compensatorios” se producen siempre por el mero

incumplimiento de la obligación por parte del deudor, o sea, antes de cons-
tituirlo en mora. No obstante, es indispensable constituirlo en mora para
poder reclamar los perjuicios.
El inc. 1º del art. 1672 señala: “Si el cuerpo cierto perece por culpa o
durante la mora del deudor, la obligación del deudor subsiste, pero varía
de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al
acreedor”.1370
En otras palabras, se deben los perjuicios compensatorios antes de

constituir al deudor en mora, pero esta última es indispensable para poder
reclamar tales perjuicios.
ii. Para que se devenguen los perjuicios “moratorios” es necesario cons-

tituir en mora al deudor para que ellos se devenguen.
“Art. 1559. Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la in-

demnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes:
1.ª Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un

interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el
caso contrario”.
1370
“El precio de la cosa”, a que es obligado el deudor en caso de mora, no es sino una
indemnización compensatoria, la expresión “indemnizar al acreedor” se refiere a la indemni-
zación moratoria. El deudor es obligado a la indemnización compensatoria una vez constituido
en mora, si el cuerpo cierto perece durante tal estado.
Los intereses legales empiezan a deberse con la mora. Recuérdese que

el art. 1559 CC: a) se refiere al incumplimiento de la obligación de pagar
una cantidad de dinero, b) sólo existe en tal incumplimiento indemniza-
ción moratoria y no compensatoria, c) regula sólo los intereses “penales”
o “moratorios”, y no los intereses por el “uso” del dinero. A estos últimos
se refiere el art. 2206 CC, etc.
CLARO SOLAR nos ilustra prístinamente al enunciar: “El deudor debe

indemnizar al acreedor todos los perjuicios y daños que le ha ocasionado,
todo el daño emergente y el lucro cesante en que consistan esos perjuicios,
sean compensatorios de la falta de cumplimiento total de su obligación o
de su cumplimiento imperfecto, sean moratorios por haberse retardado el
cumplimiento total o parcial de la obligación”.1371
En resumen, se sostiene que la mora suspende la exigibilidad de los

perjuicios compensatorios y da nacimiento a los moratorios, por otra parte,
conforme al art. 1537 CC, antes de constituirse el deudor en mora, no puede
el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino
sólo la obligación principal.
6.2. Segundo efecto de la mora solvendi:

Hace responsable al deudor del caso fortuito
Hace responsable al deudor del caso fortuito o fuerza mayor a que de

otro modo no estaría obligado, siendo el caso fortuito de aquellos que no
hubiera dañado la cosa debida si la hubiera entregado al acreedor.1372
La mora, entonces, es una agravante de la responsabilidad del deudor,

porque éste responde de los casos fortuitos que sufra la cosa, que de no
1371 CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno, ob. cit., t. XI, p. 751, agrega
el autor: “Pero POTHIER observa que para fijar el quantum de la indemnización hay que tomar en
cuenta si se puede o no reprochar dolo al deudor. Cuando no se puede imputar dolo alguno al
deudor, sino que es simplemente culpable de no haber cumplido su obligación, sea porque se ha
comprometido temerariamente a lo que no podía cumplir, sea que, por su culpa se ha colocado
después en la imposibilidad de cumplir su compromiso, sólo responde, dice POTHIER, de los
daños y perjuicios que se ha podido prever al tiempo del contrato, que el acreedor podría sufrir
por la inejecución de la obligación, pues se reputa que el deudor sólo se ha obligado a éstos”.
1372 CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno, ob. cit., t. XI, p. 751.
mediar mora no sería obligado a indemnizar. Como reglas de la presente

situación se señalan las siguientes:
i. La regla general es que el deudor constituido en mora responde si la

cosa perece o resulta dañada por un caso fortuito. 1373
ii. Excepcionalmente, no responderá del caso fortuito, si éste igual hubiere

sobrevenido sobre la cosa no obstante haber cumplido en forma oportuna
su obligación.1374
Los incisos 2º y 3º del art. 1547 CC señalan: “El deudor no es responsable

del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso
fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese
sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su
culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo;

la prueba del caso fortuito al que lo alega”.
Inc. 2º del art. 1672 CC. “Sin embargo, si el deudor está en mora y el
cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que habría sobrevenido
igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, sólo se deberá la indem-
nización de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber
sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa y
los perjuicios de la mora”.
Inc. 1º del art. 1590 CC. “Si la deuda es de un cuerpo cierto, debe el
acreedor recibirlo en el estado en que se halle; a menos que se haya dete-
1373 La Corte Suprema en Fallo de 23 de marzo 2010, causa “Bravo con Municipalidad de
Rancagua”, Rol 2844-2008, la 3ª sala, redacción Ministro Pedro Pierry A., determinó acoger
recurso de casación en el fondo, sentando la premisa de que respecto de la mora del deudor,
no puede el contratista eximirse de su obligación invocando caso fortuito que le impidió pagar
a los trabajadores el día que pretendía hacerlo por cuanto el artículo 1547 del Código Civil
expresamente hace responsable al deudor del caso fortuito cuando se encuentra en mora.
1374
Por ejemplo: “B” vendedor, está en mora de entregar un vehículo respecto de “A”
comprador, estando aún la cosa en poder de “B” perece por hundirse a consecuencia de un
terremoto. “B” en principio responde puesto que la cosa, si bien pereció por caso fortuito, ello
ocurrió durante su mora. Pero si la cosa hubiese perecido igualmente en poder de “A” por ser
también vecino de “B” a quien afectó igualmente el terremoto, “B” ya no responderá del caso
fortuito, sólo de la indemnización moratoria.
riorado y que los deterioros provengan del hecho o culpa del deudor, o de
las personas por quienes éste es responsable; o a menos que los deterioros
hayan sobrevenido después que el deudor se ha constituido en mora, y no
provengan de un caso fortuito a que la cosa hubiese estado igualmente
expuesta en poder del acreedor”.
iii. Aun cuando la cosa perezca por caso fortuito y el deudor quede
exento de responsabilidad por la cosa, debe indemnización de perjuicios
moratorios.
Inc. 2º del art. 1672 CC. “Sin embargo, si el deudor está en mora y el
cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que habría sobrevenido
igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, sólo se deberá la indem-
nización de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber
sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa y
los perjuicios de la mora”.
iv. El deudor que alega el caso fortuito deberá probarlo, así como tam-
bién el hecho de que tal caso fortuito hubiese destruido igualmente la cosa
si hubiese sido entregada a tiempo al acreedor.
Art. 1674 CC. “El deudor es obligado a probar el caso fortuito que alega.
Si estando en mora pretende que el cuerpo cierto habría perecido igualmente
en poder del acreedor, será también obligado a probarlo”. Se va produciendo
así un traspaso del onus probandi.1375
6.3. Tercer efecto de la mora solvendi: el riesgo pasa a ser del deudor.
La regla general es que el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe
es del acreedor. La excepción es que el riesgo pasa a ser del deudor, cuando
éste se encuentra en mora respecto de su obligación.
1375 ABELIUK M., René, “Las obligaciones”, ob. cit., 4ª edición, 2005, pp. 777-778, agrega:
“por ejemplo, se debe la entrega de un automóvil y el acreedor la reclama, a él toca establecer
la obligación; el deudor contesta que el vehículo se destruyó por caso fortuito; a él corresponde
probar éste; el acreedor replica que el caso fortuito ocurrió durante la mora del deudor, él debe
acreditarla, y finalmente, si duplica el demandado que el automóvil se habría destruido igual
en poder del acreedor, la demostración de su aserto le corresponde”.
“Art. 1550. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba es siempre a
cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla,
o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más per-
sonas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos, será a cargo
del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega”.
En el caso de la mora, la ley establece de nuevo que el riesgo de la cosa

debida es de cargo del dueño, o sea, del deudor; y lo hace, porque la mora
agrava la responsabilidad del deudor que debidamente retarda la entrega
de la cosa al acreedor.1376
Entonces debemos distinguir dos momentos:
i. La cosa que se destruye antes de estar en mora el deudor, el riesgo es

del acreedor.
ii. La cosa se destruye estando en mora el deudor, el riesgo es de este

último.
1376
BARROS ERRÁZURIZ, Alfredo, Curso de derecho civil, ob. cit., p. 72. “En virtud de la
mora, el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe, es de cargo del deudor (art. 1550). El
principio general en materia de responsabilidad por la pérdida o deterioro de la cosa debida, es
que las cosas perecen para su dueño; pero el art. 1550 consagra, en lo relativo a los contratos,
el principio especial de que el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe es de cargo del
acreedor; principio que repite el Código al tratar de la compraventa, en el art. 1820…”.
§ 2. MORA DEL ACREEDOR O MORA ACCIPIENDI
SUMARIO: 1. Reglamentación. 2. Cuándo está en mora el acreedor. 3. Requisitos de la

mora accipiendi. 4. Forma en como el deudor debe manifestar su intención de pagar o
entregar la cosa. 5. Efectos de la mora accipiendi.
1. REGLAMENTACIÓN
No existe una regulación en un párrafo determinado ni de un modo direc-

to se determinan los requisitos que deben reunirse para que el acreedor se
encuentre en mora, por lo que deben deducirse de los principios generales
del derecho y de las escasas disposiciones legales, entre las que se encuen-
tran los artículos: 1548, 1680, 1827; también se señalan otros: 1552, 1558,
1604 (RDJ. T. LVIII, secc. 1ª, p. 293).
Art. 1548 CC. “La obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y

si ésta es una especie o cuerpo cierto, contiene además la de conservarlo
hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha
constituido en mora de recibir”.
Art. 1680. “La destrucción de la cosa en poder del deudor, después que
ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de éste en recibirla, no
hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo”. Aunque esta norma
habla de “retardo”, se entiende que, respecto del acreedor, mora y retardo
es lo mismo, pues ya existe una actividad por parte del deudor que pretende
cumplir con su obligación.
Art. 1827. “Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonará al

vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga
lo vendido, y el vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de con-

servar la cosa, y sólo será ya responsable del dolo o de la culpa grave”.
2. CUÁNDO ESTÁ EN MORA EL ACREEDOR
Tradicionalmente, se considera que el acreedor está en mora cuando se

niega a recibir, injustificadamente, el cumplimiento de la obligación del
deudor. Lo normal en tal caso es que el deudor efectúe un pago por con-
signación (arts. 1598 y ss., donde se distingue una etapa de oferta y otra de
consignación: depósito y calificación), pero en ese caso, el deudor extingue
su obligación, pues paga, soluciona. La mora del acreedor, no extingue la
responsabilidad del deudor, sino que la disminuye.
La negativa del acreedor a recibir el pago debe ser “injustificada”, esto

significa que el pago que el deudor le ha ofrecido cumple con todos los
requisitos del mismo.
La ley no expresa cómo ni cuándo se verifica la mora del acreedor. A su

respecto, esta expresión no tiene el mismo sentido que se le da respecto del
deudor, y parece más bien, como expresa el art. 1680, que se trata solamente
del retardo del acreedor en recibir la cosa que el deudor le ofrece, poniendo
así un obstáculo al cumplimiento de la obligación del deudor.1377
Por otra parte, no es lo mismo la mora del acreedor que la excepción de

contrato no cumplido, por cuanto ésta tiene lugar en los contratos bilaterales
cuando el acreedor demanda su crédito y no ha cumplido por su parte con
su propia obligación correlativa (art. 1552), aunque los tribunales tienden
a asimilar que en estos casos hay mora del acreedor que purga la mora.1378
1377 CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno, ob. cit., t. XI, p. 750. A su
vez, el autor señala que no es lo mismo la mora del deudor que la mora o retardo del acreedor;
no produce los mismos efectos, y en realidad no hay para qué calificarla de mora.
1378
“TRANSPORTES AEROPUERTO EXPRESS con LADECO S.A”., Corte Suprema, rol 6042-05,
16/ago/2007, cita Microjuris MJJ14549, doctrina: Tratándose de un contrato bilateral en aten-
ción a lo dispuesto en el art. 1552 del Código Civil, ninguno de los contratantes está en mora
de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte o se allana a cumplirlo en la
forma y tiempo debidos, así como en el caso, la mora demandada fue purgada por la mora de
la demandante y al no configurarse el presupuesto de la responsabilidad contractual, no resulta
acogible la pretensión indemnizatoria.
En la mora del acreedor no hay incumplimiento de una obligación suya,

sino que simplemente hay una negativa injustificada a recibir el pago.
Entonces, podemos concluir que tratándose de la mora del acreedor, la

ley habla indistintamente de mora y de retardo del acreedor en recibir la cosa
que se le debe, de manera que no cabe hacer el distingo de retardo y mora
que se efectúa en la mora del deudor, tampoco es necesaria la reconvención
judicial, ya que la ley no la exige en la mora del acreedor, por cuanto a su
respecto hay una sola situación legal, y es la producida por su resistencia
culpable a recibir la cosa que se le debe.
3. REQUISITOS DE LA MORA ACCIPIENDI
Se señalan los siguientes:
a) La exigibilidad de la obligación, por cuanto el deudor no puede

pretender se le reciba la cosa antes del vencimiento del plazo, cuando la
anticipación del pago acarrea al acreedor un perjuicio que por medio del
plazo se propuso manifiestamente evitar (art. 1497).
b) Que haya oferta real y efectiva de parte del deudor, esto es, que haya
manifestado al acreedor, de algún modo, su intención de pagar o entregar
la cosa, que el pago ofrecido cumpla con todos los requisitos legales (que
el acreedor sea capaz, que no se le haya prohibido judicialmente recibir el
pago, etc.).
c) Que exista un rechazo formal por parte del acreedor para recibir la cosa
ofrecida, y
d) Que el acreedor no tenga motivo legítimo para rechazar la oferta.1379
4. FORMA EN COMO EL DEUDOR DEBE MANIFESTAR

SU INTENCIÓN DE PAGAR O ENTREGAR LA COSA
a) Para algunos, el deudor ante la negativa del acreedor debe efectuar

el pago por consignación. Pero se critica diciendo que tal pago extingue la
1379 BARROS ERRÁZURIZ, Alfredo, Curso de derecho civil, ob. cit., p. 74.
obligación; en cambio, la mora del acreedor influye en la responsabilidad

del deudor, atenuándola.
b) Para otros, hay que aplicar “por analogía” la regla general en materia
de requerimiento respecto de la mora del deudor, o sea, el requerimiento
judicial reglamentado en el Nº 3 del art. 1551 CC.
Pero se critica esta posición señalando que las solemnidades no se pueden

aplicar por analogía. Para el acreedor, mora y retardo son lo mismo.
c) La posición mayoritaria, tanto en doctrina como en jurisprudencia,

sostiene que el deudor debe manifestar su intención de pagar al acreedor
bajo cualquier ofrecimiento, no sólo de carácter judicial, sino que incluso
puede ser extrajudicial, cosa que no podía ocurrir respecto de la mora del
deudor. Como fundamento de esto, se señala el art. 1680, que señala: “la
destrucción de la cosa en poder del deudor, después que ha sido ofrecida
al acreedor...”, y no exige que este ofrecimiento sea judicial o extrajudi-
cial.
No obstante lo señalado, se dice que respecto de las obligaciones de

dinero, el deudor debe proceder a la oferta y al depósito (no siendo ne-
cesaria la calificación de suficiencia del pago por consignación), porque
cualquier otra actitud del deudor no revela una intención de cumplir con
su obligación.
5. EFECTOS DE LA MORA ACCIPIENDI
Son los tres que se pasan a referir.
a) No responderá el deudor de la indemnización moratoria. No le es im-

putable el retardo, dado que se debe a la negativa injustificada del acreedor
de recibir su cumplimiento. Es decir, coloca al acreedor en situación de no
poder hacer cargos contra el deudor, se aplica el principio de que la mora
purga la mora.
b) Disminuye la responsabilidad del deudor, liberándolo del cuidado

ordinario de conservación de la cosa que debe. Deja de responder de culpa
leve o levísima y sólo responderá de dolo o culpa grave.
Art. 1680 CC. “La destrucción de la cosa en poder del deudor, después
que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de éste en recibirla,
no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo”.
c) Ahora es el acreedor quien debe indemnizar de perjuicios al deudor.
Art. 1827 CC. “Si el comprador se constituye en mora de recibir, abo-

nará al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que
se contenga lo vendido, y el vendedor quedará descargado del cuidado
ordinario de conservar la cosa, y sólo será ya responsable del dolo o de la
culpa grave”. Según CLARO SOLAR, el art. 1827 se refiere sólo a los perjuicios
consistentes en alquiler de almacenes, graneros, vasijas, pero no dice que
deba abonarle perjuicios.1380
1380 CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno, ob. cit., t. XI, p. 751.
TÍTULO IV
EL DAÑO MORAL
SUMARIO: Párrafo § 1. Marco teórico. 1. Aspectos preliminares. 1.1. Denominación ge-

neral. 1.2. Corrientes Doctrinales en la concepción del daño moral. 1.2.1. Doctrinas que
niegan la autonomía del daño moral respeto del daño patrimonial. 1.2.2. Doctrina que
considera al daño moral como perjuicio autónomo. 1.2.2.1. Concepciones negativas.
i. Daño moral es todo perjuicio cuyo objeto no es un interés patrimonial. ii. Daño moral
es todo daño que no repercute en el patrimonio. iii. Daño moral es todo daño que carece
de equivalencia pecuniaria. 1.2.2.2. Concepciones positivas. i. Daño moral como pre-
tium doloris. ii. Daño moral como menoscabo a un derecho extrapatrimonial. iii. Daño
moral como menoscabo a los bienes o derechos de la personalidad. iv. Daño moral en
relación al interés no patrimonial lesionado. v. Daño moral en relación al resultado de la
acción dañosa en la persona. v.i. Daño moral como transgresión de un derecho subjetivo.
vii. Daño moral en relación a la acción dañosa. 2. Concepto de daño moral. 2.1. Concepto
de daño moral para la doctrina chilena. 2.2. Daño moral contractual. 3. Sistemas jurídi-
cos que reconocen el daño moral. 3.1. El common law. 3.2. Sistema de origen romano
germánico. 3.2.1. Derecho francés. 3.2.2. Derecho español. 3.2.3. Derecho italiano.
3.2.4. Derecho alemán. 3.2.5. Derecho argentino. 3.2.5.1. Antes de la reforma legal de 1968.
3.2.5.2. Después de la reforma legal de 1968. 3.2.6. El Derecho mexicano. 3.2.7. El
Derecho peruano. 3.2.8. Derecho chileno. 3.2.8.1. Doctrina inicial de carácter exegé-
tico. 3.2.8.2. Doctrina dominante durante la primera mitad del siglo XX. 3.2.8.3. Opinio-
nes favorables al daño moral contractual. 3.2.8.4. Opiniones en contra. 3.2.8.5. Primeros
reconocimientos jurisprudenciales de daño moral contractual en Chile. 4. Función de la
indemnización por daño moral. 4.1. Función compensatoria. 4.1.1. Teoría del solatium o
del consuelo. 4.1.2. Teoría de la superación. 4.2. Función de resarcimiento 4.3. Función del
doble carácter resarcitorio y sancionatorio de la indemnización. 5. Requisitos de procedencia
de la indemnización por daño moral. 5.1. Aspectos necesarios para obtener indemnización
por daño moral. 5.2. Necesidad de rendir prueba. 5.3. Aspectos que no generan daño moral
resarcible según la jurisprudencia comparada. 6. El escándalo del daño moral.
§ 1. MARCO TEÓRICO
1. ASPECTOS PRELIMINARES
“A primera vista pudiere creerse que el perjuicio material es el que cae bajo
el dominio de los sentidos, el que podemos ver, el que podemos tocar, en una
palabra el perjuicio corporal, en el sentido jurídico más amplio de este término,

en tanto que el perjuicio moral es el que no afecta sino el dominio inmaterial,
invisible de los pensamientos y de los sentimientos: el perjuicio incorporal.
Pero no es este el verdadero sentido al que debemos atenernos”.1381
Determinar en qué consiste el daño moral constituye una cuestión de

vital trascendencia, tanto para el acreedor o damnificado, como para el
deudor o el responsable, por cuanto su denominación se presta a equívocos
y no cabe confundirse entre los daños materiales e inmateriales, más si las
acciones y remedios disponibles para reclamar de un daño patrimonial o
extrapatrimonial son diferentes.
En este orden, se hace necesario precisar los límites cualitativos y cuan-

titativos del daño moral, toda vez que sólo debe repararse el daño causado.
El hecho dañoso no debe convertirse en fuente de lucro para el damnifica-
do, ni en una reparación insuficiente o paupérrima para éste; lo que debe
asumirse con rigor y prudencia, en un escenario en el cual la doctrina y la
jurisprudencia no son uniformes.
Una de las principales categorías en la clasificación de los daños se

traduce en la distinción de los mismos en materiales y morales; luego es
fuerza reconocer que ciertas hipótesis afirman que esto no es exacto, y que
la distinción se debería verificar, más bien, atendiendo a los resultados o
consecuencias de la acción antijurídica, más que a la circunstancia de ser un
ataque a los derechos patrimoniales o extrapatrimoniales, respectivamente.
Entonces, si se ocasiona un menoscabo en el patrimonio, sea en su existencia
actual o en sus posibilidades futuras, cualquiera que fuese la naturaleza
del derecho lesionado, se tiene un daño patrimonial y si ningún efecto se
causaba sobre el patrimonio, un daño moral.1382 Pero esta explicación está
lejos de clarificarnos qué debemos entender por daño moral.
1381
MAZEAUD, Henri y León, Elementos de la Responsabilidad civil, Editorial Leyer, Bo-
gotá, 2005, p. 65. “Si en ciertos casos se vacila en aceptar la reparación de algún perjuicio,
ello obedece a que ese perjuicio no entraña para la víctima consecuencia alguna pecuniaria,
disminución alguna de su patrimonio. En esto radica el criterio de la distinción. Hay, pues,
que decir: el perjuicio material, es el perjuicio patrimonial; el perjuicio moral, es el perjuicio
extrapatrimonial, no económico”.
1382 Así, TOMASELLO HART, Leslie, El Daño Moral en la Responsabilidad Contractual, Edit.
Jurídica de Chile, Santiago, 1969, p. 32.

La reparación del daño moral en la actualidad tiene un rol protagóni-

co y se revela contra hipótesis doctrinarias materia de interpretaciones
restrictivas superadas por la realidad, produciéndose una expansión y
cosmovisión amplia del mismo. Lo que ha significado superar el molde
del pretium doloris y su vinculación con la idea de pena o sanción en los
sistemas jurídicos que le dieron origen, cuando en la actualidad la primacía
se encuentra dada por el reconocimiento de la dignidad de la persona como
valor supremo a tutelar; sin que ello signifique desdibujar la concepción
de esta institución como categoría de daño resarcible, por lo que ha de
cobrar relevancia el considerarlo como un daño jurídico de hecho.
“El paso de la concepción patrimonialista del daño –elaborada principal-

mente a partir de lo que el hombre tiene o produce– hacia una cosmovisión
personalista del perjuicio –que pone su acento en lo que el hombre es– no
ha sido fruto del azar, ni del capricho de algunos iluminados. El cambio
revolucionario de nuestro tiempo ha obedecido al propio espanto que el
hombre siente por lo que ha sido capaz de hacer, en perjuicio de su propia
dignidad”.1383 Sin perjuicio de lo anterior, no es tampoco aceptable el des-
virtuar esta institución confundiéndolo con el daño emergente o el lucro
cesante, en cuanto algunas sentencias judiciales lo asimilan, en cuando a
la naturaleza real del daño cuando por falta de prueba o de cumplimiento
de los requisitos necesarios para su aceptación, no se hace posible otorgar
una indemnización por esa vía, ocupándose al daño moral como sustento
subsidiario de reparación a la víctima, lo que es improcedente.
1.1. Denominación general
Denomínase “daño moral” al menoscabo o lesión a intereses no pa-

trimoniales provocado por el evento dañoso, es decir, por el hecho o acto
antijurídico”.1384
1383 PIZARRO, Ramón Daniel, Daño Moral, ob. cit., p. 88. Además señala: “La actitud casi
universal orientada a proteger todas las facetas de la personalidad, individuales y sociales, ante
cualquier forma de agresión arbitraria, sin importar su génesis, constituye un eslabón funda-
mental dentro de ese proceso de reacción colectiva que, al menos en el plano de los principios
tiende a concretarse”.
1384 ZANNONI, Eduardo A., El Daño en la Responsabilidad Civil, ob. cit. p. 149.
Se critica la expresión “daño moral” en cuanto ha tenido la virtualidad de

limitar la visión de la persona humana, de recortarla o detenerla desde una
óptica poco feliz, la del dolor, a partir precisamente de la calificación del
daño extrapatrimonial resarcible, de su adjetivación como “moral”. MOSSET
ITURRASPE afirma que en realidad no se trata de un agravio moral, sino jurí-
dico, no repercute en la conciencia sino en el patrimonio, engendra un deber
jurídico de resarcir, no es meramente dolor, sufrimiento, padecimientos o
molestias; no cabe una interpretación minimizadora, de excepción.1385
Luego se sostiene en la doctrina moderna, que es necesario un replan-

teo de la noción daño moral, la cual lleva a equívocos cuando los deberes
morales o de conciencia son ajenos a los deberes jurídicos; en efecto, el
daño moral no repercute en la conciencia sino en el patrimonio, engendra
un deber jurídico de resarcir; no es meramente dolor, sufrimiento, padeci-
miento o molestias.1386
Entonces, la noción o concepto de daño moral se desarrolla sobre la

base de dos presupuestos: la naturaleza del interés lesionado y la extra
patrimonialidad del bien jurídico afectado.
El daño moral, la verdad es que es una creación doctrinaria y jurispru-

dencial, pese a la denostación de algunos “juristas”, atendido el esfuerzo de
los tribunales de justicia. Ya no se discute su existencia ni la oportunidad de
su indemnización, pero sí su contenido y el quantum resarcitorio.
La tendencia actual en la mayoría de las legislaciones europeas, sostie-

ne BARRIENTOS, es admitir la reparación de todo daño; lo que comprende
en clave extrapatrimonial prácticamente toda molestia, maltrato, zozobra,
1385
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, daño moral, Edit. Rubinzal-
Culzoni, Bs. Aires, 2006, T. IV, p. 9 ss. “La incorporación de la palabra 'moral' en la designación
de un instituto ha tenido el sentido de marcar su ubicación fuera del derecho positivo, como
aconteció con los deberes morales o de conciencia ajenos a los deberes jurídicos o bien de crear
equivocaciones en la comprensión como ocurrió con las personas morales o ideales”. También
citando el autor a Mazeaud: “En este sentido es verdad que la tradición francesa vincula el daño
moral con el sufrimiento y no con una visión integral de la persona humana. No es el hombre
visto desde perspectivas ricas y variadas sino un hombre dolorido, sufriente angustiado. Y la
indemnización no es la compensación por achicar a la persona sino el precio del dolor”.
1386 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, daño moral, Edit. Rubinzal-
Culzoni, Bs. Aires, 2006, T. IV, p. 10.

atentado, perturbación, ofensa, destrucción de algo, mutación de condiciones

sociales, materiales o económicas, detrimento, perjuicio o menoscabo.1387
Disquisición respecto de la cual no podemos estar de acuerdo, cuando
hemos sostenido que no cualquier molestia o zozobra es constitutiva de
daño, ni menos de daño moral, el que exige un estándar de sustancialidad
y pertinencia respecto del perjudicado.
En todo caso, no hay que caer en el reduccionismo de estimar al daño mo-

ral, sólo como un detrimento, cuya identidad se agota en el ataque o lesión a
derechos extrapatrimoniales, mientras que el daño patrimonial correspondería
a una lesión o menoscabo a bienes materiales, patrimoniales. Esto, eviden-
temente, es más complejo cuando hay casos en que un hecho tal, lesiona un
derecho extrapatrimonial como la vida, la salud, y también ese mismo hecho
provoca un daño patrimonial, incapacidad laboral, gastos médicos, etc.
Entonces el criterio de distinción, pareciera que no radica en la natu-

raleza o carácter del derecho lesionado, sino en el diverso interés que es
presupuesto de ese derecho.1388
Así, podemos encontrar una situación a modo de ejemplo, en que el

derecho a la integridad corporal –que es un derecho personalísimo de la
víctima– sufre un perjuicio de orden patrimonial, dado por los gastos médi-
cos producto de un accidente, pero también acontece un perjuicio de orden
no patrimonial, cuando se ha lesionado el interés de la víctima a mantener
su incolumidad física que el derecho a la integridad corporal presupone y
que sufre un daño estético.
Resultaba tradicional la concepción que considera al daño moral como

un menoscabo a la esfera de los sentimientos de las personas: el dolor, la
1387 BARRIENTOS ZAMORANO, Marcelo, El resarcimiento por daño moral en España y Europa,
Editorial Ratio Legis, España, Salamanca, 2007, p. 31. Agrega: “Por ello el daño moral no puede
sino definirse en términos negativos: es todo daño que no es patrimonial, pese a los reparos de
todo tipo que pueda generar tal definición”.
1388 ZANNONI, Eduardo A., El Daño…, ob. cit., p. 152. “...en la noción de interés se encuentra
el núcleo de la tutela jurídica, porque es a través del reconocimiento a tal interés humano que la
persona legitima su obrar hacia la consecución o logro, es decir, la satisfacción o goce de bienes
jurídicos. Cuando el interés se lo considera no patrimonial, es porque los bienes jurídicos que
garantiza no están referidos al goce o satisfacción de un objeto apreciable en dinero...”.
angustia, la aflicción física o espiritual, la humillación y en general, todo

tipo de padecimientos que se han infligido a la víctima del hecho dañoso;
es así como los primeros antecedentes de la jurisprudencia en esta materia,
provienen del S. XIX, y contemplan la reparación de sentimientos de afec-
ción, que privilegian al pretium doloris.
Luego, la tendencia ha sido confundir el daño moral con las lesiones

a los “sentimientos de afección”, cuando bajo la idea de daño moral se
encuentran otros intereses lícitos y no patrimoniales que se refieren a los
atributos de la personalidad, tales como la integridad corporal, el honor, la
salud, la esfera de la intimidad, etc.
“La persona en sí misma, su dignidad, ha pasado a ser el objeto de pre-

ocupación esencial del derecho, proclamado incluso constitucionalmente
por todos los textos modernos vigentes en occidente”.1389
“...la constante exposición a los riesgos de la vida diaria reclama una cada
vez más vigorosa defensa de la persona: indemnizar al acreedor o víctima...
significa tanto como dejarla indemne, colocarla en la misma situación en
que se encontraba antes de la causación del daño”.1390
Sólo a principios del siglo pasado, y bajo la rúbrica de daños morales,

con el componente “pretium doloris”, comienzan a indemnizarse pálida-
mente en nuestro país, los daños a los intereses extrapatrimoniales, de la
forma recién expuesta.
Deseo insistir que, inicialmente, no es la lesión a cualquier interés extra

patrimonial la que se considera como daño moral. Se restringe, más bien, a
la esfera física y afectiva de los individuos. En Chile, en el año 1943, cuando
ALESSANDRI nos entregó su obra “De la responsabilidad extracontractual
en el derecho chileno”, una de las más influyentes que se ha escrito sobre
la materia en nuestro país y vigente por más de medio siglo, define al daño
moral como: “el dolor, pesar o molestia que sufre una persona en su sen-
1389 DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen, El daño moral, ob. cit., t. I, p. 27 y ss.

pp. 87 y ss.
sibilidad física o en sus sentimientos, creencias o afectos. De ahí que a la

indemnización que lo repare se la denomine pretium doloris”.1391
Con la opinión doctrinaria anterior –insuficiente hoy en día– y que a la

sazón era sostenida por la jurisprudencia y que aún cuenta con seguidores
en los inicios del siglo XXI en Chile, se analizan estas angustias, aflicciones,
dolores, y se concluye que no son, sino estados del espíritu, consecuencias
propias del daño.
Sin embargo, la definición de ALESSANDRI resulta incompleta para el

derecho moderno y los avances en las ciencias. Ello, por cuanto parece
desprenderse que el único interés protegido en esta sede, era la sensibilidad
física y el equilibrio espiritual de la persona humana.
No cabe duda que estos intereses tienen gran importancia y son dignos
de protección cuando configuran un daño resarcible, pero no son los únicos.
“Estos estados del espíritu constituyen el contenido del daño que es tal en
cuanto previamente se haya determinado en qué consistió el daño. El dere-
cho no resarce cualquier dolor, humillación, aflicción o padecimiento, sino
aquellos que sean consecuencia de la privación de un bien jurídico sobre el
cual el dolorido, humillado, padeciente o afligido tenía un interés recono-
cido jurídicamente. Si, pongamos el caso, veo como desaprensivamente un
automovilista atropella a alguien en plena vía pública, y no puedo oponer
ningún interés (jurídico) en la conservación de la vida de ese transeúnte, no
estoy legitimado para reclamar ninguna indemnización aun cuando, por mi
especial susceptibilidad ante el sufrimiento del prójimo, el hecho me haya
causado un gran dolor o padecimiento”.1392
Vale decir, resulta indispensable considerar el factor –“interés prote-

gido”– por el derecho, para poder considerar la existencia de daño moral
resarcible.
1391 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, De la responsabilidad extracontractual en el derecho
civil chileno. Santiago de Chile, Imprenta universitaria, 1943, p. 210, p. 220. La influencia de
esta definición en la doctrina y jurisprudencia tradicional es manifiesta, como se desprende de
los innumerables fallos citados en este trabajo, que reflejan esa noción. Por cerca de 50 años,
todo fallo jurisprudencial hace referencia a esta obra del profesor ALESSANDRI, aún se advierten
los ecos de su influencia.
1392 ZANNONI, Eduardo A., El daño…., ob. cit., 1982, p. 290.
Por otro lado, ya a partir de mediados del siglo pasado se produce, en

el derecho comparado, una progresiva ampliación de intereses extrapatri-
moniales protegidos por la normativa civil y con ella se abre o amplía el
concepto de daño moral. Se comienzan a indemnizar daños que difícilmen-
te son similares a la mera idea de dolor, tales como el perjuicio estético,
perjuicio sexual en cuanto la persona disminuirá esa función, el daño al
proyecto de vida, etc.
Surge la progresión de los derechos de la personalidad en el sistema de

derecho civil, con la proliferación de accidentes que ocasionan daños per-
sonales; en consecuencia, el protagonismo adquirido por la persona en el
ordenamiento jurídico y el nuevo lugar ganado por la responsabilidad civil
como mecanismo de protección de estos intereses, pugna por una nueva
definición de los daños morales.
Es así que mientras un porcentaje importante de la jurisprudencia conti-

núa en general atada a la antigua noción de pretium doloris, haciendo eco
de la evolución experimentada por la materia en el derecho comparado,
surgen voces en la doctrina nacional que proponen entonces una definición
más amplia de los daños morales. Éstos serán definidos, según lo sea la
concepción de daño a la que se adhiera, como lesión de un derecho o un
interés extrapatrimonial. 1393
El daño moral deviene, así, en daño extrapatrimonial y el centro de aten-

ción se desplaza entonces hacia los intereses cuya lesión puede dar origen
a la obligación de indemnizar.
En todo caso, advertimos desde ya, respecto de la proliferación de

inagotables categorías de daños resarcibles, muchas inconexas y de difí-
1393
FUEYO LANERI, Fernando, Instituciones de derecho civil moderno, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 1990, p. 68. Sorprendentemente, también adopta esta definición DUCCI
CLARO, Carlos, cuya obra fuera anterior a la de ALESSANDRI, aunque los contornos de su defi-
nición lleguen a ser bastante difusos, desde que señala que: “Precisado en esta forma el daño
moral, tiene un alcance muy extenso, y llega a confundirse con cualquier variación que pueda
ejercerse en la situación de una persona en el orden afectivo o social”. (“Responsabilidad civil”
(ex-contractual). Memoria de prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas.
Universidad de Chile). El imparcial, Santiago, 1936, p. 146.
cil armonización, lo que conlleva a un desorden conceptual y funcional,

cuando involucran nociones conceptuales distintas; algunas, ponderan al
daño como una consecuencia derivada de una lesión a intereses patrimo-
niales o extrapatrimoniales; otras que dicen relación con los bienes me-
noscabados, a modo de ejemplo, la integridad física. Por ello entendemos
que debe tratarse de un verdadero daño a la persona, jugando un papel
preponderante las razones de equidad, por tratarse en realidad de un daño
con protección jurídica.
Consecuentemente, estimamos que no procede abandonar una termino-

logía y clasificación que hasta aquí ha funcionado sin grandes problemas,
debiéndose efectuar una depuración conceptual que no debe ser arrojada
por la borda, rectificando algunos errores jurisprudenciales y desechando
los claros desenfoques conceptuales de algunos iluminados que han efec-
tuado estudios eurocéntricos en breves etapas de sus vidas, bajo realidades
sociales y culturales muy disímiles de la nuestra, para querer copiar dichos
modelos sin apego a nuestras realidades.
1.2. Corrientes doctrinales en la

concepción del daño moral
Estas diversas concepciones prestan utilidad a fin de obtener una defini-

ción de daño moral y entender su contenido, alcance y contornos.1394
1.2.1. Doctrinas que niegan la autonomía del daño

moral respecto del daño patrimonial
Tradicionalmente, se vinculó al derecho de las obligaciones con la re-

gulación de intereses económicos y consecuentemente, se configuró una
doctrina en orden a estimar que el daño moral no sería un daño autónomo,
sino conexo al daño patrimonial, por ende, en ausencia de un menoscabo
patrimonial, su resarcibilidad debe descartarse.1395 Agregan los adversarios
del daño moral: “aun cuando se admitiera que el dinero tiene el poder de
1394 Para analizar las doctrinas en relación al daño moral hemos seguido el esquema empleado
por Carmen DOMÍNGUEZ en su obra El Daño Moral, ob. cit., una de las obras más completas
en Chile, pp. 47 y ss.
1395 DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen , El daño moral, ob. cit., T. I, p. 47.
reparar el perjuicio extrapecuniario, se tropezaría con una imposibilidad

material. ¿Cómo fijarían los jueces la suma que ha de otorgársele a la vícti-
ma? ¿sobre qué elementos se basarían? La cuantía de los daños y perjuicios
debe medirse por el perjuicio sufrido; pero por ser extrapecuniario, el daño
moral no es susceptible de reparación”.1396
Alguna doctrina, especialmente la clásica tradicionalista, consideraba

que en materia contractual sólo se indemniza el daño patrimonial, por lo
que la calificación de daño moral con incidencia patrimonial es relevante
en este aspecto, debiendo distinguirse entre daños patrimoniales: directos y
los indirectos. Y sólo estos últimos corresponderían a los daños morales, por
cuanto tienen una repercusión indirecta en el patrimonio, lo que en realidad
significa desconocer la noción amplia de daño moral.
Existen algunos países como Italia y Grecia, en los cuales el legislador

ha identificado prácticamente un símil de la noción de daño resarcible con
la de daño patrimonial.
La verdad es que esta doctrina no ha prosperado, más cuando en la con-

cepción moderna de responsabilidad civil, la tutela de los derechos, bienes
e intereses se justifica por sí sola.
En Chile, podríamos encontrar alguna coincidencia con la doctrina clá-

sica, en el trabajo del profesor ALESSANDRI, quien al explicar el daño moral
distingue en éste: al denominado “daño moral puro” o “meramente moral”
para diferenciarlo del daño moral con consecuencias pecuniarias, como
sería el atentado a la integridad corporal que acarrea disminución de la
capacidad de trabajo.1397 Lo que en realidad no tiene mayor trascendencia
en la actualidad, cuando lo que importa es el daño en sí y la víctima del
mismo a cuyo respecto debe acudir el derecho en su ayuda.
1396
MAZEAUD, Henri y Léon & TUNC, André, “Tratado teórico y práctico de la responsa-
bilidad civil delictual y contractual”, ob. cit., T. I, p. 437, los autores refutan la afirmación
anterior, señalan casos en que el dinero es perfectamente capaz de borrar un perjuicio aunque
ese perjuicio no posea un carácter pecuniario. Reparar un daño no es siempre rehacer lo que
se ha destruido.
1397 ALESSANDRI, Arturo, De la responsabilidad…., ob. cit., edición, 1943, Nº 145, p. 224.
1.2.2. Doctrina que considera al daño moral

como perjuicio autónomo
Hoy en día, la doctrina no discute la autonomía del daño moral en relación

con el daño material, existiendo incluso algunas legislaciones que consagran
esta situación,1398 sin embargo, esto dependerá del criterio que se emplee.
En algunos países se distingue al daño moral del daño psicológico como un
perjuicio autónomo, lo que más bien corresponde a aventuras doctrinarias
con todo el respeto que nos merece Ghersi.1399
En buenas cuentas, cuando se considera al daño moral como perjuicio

autónomo se refiere a que es independiente del daño material o patrimonial,
pero englobando dentro de esta categoría a todos los daños extrapatrimo-
niales, tengan o no incidencia patrimonial.
1.2.2.1. Concepciones negativas
Estas concepciones no definen el daño moral, sino que sencillamente lo

contraponen al daño material, ya sea en relación con su contenido o con
alguna característica del mismo.
i. Daño moral es todo perjuicio cuyo objeto

no es un interés patrimonial.
Esta doctrina parte de la base que el daño privado se conforma sólo por
lo que entendemos como daño patrimonial y el daño no patrimonial es en
relación con el interés o utilidad que se le proporciona a la víctima o acreedor.
1398 En España, el art. 125 de la Ley 22/1987, de Propiedad Intelectual, establece: “En
caso de daño moral procederá su indemnización, aún no probada la existencia de perjuicio
económico”.
1399 GHERSI, Carlos Alberto, Teoría general de la reparación de daños, 3ª edición, Edit.
Astrea, Buenos Aires, 2003, pp. 80-86, el autor clasifica al daño reparable: en económico y
extraeconómico, y en este último distingue entre a) el daño moral, b) el daño psíquico y psico-
lógico, c) daños físicos, biológico y estético, d) daño espiritual. A propósito del daño psíquico
el autor enuncia en p. 82, “Aquí no se trata ni de comprender, ni de identificar empática o
moralmente con alguien; lo que se impone es llegar a un diagnóstico clínico claro y preciso
que nos otorgue la medida de la significación simbólica de determinado trauma sobre un sujeto
en particular”.
Así, el daño no patrimonial está “en consonancia con el valor negativo de

su misma expresión literaria, todo daño privado que no puede comprenderse
en el daño patrimonial por tener objeto un interés no patrimonial, o sea, que
guarda relación a un bien no patrimonial”.1400
En todo caso, el hecho de que el daño no patrimonial se plantee en opo-

sición al perjuicio patrimonial, no significa que el daño no patrimonial sea
dependiente del segundo, ya que es posible que su lesión origine perjuicios
exclusivamente no patrimoniales.
Esta doctrina, “reconoce que el daño privado no se encuentra constitui-

do única y exclusivamente por el perjuicio de contenido pecuniario, sino
también por el que carece de tal esencia”.1401
ii. Daño moral es todo daño que

no repercute en el patrimonio
Esta postura doctrinal fue incorporada al Código Civil italiano, con-

sistiendo en que el elemento distintivo en ambas clases de perjuicios es la
repercusión que tienen éstos en el patrimonio de la víctima o del acreedor.
Si se produce una disminución del patrimonio nos encontramos frente al
denominado o mal llamado perjuicio material. En cambio, si el patrimonio
no es afectado por la lesión, los efectos perjudiciales para el damnificado
caen en el concepto de perjuicios morales o extrapatrimoniales o no eco-
nómicos.
En este ámbito, la definición de daño moral se condice como: “aquel que

no causa ningún atentado al patrimonio”.1402 Se agrega que ni aun indirec-
tamente se produzca una disminución patrimonial. Esta postura corresponde
a la concepción del denominado daño moral puro, que es aquel que no pro-
duce ninguna alteración patrimonial, quedando por ende fuera los perjuicios
inmateriales, tales como los daños a la estética, al honor, a su integridad
sexual, cuando indirectamente supongan una lesión patrimonial.
1400 DE CUPIS, El daño…, ob. cit., p. 122.

1401 DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen, El daño moral, ob. cit., T. I, p. 52.
1402 CARBONNIER, Droit Civil, t. IV ( Les obligations), Paris, 1991, p. 375.
La verdad es que, generalmente, el pretium doloris concurre con daños

de orden material o patrimonial, y esto no le resta seriedad a la propuesta.
Al efecto se ha sostenido: “Admitir que en tal caso su conexión con el pa-
trimonio lo transforma en daño material, supone aceptar que es una noción
de orden secundario. Prácticamente, la totalidad del daño privado se pro-
duciría por atentados al patrimonio, conclusión que resulta, en el presente,
completamente inaceptable”.1403
iii. Daño moral es todo daño que carece

de equivalencia pecuniaria
El perjuicio moral está dado por su carácter inmaterial, que impide cual-
quier apreciación o evaluación dineraria, es decir, su reparación no puede
ser monetaria como acontece en el daño patrimonial.
Para esta doctrina, el daño moral se define como aquel “cuya valoración
en dinero no tiene base para la reparación”.1404 Esta posición doctrinaria
puede llevar a confundir dos problemas diferentes: uno corresponde a la
determinación del contenido del daño, y el otro dice relación con su aptitud
de ser reparado pecuniariamente, por cuanto en el derecho privado no sólo
existe la reparación pecuniaria, sino que también está la reparación in natura;
todo, sin perjuicio de que pueda corresponder a una pena privada.
Por ello se ha estimado que, “la concepción propuesta no permite

distinguir de un modo riguroso a los perjuicios morales de los patrimo-
niales. Muchos daños económicos son igualmente de difícil apreciación
pecuniaria”.1405
DIEZ-PICAZO, citando a ÁLVAREZ VIGARAY, quien define el daño moral

como “aquel perjuicio que no implica una pérdida de dinero, que no entraña
para la víctima ninguna consecuencia ni disminución de su patrimonio”,
o también como aquel daño que no consiste en una pérdida económica
1403 DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen, El Daño Moral, ob. cit., T. I, p. 54.

1404 SANTOS BRIZ, La responsabilidad Civil. Derecho sustantivo y Derecho Procesal, Madrid,
1993, p.162.
o en una falta de ganancia. “A nuestro juicio, la llamada definición ne-

gativa no es otra cosa que puro escapismo de problemas tanto en lógica
como en pura exégesis del ordenamiento jurídico resultan muy difíciles
de resolver”.1406
1.2.2.2. Concepciones positivas
Estas corresponden a la mayoría de la doctrina actual y a algunas ela-

boraciones jurisprudenciales, lo que ha contribuido a la determinación de
diversas concepciones del daño moral.
i. Daño moral como pretium doloris
Corresponde a la determinación que identifica al daño con el dolor o sufri-

miento físico y psíquico que experimenta la víctima, siendo esta concepción
una de las aceptadas inicialmente por la doctrina y la jurisprudencia. Se atri-
buye a la influencia germana, que inicialmente daba la asignación precedente
al daño moral denominándolo “pecunia doloris” –Schmerzensgeld.
En Chile, gran parte de la jurisprudencia se ha pronunciado acogiendo

esta categoría de daño moral, al circunscribirla en forma genérica al dolor
físico psíquico que se produce en una persona determinada; así, un fallo de
la Excma. Corte Suprema del año 1979 grafica como ejemplo categórico
sobre el particular: “daño moral consiste en el dolor psíquico, y aun físi-
co –en sufrimientos, en general–, que se experimenta a raíz de un suceso
determinado”.1407
El vocablo “dolor”, sirvió para sintetizar los daños morales, cuando se

decía que eran: los menoscabos, padecimientos, sufrimientos, angustias,
1406
DÍEZ-PICAZO, Luis, El escándalo del daño moral, Thompson-Civitas, Editorial Aranzadi,
Navarra, 2008, p. 74, agrega: “Podemos recordar que nuestra jurisprudencia no ha brillado por
su respeto a los prejuicios que no pueden llamarse dogmáticos, sino simplemente de obediencia
legislativa, aunque probablemente, la misma invectiva se puede proferir frente a cualquier otra
jurisprudencia de cualquier otro país, pues en esta materia del daño moral, la primera en dar un paso
al frente, que fue la francesa, lo hizo con la misma soltura y con la misma falta de prejuicios”.
1407 Sentencia Excma. Corte Suprema, 19 octubre 1979, Rev. Derecho y Jurisprudencia,
T. 76, sec. 4ª, p. 444.

preocupaciones, tristezas, sinsabores, en una palabra el dolor producido por

tales o cuales hechos.1408
La doctrina nacional, sin perjuicio de haber ido progresando en el desarro-

llo de la teoría del daño moral, es demasiado estricta como para abarcar una
gama de perjuicios que hoy en día se reconocen bajo la denominación general
de daño moral. Al respecto, la doctrinadora Carmen DOMÍNGUEZ expone: “En
efecto, su restricción al sufrimiento físico o psíquico de la persona no permite
explicar las indemnizaciones que, en concepto de perjuicio moral, se conceden
por la jurisprudencia comparada corrientemente cuando ha existido una vio-
lación a ciertos bienes, como el honor o la intimidad personal o familiar. En
tales casos, las lesiones infligidas pueden ocasionar daños económicos (v.gr.
la pérdida de la clientela como consecuencia de los atentados a la reputación
comercial de una persona), pero sobre todo significan un quebranto a los
atributos de la personalidad que el derecho tutela, con independencia de que
se produzca o no una repercusión psíquica en el perjudicado”.1409
El daño moral es un concepto referido a los sentimientos de una persona

y que puede ser la consecuencia de un dolor físico, pero no necesariamente
debe pensarse en el aspecto patológico, sino que sus raíces tienen la pro-
fundidad del alma.1410
En el pretium doloris o pecunia doloris o precio del dolor, se han inclui-

do determinados aspectos del daño corporal que era necesario reparar; por
ello, según la doctrina española, el pretium doloris se desdobla, al menos
1408 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, ob. cit., T. V, p. 126. El autor hace
una crítica señalando que en el actual estadio de evolución reducir el daño moral al dolor es
limitarse a una visión harto parcializada. Sin embargo enuncia: “Todos los países que en alguna
medida acogen el resarcimiento del daño moral, colocan en la primera línea la indemnización
de los sufrimientos. Empero, éstos pueden clasificarse en físicos y morales, y, a la vez, los
morales admiten una subdivisión, patentizada en el art. 11 de la resolución 75-7 del Consejo
de Europa, relativa a la reparación de daños en casos de lesiones corporales y muerte, en: ma-
lestares, insomnios, sentimientos de inferioridad, disminución del placer de vivir, en particular
la imposibilidad de dedicarse a las actividades placenteras o entretenimientos”.
1409 DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen, El daño moral, ob. cit., t. I, p. 59.
1410 RUBINSTEIN, Santiago, El dolor como daño autónomo resarcible, Ediciones Jur. Cuyo,
Argentina, 2004, p. 44, agrega: “Es evidente que los doctrinarios no consideraron al dolor
como daño autónomo resarcible, sino que lo incluían con la afectación moral, como daño a los
sentimientos, como una tarifa por los placeres cercenados y en definitiva, como subrogación
del dinero por dolor”.
en dos especies diferentes: de un lado, el dolor físico que experimenta la

víctima como consecuencia de la lesión en su integridad física, sensacio-
nes de malestar, el insomnio, o cualquier otra manifestación dolorosa que
podamos imaginar como consecuencia del perjuicio corporal, es decir, de
la disminución física. Y de otro lado, también se considera el puro daño
moral, que es ese daño que si lo sufren los parientes se denomina pretium
affectionis, porque afecta al acervo espiritual de la persona, a la esfera de
lo puramente subjetivo, más subjetivo que el dolor, pero que también puede
sufrir la víctima directa en su propio afecto en su propio cuerpo.1411
ii. Daño moral como menoscabo

a un derecho extrapatrimonial
Para esta doctrina, el daño moral es simplemente un atentado a derechos

extrapatrimoniales, y en este sentido, hay una interpretación amplia, en la
cual la noción de derechos extrapatrimoniales debe ser tomada en un sentido
extenso; es decir, comprensiva de todos los derechos de la personalidad, de
los derechos políticos, de los derechos de familia, siempre que ese derecho
sea carente de contenido económico.
En cambio, para la interpretación más restringida se define al daño moral,

en relación a la vulneración sólo de los derechos de la personalidad, ya que
éstos corresponderían a los derechos extrapatrimoniales; en este sentido,
se afirma que este atentado correspondería,“a los infligidos a las creencias,
los sentimientos, la dignidad, la estima social o la salud física o psíquica;
en suma a los que se suelen denominar derechos de la personalidad o
extrapatrimoniales”.1412
Pero en realidad, no es cierto que cualquier lesión a un derecho extra-

patrimonial o a un derecho de la persona desencadene exclusivamente un
daño moral, lo cual debería ser premisa obligatoria para que la definición
estuviere correcta.
1411
DOMINGO VICENTE, Elena, “El daño”, en Tratado de responsabilidad civil, de REGLERO
CAMPOS, ob. cit., pp. 288-289. “Hay que inclinarse por la concepción estricta del pretium doloris,
porque la concepción que incluye los dos aspectos, es propia de aquéllos, que en la división
de los daños no reparan más que en el aspecto pecuniario y en el aspecto moral de los daños
corporales, pero no dan una entidad independiente al daño corporal”.
1412 DE ÁNGEL YAGUEZ, Tratado de responsabilidad civil, Madrid, 1993, p. 675.
Se ha manifestado en contra de esta postura que: “La admisión de este

tipo de conceptos es útil, como puede desprenderse, en la medida que el
atentado a un derecho extrapatrimonial o, en su caso, de la personalidad,
genere siempre un daño de esa misma naturaleza, puesto que, de otro modo,
la fijeza inicial del criterio de distinción adoptado pierde todo valor”.1413
Por su parte, un perjuicio patrimonial puede originar a su vez un daño

moral junto al material; como acontece en los denominados perjuicios de
afecto, cuando un tercero tiene en su poder una especie u objeto material en
virtud de un contrato de préstamo, depósito y lo destruye, ocasionando con
esto un dolor o aflicción al propietario que tenía un especial afecto sobre el
objeto, por haberlo heredado, recibido de un ser querido, etc.
iii. Daño moral como menoscabo a los bienes

o derechos de la personalidad
Esta es una de las tesis más aceptadas por la doctrina comparada. Ella
considera al daño moral, como una lesión de alguno de los denominados
bienes de la personalidad o derechos de la personalidad. Entonces, la dis-
tinción radica en que este perjuicio caería en la naturaleza misma del bien
afectado, siendo ésta la que determina su carácter no patrimonial y no la
naturaleza del daño mismo.
El daño a los derechos personalísimos comprende una definición de daño

moral refiriéndolo: “al acto ilícito que hace sufrir a las personas, molestán-
dolas en su seguridad personal o en el goce de sus bienes, o hiriéndolas en
sus afecciones legítimas.”1414
1413 DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen, ibíd., T. I, p. 61, agrega la autora que la naturaleza del
derecho que resulta afectado por el incumplimiento contractual o violación extracontractual, no

determina la naturaleza del perjuicio que a consecuencia de esos hechos se produce. Además,
señala que se deja fuera una serie de derechos extrapatrimoniales cuyo menoscabo también es
apto para generar un daño de esta clase, como ocurre con los derechos políticos y sociales o
derechos de familia, etc.
1414 STIGLITZ, Gabriel, y ECHEVESTI, Carlos, “El daño moral”, en: Responsabilidad Civil, MOSSET
ITURRASPE, Jorge, y otros, ob. cit. pp. 239-241. “a) La seguridad personal comprende la protección
jurídica de la vida misma de la persona y por necesaria implicancia, el amparo a la integridad
corporal y psíquica, a la disponibilidad del cuerpo –aun después de la muerte física–, a la identidad,
la imagen, el honor, la reputación, la privacidad, la igualdad y la libertad”. “b) Las afecciones
legítimas, están constituidas por todos aquellos sentimientos positivos (fundamentalmente el
amor), que nacen como consecuencia del emplazamiento familiar… Por tal motivo el daño de
En el derecho comparado encontramos sistemas que limitan el daño

moral a ciertas hipótesis legales, en los casos de Alemania, Italia o Austria,
sistemas que han expandido su resarcimiento por medio de reformas legales
que buscan crear excepciones para resarcirlo. “Este objetivo se ha logrado
igualmente a partir de interpretaciones constitucionales que han tenido su
origen en razonamientos doctrinales. Sin duda, el reconocimiento de los
derechos de la personalidad o aquellos que tienen la calidad de derecho
fundamental, tuvo mucha importancia en este avance”.1415
La doctrina nacional ha señalado: “El hecho que de la lesión a un

bien no patrimonial pueda derivarse un perjuicio económico no afecta su
existencia contrariamente a lo que sostienen las doctrinas opuestas a este
criterio, porque –cuando se habla de daño resarcible, y el moral lo es en
ciertas condiciones, estamos contemplando por necesidad un daño que pue-
de estimarse pecuniariamente, y, en consecuencia, la patrimonialidad del
mismo no puede tener otra referencia que la naturaleza del bien afectado y
no su propia sustancia– aquí la autora cita a Cristóbal MONTES, que, según
se agrega será siempre patrimonial”.1416
Existen algunas legislaciones, las cuales definen al daño moral conforme

a esta concepción como acontece con el Código Civil de México1417 y el
de Filipinas.1418

afección se configura bajo la forma de tristeza, la pena o el disgusto de un mal padecimiento por
un ser querido”. “c) La lesiones a bienes con valor de afección, o dicho de otro modo, los bienes
de goce… Así ocurre cuando ciertos bienes adquieren para su titular un valor especial, como el
que resulta a veces respecto de ciertos animales domésticos, el inmueble asiento del hogar familiar
u otros adquiridos con gran sacrificio o heredados de seres queridos”.
ob. cit., p. 32, continúa: “Existen por contrapartida ordenamientos jurídicos europeos que tratan
el daño moral más libremente y que han preferido no limitarlo. En ellos el único control surge
de los elementos característicos de la responsabilidad civil y la principal preocupación es poner
límites a las indemnizaciones por daños extrapatrimoniales para tratar de evitar su desborde.
En este grupo de países están Francia, España y Bélgica”.
1416 DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen, El daño moral, ob. cit., T. I, p. 62.
1417 Art.
1916 del Código Civil mexicano: Daño moral es: “la afectación que una persona
sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configu-
ración y aspectos físicos, o bien la consideración que de sí misma tienen los demás”.
1418 El art. 2217 del Código Civil de Filipinas señala respecto del daño moral que es: “el
sufrimiento físico, angustia mental, miedo, ansiedad grave, reputación afectada, sentimientos
La crítica a esta doctrina se centra en la relatividad de sus contornos, en

cuanto impide adoptarlo como criterio cierto respecto de los demás daños,
por ser difícil de precisar, y se podrían elevar a la categoría de bienes jurí-
dicos, lo que sólo es una afección particular vinculable a la lesión de otros
bienes.1419
iv. Daño moral en relación al interés

no patrimonial lesionado
Variados autores destacan la naturaleza del interés afectado por la lesión

como criterio distintivo. Entendiendo que estamos frente a esta naturaleza de
perjuicio cuando exista un menoscabo o lesión de intereses no patrimoniales
provocados por un hecho dañoso, vale decir, por el hecho antijurídico.
Se estaría ante un perjuicio moral cuando ocurra un agravio a un interés

no patrimonial provocado por una acción u omisión dañosa. “Los defen-
sores de esta doctrina se fundan en que gracias a ésta, se puede reconocer
que una persona jurídica sea objeto de un daño que afecte algunos intereses
extrapatrimoniales y, por tanto, pueda ser indemnizado por ello”.1420
Se ha manifestado por la doctrina nacional: “Es una concepción particu-

larmente interesante para el daño derivado de contrato. Al centrar la noción
en el interés permite sortear con éxito las dificultades que la concepción
patrimonialista de la obligación, en especial de su prestación, supone la ad-
misibilidad de una responsabilidad por daño moral en los contratos”.1421
En el derecho comparado americano, los autores argentinos han efectuado

un trabajo muy prolijo en torno al estudio del daño moral; en este aspecto,
ZANNONI enuncia que lo que define al daño moral no es, en sí, el dolor o los

heridos, sobresalto moral, humillación social y lesiones similares. Aunque imposibles de ser
apreciados pecuniariamente los daños morales pueden ser reparados si ellos son el resultado
inmediato del acto de omisión injusto del demandado”.
1419 DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen, Daño Moral, ob. cit., T. I, p. 64.
1420 RODRÍGUEZ CURUTCHET, Juan Pablo, La evaluación del daño moral en la jurisprudencia,
Editorial, LegalPublishing, Santiago, 2009, p. 32. El autor cita un fallo de la Corte de Apelaciones
de Santiago, de 10 de julio de 2002, RDJ, tomo 99, Nº 3, sección segunda, pp. 83 a 91.
1421 DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen, El daño moral, ibíd. T. I, p. 66.
padecimientos. Ellos serán resarcibles a condición de que se provoquen por

la lesión a una facultad de actuar que impide o frustra la satisfacción o goce
de intereses no patrimoniales reconocidos a la víctima el evento dañoso por
el ordenamiento jurídico.1422
A su vez, para el destacado autor argentino Ramón Daniel PIZARRO, “el

daño moral importa, pues, una minoración en la subjetividad de la persona,
derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión,
una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su
capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un in-
terés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente
de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y
anímicamente perjudicial”.1423
La definición del autor trasandino pone énfasis en los siguientes aspectos,

necesarios para configurar el daño moral:
a) Debe ser necesariamente el efecto o consecuencia de la acción antiju-

rídica o aun tratándose de una acción conforme a derecho, en los supuestos
de responsabilidad civil por actos lícitos.
b) Destaca que el detrimento en la subjetividad de la persona debe pro-

venir de una lesión a intereses no patrimoniales, el autor afirma:“sin lesión
a un interés extrapatrimonial (espiritual) la consecuencia disvaliosa que
pueda generarse no importa daño moral resarcible –v.gr. el padecimiento
experimentado a raíz de la muerte de un hermano, o de la novia–; inversa-
mente sin consecuencia espiritual, la minoración de un interés no patrimonial
tampoco genera daño moral (v.gr. lesión a un interés no patrimonial de una
persona jurídica)”.1424
1422
ZANNONI, Eduardo A., El daño en la responsabilidad civil, ob. cit., p. 153, agrega el
autor: “y estos intereses, es prudente reiterarlo, pueden estar vinculados tanto a derechos pa-
trimoniales como a derechos extrapatrimoniales”.
1423 PIZARRO, Ramón Daniel, Daño Moral, ob. cit., p. 43.
1424
PIZARRO, Ramón Daniel, Daño moral, ibíd. p. 44. “Hay, pues, una evidente homoge-
neidad entre la índole extrapatrimonial del interés conculcado y el menoscabo subjetivo que
deriva del mismo. Uno y otro aspecto deben estar presentes, amalgamadamente, para que se
genere el daño moral”.
c) Define el daño moral en términos positivos por lo que es en sí, asig-

nándole un contenido propio y específico. En cuanto al interés, DE CUPIS
señala: “El interés privado se distingue según el punto de referencia obje-
tivo, en que puede producirse respecto de bienes patrimoniales, o en bienes
no patrimoniales, por lo que correlativamente se considera como interés
patrimonial o no patrimonial”.1425
d) El detrimento o lesión es producto de una modificación disvaliosa del

espíritu. Es decir, analiza su concepción tan sólo desde el punto de vista del
ser humano como persona natural.
e) El autor en cuanto a la modificación o alteración disvaliosa del espí-

ritu la proyecta en sus efectos hacia diversos ámbitos de la subjetividad del
damnificado, como son la capacidad de entender, querer o sentir. Es decir,
supera lo meramente afectivo proyectando los efectos hacia otras zonas de
la personalidad que requieren protección.
f) Aún la falta de sensibilidad o comprensión del dolor no excluye al

daño moral. Por ende, el sufrimiento no es un requisito indispensable, es
decir, aun cuando no exista conciencia del agravio, el disvalor subjetivo
puede llegar a configurarse.
g) Para el autor en comento, cabe la posibilidad de que aún sin lágrimas

o sin percepción sensitiva del menoscabo padecido, exista daño moral.
Esto puede darse cuando la víctima ya no tenga aptitud para sentirlo, como
ocurre en los casos de vida vegetativa o coma médico. Entonces, el disvalor
subjetivo se determina por la comparación entre la situación que la víctima
tenía antes y después del hecho dañoso.1426
El mismo autor trasandino expone las críticas a su posición, especial-

mente las insertas en la obra del tratadista Eduardo ZANNONI –cuando éste
no acepta una construcción jurídica que atienda a los resultados o conse-
cuencias de la acción antijurídica para caracterizar al daño patrimonial y al
1425 DE CUPIS, El daño, ob. cit., p. 120, continúa: “De esta forma el daño privado se definirá
como patrimonial o no patrimonial, según tenga por objeto o el interés privado patrimonial o
un interés privado no patrimonial”.
1426 PIZARRO, Ramón Daniel, Daño moral, ob. cit., p. 46.
moral, dado que los bienes patrimoniales representan para el hombre meros
medios económicos en la satisfacción de intereses; en cambio, los bienes
extrapatrimoniales de la persona constituyen fines en sí mismos, porque se
confunden con su propia personalidad–;1427 entonces el autor afirma que
en el daño moral procede el resarcimiento por el menosprecio de la acti-
vidad dañosa en sí misma, ya sea a una persona física o jurídica, no tiene
por objeto bienes susceptibles de ser cuantificados, como acontece en los
derechos patrimoniales, cuyo daño se mide en función de las consecuencias
provocadas por la acción dañosa. 1428
ZANNONI enuncia: “todo daño es resarcible, aun el no patrimonial, si

se ha provocado por un ataque antijurídico a un interés reconocido por el
ordenamiento”.1429
v. Daño moral en relación al resultado

de la acción dañosa en la persona
Esta concepción surge como una crítica a la que considera el daño moral
en relación al interés no patrimonial lesionado, y que dice relación con la
naturaleza del daño, por estimarse que no debe confundirse el daño con la
actividad dañosa. Lo que se repara es el resultado dañoso, no la actividad
del responsable –hecho ilícito, incumplimiento contractual, etc.– que ha
sido la causa eficiente del daño.
La noción de daño en sentido amplio y el daño resarcible en sí mismo,

involucra una relación de género a especie; pues el daño en una acepción
amplia, puede ser patrimonial como extrapatrimonial, y el daño resarcible
civil alcanza única y exclusivamente a las consecuencias perjudiciales que
se desprenden de tal lesión.
1427
PIZARRO, Ramón Daniel, ibíd., pp. 46-47, agrega el autor: “Este razonamiento –en el
que subyacen ideas netamente Kantianas– lleva a ZANNONI a formular una distinción entre daño
material y moral que excede el ámbito de la naturaleza del interés lesionado y del bien jurídico
afectado, para proyectarse sobre la forma y modo en que él mismo se produce”.
1428
ZANNONI, Eduardo A., El Daño en la Responsabilidad Civil, 3ª edición, Edit. Astrea,
Buenos Aires, 2005, pp.155-156. Agrega, “El daño moral no se mide sólo, ni fundamental-
mente, por las repercusiones que contiene, sino por el menosprecio que la actividad dañosa en
sí misma denota a la persona (física o jurídica), y se estima en razón de la entidad del interés
no patrimonial lesionado”.
1429 ZANNONI, Eduardo A., El daño en la responsabilidad civil, ob. cit., p. 158.
El perjuicio susceptible de reparación se define por el menoscabo que

el atentado a ciertos intereses produce, y si éste es en el patrimonio de la
víctima será un daño patrimonial, y si se produce en la persona misma será
un supuesto de daño moral. Entonces, la calificación del perjuicio en patri-
monial o extrapatrimonial se determina por las consecuencias disvaliosas
de la acción que causa el detrimento.1430
El daño moral estaría constituido por el disvalor subjetivo producido, esto

es, por la comparación entre la situación en que se encontraba la víctima
antes y después del hecho dañoso, tanto desde el punto de vista afectivo
como de los demás aspectos de la personalidad o de los intereses que son
objeto de protección.
Se hace la diferencia en cuanto a no confundir el daño con la actividad

dañosa para cuestionar la tesis de que el daño moral es un ataque, lesión o
menoscabo a intereses no patrimoniales del damnificado. Refiriendo de esa
forma analógicamente que el daño patrimonial se aprecia en el resultado
económico disvalioso, cuando en el Código Civil argentino el art. 10691431
establece que “el perjuicio efectivamente sufrido” –daño emergente–, o en
“la ganancia de que fue privado el damnificado” –lucro cesante–; por tanto
el daño moral debe apreciarse por sus resultados que corresponden a las
consecuencias o repercusiones anímicas o espirituales del hecho.
Agrega ZANNONI, citando a ZAVALA DE GONZÁLEZ, que así como el daño

patrimonial proviene de la lesión a un interés económico, pero no es la
lesión en sí misma, sino su consecuencia, ya que lo que se resarce es la
disminución o falta de enriquecimiento patrimonial; entonces en el daño
moral, proviene de la lesión a un interés, pero no consiste en ese ataque,
lesión o menoscabo, sino en el perjuicio consecuente que ha de consistir en
la modificación disvaliosa del espíritu que ha provocado en la víctima.
Sin embargo, ZANNONI discrepa de este punto de vista, cuando afirma que
los bienes patrimoniales, las cosas, los derechos, los créditos son para el hom-
1430 DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen, El daño moral, ob. cit., T. I, pp. 66-67.
1431 Esta norma estimamos que dice relación con el art. 1556 del Código Civil chileno,
disposición que en el derecho nacional, se ha prestado tradicionalmente para negar la indem-
nización por daño moral en materia contractual, lo cual pretendemos desvirtuar en este trabajo,
y ha variado en la última jurisprudencia.
bre tan sólo medios económicos de los cuales se sirve para satisfacer intereses.
En cambio, los bienes extrapatrimoniales, los atributos de la personalidad o
los derechos subjetivos reconocidos al hombre como ser individual y existen-
cial, son fines en sí mismos, porque se confunden con su propia personalidad.
Puede haber hombres más ricos que otros, pero no hay hombres con mayor
derecho a su integridad personal, o con más atributos, con más intimidad, con
más honor, con más vida, con más imagen que otros, etc.
Por esta razón, el autor distingue, si se trata de daños patrimoniales de

los extrapatrimoniales, señalando que para los primeros se trata de saber si
la actividad ha sido causa de un detrimento atribuible al autor; y para ello
se mide de qué medios fue privado o dejó de percibir el damnificado, en
función de ello se liquida o determina el perjuicio.
vi. Daño moral como transgresión de un derecho subjetivo
Esta doctrina surge de una reciente aplicación jurisprudencial que establece,

en cuanto a su determinación conceptual y naturaleza jurídica que, “el daño
moral es la lesión culpable o dolosa que importa molestias en la seguridad
personal del afectado, en el goce de sus bienes o en su agravio a sus afecciones
legítimas de un derecho inmaterial e inherente a la personalidad imputable a
otra. No siendo de naturaleza propiamente económica, por cuanto no implica
un menoscabo real en el patrimonio de la persona, susceptible de prueba y
de terminación directa, posee una naturaleza eminentemente subjetiva, razón
por la cual no es posible aplicar para precisar su existencia las mismas reglas
que se ocupan para determinar los daños materiales”.1432
Asimismo, un fallo de la Corte Suprema consigna en su motivo duodéci-

mo la prescindencia de la avaluación probatoria que inviste la concurrencia
de este tipo de daños, ya “que la comprobación de la transgresión o agravio
del derecho subjetivo envuelve, al mismo tiempo, la prueba de la efectividad
del daño moral, de manera que acreditada la existencia del delito por parte
del incriminado y por el cual se le condenó, forzoso es concluir que se han
producido y que éste debe reparar dicho mal, lo que no podría ser de otra
forma en tanto que materialmente es difícil, por no decir imposible, medir
1432 Extracto publicado en Jurisprudencia al Día, Edit. LexisNexis, año II, Nº 72, p. 1010.
Revista La Semana Jurídica, año 7, Nº 353, Santiago de Chile.

con exactitud la intensidad que las lesiones han afectado al ofendido, por
la naturaleza del perjuicio producido, de todo lo cual se concluye que este
tipo de menoscabo no debe ser fundamentado ni probado por el carácter
espiritual que reviste”.1433 Sin embargo, esta doctrina ha variado en la ac-
tualidad en el sentido de que el daño moral debe igualmente probarse como
cualquier otro daño.
vii. Daño moral en relación a la acción dañosa
En el daño moral se resarce el ataque mismo a un atributo de la persona,

a un derecho subjetivo. Es por ello que no acepta la idea de que así como
el daño patrimonial es un perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria,
el daño moral es el perjuicio susceptible de apreciación desde la óptica del
entendimiento, de la sensibilidad o la voluntad de la persona. Por cuanto
el daño moral no se mide solo, ni fundamentalmente por las repercusiones
que contiene, sino por el menosprecio que la actividad dañosa en sí misma
denota a la persona física o jurídica, y se estima en razón de la entidad del
interés no patrimonial lesionado.1434
En cuanto al daño en sí, cabe destacar que siguiendo lo expuesto por

el mismo autor, resulta interesante advertir que mientras los bienes eco-
nómicos son vistos jurídicamente como medios de satisfacción individual
de su titular, los derechos subjetivos extrapatrimoniales exigen una consi-
deración solidarista, en cuanto expresan en buenas cuentas, fines sociales
realizadores de la existencia personal. Las lesiones “duelen” o afectan
físicamente al lesionado, pero no es sólo su cuerpo el que sufre, sino la
proyección existencial de la persona a partir de su cuerpo que lo exhiben
herido, minusválido, etc. Similar razonamiento cabe, si lo afectado es el
honor, la intimidad, la imagen, la libertad sexual o cualquier otro derecho
subjetivo extrapatrimonial del damnificado.
1433 Considerando Duodécimo de la Sentencia en casación dictada por la Segunda Sala de

la Corte Suprema, integrada por los Ministros Sres. Alberto Chaigneau del C., Nibaldo Segura
P., Jaime Rodríguez E., Rubén Ballesteros C. y Hugo Dolmestch U., de fecha 2 de agosto de
2007, en los autos Rol Nº 1686-07, publicado en Jurisprudencia al Día, año II Nº 72, p. 1010.
La doctrina de esta sentencia dice relación con que la comprobación de la transgresión o agravio
al derecho subjetivo envuelve al mismo tiempo, la prueba de la efectividad del daño moral.
1434 ZANNONI, Eduardo A., El daño en la responsabilidad civil, ob. cit. pp. 155 y 156.
Agrega ZANNONI: “De tal modo, lo que califica el daño moral es la ac-
tividad dañosa, en cuanto tal, el solo ataque a intereses no patrimoniales
de la víctima, sin que para definir su existencia deba requerirse que ella lo
comprenda o lo perciba. Por cierto que habitualmente el agravio provocará
en el damnificado una modificación disvaliosa de su espíritu –y al estimarse
el contenido del daño podrá mensurarse la cuantía o el modo de resarcimien-
to–, pero aunque no lo provocará, porque quien sufre el ataque no está en
condiciones de experimentar esa modificación disvaliosa de su espíritu, el
agravio menoscaba siempre una proyección existencial que es reconocida
también a quienes están privados de la razón o de sensibilidad”.1435
Lo expuesto precedentemente dice relación con una cuestión que es de

la máxima trascendencia, cual es, el problema del daño a las personas que
están privadas de la razón por demencia, descerebración, vida vegetativa,
y en consecuencia, carecen del equilibrio espiritual por privación de razón,
configurándose entonces el daño moral por la actividad dañosa y no por un
resultado distinto, ya que todo ataque a la persona le infiere un daño por
el ataque mismo, ya que el conjunto de derechos subjetivos definen a un
sujeto como persona.
2. CONCEPTO DE DAÑO MORAL
El concepto dependerá de la doctrina o postura jurídica que detente el

ordenamiento jurídico en el cual se enmarca el mismo, debiéndose superar
mitos y preconceptos que durante años impidieron apreciar la verdadera
naturaleza y dimensión de este problema.
2.1. Concepto de daño moral para la doctrina chilena
Como hemos reseñado precedentemente, uno de los aspectos más com-

plejos ha sido poner de acuerdo a los estudiosos, tanto en Chile como en el
extranjero, acerca de lo que debemos entender por daño moral. Entonces,
abordamos esta labor considerando lo planteado por autores nacionales, que
han emitido una opinión del problema en diferentes épocas, para lo cual
1435 ZANNONI, Eduardo A., ibíd., pp. 156-157. “Así, la violación de una mujer demente que
no puede comprender ni sufrir el atentado, le irroga, no obstante, un daño moral a su persona,

tan digna de consideración existencial y de respeto como una mujer lúcida o capaz”.
hemos seleccionado: ALESSANDRI R., que representa la tendencia clásica;

posteriormente: FUEYO, TOMASELLO y C. DOMÍNGUEZ, quienes profesan las
doctrinas modernas sobre el particular.
ALESSANDRI manifiesta que, “el daño moral no lesiona el patrimonio, no se

traduce en ninguna pérdida pecuniaria, el patrimonio de la víctima está intacto,
consiste exclusivamente en el dolor, pesar o molestia que sufra una persona
en su sensibilidad física o en sus sentimientos, creencias o afectos. De ahí que
a la indemnización que lo repare se le denomine pretium doloris”.1436
Para FUEYO, “el daño extrapatrimonial o moral es aquel que se causa con
motivo de la ejecución de un hecho ilícito, el incumplimiento de un contrato
o la frustración de la relación en su etapa precontractual, siempre que se
afecte a la persona o se vulnere un bien o derecho de la personalidad, o un
derecho de familia propiamente tal. La reparación deberá hacerse preferen-
temente en forma no pecuniaria, restituyéndose al damnificado al estado
anterior a la lesión, y, subsidiariamente, por no permitirlo de otro modo
las circunstancias, como de ordinario sucederá, mediante una cantidad de
dinero que se dará a modo satisfactivo y que se fijará discrecionalmente por
el juez con especial acento en la equidad. Deberán probarse los hechos en
que se funde el razonamiento del juez que concede o rechace la reparación.
Es del caso destacar que los factores tiempo y espacio, que rodean a los
hechos respectivos, deciden fundamentalmente en la solución de acogerse
o rechazarse la demanda por daños morales”.1437
El autor en comento, se pronuncia a favor de la procedencia del daño

moral en materia contractual, y cita el Código argentino anotado de SALAS-
TRIGO REPRESAS, donde se expone: “En materia contractual el daño moral
no se configura por cualquier molestia que resulte del incumplimiento, ni
debe confundirse con las inquietudes propias del mundo de los negocios,
o las que normalmente resultan de los pleitos; para que ello ocurra es me-
nester que se haya turbado seriamente la moral, el honor, la libertad o los
afectos del acreedor, o su integridad física, o que tal incumplimiento le haya
1436 ALESSANDRI, Arturo, De la responsabilidad… ob. cit., p. 220, “daño moral es, el que
consiste en una molestia o dolor no patrimonial, en el sufrimiento moral o físico”.

1437 FUEYO LANERI, Fernando, Instituciones de derecho civil moderno, ob. cit., pp. 68 y ss.
producido una lesión en sus sentimientos a causa del sufrimiento o dolor

que se ha provocado”.1438
Por supuesto que el daño debe ser cierto y esto es lo que ha de evitar que
se extienda inusitadamente el círculo de los pretendidos damnificados que
invocan un perjuicio cualquiera. Y por supuesto, también en materia contrac-
tual, es decir, los daños producidos por el incumplimiento de obligaciones
contractuales, ha de jugar el efecto relativo de los contratos.1439 En cuanto
a criterio para aceptar el resarcimiento del daño moral en Chile, ha surgido
más recientemente el del reconocimiento que hace referencia al bien jurídico
tutelado por el derecho que resulta violentado por el hecho dañoso, esto es,
una referencia al interés vulnerado, existiendo reconocimiento judicial al
respecto. RODRÍGUEZ CURUTCHET señala un sinnúmero de sentencias al res-
pecto, y agrega: “No existe lugar a dudas que no todos los bienes tutelados
por el legislador tienen la misma importancia para el derecho”.1440
En la doctrina y jurisprudencia de nuestro país, se acepta de un modo

definitivo la indemnización moral en materia extracontractual. En cuanto
a materia contractual, la aceptación de la reparación de tal daño fue im-
pulsada, primeramente por FERNANDO FUEYO, en su curso de Derecho Civil
Profundizado y Comparado sobre “El cumplimiento e incumplimiento de las
obligaciones”, en el año 1958. Asimismo, con posterioridad se fundamenta
la aceptación de esta doctrina por parte de TOMASELLO1441 y en una versión
más moderna aparece la obra de Carmen DOMÍNGUEZ.
1438
FUEYO LANERI, Fernando, Instituciones de derecho civil moderno, ibíd., p. 73. Agrega:
“La indemnización del daño moral en materia contractual, procede tanto cuando el deudor obra
con dolo, como cuando obra con culpa. Basta una causa de imputabilidad inexcusable”.
1440 RODRÍGUEZ CURUTCHET, Juan Pablo, La evaluación del daño moral en la jurisprudencia,
Editorial LegalPublishing, Santiago, 2009, p. 79. Además enuncia: “Por ejemplo, el derecho a
la vida no puede tener el mismo peso que el derecho a la intimidad. Dicho parámetro apunta a
que entre más importante sea el bien violentado, más cuantiosa será la indemnización a pagar
a la víctima. Nuestra jurisprudencia ha expresado este criterio de manera expresa o indicando
la protección de algunos bienes jurídicos”.
1441TOMASELLO, Leslie, El daño moral en la responsabilidad contractual, Edit. Jurídica
de Chile, 1969, p. 30. El autor critica la tradicional distinción entre daño moral puro y daño
moral con consecuencias patrimoniales para sostener: “que sólo se trata de daño moral cuando
se habla del puro y que aquel con consecuencias pecuniarias es simplemente daño material y
a tal título debe ser indemnizado”.
La visión de FUEYO, respecto de la reparación del daño moral, es amplia

cuando sostiene que aún sea en materia de responsabilidad precontractual,
el daño moral debe ser reparado “siempre”.
Sin embargo, el autor referido sostiene que la reparación del daño

extrapatrimonial ha de ser principalmente no pecuniaria, “...la verdadera
reparación del daño extrapatrimonial es de su propia naturaleza, vale decir,
extrapatrimonial, no pecuniaria, sin intervenir dinero.
Cuando se repara el daño moral con dinero debe hacerse con valores de
otra naturaleza, pero de modo subsidiario, porque no cabe hacerlo en otra
forma y el daño debe necesariamente repararse. Al revés, en la resarcibilidad
del daño patrimonial, ésta se hace mediante valores igualmente pecuniarios
y sólo de este modo”.1442 Entendemos que el sentido de lo recién expuesto
por el autor, se refiere a que en ocasiones la reparación moral podría con-
sistir en una publicación en un periódico u otro remedio de satisfacción
para la víctima.
A la concepción de daño moral debe agregarse que todo daño debe pro-
barse, sea patrimonial o extrapatrimonial. “A mayor abundamiento, el daño
en sí es excepcional y de aplicación restrictiva; mucho más el daño extra-
patrimonial o moral. Obviamente, debe probarse y no cabe excusa”.1443
Carmen DOMÍNGUEZ entiende que la sola mención lingüística de la ex-

presión moral en el daño, evoca un contenido espiritual, inmaterial, incluso
ético, que si bien dice relación con el nacimiento de la responsabilidad civil,
nada tiene que ver con lo que hoy se resarce. En consecuencia, sostiene
que esta expresión debiera ser abandonada por otras más comprensivas del
contenido propio de este daño, como la de daño extrapatrimonial o no pa-
trimonial. La misma autora afirma que el empleo de ese adjetivo fue usado
por autores galos, cuyo fin era el simple recurso al antónimo más evidente
del adjetivo “material” en la lengua francesa.1444
1442 FUEYO LANERI, Fernando. Instituciones…, ibíd., p. 103.

1443 FUEYO LANERI, Fernando, ibíd. p. 106.
1444 DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen, El Daño moral, ob. cit. T. I, p. 79, “…el empleo de ese
adjetivo en los primeros autores galos no tenía por objeto vincular esta clase de perjuicio con
el mundo abstracto de las ideas, pensamientos y sentimientos, como a primera vista pudiera
Sin perjuicio de las innumerables concepciones o definiciones ya enun-

ciadas, ha tenido enorme aceptación lo expuesto por BARROS BOURIE, quien
señala: “En verdad, en el derecho de la responsabilidad civil se habla de
daño moral en simple oposición al daño económico o patrimonial. Por eso,
la definición más precisa de daño moral parece ser negativa: se trata de
bienes que tienen en común carecer de significación patrimonial, de modo
que daño moral es el daño extrapatrimonial o no patrimonial”.1445
Nuestra concepción de daño moral:
Nosotros entendemos por daño moral a toda lesión, menoscabo o de-

trimento en un interés legítimo protegido de carácter extrapatrimonial de
la víctima, el cual trasunta en un daño jurídico a la persona, y que ha de
analizarse de hecho, reuniendo caracteres de sustancialidad y suficiencia
para ser objeto de protección jurídica.
Con lo anterior queremos dejar en claro que debe tratarse de un hecho u

omisión que ocasione un resultado lesivo, no basta el mero actuar u omitir,
se requiere de un resultado dañoso respecto de un interés protegido. Es
decir, de cierta relevancia para el derecho, no puede tratarse de una simple
incomodidad o disgusto, debe producir un resultado que se materializa en
intereses extrapatrimoniales de la víctima. Esto es, puede haberse dirigido
contra intereses, bienes o derechos patrimoniales de la misma, pero sin im-
portar esa situación, lo relevante es que el resultado conlleve una lesión o
detrimento de intereses extrapatrimoniales. Vale decir, que al exteriorizarse
signifique una lesión de esta naturaleza.
La jurisprudencia argentina, con gran claridad ha resuelto: “La repa-

ración del daño moral exige la presencia de una aflicción seria, y no tan
sólo de inconvenientes o molestias, puesto que no ha sido pensado por

creerse. Por el contrario, era el simple recurso al antónimo más evidente del adjetivo 'material'
en la lengua francesa”.
1445
BARROS BOURIE, Enrique, Tratado….., ob. cit., p. 287. El autor cita a MAZEAUD, CHAVAS
y otros. A su vez, citando a BURROWS, agrega: “La atención en su carácter extramatrimonial
pone de manifiesto su mayor dificultad. Se trata de una acción indemnizatoria que tiene por
antecedente un daño que no es susceptible de medición en dinero, de modo que cualquier figura
para llegar a su determinación no puede sino ser artificial”.
el legislador como un medio para engrosar la indemnización del daño

patrimonial”.1446
2.2. Daño moral contractual
Se entiende por daño moral en el incumplimiento obligacional, según

doctrinadores latinoamericanos, el detrimento en la subjetividad de una
persona física, derivada de la lesión a intereses no patrimoniales emergentes
de una obligación preexistente incumplida.1447
La verdad es que esta concepción cuando hace alusión a la subjetividad

como a la persona física no nos satisface, dado que ambos elementos hoy
se consideran en términos amplios y no excluyentes del daño moral.
Cabe distinguir entre el daño moral indirecto y el directo, por cuanto

generalmente en el ámbito de la responsabilidad contractual el agravio moral
constituye un daño moral indirecto. Entonces, siendo el ámbito propio del
contrato el de los actos jurídicos o negocios patrimoniales en los distintos
supuestos de incumplimiento o ineficacia atribuible a una de las partes, el
daño no patrimonial será siempre una consecuencia de la lesión o menoscabo
al interés patrimonial de la parte del contrato que sufre aquél.
Sin perjuicio de lo anterior, “son numerosas las convenciones que

interesan directa o indirectamente a nuestros sentimientos, a nuestra tran-
quilidad, a nuestra salud física y moral, a nuestra consideración ya nuestro
honor”.1448
1446 Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala II, 24-5-83, J.A. 1983-IV-183.
1447 PIZARRO, Ramón Daniel, Daño Moral, ob. cit., p.172. El autor señala que se ha preten-
dido por algunos restringir el ámbito de aplicación, “fruto de aquella cosmovisión limitada de
la institución, son aquellas doctrinas que propician un criterio restrictivo en esta materia, las
cuales parecen reducir –equivocadamente– la esfera obligacional (contractual) a la protección
de intereses patrimoniales, perdiendo de vista que en nuestro tiempo aquella es un vehículo
idóneo e indispensable para la tutela de intereses extrapatrimoniales de gran relevancia para el
afianzamiento de la personalidad y de la dignidad humana”.
1448 MAZEAUD, Henri y Léon, & TUNC, André, Tratado teórico y práctico de la responsabilidad
civil delictual y contractual, ob. cit., T. I, p. 465. “¿Podrá reclamarle entonces el acreedor al
deudor reparación de la lesión sufrida en su patrimonio moral por el hecho del incumplimien-
to?”. La respuesta es afirmativa.
Una cosa es el contenido de la prestación y otra distinta son los intereses

o bienes que resultan afectados por el incumplimiento de la obligación, los
que pueden ser de naturaleza extrapatrimonial. Sin embargo, hay supuestos
en que el daño moral puede ser directo, cuando la responsabilidad contractual
resulta de un negocio jurídico en el que, para la parte que sufre el daño, la
prestación incumplida tenía un puro interés extrapatrimonial.1449
En alguna época, la jurisprudencia argentina, que es un referente para

América Latina, estimaba que la reparación del daño moral, sobre todo en
materia contractual, sólo procede cuando se causa un daño particularmente
grave, capaz de afectar hondamente los sentimientos del damnificado.
MOSSET ITURRASPE indica: “Hay quizás, dentro de la misma línea de pen-
samiento, un mayor cuidado de parte de la jurisprudencia en señalar las
particularidades del daño moral contractual y la necesidad de exigir su
prueba, la demostración de su relevancia o entidad; evitar los enriqueci-
mientos incausados, y no dar pie a susceptibilidades mentidas o falsas”.1450
Así encontramos fallos en este tenor: “Para la apreciación del daño moral
de origen contractual se debe proceder con rigor estricto y es a cargo de
quien lo reclama la prueba concreta de la existencia de una lesión de
sentimientos, de afecciones o de tranquilidad anímica, que no pueden ni
deben confundirse con las inquietudes propias y corrientes del mundo
de los negocios, o cualquier molestia que se origine en el cumplimiento
contractual”.1451
Hoy, la doctrina comparada estima “que el concepto unitario del daño

moral determina que el perjuicio sea el mismo, sea que provenga de un acto
ilícito como del incumplimiento de una obligación”.1452 Por ende, cabe su
1449 ZANNONI, Eduardo A., El daño en la responsabilidad civil, ob. cit., pp. 350-351
1450 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, el daño moral, Rubinzal-Culzoni,
T. V, p. 185, sin ser la opinión del autor, éste deja constancia de fallos de la Cámara Nacional
Civil y de comercio, del año 1981, en que: “El mero estado de incertidumbre o la eventual
frustración del interés contractual no justifica la reparación del daño moral, ya que en el ámbito
contractual lo que de ordinario resulta afectado es nada más que el interés económico, que
aparece suficientemente satisfecho con el cumplimiento por equivalente”.
1451 Cám. Nac. Civ., sala D, 27-11-81, J.A. 1983-I-271, citado por MOSSET ITURRASPE, ob.
cit., T. V., p. 87.

1452 TRIGO REPRESAS, Félix, y LOPÉZ MESA, Marcelo, “Tratado…”, ob. cit., T. I, p. 494.
resarcimiento de igual forma, cuando lo que es trascendente es el atentado

o lesión a un interés legítimo protegido de carácter extrapatrimonial en su
resultado.
La patrimonialidad de una prestación, objeto de la obligación, no puede

ser obstáculo para que medie por parte del acreedor, un interés extrapatri-
monial, moral o de afección, en el cumplimiento o pago del deudor; a su
vez, el acreedor tiene el derecho al goce de bienes debidos en virtud de
un contrato, por lo que el incumplimiento frustra esa posibilidad de goce
y menoscaba su afecto respecto de esos bienes o derechos, la que en todo
caso debe tener un grado de relevancia a su respecto.
3. SISTEMAS JURÍDICOS QUE

RECONOCEN EL DAÑO MORAL
Todos los sistemas jurídicos se enfrentan al problema de reconocer el

daño moral como categoría de daño indemnizable, y a su vez, al del quantum
indemnizatorio; sin embargo, las principales críticas apuntan al hecho de
que frente a un atentado de un bien extrapatrimonial la apreciación tanto del
daño, como de su quantum radica en una evaluación subjetiva que puede
rayar en la arbitrariedad e inseguridad.1453
3.1. El Common Law
Para este sistema jurídico, es vital el principio de la reparación integral

de los daños y perjuicios –fairnes–1454. En el sistema resarcitorio norte-
americano como en el inglés se distinguen algunas clases de perjuicios, a
saber, el pain and suffering y loss of amenities of life, diferenciándolos de
la indemnización por muerte.
1453 DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen, El daño moral, ob. cit., T. II, p. 667. “No debemos olvidar
que precisamente una de las más clásicas objeciones para la admisibilidad de una respuesta ante
el atentado extra patrimonial se hacía consistir en la subjetividad implícita en su apreciación,
que abre las puertas a la arbitrariedad e inseguridad”.
1454 FAIRNESS, la traducción literal del término, alude a justicia y equidad; Diccionario de
términos jurídicos, Edit. Espasa Calpe, Madrid, 2002, p. 260. Este concepto dice relación con
el principio de reparación integral de los daños y perjuicios en el sistema del Common Law.
Se emplea la denominación torts y contracts para referirse la primera a

los perjuicios ocasionados a la víctima, resultado del ejercicio de una acción
de responsabilidad.1455
Existe también una categoría de daños genéricos y no específicos deno-

minados Non Pecuniary Loss, entre los cuales se agrupa una serie de daños
específicos los que nosotros podríamos asimilar al genérico daño moral del
derecho chileno.
Sin embargo, en este sistema no siempre han quedado suficientemente

enunciadas las razones en que se han basado los sentenciadores para esta-
blecer un daño y su quantum.
BARRIENTOS distingue entre los compensatory damages, que específica-

mente designan los perjuicios ocasionados por la conducta del que causó el
daño, que deberán ser reparados a la víctima como resultado normal de los
torts. Los punitive damages también llamados exemplary damages, tienen
por objeto castigar por la comisión de un acto ilícito que se estima altamente
reprobable, servir de escarmiento para que quien lo cometa no lo repita, y ac-
tuar de ejemplo para desanimar a los demás a cometer actos parecidos.1456
En Inglaterra, la calificación y apreciación de diversas clases de daño

no son iguales. Por cuanto en los perjuicios de índole patrimonial, los
tribunales comprenden un sinnúmero de secuelas originadas por el hecho
dañoso, toda vez que de esa forma la valoración de la prueba respecto de
la cuantía del daño resulta menos dificultosa. A diferencia del daño moral,
donde la indemnización es menos integral ya que está entregada a la libre
apreciación de los tribunales, siendo frecuentes las indemnizaciones gené-
ricas o en globo.
1455 DIAS y MARKESINIS, Tort law, Oxford, 1989, ver sobre el particular acerca de contracts
y torts.
ob. cit., pp. 46-47. A su vez señala: “En el Common Law, la condena a pagar una suma de dinero
por daño moral, no sólo es resarcitoria, puede tomar otras formas y razones jurídicas para su
imposición. Resulta evidente que si el acto causante del daño irroga también un daño moral,
el dinero de la indemnización no es equivalente del daño sufrido. Estamos ante relaciones
aproximadas solamente, de ahí el carácter compensatorio, lo que de suyo aleja este concepto
de los punitive damages propiamente tales o de los nominal damages”.
Cabe destacar que se han ido reconociendo distintas clases de General

Damage, expresión que se refiere a los daños morales derivados de un daño
personal. Entonces, para ese sistema legal, se distingue entre el Pain and
Suffering, que se refiere a los daños por dolor o sufrimiento físico como
psíquico, ya sea pasado o futuro, a consecuencia del hecho dañoso, incluso
en Nervous Shock, que consiste en el prejuicio que sufre un tercero como
consecuencia de haber visto u oído el atentado sufrido por otra persona, re-
lacionada o no con él1457; en todo caso, la indemnización se encuentra sujeta
a un requisito, el de existir una razonable previsibilidad del sufrimiento, y a
su vez, el Loss of Amenities, representado por la pérdida de placeres vitales
o de facultades que le impiden a la víctima realizar actividades de agrado
que antes formaban parte de su vida.1458
En buenas cuentas, encontramos como grandes grupos de non pecuniary

loss en los países del Common Law, concepto asociado a la salud de las
personas, incluyendo indemnizaciones correspondientes a incumplimiento
contractual, prisión arbitraria, etc. A su vez, dentro de esta clasificación se
distingue entre: pain and suffering y el lost of amenities. “En lo que a daños
corporales se refiere, sí es posible distinguir un tercer grupo llamado loss
of expectation of life, que ha sido asimilado a los ya mencionados grupos
principales, pese a que en Australia y en Irlanda aún recibe un tratamiento
diferenciado”.1459
Podríamos sostener que entre las categorías más relevantes para este sis-
tema legal, e incluyendo algunas en los EE.UU. destacan las siguientes:
a) Pain and Suffering, que se refiere al dolor o sufrimiento físico o psí-

quico causado no sólo directamente por el hecho en sí, sino que también
por las resultas del mismo, como sería el caso de un tratamiento médico
al que debe someterse la víctima como consecuencia del daño inicial. La
indemnización en este caso es otorgada cuando el jurado estima que se
atentó físicamente contra la víctima, en la hipótesis del dolor o sufrimiento
1457 DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen, El daño moral, ob. cit., p. 670.

1458 DOMÍNGUEZ HIDALGO, ibíd. p. 670.
ob. cit., p. 142.

físico. Para la situación del dolor o sufrimiento físico, la reparación cubre

toda forma de desagrado, molestia, perturbación, pérdida de placer, miedo
o ansiedad hacia el futuro que se haya causado a la víctima. A modo de
ejemplo se incorporan en esta categoría los daños estéticos, aun cuando
estos no sean percibidos por terceros.
b) Loss of Enjoyment of Life, es el denominado perjuicio de agrado, el

cual cubre la pérdida causada por la situación que origina el hecho dañoso
a la víctima, la cual pierde, estropea o se imposibilita de efectuar las activi-
dades que ejercía normalmente antes del hecho. A modo de ejemplo, como
practicar un deporte, tocar un instrumento musical. En buenas cuentas, son
las pérdidas de aspectos del placer de vivir. Podemos sostener que es lo que
en Inglaterra se denomina “Loss of amenity”.
c) Loss of Consortium, es la categoría que consiste en la reparación del

daño causado al cónyuge por las lesiones o muerte de la víctima y a cuya
consecuencia se ve privado de la vida común, de su asistencia, compañía,
afectos o relaciones maritales. Debemos dejar en claro que no es el pre-
juicio correspondiente al dolor de la pérdida del ser querido, ya que ese
ítem queda comprendido en la categoría de Pain and Suffering. Hoy en
día se ha empleado la noción, al incorporarse como daño por la pérdida de
compañía a los hijos respecto a la muerte o lesiones a los padres. Entonces
podríamos afirmar que los Non Pecuniary Loss en sus diversas categorías
en lo referente al quantum es función del jurado, con veredictos variables,
sin que exista una objetivación sobre el particular.
Se han efectuado propuestas en orden a establecer topes o límites a las

condenas pecuniarias sobre el particular, aun cuando en este sistema ape-
gado estrictamente a la constitución, esas propuestas han sido rebatidas por
estimar algunos que son inconstitucionales.1460
Hay que hacer notar que en EEUU, quien juzga los hechos es el jurado y
quien aplica el derecho es el juez. Por lo tanto, es el jurado quien determina
si hubo un acto ilícito, quién lo cometió y en qué grado de responsabilidad.
A la vez, propone el resarcimiento asignando un monto de acuerdo a las
1460 PLANT, Damages for Pain and Suffering, Syracusse L. Rev., 1955, La propuesta contenida
en el informe del American Law Institute, de 1991, ha sido repetida por varios autores.
instrucciones que le da el juez, o bien, el tope lo fija el juez en el fallo de-

pendiendo de la condena. Este sistema de jurado es mirado en materia civil,
como una ventaja para el demandante, puesto que en la práctica tienden a
compadecerlo y a conceder daños monetarios más altos que los jueces.
3.2. Sistema de origen romano germánico
En general, este sistema jurídico en lo que respecta al problema del daño

moral, no contemplaba una regulación normativa, aun cuando hay quienes
sostienen que hubo aceptación merced a la evolución de distintos institutos
jurídicos de carácter civil o penal, como en el caso de la denominada iniuria,
considerada como un acto que “lesiona física o moralmente, o sea en honor
a la persona misma”.1461 Se cree que fue Labeón el primero en interpretar
el término injuris, no como equivalente a lesión inferida, sino como ofensa
moral producida.1462
En el derecho de carácter romano germánico, las indemnizaciones por daño

moral tienen un doble sentido. “Si bien se niega lugar a los punitive damages
del Common Law, al menos en su conceptualización más pura dogmáticamente
hablando, no es menos cierta la apreciación de que tampoco las condenas por
daño moral son estrictamente resarcitorias, acercándose con ello a las mismas
razones que justifican los punitive damages del sistema anglosajón”.1463
Pero sólo hace poco más de un siglo que se ha perfeccionado la institu-

ción, gracias al derecho francés, el cual tomó aspectos del derecho canónico
en cuanto a moralizar ciertas conductas, y que sirvió de fuente inspiradora
para la gran mayoría de los ordenamientos jurídicos americanos. Sin embar-
go, a pesar de que ese derecho inspirador se modernizó en los países fuente
de origen, se mantiene aún en incertidumbre en otros; especialmente, en lo
referente al quantum, como acontece con parte de la doctrina y la jurispru-
1461 BONFANTE, Pedro, Instituciones de derecho romano, Edit. Reus, Madrid, 1979, p. 533.
1462 PIZARRO, Ramón Daniel, Daño moral, ob. cit., p. 56.
1463 BARRIENTOS ZAMORANO, Marcelo, El resarcimiento por daño moral en España y Euro-
pa, ob. cit., p. 57, agrega: “A pesar de esto creemos que el concepto de punitive damage no es
compatible con la restitutio ad integrum, ni siquiera en los casos conocidos wrongfull act, por
cuanto la posición económica del demandado o autor del daño no puede ser tomada en cuenta
para indemnizar el daño”.
dencia latinoamericanas, con la excepción del derecho argentino que aun

teniendo la misma fuente es mucho más avanzado y progresista, salvo en
lo correspondiente a las personas jurídicas.
3.2.1. Derecho francés
Se debe separar al antiguo Derecho francés, que recibió la influencia del

Derecho romano, admitiendo la reparación del daño moral en sus inicios
sólo en materia delictual, lo que excluía la reparación en materia contractual;
criterio que cambió gracias a la doctrina y la labor innovadora de la jurispru-
dencia. “El antiguo derecho francés recogió la tradición romana, pero no la
recogió sino de una manera imperfecta; porque los autores no tuvieron sino
un conocimiento incompleto de los textos legales. Esa laguna los condujo
a establecer una distinción que el Derecho romano no había hecho jamás
entre responsabilidad delictual y la responsabilidad contractual”.1464
Hoy, tanto la concepción, aceptación, apreciación y avaluación del daño

moral se rige por los principios de la reparación integral del perjuicio y el
del poder soberano de los tribunales en la evaluación y avaluación de los
perjuicios.1465
La jurisprudencia francesa lo ha sintetizado de la siguiente forma, la cual

por supuesto se asimiló por los tribunales chilenos, argentinos, colombianos,
etc.: “Lo propio de la responsabilidad civil es restablecer lo más exactamente
posible el equilibrio destruido por el daño y reponer a la víctima, a expensas
del responsable, en la situación que se encontraría si el acto dañoso no se
hubiera producido”.1466
1464 MAZEAUD, Henri y Léon & TUNC, André, “Tratado teórico y práctico de la responsabili-
dad civil delictual y contractual”, ob. cit., T. I, p. 429. Agregan: “Pero en la esfera contractual,
los antiguos autores franceses se negaron categóricamente a admitir la reparación del perjuicio
moral: el incumplimiento de un contrato no daba lugar al abono de daños y perjuicios a favor
del acreedor sino con la condición de que este último pudiera establecer que por ese hecho
experimentaba un perjuicio económico. DOMAT y POTHIER son categóricos acerca de ese punto;
se fundan, por ignorancia, sobre el derecho romano”. Citan a GANOT.
1465 VINEY, Genieviève, “Les Obligations”. La responsabilité: effets, en traité de droit civil
de ghestin, vol IV, Nº 57, Paris, 1982.

1466 Cass. Civ. 2º, 18 enero 1973, Bull. Civ. II Nº 27, p. 20, citada por DOMÍNGUEZ, Carmen
en ob. cit., p. 696.

Es, precisamente, que en virtud del principio de la reparación integral,

la jurisprudencia francesa ha efectuado los progresos más interesantes en
materia de indemnización de daños, como es el de la admisibilidad de la re-
paración del daño moral, tanto en sede contractual como extracontractual.
Se ha estimado en el Derecho francés que, precisamente, la reparación

integral permite cuestionar los métodos de evaluación del daño, a fin de
adecuarlos a las situaciones especiales de las víctimas conforme a la evo-
lución de las ciencias, las técnicas y las condiciones sociales.
Por su parte, el poder facultad de los jueces del fondo en orden a la

apreciación de los daños, les libera de tener que detallar las evaluaciones
efectuadas en cada sentencia, especificar las bases de su cálculo, lo que se
suele denominar indemnizaciones en globo.1467
Hay quienes sostienen que los preceptos del Código Civil francés están
concebidos en términos amplios para permitir indemnizar el daño moral.
Así, el art. 1142 del Código Civil francés dispone que: “Toda obligación de
hacer o de no hacer se resuelve en el abono de daños y perjuicios en caso de
incumplimiento por parte del deudor, sin distinguir que ese incumplimiento
le cause al acreedor un perjuicio pecuniario o moral. Lo que se complementa
con el art. 1149, que se refiere a la pérdida sufrida y a la ganancia de que ha
sido privado, lo que se interpreta hoy en sentido amplio.1468
Entonces, en el Derecho francés, producto del avance de la doctrina y la

jurisprudencia, se supera la distinción, respecto a la indemnización entre la
responsabilidad contractual y la extracontractual. “Sin duda el argumento
de respeto a la persona, es el gran raciocinio que ha llevado a los tribunales
1467 DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen, El daño moral, ob. cit., T. II, p. 697. La autora para estos
efectos cita un fallo de tribunales franceses Cass. Civ. 2e, de 20 de diciembre de 1996, etc.
1468 MAZEAUD, Henri y Léon & TUNC, André, Tratado teórico y práctico de la responsa-
bilidad civil delictual y contractual, ob. cit., T. I, p. 466. “En su discurso ante el Tribunado
MOURICAULT afirma: “Los daños y perjuicios que han de abonarse al acreedor deben indem-
nizarlo naturalmente de todo el mal que experimente el incumplimiento o el retraso. Por eso
declara el proyecto que, en general, comprenden la pérdida que haya sufrido el acreedor y la
ganancia de que haya sido privado”. Los autores agregan que en realidad el espíritu que guió
a los redactores fue hostil a la reparación del daño moral en materia contractual, por ello no
manifestaron expresamente su pensamiento.
franceses a verificar la indemnización de cualquier daño a la integridad de

la víctima por el hecho de otro”.1469
Es más, en la actualidad han surgido en Francia diversas categorías

modernas o especies de daño moral, tales como los perjuicios sexuales,
perjuicio estético, el perjuicio juvenil, etc. Y por su parte se tiende a una
progresiva fundamentación en las sentencias judiciales, dando explicacio-
nes detalladas de cada partida no patrimonial, con expresa referencia a las
consideraciones que se han tenido para ello.1470
Genevieve VINEY estima que los daños morales susceptibles de justificar

una reparación civil, se dividen en tres tipos de categorías: 1) Los atentados
directos a los derechos morales de la personalidad; 2) las consecuencias
no económicas de los atentados a la integridad corporal; 3) los perjuicios
inherentes a la violación formal de un derecho subjetivo.1471
Resulta loable destacar que el desarrollo jurídico francés se ha logrado

por vía jurisprudencial y doctrinal, el avance aludido no se ha obtenido
por un caudal legislativo, cuando no existe ningún texto legal que haya
determinado las clases o especies de perjuicios no patrimoniales a que
la víctima pueda aspirar. “Es así como suele encontrarse una referencia
específica para el pretium doloris, perjuicio estético, perjuicio de agrado
y perjuicio de afecto o de afección, que son consideradas como las cuatro
categorías esenciales. Algunas decisiones distinguen también al perjuicio
juvenil o al sexual”.1472
Con posterioridad, algunas leyes atinentes a prestaciones sociales han

reconocido algunos rubros resarcitorios, correspondientes a perjuicios de
carácter personal, a fin de diferenciarlos con los propios de la seguridad
social.
1469
BARRIENTOS ZAMORANO, Marcelo, El resarcimiento por daño moral en España y Eu-
ropa, ob. cit., p. 278, citando a BUFFELAN LANORE “Droit civil”, Paris, 1990, p. 274, y a otros
autores.
1470 DOMÍNGUEZ HIDALDO, Carmen, ibíd., Vol. II, p. 698.
1471 VINEY, Genieviève, Traite de droit civil, ob. cit., pp. 314 ss.; también citada por MOSSET
ITURRASPE, Responsabilidad por daños, T. V., ob. cit., pp. 121-122.

1472 DOMÍNGUEZ HIDALGO, ibíd., ob. cit. Vol. II, p. 698.
Existen normas, como una ley de 5 de julio de 1985, que ordena efectuar
publicaciones periódicas informando de las indemnizaciones y transacciones
en materia de víctimas de accidentes de tránsito, lo cual sirve para efectuar
una estadística y proyección acerca de daños corporales.
También aparecen con el desarrollo la formulación de baremos de

reparación,1473 producto de una interacción, entre médicos expertos en
evaluación de daño corporal y abogados especializados en estos litigios,
cuya colaboración conjunta ha permitido idear variados baremos y tablas
de evaluación, los que sólo son orientadores para los tribunales, ya que el
principio de la reparación integral obliga a efectuar una evaluación en con-
creto que considere las circunstancias de cada caso, y el aceptar baremos
supondría no ejercer ni cumplir su deber.
A pesar de lo expuesto ha surgido en el último tiempo alguna jurispru-

dencia que pareciera considerar en algún modo la aceptación de baremos
no vinculantes.
3.2.2. Derecho español
Afirma YZQUIERDO TOLSADA, “a mi entender, no sólo es resarcible el daño

moral extracontractual, sino que para obtener el resarcimiento deberían ser
suficientes las normas contractuales”. Después agrega: “Actualmente, si bien
no se puede decir que exista en nuestro país una jurisprudencia copiosa al
respecto, cada vez son más las opiniones que entienden resarcible el daño
moral contractual. ÁLVAREZ VIGARAY proporciona algún ejemplo interesante:
el mandatario que incumple el encargo de renovar el arrendamiento de un
nicho y da lugar a que los restos de un difunto sean echados a la fosa común;
el cirujano que ocasiona lesiones que podrían haberse evitado utilizando
técnicas adecuadas u olvida dentro del cuerpo del paciente algún objeto
instrumental;”1474
1473 Baremo, desde una perspectiva no jurídica, viene del nombre del matemático francés Bárre-
me (1640-1703). El D.R.A.E. define como: “Cuadro gradual establecido convencionalmente para

evaluar los méritos personales, la solvencia de empresas, etc., o los daños derivados de accidentes
o enfermedades”. Actualmente es un término para abarcar todo lo que antes se incluía en palabras
como “condiciones” o “parámetros”, “requisitos”, “normativas” o, simplemente, “tablas”.
1474 YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Responsabilidad civil contractual y extracontractual,
Edit. Reus, Madrid, 1993, p. 229. El autor cita otros ejemplos dados por ÁLVAREZ VIGARAY,
En este sistema se reconoce la existencia del daño moral, y una de las

problemáticas radica en la determinación del quantum en el mismo, habida
la dificultad en cuantificar económicamente este tipo de perjuicios.
Entonces la objetivación de la avaluación es muy dificultosa, cuando la

más generalizada forma de resolver esta materia por parte de los tribunales
de justicia, es la concesión de la más amplia libertad de apreciación de tales
perjuicios en la determinación de la indemnización.
“Es así como, al igual que en los sistemas jurídicos de su entorno, uno de
los principios básicos establecidos por la doctrina jurisprudencial en materia
de responsabilidad civil es el que la fijación del quantum indemnizatorio es
una cuestión de hecho entregada a los tribunales de instancia y que no puede
ser, por lo mismo, revisada en casación sino cuando exista error material o
jurídico en la apreciación de una prueba”.1475
Autores de gran renombre que van configurando la doctrina autoriza-

da, han estimado que “si ya se han derribado hace tiempo los obstáculos
para la resarcibilidad del daño moral extracontractual, se ha derribado a la
vez lo que pudiera haber para entender indemnizable el contractual. Ni el
art. 1101 Código Civil español, distingue cuando dice 'quedan sujetos a
la indemnización de los daños y perjuicios causados' ni tampoco el 1105
cuando indica que la indemnización, además de a la ganancia dejada de
obtener, se extiende a la pérdida sufrida”.1476

como el del transportista que por conducir imprudentemente causa lesiones o la muerte al
pasajero. Afirma que se podrían utilizar muchos ejemplos, como también los correspondientes
a la teoría de la obligación de seguridad, como el de casos de daños, no por el incumplimiento
de una de las prestaciones inequívocamente estipuladas, sino por el de una prestación accesoria
íntimamente ligada a la naturaleza del contrato.
1475
DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen, ob. cit., p. 685. A su vez, la autora cita la doctrina juris-
prudencial del tribunal supremo español en sentencias de 25 de enero de 1968, de 23 de enero
de 1970, de 29 de abril de 1988 y de 29 de diciembre de 1993, entre otras.
1476 YZQUIERDO TOLSADA,Mariano, Responsabilidad civil contractual y extracontractual,
Edit. Reus, Madrid, 1993, p. 230, y agrega luego el autor: “En España, como ya se ha dicho,
estas reclamaciones suelen canalizarse con éxito a través de las normas extracontractuales,
olvidándose con ello muchas veces la fuerza integradora del contrato que aparece en el
art. 1258”.
3.2.3. Derecho italiano
En este sistema jurídico sólo se admite la reparación del daño moral con
criterio restrictivo y en los casos determinados por la ley. Para conocer el
tratamiento en el Derecho italiano, no podemos dejar de referirnos al viejo
Código Civil italiano de 1865, cuyo artículo 1151 contenía una norma más
amplia y similar al art. 1382 del Código Civil francés. Con posterioridad, se
dictó una serie de normas en materia penal que aceptaban el daño moral sólo
para esos ilícitos. Por su parte, en materia obligacional el art. 1227 rezaba:
“Los daños y perjuicios son en general debidos al acreedor en razón de la
pérdida que él ha experimentado y de la ganancia de la cual ha sido priva-
do, salvo las excepciones y modificaciones más adelante establecidas”.1477
Norma también basada principalmente en el Code francés, esto es, el art.
1149 de ese cuerpo legal.
Entonces, la concepción del daño se entendía referida a los daños mate-

riales, por ello la doctrina tradicional mayoritaria rechazaba el resarcimiento
del daño moral derivado del incumplimiento de una obligación. Es decir,
el legislador se refería sólo a los daños materiales, daño emergente y lucro
cesante; con lo que se entendía primitivamente que el daño moral en el
orden contractual estaba excluido.
Algunos autores más avanzados argumentaban que este tipo de daño no

fue previsto por el Code y por ello no debía excluirse su existencia en una
interpretación más amplia de la norma referida.1478
El Código Civil de 16 de marzo de 1942, produjo un giro adoptando un

criterio restrictivo, en cuanto a que la reparación del daño moral sólo pro-
cede en los casos determinados por al ley. En materia contractual mantiene
una norma bastante similar a la del antiguo art. 1227, hoy art. 1223: “El
resarcimiento del daño por incumplimiento o por el retardo debe comprender
tanto la pérdida sufrida por el acreedor como la ganancia perdida, en cuanto
éstas sean una consecuencia inmediata y directa”.
1477 La disposición del art. 1227 del Código civil italiano se encontraba en el capítulo III De
los efectos de las Obligaciones, Título IV De las obligaciones y los contratos en general, del libro
III De las maneras de adquirir y de transmitir la propiedad y los otros derechos sobre las cosas.
1478 DALMARTELLO, “Danni morali contrattuali”, en Riv. Dir. Civ., 1993, p. 62.
La diferencia está, no obstante, en que este cuerpo legal restringe ex-

presamente la reparación del daño moral en el art. 2059, al disponer que
el daño no patrimonial debe ser resarcido sólo en los casos determinados
por la ley.1479
Por otro lado, existe el art. 1174 que exige la patrimonialidad de la pres-
tación en toda obligación jurídica. Todo lo cual dificulta la admisibilidad
del daño no patrimonial.1480
El art. 1174 del Código Civil italiano señala que la “prestación que
constituye el objeto de la obligación debe ser susceptible de valoración
económica”, por lo que son muchos los que han entendido que no ha de
resarcirse el daño moral que pueda infligirse al acreedor por el incumpli-
miento de la obligación.1481
Quizá ésta pueda ser la razón que en el sistema jurídico italiano se han
introducido entonces categorías de daño independientes como en el caso del
daño biológico, cuando la Corte de casación italiana 1130/85 abandonó la po-
sición que lo encuadra como un tercer género para ubicarlo nuevamente, bajo
la denominación de daño a la salud, dentro del ámbito del daño patrimonial,
como una categoría distinta del daño emergente y el lucro cesante. Luego, el
daño biológico o daño a la salud es ubicado como un daño patrimonial dentro
del principio general de la reparación que en el Código Civil italiano consagra
en el art. 2043, bajo la proyección constitucional del art. 32 que consagra
el derecho a la salud. La Corte Constitucional 193/96 reinsistió en que el
resarcimiento del daño moral, a diferencia del que procede en caso de daño
biológico, no está asistido de la garantía del art. 32 de la Constitución.1482
1479 El art. 2059 del Códice establece que “il danno non patrimoniales debe essere risarcito
solo nei casi determinati dalla legge”, por lo que muchos han entendido que no debe resarcirse
el daño moral infligido al acreedor por el incumplimiento de una obligación.
1480 DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen, El daño moral, ob. cit., T. 1, p. 244, así lo enuncia la
autora.
1481
YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Responsabilidad civil contractual y extracontractual,
Edit. Reus, Madrid, 1993, p. 229.
1482 BUSNELLI, Francesco, Problemas de la clasificación sistemática del daño a la persona,
en Daños, Editorial Desalma, Buenos Aires, 1991, p. 37, ver sobre el particular la crítica del
autor a una nueva categoría.
3.2.4. Derecho alemán
Si bien es cierto que Alemania contaba con normas que permitían deman-
dar indemnización por daño inmaterial, ésta se regía por criterios extremada-
mente restrictivos, de manera tal que sólo se podían compensar los daños no
patrimoniales en los casos previstos en la ley, ello ocurría en excepcionales
casos, como el “&847 del BGB, que prescribía la compensación del dolor
y el sufrimiento (…) para casos de daños corporales…”.1483 En el antiguo
Derecho alemán existían antecedentes en orden a que la composición del
–Wergeld– del Derecho germánico incluye también una indemnización
por los daños inmateriales (Schmerzensgeld: precio del dolor), agregando
que los tribunales recibieron una presión constante a lo largo del siglo XVI
para que se admitieran reparaciones por daños inmateriales.1484 Lo que se
impuso en el siglo siguiente, pero la jurisprudencia no llegó a reconocer
la obligación general de indemnizar los daños causados en la esfera de la
personalidad. En el siglo XIX se progresa admitiéndose el daño moral so-
lamente en los casos de delitos.
Recién en el siglo XX se da inicio, en el año 1991, a un proceso ten-

diente a modificar las normas referidas a las leyes especiales en materia
de daños. La reforma buscó en sus inicios mejorar la situación de las
víctimas frente a los daños provocados por medicamentos o fármacos
defectuosos. Se busca asimismo “el aligeramiento del onus probandi
para la persona víctima del daño, con la concesión de la pretensión de
información o Discovery…”. Pero el hito relevante en la evolución de
este tipo de reparación lo encontramos a partir del año 2002, donde entre
otras materias se pretendió adecuar el Derecho de daños a los estándares
de Europa.
Hoy en día, en Alemania se indemnizan “sufrimientos, sentimientos

heridos y similares…” El nuevo sistema asumido “no presume la responsa-
bilidad del autor del daño, más bien imputa las consecuencias económicas
Editorial Ratio Legis, Salamanca 2007, p. 261.

1484 WESENBERG, Gerhard; WESENER, Gunter, Historia del derecho privado moderno en
Alemania y en Europa, Edit. Lex Nova, Valladolid, 1998, p. 206.

del mismo a un individuo determinado a menos de que se pruebe haber

actuado sin culpa, bajo los supuestos de la nueva norma...”.1485
En Alemania, la indemnización del daño moral tiene más que ver con
las consecuencias dañosas del acto que le dieron origen y no se le vincula
con el interés lesionado. El §823 I BGB mira a los intereses cuya lesión da
lugar a indemnización y no hace alusión a los tipos de daños indemnizables.
Pretende el legislador alemán que se trate de la lesión dolosa o culposa de
determinados bienes jurídicos, como la vida, la integridad física, la salud, la
libertad, la propiedad u otro derecho. La indemnización del daño moral se
consagra en el §253 BGB que, si bien restringe la indemnización del daño
moral a los supuestos determinados por la ley, lo define como aquel daño
que no es patrimonial, vale decir, sigue siendo restrictivo.1486
3.2.5. Derecho argentino
El Derecho trasandino en materia de responsabilidad civil y en especial

respecto del estudio y legislación sobre el daño moral, es de los más avan-
zados de Latinoamérica, progresista y vasto en ricas discusiones doctrinales
durante el último medio siglo, para estos efectos dado lo trascendente de la ley
Nº 17.711 del año 1968, es que se debe distinguir entre un antes y un des-
pués.
3.2.5.1. Antes de la reforma legal de 1968
El ordenamiento positivo argentino, en el artículo 1078 del Código Ci-

vil contemplaba la reparación del daño moral, aun antes de la reforma en
1485 BARRIENTOS ZAMORANO, El resarcimiento por daño moral en España y Europa, ob. cit.,
pp. 259-261. Además indica el autor: “El §253 del BGB disponía que la indemnización de un
daño inmaterial o no patrimonial sólo era procedente en los casos que la ley así lo señalará.
Esto era posible en el caso de la responsabilidad civil extracontractual por negligencia, pero
en caso alguno era propio de la responsabilidad contractual y la responsabilidad objetiva o por
riesgo, tal como aparecía en el antiguo §847 del BGB, que hoy se ha derogado”.
1486 BARRIENTOS ZAMORANO, El resarcimiento por daño moral en España y Europa, ob. cit.,
pp. 269-270, agrega el autor: “En el marco de la responsabilidad contractual, como principio
general creemos que la concepción del BGB no permite la restitución de perjuicios inmateria-
les. Sobre todo en caso de incumplimientos de obligaciones de protección contractual sin ley
especial que la regule”. Se estima que ello es consecuencia de “la desconfianza en la facultad
discrecional de los jueces en la interpretación de los conceptos jurídicos indeterminados y el
peligro de inseguridad jurídica que pueda generar una exégesis extendida en la materia”.
cuestión, norma cuyo tenor era el siguiente: “Si el hecho fuese un delito
de derecho criminal, la obligación que de él nace no sólo comprende la
indemnización de pérdidas e intereses, sino también del agravio moral que
el delito hubiese hecho sufrir a la persona, molestándole en su seguridad
personal, o en el goce de sus bienes, o hiriendo sus afecciones legítimas”.
Con esta disposición producto del talento de VÉLEZ SARSFIELD, redactor del
código en comento, quien si bien se inspiró en el cuerpo general de normas
del código de Napoleón, pero en materia de daño moral fue absolutamente
innovador adelantándose a la época; por cuanto “Le code” nada contemplaba
sobre el particular. Sin embargo y precisamente dado el tenor del artículo
1078 CCA., es que parte de la doctrina en la Argentina estimaba que la
indemnización del daño moral era procedente tan sólo cuando se trataba
de delitos, vale decir, de ilícitos penales, excluyendo en consecuencia al
ámbito contractual de este tipo de indemnización.
La interpretación anterior tenía su fuente en la redacción legislativa,

cuando VÉLEZ SARSFIELD se había fundado en las ideas de AUBRY y RAU,
partidarios de limitar la admisión del daño moral sino únicamente cuando
fuera consecuencia de delitos.1487 Cabe entonces resaltar que el Código Civil
argentino contemplaba la reparación del daño moral tratándose de hechos
ilícitos, lo que significó un avance en América para la época.
Por su parte, en esta doctrina restrictiva existían dos interpretaciones:

Una, que exigía una expresa intención dolosa por parte del responsable,
requiriéndose ese factor subjetivo, para hacer procedente la reparación del
daño moral. La otra postura autorizaba la indemnización del daño moral
siempre que fuere ocasionado a consecuencia de un ilícito penal, fuere
doloso o culposo.1488
La situación de los delitos y de los cuasidelitos antes de la reforma del

decreto ley Nº 17.711/68 contemplaba un distinto régimen legal para los
delitos y cuasidelitos, lo que se circunscribía a dos aspectos: la reparación
del daño moral y la solidaridad entre los coautores de un hecho ilícito.
1487 AUBRY, C., y RAU, C., Cours de droit civil francais, 3ª ed, Paris, 1856, T. 3, p. 542.
1488 CICHERO, “La reparación del daño moral y la reforma civil de 1968”, en R.E.D., p. 159.
Una postura dada por LLAMBIAS, CAMMAROTA y SALVAT, fundados en que

la sanción tiene un sentido de pena y, consiguientemente, con la naturaleza
represiva y no resarcitoria de la reparación del agravio moral, estiman que
la reparación cabía sólo en los delitos civiles, que fuesen al propio tiempo
delitos criminales.1489
Una segunda postura, dada por ORGAZ, estimaba que la reparación cabe
en todos los delitos criminales, sean delitos o cuasidelitos civiles.
La tercera postura contemplaba el resarcimiento pleno en toda clase

de ilícitos, fundada en una interpretación amplia del art. 1068 del Código
Civil.1490
Sin embargo, se entendía que el legislador civil, al omitir de su regulación

normativa al daño moral en materia contractual, éste debía excluirse, ya que
en esa sede sólo cabía indemnizar intereses patrimoniales.
Lo anterior encuentra su fundamento en el art. 519 del CCA, norma que

seguía el mismo criterio del art. 1119 del Code, determinando la indemniza-
ción en el valor de la pérdida que el acreedor sufrió y en la utilidad que dejó
de percibir por la infracción de la obligación contractual; es decir, sólo se
circunscribía la norma al daño emergente o al lucro cesante, no existiendo
referencia alguna al daño extrapatrimonial. Aquí encontramos una similitud
prácticamente absoluta con el art. 1556 del Código Civil chileno. A su vez, el
art. 1169 del CCA exigía en toda obligación una prestación de orden patrimo-
nial. Reforzaba esta doctrina, de no reparación del daño moral contractual,
lo dispuesto en el art. 1107 del CCA, que hacía aplicables las reglas de los
1489 CAMMAROTA, Antonio, Responsabilidad extracontractual. Hechos y actos ilícitos,

Edit.
Depalma, Bs. Aires, 1947, v. I, pp. 94 ss.; LLAMBIAS, Jorge Joaquín, Tratado de derecho civil.
Obligaciones, Edit. Perrot, Bs. Aires, 1967, vol. I, p. 328 ss.
1490 TRIGO REPRESAS, Félix, y LÓPEZ MESA, Marcelo, Tratado de la responsabilidad civil,
ob. cit., T. 1, pp. 366-367, agregan: “Además la explícita nota puesta por VÉLEZ SARSFIELD al pie
del artículo 2312 corrobora que en el Código Civil se halla consagrado como principio general
el resarcimiento de los agravios morales: Hay derechos y los más importantes –dice ésta– que
no son bienes, tales son ciertos derechos que tienen origen en la existencia del individuo mismo
a que pertenecen, como la libertad, el honor, el cuerpo de la persona, la patria potestad, etc. Sin
duda, la violación de estos derechos personales puede dar lugar a una reparación que constituya
un bien, jurídicamente hablando…”.
actos culposos a las obligaciones convencionales, cuando éstas derivaren en

delitos criminales; así, dentro de esas reglas se encontraba el art. 1078 CCA
respecto de la regulación del daño moral, con lo cual se interpretaba que
este tipo de daño sólo era posible de reclamar en sede contractual, cuando
el incumplimiento era generador a la vez de un delito penal.
Sin embargo, también existían los seguidores de la interpretación

contraria, en orden a que si no existía una norma expresa, el silencio del
legislador no podía constituir un indicio del rechazo de tal reparación. Que
el art. 1107 CCA referente a actos culposos no excluye al agravio moral,
razón por la cual el legislador no se limitaba a amparar sólo los intereses
materiales insertos en los contratos. Por lo mismo, la expresión “valor” del
artículo 519 CCA, en términos amplios, puede ser comprensiva no sólo de
los daños materiales.
Otra argumentación en este sentido consistía en que ninguna norma de

los contratos excluía la indemnización del daño moral, por lo que en aras
de una interpretación en justicia integral era posible. En buenas cuentas, se
interpretaba el art. 1107 como una norma que permitía aplicar la teoría de
la opción o cúmulo.
3.2.5.2. Después de la reforma legal de 1968
Mediante la ley Nº 17.711, de 1968, Argentina se coloca a la cabeza de

las naciones civilizadas, reconociendo expresamente la admisión de la re-
paración del daño moral, tanto en sede contractual como extracontractual.
Para ello se modifica el art. 1078 del CCA adquiriendo el siguiente tenor:
“La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos compren-
de, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del
agravio moral ocasionado a la víctima”.1491
Esta reforma incluye un artículo 522 CCA del siguiente tenor: “En los
casos de indemnización por responsabilidad contractual, el juez podrá
condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiese
causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabili-
1491 Se suprimió, en consecuencia, la frase del art. 1078 CCA que señalaba: “si el hecho
fuese un delito de derecho criminal”.

dad y circunstancias del caso”. Esta disposición reconoce expresamente al

daño moral originado por incumplimiento de contrato, pasando a ser de las
escasas naciones que regulan expresamente la reparación del daño moral
en los dos ámbitos del derecho de daños.
Se estima por la doctrina trasandina, que la reforma está igualmente

inspirada en un cambio de la concepción de la naturaleza de la indemniza-
ción del daño moral, que había pasado del reconocimiento de su naturaleza
sancionatoria o ejemplar –sucedáneo de la pena privada– a reconocer na-
turaleza reparatoria, en consonancia con el cambio de óptica del moderno
Derecho de daños.1492
La reforma en comento ha sido objeto de alguna crítica, al estimarse un

grado de deficiencia, respecto de la técnica empleada por el legislador en la
forma de consagrar la reparación del daño moral, con dos reglas distintas,
para estos dos ámbitos de responsabilidad.
Una de ellas consiste en que si el daño moral es un fenómeno común a

las dos clases de responsabilidad, no existe razón justificada para tratarlo
de forma separada, pues debió consagrarse en un solo principio general. El
problema es que estos preceptos parecen contener principios distintos que
justifican la regulación adoptada.1493
Pero la gran crítica se refiere a la dualidad de regímenes reparatorios

contemplada por el legislador, y que la norma del art. 1078 CCA, que
contempla el deber de resarcir el agravio moral acreditado, es imperativo
para el causante del daño; en cambio, el art. 522 CCA, el otorgar la indem-
nización quedaría a la libre apreciación judicial, esto es, que el perjuicio
aun resultando probado en el pleito, el juez puede rechazar su reparación
basado en su idea de la equidad.
1492
PARELLADA, Carlos A., “El daño moral. La evolución del pensamiento en el derecho
argentino”, en Responsabilidad civil, directora Aída Kemelmajer de Carlucci, Editorial Rubinzal-
Culzoni, Buenos Aires, 2007, p. 354, agrega: “Mientras en el Código originario la idea era
sancionar al autor del hecho ilícito, en la nueva concepción la cuestión pasaba por colocar la
mirada en la ofensa de la víctima”.
1493 DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen, El daño moral, ob. cit., p. 465.
Entonces, resulta que el daño moral extracontractual estaría en un mejor

pie, cuando su prueba sería menos exigente, ya que surge de los mismos
hechos, con lo que puede ser presumido y además, la reparación debe ser
en lo posible integral. A diferencia del ámbito contractual, donde el daño
moral debe ser completamente acreditado sin cabida para presunciones a
su respecto, incluso debiendo ser de alguna gravedad para que el tribunal
lo estime suficiente dentro de la idea de equidad antes mencionada.
En particular, el art. 522 del CCA ha generado alguna polémica con la

frase “el juez podrá condenar al responsable”, lo que se ha interpretado
por algunos como una facultad de libre apreciación por el juez.1494 Otra
interpretación de esta norma, es que esta facultad discrecional del juez
está siempre sujeta al límite de la equidad.1495 Al efecto, el conceder daño
moral tratándose de actos ilícitos responde a la idea de justicia, en cambio
en materia contractual, a la idea de equidad; por cuanto el juez otorgará la
indemnización cuando la crea más cercana a este valor, no estando obligado
a otorgar la indemnización en caso contrario, aun cuando hay fuertes detrac-
tores de esta posición como el caso de PIZARRO, quien estima que equidad
y justicia no son conceptos que se contrapongan.1496
Entonces, esta reforma significa otorgar evidentemente mayores atri-

buciones y confianza a los jueces para resolver los casos concretos, para
quienes: “se limita a resaltar el rol de la equidad, unida a la justicia, en la
1494 BUSTAMANTE, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1989,
p. 212, según este autor dicha facultad no está sujeta a límite alguno. Lo que es una interpre-
tación minoritaria.
1495 MOSSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daños, edición 2006, T. IV, ob. cit. p. 98. El
autor manifiesta que la frase polémica del art. 522 se limita a resaltar el rol de la equidad, unida
a la justicia, en la decisión del caso. “Hay una responsabilidad con base judicial, en equidad
atenta a las circunstancias del caso, a lo concreto y específico, que el Juez debe evaluar, pu-
diendo condenar o no condenar”.
1496 PIZARRO, Ramón Daniel, Daño moral-prevención, reparación, punición, ob. cit., p.192.
“No alcanzamos a comprender por qué, en materia contractual (obligacional), el rol del juez
debe ser de equidad, y en la órbita aquiliana de justicia. Existe al respecto cierta confusión de
ideas, pues equidad y justicia no son conceptos que se contraponen. La equidad (valor fundado)
es uno de los caminos que permiten llegar a la justicia (valor fundante), pero no el único. Está
también la seguridad que no puede ser soslayada y mucho menos en una materia como la que
analizamos”.
decisión del caso; en particular, en la apreciación del agravio moral invocado

y con relación a las circunstancias de la víctima y del victimario”.1497
Otra crítica radica en que si la índole del agravio es la misma, el derecho

a la reparación en materia contractual nacería de la sentencia, la que sería
constitutiva de derecho y no meramente declarativa; circunstancia que re-
sulta incomprensible al diferenciarse de la responsabilidad extracontractual,
en la cual la reparación del daño es un principio de orden legal.1498
3.2.6. El Derecho mexicano
Se ha manifestado que “a pesar de que la mayoría de los juristas y estudio-

sos mexicanos clásicos defienden la presencia y raíces del Derecho francés
en México, no se puede negar el marcado carácter español del Derecho civil,
especialmente patrimonial, en consideración a la influencia del proyecto de
Código Civil de don Florencio García Goyena, que fue determinante para
la aprobación de un código civil en México”.1499 En nuestra opinión, dado
que el Derecho español también fue influenciado por el Derecho francés,
no vislumbramos la dicotomía en cuanto a la fuente.
En lo que respecta a legislación y jurisprudencia del daño moral, México

ha experimentado una evolución, distinguiéndose dos etapas:
1ª Etapa: Código Civil de 1928 agrega un artículo 1916, cuyos aspectos

más relevantes son los que siguen:
a) La legislación civil mexicana admite por primera vez la reparación

moral de manera genérica y condicionada.
1497MOSSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daños, Edit Rubinzal-Culzoni, 2006, ob. cit.,
T. IV, p. 187, afirma el autor: “el juez pasa de ser la boca que repite las palabras de la ley –en expre-
sión de Montesquieu–, a ocupar el centro del escenario jurídico, en la medida en que se le reconoce
el papel de hacedor, sobre la base de un precepto amplio y abierto, del derecho del caso”.
1498 PIZARRO, Ramón Daniel, Daño moral-prevención, reparación, punición; ob. cit., p.192.
Agrega el autor: ¿Tiene el origen o fuente del daño moral tanta incidencia como para generar
semejante mutación funcional? ¿Es razonable propiciar que la sentencia asuma carácter cons-
titutivo o declarativo, según el caso?
1499 PÉREZ FUENTES, Gisela María, “El Derecho de daños en México, el daño moral”, Segunda
Jornada: “El daño indemnizable, en el epicentro de la responsabilidad civil”, para la revista

Anales Derecho UC (ISBN 956-7498-21-0). Editorial Legis, Santiago, agosto 2006, p. 195.
b) La reparación moral no es autónoma, pues se encuentra supeditada a

la existencia de la responsabilidad proveniente de la naturaleza patrimonial;
es decir, si no existe daño patrimonial no podrá existir un daño moral.
c) El monto de la indemnización fijada por el juez se limitará a la tercera

parte de lo que se condene por daño patrimonial como máximo.
d) El daño moral se deriva de un hecho ilícito penal, descartando el

daño moral derivado de la responsabilidad contractual y la responsabilidad
objetiva.1500
Por su parte, en materia jurisprudencial, “el daño moral en esta etapa se

circunscribió a la esfera extracontractual, es decir, a los actos y omisiones
extracontractuales, como única fuente de daño moral...”.1501
2ª Etapa. “El 28 de diciembre de 1982 se aprobó el decreto que reformó

diversos artículos del Código Civil para el Distrito Federal, entre ellos, el
artículo 1916. La reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación
del 31 de diciembre de 1982, comprendió la reforma del artículo 1916,
adicionó el 1916 bis y reformó el 2116”.
Desde estos hitos, el daño moral se tipificó como una “lesión originada
a los derechos de la personalidad (…) los derechos de la personalidad no
son vistos en forma genérica, sino como los determinados e identificados
en el art. 1916”.1502
1500 PÉREZ FUENTES, Gisela María, ibíd., pp. 203 -204.

1501 PÉREZ FUENTES, Gisela María, ibíd., p. 204.
1502 PÉREZ FUENTES, Gisela María, ibíd., p. 209. Según esta misma autora, en el derecho de
México se han impuesto dos visiones sobre la naturaleza jurídica de los derechos de la perso-
nalidad como fuente del daño moral. La primera plantea la idea de ubicar estos derechos de la
personalidad dentro del concepto de patrimonio, ampliando la noción a una figura que no sólo
tiene un contenido pecuniario sino de tutela; asimismo, bienes tales como afectos, creencias,
sentimientos, vida privada, configuración y aspectos físicos, decoro, honor, reputación, etc.
La segunda, que es la tradicional, apuesta por considerar al patrimonio como un instituto de
contenido netamente pecuniario, debiéndose estudiar, en consecuencia, los derechos de la per-
sonalidad con independencia del patrimonio, ubicándose su estudio y tratamiento legislativo
dentro del derecho de la persona.
3.2.7. El Derecho peruano
El Derecho de daños en Perú se encuentra regulado principalmente en su

Código Civil de 1984, dividiendo el tratamiento de la materia, en responsa-
bilidad contractual (libro VI) y extracontractual (libro VIII).1503
El Código peruano del año 1984 admite la reparación del daño moral
derivado de incumplimiento obligacional (contractual) y extracontractual
(arts. 1322, 1984 y 1985, respectivamente), distinguiéndose como parte de
las categorías a indemnizar entre el daño moral y el daño a la persona.
El daño moral se ha entendido como “el dolor, aflicción, sufrimiento,

temor, angustia, ansiedad, entre otras alteraciones psíquicas, emocionales
y temporales no patológicas que padece una persona como consecuencia
de un evento dañoso”.1504
FERNÁNDEZ SESSAREGO se inspira en el humanismo y en el personalismo,

teniendo en cuenta las Constituciones modernas de Europa y de América como
la de Colombia de 1991, y concluye en fórmula de transacción la necesidad
de acoger ambas figuras: el daño moral y el daño a la persona. Sin perjuicio
de confiar en que se pueda superar a la brevedad el defecto de orden termi-
nológico y sistemático, en orden a quedar solamente como género el daño a
la persona. Sin perjuicio de la especie daño moral-sufrimiento o dolor.1505
El daño moral se inserta dentro de la categoría de daño a la persona, en

una relación género-especie. Es decir, la concepción que se tiene del daño
moral en el Perú se restringe al Pretium doloris, no así en el sentido amplio
como daño moral subjetivo, la que es, como señala TORRES DURAND, más bien
1503 TORRES DURAND, Juan de Dios Rafael, “El Derecho de Daños en la Legislación y la Doc-
trina Peruanas”, Segunda Jornada: “El daño indemnizable, en el epicentro de la responsabilidad

civil”, para la revista Anales Derecho UC (ISBN 956-7498-21-0), Editorial Legis, Santiago, agosto
2006, p. 277 y ss. Este autor, nos ilustra acerca de la ubicación geográfica de la responsabilidad
civil contractual y extracontractual en el Código Civil en comento, pronunciándose respecto de la
inconveniencia de haber ubicado estas materias en lugares diferenciados, lo cual, según plantea,
no encuentra una causa real válida más allá del amparo legal y de la doctrina tradicional (sic).
1504 TORRES DURAND, Juan de Dios Rafael, ibíd., p. 287.
1505 FERNÁNDEZ SESAREGO, G., Nuevas Tendencia en el derecho de las personas, Universidad
de Lima, 1990. También ver en Derecho a la identidad personal, Edit. Astrea, Bs. Aires, 1992.
una forma de denominar al daño extrapatrimonial. Todo ello, consagrado

en el artículo 1985.1506
3.2.8. Derecho chileno
Podemos afirmar que aún en el siglo XXI no existe unanimidad para

enfrentar esta situación en nuestro país, probablemente, dado el conser-
vadurismo heredado de la tradición francesa y de la escuela exegética. Es
así como nos encontramos hoy en día con jurisprudencia en la que altos
magistrados, con posturas avanzadas en materia de derechos humanos, sin
embargo, en aspectos relacionados con el daño moral contractual, mantienen
una reticencia inexplicable frente a esta institución.1507
3.2.8.1 Doctrina inicial de carácter exegético
Los primeros comentaristas del Código Civil chileno no emiten pronun-

ciamiento, dejándose seducir por la escuela de la exégesis, “en la imagen
formalista en que el derecho se identifica primordialmente con las palabras de
ley y con los conceptos y principios generales que permiten su sistematización,
no caben ni las prácticas argumentativas en que se expresa la aplicación del
derecho, ni los hechos sociales y los problemas prácticos con que el derecho
se relaciona”. 1508 Imperante esta doctrina –o escuela– en el contexto social
en que tales fueron desarrolladas, se entiende dicha omisión conceptual.
Al efecto, LASTARRIA en su obra Instituta del Derecho Civil Chileno1509

ni siquiera menciona el concepto de daño moral, ni en sede contractual ni
1506 Art. 1985. “La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u
omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral,
debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido. El mon-
to de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que reprodujo el daño”.
1507 Así se puede apreciar en la causa ingreso Corte Suprema 3131-2004, en la cual el Mi-
nistro Milton Juica previene con su voto, que no cabe el daño moral en sede contractual, más
adelante se analiza este fallo.
1508 ACCATINO,Daniela, Seminario “Concepciones del derecho y enseñanza jurídica”, Pu-
blicaciones Universidad Austral de Chile, 2005.
1509 LASTARRIA, José Victorino, Instituta del Derecho Civil Chileno. Reimpresión de la
Segunda Edición de 1864, Santiago, Imprenta litografía y encuadernación Barcelona, 1914,

pp. 265, 373-375.
extracontractual, limitándose simplemente a repetir el contenido del arti-

culado del Código.
Siguiendo la misma línea, BARROS ERRÁZURIZ1510 en el año 1932, apo-

yándose en la terminología del artículo 1556 Cód. Civil, se refiere a los
efectos patrimoniales derivados del daño emergente y lucro cesante, lo
cual a la luz del tenor literal de la interpretación, conlleva a desconocer la
institución misma del daño moral, al estimar que por su naturaleza no son
posibles de pagar en dinero.
Siguiendo esta misma línea se encuentra el jurista CLARO SOLAR1511,

quien pese a no ser contemporáneo de los autores previamente citados, sigue
esta misma línea interpretativa y considera los conceptos mencionados en
el artículo 1556 del Código Civil, como integrantes exclusivos del ámbito
patrimonial, para lo cual se inspira en el tratadista francés Pothier.
3.2.8.2. Doctrina dominante durante

la primera mitad del siglo XX
Durante este período, son pocos los autores que hacen un estudio por-
menorizado de la cuestión, influenciados posiblemente por el peso de la
opinión de los autores clásicos, a lo que se suma la nula o escasa jurispru-
dencia referida a la materia. Sin embargo, durante la década de los años 50
y producto del viraje jurisprudencial contemplándose perjuicios morales a
propósito del contrato de transporte, la discusión tiende a reactivarse.
BUTRÓN FIRPO, en un artículo publicado en la Revista de Derecho, Ju-

risprudencia y Ciencias Sociales, expresa que en materia contractual el ar-
tículo 1556 del Código Civil, al disponer que la indemnización comprende
1510
BARROS ERRÁZURIZ, Alfredo, Curso de Derecho Civil, Volumen II, Editorial Nascimento,
1932, p. 89. Cuando el autor define a los perjuicios, afirma: “El tercer elemento constitutivo de
la responsabilidad civil del deudor es la existencia de perjuicios efectivos sufridos por el acreedor
en su patrimonio, con motivo del incumplimiento de la obligación. Perjuicios, en general, son los
daños que el acreedor ha sufrido en su patrimonio y que han disminuido la hacienda que tenía, o la
que legítimamente esperaba tener, si se hubiera cumplido la obligación, en la forma específica en
que fue contraída; y decimos en su patrimonio, porque no son indemnizables, ni pueden estimarse
en dinero, que es la manera de pagar los perjuicios, los daños puramente morales”.
1511 CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, tomo XI, de
las obligaciones. Santiago, Edit. Nascimento 1937, pp. 724-725.

únicamente daño emergente y lucro cesante, cierra la posibilidad de reparar

el daño moral en materia contractual; no obstante, reconoce la existencia
de jurisprudencia en orden contrario tratándose de responsabilidad extra-
contractual.1512
En este mismo sentido, la opinión de Mario RUIZ GONZÁLEZ, en su memo-

ria de título, “El Transporte de Pasajeros en la Doctrina y Jurisprudencia”,
señala que el artículo 173 del Código de Procedimiento Civil, negaría al
juez la facultad discrecional para la apreciación del daño moral, en tanto
la exigencia que la especie y monto de los perjuicios resulten probados a
efecto de establecer las bases de la liquidación de dicho monto.1513
A lo anterior se suma la creencia generalizada respecto a que el desta-

cado jurista, y referente de la doctrina nacional, ALESSANDRI, se opondría a
esta institución. Sin embargo, sólo cabe sostener que el autor en comento
peca de omisión respecto de la responsabilidad civil por daño moral en
sede contractual, pues al no emitir pronunciamiento específico respecto al
tema, no estaría desacreditándolo de plano porque las críticas en su contra
no serían valederas.
La distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual ha sido

trascendente en nuestro país, entre otras materias, por la resarcibilidad del daño
moral, debido a que la jurisprudencia lo ha aceptado inicialmente y con más
facilidad en materia de responsabilidad aquiliana por sobre la contractual.
El legislador en Chile estableció diferencias entre la responsabilidad con-

tractual y la extracontractual, tanto en su ubicación dentro de nuestro Código
Civil como en aspectos de fondo relativos, entre otros múltiples aspectos, a
la culpa, la mora y según algunos, la extensión de la reparación.
En nuestra jurisprudencia, la reparación del daño moral extracontractual

fue acogida inicialmente por un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago,
del año 1907, donde se fijó una suma de dinero para indemnizar el perjuicio
1512 BUTRÓN FIRPO, Roberto, “La Indemnización del Daño Moral en Nuestra Legislación”.
Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales, diciembre 1920, p. 39.

1513 RUIZ GONZÁLEZ, Mario, Memoria de prueba: “El Transporte de Pasajeros en la Doctrina
y Jurisprudencia”, Universidad de Chile, Edit. Universitaria, 1962, Santiago, p. 184.

–no material– que a un padre le produjo la muerte del hijo menor de edad,
a consecuencia de un cuasidelito.1514
Luego, en una sentencia de 1922 que resuelve el caso Vaccaro con

Chilean Electric Tranwey and Ligth Cía Ltda., se encuentra una de las
primeras fundamentaciones detalladas acerca de la reparación del daño
moral extracontractual.
La jurisprudencia nacional, en forma excepcional, comenzó a aceptar la

reparación del daño moral contractual en la década de los cincuenta, como
indicamos respecto del contrato de transporte. Tampoco hubo dudas en
cuanto al daño moral indemnizable por accidentes del trabajo, al tenor de
lo establecido en la letra b) del artículo 69 de la ley Nº 16.744, que dispone
que “la víctima y demás personas a quienes el accidente o enfermedad cause
daño podrán reclamar al empleador o terceros responsables del accidente,
también las otras indemnizaciones a que tengan derecho, con arreglo a las
prescripciones del derecho común, incluso el daño moral”.1515
3.2.8.3. Opiniones favorables al daño moral contractual
En este contexto se sitúa la opinión de los juristas nacionales, señores

Pedro LIRA URQUETA, Lorenzo DE LA MAZA y Víctor SANTA CRUZ, quienes
trabajando en Comisiones de Reforma de códigos civiles latinoamericanos,
propusieron la dictación de normas que aceptaren expresamente la repara-
ción de los daños morales contractuales, no obstante, se excusaron de no
formular referencias al derecho nacional.1516
A mediados del siglo XX, el profesor Fernando FUEYO LANERI se dedica

en sus estudios a defender la posibilidad de resarcirlos.1517 Sostiene que el
1514 DIEZ SCHWERTER, ob. cit., El daño extracontractual... pp. 94 y 95.

1515
DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, y DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón, “Daño moral en la
responsabilidad contractual. Ausencia de norma excluyente de su reparación. Comentario de
jurisprudencia”, en Revista de Derecho, Universidad de Concepción, Nº 196, año LXII, 1994,
p. 156.
1516 Citados en BALTIERRA RETAMAL, Enrique, “Indemnización de Daño Moral en La legis-
lación Civil Chilena”, Memoria de prueba, Universidad de Chile, Santiago, Edit. Universitaria,
1956, p. 64.
1517 FUEYO LANERI, Fernando, Instituciones de Derecho Civil moderno, pp. 69-70.
concepto jurídico de daño abarca tanto al daño patrimonial como extrapa-

trimonial, y que dicho análisis conduce a un razonamiento simple: que la
reparación ha de comprender todo daño, no existiendo obstáculo alguno
que impida la acumulación de los diferentes tipos de daño. Al efecto, el
autor señala: “ninguna razón lógica o jurídica se opone a que en materia de
contratos se indemnice el agravio inferido al acreedor, al igual que tratán-
dose de los hechos ilícitos en materia extracontractual, ya que los motivos
que justifican este criterio son unos mismos en una y otra hipótesis”1518,
opiniones que en mi concepto fueron realzadas por Leslie TOMASELLO y
Carmen DOMÍNGUEZ, en exhaustivos trabajos contemporáneos. De esta ma-
nera, en el siglo XX se produce un interés por fundamentar la aceptación
del daño moral contractual, así encontramos, además de Fernando FUEYO,
las posiciones de los dos autores antes citados sumados a los trabajos de:
Ramón DOMÍNGUEZ ÁGUILA (Consideraciones en torno al Daño en la Res-
ponsabilidad Civil. Una Visión Comparatista, en R.D.U. De Concepción,
Nº 188, 1990), Ramón DOMÍNGUEZ BENAVENTE (Comentarios de Jurispruden-
cia, R.D.U. de Concepción, Nº 198), al igual que la opinión contemporánea
de Enrique BARROS BOURIE al respecto, efectuando un comentario acerca de
la previsibilidad del mismo para su aceptación en esta sede.
3.2.8.4. Opiniones en contra
En este ámbito situamos en el siglo XX a René ABELIUK, quien esgri-

miendo razones de texto, niega la resarcibilidad del daño moral puro, ya
que en su opinión, la interpretación armónica de las normas de los títulos
XII y XXXV, excluyen la reparación del daño moral en sede contractual,
cuando sostiene que la disposición del art. 2329 CC, la que establece que
todo daño debe ser reparado, rige sólo en materia extracontractual. Ahora
bien, tratándose del daño moral con consecuencias patrimoniales, señala
que “nada autoriza a excluir el daño moral con repercusión material, como
por ejemplo, una incapacidad para el trabajo, porque éste es evidentemente
un daño económico, incluido perfectamente en el daño emergente y lucro
1518 FUEYO LANERI, Fernando, Instituciones de Derecho Civil…, p. 72. Agrega el autor refi-
riéndose a la legislación argentina: “los términos daños e intereses del art. 519 y 520 del Código
Civil argentino, comprenden algo más que los valores económicos, como lo demuestra el art.
1080 del mismo código, por lo que siempre habrá que incluir en aquella fórmula el agravio
moral, porque también es daño sufrido”.
cesante del que habla el artículo 1556”. 1519 Esta posición en buenas cuentas
ratifica lo argumentado en el siglo anterior por destacados tratadistas en diver-
sas obras, tales como Luis CLARO SOLAR, en Explicaciones de Derecho Civil
Chileno y Comparado, t. XI; Arturo ALESSANDRI RODRÍGUEZ, en De la Respon-
sabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno; Manuel SOMARRIVA
UNDURRAGA, en Las Obligaciones y los Contratos ante la Jurisprudencia,
p. 64; Antonio VODANOVIC en Curso de Derecho Civil, t. III, p. 217; Alfredo
BARROS ERRÁZURIZ, en Curso de Derecho Civil; GATICA PACHECO, en Aspectos
de la Indemnización de Perjuicios por Incumplimiento del Contrato.
3.2.8.5. Primeros reconocimientos jurisprudenciales

de daño moral contractual en Chile
Encontramos sentencias judiciales en Chile, donde se consagra la indem-

nización del daño moral en materia contractual, ya con claridad en el año
1951; así se puede leer en RDJ. t. XLVIII, 2ª parte, secc. 1ª, pp. 252 y ss., la
sentencia de 3 de julio de 1951, dictada en el caso “Olave Olave, Violeta con
Empresa Nacional de Transportes Colectivos S.A”.; a ella le sigue la sentencia
de 14 de abril de 1954, dictada en el caso “Morales, Pedro con Compañía
Chilena de Electricidad Ltda.”, a las que nos referiremos y analizaremos más
adelante, dado su valor como señeras tratándose del daño moral.
Sin perjuicio de que para el referente y doctrinador FUEYO LANERI, a

contar del 16 de diciembre de 1922, en nuestro país, comenzaron a dic-
tarse sentencias que acogen demandas de reparación del daño moral. En
este primer caso, referido a materia extracontractual, y sobre la base al
art. 2329.1520
1519
ABELIUK, René, Las Obligaciones, T. II, ob. cit., 3ª edición, pp. 732-733, “juntamente
con ello, no podemos dejar de propugnar una revisión legislativa que termine con una discri-
minación francamente odiosa, pero al mismo tiempo tome los resguardos a fin de evitar abusos
en la materia. Pero desde luego siempre que se involucre un riesgo a la persona humana, la
indemnización del daño moral debe ser amplia. En la cuarta edición, 2005, p. 790, el autor
reconoce un viraje de la doctrina y la jurisprudencia aceptándolo, y sostiene: “En consecuencia
nuestra opinión hoy en día se inclina claramente hacia la procedencia del daño moral en materia
contractual, desde luego cuando está ligado al daño material, y en caso contrario, si es un daño
moral puro, siempre que se haya acreditado fehacientemente, tenga clara relación de causalidad
con el incumplimiento, y el deudor al incumplir su obligación pudo preverlo o actuó con dolo
o culpa grave que le equivale”.
1520 FUEYO LANERI, Fernando, Instituciones de Derecho Civil Moderno, ob. cit., p. 59.
Evidentemente, nuestra formación jurídica proviene o provenía en gran

medida del estudio de la antigua doctrina francesa, la cual a propósito del
daño moral, lo refería como “douler moral”, “préjudice moral” o “doma-
ge moral”. Denominación que siguieron diversas legislaciones europeas,
como la italiana, que por su parte, a partir del Código de 1942, habla de
“danno non patrimoniale”. Denominación –daño extrapatrimonial– que
hoy en día parece más acorde a la naturaleza de la institución, por cuanto
se fundamenta en la lógica. Entonces, el bien jurídico protegido es un
derecho extramatrimonial, y la agresión está dirigida igualmente a bienes
extrapatrimoniales. Aunque en la actualidad se prefiere hablar de lesión a
intereses jurídicos protegidos de naturaleza extrapatrimonial.
Los códigos decimonónicos ignoraron los daños de carácter moral o

extracontractual, lo mismo ocurría con la doctrina. Para ésta, la avaluación
del daño extrapatrimonial o moral, era de muy difícil determinación o ava-
luación en dinero. Pero esa doctrina fue evolucionando, así se señaló que
aunque no existiera una norma expresa en tales códigos, la consagración del
daño pecuniario y del moral se encontraba al reglamentar los actos ilícitos,
a propósito de responsabilidad extracontractual; “...ante la existencia de
bienes y derechos extrapatrimoniales, que están jurídicamente protegidos, la
agresión de los mismos en grado de imputabilidad da lugar a la reparación
del daño extrapatrimonial o moral”.1521
Los códigos y la doctrina, en un comienzo, aplicaron un criterio restric-

tivo, en cuanto al ámbito de procedencia de la reparación del daño moral o
extrapatrimonial. La doctrina señalaba que la razón de ser de la reparación
estaba en el “doloris pretium” o precio del dolor, o “dinero del llanto” para
los autores alemanes.1522
Al respecto, el mismo FUEYO señalaba que no había “Nada más dispa-

ratado, el dolor o las lágrimas pueden ser mayores o menores y pueden
hasta faltar absolutamente según la sensibilidad y carácter del ofendido.
1521 FUEYO LANERI, Fernando, en Instituciones de Derecho Civil Moderno, ob. cit.,
p. 31.
p. 198. El autor señala que en Alemania este dinero del dolor es denominado “schmezensgeld”;
Así también, FUEYO LANERI, Fernando, ibíd., p. 32.
La existencia de esta clase de daño y la medición o cuantificación del

mismo no podría jamás supeditarse al factor dolor o lágrimas. Además,
las personas jurídicas no podrían ser víctimas de este daño por no sen-
tir dolor ni llorar, ¡y vaya que tienen derechos extrapatrimoniales que
proteger!”.1523
En efecto, FUEYO postulaba la aplicación amplia o extensiva, esto es,

cualquiera sea la fuente del daño extrapatrimonial o moral (precontractual,
contractual o extracontractual), acarreaba la necesidad de su indemnización.
El mismo autor cita a las Siete Partidas de Alfonso X El Sabio, y analiza
la comprensión del daño patrimonial y extramatrimonial; daño es el “em-
peoramiento o menoscabo que home recibe en si mesmo o en sus cosas
por culpa de otro”. El daño recaería, así, sobre algo extrapatrimonial que
se denomina,“el hombre en sí mismo”, en contraposición a “las cosas del
hombre”, que era lo patrimonial.1524
Nuestro art. 2329 del Código Civil, y en especial la expresión “todo

daño”, plantea en síntesis, que la voz empleada por el código –“todo”–,
proviene del latín “totus”. “Todo equivale al conjunto de las partes consti-
tuyentes del objeto y al conjunto completo de los individuos”. “...es la suma
de cuantas partes o distinciones puedan existir. Si se trata de daño, “todo
daño” reúne y considera a cuantas formas de daño puedan existir. Es como
negar la exclusión de algo, pues nada se excluye”.1525
Sin perjuicio de lo anterior, recién en 1956 aparecen publicados fallos

donde tímidamente se concede indemnizar un daño moral contractual, pro-
1523 FUEYO LANERI, Fernando, Instituciones de Derecho Civil Moderno, ob. cit., p. 32.
1524 FUEYO LANERI, Fernando, ibíd., p. 58. El autor agrega: “ya en las codificaciones modernas
nos encontramos con el Código Civil francés de 1804, o Code Napoleón que omitió la materia
absolutamente. No hizo mención alguna; la ignoró”.
1525
FUEYO LANERI, Fernando, ibíd., p. 59. El autor previamente explica cómo la juris-
prudencia francesa suplió la omisión respecto de la no enunciación del daño moral, de la
siguiente forma: “la jurisprudencia francesa suplió con creces la omisión literal del daño
moral en el código, y, tomando pie en el artículo 1382, que obliga a la reparación de todo
daño, sin limitación alguna, elaboró sabiamente sentencias que acogieron demandas en tal
sentido; no sólo en materia extracontractual, que es el área en que se encuentra el citado
art. 1382, sino que, ampliamente, incluyendo los casos de responsabilidad contractual y aun
precontractual”.
ceso que ha seguido en avance hasta hoy en día, donde podríamos manifestar
que ya existe un consenso en orden a su procedencia, aun cuando todavía
no hay unanimidad en los fallos.
4. FUNCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN
POR DAÑO MORAL
El moderno derecho de daños considera la necesidad de reparar, no sólo

la esfera material del mismo, sino que todos los aspectos vinculados con la
espiritualidad, afectividad y dignidad humana en consideración a ideales
humanistas y solidaristas, razón en cuya virtud surge la discusión acerca
de si a través de la indemnización se puede obtener el pretendido efecto
resarcitorio.
En cuanto a los fundamentos del deber de reparar el daño moral, en

la doctrina existen diversas posturas; el análisis económico del derecho
enseña que para que exista una real disuasión de conductas perjudiciales
y se produzca el efecto preventivo a que la responsabilidad civil está
llamada, es aconsejable, en virtud de la eficiencia requerida, que todos
los daños ya sean patrimoniales o morales, sean indemnizados.1526 Es
decir, incluso tratándose de criterios economicistas se ha determinado la
procedencia del mismo.
Cuando el daño moral, bajo pretexto de la dificultad en la cuantificación

no es compensado, se produce una externalidad y una pérdida de bienestar
social o lo que algunos denominan una infra prevención.1527
Se trata de establecer una facultad a la procedencia de la reparación del

daño moral (ámbito de discrecionalidad, no arbitrariedad), que le permite al
magistrado rechazar la pretensión, obviamente, con estrictos fundamentos,
1526
C OOTER , Robert; U LEN , Thomas. Law & Economics, 3ª ed., Addison Wesley
Longman, Nueva York, 2000, pp. 310 y 346.
1527 LÓPEZ HERRERA, Edgardo, Teoría General de la responsabilidad civil, Editorial
LexisNexis, Buenos Aires, Argentina, 2006, p. 169. El autor citando al español Gómez Pomar,
continúa señalando: “Si sucede al revés, el bienestar social también se resiente por la sobre-
prevención, pues ésta tiene consecuencias sociales igualmente disvaliosas”.
pues de lo contrario la sentencia sería calificada de arbitraria y en determi-

nados caso, de nula.1528
“El que daña el espíritu de otro, toma algo sin su permiso y en forma
gratuita, por lo que es razonable que indemnice por ello, sobre todo porque
aunque no sea en forma aproximada es posible valuar el daño moral. Este es
someramente el fundamento de la obligación de indemnizar el daño moral,
desde una óptica económica”.1529
Luego, no podemos dejar de advertir que en cuanto a las funciones del

daño moral, la doctrina reconoce no sólo a la indemnizatoria, sino que
también existen posturas que se inclinan por una función punitiva o de
sanción ejemplar, donde no importa si el hecho generador es un delito,
cuasidelito o un contrato, sino que lo esencial es la gravedad de la falta.
Pero en realidad, han tenido mayor acogida en el mundo iberoamericano
las doctrinas resarcitorias, en las que, “se parte del supuesto de que el daño
moral sí es cuantificable aunque sea por aproximación al sufrimiento real
de la víctima, y que se debe precisamente por haber ésta experimentado
una lesión de carácter espiritual, aunque provenga de manera indirecta de
un daño patrimonial. No se debe entonces el daño moral como castigo, sino
como reparación”.1530
Si bien es certera la afirmación de que una indemnización de carácter

pecuniario no surte el efecto propio de recomponer las cosas al estado
normal anterior a la ocurrencia del hecho dañoso, no podemos soslayar el
hecho de que ésta contribuye a mitigar el perjuicio sufrido, de ahí que la
indemnización de estos perjuicios la estimamos como satisfactiva.
Existiendo diversas líneas de pensamiento en cuanto al fundamento o

funciones que cumple la indemnización del daño moral, precisamos algunas
de éstas:
1528 WEINGARTEN, Celia, Manual de derecho de daños, Editorial La Ley, Bs. Aires, 2010,
p. 78.
1529 LÓPEZ HERRERA, Edgardo, Teoría General de la responsabilidad civil, ob. cit.,
p. 170.
1530 LÓPEZ HERRERA, Edgardo, ibíd., p. 172.
4.1. Función compensatoria
Partiendo de la idea que las aflicciones de carácter moral no pueden su-

plirse a través del pago de una suma de dinero por equivalencia, pues no se
está en presencia de prestaciones homologables, el autor señala (siguiendo
a MARTIN-CASALS) “que lo que el dinero puede hacer es ofrecer unos bienes
de diferentes características que respondan a unos deseos totalmente dife-
rentes y que proporcionen diferentes satisfacciones. Debe servir de medio
para posibilitar al dañado perseguir otros fines que le dejen en una situación
que, aunque sea diferente de la existente ex ante, sea tan favorable como
aquélla”.1531
Existen criterios objetivos como subjetivos para la apreciación del daño

moral; en el subjetivo, se toma en cuenta al mismo damnificado, al dolor
por él experimentado, de acuerdo a su sensibilidad y demás circunstancias
particulares, apreciándose en concreto. Y en el criterio objetivo, se trata de
evaluar cuál es el dolor que experimenta el “hombre medio”, es decir, cuál
es el sufrimiento normal u ordinario ante determinada acción nociva, lo que
se aprecia en concreto.1532
En buenas cuentas, lo que se pretende con la indemnización es propor-

cionar medios equivalentes para alcanzar los fines proyectados o el estado
en el cual se encontraba la víctima del daño, todo con el objeto de dar satis-
facción a ésta, a través de fines distintos al del cumplimiento en naturaleza,
atendidas las características del perjuicio extrapatrimonial.
Esta doctrina se desarrolla mediante dos teorías al respecto: la teoría del

solatium y la teoría de la superación.
1531 MARTIN-CASALS, M., Notas sobre la indemnización del daño moral en las acciones
por difamación de la LO 1/1982, en Asociación de Profesores de Derecho Civil, Centenario

del Código Civil (1889-1989), tomo II, Ceura, Madrid, pp. 1238 y ss., citado por BARRIENTOS
ZAMORANO, ob. cit., p. 8, y en El Resarcimiento por daño moral en España y Europa, ob. cit.,
p. 59.
1532 STIGLITZ, Gabriel, y ECHEVESTI, Carlos, La determinación de la indemnización, en
“Responsabilidad civil”, director MOSSET ITURRASPE, Jorge, y otros, edit. Hammurabi, Buenos
Aires, 1997, p. 298, en el criterio objetivo, “se efectúa una apreciación en abstracto sobre la
base de un modelo, si bien teórico, extraído de la experiencia corriente: el hombre medio o el
sufrimiento común o normal”.
4.1.1. Teoría del solatium o del consuelo
Esta doctrina, de origen alemán, atribuye a la indemnización patrimonial

por daños morales una “posible satisfacción de intereses y aspiraciones
personales. Se compensa entonces el daño moral porque, si bien se ha
producido una pérdida irreparable, se coloca a la víctima en una situación
patrimonial mejorada que posibilita mayores satisfacciones que, de alguna
manera, compensen las situaciones desagradables sufridas”.1533
TAMAYO JARAMILLO, tratadista Colombiano, manifiesta, “que si por cual-

quier motivo es imposible restituirle a la víctima el bien extrapatrimonial que
le ha sido lesionado, surge entonces la posibilidad de brindarle una satisfac-
ción económica que, en parte compense el daño causado”;1534 incluso hay
quienes siguiendo a SAVATIER han llegado a señalar, que la indemnización por
perjuicios morales subjetivos puede tener un carácter simbólico, aludiendo
a una finalidad por parte del demandante en cuanto a que el ordenamiento
jurídico reconozca la ilicitud de la conducta del infractor y de esta forma,
se reafirme por la justicia la vulneración de la que ha sido víctima.
Ahora bien, pese al carácter pragmático que esta teoría pretende otorgarle
a la suma indemnizatoria, han surgido numerosas críticas. Entre ellas está
la dificultad de aplicarla en aquellos daños morales especialmente difíciles
de ponderar. El autor hace referencia a aquellos “perjuicios muy graves, en
los que claramente es imposible compensar el dolor inmenso y devolver la
alegría o paz producto de una pérdida insustituible”.1535
1533 BARRIENTOS ZAMORANO, Marcelo Heriberto, “Objetivo de una indemnización por daño
moral”, artículo de Doctrina de Derecho Civil, publicado en La Semana Jurídica Nº 313,

p. 8, Edit. LexisNexis, ob cit., p. 9.
1534
TAMAYO JARAMILLO, Javier, “Tratado de responsabilidad civil”, Edit. Legis, Bogotá,
2ª edición 2007, Tomo II, p. 493. “Es el juez en cada caso concreto quien determina la forma
de conseguirlo. Habida cuenta del poder que tiene el dinero para obtener bienes y servicios
que redundan en un mayor confort de la vida material y espiritual, lo más lógico es que si el
demandante es persona carente de fortuna, se le brinde una indemnización monetaria más alta
de la que normalmente se le pueda brindar por el mismo concepto a una persona adinerada”.
1535 BARRIENTOS ZAMORANO, Marcelo Heriberto, “Objetivo de una indemnización por daño
moral”, artículo de Doctrina de Derecho Civil, ob cit., p. 9, y en “El Resarcimiento por daño moral
en España y Europa”, ob. cit., p. 61, agrega: “Tales como la pérdida de un ser querido o personas
que fruto del daño pierden su capacidad sensible, como en el caso de daños cerebrales”.
DÍEZ-PICAZO haciendo referencia a M. CASALS, escribe: “Se admite, sin

embargo, que, en el daño moral, lo que puede hacerse es ofrecer al perjudi-
cado unos bienes de diferentes características, que puedan proporcionar la
satisfacción de deseos o de aspiraciones completamente distintos”.1536
Otro problema estaría dado por la capacidad patrimonial de la víctima del

daño, ya que, según señala el autor, “a mayor patrimonio, menores son las sa-
tisfacciones que puede proporcionar a su titular una suma pecuniaria”.1537
Podemos sostener que, en materia de daño moral, la mayoría de la doctrina

le asigna, como se indicó precedentemente, una función de la indemnizatoria
y por ende, cumple una labor principalmente satisfactiva.
4.1.2. Teoría de la superación
DÍEZ-PICAZO, citando a M. CASALS, indica que esta teoría es con la cual,

ya que es imposible compensar en sentido estricto el daño, el ordenamiento
jurídico se conforma con permitir al dañado o perjudicado que obtenga sen-
saciones agradables que equilibren las desagradables.1538
También de raíz alemana, se presenta como la evolución doctrinaria de

la tesis anterior, atendiendo a sus críticas y poniendo el acento en que la
indemnización no tiene por qué estar orientada a una efectiva eliminación
del daño moral. El autor sostiene que “la cuantía de la indemnización del
daño moral será el grado de dificultad objetiva de la superación de aquél
en relación a las características individuales de la víctima del daño bajo el
criterio de un hombre medio”,1539 lo cual se acerca a nuestra noción jurídica
del buen padre de familia.
1536 DÍEZ-PICAZO, Luis, El escándalo del daño moral, ob. cit., p. 96. “Conceder al perjudicado
una suma pecuniaria permite compensar el daño moral, porque en lugar de una personalidad
plena que ha sido lesionada y que en sí misma es irreparable se hace posible una personalidad
provista de unas posibilidades económicas incrementadas”.
1537BARRIENTOS ZAMORANO, Marcelo Heriberto, “Objetivo de una indemnización por daño
moral”, artículo de Doctrina de Derecho Civil, ob cit., p. 9.
1538 DÍEZ-PICAZO, Luis, El escándalo del daño moral, ob. cit., p. 97.
1539BARRIENTOS ZAMORANO, Marcelo Heriberto, Objetivo de una indemnización por daño
moral, artículo de Doctrina de Derecho Civil, ob cit., p. 9, y en El Resarcimiento por daño
moral en España y Europa, ob. cit., p. 62, agrega: “Es la víctima quien debe superar el daño
4.2. Función de resarcimiento
La tendencia moderna es que la indemnización del daño moral igualmente

tiene un carácter resarcitorio, por cuanto se propicia que la indemnización
del perjuicio asume, en lo sustancial, similar entidad reparatoria en el daño
material y en el daño moral, sin desconocer las distintas funciones que cumple
el dinero en uno y otro supuesto.
Se entiende que brinda una respuesta justa, equitativa, libre de precon-

ceptos y acorde con las nuevas fronteras que transita la responsabilidad
civil.1540
La mención a justicia y equidad dice relación cuando se pondera con

criterio realista la situación de la víctima en función del menoscabo expe-
rimentado por ésta.
4.3. Función en relación con teoría del doble carácter

resarcitorio y sancionatorio de la indemnización
Corresponde a una posición que entiende a la indemnización del daño

moral sin un perfil unitario, cuando se estima que asume, al mismo tiem-
po, un doble carácter resarcitorio y punitivo. Dicho de otra forma, una
reparación con tonalidad punitiva, en relación al cometido funcional de las
instituciones jurídicas, las que se deben adecuar a las necesidades sociales
sin ataduras dogmáticas.
En buenas cuentas, corresponde al postulado de que la indemnización

civil desincentiva las conductas ilícitas, por cuanto se relaciona con la fun-
ción preventiva de la responsabilidad civil, adquiriendo la indemnización
el carácter de punitiva para el autor del daño y resarcitoria o satisfactoria
para la víctima.

moral sufrido, la compensación en dinero es una indemnización que sólo ayuda a superar el daño
moral irrogado. No es el pago por una reacción subjetiva a un sentimiento desagradable”.
1540 VINEY, G., Les obligations. La responsabilité: conditions, en Traité de droit civil, sous
la direction de Jacques Ghestin, T. IV, Nº 253, 254, pp. 310 y ss.

5. REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA
INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL
Para ser resarcible, el daño moral debe ser cierto, personal –aunque no
necesariamente exclusivo– del accionante y derivar de la lesión a un interés
extrapatrimonial del damnificado, quien debe, además, por expreso mandato
legal, estar investido de la calidad de damnificado moral.1541
Vale decir, estimamos debe reunir los requisitos comunes a todo daño, con
la variante de que en cuanto a su efecto, debe ser consecuencia de una lesión
a un interés extrapatrimonial; con el único alcance, estimo que ha de referirse
al de la magnitud y entidad del mismo, ya que debe tener un grado superior al
de cualquier tipo de daño, el que ha de ser suficiente para vulnerar facultades
espirituales, psicológicas, afectivas, personalísimas de la víctima.
También hay autores que incluyen dentro de los requisitos para la proce-
dencia del daño moral, que éste guarde una relación de causalidad adecuada
con el hecho generador del daño.1542 Sin embargo, evidentemente ello
constituye un presupuesto de resarcibilidad del daño en sí.
PIZARRO señala que, en su opinión, “no debe incluirse la relación de

causalidad como presupuesto del daño resarcible, pues ella constituye un
elemento externo de la responsabilidad civil, que requiere un tratamiento
conceptual y funcionalmente autónomo. Tampoco a la subsistencia del per-
juicio, dado que importa una manifestación del presupuesto de la certeza,
del que no puede escindirse”.1543
5.1. Aspectos necesarios para obtener

indemnizacion por daño moral
Para FUEYO, en cuanto al daño moral en general, sin entrar a distinguir

si éste proviene de la responsabilidad contractual o extracontractual, debe
acreditarse por los medios legales, lo siguiente:
1541 PIZARRO, Ramón Daniel, ob. cit., p. 122, el autor agrega como elemento de su posición,
lo previsto en el art. 1078 del Código Civil argentino.

1542 ORGAZ, El daño resarcible, ob. cit., p. 27.
1543 PIZARRO, Ramón Daniel, El daño moral, ob. cit., p. 122.
“a) Que en la especie se tiene legitimación activa para demandar por

daños;
b) Que el demandado ha obrado con culpa o dolo, o bien, según el caso,

que se está frente a responsabilidad objetiva, o responsabilidad sin culpa,
y ésta se presume;
c) Según el caso, que el demandado es un tercero civilmente responsable

del daño causado directamente por alguien, o bien, que aquél responde por
el hecho de las cosas;
ch) Que haya relación de causalidad entre el hecho o acción que da lu-
gar al daño y el resultado dañoso producido. Si se trata de responsabilidad
contractual o precontractual, se obrará de modo pertinente a la relación
que en su caso se ha formado y el efecto dañoso por incumplimiento del
contrato, o bien por frustración del contrato en formación, según sea el
planteamiento;
d) Por lo dicho, la prueba ha de referirse, siempre, a los presupuestos

generales de la responsabilidad, que en todo caso entrarán a jugar; por
supuesto que también tratándose de reparar daños extrapatrimoniales. Y
sostiene, ¿qué razón para la exclusión?
e) El demandante de daños extrapatrimoniales o morales deberá acredi-

tar, además, lo siguiente”1544, para esto el autor manifiesta que debe existir
1544 FUEYO LANERI, Fernando, Instituciones de Derecho Civil Moderno, pp. 107-108. El autor
agrega lo siguiente: “el que haya existido una agresión a su persona o a un bien o derecho de la
personalidad, o, a un derecho de familia propiamente tal. En todo caso lo precisará, nombrán-
dolo. Aquí está contemplado el daño moral causado; e.2 El modo de producirse tal efecto en
la especie. Por ejemplo, mi derecho a la dignidad o al honor ha sido motivo de agresión. ¿Qué
se dijo o propaló respecto de mí en forma injuriosa o calumniosa, que sea capaz de afectar el
antes señalado derecho? ¿Qué medios se usaron para el fin? ¿De qué modo pudo evitarse o
reprimirse tal conducta? ¿Cómo es que se vulneró el derecho a la dignidad o al honor en este
caso, según el concepto que yo expondré y el modo de operar la agresión a dichos derechos
en la especie? ¿Me expuse a ello?; e.3 Acudiendo a otra hipótesis, ocurre que demando daño
moral por el homicidio o el cuasi homicidio de mi padre o de mi hermano. Acreditaré la co-
rrespondiente relación de familia y luego la agresión a mi derecho de familia propiamente tal
que resulta de mi unión familiar, con la víctima del delito o cuasidelito. ¿De qué modo dicha
agresión fue sustantiva y efectiva –no sólo presunta– dada la estrecha vinculación que me unía
una agresión a la persona, a un bien, a un derecho de la personalidad o a

un derecho de familia, debiendo señalarse el modo en que se produce tal
efecto, para lo cual podrá valerse de todos los medios de prueba reconocidos
por la ley, sin excepción alguna. Toda vez que esto ayudará al juez en su
razonamiento de discrecionalidad o de equidad.
“f) Producida la prueba –de la– que se ha hecho referencia, sobrevendrá

la necesidad de regular el monto de dinero que, a modo satisfactorio, se
ordenará pagar al demandado por concepto de daño moral o extrapatrimo-
nial. Naturalmente, siempre que el tribunal acoja la demanda en cuanto a
daño moral.
Aplicará discrecionalidad, equidad, sana crítica, justicia y tantos otros

valores o conceptos indeterminados, y llegará a la fijación de una reparación
no pecuniaria o a la fijación de una cantidad de dinero, según el caso.

a mi padre o a mi hermano y que revelaba diariamente en forma notoria y pública? Podría
ocurrir, supuestamente –y así sucede a veces–, que la muerte de mi hermano no constituya en
verdad un agravio o un sentimiento familiar mío, pues me llevaba mal con él, visiblemente,
hasta habíamos tenido frecuentes riñas y aun pleitos escabrosos entre nosotros. Lejos de sentir
un agravio, a lo mejor resultó para mí un alivio o solución dicha muerte. ¿Por qué, además,
me habrían de pagar por su muerte en tales circunstancias? La proteica fenomenología, con
bastante más frecuencia de lo que pareciera, ofrece situaciones como la descrita. Tratándose
de mi padre podrían repetirse los supuestos de hecho recién expuestos. Además de heredarlo
con motivo de su muerte, ¿encima me pagarán por concepto de daño moral, aun en el caso
de retirarse las circunstancias recién recordadas?; e.4. Para acreditar hechos como los recién
señalados por vía de ejemplo, el demandante podrá valerse de todos los medios de prueba
reconocidos por la ley, sin excepción alguna. De cualquier modo, son hechos como cualquiera
otros, con el agregado de que esos hechos serán fundantes para el juez al elaborar en seguida
su razonamiento de discrecionalidad o de equidad, conducente a acoger la demanda o bien a
rechazarla, según el caso. La prueba documental y testigos seguramente jugará en muchos
casos. También la de presunciones judiciales; pero las presunciones se deducirán por el juez de
hechos materiales debidamente acreditados, por los medios legales, en el expediente respecti-
vo, no según deducción en el vacío y discurriendo sólo en abstracto al margen de una realidad
procesal. Sería como dar por cierto lo que puede ser falso o al menos dudoso.; e.5 No debemos
descartar la hipótesis de prueba rendida por el demandado. ¿Qué probaría éste? Simplemente
que no existe agravio en la especie porque no hay bien o derecho de la personalidad afectado o
agredido. Por ejemplo, o el derecho que se invoca no tiene mérito o valor como bien o derecho
de la personalidad, o bien no alcanza a producirse ciertamente una agresión, o, por último, la
relación de familia no era consistente y normal, por lo que no se ha producido el efecto que
pareciera ser en la práctica el normal o el de mayor frecuencia. A lo mejor el demandante se
expuso a la agresión o bien la provocó”.
Insistiendo, apreciará como es debido la prueba, reflexionará, vencerá

dudas y vacilaciones, deducirá en el sentido estricto de la expresión.
Pero el juez partirá de los hechos materiales idóneos que se han probado –y
que aquél dará por probados– y luego hará una operación reflexiva y valorativa
que le permitirá arribar a un resultado concreto que se denomina decisión.
Es posible que esta etapa final o regulación discrecional y subjetiva

de cantidad haya hecho pensar erróneamente a muchos que en el caso de
daño moral no hay prueba. Es simplemente una confusión, según es fácil
de apreciar por lo recién expuesto”.1545
En nuestra opinión, los requisitos o aspectos mencionados precedente-

mente por el doctrinador referido para indemnizar el daño moral, adolecen
de algunas imprecisiones cuando se han entrelazado presupuestos de res-
ponsabilidad con los elementos del daño propiamente tal y la necesidad de
rendir prueba a su respecto; lo que corresponde obviamente a un presupuesto
procesal indispensable, debiendo distinguirse entre la prueba del perjuicio
en sí y la prueba relativa al quantum del mismo, constituyendo éstos dife-
rentes presupuestos de hecho. Por ende, estimamos que los requisitos han
de ser los mismos que para toda clase de daño, con énfasis en que el interés
lesionado ha de ser de naturaleza extrapatrimonial.
5.2. Necesidad de rendir prueba
Para obtener resarcimiento de daño moral se requiere de una prueba

acorde, la que debe contener dos aspectos: uno en cuanto a la prueba de la
lesión moral, es decir, del interés extrapatrimonial afectado por el atentado
a dicho interés, y por otra parte, el grado o quantum de la lesión en relación
a la víctima de dicho atentado.
Cuando el célebre autor FUEYO, citado precedentemente, señala: “f)

Producida la prueba a que se ha hecho referencia, sobrevendrá la necesi-
dad de regular el monto de dinero que, a modo satisfactorio, se ordenará
pagar al demandado por concepto de daño moral o extrapatrimonial…”, se
presta para confusión la redacción en comento, por cuanto resulta evidente
1545 FUEYO LANERI, Fernando, Instituciones..., ob. cit., p. 108.

que para establecer el quantum de la indemnización, el juez deberá basarse

precisamente en la prueba rendida sobre ese particular y no tan sólo en
acreditar si se produjo una lesión de carácter extrapatrimonial, toda vez que
es preciso dar certeza de la entidad, naturaleza, gravedad, permanencia y
criterio empleado para determinar su equivalencia en dinero, todo con el
fin de determinar la satisfacción del interés legítimo del acreedor lesionado
por el atentado extrapatrimonial de que ha sido objeto.
La prueba permite comprobar o desechar la veracidad de los enunciados

fácticos en cuya virtud el actor pretende obtener una satisfacción patrimo-
nial, producto de la lesión a su interés, sentimientos, derechos subjetivos o
valores de carácter extrapatrimonial.
En términos generales, se pueden considerar racionalmente admisibles

a todas las pruebas típicas o atípicas que aporten o sirvan para dilucidar en
cuanto a la certeza de la lesión y su quantum.
“En este contexto, se acostumbra decir que la función de la prueba es la

de ofrecer al Juez elementos para establecer si un determinado enunciado,
relativo a un hecho, es verdadero o falso”.1546
Hoy podemos encontrar que en derecho comparado los jueces disponen

de mayores medios para la obtención de pruebas, dejándose de lado el
modelo adversarial del proceso, en el cual la figura del juez era la de un
árbitro pasivo, de un umpire desinformado y desinteresado; en efecto, en
Inglaterra surge una transformación con las Civil Procedural Rules de 1998
que entraron a regir a partir del 26 de abril de 1999. Situación semejante en
los Estados Unidos con las Federal Rules of Civil Procedure, a las cuales
abre paso la Civil Justice Reform Act de 1990 con una gestión activa del
juez en el desarrollo del proceso.1547
La prueba del daño moral contractual, “–como la de los ilícitos que sólo
dañan a los bienes materiales o a las relaciones jurídicas patrimoniales– es
diferente. El perjuicio moral no se presume, puesto que no hay base sufi-
1546 TARUFFO, Michele, La prueba. Artículos y conferencias, Editorial Metropolitana, Chile,
2009, p. 60. Agrega: “A su vez, se dice que un enunciado fáctico es verdadero si está confirmado
por pruebas y es falso si las pruebas disponibles confirman su falsedad”.
1547 TARUFFO, Michele, La prueba. Artículos y conferencias, ob. cit., pp. 236-237.
ciente para ello. Al menos cuando se exige una cierta magnitud o entidad
en el daño”.1548
Resulta clarificador lo fundamentado por la Corte de Apelaciones de San-

tiago, en sentencia de 9 de diciembre de 2003, cuando enuncia: “5º) Que no
obstante lo dicho, todo daño moral puro o con consecuencias patrimoniales
para ser indemnizable requiere que tengan carácter de certidumbre y realidad,
por lo que aquellos que obedecen a meras conjeturas o a una posibilidad no
lo son, pues constituyen, específicamente daños patrimoniales indirectos”.1549
Vale decir, la Corte excluye los daños indirectos cuando pretenden ser asimi-
lados a daño moral, como sería el caso de las conjeturas o posibilidades.
Estimamos como principio general, que el daño moral debe ser probado
en su existencia y gravedad, y esa prueba corresponde a la víctima que
normalmente será el actor en la acción de responsabilidad; lo que resulta
de suyo complejo cuando la reacción espiritual, psicológica, de reputación
o clientela no ha de ceñirse por criterios generales o abstractos, sino de la
particularidad de cada caso, excluyéndose en todo caso las meras conjeturas
o situaciones de daño indirecto.
5.3. Aspectos que no generan daño moral resarcible según

jurisprudencia comparada en especial la argentina
Los tratadistas TRIGO REPRESAS y LÓPEZ MESA han elaborado un catálogo

de aspectos que no constituirían daño moral susceptible de resarcimiento,
1548 MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Responsabilidad por daños”, T. V., El daño moral, ed. 2006,
ob. cit., pp. 240-242. Agrega el autor: “Reiteramos lo expresado en otro lugar de esta obra: todo
incumplimiento tiene su gravitación en los estados de ánimo, en la tranquilidad del espíritu; un
cierto eco o resonancia en lo psíquico, en la paz o tranquilidad que acompaña a los negocios
normalmente cumplidos y que alteran los incumplimientos, cualquiera sea su índole o gravedad.
Pero la sanción está, ante esos hechos de frustración, en los daños patrimoniales; no es lo normal
que el daño moral sea relevante en este campo; puede existir, pero ser de significación mínima,
para un hombre de negocios, habituado a las alternativas del tráfico. De allí las precisiones de la
doctrina, que juzgamos razonables y coherentes. Hay que aportar la prueba de la significación
del caso, en la especie juzgada; por las circunstancias del incumplimiento, o la índole de la
prestación esperada, o las características personales del contratante insatisfecho”.
1549 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, causa Rol Corte 4.677-1999, redac-
ción Abogado Integrante Oscar Herrera Valdivia, sexta sala: Ministros Hugo Dolmestch Urra
y Gloria Ana Chevesich Ruiz.
en este orden manifiestan.1550 Para estos efectos se citan fallos de tribunales

superiores argentinos.
a) El menoscabo moral a raíz de la destrucción de bienes materiales no

constituye, en principio, un daño in re ipsa, al contrario de lo que ocurre con
aquellos daños que afectan la vida y la integridad física de las personas.1551
b) El simple detrimento de bienes materiales por el mero cercenamiento

en las prerrogativas de su dueño, sin que surja ningún ataque al orden afec-
tivo o espiritual, no admite la reparación del daño moral, pues el mismo es
inexistente, o en todo caso, cubierto por el daño material.1552
c) La simple o pasajera incomodidad no es el daño moral al que se refiere

el art. 1078 del Código Civil argentino.1553
d) No corresponde reparación por daño moral en razón de las incomodi-

dades y los inconvenientes sufridos con motivo de una construcción lindera
que generó responsabilidad contractual de su propietario, pues la extensión
en el tiempo que demandó la misma le quita al acto el carácter inesperado
que debió tener para la presencia del rubro reclamado.1554
e) Los padecimientos físicos que no se cristalizan en una discapacidad

permanente y configuraron meras molestias, no permiten reconocer un
resarcimiento autónomo del daño moral.1555
f) La ruptura intempestiva de una promesa matrimonial –en el

caso, efectuada a pocos días de la boda– es una conducta reprochable
1550 TRIGO REPRESAS, Félix, y LÓPEZ MESA, Marcelo, Tratado de Responsabilidad Civil,
T. I, ob. cit., pp. 526 y 527.

1551 Cám. CC Morón, sala 2ª, 23/4/96, “Castillo Alejandro c/Vital Sergio”, JA, 1997-III.
1552 CNCiv., sala A, 15/4/97, “Mioletti de Cimminio, María Elvira y otro c/Iturralde, Luis”,
La ley, 1999-E-922 (41.946-S) y ED, 180-34.

1553
CNCiv, Sala D, 28/2/86 “Algazaras de Giecco, Isabel y otro c/García, Héctor”, La Ley
1987-A-664 (37.529-S) y ED, 119-208.
1554 CNCiv., Sala D, 21/2/00, “Laborde Pedro c/Maffoni Raimundo”, La Ley 2002-A-344.
1555 CNCiv., Sala A, 23/5/00 “Gómez, Eduardo y otro c/Barbosa Hernán y otros”, La Ley,
2001-A-312 y RCyS, 2000-737.

desde el punto de vista social, que no genera el deber de reparar el daño

moral causado si obedece a falta de madurez del demandado y no a su
mala fe.1556
En el Derecho inglés se considera irrelevante para considerar la indem-

nización por daño moral la capacidad patrimonial o riqueza de la víctima,
por cuanto en alguna época se estimaba que un hombre rico recibiría una
indemnización por non pecuniary loss menor que un hombre pobre. Se
percibía que la riqueza de la víctima aliviaría la pérdida sufrida. (Prece-
dente de 1879, Phillips v London € South Westwrn Railway co.)1557
Se ha manifestado también que es irrelevante si la víctima está consciente

o no para poder ser beneficiada con la indemnización por daño moral.
6. EL ESCÁNDALO DEL DAÑO MORAL
El concepto y el alcance del daño moral, luego de un incipiente desa-

rrollo, se ha trivializado producto de la mercantilización del derecho y el
exceso de garantismo por parte de los juzgadores, utilizándose muchas
veces como un concepto comodín, con el objeto de proteger a la parte
que se encuentra en una posición más desventajosa y desprotegida en sus
relaciones laborales, de seguridad social, contractual o patrimonial; así,
frente al menor atentado a sus intereses patrimoniales o extrapatrimoniales
se alude a este concepto para otorgar una indemnización que raya incluso
en un uso punitivo por sobre el compensatorio o reparatorio que autoriza
la legislación.
Precisamente, esta denominación de “escándalo del daño moral”, la ha

denunciado el célebre DÍEZ-PICAZO, a propósito de alguna jurisprudencia por
parte de los tribunales españoles, en efecto señala: “Uno tiene la impresión
de que, en los últimos tiempos, se han ido produciendo decisiones de los
tribunales en que la figura del daño moral se ha aplicado –o se aplica– con
escasa coherencia. No es lo más grave la trivialización que se produce de
1556 Cám. CC Córdoba, 7ª Nom, 23/11/00, “N.L.B.c/G.G.N”., LLC, 2001-145.

1557 BARRIENTOS ZAMORANO, Marcelo Heriberto, El Resarcimiento por daño moral en España
y Europa, ob. cit., p. 431.

este enormemente difícil concepto, sino la deformación que es una conse-

cuencia de ello…1558
El autor antes referido enuncia una serie de casos que en su opinión

caen en la arbitrariedad, como lo sería una sentencia del Tribunal Supremo
español, primera sala, en la cual se condena a cada uno de los miembros
del Tribunal Constitucional al pago de una indemnización, por considerar
el Tribunal Supremo que los miembros del Tribunal Constitucional habían
sido negligentes en una decisión que afectaba al abogado Mazón Costa. Otro
caso, también de condena por daño moral contra una institución bancaria,
al haber entregado unos billetes dólar falsos a un matrimonio que los utilizó
en Rusia, produciéndoles ello una grave alteración y escándalo. Casos de
viajes interrumpidos por huracanes, etc.
Lo anterior se contrapone con lo que en la doctrina de los últimos años se

llama el criterio del riesgo permitido dentro de la denominada imputación
objetiva del daño. Vale decir, existen los llamados criterios del incremento
del riesgo y riesgo general de la vida.
DÍEZ-PICAZO nos ilustra al señalar, “se dice que una conducta sólo es
negligente cuando sobrepasa los límites del riesgo que el ordenamiento con-
sidera aceptable o tolerable, esto es, cuando sobrepasa los límites del riesgo
permitido. Por esta razón, es razonable sostener que un evento dañoso no
puede ser imputado objetivamente a una conducta negligente, aun cuando
ésta lo haya causado, cuando respecto de dicho evento esa conducta no ha
sobrepasado los límites del riesgo permitido”.1559
1558 DÍEZ-PICAZO, Luis, El escándalo del daño moral, Thomson civitas, edita Aranzadi,
Navarra, 2008, p. 13. Agrega: “si era comprensible que nunca hubiéramos tenido una idea
especialmente clara de qué debe entenderse por daño moral, esa idea hoy es menos clara que
nunca, como ocurre casi siempre cuando los conceptos jurídicos complejos caen en manos de
juristas desprovistos de la necesaria experiencia”.
1559 DÍEZ-PICAZO, Luis, “El escándalo del daño moral”, ob. cit., p. 86. “Y al examinar el
tópico del riesgo general de la vida F. PANTALEÓN señalaba que no se imputan a la conducta de
un tercero aquellos daños que sean realización de riesgos habitualmente ligados a la existencia
natural del dañado y, entre ellos, los que cabe esperar en el normal transcurso de la existencia
del afectado como aquellos otros que se desencadenaron por la conducta del responsable pero
están ligados de manera muy general a la existencia humana en la forma de socialización y
civilización correspondiente”.
En buenas cuentas, se trata de uno de los defectos del sistema jurídico en

cuanto se permite una cierta instrumentalización del daño moral, en efecto,
“a través del estudio de las normas y más aún la aplicación de éstas por los
tribunales, se puede observar que el daño moral, en ciertas ocasiones y de-
bido a su contenido versátil, se instrumentaliza y se utiliza como comodín.
Esto, si bien es criticable, ocurre y la razón estriba en que el daño moral
presenta una ventaja de poder ser utilizado a conveniencia y esconder otros
conceptos indemnizatorios, como el propio daño patrimonial cuando éste
no puede acreditarse pero se intuye que existe”.1560
En Argentina, MOSSET ITURRASPE manifiesta: “Nuestros jueces han aler-

tado contra los reclamos excesivos, o a título de daños morales, y respecto
de las fingidas susceptibilidades, siempre en el terreno contractual; han
insistido en los últimos tiempos, acerca de la particular gravedad que debe
revestir el perjuicio; que no bastan los meros estados de incertidumbre o la
eventual frustración del interés contractual”.1561
Podemos apreciar que estas observaciones respecto del problema en

España, son aplicables a la mayoría de los países con el mismo sistema
jurídico, como el nuestro, con una naciente industria del litigio y una mer-
cantilización del Derecho cada vez más notoria.
1560
VICENTE DOMINGO, Elena, El daño, ob. cit., pp. 277-278, agrega: “En fin, la ductilidad
del daño moral le permite paliar, incluso, los sinsabores de una familia que adquiere un piso
con un defecto de cabida de 12 metros cuadrados y además de la resolución del contrato solicita
una indemnización en concepto del tiempo pasado sin vivienda, aumento del precio de éstas,
incomodidades respecto del trabajo y vida cotidiana”. A su vez, cita un fallo de la STS 12 julio
1999. (En España).
1561 MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daños, ob. cit., T. V, p. 88.
§ 2. TITULARES DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL
SUMARIO: 1. Titulares de la acción. 2. Sujeto activo. 2.1. Víctima inmediata o directa,

como indirecta. 2.1.1. Sistema que reconoce con amplitud el derecho del damnificado
directo a obtener indemnización por daño moral. 2.1.2. Sistema que consagra el princi-
pio de tipicidad del daño moral y sólo lo admite en casos expresos. 2.1.3. Daño moral
contractual por repercusión o daños por rebote.
1. TITULARES DE LA ACCIÓN
Este es el problema de la legitimación para reclamar el daño moral,

consiste en responder a la interrogante acerca de quiénes pueden reclamar
su resarcimiento o remedio, lo cual se contesta de manera diversa según la
legislación de que se trate. Algunas han favorecido soluciones amplias que
facultan a numerosos legitimados para reclamar el resarcimiento por daño
extrapatrimonial, “otras han adoptado un criterio restrictivo, de modo de
dotar de orden a este tipo de reclamos, profundamente inorgánicos y crea-
dores de inseguridad jurídica de ser admitidos sin coto ni medida”.1562
El estudio de los titulares de la acción resarcitoria del daño moral exige

precisar quiénes deben ser considerados, jurídicamente, damnificados. En-
tonces se enfrenta la interrogante de si bajo el rubro daño moral se resarce
el perjuicio o menoscabo del interés no patrimonial o moral de la víctima
del acto o del hecho ilícito, que es el damnificado directo, o pueden además
otras personas, terceros, invocar la lesión de un idéntico interés moral, ligado
ob. cit., T. I, p. 527. Los autores se inclinan por este criterio restrictivo.
o vinculado al bien jurídico que ha sufrido el daño directo. Pero el concepto

de damnificado indirecto es bastante relativo, tratándose del daño moral,
por cuanto son las personas que podrían alegar, invocar, un interés vincu-
lado a bienes jurídicos extrapatrimoniales propios que se satisfacían con la
incolumidad o subsistencia del bien jurídico, también extrapatrimonial, de
la víctima directa del evento dañoso.1563
En cuanto a la legitimación pasiva, por lo general y siguiendo la pauta

respecto de la responsabilidad civil, sólo es posible hacer valer la acción
indemnizatoria por daño moral en contra del autor del daño o sus herederos.
Excepcionalmente, la ley establece la responsabilidad por el hecho ajeno,
en cuya virtud una persona puede ser demandada por los ilícitos civiles
incurridos por otra. Todo, sin perjuicio de lo previsto por la ley, artículos
1458 y 2316 del Código Civil chileno, en cuanto se establece una acción
restitutoria en contra de quien se ha aprovechado del dolo ajeno.1564
Pero la verdad es que hoy en día la responsabilidad por el hecho ajeno

dejó de ser un paliativo excepcional, en cuanto a la reparación de los daños;
ya que usualmente, el patrimonio del dañador cuando es insuficiente, da paso
a la acción reparatoria contra los responsables civiles, respecto de quienes
el excepcionarse de responsabilidad resulta prácticamente imposible, aun
cuando aleguen el debido cuidado; pues como se ha señalado precedente-
mente, el avance en la evolución de la responsabilidad hace que opere como
presunción de responsabilidad o de difícil prueba en contra, por primar en
esta era la satisfacción del interés de la víctima.
2. SUJETO ACTIVO
La legitimación activa de la acción en la responsabilidad civil por daño

moral, corresponde al acreedor demandante; esto es, quien sufre un daño,
sea inmediatamente como víctima directa, sea mediatamente como víctima
1564 BARROS BOURIE, Enrique. Tratado…, ob. cit., p. 934. El autor analiza algunos elementos
subjetivos y objetivos de la relación jurídica procesal que nace a consecuencia del ejercicio
de algunas de las acciones de reparación en naturaleza e indemnizatorias o restitutorias que
pueden surgir de un ilícito civil.
de un daño que se sufre a consecuencia del inflingido a la víctima directa,

es decir, el daño reflejo o por repercusión.1565
Si bien lo habitual es que el daño moral contractual sea indirecto, hay

muchos supuestos en los que el daño puede ser directo. “Ello acaecerá
cuando la responsabilidad contractual resulta de un negocio jurídico en el
que, para la parte que sufre el daño, la prestación incumplida tenía un puro
interés extrapatrimonial”.1566
Cabe recordar que el damnificado directo es quien ha recibido el daño

en relación estrecha, inmediata, con el ilícito, digamos sin una situación
refleja. El damnificado indirecto es toda persona que por un ilícito sufre
daño, aunque sea de manera indirecta, como la esposa, los hijos, los padres
de la persona damnificada que experimentan un daño por reflejo.1567
Corresponde, en consecuencia, distinguir, si la acción por indemnización

de daño moral se interpone en sede contractual o en sede extracontractual.
En el primer caso, esta debe dirigirse por parte del contratante víctima del
incumplimiento o por quien sus derechos represente contra su cocontratante
que ocasionó un daño extrapatrimonial, en atención al efecto relativo de
los contratos.
El problema se puede derivar en cuanto a si el contratante celebró una

convención con un tercero, pero la prestación dice relación con los efectos
respecto de un incapaz; como a modo de ejemplo puede acontecer, con un
hijo menor de edad, el cual es llevado a un centro de salud, a fin de practi-
carle un examen de cualquier naturaleza, que en definitiva le ocasiona un
daño en su identidad psicofísica.
1565 BARROS BOURIE, Enrique., Tratado….., ob. cit., p. 937.

1566 ZANNONI, Eduardo A., El daño en la responsabilidad civil, ob. cit., p. 350. “Para en-
tender esto hay que recordar la distinción entre patrimonialidad del interés y patrimonialidad
de la prestación, que no necesariamente aparecen juntas en el contrato o, en general, en los
negocios jurídicos”.
1567 BOFFI BOGGERO, Luis María, Tratado de las obligaciones, Edit. Astrea, Bs. Aires, 1985,
T. 6, p.189. “Así, si una persona hiere a otra, ésta es el damnificado directo. El mismo criterio
se aplica en los ilícitos que afecten a las personas y en los que se dirijan contra la propiedad”.
Alude al art. 1079 CCA.
En el caso de la acción interpuesta en sede extracontractual, debe ser

dirigida por la víctima del daño o sus representantes o herederos en su caso
en contra de quien causó el daño o por quienes debe responder en caso de
corresponder la responsabilidad por hecho ajeno.
2.1. Víctima inmediata o directa, como indirecta
Podemos sostener que si se trata de un daño ya realizado, la acción

compete exclusivamente al que lo sufrió. Fuera de él, ningún otro puede
ejercitarla, a menos que lo haga en su nombre o como heredero, legatario
o cesionario suyo; pues en caso contrario, carecería sino de interés.1568
Cuando la responsabilidad contractual se atribuye por el incumplimiento

o mala prestación de una actividad a la que alguien estaba obligado en razón
del contrato y ese incumplimiento o mala prestación estaban directamente
encaminados a satisfacer un interés extramatrimonial del acreedor, el daño
será también directamente extrapatrimonial.1569
La víctima inmediata puede ser una persona natural o jurídica. Tratándose

de la persona natural, ésta debe sufrir un daño, no importando la capacidad de
la misma, como acontece con la legitimación pasiva; ya que en la legitima-
ción activa, si la víctima es incapaz, la acción deberá ser ejercida por quien
tenga su representación legal, conforme a las reglas generales. Entonces,
la acción será ejercida por el padre o la madre que tengan la representación
legal, el adoptante, el tutor o curador en su caso.
El legitimado activo por antonomasia es el damnificado directo,1570 y en

materia contractual el damnificado directo es el acreedor que ve su crédito
1568 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, ob. cit. Nº 379, p. 455. El autor a propósito del titular
de la acción, cita a Mazeaud, Demogue, Planiol y Ripert, etc.

1569
ZANNONI, Eduardo A., El daño en la responsabilidad civil, ob. cit., p. 351. “Es lo que
sucede, por citar sólo el caso más frecuente en el mundo actual, con los daños derivados de
la actividad médica, cuando se atribuye al médico responsabilidad contractual por la llamada
mala praxis (o mala práctica de la medicina)”.
1570 LÓPEZ HERRERA, Edgardo, Teoría general de la responsabilidad civil, Edit. LexisNexis,
Argentina, 2006, p. 412. Agrega: El daño es directo (art. 1079, 1ª parte –Cód. Civil argentino–)
en relación a la persona que reclama, cuando lo demanda la víctima del hecho, por ejemplo
el atropellado por el automóvil, el calumniado por el periódico. El daño es indirecto cuando
insatisfecho, ya por falta de obtención del objeto debido, insatisfacción o

no obtención del interés jurídico protegido que repercute en su persona o
facultades.
Pero también cabe la acción del damnificado indirecto, en el cual la

doctrina en países vecinos como Argentina, hace procedente el daño moral
especialmente en materia extracontractual, tratándose de casos de homici-
dio, donde existe una norma dada por el art. 1078 segundo párrafo, la que
otorga acción únicamente a los herederos forzosos, dentro de los cuales se
ha incluido a los padres aun cuando haya hijos de la víctima, siguiendo una
tendencia jurisprudencial.1571
Las víctimas por repercusión o dommage par ricochet en países euro-

peos, tales como Francia, parte de una tesis amplia, que paulatinamente
ha ido estableciendo limitaciones para evitar verdaderos excesos,1572 se
exigía hasta los años 1931 un lazo de afección que dijere relación con el
parentesco, lo que hoy se ha abandonado. En la actualidad, se exige rendir
prueba en cuanto a acreditar un daño personal por lesión a los sentimientos
de afección, incluyéndose a los novios o concubinos. En todo caso, la acción
se concede en casos de muerte o lesiones muy graves, y en este último caso,
a propósito de perjuicios especiales, como el daño sexual.1573

el que reclama es un damnificado distinto de la víctima misma (art. 1079 CCA, 2ª parte), por
ejemplo, el padre del fallecido en el accidente.
1571 LÓPEZ HERRERA, Edgardo, Teoría general de la responsabilidad civil, Edit. LexisNexis,
Argentina, 2006, p. 416. Agrega el autor que otra excepción al carácter propio del daño moral lo
da el art. 1080, que acuerda al marido una acción o al padre una acción propia por las injurias
vertidas a la mujer o hijos, sin perjuicio de la que a título personal tienen esas personas.
1572 BOFFI BOGGERO, Luis María, Tratado de las obligaciones, ob. cit., t. 6 p. 190. A su vez
se cita en este sentido a AUBRY y RAU, BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, LALOU, MAZEAUD, Henri,
La lesión dún intérét légitime juridiquement protégé condition de la responsabilité civile, en
Dalloz, 1954.
1573 BARRIENTOS ZAMORANO, Marcelo Heriberto, El Resarcimiento por daño moral en Es-
paña y Europa, ob. cit., pp. 187-189. “De este análisis debemos sacar algunas conclusiones:
a) probado el daño a la víctima por rebote, éste deberá indemnizarse, sin considerar en absoluto
la indemnización de la víctima directa del daño; b) las alegaciones y defensas de la víctima por
rebote, por ejemplo, en lo relativo a las excepciones alegadas por ésta como la prescripción
o las del asegurador al asegurado o la transacción, no hay por lo tanto solidaridad activa y la
acción de los unos no significa la prescripción de los demás; c) no nos encontramos ante una
transmisión sucesoria necesariamente, porque una víctima por rebote puede no ser una persona
En todo caso, la crítica hoy superada, decía relación con un aspecto doc-
trinario, en cuanto se estimaba que estas acciones o indemnizaciones serían
inoponibles, porque el daño ocasionado a la víctima tiene un objeto diferente
que el de los terceros perjudicados. A lo que se debe agregar que el quantum
y la causa de pedir no sería la misma, aun cuando provenga de un mismo
hecho dañoso, otorgándose indemnizaciones por un mismo título.1574
2.1.1. Sistema que reconoce con amplitud el derecho del damnificado

directo a obtener indemnización por daño moral
Corresponde a la tendencia mayoritaria en las legislaciones civiles

actuales, en las que se incluyen los Códigos de Francia (art. 1384), Chile
(arts. 2314, 2331), Perú de 1984 (art.1984), Paraguay de 1986 (art.1835),
Venezuela de 1942 (art. 1196), México de 1938 (art.1916), Japón (art.710),
Portugal de 1967 (art. 496), Líbano (art. 263), y Brasil de 2002 (art. 927),
éstos reconocen en forma expresa o implícita, con amplitud, el derecho de
todo damnificado directo para obtener la indemnización o reparación del
daño moral, derivado de hechos ilícitos y en algunos casos, de incumpli-
miento contractual.1575
2.1.2. Sistema que consagra el principio de tipicidad del daño

moral y sólo lo admite en casos expresos
Éste corresponde a un criterio más restrictivo dándose en los códigos de

Alemania (art. 253), Suiza (Código de las Obligaciones, arts. 157, 165 y 166),
Italia de 1942 (art. 2059), Turquía (Código de las Obligaciones, arts. 47 y
49), estos ordenamientos sólo legitiman activamente al damnificado directo

relacionada por vínculo jurídico sucesorio con la víctima directa; d) no proceden indemniza-
ciones globales”.
1574 VINEY,
G., “Les obligations. La responsabilité civi conditions, en traité de droit civile”
de Ghestin, vol iv, edición, 1982, pp. 397 ss.
1575 PIZARRO, Ramón Daniel, Daño moral, ob. cit., p. 205, el autor enuncia distintas orien-
taciones en el derecho comparado en cuanto a regular la legitimación activa del damnificado

directo, enunciando las anteriormente señaladas. Y agrega que es también el criterio que
prevalece, con distintas variantes y denominaciones, en el Derecho inglés y estadounidense,
tratándose de daños a la integridad psicofísica y espiritual, en materia de injurias y calumnias
y en casos de atentados contra la privacidad, entre otros. Rige plenamente el principio de ati-
picidad del daño moral resarcible.
por daño moral en los casos previstos expresamente por la ley.1576 Esta si-
tuación es la que ha originado la creación o invención de nuevas categorías
de daños, para solucionar el problema de lo rígido del daño moral.
2.1.3. Daño moral contractual por

repercusión o daños por rebote
La doctrina es prácticamente uniforme en cuanto a que en la responsa-

bilidad extracontractual se acepta accionar, no sólo a los afectados directos
por el ilícito, sino que también los terceros que sufren un daño producto del
daño acaecido a la víctima principal.
Los denominados daños por rebote, son los daños que nacen como con-
secuencia del daño sufrido por otra persona. También se le denomina daño
indirecto, pero no porque se rompa la relación de causalidad con el hecho
que provocó el daño inicial, sino porque hay dos tipos de perjudicados. De
un lado, la persona directa e inicialmente dañada, la que sufre el daño en la
esfera de sus bienes o derechos, y de otro lado, la persona indirectamente
perjudicada, no en su patrimonio, cuerpo o salud, sino en la esfera pecuniaria
o en la moral de ambas.1577
El problema se presenta en la responsabilidad contractual, como se ha

enunciado en Francia y, a su vez, explicándose la situación desde el punto
de vista extracontractual se problematiza al daño por rebote, en cuanto a
si se trata de un daño autónomo o de un daño dependiente, en relación con
los derechos de la víctima inicial.
1576 PIZARRO, Ramón Daniel, Daño moral, ibíd., p. 206, y luego complementa: “Se consagra
de tal modo, un rígido sistema de tipicidad del daño moral, cuya insuficiencia ha determinado
la irrupción de pretendidas nuevas categorías de daños, orientadas a mitigar la estrictez del
sistema”.
1577 VICENTE DOMINGO, Elena, “El daño”, en Tratado de responsabilidad civil, de REGLERO
CAMPOS, ob. cit., pp. 304-305. La autora agrega: “Se trata de unos daños que presentan una
fisonomía peculiar, tanto por surgir con ocasión de un daño ajeno, como por sufrirlos única y
exclusivamente, otra persona, distinta de aquélla, con la que tiene unos vínculos, estrechos y
actuales. Por su origen, es un daño causalmente dependiente del daño inicial, con las importantes
consecuencias prácticas en el terreno de la prueba y de las excepciones que ello implica. Sin
embargo, es independiente en su certeza y realidad”. En este sentido, SANTOS BRIZ, La respon-
sabilidad civil: derecho sustantivo y procesal.
Por cuanto, si se opta por la autonomía del daño por rebote, para la
evaluación y valoración del mismo sólo debe tenerse en cuenta el daño
experimentado por la víctima; en cambio, si se adhiere a la concepción del
daño por rebote como un simple reflejo del daño inicial, la víctima mediata
aparece como un derecho-habiente de la víctima inmediata, de tal suerte
que sólo podrá perseguir la reparación en aquellos casos en que la víctima
la hubiere obtenido, ni podrá obtener reparaciones superiores a las que la
víctima inmedita hubiere podido exigir.1578
En la responsabilidad contractual, la dificultad nace de la relatividad

del contrato, lo que parece no cubrir intereses de personas que no han sido
partes de la relación obligacional. “No parece posible que estas personas
que sufren daños por repercusión puedan hacer valer la responsabilidad
contractual, ya que en estricto rigor, son terceros ajenos al contrato. Claro
que si la lesión es por sí misma un hecho ilícito, con prescindencia de la
existencia del contrato, podrán hacer valer la responsabilidad extracon-
tractual. Siendo terceros ellos no pueden perjudicarse por la pretendida
imposibilidad del cúmulo de responsabilidades.
Distinto del daño por repercusión es el llamado daño en cascada y

que consiste en la propagación del daño sufrido por la víctima principal a
terceros que sufren un nuevo daño que es causado por la pérdida sufrida
por la primera víctima. En responsabilidad contractual esto puede ser más
común de lo que parece a primera vista, sobre todo en los supuestos con-
tratos coligados”.1579
1578
VINEY, G., y JOURDAIN, “Les conditions de la responsabilité”, LGDJ, París, 3ª edición,
2006, pp. 154-171 y ss. “Le probléme qui fut longtemps le plus débattu au sujet de la réparation
du dommage par ricochet, notamment en cas de décés de la victime inmédiate, fut celui de la
délimitation du cercle des ayants droit admis á se prévaloir dún droit á réparations”.
1579 CORRAL TALCIANI, Hernán, Contratos y daños por incumplimiento, ob. cit., pp. 168-169.
“Así el deudor omite la prestación debida, y por causa de ello el acreedor también deja de
cumplir con su propia obligación respecto de un tercero. ¿Puede este tercero invocar la respon-
sabilidad contractual del primer deudor como causa del segundo incumplimiento? De nuevo
pareciera que este acreedor que sufre el daño en cascada no podrá invocar la responsabilidad
contractual toda vez que él no es parte del primer contrato. Podría, sí, considerar que con su
incumplimiento el primer deudor lesionó su derecho de crédito e invocar la responsabilidad
extracontractual de éste, pero tendría que probar culpa o dolo, no respecto del primer incumpli-
miento, sino respecto del hecho de que su acreedor no pudiera, a su vez, cumplir su obligación
para con el demandante”.
§ 3. JURISPRUDENCIA CONTRADICTORIA Y DAÑO MORAL
SUMARIO: 1. Sentencias que rechazan el daño moral en materia contractual. 2. Sentencias

que acogen el daño moral en materia contractual. 3 Sentencias que acogen daño moral en
sede laboral. 4. Estado actual de la jurisprudencia. 4.1. Procedencia en sede contractual
reparación integral. 4.2. Necesidad de rendir prueba.
Gran parte de los fallos que conceden en Chile indemnización por daño
moral en materia extracontractual, se basa en el hecho de que el inciso pri-
mero del artículo 2329 del Cód. Civil, al indicar que: “Por regla general todo
daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser
reparado por ésta”, no excluye al daño moral en materia extracontractual.
Lo cierto, que a la época de elaboración de nuestro Código Civil, sólo se
pretendía, con tal artículo, la consagración de un principio general de respon-
sabilidad que en Francia se atribuye a DOMAT en que en un solo artículo se
recogía toda la casuística del Derecho romano. Es por esto que se ha dicho
que, hasta antes de la consagración expresa en algunos textos legales, la
reparación del daño moral ha sido una “licencia jurisprudencial”.
En materia contractual, para los intérpretes exegéticos, los artículos 1556

y 1558 de nuestro Código, obstaculizaban la reparación del daño moral.
Sin embargo, desde el 20 de octubre de 1994, fecha en que se dictó un fallo
señero por la Corte Suprema, hay un cambio en orden a aceptar categóri-
camente tal reparación. Tal resolución puede consultarse en RDJ t. XCI,
pp. 100 a 105, aun cuando hay sentencias anteriores con las limitaciones
que se enuncian más adelante.
La verdad es que aún siguen existiendo fallos contradictorios, en orden

a reconocer la indemnización por daño moral en materia contractual en
Chile, lo cual pareciera inconcebible en el siglo XXI, en todo caso ya son

los menos.
1. SENTENCIAS QUE RECHAZAN EL DAÑO

MORAL EN MATERIA CONTRACTUAL
a) “Cubillos con Caja Nacional de Ahorros”, RDJ., t. XXXIII, sec. 1ª,

pp. 331, Corte de Apelaciones de Santiago, 13 de agosto de 1935, y Ca-
sación Fondo 8 de junio 1936, causa referente al término de contrato de
arrendamiento de servicios, en cuya virtud se cobraba indemnización de
daño moral.1580
b) “Godoy Jofré, Erminda con Compañía Chilena de Electricidad”, año

1950, sentencia de la Corte Suprema.1581
Doña Erminda Godoy Jofré demandó a la Compañía Chilena de Electri-

cidad Ltda., por la cantidad de $ 400.000 como indemnización de perjuicios
por la pérdida de la pierna derecha que le fue amputada a la altura del tobi-
llo a causa de habérsela triturado el carro acoplado a un tranvía de la línea
Nº 25, en que viajaba como pasajero, previo haber suscrito un contrato de
transporte. Contestando la demanda, la Compañía Chilena de Electricidad
Ltda. se excepcionó, argumentando que a la fecha del accidente, quien
operaba el servicio de transporte era el Gobierno en virtud de un Decreto
del Interior y que el personal a cargo era dependiente del Gobierno.
En primera instancia, se acogió la demanda y se condenó a la Compañía

Chilena de Electricidad Ltda. a pagar la cantidad de $ 300.000, por todos
los perjuicios causados a la actora y señalados en la demanda.
En segunda instancia, se fija la indemnización que la Compañía deman-

dada debe pagar en la suma de $ 45.000.
1580 La verdad, este fallo es más bien un antecedente anecdótico, ya que en su considerando
4º señala: “Que, por último, refiriéndose a la indemnización del daño moral que cobra el deman-
dante por su separación, ligada al hecho de la estafa cometida por un empleado, sostiene que en
la denuncia que se hizo a la justicia, la caja no lo sindicó como responsable del delito”.
1581 RDJ., t. XLVII, Sec. 1ª, p. 127, CS., 18 de abril de 1950.
Fundamento jurídico: de acuerdo a los considerandos Tercero, Cuarto

y Quinto de la sentencia recurrida: “como regla general, el cúmulo de res-
ponsabilidades no es aceptable porque ello significaría desconocer la ley del
contrato; sin embargo, excepcionalmente cabe admitirlo cuando el hecho
violatorio de las obligaciones contractuales sea al mismo tiempo constitutivo
de un delito o cuasidelito penal, o cuando expresamente se hubiere pacta-
do” (…) “Que en el caso de autos, doña Erminda Godoy, para cobrar todos
los daños que le ocasionó el accidente, invoca contra la compañía ambas
responsabilidades, esto es, por el cuasidelito cometido por el maquinista
del tranvía al dar a éste la partida en forma brusca, como también por la
obligación de seguridad que, como porteadora, aquélla habría violado; (…)
“Que existiendo entre las partes un vínculo jurídico derivado del contrato de
transporte y no encontrándose este caso en las excepciones consignadas en
el considerando tercero de este fallo, es obvio que sólo puede considerarse
la responsabilidad contractual que le afecta a la demandada por los daños
sufridos por la actora”.1582
c) Otra causa es la de la Corte de Apelaciones de Concepción; con fecha

19 de enero de 1990, en la causa Rol Corte Nº 339-89, dictó un fallo de
segunda instancia pronunciado por los Sres. Ministros Víctor Hernández
Rioseco, Arpelices Morales Sánchez y el Abogado Integrante señor Carlos
Pecchi Croce, quienes rechazaron la procedencia de indemnizar daño moral
contractual, estimando en su considerando: 9º. Que atendido el contenido de
las disposiciones legales que se invocan para fundamentar su demanda –ar-
tículos 1929, 1555 y 1556 del Código Civil– y no imputar, por otro lado, a los
demandados la perpetración de algún delito o cuasidelito, es indudable que
está reclamando la indemnización de un daño moral producto del incumpli-
miento de un contrato. 10º. Que la indemnización del daño moral fundada en
el incumplimiento de una obligación contractual no ha tenido acogida en la
jurisprudencia nacional fundada en que de acuerdo al texto del artículo 1556
del Código Civil, relacionado con la materia, la indemnización de perjuicios
proveniente de no haberse cumplido la obligación o haberse cumplido im-
perfectamente o haberse retardado su cumplimiento sólo comprende el daño
emergente y el lucro cesante. No sucede lo mismo cuando la indemnización
del daño moral se funda en la evidencia de un delito o cuasidelito atendido lo
1582 RDJ., t. XLVII, Sec. 1ª, pp. 132 y 133, CS, 18 de abril de 1950.
prevenido en el artículo 2329 del Código Civil, que concede indemnización

por todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona.
11º. Que atendidos los fundamentos en que ha fundado la jurisprudencia, y
que esta Corte comparte, no cabe acceder a la petición de la actora de indem-
nizarle el daño moral que se le había causado.1583
d) En Gaceta Jurídica, Nº 123, p. 45, año 1990, hay un fallo de la Corte

Apelaciones de Santiago, que indica: “La indemnización en dinero, por
concepto de daño moral, no puede ser motivo de enriquecimiento sin cau-
sa, ya que el perjuicio de esta clase atañe a bienes extrapatrimoniales y el
menoscabo de éstos no afecta al haber de la persona: no ha existido empo-
brecimiento económico con ocasión del agravio, ni corresponde compensar
desequilibrios patrimoniales”.
e) En la causa “Ortiz con Codelco”, del Segundo Juzgado de Letras del

Trabajo de El Loa, Calama. La Corte de Apelaciones pertinente, revocando el
1583
Doctrina, indicada en número identificador 11027 LexisNexis y GJ, Nº 122, p. 31.
1990. La Corte Suprema con fecha 27/08/1990, en causa sobre recurso de queja. Rol: 1559,
rechazó el mismo, en consecuencia, se mantuvo lo resuelto por la Corte de Apelaciones de
Concepción. En este caso, el demandante solicitó también se condenara a los demandados
a pagarle determinada cantidad de dinero a título de indemnización por la pérdida de su
empresa y consiguiente daño moral. Indicó que no es una persona que disponga de capitales
como para recuperar su actividad, lo que quiere decir que no está en situación de construir
otro gimnasio y que esto, como el hecho de haberse visto expuesto a ser lanzado a la vía
pública, lo que logró evitar por la ayuda de una persona amiga le ha significado un dolor,
sufrimiento y pesar que debe serle indemnizado. Atendido el contenido de las disposiciones
legales que invoca para fundamentar su demanda, artículos 1929, 1555 y 1556 del Códi-
go Civil, y no imputar, por otro lado, a los demandados la perpetración de algún delito o
cuasidelito, es indudable que está reclamando la indemnización de un daño moral producto
del incumplimiento de un contrato. La indemnización del daño moral fundada en el incum-
plimiento de una obligación contractual no ha tenido acogida en la jurisprudencia nacional
fundada en que de acuerdo al texto del artículo 1556 del Código Civil, relacionado con la
materia, la indemnización de perjuicios proveniente de no haberse cumplido la obligación o
haberse cumplido imperfectamente o haberse retardado su cumplimiento sólo comprende el
daño emergente y el lucro cesante. No sucede lo mismo cuando la indemnización del daño
moral se funda en la evidencia de un delito o cuasidelito atendido lo prevenido en el artículo
2329 del Código Civil, que concede indemnización por todo daño que pueda imputarse a
malicia o negligencia de otra persona (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XXXIII,
2ª parte, sección 1ª, p. 331, y Tomo XLVII, 2ª parte, sección 1ª, p. 127: Tomo LI, 2ª parte,
sección 1ª, p. 74). Atendidos los fundamentos en que ha fundado la jurisprudencia, y que
se comparten, no cabe acceder a la petición de la actora de indemnizarle el daño moral que
se le había causado.
fallo de primer grado, concedió indemnización de $ 10.000.000 por concepto

de daño moral, lo que se dejó sin efecto por la Corte Suprema, con fecha 24
de septiembre de 2007, al conocer de un recurso de casación, en los autos
Rol 4649-2006 la Cuarta Sala (Especial) trató dos temas: 1) La procedencia
de indemnizar el lucro cesante por término anticipado de contrato a plazo
fijo. 2) Resarcimiento de daño moral es improcedente en sede laboral. Sobre
el particular, los considerandos: Undécimo: Que respecto del daño moral
pretendido por el actor y que hace derivar de la terminación anticipada de la
relación laboral, cabe señalar que esta Corte ha resuelto en causas similares
(roles Nº 3.680-00 y Nº 5.737-04) que las instituciones correspondientes a la
indemnización por falta de aviso previo y por años de servicios, propias del
derecho laboral, constituyen los únicos resarcimientos que la ley contempla,
originados en la relación de trabajo y en su conclusión irregular. En efecto,
incluso la indemnización por años de servicios puede ser incrementada en los
porcentajes previstos en el Código del ramo. Así, en atención a la existencia
de dichas indemnizaciones específicas en la materia, las que compensan la
aflicción que puede ocasionar la pérdida de la fuente de trabajo, aun cuando
tal sufrimiento no esté explícitamente contemplado por el legislador, es que
debe concluirse que la reparación del daño moral está concebida de manera
distinta a la señalada y se funda en los perjuicios que han podido producirse
como consecuencia de los hechos que fundaron el despido materia de autos, es
del todo improcedente, puesto que tal indemnización no ha sido especialmente
reconocida en el ámbito del derecho laboral, excluyendo la que es propia del
derecho común. Duodécimo: Que, por consiguiente, en la sentencia impugna-
da se ha incurrido en error de derecho al condenarse a la demandada al pago
de la indemnización por concepto de daño moral señalada.1584
Evidentemente, podemos apreciar que esta jurisprudencia es contradic-

toria con otra sobre el particular, salvo la prevención del voto del Ministro
Libedinsky.
1584 Se previene que el Ministro Sr. Libedinsky tiene en consideración respecto de la in-
demnización del daño moral, que si bien las reparaciones derivadas de un despido injustificado
por parte del empleador están, en principio, limitadas por las normas que el Código del Trabajo
fija al respecto en el Título V del su libro I, ellas no excluyen que, en casos especiales, si se
prueban perjuicios extraordinarios, como lo sería el daño moral experimentado por el trabajador
abusivamente despedido, pueda reconocerse a favor de este último una indemnización adicional,
no prevista especialmente por la ley laboral, pero ello no resulta procedente en el presente caso,
toda vez que tales perjuicios excepcionales no pueden estimarse configurados en autos.
2. SENTENCIAS QUE ACOGEN EL DAÑO MORAL

EN MATERIA CONTRACTUAL
A modo de ilustración hemos seleccionado algunas sentencias que mar-

caron un hito en un período de tiempo en el cual el daño moral contractual
era prácticamente impensado en Chile.
a) “Olave Olave, Violeta con Empresa Nacional de Transportes

Colectivos S.A.”, fallo que estimamos interesante por corresponder al año
1951, época en la cual Chile estaba en pañales sobre esta temática.1585
Doña Violeta Olave Olave, deduce demanda de indemnización perjui-

cios en contra de la Empresa Nacional de Transportes Colectivos S.A., en
virtud de la responsabilidad contractual y/o extracontractual, o ambas a la
vez, derivada del accidente que sufrió al bajarse del acoplado de un carro,
que se puso en movimiento en el instante en que ella lo hacía, arrojándola
al suelo y arrastrándola varios metros. Dicho accidente ocasionó la fractura
y posterior amputación de su pierna izquierda.
El Tribunal de primera instancia dio lugar a la demanda sólo en cuanto

condenó a la demandada a pagar a la actora la cantidad de $ 50.000 como
indemnización de los daños materiales sufridos por ésta en el accidente.
La Corte confirmó la sentencia, con declaración de que condena a la

demandada a pagar la suma de $ 70.000 por capítulo de daños materiales
y $ 30.000 por daños morales.
La demandada deduce recurso de casación en el fondo fundada en la

infracción de los artículos 1545, 1547 y 1558 del Código Civil, invocando
la imposibilidad de hacer valer conjuntamente la responsabilidad contractual
y extracontractual.
Fundamento jurídico: El rechazo del recurso de casación en el fondo

deducido por la demandada, se sustenta sobre la base del motivo Noveno de
la sentencia dictada por la Exma. Corte Suprema, que establece: “Que los
jueces de la instancia, al acoger la indemnización por culpa en el cumpli-
1585 RDJ, t. XLVIII, 2ª parte, Sec. 1ª, pp. 252 y ss., CS, 3 de julio de 1951.
miento de la obligación que emanaba del contrato de transporte, han dado

correcta y debida aplicación a los artículos 1545 y 1547 del Código Civil,
que se supone infringidos; porque en la sentencia por ellos pronunciada se
ha respetado la ley del contrato, al ordenar el pago de una indemnización
por daño causado a uno de los contratantes, en virtud de haber culpa en el
perjuicio cometido (amputación del pie izquierdo de la demandante)”.
A su vez, en cuanto al artículo 1558 del Código Civil, que dispone que
el deudor es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron pre-
verse al tiempo del contrato, supuesto que, conforme a lo dicho, el deudor
(la empresa demandada) ha previsto o podido prever el daño causado a la
demandante, sin que se haya destruido la presunción legal de culpa que le
afecta a aquél, prueba que a él sólo correspondía”1586.
La procedencia de la indemnización por concepto de daño moral se expre-

sa en el considerando Decimotercero de la sentencia, que establece: “Que la
sentencia recurrida establece que tanto el daño material como el moral, son
previsibles, si se toma en consideración lo dispuesto en los artículos 1558
del Código Civil y 171 y 207 del Código de Comercio. Y ello descansa,
sin duda, en que en el contrato de transporte, el porteador responde de la
culpa leve y es obligación suya conducir al pasajero hasta el lugar de su
destino con la debida diligencia y cuidado, como lo haría un “buen padre
de familia”. De tal suerte que el perjuicio ha podido preverse al tiempo
de la celebración del contrato, sin que sea menester probar otra cosa, que
como está establecido en virtud de un hecho de la causa, la circunstancia de
haberse puesto en movimiento el tranvía antes que descendiera su pasajero;
ya que era obligación, como se ha referido, del porteador conducirlo con la
debida diligencia y cuidado. Y la obligación que en ese sentido competía a
aquél, esto es, de prever el perjuicio, no podía constar del contrato si éste
era verbal, como lo fue el del caso de autos”.1587
1586 RDJ, t. XLVIII, 2ª parte, Sec. 1ª, p. 258., CS, 3 de julio de 1951.
1587 RDJ, t. XLVIII, 2ª parte, Sec. 1ª, p. 259., CS, 3 de julio de 1951. A su vez, respecto al
problema de opción o cúmulo de responsabilidades, la sentencia consigna, en su motivo Décimo
séptimo: “Que para dilucidar el problema propuesto en el considerando anterior, basta decir,
como se ha dicho extensamente, que la sentencia impugnada, entre las dos acciones aducidas
en la demanda, trató la que tiene atenencia con el cumplimiento de la obligación contractual
y no la que se refiere al cuasidelito civil o culpa extracontractual. Y aceptó esta tesis porque
b) “Morales, Pedro con Compañía Chilena de Electricidad Ltda.”1588

El Tribunal de segunda instancia, falló a favor de don Pedro Morales, por
motivo del accidente ocurrido a su hija en un tranvía de la compañía en
que viajaba y condenó a la Compañía Chilena de Electricidad Ltda., repre-
sentada por don Leopoldo Castro, al pago de la cantidad de $ 30.000 por
indemnización del daño material y $ 10.000 por el daño moral sufrido por
el demandante. Contra esta sentencia el demandado deduce recurso de ca-
sación en el fondo, por estimar que la indemnización por concepto de daño
moral infringe los artículos 2329 y 1556 del Código Civil.
Fundamento jurídico: La procedencia de la indemnización por concepto de

daño moral se expresa en los considerandos Cuarto y Quinto de la sentencia,
que establecen, respectivamente: “En efecto, lo que produce el daño indemni-
zable es un hecho, hecho que además de ser constitutivo de cuasidelito influye
en el régimen de las relaciones contractuales que ligan a las partes y, en tal
virtud, determina al mismo tiempo dos órdenes de responsabilidades, nacida
una del hecho ilícito, y la otra, de las estipulaciones de las partes, o en su
silencio, de la ley”. (…) “El problema de la procedencia de la indemnización
del daño moral se concreta a saber si éste es o no previsible para las partes al
momento de celebrarse el contrato, cuestión que el fundamento 17 del fallo
de primera instancia resuelve en estos términos: “que es de toda evidencia,
dice, que en la celebración de un contrato de transporte de personas, las partes
contratantes han previsto o por lo menos pudieron prever tanto, los perjuicios
materiales como morales, que se originen como consecuencia de un accidente,
ya que es lógico suponer que en estos casos, la víctima experimente ambos
daños y en especial el moral, si se considera que toda lesión que reciba, trae
como resultado un sufrimiento espiritual. Si readmite, como ocurre en la espe-
cie, que el daño moral es indemnizable cuando proviene de un cuasidelito, es
ilógico rechazarlo si se le funda en el contrato; si el contrato es uno, llámese
él cuasidelito o infracción contractual, si la consecuencia es la misma”.1589

estimó, en razón de una doctrina jurídica, que no procede ante la luz del derecho positivo, la
acumulación de responsabilidades”.
1588 RDJ, t. LI, 2ª parte, Sec. 1ª, pp. 74 y ss., CS, 14 de abril de 1954.
1589
RDJ, t. LI, 2ª parte, Sec. 1ª, p. 75, CS, 14 de abril de 1954. A su vez, respecto al pro-
blema de opción o cúmulo de responsabilidades, la sentencia consigna, en sus considerandos
Segundo y Tercero: “cierto es que el Juez de primera instancia apreciaba las cosas de otro modo
y consideraba únicamente el vínculo contractual, pero la Corte desestima esa opinión, elimina
c) “Rafart Mouthon, María con Banco de Chile”.1590 Existiendo un

contrato de cuenta corriente entre las partes; el Banco de Chile entregó
a un tercero, don Luis Gambini, diversos talonarios de cheques que esta
persona falsificó, a nombre de la titular y demandante en estos autos, doña
María Rafart. Dicho tercero no había sido autorizado por la demandante
para retirar talonarios de cheques, salvo que se hiciera “contra entrega del
correspondiente formulario de solicitud firmado por los titulares”, precau-
ción que no fue respetada por el Banco, resultando notoria la disconformidad
entre la firma de la titular de la cuenta corriente y las firmas estampadas en
los formularios falsos destinados a retirar talonarios de cheques. Producto
de ello, la actora alega haber soportado los protestos, demandadas y el
consecuente desprestigio financiero que lesiona su honor, su crédito y su
desempeño profesional.
El fallo de primera instancia confirmado por la Corte de Apelaciones de

Santiago, condenó al Banco de Chile a pagar a la demandante la suma de
$ 16.505, más la cantidad de $ 2.250.000, por daño moral causado. Contra
esta sentencia, el demandado deduce recurso de casación en el fondo en
atención a que no existiría relación causal entre el incumplimiento de las
obligaciones que se imputa al Banco y el daño moral que se ordena in-
demnizar, siendo improcedente, según sostiene, la indemnización del daño
moral en sede contractual.
Fundamento jurídico: La procedencia de la indemnización por con-

cepto de daño moral se expresa en los considerandos Sexto y Octavo
de la sentencia, que a continuación se citan. “Que desde luego, al decir
el artículo 1556 que la indemnización de perjuicios comprende el daño
emergente y el lucro cesante, no excluye de un modo forzoso la repara-
ción del daño meramente moral, como quiera que no se ha dicho allí que
la indemnización sólo comprenda o abarque los señalados rubros, caso

el considerando pertinente del fallo apelado e invoca en forma expresa los artículos 2314, 2320
y 2329 del Código Civil, los cuales, agrega, prescriben que el autor de un delito o cuasidelito,
es obligado a la indemnización que corresponda (…). Que lo anterior basta para desechar el
recurso, siendo de observar, en cuanto al doble fundamento con que resulta acogida la demanda,
que él no ha sido impugnado en el recurso y, en tal virtud, no es dable al tribunal abordar de
oficio el problema del cúmulo de responsabilidad que él promueve”.
1590 RDJ, t. XCI, pp. 100 a 105, CS, 20 de octubre de 1994.
en que quedaría marginada cualquiera otra consecuencia lesiva, derivada

de un incumplimiento imperfecto de deberes emanados de un contrato”
(…). “Que los bienes extrapatrimoniales de una persona como el honor
y la fama tienen un valor que de ordinario sobrepasa el de los bienes
materiales, con mayor razón si se trata de la salud o la integridad física o
psíquica, de modo que si con respecto a los perjuicios o daños causados
por un delito o cuasidelito civil, la jurisprudencia ha dado cabida desde
hace tiempo a la indemnización del daño exclusivamente moral, no se
divisa el motivo que justifique que se la niegue si la lesión a esos intereses
extrapatrimoniales procede de la defección culpable o maliciosa de uno
de los contratantes”.1591
d) “Ruiz con Laboratorio Biológico y otros”. Causa Rol 1.170-93

del 24º Juzgado Civil de Santiago, e ingreso Corte Suprema 1368-2000
Casación forma y fondo, rechazadas.1592 Esta es una de las causas más
categóricas y emblemáticas en cuanto a reconocerse por la jurisprudencia
nacional la doctrina que acoge el daño moral en sede contractual. En efecto,
los hechos dicen relación con un informe de falso Sida por parte del labora-
torio demandado, existiendo un vínculo jurídico consistente en un contrato
de prestación de servicios mediante el cual el laboratorio se comprometió
a tomar una muestra de sangre al demandante, analizarla e informar el
resultado, informando erradamente lo que ocasionó daños extrapatrimo-
1591 RDJ, t. XCI, p. 102, CS, 20 de octubre de 1994. Respecto al problema del cúmulo de
responsabilidades, el fallo alude tangencialmente en sus motivos Decimotercero, Decimocuar-

to y Decimoséptimo, a los fundamentos de justicia que subyacen a la decisión. En efecto, el
considerando Decimotercero de la sentencia expresa: “En consecuencia, tampoco se habría
violentado el artículo 1556 al acogerse la indemnización del daño moral como se ha hecho,
porque la anotada lesión de esos valores, que conforman con otros el capítulo comercial de la
demandante viene a ser un perjuicio asimilable al daño emergente. Recalca, en el considerando
Decimocuarto, que de la mera lectura del artículo 2329 se colige que “el legislador se cuidó
de ampliar en esa forma el concepto de lo que es resarcible permitiendo en una interpretación
amplia la reparación del daño moral” en sede contractual. Finalmente y en el entendido que
el principio de buena fe circunda a todo nuestro ordenamiento civil, el fallo expone que “la
referencia al artículo 1546 no pasa a ser un argumento supeditado al anterior y en plena armo-
nía con él, ya que por lo demás consiste en una regla general de obligatoria aplicación en el
cumplimiento de cualquier contrato”.
1592 La sentencia de la Corte suprema se redactó con el voto disidente del Ministro Sr.
Rodríguez, quien estimaba que hay error de derecho infringiéndose el art. 1556 del CC, al
aceptarse el daño moral contractual.
niales al actor que se tradujeron en perjuicios a su salud mental y situación

social de entorno, quien por intermedio de su abogado, don José Bernales,
obtuvo sentencia favorable en la instancia, con fecha 31 de julio de 1996,
ordenándose el pago de $150.000.000 a favor del demandante, más reajustes
desde la fecha del fallo hasta el día del pago. La Corte de Apelaciones de
Santiago, con fecha 2 de marzo de 2002, confirmó la sentencia pero rebajó
el monto de la indemnización a $60.000.000.
La Corte Suprema, en los considerandos decimosexto y decimosépti-

mo,1593 sostiene que las nuevas concepciones sobre el resarcimiento del
daño moral determinan que el concepto de daño emergente que emplea el
art. 1556 del CC, comprende no solamente el daño pecuniario, sino también
el extrapatrimonial o moral, porque la voz daño que emplea la disposición
no se encuentra definida en la ley, por ende, conforme al Diccionario de
la Real Academia, debe entenderse por todo perjuicio, menoscabo, dolor
o molestia, es decir, toda privación de bienes materiales e inmateriales o
morales, razón por la cual no excluye el daño moral y rechazando la casa-
ción se da lugar consecuentemente a la indemnización determinada por la
Corte de Apelaciones.
e) “San Martín con Hospital”, Corte Apelaciones San Miguel Rol

Nº 102-2003. Corte Suprema Rol Nº 3131-2004. Se demandó por don
Daniel San Martín Parra, por sí y en representación de su hijo menor de
edad, Giovanni Eduardo San Martín Araya, y por doña Olga Romina San
Martín Araya y Jenny Odette San Martín Araya, al Hospital Parroquial
de San Bernardo, por su responsabilidad en el fallecimiento de doña
Sonia Mercedes Araya González, causa tramitada ante el 1º Juzgado de
Letras de San Bernardo, Rol Nº 100.728-2000, solicitando como acción
principal el pago de una indemnización de perjuicios de daño moral, por
1593 El considerando decimoséptimo de la sentencia de la Corte Suprema, establece en su

parte pertinente: “…El citado artículo 1556 del Código Civil, como ya quedó establecido prece-
dentemente, no limita la reparación en materia contractual al daño emergente y al lucro cesante,
desde que no excluye el daño moral. Procede, entonces, en la responsabilidad contractual la
reparación del daño extrapatrimonial cuando está ligado a un daño material y, si como sucede
en la especie, se trata de un daño moral puro, esté dicho daño acreditado, tenga un nexo causal
con el incumplimiento contractual y que el deudor, al incumplir su obligación, haya podido
preverlo o actuado con dolo o culpa grave”.
responsabilidad extracontractual y en subsidio de ésta, por responsabilidad

contractual.
El fallo de primera instancia acoge la demanda patrocinada por el abo-

gado don Gastón Salinas, por responsabilidad extracontractual y condena
a la parte demandada al pago de $ 20.000.000 a cada uno de los actores,
por concepto de daño moral.
Interpuesto Recurso de Apelación en contra de la sentencia de primer

grado, la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel confirma el fallo de
primera instancia, pero estableciendo que entre la víctima y la demandada
existió un vínculo contractual, dado que debió llenar la ficha de ingreso para
que se le efectuara una intervención quirúrgica y por consiguiente, desestima
la indemnización por responsabilidad extracontractual, acogiendo el daño
moral a favor de los actores, por los mismos montos que el fallo de primer
grado, otorgando un total de $ 80.000.000, pero fundado en el estatuto de
la responsabilidad contractual.
Presentado Recurso de Casación en el Fondo, contra la sentencia dicta-

da por el tribunal de alzada, la Excma. Corte Suprema rechaza el mismo,
desestimándolo en todas sus partes, con la prevención del Ministro Sr.
Juica, quien expresa que en materia de responsabilidad contractual no es
indemnizable el daño moral.1594
1594 El Ministro Sr. Juica en su prevención expresa: “1º Que en el caso de autos es materia de
responsabilidad extracontractual por cuanto no existió entre las partes un acto jurídico bilateral
tendiente a crear derechos y obligaciones entre las partes, sino que las obligaciones nacieron de
un ilícito civil; 2º Que en todo caso, el daño moral en materia de responsabilidad contractual no
es indemnizable, toda vez que nuestro Código Civil no da margen para ello, desde que el artículo
1556 de dicho texto legal, al indicar los rubros que comprende la indemnización de perjuicios en
ese ámbito, sólo menciona el lucro cesante y el daño emergente, a diferencia de lo que dispone
el artículo 2314 del mismo texto legal al referirse a los perjuicios en materia de responsabilidad
extracontractual, cuando señala que quien ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido
daño a otro es obligado a toda indemnización, sin distinguir. Cabe tener presente, además, que
en materia contractual las partes pueden anticipar sus perjuicios por la vía de la cláusula penal;
3ª Que, consecuentemente, el fallo de la Corte de Apelaciones de San Miguel, al entender que el
asunto materia de este juicio se refiere a una situación de responsabilidad contractual, ha cometido
un error de derecho, cual es la vulneración del artículo 1547 del Código Civil al aplicarlo, no
debiendo hacerlo, omitiendo la aplicación del artículo 2314 del mismo texto legal. Asimismo, al
sostener la procedencia del daño moral acogiendo la demanda por dicho rubro, pese a que antes
afirmó que se trata de un asunto de responsabilidad contractual, ha infringido el artículo 1556
del Código Civil”.
3. SENTENCIAS QUE ACOGEN DAÑO

MORAL EN SEDE LABORAL
Como una cuestión previa al análisis de sentencias en la materia, de-

bemos enunciar que el contrato de trabajo constituye un vínculo personal
de carácter excéntrico respecto del derecho de los contratos, toda vez que
su ejecución subordinada a través del tiempo implica que el trabajador se
encuentra sujeto a un poder privado durante gran parte de su existencia,
lo que constituye en realidad una situación de vida atendida la cantidad de
horas que se encuentra bajo la potestad de un empleador. “Toda esta situa-
ción de vida del contrato de trabajo compromete fuertemente los derechos
constitucionales del trabajador. Es por ello que postulamos que el contrato
de trabajo se constituye como una relación jurídica de tutelas constitucio-
nales múltiples”.1595
Uno de los casos en que es factible el cobro de una indemnización por

daño moral es el caso del despido abusivo contemplado en el artículo 168
inciso 3º del Código del Trabajo, y se presenta cuando el empleador, ac-
tuando de mala fe, con la finalidad de poner término al contrato de trabajo,
realiza imputaciones ilícitas, provocando un daño moral al trabajador; esto
acontece en caso de realizarse una serie de imputaciones falsas, sin fun-
damento y causando con ello un menoscabo en la persona del trabajador,
lo que debe ser indemnizado por esta vía, además de las indemnizaciones
legales que procedan.
Podríamos sostener que uno de los criterios más recurrentes en este orden
dice relación con la causal de despido del trabajador; esto es, cuando se
invoca la falta de probidad y no se acredita en el juicio respectivo.
El daño moral en materia laboral puede darse bajo diversos supuestos,

ya sea en la etapa precontractual, de ejecución del contrato, al término del
1595 G AMONAL C ONTRERAS, Sergio, El daño moral en el contrato de trabajo, Edit.

LexisNexis, Stgo, 2005, pp. 21-22. “No cabe duda alguna de que la situación de vida del
trabajador en el contrato de trabajo lo deja expuesto a abusos de poder que pueden afectar
gravemente sus derechos inespecíficos. Podemos decir que esta nueva forma de tutela ha
llegado desde lo alto del sistema normativo, o sea, desde la Constitución ha descendido al
contrato de trabajo”.
mismo y poscontractual, generándose, según la situación responsabilidad

contractual o extracontractual.1596
Se ha estimado que el daño moral cumple con todos los requisitos para
ser indemnizado, primeramente, cuando el término de la relación laboral
deriva de un despido abusivo y existe un daño indemnizable, causado por los
hechos probados y distintos a las indemnizaciones monetarias establecidas
en el Código del Trabajo.
Nuestra jurisprudencia ha aceptado en diversas ocasiones la proce-

dencia del daño moral derivado de un despido abusivo, condenando a
los empleadores a su pago, además de las indemnizaciones legales, por
ejemplo, “Céspedes con Banco del Estado”, publicada en Revista Chilena
del Derecho, vol. 25 Nº 2, abril-junio, 1998, p. 4311597; “Ortega con Di-
macofi S.A.”, Rol Nº 1670-2000, 6º Juzgado del Trabajo de Santiago;1598
“Retamal García con Comaule S. A”., Rol Ingreso Excma. C. Suprema
1726-2002.
Debemos, en todo caso, señalar que por el momento predomina la tesis

de la responsabilidad extracontractual, para indemnizar el daño moral con
ocasión de una relación laboral, aun cuando debería concederse en razón
de responsabilidad contractual por darse todos los elementos para ello, de
lo que aparecen tenuemente fallos reconociendo esta postura.
1596 GAMONAL CONTRERAS, Sergio, El daño moral en el contrato de trabajo, p. 24; también
ver en cuanto a alternativas de reparación de daño moral laboral la obra de PRADO LÓPEZ, Pa-
mela, “La reparación del daño moral ocasionado al trabajador, durante la vigencia del contrato
de trabajo”, en Rev. Laboral Chilena, mayo, 2005, Nº 136, pp. 78 ss.
1597 En esta causa, la Corte de Apelaciones de Concepción estimó que imputar a una persona
falta de probidad sin permitirle una adecuada defensa, implica faltar gravemente a su honor
e integridad, y que el art. 19 Nº 4 de la Constitución reconoce a las personas el derecho a la
honra y lo garantiza frente a terceros. Además, se estima que ello vulnera el art. 19 Nº 1 de la
Constitución, por lo que se condenó al Banco al pago de $10.000.000. Lo que fue reafirmado
por la Corte Suprema el 5 de mayo de 1999, al rechazar la casación.
1598 GAMONAL CONTRERAS, Sergio, “El daño moral en el contrato de trabajo”, p. 170. “Si
bien esta sentencia no fue impugnada ante la Corte Suprema, es de mucho interés, ya que se
condena en sede laboral a la empresa, estimando que se trata de responsabilidad contractual.
Sin duda se trata de un despido abusivo al tenor de lo probado en el proceso”.
En cuanto a la legitimación activa de familiares del trabajador fallecido

para demandar en juicio laboral indemnización por daño moral, la Corte
Suprema ha determinado la incompetencia de dichos tribunales.1599
En materia de accidentes del trabajo, destaca en nuestro país la norma

del artículo 184 del Código del Trabajo, en cuanto dispone en su inc. 1º: “El
empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger
eficazmente la vida y salud de los trabajadores, informando de los posibles
riesgos y manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad
en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir ac-
cidentes y enfermedades profesionales”. Luego, el vocablo –eficazmente–
según la jurisprudencia, deja de manifiesto que en el cumplimiento de esta
obligación el legislador exige al empleador máxima diligencia.
Para los efectos del cumplimiento de esta obligación, se apunta a un

efecto de resultado positivo. Por esta razón se da como fundamento que se
ha ido objetivizando la responsabilidad civil en este orden, dándose a su vez
por la doctrina como pautas: El peso de la prueba, en cuanto el trabajador
afectado estima que la sola ocurrencia del accidente del trabajo o enfermedad
profesional permite presumir la culpa del empleador, quien tendrá sobre sí
la carga de probar una causal de irresponsabilidad, como la causa extraña
o la ausencia de culpa. El empleador responderá hasta de la culpa levísima
en el cumplimiento del deber de protección y obligación de seguridad.
La enunciación “eficazmente” ha sido entendida como la necesidad de

una máxima diligencia en el cumplimiento de dicho deber, e inclusive para
un sector de la doctrina como una obligación de resultado, pese a que la
disposición del artículo 69 de la ley Nº 16.744, expresamente exige dolo o
culpa de la entidad empleadora para obligarla a indemnizar los perjuicios
en caso de accidente del trabajo. En efecto, surge la idea de admisión de
“culpa contra la legalidad”, comprendiendo en ésta un abultado conjunto
de normas de diversa índole, referidas a la prevención de riesgos o a la
ejecución de ciertas actividades.1600
1599 Corte Suprema- 23-03-2006 Rol 4.256-2005, ver Código del Trabajo, Thomson Reuters-
PuntoLex, Stgo, mayo 2009. T. II, p. 878.

1600 GAJEWSKI MOLINA, Reinardo, “Responsabilidad del empleador por accidentes del tra-
bajo”, en diario El Mercurio, Santiago de Chile, 29 agosto 2010, cuerpo D, p. 26. El autor,
4. ESTADO ACTUAL DE LA JURISPRUDENCIA
Hoy en día podríamos señalar que en Chile se está aceptando la reparación

del daño moral en sede contractual, aun cuando existen todavía sentencias
contradictorias en todas las instancias.
4.1. Procedencia en sede contractual,

principio de reparación integral
El siguiente fallo de la Corte de Apelaciones de Rancagua, Rol 1181-2005,

profundiza en las razones de texto que producto de una interpretación
restrictiva del artículo 1556 del Código Civil, excluía la resarcibilidad del
daño moral en materia contractual, para pasar a una interpretación más
moderna basada en el deber reparatorio integral, aceptando su reparación
en sede contractual.
Al efecto, la Corte de Apelaciones sostiene: “Que resulta inconcuso a estas

alturas de la evolución jurisprudencial y antes aún en la doctrina de la plausi-
bilidad del daño moral en materia contractual, si a raíz del incumplimiento o
cumplimiento negligente de un contrato cualquiera, uno de los convivientes
reporta un perjuicio de carácter íntimo y con ciertos caracteres de permanencia
y entidad (que no sean las molestias inevitables y previsibles de una mera
frustración, inherentes a la vinculación humana), de modo que al efecto resulta
inaceptable la contra pretensión de la parte demandada de que se lo estime
desde luego improcedente, en base a una interpretación restrictiva del artícu-
lo 1556 del Código Civil, sin asidero actual en la jurisprudencia.
En realidad, el artículo precitado no refuta la existencia del daño moral,

el que puede entenderse comprendido en el concepto de daño emergente, lo
que resulta pro activo con las demás disposiciones del mismo cuerpo legal
que estatuyen el deber reparatorio integral; o al menos, no lo excluye, lo
que en la esfera del Derecho Civil es suficiente, sobre todo si actualmente
rigen preceptos constitucionales que instan a la reparación integral del daño
inferido a los derechos fundamentales (integridad síquica y protección de

destacado profesor de derecho laboral, cita a su vez doctrina de los profesores José Luis Díez
Schwerter y Pedro Zelaya E.
la vida privada) de la persona afectada (artículo 19, números 1 y 4 de la

Constitución Política)”.1601
Resulta interesante este fallo, por cuanto aparte del reconocimiento de

la procedencia de la indemnización por daño moral en sede contractual,
agrega como fundamento la incorporación del principio de la reparación
integral, lo que es más propio de la jurisprudencia europea.
4.2. Necesidad de rendir prueba
La doctrina moderna chilena incorpora la necesidad de rendir prueba

en el daño moral. “En ese sentido, habrá que suprimir la práctica judicial
de condenar genéricamente a una indemnización por daño moral y exigir
a los tribunales que precisen en sus decisiones la forma en que han resul-
tado lesionados los bienes e intereses extrapatrimoniales que se ordenan
indemnizar y los medios de convencimiento empleados para llegar a esa
conclusión”.1602 Respecto de la prueba del daño moral en sede aquiliana
o en sede contractual, nuestra doctrina señala: “Pero en todo lo demás, los
principios aceptados para la prueba de este daño en sede aquiliana habrán
de regir en plenitud en sede contractual, puesto que de otro modo se estaría
introduciendo una diferencia que no tiene asidero alguno”.1603
Por su parte, frente a un daño extrapatrimonial, se ha determinado: “En

otro aspecto, el juez habrá de considerar la prueba rendida para apreciar el
grado de aflicción provocado en el demandante”.1604
1601 Considerando Segundo de la Sentencia en Apelación, dictada por la Corte de Apelaciones
de Rancagua, con fecha 18 de abril de 2006, en los autos Rol Nº 1181-2005, redactada por el
Sr. Ministro Carlos Aránguiz, publicado en Jurisprudencia daño moral, Departamento de
Estudios Jurídicos PuntoLex, Edit. PuntoLex, año 2007, pp. 124-125.
1603 DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen, ibíd., T. I, p. 422; agrega la autora: “Así, si en tal órbita
se ha asentado la regla de que la apreciación y evaluación de los daños morales debe ser dejada
a la equidad del tribunal, no cabe sino aceptar en los mismos términos esa conclusión cuando
se trata de daños contractuales”.
1604 LECAROS SÁNCHEZ, José Miguel. “Instituciones Modernas de Derecho Civil, homenaje a
Fernando Fueyo”, La determinación del cuantum en la indemnización del daño moral, Editorial
Jurídica ConoSur, 1996, p. 459. A su vez, el autor señala, a propósito de la responsabilidad extra-
contractual, pero cuyo fundamento es, a nuestro juicio, aplicable: “Pongamos como ejemplo el
Cabe destacar una sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de

Rancagua, Rol 267-2007, en recurso de apelación, con fecha 18 de julio
de 2007, da pautas acerca de la prueba del daño moral. Aunque el fallo no
consigna una exposición de los fundamentos de hecho de la contienda, al
versar el recurso en un aspecto netamente jurídico; sin embargo, para efec-
tos del tema en comento podemos extractar el siguiente fundamento: “Que
no es en absoluto efectivo ni que el daño moral deba ser rechazado a priori
por no haber aquí atributos de la personalidad afectados, ni tampoco que
el daño moral no requiera ser probado. En cuanto a lo primero, la doctrina
hace mucho que ha superado los estrechos conceptos con que se inició en
nuestro país el reconocimiento de este perjuicio, y en la actualidad, lo admite
incluso en la responsabilidad contractual, como es el caso de autos.
La jurisprudencia tampoco excluye a priori el daño cuando no se afectan

la vida, la integridad corporal, la salud u otros bienes que puedan estimarse
irrecuperables y en todo caso, extrapatrimoniales. Pero sí es efectivo que
el daño moral debe probarse, y sobre todo, cuando no basta acreditar los
supuestos fácticos previos para que éste resulte establecido por presuncio-
nes, como ocurre, por ejemplo, cuando se acredita la muerte de un familiar
cercano, en que la sustitución mental del juez al lugar del actor basta para
comprender la magnitud de su tragedia. Cuando, en cambio, se trata de la
pérdida de bienes materiales, lo común será que la pena se mitigue con el
valor monetario de los mismos, aunque habrá casos en que no sea así, como
por ejemplo, si se trata de obras de arte valiosas o de efectos que posean
para su dueño un valor sentimental, casos en que naturalmente la prueba
de esos supuestos se impone.
Ahora bien, cuando se trata de incumplimientos de contratos, lo usual

será que los perjuicios sean sólo materiales, porque toda pena por inver-
siones perdidas se resarcirá con el daño emergente y todo sufrimiento por
las estimaciones de ganancias futuras que se desvanecen, se soluciona con
el pago del lucro cesante.

caso de la muerte de un pariente. Es casi un axioma en nuestra jurisprudencia, que basta acreditar
que el difunto era pariente del actor para que deba accederse a una demanda indemnizatoria por
daño moral. A nuestro juicio, ello constituye un error. Todo daño debe ser probado (y nótese que
no excluimos para nada como medio de prueba las presunciones judiciales)”.
Pero, claro está, nada de lo anterior es absoluto, pues el atropello a

su derecho, el negocio desbaratado y el ánimo preparado para un trabajo
y una ganancia que se diluyen así, pueden llevar a alguien inclusive a
una depresión o a algún otro tipo de mal psicológico grave que implique
sufrimiento moral que deba resarcirse de modo independiente del daño
material.
Sólo que eso no puede darse por cierto si no se prueba, porque aquí no
hay una situación evidente que permita presumirlo sin más, como lo cree la
Sra. Jueza a quo. Es, entonces, preciso analizar si en este juicio esa prueba
se produjo o no”.1605
La Corte Suprema, en sentencia de 3 de septiembre de 2009, redacción

del Abogado Integrante señor Mauriz; conforme se da cuenta en Legal Pu-
blishing: Nº 42566, Corte Suprema, 03/09/2009, 1346-2008, Jacob Darío
Rivas Torres. Flor Mariela Rivas Torres. Jorge Iván Rivas Torres. Fabiola
Ruth Rivas Torres. Claudia Lorena Rivas Torres y otros con Ilustre Muni-
cipalidad de Villarrica. Tipo: Recurso de Casación en la Forma, Resultado:
Acogido. Descriptor: Responsabilidad extracontractual. Daño moral. Prueba
del daño. Carga de la prueba. Insuficiencia de la presunción.
Doctrina: Dentro de los requisitos para determinar la responsabilidad

extracontractual está la prueba de la existencia y del quantum del daño. En
cuanto al daño moral, aun en circunstancias del daño causado por la muerte
de un pariente, se requiere en concreto la prueba de dicho daño. A lo más,
una relación de paternidad puede ayudar a definir el quantum del daño a
indemnizar, pero no resulta suficiente para establecer mediante presunción
la existencia de dicho daño. Legislación aplicada en el fallo:
Código Civil art 1698; Código Civil art 2314; Código Civil art 47. Mi-
nistros: Adalís Oyarzún Miranda; Arnaldo Gorziglia Balbi; Benito Mauriz
Aymerich; Guillermo Silva Gundelach; Sonia Araneda Briones.
1605 Considerando Octavo de la Sentencia en apelación dictada por la I. Corte de Apelaciones
de Rancagua, con fecha 18 de julio de 2007, en los autos Rol Nº 267-2007, redactada por el
Ministro Sr. Mera. Fallo sin publicar.
Así, acogiendo una casación, el fallo de reemplazo ha declarado: “Ter-

cero: Que la parte demandante no rindió pruebas conducentes a acreditar
la existencia del perjuicio afectivo invocado, carga procesal que le corres-
pondía de acuerdo al claro tenor de lo dispuesto en el artículo 1698 del
Código Civil”.1606
Si bien se trata de una sentencia de la Corte Suprema, respecto de una

demanda por indemnización de perjuicios en sede extracontractual, resulta
categórica en cuanto a señalar la actual doctrina la obligación de rendir
prueba a fin de acreditar el daño como el quantum del daño moral.
Cabe reconocer que con la incorporación del Ministro Sergio Muñoz, a

la primera sala de la Corte Suprema, se ha puesto dicha sala a la vanguardia
del derecho de daños.
1606
Corte Suprema, 03/09/2009, Rol Corte 1346-2008. “Jacob Rivas Torres y otros con
I. Municipalidad de Villarrica”, edición en LegalPublishing Nº 42566, en el considerando
Decimoctavo se enuncia: “Que del tenor del razonamiento contenido en el fundamento deci-
mocuarto del fallo de primer grado se puede constatar que los sentenciadores entendieron que
el perjuicio moral se produjo por detentar los actores la calidad de familiares directos y por las
características del hecho ilícito, lo que les hizo posible presumir el sufrimiento que la pérdida
les produjo. (Muerte del padre en un accidente) Decimonoveno: Que, sin embargo, al motivar
de ese modo dichos sentenciadores han incurrido en error, puesto que dada la naturaleza del
presupuesto analizado –la existencia del daño moral– no era pertinente por una parte invocar
las características del hecho para zanjar esta controversia, ello por cuanto tal antecedente
apunta a la determinación de la magnitud del daño y consiguientemente a su quantum, pero no
a la finalidad probatoria perseguida, esto es, la de acreditar el perjuicio afectivo ocasionado.
Por otro lado, tampoco correspondía acudir a la sola consideración del parentesco para inferir
el sufrimiento psíquico. Por el contrario, en la especie debió aplicarse el inciso primero del
artículo 1698 del Código Civil, que dispone que incumbe probar las obligaciones o su extinción
al que alega aquellas o ésta, de lo que se sigue que quien reclama una pretensión debe probar
los hechos que la fundamentan, carga que en la especie los demandantes no cumplieron según
se ha demostrado”.
§ 4. EL QUANTUM
SUMARIO: 1. Criterios de valoración y cuantificación del daño. 1.1. Criterios de cuanti-

ficación atinentes a la indemnización misma. 1.1.1. Resarcimiento justo aunque no sea
integral. 1.1.2. Indemnización suficiente y posible. 1.1.3. Prontitud resolución y pago
indemnizatorio. 1.2. Criterios de cuantificación atinentes a la condición patrimonial de
las partes. 1.2.1. Condición patrimonial de la víctima. 1.2.2. Condición patrimonial del
victimario o agresor. 1.3. Criterios de cuantificación del daño moral en relación con el
daño patrimonial. 1.4. Criterios de cuantificación en relación con el hecho ilícito. Es un
criterio que atiende a la gravedad objetiva de la falta. 1.5. Criterios de cuantificación
que valoran el daño moral sobre la base de circunstancias personales de la víctima.
1.5.1. Criterio que atiende a la exposición de la víctima al mal causado. ¿Es posible
su utilización como criterio de cuantificación? 1.5.2. Criterio que atiende a la edad
y sexo de la víctima.1.5.3. Criterio que atiende a la valoración de la sensibilidad del
lesionado y de sus familiares. 1.6. Criterios de cuantificación que valoran el daño moral
sobre la base de circunstancias personales del ofensor. 1.6.1. Criterio que atiende al
grado de culpabilidad del agresor. 1.6.2. Criterios contrapartida del deudor u ofensor
en relación a la posición de éste sobre la víctima. 1.7. Criterios de cuantificación
que atienden a la naturaleza del interés lesionado. 1.8. Criterio de cuantificación que
atiende a los placeres compensatorios o el llamado “precio del consuelo”. 1.9. Criterios
de cuantificación que atienden a la naturaleza del daño mismo. 1.9.1. Criterio que
considera para avaluar el daño moral la gravedad objetiva del daño. 1.9.2. Criterio
que atiende a la permanencia del daño en el tiempo. 1.10.Prudencia y equidad como
criterio de valoración: concepto y justificación. 1.11. Recalificación del lucro cesante
como daño moral 1.12. Otros criterios: Naturaleza del atentado, baremos, etc. 1.13.
Criterio o principio de la reparación integral. 2. Insuficiencia de razonamiento utilizado
para valorar los daños extrapatrimoniales. 2.1. Infracción de las normas legales que
regulan la fundamentación de las sentencias. 2.2. Falta de consenso sobre los criterios
que rigen la indemnización. 2.3. Imposibilidad de fijar el monto de la indemnización.
2.4. La valoración según prudencia y equidad no satisface los principios generales que
rigen el resarcimiento de los perjuicios extrapatrimoniales. 3. Análisis jurisprudencial
en torno al quantum indemnizatorio del daño moral. 3.1 Criterio de atribución. 3.2.
Prueba del daño moral. 3.3. Otros fallos que ilustran acerca del quantum en el daño
moral. Sentencias de indemnización por daño moral por mención errónea en publi-
cación mercantil. Apreciación discrecional de la prueba.
1. CRITERIOS DE VALORACIÓN Y
CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO MORAL
Criterios para avaluar el

quantum del daño moral
La valoración de los daños morales debe ser relacionada directamente

con la concepción que se tenga acerca de la función de la indemnización
de perjuicios, ella determinará su regulación. En efecto, generalmente, se
sostiene que para quienes la indemnización reviste un carácter Punitivo se
deberá regular ésta, conforme a las facultades económicas del autor; para
quienes tiene un carácter Reparatorio se regula principalmente conforme
a las facultades económicas de la víctima. En Chile, a la fecha no existe
un criterio unitario para resolver esta problemática, por ello formularemos
algunas hipótesis al respecto, con el fin de enunciar algunos parámetros
reconocidos por la doctrina y la jurisprudencia.
La doctrina nacional suele adherir a lo enunciado por el derecho com-

parado, en cuanto a criticar la falta de criterios fijos y predeterminados por
parte de la jurisprudencia para enfrentar este problema; pero no debemos
dejar de reconocer, que aun cuando no se manifieste expresamente en los
fallos el fundamento y criterio para regular el quantum indemnizatorio,
por lo general está dado por la equidad y la regla de la proporcionalidad,
sin que ésta se enuncie como tal, sino subyacente a la sentencia en el afán
de aplicar justicia y preocuparse de evitar el desamparo de la víctima, lo
que depende, a su vez, del buen criterio del juzgador, entrando a tallar en
consecuencia competencias que no se miden para ejercer tan alto cargo,
cual es contar con jueces criteriosos.
La valoración del daño y la cuantificación de la indemnización son dos

operaciones distintas, aunque fuertemente relacionadas entre sí.
Valorar el daño es determinar su entidad cualitativa (aestimatio) o, lo

que es igual, esclarecer su contenido intrínseco o composición material, y
las posibles oscilaciones de agravación o de disminución, pasadas o futu-
ras; supone, en el caso del daño moral, indagar sobre la índole del interés
espiritual lesionado y sobre las proyecciones disvaliosas en la subjetividad
del damnificado que derivan de dicha minoración.
Luego, una vez que el daño ha sido determinado, corresponde ponderar

su repercusión en el plano indemnizatorio, a cuyos efectos se debe proceder
a determinar su valor y cuantificar la indemnización (taxatio).1607
Es decir, después que ha sido valorado el daño, procede la cuantificación

del mismo, esto es, ponderar su repercusión en el plano económico, deter-
minar la medida patrimonial del desmedro sufrido por el damnificado y por
ello, debe cuantificarse la correspondiente indemnización, es el cuánto debe
pagarse para alcanzar la justa reparación del daño.
Hoy, en los principios del derecho europeo de la responsabilidad civil

del European Group Tort Law, en el art. 10.301, se hace referencia al tema
de cuantificar los daños extrapatrimoniales, considerando la gravedad, la
duración y consecuencias del daño, además de que en los casos de daño
corporal, se considerará el sufrimiento de la víctima y el perjuicio a su salud
física y psíquica.1608
La valoración del daño moral, como la cuantificación de la indemniza-

ción han configurado en la jurisprudencia nacional y comparada criterios
judiciales algo disímiles con un marcado subjetivismo, especialmente en
la segunda operación, lo que puede llevar a terrenos de posible arbitrarie-
dad frente a la falta de criterios uniformes para llegar a una solución justa,
influyendo lo criterioso y talentoso o no del juzgador.
Evidentemente que de nada vale reconocer judicialmente que debe indem-

nizarse a la víctima, si al momento de determinar el monto de la indemniza-
ción, se hace mediante una suma puramente simbólica, sin entidad alguna,
que nada compensa, o bien, se haga arbitrariamente o en forma caprichosa,
1607 PIZARRO, Ramón Daniel, Daño moral, ob. cit., p. 419, agrega el autor: “El proceso de
cuantificación del daño procura determinar cuánto debe pagarse en concepto de indemnización,
para alcanzar la justa y equilibrada reparación del detrimento”. Así también, ZANNONI, “Sig-
nificado y alcance de la cuantificación del daño”, en Rev. de Derecho de Daños, 2001, p. 7;
también GHERSI, Daño moral y psicológico.
1608 European Group Tort Law, coordinador MARTIN-CASALS, Miquel, Edit. Thomson-Aran-
zadi, España, 2008, p. 226. Art.10:301 Daño no patrimonial… “2) En general, para cuantificar
tales daños se tendrán en cuenta todas las circunstancias del caso, incluyendo la gravedad,
duración y consecuencias del daño. El grado de culpa del causante del daño sólo se tendrá en
cuenta si contribuye al daño de la víctima de modo significativo”.
con un importe de mera ocurrencia o parecer del juzgador. Todo ello hace
necesario el determinar pautas, criterios o parámetros, lo más objetivos y
justos posibles, para cuantificar la reparación.
Podemos, en consecuencia, señalar algunos criterios reconocidos tanto

en fallos de nuestra jurisprudencia, como por la doctrina nacional y la
comparada.
1.1. Criterios de cuantificación atinentes

a la indemnización misma
Debemos advertir que no se debe confundir la determinación y valoración

del daño moral con la cuantificación de la indemnización, son operaciones
diferentes.
1.1.1. Resarcimiento justo aunque no sea integral
Existe el principio de que la reparación de los daños debe ser integral o

plena, lo que supone lograr una equivalencia entre el daño causado y la re-
paración. Sin embargo, hablar de una reparación integral en materia de daño
moral más que una ilusión, es casi un absurdo desde el punto de vista del
perjuicio, cuando es imposible restituir la situación al mismo estado anterior
de la lesión, como desde la perspectiva de la indemnización, toda vez que el
monto que se otorgue no reflejará, en ningún caso, la lesión producida.
Por lo anterior, las pretensiones de lograr una reparación integral1609

deben ser reemplazadas por una reparación justa o razonable, lo que vendrá
a significar que se reparen debidamente todos los aspectos del daño resar-
ciéndolos sólo una vez, evitando así una doble indemnización (lo que se
traduce en una multiplicación de los capítulos del perjuicio), otorgando una
reparación compensatoria y logrando el pago más inmediato posible.
1609
DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, en comentario de Jurisprudencia “Reparación del daño
moral por despido injustificado”, Revista de Derecho, Universidad de Concepción, Volumen 25,
Nº 2, año 1998, p. 44. Este principio de reparación integral, o como se ha explicado, reparación
razonable, tiene asidero constitucional, por lo menos en sus variantes más clásicas, como el
Pretium doloris, alteraciones psíquicas y otras protegidas por las garantías de los números 1 y
4 del artículo 19 de nuestra Constitución…
1.1.2. Indemnización suficiente y posible
Significa que la indemnización debe ser suficiente para la víctima (que

cumpla la función satisfactiva que debe contener en sí la reparación), en
tal sentido, no hay lugar a las indemnizaciones simbólicas que se traducen
en la concesión, de sumas ínfimas a las víctimas, tampoco, en todo caso,
se considerará pertinente una indemnización demasiado elevada de manera
que genere un enriquecimiento sin causa.1610
Desde la otra vereda, la del victimario, el quantum fijado debe ser posi-
ble, descartando de plano los excesos que no dicen relación con la realidad
económica del país, o de las capacidades patrimoniales del infractor. Cosa
muy distinta a considerar es la situación económica del agresor para deter-
minar el monto de la indemnización, es decir, no debe referirse al quantum
para subir el monto sólo porque el infractor es una persona extremadamente
solvente, sino que debe entenderse la posibilidad de cumplir lo regulado
como cuantía del perjuicio.
1.1.3. Prontitud, resolución y pago indemnizatorio
Considerando la prontitud como parte de la justicia, se trata de evitar

una situación de suspenso que se prolongue excesivamente en el tiempo,
situación que sólo agrava el estado de la víctima, la que además de los
perjuicios sufridos, debe soportar la espera del resultado del juicio, la
incertidumbre de si será favorable o no y saber qué cantidad será la que
en definitiva recibirán como indemnización, por ello la prontitud importa
para la resolución del conflicto, lo que requiere estar dotado de un sistema
procesal acorde.
Hoy podemos apreciar que en muchas de las reformas procesales cobran

relevancia los principios de celeridad, inmediatez, transparencia y oralidad,
sacrificándose en alguna medida la seguridad jurídica.
1610 En tal sentido, se pronuncia la Corte de San Miguel, que señaló: “por tratarse de un daño
que no es susceptible de una exacta medición, el Tribunal lo regulará prudencialmente en la

suma de $10.000.000 (diez millones de pesos), considerando que tampoco puede transformarse
en una fuente de lucro o ganancia para la víctima”. Dictada el 23 de marzo del 2003. Disponible
en http://www.lasemanajurídica.cl/Lasemana Juridica/761/article_4709.html
1.2. Criterios de cuantificación atinentes

a la condición patrimonial de las partes
Se trata, en buenas cuentas, de criterios que dicen relación con la realidad

económica, la que debe corresponder en forma objetiva y razonable con
los valores en juego, desentendiéndose de las consecuencias patrimoniales
que produce en sí.1611 En buenas cuentas, dice relación con la condición
patrimonial de las partes previa al daño, la que pasa a ocupar un sitial de
preferencia aun contra principios constitucionales de reconocimiento y
garantía a la igualdad frente a la infracción jurídica.
1.2.1. Condición patrimonial

de la víctima
Sustentar este criterio implica dar más dinero a una persona de nivel
económico bajo, que a un individuo solvente patrimonialmente, simple-
mente, por el hecho de su condición ante la misma lesión, o al revés, dar
más al pudiente ya que el más desposeído se conforma con menos, en
consideración a su nivel de ingresos, situación que a primera mirada se
visualiza del todo injusta. “Nosotros decimos, sin embargo, que deben
privilegiarse las circunstancias de la víctima: en la medida que el resarci-
miento mira a la víctima; tiende a darle una cierta compensación; el dolor
es el suyo y la indemnización presta oídos a ese dolor: Sin que por ello
pueda sostenerse que es indiferente la persona o que lo son las circuns-
tancias del victimario”.1612
Sin embargo, se ha sostenido por la doctrina comparada que para fijar el

monto, corresponde a la justicia el valorar un contexto patrimonial medio,
con prescindencia de la condición económica de la víctima.
1611
PIZARRO, Ramón Daniel, Daño Moral, ob. cit., p. 439. “Cabe señalar, sin embargo, que
en la mayoría de los casos en los que la corte ha anulado la sentencia por haberse apartado de
la realidad económica, se ha utilizado el sistema de reenvío, sin brindar pautas claras”…
1612
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, el daño moral, ob. cit., edición
2006, p. 222. Agrega: “Las circunstancias personales son muy variadas: las hay económicas,
como las relativas al estado económico o patrimonial; familiares: el estado civil, el número de
hijos, la edad y ocupación de los mismos, etcétera”.
1.2.2. Condición patrimonial

del victimario o agresor
Este es un tema controvertido en el ámbito de nuestra doctrina y también

en los tribunales, toda vez que la situación patrimonial del victimario no
incide en forma alguna en la magnitud del daño moral y no debería constituir
una pauta válida para fijar el quantum del perjuicio.
Aún así, según hemos ya señalado anteriormente, según autores como

LECAROS, el juez deberá considerar la capacidad económica del condenado a
pagar la reparación, su nivel de gastos actual o previsible. El autor sostiene
que el juez tratará de no imponer una situación ruinosa al condenado, de no
sustituir una situación de injusticia por otra, aunque este será uno de los fac-
tores “inconfesados” a los que difícilmente hará referencia la sentencia.1613
En el mismo sentido, RODRÍGUEZ GREZ opina que el derecho debe obrar

con realismo, velando porque las decisiones sean efectivamente cumplidas.
Lo contrario arrastra el desprestigio de la judicatura.1614
No obstante lo anterior, nuestra jurisprudencia, por regla general, no toma

en consideración este criterio, o de hacerlo no lo considera un elemento
esencial para determinar el quantum de la indemnización, conjugándolo
más bien con otros aspectos de mayor trascendencia; aún así, se pueden
encontrar varias sentencias que se han basado en este criterio, tales como:
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del año 1990 “...en la
regulación del daño moral, el juez debe tener en cuenta tanto la naturaleza
1613 LECAROS SÁNCHEZ, José Miguel, “La determinación del quantum en la indemnización
del daño moral”, en Instituciones Modernas de derecho civil, ob. cit. p. 458. El autor señala
que el juez tendrá a su disposición muchos factores objetivos, aunque no cuantificables, que le
servirán de guía o criterio, estimando que el primero será la experiencia de casos más o menos
similares que hayan llegado con anterioridad a los tribunales, es decir, la jurisprudencia es
una guía para que el juez capte los valores prevalecientes en la sociedad, luego la gravedad
objetiva del daño, la clase de derecho extramatrimonial lesionado, después las consecuencias
físicas o psíquicas, sociales o morales que puedan seguirse hacia futuro de la lesión o agresión,
en seguida deberá considerar la personalidad del autor, desde el punto de vista personal del
ofensor, su edad, educación, actitud frente a la vida, y si se trata de pagar una suma de dinero,
la capacidad económica del condenado a pagar la reparación, sus facultades para obtener dinero
de otras personas (familiares, amistades), su nivel de gastos actual o previsible.
1614 RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, ob. cit., p. 341.
del hecho culpable y el derecho agraviado como las facultades del autor,
pero muy especialmente las condiciones y situación personal del ofendido
y la manera como ha sido afectado en sus actividades normales”.1615
Evidentemente, en el fallo señalado nos encontramos en presencia de

un criterio para la determinación del quantum del daño moral, que crea un
escenario para muchos discriminatorio e injusto, cuando dicha consideración
no influiría en la producción y profundidad del daño, y por ende, no puede
incidir en la determinación de su indemnización, pero que así y todo goza
de algún reconocimiento jurisprudencial.
Entonces, queda de manifiesto que, “un sector de la doctrina estima que el

ofensor que cuenta con recursos económicos, debe pagar más por concepto
de daño infligido a la víctima.1616
Si bien este criterio no apunta a la naturaleza ni al resultado del daño

ocasionado, resulta evidente que una persona con enormes recursos patrimo-
niales se encuentra en una posición más ventajosa, en cuanto a satisfacer el
daño e interés vulnerado del ofendido, que una persona de escasos recursos
o desvalida económicamente.
1.3. Criterios de cuantificación del daño moral

en relación con el daño patrimonial
Este criterio establece, básicamente, que habría alguna relación de tipo

causal entre daño moral y daño material que sufre el ofendido, y desde ese
punto de vista, el quantum de la indemnización del primero debe corres-
ponder a un porcentaje del segundo.
La postura anterior ha sido duramente combatida por la doctrina, debido

a la inexistencia de una relación necesaria, constante o causal entre ambos
1615
Gaceta Jurídica, Nº 23, 1990, p. 47; también criterios semejantes en Gaceta Jurídica
Nº 287, fallo Corte de Apelaciones de Santiago, 7 de mayo de 2004, donde se condena a una
empresa al pago de una fuerte suma a consecuencias de un accidente laboral; Gaceta Jurídica
Nº 270, sentencia Corte de Apelaciones de Antofagasta de 13 diciembre 2002; GJ Nº 269, Corte
Suprema, 13 de noviembre de 2002.
1616 RODRÍGUEZ CURUTCHET, Juan Pablo, “La evaluación del daño moral en la jurisprudencia”,
Editorial LegalPublishing, Santiago, 2009, p. 66.

perjuicios, toda vez que el resarcimiento de daño moral no es complemen-

tario ni accesorio del material, sino que tiene una condición autónoma y
vigencia propia.1617
Aún así, en una primera etapa, se estimó por la doctrina que el daño
moral sólo era indemnizable cuando concurría conjuntamente con el daño
material y para ello se esgrimían las siguientes razones:
a) Porque cuando se indemniza ambos perjuicios, la indemnización hace

desaparecer el daño.
b) Porque el daño moral no termina y, por lo tanto, nunca puede com-

pensarse.1618
En la actualidad, esta doctrina ha sido en definitiva rechazada por la juris-

prudencia1619; es más, existen fallos en los últimos años, donde el monto de
la indemnización por daño moral ha sido mayor que el daño material o que
éste no se ha producido y sólo existe un perjuicio de índole extrapatrimonial.
Una muestra de lo anterior queda claro en la siguiente sentencia:
Corte de Apelaciones de Santiago, 6 de agosto de 1996, señala: “Se re-

voca la sentencia apelada... en cuanto por ella se condena a la demandada
al pago de la indemnización por daño material y en su lugar se declara que
1617 STIGLITZ, Gabriel, y otro. Resarcimiento del Daño Moral, Civil, Comercial y Laboral,
Editorial Juris, Argentina, año 1999, p. 194..

1618 TOBAR GARRIDO, Marcela, “Limitación o tarificación del Daño Moral en el Derecho
Aeronáutico”. Tesis para optar al grado de Magíster en Derecho, Santiago, Universidad de
Chile, 1999, p. 64.
1619 Revista de derecho y jurisprudencia, 1996, sección III, p. 73. No obstante, el rechazo que
produce la consideración de este criterio en la determinación del daño moral, existen sentencias
en que ha sido acogido (en sede extracontractual), por ejemplo: Corte Suprema con fecha de 8
de julio de 1993, en el considerando 4º señala: “la apreciación prudencial de la indemnización
del daño moral del que, con evidencia y atendida la naturaleza del accidente, debió sufrir el
actor, es menester tener en consideración, el monto de la remuneración mensual, el período
de inactividad que siguió al accidente y las secuelas del mismo, elementos que considerados
en su conjunto, llevan a estimar dicho daño moral en la cantidad de 8.000.000”. Los factores
considerados en esta sentencia para determinar el monto del daño moral son más bien los con-
siderados para determinar el lucro cesante (factores de carácter material) y no específicamente,
factores atinentes al daño moral.
se rechaza la demanda en este aspecto”. Y continúa la sentencia en el con-

siderando 5: “Se revoca la sentencia en cuanto que por ella no se da lugar a
la indemnización solicitada por daño moral y en su lugar se declara que se
acoge es esta parte de la demanda, sólo en cuanto condena a pagar al actor
la suma de $ 4.000.000”.1620
Esta sentencia refleja el caso típico en que el daño material producido

no puede ser probado, por lo que no se puede obtener una indemnización
por ese concepto; sin embargo y en virtud de la idea generalizada aunque
errada de que el daño moral no requiere de prueba, generalmente se otorgan
indemnizaciones por concepto de daño moral, con prescindencia del daño
material, lo que también sería erróneo, cuando todo daño debe ser acreditado,
aunque se use el expediente de recurrir a la prueba por presunciones.
En este sentido y crítico al parámetro referido, MOSSET ITURRASPE expone:

“La tentación, hija más del facilismo que de la lógica, de justificar una cierta
proporcionalidad entre el daño patrimonial y el daño moral, en orden a su
reparación –que apareció en un primer momento fuertemente influenciada
por criterios limitacionistas–, ha sido afortunadamente rechazada por la
doctrina judicial y autoral.1621
Vale decir, estamos en condiciones de afirmar que este criterio carece de

sustento en el derecho moderno, ya que el daño moral no está supeditado
ni es accesorio del daño patrimonial, lo que no es óbice en orden a que
produzca consecuencias patrimoniales.
1.4. Criterios de cuantificación en relación con el hecho ilícito
Corresponde a un criterio que atiende a la gravedad objetiva de la falta;

los que adhieren a esta doctrina para cuantificar el daño moral, desplazan
la discusión desde su centro, que es la producción del daño, a la intensidad
1620 Revista de derecho y jurisprudencia, Tomo XCIII, Nº 2, 1996, sección II, p.100.
1621
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, el daño moral, ob. cit., T. V,
p. 219, el autor cita doctrina italiana, española, francesa; también a BONASSI BENUCCI, con un
fallo de la Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala III, 18-12-81 del siguiente tenor: “No es razonable
el criterio según el cual el monto de la reparación del daño moral debe guardar una relación
proporcional con los daños materiales, ya que en algunos casos resultaría exorbitante, y en
cambio pueden darse casos en que el daño moral sea el principal o el único originado”.
y gravedad de la agresión, lo que no parece aceptable, pues no hay una

relación directa entre la gravedad de la falta y el daño que ella provoca.
En otras palabras, el hecho de que la agresión sea más intensa o grave no
significa necesariamente y siempre que el daño será mayor.
Este criterio le da a la reparación del daño un carácter punitivo (ellos son

los partidarios de la doctrina de la sanción ejemplar), que se aplica basándose
en la gravedad de la falta y no en el efecto perjudicial que conlleva; así,
cuanto más grave sea el reproche que pueda formularse al autor del daño,
mayor será el monto de la pena que se ordene pagar.
Esta tesis implica ir contra la naturaleza misma de la institución. El ob-

jetivo de indemnizar el daño moral no es de castigar o sancionar al ofensor,
sino por el contrario, el centro está en el ofendido. Por lo que el fin último
ha de ser, en la medida de lo posible, reparar el daño provocado a la víctima
mediante una satisfacción económica.
Desde otro punto de vista, podríamos sostener que este tipo de criterio dice
también relación con el interés vulnerado, es decir, cuando se hace referencia
al bien jurídico protegido y que resulta violentado por el hecho dañoso.
Al respecto, RODRÍGUEZ CURUTCHET sostiene: “No existe lugar a dudas que

no todos los bienes tutelados por el legislador tienen la misma importancia
para el Derecho. Por ejemplo, el derecho a la vida no puede tener el mismo
peso que el derecho a la intimidad”.1622
Por su parte, MOSSET ITURRASPE hace una crítica a este tópico, cuando
señala que este criterio, no se acomoda a la naturaleza de la institución: si
se trata de resarcimiento y no de pena, no se explica por qué la cuantía ha
de medirse prestando atención al grado de culpabilidad, de reprochabilidad
del obrar del agente y no a la intensidad del daño moral causado.1623
1622 RODRÍGUEZ CURUTCHET, Juan Pablo, “La evaluación del daño moral en la jurispruden-
cia”, ob. cit., p. 79, luego agrega el autor: “Dicho parámetro apunta a que entre más importante
sea el bien violentado, más cuantiosa será la indemnización a pagar a la víctima”. Después el
autor cita varios fallos en tal sentido.
1623 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, el daño moral, ob. cit., T.V,
p. 220.
1.5. Criterios de cuantificación que valoran el daño moral sobre

la base de circunstancias personales de la víctima
Este criterio puede encontrarse tanto en nuestra jurisprudencia como en

el derecho comparado y es el que atiende a las cualidades particulares del
ofendido.1624
1.5.1. Criterio de la exposición al mal causado
Exponerse al daño en materia contractual es una hipótesis compleja,

pero que no está ajena a la posibilidad de ocurrencia. Pongamos por caso un
contrato aleatorio, en que la contingencia incierta de ganancia o pérdida se
hace patente, es decir, donde existen más posibilidades de perder que ganar.
Pero agreguemos un elemento más a la hipótesis: que en caso de pérdida,
las prestaciones se tornarían tan disímiles que el contratante sufriría un
perjuicio pecuniario de tal entidad que caería en lesión enorme.1625
1624 RODRÍGUEZ CURUTCHET, Juan Pablo, “La evaluación del daño moral en la jurispruden-
cia”, ob. cit., p. 69. Agrega el autor: “Este parámetro es, por esencia, de carácter subjetivo,
ya que tiende a considerar determinadas cualidades propias del ofendido, y la manera en que
ellas han incidido en el impacto que ha sufrido producto del hecho que causa un daño, como
puede ser su personalidad”.
1625 Gaceta Jurídica, 29 de enero de 2002, Nº 259, p. 29. En Chile, a propósito de la respon-
sabilidad extracontractual, se estudia aquel criterio que atiende a la exposición de la víctima al

mal causado. Este criterio nace del análisis de la redacción del artículo 2330 del Código Civil,
que enuncia: “La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso
a él imprudentemente”. ¿Entonces resulta en materia de apreciación del daño moral procedente
la aplicación del artículo 2330?, si la víctima se ha expuesto imprudente o negligentemente
al hecho ilícito habría o no un factor a ponderar para reducir el monto de la indemnización.
Sólo corresponderá mitigar la obligación de indemnizar, pero de ninguna manera exonera de la
responsabilidad que le cabe al agresor. En este sentido, la Corte Suprema en el año 2002, deja
establecido que es procedente la aplicación del artículo 2330 del Código Civil, en materia de
daño moral, así, en el considerando 14 de la sentencia señala: “…el fallo recurrido no ha vul-
nerado la normativa invocada sino que se le ha aplicado, ya que ha tomado en consideración las
circunstancias hechas valer por el recurrente, pero les ha dado la entidad que corresponde, esto
es, no libera la responsabilidad que le cabe al ente municipal, sino que contribuye a mitigar la
obligación de indemnizar, por la vía de reducir la cantidad ordenada a pagar, desde que, según
quedó sentado por los jueces de fondo, el accidente tuvo dos causas muy precisas: infracciones
de tránsito de la víctima y falta de señalización en el lugar del siniestro”.
La jurisprudencia no ha sido constante en este punto y al analizar algunas sentencias en que
la víctima se expuso al mal causado encontramos disparidad de opiniones. Es así como en una
sentencia dictada por la Corte Suprema en el año 1972, considera la imprudencia de la víctima
La pregunta que cabe hacerse es si el contratante debió celebrar un contra-

to en esas condiciones o simplemente, sólo le cupo abstenerse, si a pesar de
encontrarse el contrato en el terreno de lo lícito, el contratante con mediana
diligencia, o experiencia, más bien debió contenerse y no contratar. ¿Es expo-
nerse al peligro la contratación en ese escenario? Creemos que sí, que existen
contratos más riesgosos que otros, donde se asumen peligros más patentes,
donde los riesgos naturales propios de toda negociación se ven acrecentados
por sus particularidades y donde el contratante al negociar puede exponerse
al daño, y más aún, podría exponerse imprudentemente si no exige alguna
garantía que en esas condiciones podría perfectamente justificarse.
Estimamos que la norma del art. 2330 del Código Civil, aunque referida
a la responsabilidad extracontractual, debe entenderse como un criterio
ordenador y aplicable, en consecuencia, a los dos tipos de responsabilidad,
en razón de la equidad y justicia, como en virtud de primar los principios
constitucionales de igualdad ante la ley.
En cuanto a la calidad de las víctimas y a propósito de la responsabilidad

extracontractual, ALESSANDRI RODRÍGUEZ señala que para determinar si el
artículo 2330 C.C. es o no aplicable a las víctimas indirectas y a quienes
sufren un daño moral o material a consecuencia del ocasionado a la víctima
directa, es necesario distinguir. Así, si actúan las víctimas indirectas como
herederas o cesionarias, el artículo será completamente aplicable, ya que
éstas representan a la persona de la víctima y, por ende, no pueden tener
más derecho que ella. Pero si actúan en nombre propio, en razón del daño
personal que sufren, cualquiera sea el interés lesionado, el precepto será
inaplicable, toda vez que el que sufre el daño de cuya indemnización se
trata no se expuso a él imprudentemente.

para reducir la indemnización derivada del daño moral (El fallo señala: “La vía indemnizatoria
del daño moral, por su naturaleza subjetiva queda entregada a la estimación discrecional de los
jueces, a su apreciación, y para fijar su monto debe estarse tanto al mérito del proceso cuanto
a los principios de equidad, que no pueden ser dejados de lado; pero si el que lo ha sufrido
se expuso a él imprudentemente, la apreciación del daño esta sujeta a reducción”. Revista de
Derecho y Jurisprudencia. Tomo LXIX, año 1972, Nº 5, p. 91), mientras que la misma Corte
en el año 1992, se pronuncia al respecto negando la reducción en tal caso (“el daño moral no
puede ser reducido basándose en que la víctima se expuso al mal. Aun si así hubiese ocurrido,
que no es el caso, el pesar, la aflicción y el sufrimiento de la cónyuge del ofendido ha sido
siempre el mismo”. Gaceta Jurídica, año 1992, Nº 148, p. 90).
De manera contraria a lo señalado por ALESSANDRI, la mayoría de la

doctrina señala que la causal de atenuación de la responsabilidad prevista
en el artículo 2330 del Código Civil, no sólo afecta a la víctima directa,
sino que también a las demás personas a las que se les reconozca titularidad
para demandar indemnización del perjuicio personal. Es por ello que deberá
ser un criterio a considerar en el momento de ponderar y fijar el monto del
daño moral, aunque no sea como factor principal, sino como un criterio
accidental, al que debe atenderse cada vez que se pruebe que la víctima se
expuso imprudentemente al mal.
1.5.2. Criterio que atiende a la

edad y sexo de la víctima
Estimamos que en materia contractual y ante un incumplimiento, pueden

perfectamente verse perturbados intereses de personas que, habida consi-
deración de su edad y sexo, habrían de verse objetivamente más afectadas
que otras.1626
Pongamos por caso un jardín de infantes, que cuenta con un número

indeterminado de curiosos párvulos, los que concurren con normalidad
para desarrollar sus aptitudes. La pregunta que surge, es ¿en el evento de
que los sostenedores de dicho establecimiento incumplan sus obligaciones
contractuales, generando una situación que les impide continuar con la
prestación del servicio educacional o cierren intempestivamente; entonces,
si ese daño moral en los menores, es de la misma entidad que el provocado
en personas adultas? Consideramos que las especiales circunstancias de los
afectados en este hipotético caso, son factores que deben necesariamente
tomarse en consideración por parte del juzgador, al momento de determi-
nar el quantum de la indemnización. Estimamos que el sentido común nos
permitiría arribar a esta conclusión.
1626
No es una novedad para el Código Civil chileno tomar en consideración aspectos tales
como la edad, el sexo o condición para configurar alguna hipótesis o para alterar el efecto
normal de ciertas situaciones. Así, en el artículo 1456, a propósito de la fuerza como vicio del
consentimiento, deberá esta, para viciar el acto, ser grave. Y lo será –entre otras circunstan-
cias– cuando pueda “producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando
en cuenta su edad, sexo o condición”. De esta manera, lo normal será que la fuerza no vicie el
consentimiento, a menos que sea grave, y sabemos en qué caso es especialmente grave.
En este orden, RODRÍGUEZ GREZ considera que las características de la

víctima junto con su sensibilidad, su sexo, su edad, su posición social, etc.
Son sumamente importantes de considerar, ya que de ellas dependerá di-
rectamente el daño moral, su intensidad, continuidad y secuelas, factores
que influyen poderosamente en la magnitud del sufrimiento y el disvalor
en la vida del espíritu.1627 En el mismo sentido, LECAROS señala que el juez
tendrá que tener en consideración tales factores, desde el punto de vista de
la víctima u ofendido.1628
Ahora, desde el punto de vista de la víctima indirecta o “daño moral de

rebote”, se deben tener en cuenta circunstancias como, que sea de muy corta
de edad al momento en que la víctima directa sufre el perjuicio; esto ha sido
reconocido por la jurisprudencia como un factor a considerar, incluso como
una circunstancia agravante del daño. En dicho sentido, se ha fallado que,
“es evidente que la muerte de un familiar tan cercano como el cónyuge o
padre, ha de producir, naturalmente, un sufrimiento irreparable,... siendo
de considerar, además, que según ese testigo, el interfecto dejó a una hija
de sólo tres meses de edad, quien de este modo no va a poder conocer a su
progenitor, siendo privada de su protección y afecto”.1629
Estos factores serán importantes y deberán ser considerados por el juez,

quien no puede excusarse de fijar el monto del daño moral, porque serán
éstos, junto con otros criterios, de los que dependerá que la reparación a la
víctima sea justa y suficiente.
1.5.3. Criterio que atiende a la valoración de la

sensibilidad del lesionado y de sus familiares
Según lo enuncia LECAROS, el juez deberá ponderar, junto con otros cri-
terios, la receptividad singular de la víctima, por cuanto la sentencia deberá
1627 RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad Extracontractual, ob. cit., p. 341.

1628 LECAROS SÁNCHEZ, José Miguel, “La determinación del quantum en la indemnización
del daño moral”, ob. cit., p. 459. “Desde el punto de vista del ofendido, el juez tendrá en con-
sideración, desde luego, sus condiciones individuales, tales como la edad, la condición cultural,
educación. Algunos de estos factores serán preponderantes en ciertas ofensas de las que pudo
haber sido víctima el ofendido, como aquellas contra la moral”.
1629 Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXXXVIII, año 1991, sección 4, p. 138.
pronunciarse sobre un daño en una persona individualmente considerada,

con una determinada sensibilidad, con un historial o una trayectoria de la-
bores que puede haber influido en su escala de valores en una determinada
forma u otra, etc.1630
Este criterio influye directamente en la magnitud de daño, pues una

ofensa respecto de un tema que sea importante para la vida de una persona,
como por ejemplo, una injuria a un sacerdote en cuestiones de ética o vida
sexual o una ofensa al honor castrense para un militar, serán consideradas
de mayor grado o magnitud, que si el ofendido fuera una persona para la
cual tales instituciones no sean parte de su vida o formación laboral, y por
lo tanto, tales comentarios no significaran daño alguno.
1.6. Criterios de cuantificación que valoran el daño moral

sobre la base de circunstancias personales del ofensor
Dicen principalmente relación con el factor de atribución al deudor,

pero también, con todos los que dicen contrapartida de los parámetros que
afectan al acreedor o víctima.
1.6.1. Criterio que atiende al grado

de culpabilidad del agresor
RODRÍGUEZ GREZ sostiene que este es un factor a considerar por el juez, al

momento de fijar el quantum del daño moral, ya que, a mayor nivel cultural,
es dable exigir una mayor responsabilidad en el plano social. Por ello sostiene
que el daño moral que causa una persona culta, preparada y con acceso fácil
a valores espirituales, merece un reproche más severo que el de aquel otro
desprovisto de educación y de vida interior enriquecedora.1631 Es decir, el
autor relaciona la calidad y condición del victimario o infractor en relación
al grado de culpa exigible y al mayor o menor reproche por esa conducta,
lo que entendemos se traduce en el quantum de la indemnización.
No obstante, atenerse a este criterio, será aportar un grado más de sub-

jetividad y apreciación personal a un tema que es por esencia subjetivo. Es
1630 LECAROS SÁNCHEZ, José Miguel, ob. cit., p. 459.

1631 RODRÍGUEZ, Pablo, Responsabilidad Extracontractual, ob. cit., pp. 340-341.
difícil para el juez indagar sobre la posibilidad de un desarrollo espiritual

alto o vida enriquecedora, razón por la cual este criterio es difícil de tomarse
como elemento a la hora de justipreciar los perjuicios, considerando que
no influye en ningún sentido a la producción del daño, que es en definitiva
lo que se intenta indemnizar.
En 1993, la Corte de Apelaciones de Santiago señaló: “Debe responder

civilmente la clínica demandada por el daño sufrido por un paciente al cual,
con motivo de una intervención quirúrgica le fue irrigada la vejiga con una
solución diversa a la que debían, ello motivado por el error en que incurrió
la pabellonera, dependiente de la clínica, al identificar mal el frasco que
contenía la sustancia; resultado de lo anterior el actor experimentó una
cistitis intercisial que le originó un daño moral, que debe ser indemnizado
por la clínica toda vez que se debió a la culpa de una dependiente del esta-
blecimiento asistencial”.1632 Es decir, la culpa o gravedad de la negligencia
por parte de la infractora genera el quantum del daño moral, así parece
desprenderse del fallo en comento.
Debido al hecho, de la consideración de este factor en la cuantificación del

daño moral, la indemnización pasa a tener una especie de función punitiva,
cuando el monto estará determinado por la intensidad de la culpa o dolo
del ofensor. La relación será proporcional; entre más negligente o dolosa la
conducta lesiva, mayor será el monto que el agresor deberá resarcir, razón
por la cual se le condenará al pago de una indemnización ejemplificadora.
La complicación es que este planteamiento deja fuera lo que es impor-

tante en la reparación del daño moral, el quantum de la reparación debe ir
en directa relación con el daño producido en sí mismo, tomando en cuenta
parámetros objetivos como magnitud del daño, entidad del interés lesiona-
do, condiciones personales del ofendido (edad, sexo, educación, etc.) y no
en razón de factores que no influyen en las consecuencias del hecho ilícito
que causa el daño.
1632 Gaceta Jurídica, Nº 151, 1993, p. 54. En otro caso, la misma Corte de Apelaciones,
en el año 1991, falló: “Para la reparación del Pretium doloris, deben considerarse las conse-
cuencias sociales y morales que naturalmente debe producir el comportamiento imprudente
del querellado, como asimismo, las condiciones en que se ocasionó el cuasidelito, esto es, al
incurrir en gravísimas infracciones a la ley de tránsito”. También, Gaceta Jurídica Nº 135, año
1991, p. 95.
En contra de este criterio se ha sostenido por el jurista argentino Ramón

Daniel PIZARRO, que: “La gravedad de la falta, dentro de una concepción re-
paradora del daño moral no tendría incidencia en la graduación del quantum
(…). La correlación entre la gravedad de la falta y la magnitud del daño no
necesariamente debe estar presente. A veces, una falta insignificante puede
provocar un detrimento moral (o patrimonial) enorme e, inversamente,
una mucho más grave, por mediar dolo en la conducta del dañador, puede
generar un menoscabo moral de orden menor”.1633
No obstante, se puede desprender del análisis de algunas sentencias,1634

que los tribunales al momento de determinar el quantum del daño moral
toman en consideración el grado de negligencia del ofensor, ya que la culpa
es uno de los fundamentos de la responsabilidad en nuestro ordenamiento
(junto con la existencia de un nexo causal entre este factor y el daño produ-
cido, exceptuando por supuesto los casos de responsabilidad objetiva).
1.6.2. Criterios contrapartida del deudor u ofensor en

relación a la posición de éste sobre la víctima
Éstos dirían relación con el grado de confianza depositada por la víctima o

acreedor en el deudor, en razón de la edad, posición de confianza, jerarquía.
Por ello, estimo que se daría principalmente en las relaciones de confianza,
donde la edad y experiencia del ofensor le permite actuar sobre seguro o en
una posición de dominación o jerarquía frente al acreedor o el ofendido.
1.7. Criterios de cuantificación que atienden a la

naturaleza del interés lesionado
Este criterio se observará al momento de cuantificar el daño, dependien-

do de él la extensión del mismo. El juez tendrá en cuenta la naturaleza del
derecho lesionado, toda vez, que no todos los intereses tienen la misma
connotación y valor moral.
1633 PIZARRO, Ramón Daniel, Daño Moral, Prevención, Reparación, Punición, Editorial
Hammurabi, Argentina, año 1996, pp. 347 y 427.

1634 La Corte de Apelaciones de Santiago sostuvo que en la regulación del daño moral deben
considerarse, a más de otros factores, el grado y forma de participación de los demandados

en los hechos investigados, y la extensión de sus responsabilidades, que en el caso no eran
iguales en grado para todos. (Corte de Santiago, 24 de octubre de 1991, Revista de Derecho y
Jurisprudencia, Tomo 88, sección 4ª, p. 159, considerando 3º).
Es importante establecer cuales son los intereses extrapatrimoniales que el

juez debe tener presente para cuantificar el daño moral, para ello existe una
doctrina que considera que el daño moral se configura cada vez que haya un
atentado contra intereses extrapatrimoniales, estos intereses se consideran
aquellos que afectan “a la persona y lo que posee la persona, pero que es
insustituible por un valor en moneda, desde que no se puede medir con ese
elemento de cambio”.1635
La aplicación de este criterio, para la avaluación del daño moral, llevará

al juez a tener una idea más o menos clara del nivel de sufrimiento de la
víctima, en atención al interés lesionado a causa de la conducta lesiva. Los
jueces han considerado generalmente este criterio en su análisis, y así lo
han expresado en sus fallos; por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Con-
cepción, señaló lo siguiente:
“... El daño moral debe ser regulado en forma prudente y adecuada, para
lo cual es útil tener en consideración la naturaleza de la lesión experimentada
por la parte demandante, el tratamiento oportuno y eficaz cubierto por el
seguro contratado por el empleador, la circunstancia de seguir trabajando
para el mismo empleador, la edad de la víctima y la entidad y duración de
los padecimientos físicos y psíquicos que ha sufrido el ofendido”.1636
También resulta interesante un fallo de la Corte de Apelaciones de Ran-

cagua, de fecha 4 de septiembre de 2007, en la causa caratulada “Henrí-
quez Durán, Carlos y otro”, Rol Corte 1481-2006, sentencia dictada por la
Segunda Sala, presidida por el Ministro Titular señor Raúl Mera Muñoz y
conformada, además, por el Fiscal señor Carlos Farías Pino y por el Abogado
Integrante señor Mario Márquez Maldonado. Fallo en el cual se rechaza la
indemnización de daño moral en sede contractual, cuando se estima que
esta debe ser grave, importante, de entidad y permanencia. Esta sentencia
establece en cuanto al daño moral, en su considerando Sexto: “Que desde
otro punto de vista cabe tener en cuenta que si bien la jurisprudencia se ha
venido uniformando en orden a la procedencia de la indemnización por daño
moral en relación con la responsabilidad contractual, lo cierto es que para
1635 DIEZ SCHWERTER, José Luis, El daño Extracontractual… ob. cit., p. 88.
1636Corte de Apelaciones de Concepción, sentencia dictada el 28 de agosto del 2002, Rol
Nº 161-02 disponible en http://. Lasemanajuridica/1314/printer-28986.html. Consultado el 21
de agosto del 2003.
que proceda la reparación indicada, se debe acreditar un daño en el ámbito

extrapatrimonial grave, irreparable y de importante entidad y permanencia
que no sean las molestias inevitables y previsibles de una simple frustración
inherente a la vinculación contractual. No basta, entonces, con que la situa-
ción de incumplimiento haya producido aflicción, dolor o menoscabo, ya
que las molestias, desagrados y pesares, son propios de toda infracción de
la obligación convenida y ello no siempre genera indemnización. En otros
términos, no basta para la procedencia de la indemnización por daño moral
el simple incumplimiento de una obligación, pues ello siempre es posible en
el ámbito contractual, sin perjuicio además que su reparación esté prevista
en el daño emergente y en el lucro cesante”.1637
1.8. Criterio de cuantificación que atiende a los placeres

compensatorios o el llamado “precio del consuelo”
Como base de este criterio, se sostiene que no es posible avaluar el daño

moral, atendida su naturaleza, es decir, no podrán ser cuantificadas en dinero
lesiones extrapatrimoniales, razón por la cual la indemnización no asume
una relación de equivalencia, sino más bien, compensatoria.
1637 Doctrina citada por base de datos jurisprudencia Microjuris, Cita: ROL:1481-06,
MJJ15490 Doctrina: Es insuficiente a los fines de admitir la indemnización por daño moral
derivado del incumplimiento de un contrato el sufrimiento y aflicción psicológica alegado por
el actor, derivados de la rabia e impotencia frente a la negligencia del demandado, las que aún
siendo efectivas, no reúnen las características que impliquen la entidad, gravedad, permanencia
e irreparabilidad exigidas para la procedencia de la reparación del daño moral contractual. Por
su parte, el considerando Séptimo establece: Que la demandante en su libelo ha hecho consistir
el daño moral en el tiempo perdido en los trámites municipales y en el sufrimiento y aflicción
sicológica, derivados de la rabia e impotencia frente a la negligencia de los demandados. Estos
hechos aun siendo efectivos, no reúnen las características que impliquen la entidad, gravedad,
permanencia e irreparabilidad exigidas para la procedencia de la reparación del daño moral
en materia contractual. Octavo: Que a mayor abundamiento, en el caso de autos y toda vez
que se accederá a la resolución del contrato de construcción de que se trata, resulta que con
ello, el daño causado deberá quedar totalmente reparado, lo que sin perjuicio de lo señalado
en los dos considerandos anteriores, hace también inconcurrente en la especie la procedencia
de la indemnización del daño moral. Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas
y teniendo además presente lo dispuesto por los artículos 1489, 1551 y 1698 del Código Civil
y 186, 187, 223, 225, 226 y 227 del Código de Procedimiento Civil, se declara: a) Que se re-
voca la sentencia apelada de treinta de junio de dos mil seis, escrita de fojas 274 a 308, ambas
inclusive, en cuanto condenó a los demandados Carlos Henríquez Durán y Mauricio Escobar
Ortiz a pagar la suma de $5.000.000 (cinco millones de pesos) por concepto de daño moral,
declarándose en su lugar que no ha lugar al daño moral cobrado en la demanda de fojas 1.
La argumentación de esta línea, es que la reparación monetaria que se

otorga al perjudicado, “tiene por finalidad realizar la función de contribuir a
la adquisición de sensaciones placenteras o de otros bienes morales, aunque
no necesariamente con la exigencia de que estos sean aptos para anular o
hacer desaparecer las consecuencias dolorosas que el acto ilícito ha generado
y que sustanciado el daño moral”.1638 La indemnización vendría a otorgar al
damnificado una fuente de felicidad y de bienestar, lo que servirá de consuelo
por la afectación de intereses que ha sufrido con la conducta del agresor.
Esta postura es sostenida por FERNANDO FUEYO, cuando afirma que la

indemnización por daño moral cumple una doble función: por un lado es
satisfactiva y, por otro lado, equivale a una pena para el agresor. Gracias al
dinero, la víctima podrá procurarse satisfacciones materiales y espirituales,
por lo que podrá construir un estado de tranquilidad, bienestar, entreteni-
miento, etc. No obstante, lo beneficioso que puede resultar adherir a esta
doctrina, presenta dos deficiencias o críticas dignas de analizar:
En primer lugar, se presenta una dificultad doble para determinar el

quantum del daño moral, por un lado, se avalúa el daño moral, lo que es la
principal problemática, y en base a este cálculo, se determina el beneficio o
placer compensatorio que recibirá el ofendido, lo que produce un evidente
relativismo1639.
Una segunda crítica la plantea Ramón PIZARRO; sostiene que el quantum

indemnizatorio no debe ser determinado atendiendo exclusivamente a la
idea de placeres compensatorios, que proporcionan adecuado consuelo a la
víctima. Pretender compensarlo con placeres materiales, importa una idea
equivocada del daño moral y del sentido que tiene su reparación.
1.9. Criterios de cuantificación que atienden

a la naturaleza del daño mismo
Están referidos a la entidad y naturaleza del daño, su profundidad y ca-

pacidad, en orden a interferir en los procesos psicológicos, de la imagen, la
1638 PIZARRO, Ramón Daniel, Daño Moral… ob. cit., pp. 344-345.
1639 RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad Extracontractual, p. 336.
honra y la estimación que tenga una persona natural o jurídica de sí, como
los terceros respecto de ella.
1.9.1. Criterio que considera para avaluar el

daño moral la gravedad objetiva del daño
Esta doctrina considera que el dolor, la pena, la angustia, el temor, la

inseguridad, etc., no son más que elementos que permiten medir la realidad
objetiva del daño que se causa. Por ello, el juez llamado a decidir sobre el
caso concreto deberá considerar una serie de parámetros computables, que
están dados por las características del litigio.1640
Estas circunstancias permiten medir, a través de manifestaciones externas,

un daño alojado en el fuero interno de la persona, por lo que tendrán una
significación de gran importancia para la determinación objetiva del daño
moral sufrido por el perjudicado, y a la vez, facilitarán la decisión del juez
para lograr una solución equitativa.1641
Resulta interesante, aunque en materia de responsabilidad extracontrac-

tual del Estado, una disposición de la ley Nº 19.966 que establece un régi-
men de garantías en salud respecto de los criterios descritos por la misma,
configurativos del quantum del daño moral, basándose en la gravedad del
daño y las modificaciones de las condiciones de existencia del afectado para
lo cual se atiende a su edad y condición física.1642
No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circuns-

tancias que no se hubieran podido prever o evitar según el estado de los
1640 RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, ibíd., pp. 335-336..

1641LECAROS, Instituciones Modernas de Derecho Civil. Homenaje a F. Fueyo, ob.
cit., p. 458. Sostiene que este es un factor a considerar por el juez junto con la identidad
y naturaleza del daño, lo que implica que en un caso de lesiones corporales se deberá
analizar la gravedad médica de la lesión, el tiempo que duró la curación, las secuelas que
objetivamente los casos clínicos permiten prever, etc. Este sería el caso de daños físicos
provocados en un accidente de un bus de pasajeros, en este caso se deberá, pues, analizar
los aspectos antes señalados.
1642 Ley Nº 19.966, artículo 41: “La indemnización por el daño moral será fijada por el
juez considerando la gravedad del daño y la modificación de las condiciones de existencia del
afectado con el daño producido, atendiendo su edad y condiciones físicas”.
conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de

producirse aquéllos.
1.9.2. Criterio que atiende a la

permanencia del daño en el tiempo
Este es uno de los criterios que, en conjunto con la naturaleza del interés
lesionado y la gravedad objetiva del daño, sirve para determinar, más clara-
mente, el daño producido; y una vez probado tal agravio, llegar a determinar
una indemnización justa, razonable y suficiente. Ello, en atención a que el
lapso de duración del daño extrapatrimonial nos sirve para determinar si
este sufrimiento al que ha sido sometido el ofendido injustamente, tendrá
secuelas por un par de días, lo postrará un par de años o lo atormentará toda
la vida, datos indispensables a considerar por el juez al momento de fijar el
quantum de la reparación por daño moral.
En este sentido, se ha pronunciado la Corte de Apelaciones de Santiago

que, en 1992 falló “...para regular la cuantía de la indemnización del daño
moral causado por lesiones es necesario tener presente la naturaleza y grave-
dad de las lesiones médicamente comprobadas –prolongada hospitalización
de 15 días–, la intervención quirúrgica para reparar la cápsula ligamento-
sa, la incapacidad laboral de alrededor de mes y medio, añadiendo que el
lesionado “no sólo ha debido sufrir los daños dejados en su cuerpo por el
móvil embestidor, sino que ha debido soportar durante considerable tiempo
la necesaria incertidumbre de su completa recuperación, concerniente esta
última nada menos que a su capacidad y habilidad motora”.1643
Estos son, básicamente, los criterios más utilizados por nuestros tribu-
nales para determinar el quantum del daño moral. Del análisis particular
que se realizó de cada uno de ellos se pueden obtener las siguientes con-
clusiones:
1. No obstante, existir numerosas sentencias en que los jueces fundamen-

tan el porqué de su avaluación del quantum del daño moral en X monto,
independientemente del criterio que utilizaren para ello, existen fallos, que
1643 Corte de Apelaciones de Santiago, 28 de agosto de 1992, Gaceta Jurídica, Nº 146,

p. 168.
representan un alto porcentaje de los que se dictan en esta materia, en que los
jueces sólo se limitan a expresar en sus fallos: primero, la facultad que tienen
para avaluar los daños morales discrecionalmente y, en segundo término,
proceden a fijar una suma determinada por concepto de indemnización por
perjuicios extrapatrimoniales, sin mayores argumentaciones que justifiquen
el análisis realizado para llegar a determinar tal suma.
Sin embargo, el hecho de que no se expresen en los fallos los criterios

considerados o el análisis realizado, no significa que este análisis no se
haya producido; es decir, el juez necesariamente debe atender a ciertos
paramentos, pautas o antecedentes mínimos al momento de elaborar sus
decisiones discrecionales. Serán estos antecedentes o pautas los que, por
seguridad jurídica y como una forma de legitimar sus fallos, deben ser ex-
puestos claramente, para evitar el fantasma permanente de la arbitrariedad
o inequidad en la determinación del quantum del daño moral.
Cabe destacar en este punto que el juez llamado a fallar un caso con-
creto de indemnización por daño moral, debe realizar dos tareas distintas
y claramente diferenciadas en doctrina, así, se distingue entre la cuestión
de determinar la entidad del perjuicio; es decir, si existe responsabilidad
civil en el caso, lo que se determinará del análisis de la concurrencia de los
requisitos que la configurarán y, otra cosa muy distinta, es estimar el daño
moral establecido después del análisis anterior, en otras palabras, precisar
el quantum del perjuicio extrapatrimonial.
2. El sistema de cuantificación actual del daño moral se caracteriza por

su falta de coherencia a la hora de definir los criterios que los jueces deben
aplicar al caso concreto, aun cuando de los fallos citados hemos rescatado
pautas sobre éstos.
1.10. Prudencia y equidad como criterio

de valoración: concepto y justificación
Prima en nuestra jurisprudencia la sensación de que las víctimas han sido

objeto de una pérdida que no deben sufrir ellas, sino quien causó el daño; pero
sin que dicha reflexión llegue a cristalizarse en una indemnización expresa del
daño extrapatrimonial. Entonces, se sostiene que la imposibilidad de lograr
una compensación perfecta de estos daños y la dificultad para valorarlos no
debe ser considerada como un límite o freno para que sean indemnizados,
desde que esta indemnización corresponde a la dignidad humana reconocida

por la Constitución Política, como por los Tratados Internacionales.
Resuelto el problema de la resarcibilidad, surge el escollo de cómo valorar

daños que por su naturaleza no pueden ser medidos en términos monetarios.
Esto, toda vez que si el legislador no previó la indemnización de esa clase
de daños, menos pudo señalar los criterios conforme a los cuales había
que determinar su monto; de ahí que en una primera etapa, la doctrina y
jurisprudencia, tanto nacional como comparada, hayan optado por remitir
el problema a la discreción del juez de la instancia.
Enfrentados al problema de la valoración, los tribunales nacionales

razonan que en ausencia de regla legal que guiara su criterio, de todo el
articulado del Título XXXV del Libro IV del Código Civil, en especial del
art. 2330 CC, que sujeta a reducción la indemnización en caso de exposición
imprudente de la víctima; se desprendía que la apreciación del daño, ya sea
patrimonial o extrapatrimonial, debe ser entregada al libre arbitrio judicial,
al menos en sede extracontractual.
En este aspecto, encontramos un fallo elocuente, respecto de fundamen-

tar su decisión en criterios prudenciales: “…que necesariamente dadas las
circunstancias del caso referidas en la sentencia que se pretende cumplir,
han significado un menoscabo en sus atributos morales y han causado con
el consiguiente pesar, dolor o molestias que se han prolongado por lo largo
del tiempo, por lo que procede que el tribunal regule prudencialmente el
monto de dicho daño, estableciéndolo en 25 millones”.1644
Posteriormente, se dirá también que es la naturaleza subjetiva de este

daño la que justifica que la valoración haya sido entregada al libre arbitrio
judicial.1645
1644 Considerando Undécimo de la Sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Santiago, Rol
Nº 6463-2000, redactada por el Ministro Sr. Víctor Montiglio Rezzio.

1645 Como bien lo expresa la Corte Suprema, en fallo de 10 de agosto de 1971: “… y no
podría ser de otra manera, porque materialmente es difícil, por no decir imposible, medir con
exactitud la intensidad con que la injuria ha afectado al ofendido, por la naturaleza espiritual
del daño producido”. (RDJ, Tomo LXVIII, sección 4ª, p. 170). En el mismo sentido, ya se había
pronunciado la precitada Corte en sentencia de 04 de mayo de 1948 (RDJ, Tomo XLV, sección
1ª, pp. 526 y ss.); Corte de Apelaciones de Santiago 17 de junio de 1960 (RDJ, Tomo LVII,
De ahí a resolver que la valoración de los daños no debía ser fundamen-

tada y que estaba reservada a la apreciación de los jueces de instancia, no
revisable en casación, había sólo un paso.1646
El criterio del libre arbitrio judicial, firmemente establecido, continuaría

siendo ejercido hasta nuestros días, bajo la fórmula de una remisión general
a los criterios de prudencia y equidad, prácticamente, como único funda-
mento de la valoración realizada por el juez.1647
El concepto de prudencia que ha imperado hasta nuestros días, tiene su

origen en el pensamiento aristotélico,1648de acuerdo al cual, ésta es con-
cebida como aquella virtud intelectual que preside nuestras acciones para
determinar el justo medio que constituye el actuar virtuoso. Entendida de
esta manera la prudencia, no es otra cosa que razón práctica, razón orienta-
da a la acción que se ocupa del “deber ser”, de las cosas contingentes, que

sección 4ª, pp. 144 y ss.); Corte de Apelaciones de Santiago, 28 de diciembre de 1961 (RDJ,
sección 4ª, pp. 374 y ss.); Corte Suprema, 29 de enero de 1970 (RDJ, Tomo LXVII, sección 4ª,
pp. 6 y ss.), Corte Suprema, 11 de junio de 1970 (RDJ, Tomo LXVII, sección 4ª, p. 212 y ss.),
y también lo haría después la Corte de Apelaciones de Temuco, el 29 de junio de 1972 (RDJ,
Tomo XIX, sección 4º, pp. 66 y ss.).
1646 Así lo decidió la Corte Suprema en fallos de 11 de enero 1924 (RDJ, Tomo XXII, sección
1ª, pp. 912 y ss.); y, 03 de julio de 1930 (RDJ, Tomo XXVIII, sección 1ª, Pp. 117- y ss.).
1647
RUBIO SANHUEZA, Pamela, “Valoración Judicial del daño moral en casos de muerte”
Memoria de prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales en la
Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Prof. Guía ENRIQUE BARROS BOURIE, Santiago,
enero de 2007. Ha señalado, y con razón, que “el sistema de valoración del daño moral vigente
en Chile se apoya exclusivamente en la regla que permite a los jueces de fondo avaluar este tipo
de daños sin más directriz que su prudencia y equidad. Esta es una regla firmemente arraigada
en la judicatura y, dado que su instauración fue eminentemente jurisprudencial, nunca ha sido
objeto de un juicio técnico por parte del órgano investido de la potestad de formular leyes. Ha
sido sí, continuamente, una regla objeto de fuertes críticas por parte de la doctrina nacional, no
obstante, todas ellas se han basado siempre en especulaciones sobre los resultados que genera
y no sobre antecedentes certeros. De este modo, a pesar de la abundancia de críticas falta una
prueba concreta sobre los nefastos resultados que se atribuyen a la valoración del daño moral
en prudencia y equidad”.
1648
GUARIGLIA, Osvaldo, “La ética en Aristóteles o la moral de la virtud”, Edit. Eudeba,
Buenos Aires, 1997, p. 28. En contra, QUINTANA BRAVO, Fernando, “Prudencia y justicia en la
aplicación del derecho”, Santiago, Editorial jurídica de Chile, 2001. Este último considera que
la concepción aristotélica fue desplazada por la kantiana, en la cual prudencia equivale a cautela
o previsión. No parece, en todo caso, que ese sea el sentido en que la utilizan los jueces.
pueden ser de una manera o de otra, y permite al hombre virtuoso, mediante

el ejercicio de la deliberación, disponer los medios adecuados para realizar
el bien.1649 Dicha virtud, entonces, puede ser ejercida en la aplicación del
derecho, llevando a una aplicación justa y de paso razonable; es decir, la
que debería adoptar cualquier persona puesta en lugar del juez.1650 El pro-
blema surge porque para ello, requerimos de jueces virtuosos y entonces
cabe la interrogante de si todos los son, lo que lleva al tema de la formación
y evaluación judicial.
En el mismo marco podemos definir equidad, como la justicia del caso

particular. Ésta, bien puede coincidir con la solución que prescribe la justi-
cia, que como virtud general equivale a lo justo legal, pero es posible que
lo justo legal, al hacer uso de normas generales, no sea capaz de prever
circunstancias particulares, en virtud de las cuales su aplicación a un caso
concreto lleve a un resultado injusto.
Bien explican el concepto de equidad las palabras de SQUELLA: “Dícese

que un caso jurídicamente relevante de la vida social se resuelve en equidad
cuando, al faltar una ley que lo contemple y regule, o bien al existir una ley
que lo regule de un modo que resulta vago, indeterminado, oscuro, confuso
o contradictorio, o bien al existir una ley que lo regule y que de su aplicación
puedan seguirse consecuencias notoriamente injustas o inconvenientes que
el autor de la ley no previó ni pudo querer que se produjeran y que parece
razonable evitar, el juzgador encargado del conocimiento y fallo del caso
administra una solución construida sobre la base de la idea que él forja en
conciencia acerca de lo que sea justo resolver a propósito del caso de que
se trate, para lo cual el juzgador empleará ante todo su prudencia, esto es,
su capacidad de deliberar en torno al caso, a fin de verificar y comprender
las particulares circunstancias del mismo, viéndose asimismo influenciado
en su decisión por diversos factores a los que se puede llamar fuentes de
decisiones equitativas”.1651
1649 ARISTÓTELES, Ética Nicomaquea. Ética Eudémica. Madrid, Ed. Gredos, 1998, Li-
bro VI, pp. 269 y ss.
1650 QUINTANA, Fernando. Prudencia y justicia en la aplicación del derecho, Edit. Jurídica,
Santiago, 2001, pp. 166 y ss.

1651 SQUELLA NARDUCCI, Agustín, Introducción al derecho. Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, 2000, pp. 292-293.

Sobre cuál sea el contenido de la equidad, estas fuentes de decisiones

equitativas, no existe acuerdo. Así, por ejemplo, mientras algunos conside-
ran que a este efecto el juzgador debe apoyarse en el derecho natural,1652
otros creen que aquélla se encuentra en la razón,1653 en el régimen jurídico,
político, económico y social, bajo cuyo imperio vive, etc.1654
Estimamos que este criterio ha constituido en cierta medida un patrón

de conducta por parte de los tribunales de justicia en Chile, lo que, alejado
de las críticas doctrinarias, constituye un motivo de halago, cuando la pru-
dencia es uno de los principios y virtudes que debe seguir todo buen juez, y
tratándose de la indemnización del daño moral, debe complementarse con
la racionalidad y proporcionalidad del quantum en relación al daño.
1.11. Criterio de la recalificación del

lucro cesante como daño moral
En la concepción amplia del daño moral y en la medida que tiene conse-

cuencias económicas, hay quienes han visto entonces que cuando este daño
tiene consecuencias patrimoniales, pareciera ser derechamente patrimonial,
ya sea a título de daño emergente o de lucro cesante.
Pareciera que atendidas las dificultades probatorias que plantea el lucro

cesante, en combinación con la cada vez mayor discrecionalidad de los
tribunales a la hora de determinar el daño moral, se ha llegado en algunos
fallos a determinar que como al lucro cesante es necesario probar, por los
medios que establece la ley, resulta factible conceder la indemnización
como daño moral, no pudiendo los tribunales condenar a reparar el lucro
cesante discrecionalmente o sobre la base de meras especulaciones, para
lo cual los sentenciadores sí cuentan con mayores facultades discreciona-
les tratándose del daño moral. “De esta manera, la recalificación del lucro
cesante como daño moral concede a los demandantes y a los tribunales
1652 Así lo hace el propio ARISTÓTELES, op. cit., Libro V, p. 256.

1653
Tal sería la posición kantiana. Abel GONZÁLEZ ROJAS, “La concepción de la equidad en
Kant”. En: Agustín SQUELLA NARDUCCI y Abel GONZÁLEZ ROJAS, Dos concepciones de la equidad.
Valparaíso, Edeval, 1981. pp. 62 y ss.
1654 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo; Manuel SOMARRIVA UNDURRAGA, y Antonio VODANOVIC H.,
“Derecho civil. Parte preliminar y parte general”. Ed. ConoSur, Santiago, 1991, p. 178.
gran discrecionalidad, eliminando las restricciones que pudieran existir en

materia probatoria”.1655
Evidentemente, discrepamos de este razonamiento, por cuanto esto con-

lleva a situaciones de discrecionalidad que desvirtúan la naturaleza de una
institución, pasando el daño moral a constituir un abuso frente a carencia
de medios de prueba en otra situación, desvirtuándose categóricamente la
institución en estudio.
1.12. Otros criterios: naturaleza del atentado, baremos
Para BARRIENTOS ZAMORANO: “Los baremos son publicaciones anuales

con el promedio de indemnizaciones otorgadas por los tribunales a través
de sentencias o como resultado de equivalentes jurisdiccionales como la
transacción, para cada daño extrapatrimonial”.1656
Dentro de la doctrina nacional hay quienes han defendido la mera valora-

ción prudencial realizada por los tribunales.1657 Sin embargo, la generalidad
1655 LUCO ILLANES, Nicolás, “Personas jurídicas y daño moral”, en Revista Colegio de Abo-
gados de Chile, Nº 46 año 2009, p. 9. Se hace alusión a un fallo de la Corte de Apelaciones de
La Serena de 10 de abril de 2007: “Este beneficio resulta particularmente útil si se considera,
por un lado, la dificultad que experimentan los tribunales de justicia para satisfacer las exigen-
cias probatorias del lucro cesante y para incorporar en ese análisis métodos probabilísticos o
estadísticos y, por el otro, la incomodidad de estar quizás basando la condena en meras especu-
laciones. Estas especulaciones parecen mucho más aceptables cuando se avalúa el daño moral,
el que considera factores que no se vinculan necesariamente con el perjuicio realmente sufrido
por el actor y que, por lo mismo, permiten una avaluación más discrecional o especulativa
basada, por ejemplo, –en consideraciones de carácter macro y macroeconómicas, que permitan
no sólo considerar en el resarcimiento el grado de desarrollo económico del país, la situación
particular de la víctima y de la persona obligada a reparar–”. El autor concluye indicando que
será un desafío el mantener la prudencia en el futuro cuando se ha liberado al ejercicio de la
facultad de avaluación de este verdadero lucro cesante de toda exigencia mediable y objetiva
por factores externos de mera discrecionalidad de los jueces que lo avalúan.
1656 BARRIENTOS ZAMORANO, Marcelo, El resarcimiento por daño moral en España y en
Europa, Edit. Ratio Legis, Salamanca, 2007, p. 436. Agregando, “Se trata de publicaciones
controladas por la autoridad pública, remitidas a todos los tribunales, financiados en la mayoría
de los países por las compañías de seguros”.
1657 Así lo hizo DUCCI, quien en su oportunidad afirmó que: “Para la avaluación de este
daño, que aunque no sea totalmente apreciable en dinero, es un daño positivo, el juez no tiene
más norma que su buen criterio para calificar los distintos factores y las distintas circunstancias
de la doctrina concuerda en que esta fórmula general debe ser acompañada

por ciertas pautas o criterios, los que además deben ser expresados en la
sentencia.1658
En el Derecho comparado, en cambio, y especialmente en el Derecho

europeo, se ha llegado bastante más lejos. Las deficiencias del sistema de
valoración basada en la prudencia del juez, particularmente el problema
de la variabilidad, ha llevado a que, en el ámbito de los daños corporales y
desde hace ya varios decenios, jueces, juristas y por último, el legislador,
comiencen a arbitrar medidas para eliminar las diferencias que generaba el
antiguo sistema, estableciendo parámetros que guíen al juez en un proceso
que podemos considerar dividido en tres partes bien diferenciadas:
1º La identificación y distinción de los daños que son consecuencia de

un atentado a la integridad psicofísica o a la vida de las personas;
2º La elección de los criterios que deben ser considerados en la valoración

de cada uno de estos daños, y
3º La traducción de la valoración realizada precedentemente en una

suma de dinero.
Un modelo difundido es el de cálculo y puntos, implica una tabla legal

de daños en que cada lesión tiene un puntaje. Este método está recogido

que le suministran el mérito de autos”, ob. cit., p. 196. Varias décadas después, FUEYO reafirma
y enriquece la misma idea, al defender el poder creador de derecho que asiste a la judicatura,
particularmente respecto del daño moral, por ser éste un tema que no está sujeto a norma legal.
Estima el connotado jurista que, a los efectos de esta creación, el juez debe valerse de estándares
jurídicos, entre los cuales se hallan, por supuesto, la prudencia y la equidad. “El juez en materia
de daño moral escudriñará sobre la agresión de que ha sido objeto un derecho extrapatrimonial
(o bienes y derechos de la personalidad) y, probados que sean los hechos que acreditan las bases
materiales o fácticas necesarias, discurrirá prolijamente con su saber jurídico, su conciencia,
su discrecionalidad, su prudencia, su afán por hacer justicia sobre el modo de reparar el daño
causado, con especial aplicación de la equidad”. El daño moral es materia que siempre dependerá
de la sabiduría de los jueces. Gaceta Jurídica, (123):13-14, septiembre 1990, p. 14.
1658 DIEZ SCHWERTER, José Luis, ob. cit., p. 256; Ramón DOMÍNGUEZ ÁGUILA. ob. cit., p. 155;
y RODRÍGUEZ GREZ, ob. cit., p. 304. Excepción hecha de Carmen DOMÍNGUEZ HIDALGO, la que
acoge expresamente los avances realizados en el derecho comparado, ob. cit., pp. 663 y ss.
en España en la Ley sobre responsabilidad y seguro en la circulación de

vehículos a motor.1659
Según BARRIENTOS, en cuanto al daño moral, los modelos de valoración

de los mismos corresponden a tres criterios, mayoritariamente usados en
el Derecho comparado. A) Parámetro caso a caso: El Juez o tribunal fija
una cantidad que sujeta exclusivamente a algún parámetro no confesado
por él en su resolución, pero que se deduce de sus argumentaciones en el
fallo, si es que ellas existen, claro está, cuestión que lamentablemente no
sucede siempre. B) Escalas: básicamente, son tablas con sistemas de califi-
cación y valoración rígidas de consecuencias de un daño, desprendidos de
cuantificaciones públicamente determinadas. C) Parámetro con máximos
a indemnizar: No son baremos, sino más bien métodos de limitación de las
indemnizaciones a otorgar por daño moral o extrapatrimonial.1660
1.13. ¿Criterio o principio de

reparación integral del daño?
La regla general es que el responsable debe resarcir todo el daño causado

ilícitamente, es por ello que la doctrina comparada ha manifestado que para
proceder a la valoración o evaluación económica de los daños y perjuicios,
hay que tener como telón de fondo o como una aspiración deseable al prin-
cipio de la reparación integral del daño, lo que significa una valoración in
concreto o particular. Principio que, sin embargo, no debe ser una obsesión
ni del legislador ni del intérprete, porque hay daños que no pueden ser nunca
reparados íntegramente.1661
1659
ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, “Hacia la armonía en la valoración del daño corporal”,
La Semana Jurídica, Nº 287 (8-14 de mayo 2006), p. 3.
1660 BARRIENTOS ZAMORANO, Marcelo, El resarcimiento por daño moral…, ob. cit., pp. 444,
445, 446.
1661 VICENTE DOMINGO, Elena, “El daño”, en Tratado de responsabilidad civil de Reglero
Campos, ob. cit., p. 311 ss. “Este principio fue resaltado por la Resolución 75/7 del Consejo de
Europa respecto de la reparación de los daños corporales y de sus consecuencias”. Luego hace
alusión al fallo del ex magistrado del Tribunal Constitucional español, Rafael Mendizábal, que
en voto particular de la STC 181/2000 ha afirmado que la Constitución no contiene ninguna
regla ni principio que imponga la reparación total de los daños y perjuicios en los actos cuya
fuente fueren actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negli-
gencia (art. 1089, CC español), como tampoco exista en el resto del ordenamiento jurídico. Se
El principio de reparación integral de los daños dice relación con que

la finalidad de la indemnización es procurar restablecer tan exactamente,
como sea posible, el equilibrio destruido por el hecho ilícito, para colocar
así a la víctima a expensas del responsable, en la misma o parecida situación
patrimonial a la que se hubiese hallado si aquél no hubiese sucedido.1662
El principio general que rige pues esta materia, es el de que el respon-

sable debe resarcir todo el daño ocasionado con su acto ilícito; tal como lo
propiciara ya Bertrand DE GREUILLE en su informe al tribunado, fundamen-
tando las normas pertinentes del Código Civil francés: “No es demasiado
exigir de él (responsable), obligarlo a algunos sacrificios pecuniarios para
la entera indemnización de los que él ha hecho sufrir por su poca prudencia
o descuido”.1663
TOULEMON y MOORE afirmaron de forma gráfica que había que reparar

el daño, todo el daño y nada más que el daño. Para la completa reparación
del daño, es necesario tener en cuenta en cada caso concreto la magnitud y
consistencia del daño como su valor en dinero. Por eso, el principio de repa-
ración integral es coherente con la exigencia de que el perjudicado tiene que
demostrar la realidad y certeza del daño para que éste sea reparable.1664
Desde hace tiempo se viene reclamando la vigencia de esta fórmula de la

reparación plena, no sólo para el ámbito de la responsabilidad extracontractual,
sino también para la de origen contractual. “El responsable está obligado a
reparar todo daño que tenga relación adecuada con el hecho principal, inde-
pendientemente de que hubiese sido causado por un obrar culposo o doloso, o

trata de un desideratum, algo que se ve como deseable, aun a sabiendas de la imposibilidad de
hacerlo realidad y, por ello, con plena conciencia de su talante utópico.
1662 LLAMBIAS, Tratado… de las obligaciones, ob. cit., T. I, p. 273.
1663 TRIGO REPRESAS y LÓPEZ MESA, Félix, Tratado de la responsabilidad civil, ob. cit.,
T. IV, p. 824, agregan los autores: “Cuando se comete un daño por culpa de alguien, si se ponen
en la balanza el interés del infortunado que lo sufre y el del hombre culpable o imprudente
que lo haya causado, se alza un súbito clamor de justicia, y se responde que ese daño debe ser
reparado por su autor. Esa disposición abraza, en su vasta amplitud, todos los géneros de daños,
y los sujeta a una reparación uniforme, que tiene por medida el valor del perjuicio sufrido”.
1664 VICENTE DOMINGO, Elena, “El daño”, en Tratado de responsabilidad civil de Reglero
Campos, ob. cit., p. 312, agrega la autora: “Si se aporta prueba suficiente y convincente de la
existencia y magnitud de los daños su reparación ha de ser integral”.
sea, la regla de la reparación integral no indica que deban resarcirse todos los
perjuicios padecidos por la víctima, como si fuera la causación física la que
gobernara la imputación de las consecuencias del obrar del derecho; por el con-
trario, la causa jurídica es una categoría distinta de la causa material”.1665
Una de las problemáticas de este criterio o principio dice relación con los
límites a la reparación: ¿es reparable todo daño? ¿Hay manera de reparar
todo el daño, tanto el causado, como el condicionado por el hecho nocivo?
“El tema concierne ante todo a la teoría de la causalidad. Y sería un grave
error entender aquel principio, de modo que él obligue al responsable a re-
sarcir todo el daño ocasionado materialmente por su acto; pues no se trata
de la causalidad material, sino como es obvio, sólo de la jurídica. Debe
pues fijarse un límite a esa limitación material o real de las consecuencias
derivadas de un acto: a medida que los daños se alejan del obrar que los
produjo, se van uniendo y combinando con variadísimas circunstancias
y agrandándose y ensanchándose casi sin fin. Pero de todas ellas no va a
responder, por cierto, el agente, pues en algún punto se detiene su respon-
sabilidad, que sin embargo es jurídicamente plena”.1666
Por ello, sería que la causalidad jurídica delimita el daño resarcible y,

evidentemente, con ello define la extensión del resarcimiento; entonces
en materia contractual esta delimitación se encuentra en la previsibilidad
de las consecuencias dañosas conforme al curso ordinario y normal de las
cosas, criterio que sería más amplio en materia extracontractual o cuando
su incumplimiento se deba al dolo.
1665 STIGLITZ, Gabriel, y ECHEVESTI, Carlos, “La determinación de la indemnización”, en

Responsabilidad civil, director MOSSET ITURRASPE, ob. cit., p. 209, agregan más adelante: “En
otros términos, el agente del perjuicio sólo responde por las consecuencias dañosas que tengan
nexo causal adecuado con el hecho; las demás consecuencias perjudiciales no han sido jurídica-
mente causadas, aun cuando se deriven del mismo y por ende, no se pueden imputar al agente.
La razón de ello ha sido claramente expuesta por LLAMBÍAS; el derecho no se satisface con una
pura relación de causalidad material, no es una física de las acciones humanas; que una conse-
cuencia se derive de un hecho no es suficiente para atribuírsela al autor del mismo, ordenando
su reparación. Antes el derecho se preguntará si es justo que así sea. Es la previsibilidad del
hombre medio, lo que una persona común piensa que va a ocurrir como consecuencia de su
acción, lo que satisface la idea de atribución justa de las consecuencias”.
1666 TRIGO REPRESAS y LÓPEZ MESA, Félix, Tratado de la responsabilidad civil, ob. cit.,
T. IV, p. 827. “El principio de reparación integral, no significa por tanto lo que literalmente
podría entenderse, sino de un modo más estricto y preciso: que la responsabilidad se extiende
a todo daño, pero dentro de ciertos límites”.
Encontramos un fallo de la Excma. Corte Suprema que dice relación

con la reparación integral del daño: “El monto de la reparación debe ser
fijado en atención a la extensión del daño, prescindiendo de la gravedad del
hecho. La indemnización pecuniaria debe ser del mismo valor que el daño
producido, de tal forma que después de la indemnización del patrimonio del
afectado, quede en un estado idéntico al que tenía antes de la producción
del daño. La reparación debe ser completa, igual al daño que se produjo,
debiendo quedar el patrimonio de la víctima como si el daño no se hubiese
producido”.1667
Nosotros estimamos, en consecuencia, que se trata de un criterio de repa-

ración del daño, aun cuando la doctrina lo califique de principio, por cuanto
la reparación integral no siempre es posible de evaluar tratándose de daños
no factible de reparación específica en aquellos bienes que no circulan en
el mercado y, por otra parte, también hay daños cuya naturaleza no permite
una evaluación objetiva. Como es el caso de los daños a los bienes de la
personalidad, a los daños corporales, la muerte de un ser querido, eviden-
temente, no cabe una evaluación aritmética o matemática al respecto, por
ende, debe constituirse en un criterio ideal o señero para el juzgador.
Ya en la década pasada aparecieron voces contrarias a la reparación

integral, aunque no uniformes; especialmente dado lo confuso del término
full compensations en el Derecho europeo, surgieron críticas de expertos
en la Universidad de Tilburg (Holanda), al fomentarse un sistema de te-
chos a la indemnización de un daño, lo que en realidad se acordó para los
strict liability, es decir, para supuestos de responsabilidad no basados en
la culpa.
Para DE ÁNGEL YAGUEZ, la valoración basada en una estimación subjetiva

del juez no está en contradicción con el principio de la íntegra reparación.
“Y no lo está, porque hablar en este caso de la reparación completa es una
petición de principio. La reparación íntegra significa tener un módulo de
referencia de comparación”.1668
1667 Corte Suprema, 10 de enero 1985, Revista D.J., T. 82, sección 4ª, p. 4ª, y Corte Suprema
10 de octubre de 1985, Rev. Tomo 82, secc. 4ª, p. 240.

1668 DE ÁNGEL YAGUEZ, Ricardo, Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad
civil, ob. cit., p. 59. Agrega: “Y, a mi juicio, lo que en verdad ocurre aquí es que tal módulo de
2. INSUFICIENCIA DE RAZONAMIENTO UTILIZADO PARA

VALORAR LOS DAÑOS EXTRAPATRIMONIALES
El análisis y examen de las exigencias que presiden la valoración de los

daños extrapatrimoniales deja de manifiesto, por lo general, la falta de razo-
namiento jurídico doctrinal para valorar los daños y, en los casos de existir
algún razonamiento en la valoración de los perjuicios extrapatrimoniales,
adolece de graves deficiencias.
2.1. Infracción de las normas legales que regulan

la fundamentación de las sentencias
El juez se limita a fallar según prudencia o equidad sin indicar los pa-
rámetros en que se ha apoyado para llegar al resultado que constituye el
monto de la indemnización. Con ello infringe el artículo 170 del Código
de Procedimiento Civil, el cual dispone que “Las sentencias definitivas
de primera o única instancia y las de segunda que modifiquen o revo-
quen en su parte dispositiva la de otros tribunales, contendrán: (…) 5º La
enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad,
con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo”.1669 La norma citada, que
no por estar encerrada en una disposición ordenatoria de la litis deja de

comparación no es siquiera imaginable, pues la propia naturaleza del daño experimentado por la
víctima (daño inmaterial) significa que la determinación de su equivalente en dinero será siempre
por estimación o apreciación aproximativa, cualquiera que sea su montante o cuantía”.
1669 Disposición que encuentra su símil en el artículo 500 número 6 del Código de Procedi-
miento Penal, que se refiere a “La cita de las leyes o de los principios jurídicos en que se funda
el fallo” y la letra g del artículo 342 del Código Procesal Civil que, esta vez, hace alusión a
“Las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurídicamente cada uno de los
hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo”.
A diferencia de lo que ocurre con otros países, como es el caso de España que en el nú-
mero 3 del artículo 120 de su Constitución Política dispone la obligación de los Tribunales de
motivar sus sentencias, nuestra Constitución no ha contemplado expresamente la exigencia de
fundamentarlas. Sin embargo, y como lo señala también Hugo PEREIRA ANABALÓN, su jerarquía
constitucional se deriva de los derechos al debido proceso en el artículo 19 número 3 de nuestra
Constitución. “El “debido proceso”, por sí mismo un valor admitido en la Constitución, tiene
como finalidad la declaración del derecho en un caso concreto (…) La declaración del derecho
la hacen los jueces en la sentencia, acto integrante del procedimiento “racional” requerido
por el Constituyente, racionalidad que impone cierta exigencia que el pueblo “siente” como
un bien o valor: la fundamentación o motivación de la misma”. La declaración Motivación y
fundamentación de las sentencias y debido proceso. Gaceta Jurídica, (142): 7-20, p. 11.
ser substantiva, autoriza al juez a fallar en equidad cuando no existe regla

legal que resuelva el asunto sometido a su decisión. Llama la atención
entonces que no haya sido invocada por los Tribunales en apoyo de esta
valoración. Pero lo relevante es que dicha autorización va acompañada
de una exigencia, el juez debe señalar “(…) los principios de equidad con
arreglo a los cuales se pronuncia el fallo”. Por esta razón se ha estima-
do que la equidad a la que es permitido recurrir al juez no es cualquier
equidad, sino una de contenido determinado. BASCUÑÁN VALDÉS, SIERRA
y BASCUÑÁN RODRÍGUEZ han señalado que el deber de cita que impone el
precepto que analizamos lleva a considerarla referida a los principios
generales del derecho “(…) ya que los principios jurídicos reciben por lo
general de parte de la doctrina y la jurisprudencia una formulación más o
menos fija y una denominación más o menos precisa, requisito necesario
para citar un enunciado”.1670
GUZMÁN BRITO, por su parte, recurriendo al origen histórico del precepto,

ha llegado a la conclusión de que remontando sus orígenes, a las ideas de
BELLO, al considerar que la expresión “equidad natural”, utilizada por el
art. 24 del Código Civil, referido a la interpretación de la ley, en cuanto a la
necesidad de fundar las sentencias, es una categoría objetiva y verificable de
la cual se puede dar cuenta argumentativa y razonada, basado el sentenciador
en los “principios de equidad,” de lo que podemos colegir que esa norma
dice directa relación con el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil
relativo a la necesidad de fundar las sentencia.1671
Evidente es que, en la actualidad existen sendos ámbitos, como es el que

aquí nos ocupa, no regulados por la ley, y que tampoco fueron previstos en
las fuentes clásicas. “En tales casos, a mi modo de ver, no queda el juez des-
ligado de su obligación de llegar a la equidad a través de textos autorizados
1670 BASCUÑÁN VALDÉS, Antonio y BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “Modos de creación de las
normas jurídicas: [apuntes de la cátedra de introducción al derecho]”. Santiago, Universidad

de Chile, Facultad de Derecho 1998, p. 95.
1671
GUZMÁN BRITO, Alejandro, Las reglas del Código Civil de Chile sobre interpretación
de las leyes, edit. LexisNexis, Santiago, 2ª edición 2007, p. 203: “Debemos, pues, evitar pensar
que la equidad natural a que alude el artículo 24 del Código sea una puerta abierta a la subjetiva
opinión individual, al sentimiento y a la imaginación, que excusa tener que razonar sobre la
base de premisas objetivas, ciertas y justificables, probadas por al ciencia y aprobadas por la
más autorizada doctrina”.
de doctrina, no queda facultado para recurrir a la equidad ruda (no expresada

en texto legal), fácilmente mudable en cerebrina (subjetiva)”.1672
Comoquiera que sea, lo que queda claro es que no basta una referencia
genérica a la prudencia o equidad para fundamentar la decisión del juzgador.
Como señalara el codificador en su momento, para defender el principio de
fundamentación de las sentencias, el juez, al fallar, lo tiene que hacer por
algún motivo y no “por una secreta inspiración”, pues, “debe el juez seguir
la equidad de la ley, no la de su propia cabeza (Dumoulin)”.1673
Mas, no lo ha estimado así la Corte Suprema, que en más de una ocasión

ha desechado los recursos interpuestos para reclamar de la infracción de
este artículo.1674
En este contexto resulta destacable la sentencia de la Corte de Apela-

ciones de San Miguel, que estimó que la discrecionalidad en la fijación del
monto de la reparación no exime del deber de convicción que pesa sobre
todo juzgador, pues así lo dispone el artículo 170 NºS. 4 y 5 del Código de
Procedimiento Civil y en sus equivalentes, los números 4 a 6 del artículo
500 del Código de Procedimiento Penal.1675
Digna de ejemplo nos parece la actitud adoptada por los tribunales ar-
gentinos que, en contraste con la posición adoptada por la jurisprudencia
chilena, estiman, de acuerdo a un criterio ya firmemente establecido, que:
1672 GUZMÁN BRITO, Alejandro, “El significado histórico de las expresiones equidad natural
y principios de equidad en el derecho chileno”. Revista de ciencias sociales / Facultad de Cien-
cias Jurídicas, Económicas y Sociales, Universidad de Valparaíso, (18,19): 111-143. Primer y
segundo semestres 1981, p. 143.
1673 BELLO, Andrés, Obras completas, “Necesidad de fundar las sentencias”, 2ª edic. San-
tiago, Edit. Nascimento 1932, p. 344, agrega: “los jueces dan sentencias inicuas cuando se
imaginan ser árbitros y maestros de la equidad… el juez no hace el derecho, sino solamente
lo declara”.
1674 A modo de ejemplo podemos citar las de la Corte Suprema, de fecha 28 de julio de
1941 (RDJ, Tomo XXXI, sección 1ª, pp. 349 y ss.) que rechaza el recurso de casación en la
forma por estimar que bastaba una referencia genérica a los artículos que regulan la responsa-
bilidad civil; y la de fecha 11 de junio de 1970 (RDJ, Tomo LXVII, sección 4ª, pp. 212 y ss.)
que rechaza el mismo recurso por estimar que dicha omisión, no obstante existir, no incide en
lo dispositivo del fallo.
1675 26 de diciembre de 1986 (GJ, Nº 46, p. 93).
“…para la determinación del resarcimiento, las normas aplicables confieren

a la prudencia de los magistrados un significativo cometido, no los autoriza
a prescindir de uno de los requisitos de validez de los actos judiciales, cual
es la fundamentación”.1676 En este caso la fundamentación e indagación de
criterios y parámetros para resolver acerca del daño moral y su quantum
reviste un carácter sustancial.
2.2. Falta de consenso sobre los criterios

que rigen la indemnización
Bajo este panorama, la existencia de un acuerdo básico acerca de los

cánones a considerar a la hora de valorar los daños se hace prácticamente
imposible. La consecuencia que se sigue de la infracción legal es que en
ausencia de criterios expresos no se pueden aunar reglas, parámetros ni com-
parar decisiones. Prudencia y equidad continúan siendo conceptos jurídicos
indeterminados que, en manos de los jueces, se vuelven tan subjetivos que
en algunos casos pierden significado, al ser su particular sentido de justicia
en un momento determinado, el que preside la decisión.
Es imposible, en tales circunstancias, saber si el juzgador sigue un crite-

rio determinado o adopta una decisión sin reflexión alguna que la respalde.
Pero, aun en el entendido de que efectivamente ha sido guiado por algún
criterio, al ser imposible conocerlo, ni las partes ni el Tribunal Superior
pueden fundar un juicio crítico de la labor del juez. Esta circunstancia se ve
agravada por la ausencia de control en sede de casación de un asunto que
claramente está sujeto a principios de derecho, aun cuando se entiende que
nuestro tribunal supremo tiene la facultad de unificar la jurisprudencia, la
verdad es que ello no ha acontecido con regularidad, ni en estas materias
que nos convocan.
La exigencia de mayor celeridad en las resoluciones judiciales eviden-

temente colabora en este problema.
1676
Corte Suprema, 4 de octubre de 1994 (J.A. 1995-II-19). Asimismo la Corte se ha per-
mitido anular, con referencia al criterio de realidad económica, algunos fallos que han otorgado
sumas excesivamente altas o desproporcionadamente bajas atendidos los valores que se hallan
en juego. PIZARRO, Ramón Daniel. “La cuantificación de la indemnización del daño moral en
el Código Civil”. Revista de Derecho de Daños, 2(10): 337-348, 2001.
2.3. Imposibilidad de fijar el monto de la indemnización
El sistema termina de fallar al no ser capaz de dar una respuesta más

o menos precisa a la necesidad de fijar el quantum indemnizatorio. Sobre
el particular, no debemos olvidar el informe de BERTRAND DE GREVILLE al
tribunado en Francia a propósito del art. 1382 del code, “el orador declara
en su discurso que la reparación de todos los daños tiene por medida el va-
lor del perjuicio sufrido; se pretende entonces que la palabra valor implica
que el orador excluía al daño moral. Eso es por completo inexacto; el daño
moral posee necesariamente un valor como el daño material, a los ojos de
quienes admiten la reparación del mismo”.1677 Podemos apreciar que el
problema en realidad no dice relación con la aceptación de indemnizar el
daño moral sino que radica en cuanto a la precisión y grado de objetividad
en determinar ese quantum.
En efecto, la prudencia es la virtud que debe guiar la aplicación de la

equidad al caso concreto y, si bien podemos entender que la prudencia
sirva para determinar cuando una conducta es correcta o incorrecta, si la
solución es justa o injusta e incluso pueda presidir la decisión del juez al
fijar el estándar de cuidado que ha debido observar el causante del daño,
no divisamos como pueda permitir fijar el monto de la indemnización por
pérdida o lesión de bienes económicamente inconmensurables, sin tener
ningún referente o criterio en que apoyarse. La fórmula criticada no parece
ser capaz de satisfacer el proceso necesario para valorar los daños extrama-
trimoniales de forma objetiva y cierta.
2.4. La valoración según prudencia y equidad no satisface los

principios generales que rigen el resarcimiento de los
perjuicios extrapatrimoniales
En el ámbito de la constitucionalización del derecho privado y la eficacia

horizontal de los derechos fundamentales, la vigencia de los derechos a la
vida, como a la integridad física y síquica de la persona, ha clamado por
una efectiva protección de estos bienes de la personalidad en sede de res-
ponsabilidad extracontractual; protección que no puede tener lugar a través
1677 MAZEAUD, Henri y Léon, & TUNC, André, Tratado teórico y práctico de la responsabi-
lidad civil delictual y contractual, ob. cit., T.I, pp. 431-432.

de sentencias en que los daños a tales bienes carecen de fundamentación,

correspondiendo ésta realmente, a una estimación en el momento que el
juez falla el asunto. Esta es la crítica que hace la doctrina, pero en realidad
corresponde más bien a la falta de fundamentación de algunos fallos que
al hecho de ceñirse a la equidad, cuando debe argumentarse y explicarse
como se da la misma, lo que evitaría la crítica en referencia.
La falta de consenso sobre los criterios de valoración a que se ha hecho

referencia, hace totalmente imprevisible para la víctima hacer una esti-
mación siquiera aproximada de lo que recibirá a título de indemnización,
resultando, como consecuencia, vulnerada la seguridad jurídica, sin que el
principio muchas veces en tensión con ésta, la justicia, se vea satisfecha
como contrapartida.
Un somero análisis de sus efectos prácticos, como es el que se ha pretendido

hacer en este trabajo, deja en claro la insuficiencia del sistema de valoración
actual, pues, de éste se desprende claramente que casos semejantes son trata-
dos de manera totalmente desigual, con lo que el principio básico de equidad,
como “un equilibrio entre las cosas que todo lo equipara y que para casos
iguales postula igual derecho”,1678 queda completamente deshecho.
La igualdad ante la justicia que asegura a todos los justiciables el mismo

trato en la protección de los derechos que hemos mencionado resulta así
totalmente conculcada, lo mismo que el principio de reparación integral
que, cualquiera sea el alcance que se le dé en el ámbito de los daños extra-
patrimoniales, supone al menos que a la misma lesión se asigne una misma
reparación.
Conclusiones
En conclusión, se puede sostener como una cuestión generalizada la

insuficiencia de razonamiento utilizado en las sentencias para valorar los
daños extrapatrimoniales y, podríamos agregar, que el criterio primordial
ha sido el análisis de jurisprudencia basado en la razonabilidad y la propor-
cionalidad; es decir la comparación de otros casos más o menos similares
que han sido resueltos por los pares o por tribunales superiores.
1678 GUZMÁN BRITO, Alejandro, ob. cit., p. 133.

Entonces, se da la situación que se han establecido inconfesados criterios

por materias, primando el monto en las indemnizaciones según la gravedad
del atentado en Chile, principalmente por violación a derechos humanos,
pues frente a ilícitos de gravedad similar para la víctima o su entorno fami-
liar, y de los cuales conocen tribunales civiles o penales en procedimientos
ordinarios sin mayor presión de los medios, el quantum baja, aun en el
caso del atentado al bien jurídico vida, para luego, de la primacía referida,
entrar a tallar todos los criterios anteriormente referidos sin que signifique
la exclusión o inclusión de varios a la vez.
El análisis y examen de las exigencias que presiden la valoración de

los daños extrapatrimoniales deja de manifiesto, por lo general, la falta de
razonamiento jurídico doctrinal para valorar los daños, sumado a la falta
de análisis de la prueba tendiente a acreditar el daño moral, y en los casos
de existir algún razonamiento en la valoración de los perjuicios extrapatri-
moniales, prácticamente durante un siglo o más, esa valoración adolece de
fuertes deficiencias, al concederse por lo general indemnizaciones en globo
sin especificar el criterio ni razonamiento para llegar a la determinación del
quantum indemnizatorio respecto del daño moral.
Lo anterior, sin dejar de reconocer que también en muchas ocasiones ha

primado el criterio de otorgar una indemnización en base a la equidad y la
prudencia, pero sin dejar constancia de ello en los fallos analizados, todo con
el afán de velar por la protección de las víctimas o sus familiares, lo que hace
a su vez que el quantum indemnizatorio suele ser inferior al de sentencias
de otros países según su grado de desarrollo, no pudiendo en consecuencia
negarse la influencia de factores sociológicos en el fin de otorgar justicia
por sobre las disquisiciones y críticas meramente doctrinarias, cuando han
primado criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
3. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL EN TORNO AL QUANTUM

INDEMNIZATORIO DEL DAÑO MORAL:
3.1. Criterio de atribución:
La idea transversal, que subyace a la determinación del quantum de la

indemnización por daño moral en la jurisprudencia nacional, pasa necesaria-
mente por el concepto de “prudencialidad” tanto de los jueces de instancia,

como de los Tribunales de Alzada.
Aceptada sin excepción la resarcibilidad del daño extrapatrimonial, y bajo

la premisa generalmente admitida por los Tribunales de que los daños extra-
patrimoniales no están sujetos a prueba –lo que hoy en día ha ido variando-,
se vuelve ésta una vía más fácil y expedita para obtener indemnización. Esta
situación ha permitido que los demandantes descuiden la prueba de los daños
patrimoniales sufridos y que la judicatura, ante la imposibilidad de darlos
por acreditados, se refugie muchas veces en los daños extrapatrimoniales
reclamados, concediendo sumas difíciles de dar por otro concepto y como
una forma de no dejar en la desprotección a la víctima.
Dicho marco de discrecionalidad nace de la carencia dogmática por

parte de nuestra doctrina tradicional, como de la falta de interés legislativo
por sistematizar el estudio de la responsabilidad civil. La ausencia de cri-
terios legislativos sobre valoración del daño extrapatrimonial que podría
haber abierto las puertas a la reflexión y al debate, sólo ha dado origen a
una fórmula de valoración cuya incertidumbre contraría la rigidez con que
ha sido aplicada, convirtiéndose con el correr del tiempo en una premisa
desgastada, en la que el libre arbitrio judicial no ha venido a ser más que
la ausencia de criterios.
Por su parte, las razones de texto que se esgrimen respecto a la improce-

dencia de la indemnización por daño moral en sede contractual, surgen del
análisis exegético del artículo 1556 del Código Civil, cuya limitatividad no
nos parece perentoria, cuando la omisión del ítem daño moral, se debe más
a un espíritu de organización sistémica del legislador, que a una omisión
meditada. Es así como dicho precepto se ubica en el título XII Del Efecto
de las Obligaciones”, y más adelante en lo relativo a los “Delitos y Cuasi-
delitos”, en el título XXXV el propio legislador complementa la materia,
hablándonos del principio general de responsabilidad que rige nuestro
derecho: el “neminem laedere” (no dañar al otro). Así las cosas, no existen
argumentos de texto que pudieren desvirtuar dicha norma general respecto
a los ítemes indemnizables en nuestro derecho.
Apoya esta tesis la siguiente jurisprudencia: “Daño moral, entendido co-

mo un menoscabo de un bien no patrimonial, representado por la aflicción
psíquica que soportó el actor (…) debe ser indemnizado en virtud del artículo
2314 del Código Civil, que no distingue clase o tipo de daños (…) cuya
indemnización asciende a 10 millones de pesos”.1679
“Que (…) estando acreditado que el trabajador falleció cuando se en-

contraba prestando servicios para su empleadora, la demandada principal,
ello obviamente ha causado un daño a su familia compuesta por los actores,
quienes al verse privados de la presencia del jefe de hogar han sufrido un
dolor y aflicción que emana del incumplimiento contractual en que se incu-
rrió y ello hace procedente que se acoja la indemnización pedida por daño
moral, porque es claro que ante el deceso de un ser querido, en el caso, el
cónyuge y padre de los demandantes, respectivamente, éstos necesariamente
han debido padecer un sufrimiento, un padecimiento psíquico que si bien
no se puede avaluar en forma pecuniaria, esta sentenciadora estima que no
puede ser regulada en una suma inferior a los 30 millones de pesos como
cifra única y total”.1680
Ahora bien, y atendido que el tema no es pacífico en la doctrina, muchos

Tribunales, haciendo uso de dicho criterio prudencial, han procedido a desacre-
ditar o rebajar bajo un criterio propio y sin mayor rigurosidad argumentativa,
la estimación del quantum de la indemnización, a saber: “Que en lo que dice
relación con la demanda de indemnización de perjuicios interpuesta por la
querellante, que fuera cónyuge de la víctima del cuasidelito de homicidio
investigado en autos, estos sentenciadores estiman prudencialmente que co-
rresponde, atendido el enorme dolor y pesar que la afligió a consecuencia de
la trágica muerte de su marido, elevar la indemnización fijada en la sentencia
que se revisa, hasta la suma de 10 millones de pesos…”.1681
Dicha potestad puede jugar a favor o en contra de los litigantes, pues

así como no se esgrimen argumentos a favor de una mayor cuantía de la
pena, mucho menos se rinden respecto la rebaja de la misma, y ello obra en
1679Considerando Sexto de la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, Rol

1167-2005, redactada por el Ministro Óscar Clavería Guzmán.
1680 Considerando Decimosexto de la Sentencia dictada por el Primer Juzgado de Letras de
Valdivia. Rol 362-2003, dictada por doña Gloria Hidalgo Álvarez, Juez Titular.
1681 Considerando Primero de la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, Rol
2012-2001, redactada por el Ministro Archibaldo Loyola López.

mérito de la instancia a la cual se somete el proceso, haciendo inapelables

las resoluciones estimativas de rebaja o aumento de la indemnización.
Una posición más ecléctica, y con mayor fuerza argumentativa, expresa

fehacientemente la incapacidad de contar con criterios objetivos de deter-
minación del ítem indemnizatorio: “Que el sentenciador posee cierta latitud
para determinar el quantum del daño moral puro por la falta de baremos que
permitan al juez un parámetro para fijar la indemnización”.1682
Por otra parte, y en un intento por establecer la finalidad subjetiva de la

reparación, el siguiente fallo expresa: “Que, sin embargo, otra cosa es el
quantum de la indemnización por daño moral el cual, ciertamente, no es
compensatorio, desde que no es objetivamente dimensionable, sino que debe
ser sólo reparatorio, por lo que debe estar destinado a morigerar, disminuir
o atenuar las consecuencias del mal sufrido”.1683
Un avance significativo, en cuanto al criterio de atribución de respon-

sabilidad para efectos de indemnizar el daño moral, lo encontramos en la
inclusión –doctrinaria– de la lesión de los derechos personalísimos, que se
condice de mejor forma con el ánimo de reparación de las víctimas, que la
teoría del “Pretium doloris”.
“…teniendo presente especialmente la envergadura de los bienes jurí-

dicos afectados, es decir, la libertad personal, la honra y el honor de una
persona; y las circunstancias adversas en que se produjeron los hechos, se
estima justo y proporcionado al caso y suficiente para una compensación
adecuada al actor, fijar la indemnización en la suma de $8.000.000, consi-
derando además, que no hay antecedente para determina la extensión de los
efectos negativos que la detención sufrida por el demandante pudo haberle
acarreado en alguno de los ámbitos de su vida”.1684
1682 Considerando Séptimo de la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol
4677-1999, dictada por los Ministros Hugo Dolmestch Urra, Gloria Ana Chevesich y el Abogado
Integrante Óscar Herrera Valdivia.
1683
Considerando Undécimo de la Sentencia dictada por la Sexta Sala de la Iltma. Corte
de Apelaciones de Santiago, integrada por los Sres Ministos Hugo Dolmestch, Dobra Lusic y
Abogado Integrante Sra. Paulina Veloso, publicado en Jurisprudencia Daño Moral, Departa-
mento de Estudios Jurídicos Edit. PuntoLex, 2007, pp. 204 y ss.
1684 Considerando Decimotercero de la Sentencia del 2º Juzgado de Letras en lo Civil de
Antofagasta, dictada por doña Marcela Nilo Leyton, Juez Titular.

El interés por objetivar los criterios aplicados por los jueces del fondo
en la determinación del monto de la indemnización, lo observamos en el
siguiente fallo de la Corte de Apelaciones de La Serena, de fecha 10 de abril
de 2007, que en su considerando cuarto expresa: “Que para la determinación
del quantum de la indemnización, en la cual el tribunal es soberano para
determinarla, y en ausencia de parámetros objetivos que sirvan de suficiente
base que la hagan justa y equitativa, es menester tener en consideración ele-
mentos como los siguientes: a) que el daño debe ser reparado íntegramente,
b) que es prudente evitar indemnizaciones globales y buscar una ponderación
separada y fundamentada de las partidas de la indemnización; c) que se han
de tener en cuenta consideraciones de carácter macro y micro económicas,
que permitan no sólo considerar en el resarcimiento el grado de desarrollo
económico del país, la situación particular de la víctima y de la persona
obligada a reparar; d) que a la vez se deberá observar la estadística derivada
de la cuantía de las indemnizaciones que se han fijado por los tribunales
de justicia, con el fin de uniformar decisiones para situaciones similares, y
e) que todos estos elementos deben estimarse cual tablas o baremos para
daños morales en su determinación por los órganos jurisdiccionales”.1685
A su vez, y en un intento por desentrañar la naturaleza de la compensa-

ción, un fallo de la Corte de Apelaciones de Valparaíso expresa: “Que, otro
aspecto que ha de considerarse para resolver la controversia planteada es la
naturaleza de la compensación”.
En términos generales afirma VERGARA BEZANILLA, que la indemnización

de perjuicios tiene por objeto restablecer el equilibrio destruido por el hecho
ilícito, otorgando a la víctima un valor equivalente a la cuantía del daño.1686
Cuando se trata del daño puramente moral, a diferencia de lo que ocurre res-
pecto del daño material, la aplicación de este principio sí ofrece dificultades.
Puesto que aquél afecta bienes extrapatrimoniales o inmateriales y, por

lo mismo, no apreciables en dinero, la indemnización no hace desapare-
1685Considerando Cuarto de la Sentencia dictada por la Iltma. Corte de Apelaciones de

La Serena, con fecha 10 de abril de 2007, Rol Nº 16-2007, publicado en Jurisprudencia Daño
Moral, Departamento de Estudios Jurídicos Edit. PuntoLex, 2007, pp. 211 y ss.
1686 VERGARA BEZANILLA, José Pablo. “La Mercantilización del Daño Moral” en Rev. Consejo
de Defensa del Estado Nº1, año 2000, pp. 67 y ss.

cer el daño ni tampoco lo compensa en términos de poner a la víctima

en situación equivalente a la que tenía antes de producirse aquél (el daño
moral).
Si a la indemnización del daño moral no cabe atribuir, entonces, un

carácter propiamente reparatorio, quiere decir que su función es otra. Está
dirigida a dar, a quien lo ha sufrido, sólo una satisfacción de reemplazo.
Esta naturaleza satisfactiva está reconocida en la doctrina moderna.
Autores como Henri y León MAZEAUD, Andre TUNC, citados por José Pablo
VERGARA, expresan que reparar un daño no es siempre rehacer lo que se ha
destruido; casi siempre suele ser: dar a la víctima la posibilidad de procurarse
satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. El verdadero carácter del
resarcimiento de los daños y perjuicios es un papel satisfactorio.
Si la indemnización no es reparatoria sino satisfactiva, en su esencia o

especie no es ni puede convertirse en una pensión de gracia a la que pueda
accederse sin méritos ni requisitos que la justifiquen o le sirvan de causa,
bastando la mera liberalidad.
La naturaleza y el fin u objeto de la indemnización del daño moral, con-

forme a los principios expuestos, deben tenerse en especial consideración
al determinar el monto o cuantía de aquélla. ¿Qué se debe satisfacer? La
respuesta no puede señalar otra cosa que el detrimento o menoscabo inferido
a la vida interior de quien ha sufrido el daño.
Para esto es inexcusable probar la existencia, intensidad, duración y

extensión de las repercusiones anímicas o sicofísicas del atentado a esa
vida interior y, principalmente, la medida en que tales vicisitudes –dolor,
sufrimiento, pena, tristeza, angustia o depresión– afectan o menoscaban la
calidad de vida que la víctima tenía antes del atentado.
Este es el fin esencial de la indemnización satisfactoria la que, en el fon-

do, tiene una clara connotación modal que la aleja de una simple pensión
de gracia.
Entonces como afirma José P. VERGARA, no puede considerarse, que el

dolor o sufrimiento constituyan por sí solos un daño moral, si no van unidos
al detrimento, real y probado, de alguno de aquellos atributos o derechos

inherentes a la personalidad (o a la vida interior). Deben probarse categó-
ricamente dos hechos: el atentado grave a la vida interior de la víctima y el
menoscabo o detrimento de la calidad de vida que ello le ocasiona.
En cuanto al quiebre de la calidad de vida de la víctima, se debe com-

probar cuál era esta calidad de vida con anterioridad al hecho luctuoso, a
fin de establecer los medios necesarios para superar su deterioro.
Todo lo razonado precedentemente tiene validez, sólo cuando se trata

de la indemnización satisfactiva de la víctima directa. Si se trata de las
víctimas indirectas o perjudicadas por repercusión o rebote, el caso es más
delicado y complejo. Aquí no basta la prueba del hecho externo que lesionó
a la víctima principal, sino que debe probarse, además, que este atentado
perturbó la estabilidad familiar o interna del tercero repercutido.
Se perturba ésta, cuando la víctima directa y el tercero repercutido vi-

vían juntos, constituyendo un hogar común, fundado en vínculos de afecto
o parentesco, y con un espíritu de apoyo recíproco, en base a todo lo cual
emprenden un proyecto de vida familiar.
La desgracia, la ofensa o el abuso que afecte a uno de sus miembros

produce una ruptura de este proyecto de vida y un quiebre de la paz, tran-
quilidad o quietud del hogar inviolable.
La indemnización para el tercero repercutido, también y mayormente,

debería tener una finalidad u objeto preciso constituido por la satisfacción
espiritual de gozar de medios de consuelo, mitigación o superación del
infortunio real y sincero.1687
En cuanto a la aplicación de intereses monetarios y atendido a que el

ítem indemnizatorio representa una suma de dinero a pagar, algunos fallos
han estimado procedente señalar:
1687 Considerando Cuarto de la Sentencia dictada por la Iltma. Corte de Apelaciones de
Valparaíso, con fecha 22 de marzo de 2005, Rol Nº 664-2003, Redactada por el Sr. Ministro
Mario Gómez Montoya, sin publicar.
“Que atendida la naturaleza de la indemnización del daño moral, no

procede la aplicación de intereses toda vez que no representa un capital
exigible en los términos del artículo 647 del Código Civil…”. Es decir se
rechaza su otorgamiento por esta vía.
3.2. Prueba del daño moral en

la jurisprudencia nacional
La jurisprudencia chilena ha sostenido criterios vacilantes a la hora de

argumentar la necesidad de rendir probanzas frente a este ítem indemniza-
torio. Creemos que la falta de precisión para establecer requisitos probato-
rios que fundamenten la indemnización, es una consecuencia del criterio
general de apreciación prudencial que constituye la regla general en esta
materia. Lo anterior, sin perjuicio de la aceptación parcial en orden a que
tratándose de daños corporales procede una especie de presunción del daño
moral, pero en cualquier otro tipo de daño moral se requiere de una prueba
específica y calificada.
Así se desprende de la lectura del siguiente fallo: “Que, en esta perspec-

tiva, cabe recordar que la jurisprudencia reiterada de esta corte de casación
afirma que el daño moral es la lesión efectuada culpable o dolosamente, que
significa molestias en la seguridad personal del afectado, en el goce de sus
bienes o en un agravio a sus afecciones legítimas, de un derecho subjetivo
de carácter inmaterial e inherente a la persona e imputable a otra. Daño
que sin duda no es de naturaleza propiamente económica y no implica, en
consecuencia, un deterioro o menoscabo real en el patrimonio de la misma,
susceptible de prueba y determinación directa, sino que posee una naturaleza
eminentemente subjetiva.
Que atendida esta particularidad, no pueden aplicarse para precisar su

existencia las mismas reglas que las utilizadas para la determinación de los
daños materiales, que están constituidos por hechos tangibles y concretos,
que indudablemente deben ser demostrados, tanto en lo que atañe a su
especie como a su monto.
Que la comprobación de la trasgresión o agravio del derecho subjetivo

envuelve, al mismo tiempo, la prueba de la efectividad del daño moral, de
manera que acreditada la existencia del delito por parte del incriminado y
por el cual se le condenó, forzoso es concluir que se han producido y que

éste debe reparar dicho mal, lo que no podría ser de otra forma en tanto
que materialmente es difícil, por no decir imposible, medir con exactitud
la intensidad con que las lesiones han afectado al ofendido, por la natura-
leza del perjuicio producido. De todo lo cual se concluye que este tipo de
menoscabo no debe ser fundamentado ni probado, por el carácter espiri-
tual que reviste. Entonces, la naturaleza del dolor no hace indispensable
la prueba sobre el mismo, sino que se trata de un hecho evidente que las
lesiones físicas y mentales sentidas por un sujeto producen un sufrimiento,
que no requiere de evidencia, pero que, en todo caso, debe ser indemnizado
por la persona que los ocasionó, tomando en cuenta todos los antecedentes
reunidos y debiendo hacerse sobre el particular una apreciación equitativa
y razonable por el tribunal. No requiriendo prueba el daño moral, no resulta
posible asentar una casación en el fondo sobre el supuesto de contravención
de leyes reguladoras de la prueba”.1688
Bajo un criterio similar al anterior, y requiriendo sólo prueba de la

agresión a la víctima, el siguiente fallo determina la apreciación prudencial
del quantum indemnizatorio, vinculándola con el menoscabo o lesión de
derechos extrapatrimoniales:
“Que la conducta culpable en que ha incurrido el banco y sus agentes, al

informar como vencida y castigada una deuda que había sido renegociada,
genera como sanción civil, la obligación de indemnizar a la víctima, pues
sin duda constituye una conducta que le ha inferido injuria o daño. En este
caso, en que no se reclaman perjuicios materiales, sino sólo el daño moral,
basta comprobar la efectividad de la agresión o agravio que ha debido
soportar la afectada como consecuencia directa de la conducta del agente,
condición que concurre en este caso porque la actuación del demandado
o de sus dependientes, además de privar a la actora de su posibilidad de
acceder a créditos, lesionó su integridad personal, pues afectó su honor y
su prestigio, condiciones que son inherentes a la persona.
1688 Considerando Decimocuarto a Decimosexto de la Sentencia dictada por la Segunda Sala
Penal de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Sres. Alberto Chaigneau del C., Enrique
Cury U., Jaime Rodríguez E., Rubén Ballesteros C. y el Abogado Integrante Sr. Fernando Castro
A, en los autos Rol Nº 3425-2003, de fecha 18 de abril de 2006, sin publicar.
Dada la especial naturaleza del daño que debe ser compensado, se apre-
ciará prudencialmente por el tribunal tomando en consideración la gravedad
del hecho, el natural disgusto, preocupación y angustia que la situación
que la afectó durante al menos siete años ha producido en el ánimo de la
demandante”.1689
En lo resolutivo de este fallo la Corte señaló: Que se acoge la demanda

sólo en cuanto se condena al demandado a pagar a la actora, por concepto
de daño moral, una indemnización de $ 40.000.000.
Si bien el criterio de apreciación prudencial del daño moral continúa

siendo la regla general en materia jurisprudencial, es interesante destacar
las fundamentaciones del voto de disidencia otorgado en el siguiente fallo
por la Sra. Ministra Rosa María Maggi:
“Acordada con el voto en contra de la ministra señora Maggi, quien fue

de opinión de confirmar la sentencia en alzada en cuanto niega lugar a la
indemnización de perjuicios, teniendo para ello en consideración:
a) Que siendo la existencia del daño presupuesto esencial para que el

afectado pueda exigir su resarcimiento o compensación, corresponderá a
todo aquel que pretenda hacer efectiva la responsabilidad civil extra con-
tractual, acreditar que, como consecuencia directa de un hecho doloso o
culpable, ha experimentado efectivamente un perjuicio real y cierto que
deba ser indemnizado.
b) Que todo daño debe ser probado, incluso el daño moral, entendido
como el menoscabo o detrimento de derechos o intereses extrapecuniarios,
1689 ConsiderandoDecimotercero de la Sentencia Dictada por la Sexta Sala de la Corte de

Apelaciones de Santiago, conformada por los Ministros señor Carlos Cerda Fernández y señora
Rosa María Maggi D., y el Abogado Integrante señor Eduardo Morales Robles, en los autos Rol
Nº 5614-2001, con fecha 16 de noviembre de 2006. Voto en contra de la Sra Ministra Rosa Maggi,
quien fue de opinión de confirmar la sentencia en alzada en cuanto niega lugar a la indemnización
de perjuicios, teniendo para ello en consideración: “Que todo daño debe ser probado, incluso el
daño moral, entendido como el menoscabo o detrimento de derechos o intereses extra pecuniarios,
lo que hacía necesario que la demandante comprobase la efectividad del estado depresivo y la
entidad del daño que dice haber experimentado como consecuencia de la conducta del banco, en
términos que posibilitaran al tribunal precisar su existencia y gravedad, cuantificarlo y regular
sobre bases ciertas el monto de la indemnización que con este fundamento se reclama”.
lo que hacía necesario que la demandante comprobase la efectividad del

estado depresivo y la entidad del daño que dice haber experimentado como
consecuencia de la conducta del banco, en términos que posibilitaran al
tribunal precisar su existencia y gravedad, cuantificarlo y regular sobre
bases ciertas el monto de la indemnización que con este fundamento se
reclama.
c) Que en este caso, si bien está probada la existencia de un actuar

culpable e indebido del demandado, no se ha rendido prueba alguna sobre
la efectividad del daño, lo que impide dar lugar a la indemnización de-
mandada, tanto más si ella no es de naturaleza punitiva, sino estrictamente
reparadora”.1690
En un sentido algo diverso, aparecen fallos en los que tímidamente se

baraja la posibilidad de acompañar elementos probatorios determinantes
para la evaluación del perjuicio sufrido. Así se expresa en el considerando
cuarto de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Antofagasta,
con fecha 10 de mayo de 2006: “Ahora bien, su evaluación (refiriéndose al
daño moral), si se quiere apartar de lo normal o regular, en tal caso deberá
acompañarse un antecedente probatorio que así lo demuestre, como por
ejemplo, acreditar que no existe un lazo común entre un padre y un hijo o
que ninguna consecuencia psíquica conllevó un impacto de la dimensión
aquí analizada, lo que en el hecho no ha sucedido, debiendo por tanto te-
nerse presente las consecuencias naturales que padece un ser humano en
estas condiciones”.1691
En realidad aquí, lo que se insinúa es la variación de la carga de la prue-

ba, por cuanto pareciera mantener la doctrina-presunción de que todo daño
causa un perjuicio per se, tratándose de daños extrapatrimoniales.
1690 Sentencia pronunciada por la Sexta Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago,
conformada por los Ministros señor Carlos Cerda Fernández y señora Rosa María Maggi D.,
y el Abogado Integrante señor Eduardo Morales Robles. Disidencia redactada por su autora,
Sra. Ministra Rosa María Maggi, sin publicar.
1691Considerando Cuarto de la Sentencia en apelación dictada por la Corte de Apelaciones
de Antofagasta, con fecha 18 de diciembre de 2006, en los autos Rol 141-2006, redacción del
Ministro Sr. Óscar Clavería Guzmán, publicado en Jurisprudencia Daño Moral, Departamento
de Estudios Jurídicos, Edit. PuntoLex, pp. 287 y ss.
Asimismo, otro criterio jurisprudencial que nos parece preciso destacar

es el de la deducción probatoria a través de presunciones judiciales que con-
signa el siguiente fallo: “Que encontrándose acreditado que la demandante
sufrió las lesiones consignadas en el motivo segundo de esta sentencia, a
consecuencia de la acción imprudente y contraria a reglamento ejecutada
por el demandado principal, lógica y racionalmente puede presumirse, de
modo tan directo, grave y preciso que la demandante sufrió daño moral, es
decir, que experimentó dolor, pesar o angustia a consecuencia del hecho
dañoso, ello sin perjuicio del alcance mayor que el concepto de daño mo-
ral tiene como lesión a los intereses extrapatrimoniales, que ello puede ser
establecido como un hecho de la causa.
Sin perjuicio de lo anterior, el daño moral experimentado por la actora

también resultó probado, como lo señaló la sentenciadora de primer grado
en el motivo vigésimo séptimo de la sentencia recurrida, por el informe
psicológico elaborado por el psicólogo del Servicio Médico Legal de esta
ciudad, Elías Úbeda Greig, a fs. 742 y siguientes, en el que concluyó que
la actora presenta un trastorno postraumático crónico de carácter grave,
secundario a un accidente de tránsito, requiriéndose de tratamiento psi-
cológico y psiquiátrico por lo menos durante seis meses. No está demás
señalar a propósito de este informe que si bien en la designación del perito
no se siguió el procedimiento señalado en los artículos 414 y siguientes del
Código de Procedimiento Civil, cuestión que no fue reclamada por ninguna
de las partes, aun privándolo de su carácter de prueba pericial, en cuanto
emana, como los informes médicos ya analizados, de una institución del
Estado creada para la elaboración de exámenes e informes de esta naturaleza,
no pudiendo discutirse su autenticidad, integridad y la efectividad que el
examen fue practicado; que aparece realizado con apego a las normas de la
ciencia que el especialista profesa, y resultando concordante con los demás
antecedentes de la causa, origina una presunción judicial que unida a las
que deviene de los hechos establecidos en estos autos, contribuye, como se
adelantó, a establecer la efectividad que la actora padeció daño moral.
Si se considera la naturaleza de las lesiones, que requirieron de diversos

intervenciones y tratamientos médicos y que causaron, además del daño
fisiológico, males psicológicos y psiquiátricos presentes aún en el año en
curso, esto es, casi cuatro años después de los hechos, como asimismo,
deformaciones y secuelas en el pie derecho de la actora, como, además
de los consignados en los informes médicos, pudo apreciar directamente

el tribunal en las fotografías acompañadas a los autos, es opinión de este
tribunal que el mismo debe ser indemnizado en la suma de quince millones
de pesos ($ 15.000.000)”.1692
Ahora bien, el criterio de apreciación de daño moral que mayor aplica-

ción práctica ha tenido por los Tribunales Superiores de Justicia, intenta
desmarcarse del ámbito de la noción patrimonial del mismo, a fin de justifi-
car la noción prudencial de su análisis. Así se colige de las consideraciones
decimocuarta a decimosexta del siguiente fallo dictado por la Segunda Sala
de la Corte Suprema que, aunque ya lo mencionamos, resulta interesante su
lectura más pormenorizada, cuando se confunde el agravio con el daño.
“Que, en esta perspectiva, cabe recordar que la jurisprudencia reiterada

de esta corte de casación afirma que el daño moral es la lesión efectuada
culpable o dolosamente, que significa molestias en la seguridad personal del
afectado, en el goce de sus bienes o en un agravio a sus afecciones legítimas,
de un derecho subjetivo de carácter inmaterial e inherente a la persona e
imputable a otra. Daño que sin duda no es de naturaleza propiamente eco-
nómica y no implica, en consecuencia, un deterioro o menoscabo real en
el patrimonio de la misma, susceptible de prueba y determinación directa;
sino que posee una naturaleza eminentemente subjetiva.
Que atendida esta particularidad, no pueden aplicarse para precisar

su existencia las mismas reglas que las utilizadas para la determina-
ción de los daños materiales, que están constituidos por hechos tangibles
y concretos, que indudablemente deben ser demostrados, tanto en lo que
atañe a su especie como a su monto.
Que la comprobación de la trasgresión o agravio del derecho subjetivo

envuelve al mismo tiempo, la prueba de la efectividad del daño moral, de
manera que acreditada la existencia del delito por parte del incriminado y
por el cual se le condenó, forzoso es concluir que se han producido y que
1692 Considerando Sexto de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Copiapó,

en los autos Rol Nº 396-2006, con fecha 5 de septiembre de 2006, redactada por el Sr Ministro
Dinko Franulic Cetinic, publicado en Jurisprudencia de Daño Moral, Departamento de Estudios
Jurídicos, Edit. PuntoLex, pp. 242 y ss.
éste debe reparar dicho mal, lo que no podría ser de otra forma en tanto
que materialmente es difícil, por no decir imposible, medir con exactitud
la intensidad con que las lesiones han afectado al ofendido, por la natura-
leza del perjuicio producido. De todo lo cual se concluye que este tipo de
menoscabo no debe ser fundamentado ni probado, por el carácter espiritual
que reviste. Entonces, la naturaleza del dolor no hace indispensable la
prueba sobre el mismo, sino que se trata de un hecho evidente que las
lesiones físicas y mentales sentidas por un sujeto producen un sufrimiento,
que no requiere de evidencia, pero que, en todo caso, debe ser indemnizado
por la persona que los ocasionó, tomando en cuenta todos los antecedentes
reunidos y debiendo hacerse sobre el particular una apreciación equitativa
y razonable por el tribunal. No requiriendo prueba el daño moral, no resulta
posible asentar una casación en el fondo sobre el supuesto de contravención
de leyes reguladoras de la prueba”.1693
Por su parte, la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción en

la causa “Muñoz con Ramos Bahamondes, Manuel”, en su considerando
noveno, es clarificadora al establecer: “Que por otra parte la jurisprudencia
ha sostenido que el daño moral lo aprecia el Juez y no requiere de prueba
por ser evidente, pero esa doctrina se refiere a casos de responsabilidad
extracontractual en que se reclama el Pretium doloris en casos de muerte
o lesiones de un familiar o lesiones propias. En el caso que nos ocupa las
reglas que deben aplicarse son las de la responsabilidad contractual, al
existir incumplimiento contractual porque el demandado no cumplió con su
obligación contractual de entregarle al demandado en el plazo convenido la
casa con la obra totalmente terminada. La jurisprudencia, al admitir el daño
moral contractual, exige que haya prueba de él, porque la sola infracción
de un contrato no lo causa”.1694 Vale decir, aquí se distingue entre el daño
moral extracontractual del contractual, al cual se exige de prueba.
1693 Considerandos Decimocuarto a Decimosexto del fallo de la sentencia dictada por
la Segunda Sala de la Corte Suprema, integrada por los Sres. Ministros Alberto Chaigneau
del C., Enrique Cury U., Jaime Rodríguez E., Rubén Ballesteros C. y el Abogado Integrante
Sr. Fernando Castro A., con fecha 18 de abril de 2006, en los autos Rol Nº 3425-2003.
1694
Corte de Apelaciones de Concepción, Rol 873-2003, confirmada por la Corte Supre-
ma, Rol 4453-2003. El considerando 11º del Fallo de la Corte de Concepción señala que se ha
acreditado el daño moral con la declaración de tres testigos contestes en los hechos y en sus
circunstancias esenciales en cuanto el incumplimiento contractual, además del daño patrimonial
ocasionado, ha implicado sufrimientos, dolor, molestias en el demandante, al verse obligado
3.3. Otros fallos que ilustran acerca

del quantum en el daño moral
Fallo Corte de Apelaciones de Concepción 23 de abril de 2004.

Extracto: Acreditándose la existencia de un contrato de arrendamiento de
inmueble y estableciéndose, bajo contundentes valoraciones probatorias,
el monto del daño, no cabría sostenerse que el mero incumplimiento de un
contrato es razón suficiente para indemnizar el daño moral por responsa-
bilidad contractual.
1.- Quantum: El ítem de daño moral es revocado por la sentencia del

Tribunal de Alzada.
2.- Prueba: “…Con relación al daño moral impetrado, si bien el Tribunal

tiene amplia discrecionalidad para valorar la prueba rendida en el proceso
sobre la materia y para la fijación de su monto, ello no es arbitrario, por lo
que deben existir elementos objetivos en los cuales deben cimentarse las
conclusiones del Tribunal”.1695
3.- Fundamento: “El daño moral derivado de responsabilidad contractual

tiene su origen en situaciones excepcionalísimas, como cuando la víctima
deja de recibir los beneficios del mismo sin que tenga otros ingresos y
siempre que el infractor tenga conocimiento de este hecho, o cuando se ha
engañado teniendo ventajas, beneficios o regalías”. (Considerando Quinto
de la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, Rol 3380-2003,
Redactada por el Ministro Diego Simpertigue Limare).
Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 30 de enero de 2006
Caratulados: Samson Valenzuela, Charles con Clínica Dávila y

Servicios médicos S.A. ROL 4936-2000.- Extracto: Conociendo vía de
casación en la forma y apelación, la corte determina que la alegación del

a vivir en una pequeña mejora en el sitio en que se encontraba la obra inconclusa, sin poder
conservar su mobiliario, debiendo recurrir a terceros, etc. Condena al pago de $3.5000.000.
por concepto de daño moral contractual.
1695 Considerando Quinto de la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, Rol
3380-2003, Redactada por el Ministro Diego Simpertigue Limare.

recurrente –en orden a estimar conjuntamente como vicio casable en la forma

y apelable–, la circunstancia que el fallo de primera instancia careciere de
consideraciones que apoyaren la procedencia de indemnizar el daño moral
en sede contractual, constituye una contradicción lógica de la causa a pedir,
pues no es posible que una misma situación sea motivo de nulidad de la
sentencia y, a su vez, motivo de corrección de la misma. De esta manera se
desestima el recurso de casación en la forma y, en cuanto a la apelación, se
resuelve que la indemnización del daño moral es perfectamente procedente,
pues el hecho de que este ítem no aparezca expresamente contemplado en
el artículo 1556 del Código Civil no implica que la legislación lo excluya
del concepto de perjuicio reparable.
1.- Quantum: El daño moral es indemnizable en materia contractual,

atendido a que el artículo 1556 del Código Civil, al mencionar el daño
emergente, no distingue entre daño pecuniario y daño extrapatrimonial, por
lo que este ítem no queda excluido de la normativa.1696
“… el daño moral se produjo en un proceso de recuperación de una do-

lencia de gravedad que implicaba riesgos, por lo cual la suma de 25 millones
aparece como excesiva, motivo por el cual se reduce (…) a 10 millones, de
pesos”. (Considerando Décimo de la Sentencia de la Corte de Apelaciones
de Santiago, Rol 4936-2000, Dictada por los Ministros Sonia Araneda,
Lamberto Cisternas y el Abogado Integrante Ángel Cruchaga)
2.- Prueba: “…existiendo nexo causal entre el daño moral y el incum-

plimiento contractual materia de autos por una parte; y por la otra, siendo
dicho daño previsible, procede su reparación”.
(Considerando Octavo de la Sentencia de la Corte de Apelaciones de

Santiago, Rol 4936-2000, dictada por los Ministros Sonia Araneda, Lam-
berto Cisternas y el Abogado Integrante Ángel Cruchaga)
3.- Fundamento: “… en materia contractual, la indemnización del daño

moral es perfectamente procedente, pues el que no esté expresamente se-
1696 Considerando Noveno de la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol
4936-2000, Dictada por los Ministros Sonia Araneda, Lamberto Cisternas y el Abogado Inte-
grante Ángel Cruchaga.
ñalado en el artículo 1556 del Código Civil, no significa que se le excluya

como perjuicio reparable mediante la indemnización pertinente.”1697
Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 9 de diciembre de 2003
Extracto: El actor acciona en juicio ordinario de cobro de pesos, a ob-

jeto de cobrar el saldo de precio que la demandada le adeuda con ocasión
del contrato de compraventa de mariscos congelados celebrado entre las
partes. Al contestar la demanda, el demandado sostiene que mantiene un
comercio habitual de productos destinados a la exportación con la actora
y que ha actuado dentro del giro de su negocio, generando una cadena de
abastecimiento y comercialización para clientes en el exterior. Acorde a lo
expuesto por las partes durante el término probatorio, constituyen hechos
de la causa la existencia de la relación contractual y que la mercadería ha
llegado en mal estado a destino exterior, motivo alegado por la demandada
para no pagar el saldo de precio pactado que se reclama en autos y, a su vez,
demandar reconvencionalmente. Atendida a la naturaleza propia de la cosa
objeto del contrato –mariscos congelados–, constituye un elemento esencial
para resolver la contienda, la determinación de que las partes cumplieron
respectivamente sus obligaciones, esto es, entregar la cosa adquirida en
buen estado, conforme al proceso de congelamiento que resulta aplicable
al producto por parte del vendedor, y si la demandada cuidó que se mantu-
vieran las condiciones adecuadas de conservación de los mismos. Atendida
las particulares circunstancias contractuales y en el entendido que el
prestigio comercial de una persona dedicada al rubro de la exportación es
esencial para la continuidad del giro, es que se hace lugar a la indemniza-
ción por daño moral.
1.- Quantum: “Que el sentenciador posee cierta latitud para determinar

el quantum del daño moral puro por la falta de baremos que permitan al
juez un parámetro para fijar la indemnización”.1698
1697 Considerando Séptimo de la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago,

Rol 4936-2000, Dictada por los Ministros Sonia Araneda, Lamberto Cisternas y el Abogado
Integrante Ángel Cruchaga.
4677-1999, Dictada por los Ministros Hugo Dolmestch Urra, Gloria Ana Chevesich y el Abo-
gado Integrante Óscar Herrera Valdivia.
2.- Prueba: “… en el caso subjudice en que las consecuencias patrimo-

niales del daño moral debieron ser acreditadas por medio de las pruebas
que franquea la ley, lo que no ha sucedido en la especie (…) como conse-
cuencia de lo cual se revoca el fallo apelado en lo que a indemnización de
daño moral se refiere”.1699
3.- Fundamento: “Parte de la doctrina estima que el daño moral se agota

en el ámbito de la personalidad; se limita al deterioro de los sentimientos
sin ninguna consecuencia pecuniaria; pero debe reconocerse que en la ac-
tualidad, la dogmática jurídica reconoce lo que se denomina el daño moral
puro y el daño moral con consecuencias patrimoniales, los cuales deben ser
indemnizados, en la medida que se encuentran acreditados”.
Respecto a la capacidad de las personas jurídicas para ser sujetos pasivos

de daño moral: “Basta que sean posibles las agresiones derivadas de un
incumplimiento contractual que afecten ciertos derechos de la personalidad
como el honor, la reputación, el crédito y la confianza comercial”.1700
“…Tratándose de entes despersonalizados incapaces de experimentar

dolor, sufrimiento o padecimiento debemos descartar de plano el daño moral
puro y centrarnos en el daño moral con consecuencias patrimoniales de estas
personas al verse afectado su honor, el prestigio o la confianza comercial
de que gozaban dentro del ámbito de sus actividades”.1701
Sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de marzo de 2004
Extracto: Se demandó al Fisco por un particular, que sufrió la medida

de confiscación de su propiedad, habiéndose declarado nulo de derecho
público, un Decreto exento y Decreto Supremo del Ministerio del Interior,
4677-1999, dictada por los Ministros Hugo Dolmestch Urra, Gloria Ana Chevesich y el Abo-
gado Integrante Óscar Herrera Valdivia.
1700 Considerando Tercero de la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 4677-
1999, dictada por los Ministros Hugo Dolmestch Urra, Gloria Ana Chevesich y el Abogado
1701 Considerando Cuarto de la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 4677-
1999, dictada por los Ministros Hugo Dolmestch Urra, Gloria Ana Chevesich y el Abogado
de alzamiento de toda medida de investigación o precaución dispuesta por

la administración respecto del peticionario de reivindicación del inmueble
de materia de autos, solicitándose la indemnización de todos los perjuicios
ocasionados con motivo de la privación del dominio antes individualizado,
y la indemnización de los daños materiales y morales que le han ocasionado
con motivo de la tenencia de su propiedad por el Estado.
1.- Quantum: “…que necesariamente dadas las circunstancias del caso

referidas en la sentencia que se pretende cumplir han significado un me-
noscabo en sus atributos morales y han causado con el consiguiente pesar,
dolor o molestias que se han prolongado por lo largo del tiempo, por lo que
procede que el tribunal regule prudencialmente el monto de dicho daño,
estableciéndolo en 25 millones”.1702
2.- Prueba: “…que el sentido común y la ley exigen resarcir, dejando a

criterio del Tribunal la fijación de su monto…”1703
3.- Fundamento: “… y que el daño moral lo hace consistir en que su par-

te, como consecuencia de un actuar del Estado, se le ha impedido disponer
de lo propio, se le desposeyó de un inmueble de su propiedad, causándole
molestias, temores, menoscabo, humillaciones y sufrimiento…” 1704
“Que no obstante que el actor no ha rendido prueba alguna respecto de

la naturaleza y monto del daño moral demandado, resulta evidente que tal
daño se ha producido como efecto necesario de los actos administrativos
que han sido dejados sin efecto, los que sin lugar a dudas han sido lesivos a
las facultades espirituales y condiciones sociales del demandado…”1705 Es
decir, una vez más podemos apreciar una especie de presunción en cuanto
a la prueba del daño moral, lo que se contradice con la necesidad de rendir

1703Considerando Octavo de la Sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Santiago, Rol
1704 Considerando Octavo de la Sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Santiago, Rol


una prueba categórica y sustancial al respecto, como corresponde a todo

daño.
Sentencia de la Exma. Corte Suprema, 22 de diciembre de 2004,

conociendo en Recurso de Casación en el fondo:
1.- Prueba: “Que atendida la naturaleza del daño moral, resulta evidente
que no existe la posibilidad de rendir pruebas, para apreciar su monto, ya
que el dolor o sufrimiento que pueda producir determinada circunstancia,
y que se radica en la intimidad de una persona, no tiene parámetros ni hay
forma de medirlo o cuantificarlo, a menos que se manifieste por cambios
en su comportamiento;
Que por consiguiente, y frente a la dificultad que presenta cuantificar el

dolor provocado por un hecho así como el traducirlo en una compensación
monetaria, no queda otro camino que dejar a la prudencia de los jueces del
fondo la regulación de la compensación económica, quienes deducirán los
efectos producidos por el hecho causante del agravio en la persona afecta-
da, de los antecedentes ciertos o circunstancias conocidas que obren en el
proceso…”1706
Sentencia de la Corte de Apelaciones

de Santiago, 28 de julio de 2004
Extracto: La circunstancia del establecimiento de actos de violencia

intrafamiliar, que dan cuenta las sentencias acompañadas en estos autos,
no satisfacen el requisito de prueba legal exigido por la ley a fin de dar por
acreditado el ítem indemnizatorio de daño moral.
1. Prueba: Que la doctrina nacional mayoritariamente estima que el

daño moral debe probarse.1707 Es así que Hernán CORRAL TALCIANI expresa:
“El daño moral como requisito de la responsabilidad debe ser acreditado
legalmente. La sola trasgresión de un derecho patrimonial no es bastante
1706 Considerando Decimoctavo y Decimonoveno de la Sentencia de la Excma. Corte Su-
prema Chilena, Rol Nº 2097-2004, redactada por la Ministra Srta. María Antonia Morales.
1707 Considerando Décimo de la Sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Santiago, Rol
Nº 7249-1999, redactada por el abogado integrante Sr. Benito Mauriz Aymerich.

para sostener la reparación, es necesario que se acredite que la violación ha

causado un daño, una pérdida efectiva, un menoscabo de las condiciones
materiales o inmateriales de la persona afectada”.1708
Voto disidente de la Ministra Carmen Garay:
1.- Fundamento: “Que la indemnización por concepto de daño moral

tiene por objeto compensar al afectado por las lesiones o detrimentos que
haya sufrido en sus derechos extrapatrimoniales, de naturaleza subjetiva,
tales como su integridad física o psíquica, su honor u honra, siempre que
se compruebe que un daño de esta naturaleza obedezca a causa imputable
al demandado”. 1709
2.- Prueba: “… Tratándose del daño moral, en cambio, basta comprobar

la efectividad de la agresión o agravio que haya debido soportar el afectado
como directa consecuencia de la conducta del demandado, para que quede
al mismo tiempo acreditada la existencia del daño moral que, por incidir
en derechos inherentes a la persona humana, deberá ser evaluado pruden-
cialmente por el juez”.1710
Sentencia del Vigésimo Juzgado Civil

de Santiago, 26 de junio de 2003
1.- Fundamento: “Que el daño moral, cuya indemnización se demanda,

es la consecuencia o efecto de la lesión que se ha inferido a los derechos
extrapatrimoniales de los actores en este proceso y específicamente a la fa-
milia del occiso, lo que significa un detrimento en su integridad sicológica,
sus afectos, estabilidad emocional y familiar, con los consiguientes efectos
en la normalidad de su existencia”.1711
1708 CORRAL TALCIANI, Hernán, Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual, Edi-

torial Jurídica de Chile, 1ª edición, agosto 2003, p. 166.
1709 Considerando Primero de la Sentencia de reemplazo de la I. Corte de Apelaciones de San-
tiago, Rol Nº 7249-1999, redactada por el Abogado Integrante Sr. Benito Matriz Aymerich.
1710 Considerando Segundo de la Sentencia de reemplazo de la I. Corte de Apelaciones de San-
tiago, Rol Nº 7249-1999, redactada por el Abogado Integrante Sr. Benito Matriz Aymerich.
1711 Considerando Vigésimo Quinto de la Sentencia del Vigésimo Juzgado Civil de Santiago,
Rol 3007-2001, dictada por doña Alba Valdés González, Juez Subrogante.
2.- Prueba: “Que, este detrimento a que nos referimos en el considerando

anterior ha quedado plenamente acreditado, específicamente mediante las
declaraciones de testigos (…) Sin perjuicio de lo expuesto anteriormente,
podemos formar mediante la prueba instrumental y el informe pericial una
presunción judicial que revista los caracteres de gravedad, precisión y con-
cordancia necesarios para dejar bien establecida la existencia de un daño
moral efectivamente causado en la familia…”1712
Sentencia de la Corte de Apelaciones de

Santiago 14 de abril de 2005
1.- Prueba: “No obstante y a mayor abundamiento, en autos tampoco

se ha rendido prueba suficiente dirigida a demostrar la profundidad del
vínculo afectivo que la muerte de la víctima habría causado singular y
particularmente a cada uno de sus padres y hermanos, por lo que para la
determinación del daño que eventualmente hubiera de determinarse en
un caso específico como éste, habría debido de modo necesario haberse
establecido cual era en particular la precedente relación que cada deman-
dante tuvo con la víctima antes de su muerte, prueba que en autos no se
ha producido…”1713
En este caso, se exige una prueba completa, como podemos apreciar, no

hay uniformidad con otros fallos, aun cuando éste pareciere encontrarse en
la sana doctrina.
Sentencia del Juzgado de Letras de Nueva Imperial,

27 de diciembre de 2000
1.- Quantum y Prueba: “Respecto al daño moral, siendo éste inconcuso

y consistiendo en la aflicción que el hecho ha ocasionado a la víctima, de-
biendo el Tribunal sólo regularlo y atendido las lesiones de que da cuenta
el informe de fojas 90, se regula prudencialmente en la suma de 350 mil
de pesos.
1712 Considerando Vigésimo Sexto de la Sentencia del Vigésimo Juzgado Civil de Santiago,
Rol 3007-2001, dictada por doña Alba Valdés González, Juez Subrogante.
1713 Considerando Decimoctavo de la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago,
Rol 10445-2001.
No se desechará la demanda como lo pide el tercero civil responsable en

cuanto se trataría de responsabilidad contractual por el hecho que la actora
era una pasajera del bus, pues si bien es cierto su afirmación de los hechos
de la causa también deriva responsabilidad extracontractual, por la que
ha optado por fundamentar su demanda, teniendo por lo mismo derecho a
demostrar también el daño moral”.1714

Temuco, 9 de noviembre de 2001.
1.- Quantum: “Que en lo que dice relación con la demanda de indemni-

zación de perjuicios interpuesta por la querellante, que fuera cónyuge de la
víctima del cuasidelito de homicidio investigado en autos, estos sentencia-
dores estiman prudencialmente que corresponde, atendido el enorme dolor
y pesar que la afligió a consecuencia de la trágica muerte de su marido,
elevar la indemnización fijada en la sentencia que se revisa, hasta la suma
de 10 millones de pesos…”1715
Sentencia de la Corte Suprema, 11 de mayo de 2004
1.- Prueba: “…Que tanto nuestra legislación como numerosas sentencias

de nuestros tribunales, en lo que se refiere al daño moral, han seguido una
de las tesis más clásicas como el “Pretium doloris”, que afecta a la integri-
dad espiritual de una persona, y este dolor no necesita prueba específica,
ya que es apreciado por el juez de acuerdo a los antecedentes del proceso
y de la equidad”.1716
Es decir, nuevamente podemos apreciar la falta de uniformidad de los

tribunales, en cuanto a determinar la necesidad de rendir prueba en caso
del daño moral.
1714 Considerando Vigésimo segundo de la Sentencia del Juzgado de Letras de Nueva Im-
perial, Rol 49259, dictada por doña María Alejandra Santibáñez, Juez Letrado Titular.
1715 Considerando Primero de la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, Rol
2012-2001, redactada por el Ministro Archibaldo Loyola López.

1716 Considerando Décimo de la Sentencia de la Corte Suprema Chilena, Rol 4836-2001,
redactada por el Ministro Alberto Chaigneau del Campo.

3.3. Sentencias de indemnización por daño moral correspondientes a

mención errónea en publicación mercantil.
Apreciación discrecional de la prueba:
En general podemos apreciar que rige el criterio de la apreciación discre-

cional de la prueba y la aceptación hoy en día del daño moral en perjuicio de
personas naturales como jurídicas, exigiéndose en caso de entidades bancarias
el actuar conforme a criterios de seguridad en la custodia de dineros ajenos,
lo que podríamos ampliar a la honra y el buen nombre de las personas.

Santiago, 6 de agosto de 1996
1.- Fundamento: “Que por consiguiente, la institución bancaria demanda-

da debe indemnizar el sufrimiento y menoscabo experimentado por el actor
con los diversos cheques que le fueron protestados por su culpa, burlando
la confianza depositada en ella por el demandante, a más del descrédito
inevitable que tenía que ocurrir al conocerse el protesto de documentos por
falta de pago…”1717
2.- Prueba: “El daño moral sufrido por el demandante, debe ser indemni-
zado por el Banco demandado y su determinación pecuniaria se encuentra
entregada al juez de la causa en forma discrecional; si se trata de avaluar
el daño moral se considerará únicamente el pesar o dolor que la víctima ha
debido experimentar, atendida la naturaleza del daño causado”.1718

Santiago, 6 de agosto de 1996
1.- Fundamento y Prueba: “…debe tenerse en consideración que es un

hecho notorio que, cualquier persona normal de la posición del actor, que
se vea sometida al descrédito público al aparecer mencionada erróneamente
en una publicación mercantil como deudora morosa, experimenta un sufri-
1717 Considerando Quinto de la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol
5759-05, redactada por el Abogado Integrante don Diego Guzmán Latorre.

1718 Considerando Cuarto de la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol
5759-05, redactada por el Abogado Integrante don Diego Guzmán Latorre.

miento o daño moral, el que corresponde sea indemnizado con una suma
de dinero que el tribunal fijará prudencialmente”. 1719

Concepción de 9 de julio de 2009
En esta sentencia se da lugar a la demanda por daño moral en sede extra-

contractual, determinándose en el considerando 18: “De esta manera se pue-
de concluir que el actor ha experimentado angustia, aflicción y sufrimiento
producto de la conducta negligente, que de no haberse producido, le habría
permitido desarrollarse normalmente como persona, padre y empresario.
Lo que en palabras de los testigos del demandante antes mencionado, fue
truncado por la conducta ilícita del banco, que permitió la fuga de los fondos
de la sociedad hacia el patrimonio de su con-socio, hecho de carácter grave
que no podía escapar a la previsibilidad de la entidad bancaria…”1720
Sentencia 22 Juzgado Civil de Santiago, rol C-4701-2000
En la causa “Alvis con Banco…”, demandamos daño moral extracon-

tractual y en subsidio contractual, a consecuencias del ilícito consistente
en la inclusión del demandante, en determinados informes evacuados por
el Banco ante la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras,
como deudor de una deuda castigada, de aquellas que conforme a lo ins-
truido por la autoridad administrativa, no ha de ser informada, la Juez dio
lugar a la demanda estimando que con la prueba testimonial y documental
se llega a la conclusión que el actor no sólo sufrió daños materiales (cuyo
pago no exige), sino también daño moral de relevancia;
Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, de 22 de enero de 2007
Rol corte 2244-2003 confirma la sentencia apelada con declaración que

la indemnización por daño moral asciende a $5.000.000 más reajustes. En su
1719Considerando Segundo de la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol

3107-94, redactada por el Sr. Ministro Alfredo Pfeiffer Richter.
1720 Sentencia corte de apelaciones de Concepción, rol 2208-2007, el fallo condenó al Banco
de Chile al pago de $20.000.000 por daño moral, atendidas las características del hecho ilícito,
la capacidad económica del demandado y las circunstancias personales del demandante, lo que
permite fijarlo prudencialmente en la cantidad referida.
considerando 8º se fundamenta: “Que no obstante, no pueden desconocerse

las molestias que debió haber generado en el demandante, su inclusión en
el listado de deudores morosos remitido por el demandado a la Superinten-
dencia, teniendo especialmente presente la reiteración de esta conducta…
Si bien, por regla general, las simples molestias no pueden ser fuentes de
responsabilidad civil, la reiteración de la conducta descrita le agrega una
mayor significación o entidad al malestar y preocupaciones generadas en el
sujeto, que, no obstante ser deudor de una deuda castigada con el deman-
dado, tenía derecho a no aparecer en tales listados y, en consecuencia, a ser
rehabilitado en la plaza comercial”.1721
En este fallo resulta interesante la inclusión de las molestias como

concepto de daño moral cuando estas son reiteradas, lo que le agrega una
significación o entidad al malestar y, luego, se estima que no cabe hacer un
uso abusivo de la responsabilidad civil y el error cometido por el banco no
puede ser fuente de lucro, lo que obliga a apreciar con prudencia el perjui-
cio ocasionado y por ello se rebaja a $5.000.000, pero se debe considerar
que la indemnización del daño debe ser integral y por ello se da lugar al
reajuste.
1721 Sentencia pronunciada por al Quinta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, inte-
grada por los Ministros Lamberto Cisternas Rocha, Mauricio Silva Cancino y por la Abogado
Integrante Andrea Muñoz Sánchez, rol corte 2224-2003. La Corte Suprema rechazó el recurso
de casación en el fondo, al estimar que lo que se ataca no corresponde a la infracción de una
norma legal imperativa, sino la estimación de la extensión del daño, actividad que se encuentra
dentro de las facultades privativas de los sentenciadores (16/0908).
§ 5. DAÑO MORAL OCASIONADO
A LAS PERSONAS JURÍDICAS
SUMARIO: Desarrollo 1. Introducción. 2. ¿Sufren daño moral las personas jurídicas?

3. El daño moral en la doctrina, jurisprudencia y el derecho comparado. Anteceden-
tes. 3.1. México: El daño moral y la persona colectiva. 3.2. Argentina: Daño moral y
personas jurídicas. 3.3. España: Daño moral de las personas jurídicas. 3.4. Inglaterra
y EE.UU. 3.5. Daño Moral en Chile. 3.6. Francia. 3.7. Conclusiones.
Durante el siglo pasado, las legislaciones objetaban o al menos, silen-

ciaban la posibilidad de resarcir el daño moral, lo que ahora es interpretado
por la mayoría de la doctrina y la legislación como un rechazo. En América,
en especial en Argentina, el legislador asumiendo una postura que en su
momento fue acentuadamente liberal, admitió que se repare el detrimento
moral, pero limitando este rubro indemnizatorio a los casos en que el daño
proviniese de un delito de derecho criminal. Lo que se entendía respecto de
las personas naturales. No obstante, “con el transcurso del tiempo se produjo
paulatinamente una modificación en el concepto y los alcances que debe
tener la reparación de los daños; así hoy, en casi todo el mundo, se admite
que el daño moral debe ser indemnizado en forma amplia, cualquiera sea
el tipo de ilícito que lo haya generado y, también, cuando provenga de un
incumplimiento contractual”.1722 Sin embargo, pese a lo avanzada de la
legislación argentina en cuanto a responsabilidad civil, en el ámbito de las
personas jurídicas se queda atrás, esto nos da la pauta para entender que aún
en países americanos de reconocido progresismo legislativo, en esta materia
pareciera que estamos en aguas pantanosas, que dificultan la certeza en el
1722 MOISSET DE ESPANÉS, Luis. Daño Moral y Personas Jurídicas, Zeus Córdoba, año 1985,
T. 4, p. 134.
tránsito seguro, por lo que la discusión acerca de si las personas jurídicas

pueden ser legitimados pasivos de daño moral no es inoficiosa.
En efecto, tratándose de personas jurídicas es muy vaga la reglamenta-

ción, al efecto en las sociedades anónimas pueden darse incluso conflictos
entre los socios y el directorio, y las diferencias que ocurran entre los ac-
cionistas en su calidad de tales, o entre éstos y la sociedad o sus administra-
dores, quedan entregadas al arbitraje salvo que, al producirse el conflicto,
el demandante puede sustraer su conocimiento de la competencia de los
árbitros y someterlos a la decisión de la justicia ordinaria.1723 La noción que
se tenga del daño moral en relación a la lesión determinará su procedencia,
hoy incluso se estima que sí se identifica con el menoscabo a un derecho
subjetivo nada se opone a reconocerlas como sujetos activos de resarci-
miento, también se agrega el derecho a la intimidad en cuanto a mantener
el domicilio libre de intrusiones o el derecho al secreto profesional.1724
1. INTRODUCCIÓN
Hasta hace pocos decenios, la responsabilidad extracontractual tenía un

escaso desarrollo. Tan sólo durante los últimos 25 años, la jurisprudencia
de nuestros tribunales muestra una frondosa cantidad de fallos sobre esta
materia. ¿Qué razones han contribuido a esta situación? Parece ser un cam-
bio de mentalidad originada, como consecuencia de la globalización, del
sistema económico imperante y del afán imitador propio del chileno, cuando
otros sistemas jurídicos más avanzados han demostrado preocupación por
la reparación del daño sin distinguir en cuanto a la víctima del mismo.
El daño causado a otro, como consecuencia de la responsabilidad con-

tractual o extracontractual, se manifiesta como daño material, ya sea emer-
gente o lucro cesante y como daño extrapatrimonial o denominado moral.
1723 CAREY, Guillermo, De la sociedad anónima y la responsabilidad civil de los directores, Edit.
Universitaria, Santiago, 2ª edición, 1993, pp. 209-215 “Recordaremos que la acción para perseguir
la responsabilidad de los directores puede ser ejercitada por la sociedad, lo que corresponde a la
llamada acción social, o por los accionistas o terceros, lo que constituye la acción individual”.
1724 BREBBIA, R.H., La persona jurídica como sujeto pasivo de agravio moral, en temas
de responsabilidad civil, libro homenaje a Augusto M. Morillo, Edit. Platense, La Plata 1981,
pp. 55 y ss.
Respecto del daño moral dependerá de la concepción y función asignadas

al mismo, para determinar su procedencia en materia de perjuicios a las
personas jurídicas.
Así, “la indemnización del daño moral cumple una función reparadora,
y no de pena; pero en otros aspectos, como en el relativo a la posibilidad de
que las personas jurídicas reclamen indemnización por daño moral, afloran
marcadas divergencias que tienen su raíz, sin duda, en los distintos puntos
de partida que se adoptan para caracterizar al daño moral”.
“Quienes partiendo de una posición subjetivista, entiendan que se trata

de alteraciones que sufre el espíritu en sus facultades de entender, querer
o sentir, lógicamente no podrán concebir que las personas de existencia
ideal sufran este tipo de perjuicio, en cambio quienes entienden que todas
las personas, tanto las físicas, como las jurídicas, además de su patrimonio
económico, son titulares de derechos subjetivos de otro tipo, que integran
su patrimonio moral, que tiene un contenido objetivo, con independencia
del sentir o querer de su titular, llegan a la conclusión de que esos derechos
son también susceptibles de menoscabo, y que el perjuicio debe ser indem-
nizado, cualquiera que sea su titular”.1725
El mundo de las vinculaciones negociales es cada vez más complejo; la

actividad económica se manifiesta en las más diversas formas económico
jurídicas, sea como sociedades, franchising, concesiones, agrupación em-
presarial, corporaciones, fundaciones aun cuando estas últimas no tengan
fin de lucro. Entonces la persona jurídica de existencia ideal interactúa
con la misma o mayor intensidad que los seres humanos individualmente
considerados, a través de sus representantes u órganos.1726
2. ¿SUFREN DAÑO MORAL LAS PERSONAS JURÍDICAS?
Existen dos tipos de interrogantes que han puesto en duda la reclamación

de daño moral en la persona jurídica colectiva (persona moral). La de su
1725 MOISSET DE ESPANES, Luis, ibíd., p. 3.

1726 GHERSI, Carlos, “De la responsabilidad civil de las personas jurídicas”, en Responsa-
bilidad civil, dirección MOSSET ITURRASPE, ob. cit., pp. 424-426.

aptitud para ser titular de daños extrapatrimoniales y de si es necesaria la

incidencia de éstos en lo patrimonial; como a su vez, la fuerte tradición de
ligar al daño moral con el pretium doloris.
Las respuestas a las interrogantes que niegan la reclamación de daño

moral por las personas jurídicas han estado presentes en un sector de la
doctrina,1727lo que fundamentalmente se da cuando la concepción de éste
estaba asociada únicamente al Pretium doloris.
La palabra “persona” posee múltiples acepciones, por lo que se ha prefe-

rido valorar la consideración del clásico jurista italiano Francisco FERRARA.
En la definición tripartita que expone este autor se destaca, en primer lugar,
la biológica, en la que se identifica al hombre; en segundo término la filo-
sófica, que ve al hombre como un ser racional capaz de proponerse fines
y realizarlos, y en tercera posición la jurídica, que conceptúa a la persona
como titular de derechos y sujeto de obligaciones.1728
Las personas jurídicas pueden ser de Derecho Público o de Derecho

Privado, existiendo diversas doctrinas para explicar la naturaleza jurídica
de estos organismos.
Superada en América desde la primera mitad del siglo XX, quedó atrás la
teoría de la ficción argumentada por el jurista alemán, SAVIGNY. El principio
se basaba en que sólo el ser humano (hombre singular) puede ser titular
de derechos, pero el derecho positivo estaba facultado para variarlo, de tal
forma que le permita imputarle personalidad a entes que no son humanos
(verbigracia personas jurídicas). “Las personas jurídicas son simples abs-
tracciones, entes de razón, ficciones creadas por el legislador para satisfacer
un interés general.1729
1727 En México, ejemplo de la posición contraria a la que la persona jurídica colectiva resulte
protegida por una lesión en sus derechos extrapatrimoniales se encuentra en Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta, t. XVIII, agosto de 2003. Tesis: I.8º.C.252 C., p. 1727.
1728 FERRARA,
Francisco, Teoría de las personas jurídicas, trad. De la 2ª. Ed. Italiana, Ma-
drid, 1929, pp. 149 y ss.
1729 HÜBNER GALLO, Jorge Iván, Introducción al derecho, 7ª edición, ob. cit., p. 173, agrega el
autor: “permitir que un grupo de personas que persiguen un fin común tenga una sola voluntad,
un solo patrimonio y actúe en el campo del Derecho como si fuera una sola persona”.
Es así que para el gran jurista del siglo XIX, la capacidad se ampliaba
a entes artificiales creados por una simple ficción. La teoría de la ficción
plantea que estos entes son los que se constituyen en sujetos de derechos y
son llamados personas jurídicas colectivas o morales o ficticias.
En dicha tesis, el carácter de ficticio de la persona jurídica se explicaba por

el fin y para el fin que había sido creado y para el cual sólo se podía actuar,
permitiendo, de este modo, una delimitación fundamental del concepto de
persona jurídica.1730 Bajo esta aclaración, el concepto de persona jurídica
como conveniencia de los hombres y voluntad de éstos, sólo puede referirse
al aspecto patrimonial, por lo que el autor en cuestión la define como sujeto
creado artificialmente capaz de tener un patrimonio.1731
En contraposición aparecen las teorías realistas en cuanto las personas

jurídicas no son una simple ficción, ni una creación artificial arbitraria de la
autoridad pública, sino que representan una indiscutible realidad social.
Quien superó la teoría de la ficción efectuando una crítica a la tesis de

SAVIGNY, fue el jurista FERRARA, al argumentar principalmente, que la teoría
de la ficción resultaba ser una secuela de una falsa concepción del derecho
subjetivo.1732
En América encontramos trabajos como el del profesor José BARROSO

FIGUEROA, quien realizó un estudio sobre el concepto de persona jurídica,
en el cual resalta la tesis de FERRARA. De dicho trabajo, importante en la
doctrina jurídica de México, resaltan como conclusiones trascendentes las
siguientes:
1730 SAVIGNY, Federico Carlos, Sistema del derecho romano actual, editores F. Góngora
y compañía, Madrid, 1872, pp. 55-59. El derecho subjetivo es un poder atribuible a una
voluntad que en tal sentido sólo el hombre puede ser sujeto de derechos en cuanto es el
único ente que puede tener razón y voluntad, y por ello la capacidad de goce sólo le pertene-
ce naturalmente a él. Luego el derecho positivo puede modificar esta regla natural y conside-
rar la capacidad jurídica en relación con otros entes ficticios denominados personas jurídicas.
1731 Cfr. DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo, Derecho civil. Parte general, México, Porrúa,
2000, p. 279.
1732 FERRARA, Francisco, Teoría de las personas jurídicas, edit. Bosch, Barcelona, 1943,
pp. 154 y ss. El concepto de persona es más amplio que el de hombre, y nada obsta a que existan
personas que no sean hombres. El término persona es en el sentido técnico jurídico, que quiere
decir sujeto de derechos.
1.- “No es verdad que la capacidad jurídica se encuentre determinada por

la facultad de querer. La circunstancia de que las corporaciones no tengan
voluntad propia no puede invocarse en contra de su existencia como sujetos
jurídicos”.
2.- “Si la esencia de la personalidad jurídica fuese efectivamente la

voluntad, habría que considerar a los órganos de las corporaciones como
verdaderos sujetos de sus derechos y obligaciones, pues éstos son los que
actúan en representación de aquéllas”.
3. “Si las personas morales son seres ficticios, ¿cómo explicar al Esta-
do? Si el Estado es una ficción que crea al derecho, ¿quién crea la ficción
Estado?”1733
La importancia de estas reflexiones radica en la singularidad jurídica de

las personas morales o jurídicas colectivas, en cuanto a que, a diferencia de
la persona natural, no tienen dualidad de capacidad, no existe capacidad de
goce y de ejercicio, sino que nacen desde su constitución con ambas, pues
se han constituido para realizar un fin.
KELSEN, a través de su difundida Teoría Pura del Derecho se opone, con

rigor científico a los planteamientos antes referidos de SAVIGNY; así, mediante
una coherente construcción del derecho, dando una explicación jurídica
global, depura la teoría formalista sobre la persona y se constituye en el gran
artífice de un constructivismo conceptual, desarraigado de la realidad de la
vida, donde la persona es reducida a tan sólo un “centro ideal de imputación
de normas”, un modo especial de designar unitariamente una pluralidad de
normas que atribuyen derechos y deberes o, como diríamos actualmente,
de “situaciones jurídicas subjetivas”. El ser humano resulta, así, reducido
a un producto ideal del ordenamiento jurídico positivo.1734
1733 PÉREZ FUENTES, Gisela María, Revista de Derecho Privado, Nueva Época, año IV, núm.
12, septiembre-diciembre de 2005, pp. 53-73. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM,

México. Edición Digital: http://www.juridicas.unam.mx
1734 KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho, edit. Universitaria de Buenos Aires, Argentina,
1960, p. 72. El concepto persona sólo designa un haz de obligaciones, de responsabilidades y

de derechos subjetivos; un conjunto de normas.
De lo expuesto precedentemente, se deduce que el orden jurídico total

referido por Kelsen, resulta incompleto en la medida que en él se omite la
determinación del sujeto titular de tales derechos o deberes limitándose,
como está dicho, a señalar únicamente un plexo de derechos y deberes.
Se trata así de una delegación del orden jurídico total en el orden ju-
rídico parcial, al efecto que este último señala: al ser humano es a quien
corresponde actuar en nombre y representación de la persona jurídica. En
síntesis, dentro del planteamiento kelseniano se percibe con nitidez que
es función del orden jurídico total imputar situaciones jurídicas subjetivas
(derechos y deberes), de modo inmediato, a la persona jurídica, mientras
que es atribución del orden jurídico parcial el determinar quiénes serán las
personas que realmente actuarán, en el plano de la realidad, los derechos y
deberes de que goza la persona jurídica.1735
En síntesis, cuando el patrimonio moral de la persona colectiva es lesio-

nado, origina un daño de idénticas características, el que se produce cuando
es atacado el patrimonio moral de un individuo de existencia visible.
Una de las más importantes corrientes es la teoría de la institución, de

carácter realista moderado, desarrollada especialmente por los juristas
franceses HAURIOU y RENARD. La persona jurídica no es una ficción, ni es
tampoco una realidad física; es un ser dotado de una unidad accidental,
basada en la categoría de relación.1736
En la actualidad se estima que las personas jurídicas tienen también

atributos que, si bien indirectamente les son conferidos para la consecu-
ción de un fin u objeto, son reconocidos públicamente como un modo
de ser sujeto en la valoración extramatrimonial de la comunidad en que
actúan.1737
1735 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho PUC, Nº 52, Revista de la Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, abril-diciembre de 1999.

1736 HÜBNER GALLO, Jorge Iván, Introducción al derecho, 7ª edición, ob. cit., p. 174.
1737 ZANNONI,Eduardo, “El daño en la responsabilidad civil”, ob. cit., p. 462 “Así sucede,
para poner un ejemplo, en el prestigio, el buen nombre, la probidad comercial, etc. Que se
presentan como un modo de ser del honor, no en sentido subjetivo sino objetivo como buena
reputación”.
STIGLITZ y ECHEVESTI, en cambio sostienen que no cabe el daño moral

respecto de las personas jurídicas, toda vez que “cuando se tutela el nombre,
el honor, la libertad de acción, la intimidad, etcétera, de las personas jurídi-
cas, no se les está reconociendo un derecho de naturaleza extrapatrimonial,
sino un derecho de neto corte patrimonial”.1738 Los mismos autores exponen
que cuando se tutela el nombre, el honor, la libertad de acción, la intimidad,
etcétera, de las personas jurídicas, no se les está reconociendo un derecho
de naturaleza extrapatrimonial sino un derecho de neto corte patrimonial.
Estas afirmaciones se fundamentan en que el nombre de una persona jurídica
puede ser objeto de cesión o enajenación en un fondo de comercio, al igual
que la reputación y la fama configuran en una transacción comercial parte
de lo que se denomina el derecho de llaves.
Sin embargo, estimamos que el hecho de que elementos, bienes o dere-

chos puedan ser objeto de una transacción mercantil, no priva a una persona
jurídica de un atentado a sus intereses de relevancia extrapatrimonial, ya que
de lo contrario significaría volver a las teorías que aceptaban o rechazaban
el daño moral según si tuviera significación patrimonial o no, lo que ha sido
superado por la doctrina y la jurisprudencia.
3. EL DAÑO MORAL EN LA DOCTRINA,

LA JURISPRUDENCIA Y EL DERECHO COMPARADO.
Antecedentes
Para el autor DE CUPIS, las personas jurídicas pueden ser sujeto pasivo
del daño no patrimonial, cuando se compromete el beneficio que pueden
experimentar en alguno de los bienes no patrimoniales de los cuales ostentan
la titularidad. Así enuncia que tanto una sociedad mercantil, como en una
entidad de beneficencia pueden ser alcanzadas por un daño no patrimonial;
por ejemplo, en una campaña difamatoria en su contra. El argumento de
que la persona física es incapaz de sufrimientos físicos o morales no es
1738
STIGLITZ, Gabriel y ECHEVESTI, Carlos, “El daño moral”, En: Responsabilidad Civil,
MOSSET ITURRASPE, Jorge y otros, ob. cit., p. 255. “Entendemos que cualquiera sea la posición
adoptada para definir el daño moral (poniendo el acento en el derecho subjetivo violado, en el
interés jurídicamente protegido o en el resultado de la acción nocible), la respuesta tiene que
ser categóricamente negativa”.
decisivo, ya que cabe la posibilidad de comparar un daño no patrimonial

distinto del dolor.1739
En el derecho argentino, BREBBIA sostiene la opinión que las personas mo-

rales pueden constituirse en sujetos pasivos de un agravio extrapatrimonial,
siempre que el hecho dañoso sea dirigido contra los bienes o presupuestos
personales que todo sujeto posee de acuerdo con la particular naturaleza
del ente colectivo que sirve de sustrato de la personalidad.1740
Esta posición no es pacífica, cuando STIGLITZ y ECHEVESTI manifiestan

que para analizar la legitimación activa de las personas jurídicas es preciso
considerar que el daño moral es un derecho personalísimo, lo que también
importa consecuencias respecto de su trasmisibilidad, por lo cual estiman
que sólo la persona humana puede ser afectada en su conciencia y sensi-
bilidad.1741
En la jurisprudencia española ha existido una considerable evolución sobre

el tema, a partir de los atentados a honor o al prestigio de una persona jurídica,
en cuanto se considera que una persona moral no tiene propiamente honor
que deba protegerse por vía de la ley. Actualmente, el reconocimiento al daño
moral de las personas morales no se discute, pero sí preocupa. Sin embargo, el
matiz de la jurisprudencia española, al considerar que el daño moral aceptado
por las sentencias se convierta en una manera de compensar ciertas pérdidas
patrimoniales de empresas y sociedades mercantiles, que desde el punto de
vista patrimoniales no han quedado debidamente probadas.
Algunos juristas españoles alertan sobre esta realidad, al considerar

que no ha existido una lesión al prestigio comercial de una empresa de tal
1739 DE CUPIS, Adriano, El daño. Teoría general de la responsabilidad civil, trad. DE MAR-
TÍNEZ CARRIÓN, Barcelona, 1975, p. 123.
1740 BREBBIA, Roberto, El daño moral, ob. cit., p. 12.
1741 STIGLITZ, Gabriel y ECHEVESTI, Carlos, “El daño moral”, en: Responsabilidad Civil,
MOSSET ITURRASPE, Jorge y otros, ob. cit., pp. 251-252: “En consecuencia, sólo la persona que
lo sufre puede reclamar la reparación o renunciar a ella relevando al ofensor de la indemni-
zación. Este carácter impide que la acción por reclamo del daño moral pueda ser ejercida por
los acreedores de la víctima vía acción subrogatoria, siendo imposible también su trasmisión
mediante la cesión de créditos”. Los autores refieren al art. 1196 CCA.
magnitud que implique una compensación por pérdidas. Un ejemplo es la

resolución de la Sala Primera, de 20 de febrero de 2002, donde se establece,
que la inclinación del Tribunal Supremo a reconducir por el ámbito de la
indemnización del daño moral el resarcimiento de perjuicios de carácter
patrimonial cuando éstos resultan de difícil prueba y, en particular, a conce-
der indemnizaciones en estas circunstancias a favor de personas jurídicas,
especialmente a empresas.
En Chile, al respecto hay distintas posiciones que se pueden resumir del

modo siguiente:
a) Tesis según la cual el daño moral consiste y encuentra su fundamento

en el sufrimiento, dolor o molestia que el hecho ilícito ocasiona en la
sensibilidad física o en los sentimientos o afectos de una persona.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha fallado que “el daño

moral puede comprender sufrimientos y aflicciones a las víctimas directas
y allegados y menoscabo de valores muy significativos para las personas y
otras perturbaciones no susceptibles de medición pecuniaria”.1742
Como observa DIEZ SCHWERTER,1743 “se toma el término dolor en un

sentido amplio, comprensivo del miedo, la emoción, la vergüenza, la pena
física o moral ocasionada por el hecho dañoso”, “entendido así, el perjuicio
moral no es más que el pretium doloris”, o “dinero o precio del llanto”.
La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia del 16 de junio de

1999, siguió esta línea y resolvió “que siendo la demandante una persona
jurídica, esto es un ente ficticio creado por la ley, no cabe considerársela
como sujeto de sufrimiento, dolor, angustia o cualquier otra lesión a los
sentimientos propios de una persona natural, sentimientos que esta parte
ha invocado como fundamento del daño moral cuya indemnización per-
sigue. Tampoco se acreditó que la circunstancia del protesto indebido
1742 FUEYO LANERI, Fernando, ibíd., p. 67.

1743 DIEZ SCHWERTER, José Luis. El daño extracontractual. Jurisprudencia y Doctrina, Edit.
Jurídica de Chile, 2002, p. 82. El autor cita numerosas sentencias que siguen este criterio: T.
60 sec. 4ª p. 55; T. 68, sec. 4ª p. 168, T. 70 sec. 4ª p. 65, Gaceta Jurídica Nº 108, p. 82; T. 81,
sec. 4ª p. 140; T. 81, sec. 4ª p. 35; T. 80, sec. 1ª p. 128.
del documento de que se trata haya trascendido en el ambiente comercial

en que ella se desenvuelve en términos de producir un menoscabo en su
buena fama comercial, más aún si se considera que no se probó que el
protesto se hubiese publicado en el Boletín de Informaciones de la Cámara
de Comercio”.1744
Esta era la teoría aceptada mayoritariamente en nuestro país, en el decir

de ALESSANDRI.1745 Sin embargo, es objeto de varias críticas, entre otras,
que no es aplicable a las personas jurídicas –por cuanto éstas no pueden
experimentar dolor– y, además, porque no cubre todos los perjuicios extra-
patrimoniales, quedando excluidos, por ejemplo, los estéticos o las molestias
causadas por la alteración en las condiciones de vida.
b) Doctrina según la cual el daño moral importa una lesión a

un derecho extrapatrimonial de la víctima
Los que la sustentan hacen la distinción entre los daños materiales y mo-
rales. Los que causan agravio a los primeros originan un daño patrimonial,
en tanto que el atentado a los segundos engendra un daño extrapatrimonial
o moral.1746
Este criterio está contenido en sentencia de la Corte Pedro Aguirre Cerda

(hoy Corte de Apelaciones de San Miguel) de 26 de diciembre de 1983:1747
Refiriéndose al daño moral, “es aquel que se causa con motivo de un hecho
ilícito, siempre que se afecte o vulnere un derecho extrapatrimonial de la
persona, en cuyo caso debe hacerse la reparación preferentemente en forma
no pecuniaria, restituyéndose al damnificado al estado anterior a la lesión
y, subsidiariamente, por no permitirlo de otro modo las circunstancias,
mediante una cantidad de dinero que se fija discrecionalmente por el juez
conforme a la equidad. Esta reparación es acumulable con la del daño pa-
1744 Gaceta Jurídica Nº 228, año 1999, p. 71.

1745 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. De la responsabilidad Extracontractual en el Derecho
Civil Chileno, Imprenta Universitaria, 1943, p. 220.
1746 DIEZ SCHWERTER, José Luis. El daño extracontractual, Jurisprudencia y Doctrina. Edit.
Jurídica de Chile, 2002, pp. 87-88.

1747 Gaceta Jurídica Nº 46, año 1984, p. 93.
trimonial que proceda”. Sustenta esta tesis Femando FUEYO, redactor de la

sentencia recién citada.1748
Evidentemente, las personas morales tienen derecho al honor y como

tales deben ser objeto de protección jurídica, “si se quiere ver en el derecho
al honor más que un valor interior congénito a la dignidad humana, un valor
que corresponde a una persona dentro de la sociedad, resulta evidente que
se debe sostener que una persona jurídica también puede ser titular de un
derecho al honor y puede ser ofendida.1749
A su vez, DIEZ SCHWERTER critica esta postura porque: “a) en ciertos casos la
lesión a un derecho extrapatrimonial genera, a más del consiguiente perjuicio
moral, un daño patrimonial”. Como ocurre, por ejemplo –agrega– en la mayoría
de los atentados contra la vida, salud o integridad física de las personas (los
más preciados derechos extrapatrimoniales), que de ordinario acarrearán daños
emergentes (por ejemplo, gastos médicos o fúnebres) y lucro cesante (lo que
la víctima directa o indirectamente dejó de percibir a raíz del hecho ílícito)
y b) porque no es sostenible “dentro de un sistema positivo como el nuestro,
en donde no existe disposición legal alguna que exija la lesión de un derecho
(sea patrimonial o extrapatrimonial) para que se configure un daño”.1750
c) Tesis según la cual, para que haya daño moral basta que se lesione un
interés extrapatrimonial de la víctima
Definidos por DIEZ como aquellos “que afectan a la persona y lo que tiene
la persona pero que es insustituible por un valor en moneda, desde que no
se puede medir con ese elemento del cambio”.1751
1748 FUEYO LANERI, Fernando, Instituciones... ob. cit., p. 94.

1749 LYON PUELMA, Alberto, Personas jurídicas, ediciones Univ. Católica de Chile, 4ª edición,
Santiago, 2006, p. 61. Agrega: “Nosotros concebimos el honor en dos niveles. El primer nivel
del honor lo hemos considerado como aquel grado mínimo de respetabilidad que le permite al
hombre vivir en sociedad; el segundo nivel del honor, lo hemos considerado como una ema-
nación de la virtud interior que se proyecta, que se esparce en la sociedad y que le permite a la
persona adquirir un mayor o menor grado de prestigio o fama”.
1750 DIEZ SCHWERTER, José Luis, ob. cit., p. 22.
1751
Esta doctrina la sustentan en Chile Pablo RODRÍGUEZ y José Luis DIEZ; en Argentina,
Eduardo ZANNONI y en Italia Adriano DE CUPIS. El daño, Edit. Bosch, Barcelona, segunda edi-
ción, 1975, pp. 82 y ss.
Con mayor precisión en relación a las personas jurídicas y en opinión de

MUÑOZ MERKEL: “el resarcimiento del daño moral debe ser aceptado en materia
contractual, de igual modo como se resarce en el ámbito extracontractual, ya
que debe ser acogido respecto de las empresas que cuentan con personalidad
jurídica, así como se acepta en las relaciones de personas naturales, ya que si
bien las primeras no sufren como las personas naturales, en sus sentimientos, lo
que constituye el pretium doloris, si pueden ver afectados su prestigio, imagen
corporativa, credibilidad, fama, nombre, etc. Aspectos que comprenden un
concepto más global y moderno de lo que se entiende por daño moral”.1752
Para RODRÍGUEZ GREZ, “existen intereses que, aun cuando no conformen

derechos subjetivos, por representar preferencias, proyectos, expectativas,
deseos, etc., de la persona humana y no contradecir el sistema jurídico
positivo, pueden provocar un daño cuando son negados o conculcados por
un hecho imputable a otro sujeto”. El daño moral –afirma– “afecta, por lo
mismo, a los derechos extrapatrimoniales como a los intereses extrapatri-
moniales que están integrados a la persona como tal y, por lo tanto, su lesión
puede importar un perjuicio reparable”.1753
Las personas jurídicas pueden ser titulares de derechos personalísimos,

como tales en consecuencia pueden ser sujeto de derechos de uso y habi-
tación, del derecho moral de autor, también del derecho a suceder en los
casos de sucesión testamentaria, como del derecho al honor.1754
Entonces podemos sostener que no cabe discriminar entre personas

naturales y personas jurídicas en cuanto a ser sujetos pasivos de un perjui-
cio moral, pudiendo éste corresponder tanto a derechos como a intereses
extrapatrimoniales.
3.1. México: El daño moral y la persona colectiva.
En México, el artículo 1916 del Código Civil Federal define los derechos
de la personalidad de la siguiente forma: “Por daño moral se entiende la
1752 MUÑOZ MERKEL, Susy. “La Empresa como sujeto activo de la acción de resarcimiento
por daño moral”. Gaceta Jurídica Nº 272, febrero 2003, pp. 95-107.
1753 RODRÍGUEZ, Pablo, Responsabilidad Extracontractual, Edit. Jurídica de Chile, 1999.
1754 LYON PUELMA, Alberto, Personas jurídicas, ob. cit., pp. 59-61.
afectación que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias,

decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspectos físicos,
o bien en la consideración que de sí misma tienen los demás. Se presumirá
que hubo daño moral cuando se vulnere o menoscabe ilegítimamente la li-
bertad o la integridad física o psíquica de las personas”. Carmen DOMÍNGUEZ
HIDALGO, reflexiona respecto de esta definición: “… es determinante en la
figura del daño no patrimonial la lesión a algunos de los llamados bienes de
la personalidad… cuando se habla de daños resarcibles, y el moral lo es en
ciertas condiciones, estamos contemplando por necesidad u daño que puede
estimarse pecuniariamente, y, en consecuencia, la no patrimonialidad del
mismo no puede tener otra referencia que la naturaleza del bien afectado
y no su propia sustancia, que, según agrega, será siempre patrimonial…”
Dentro de esta acepción del perjuicio en estudio, pueden destacarse varios
tipos de formulaciones o, en otros términos, de maneras de precisar este
concepto, una tendencia, “en vez de plantear una noción general, recurre
a la enumeración de una serie de bienes extrapatrimoniales cuya violación
puede dar lugar a un daño de este tipo. Es especialmente demostrativa de
esta opción la que el Código Civil de México ofrece, en una de las raras
definiciones legales que de este perjuicio pueden encontrarse en el derecho
comparado…”1755
En nuestra opinión la concepción del Código Civil mejicano, tiene por

objeto configurar una amplitud de derechos e intereses materia de protec-
ción jurídica sin revestir el carácter de numerus clausus, con lo que por la
vía descriptiva no logra abarcar todos los ítemes que podrían considerarse
daño moral y formula una errada presunción sin considerar o importar si
se acredita realmente el daño.
La profesora mexicana GISELA MARÍA PÉREZ FUENTES argumenta que es

obvio que algunas personas jurídicas, como una sociedad Mercantil, pueden
verse afectadas en su reputación, pero nunca existiría un menoscabo en su
aspecto físico, dado que una persona moral carece de ello; en cambio, la
persona física (natural) sí es titular del derecho a la vida y a la integridad
física. El hecho de que la persona jurídica colectiva no participe de forma
absoluta de la titularidad de todos los derechos propios de la personalidad,
1755 DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen, El daño moral, ob. cit., T. I., p. 57.
no involucra que esta última no pueda ser sujeto damnificado de un daño

extrapatrimonial. En consideración a lo anterior, las sociedades económicas
poseen nombre, libertades para pactar y una reputación que deben protegerse
en el caso que un tercero vulnere estos derechos y genere así la reparación
del daño. Agrega, además, que en las legislaciones positivas mexicanas,
no se excluye a la persona jurídica para demandar la reparación del daño
moral, así que no es jurídico sostener que tal reclamación sea exclusiva de
las personas biológicas, ya que concordando con FERRARA se prueba que
las sociedades, asociaciones o cualquier tipo de persona jurídica colectiva
poseen personalidad.1756
En el artículo 1916, quinto párrafo del Código Civil para el Distrito Fe-
deral, se encuentra el argumento jurídico que permite sustentar la tesis de
la reclamación de daño moral en las personas morales: “…Cuando el daño
moral haya afectado a la víctima en su decoro, honor, reputación o consi-
deración, el juez ordenará, a petición de ésta y con cargo al responsable,
la publicación de un extracto de la sentencia que refleje adecuadamente la
naturaleza y alcance de la misma, a través de los medios informativos que
considere convenientes…”. En una jurisdicción como la mexicana, dichos
argumentos han sido valorados, generando así el reconocimiento de la
posibilidad de que las personas jurídicas puedan reclamar, legítimamente,
daño moral o extrapatrimonial en caso que se viole su prestigio social y
obliga al responsable del perjurio a repararlo mediante una indemnización
pecuniaria.
Agrega GISELA PÉREZ que el Estado sí debe responder del daño moral que
cause a los ciudadanos y de forma solidaria y subsidiaria por los causados
por sus funcionarios en el ejercicio de su cargo, es decir en la legislación
mexicana no hay dudas legislativas en cuanto a considerar que las personas
pueden reclamar al Estado, pero que no puede hacerse extensivo al razona-
miento de la jurisprudencia es que el Estado pueda considerarse afectado
por daño en su carácter moral.1757
1756 PÉREZ FUENTES, Gisela María, Revista de Derecho Privado, Nueva Época, año IV,
núm. 12, septiembre-diciembre de 2005, pp. 53-73. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la

UNAM, México. Edición Digital: http://www.juridicas.unam.mx
1757 Cfr. DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo op. cit., nota 5, p. 5.
Al referirnos a personas jurídicas, hemos integrado todo tipo de socie-

dades colectivas que tienen derechos de personalidad. En la legislación
estudiada, se plantea una interrogante respecto a si el Estado, como persona
moral, es susceptible al resarcimiento del daño moral del que pudiese haber
sido víctima. Dicha cuestión se ha resuelto con una reflexión del jurista ar-
gentino BREBBIA:“El Estado como representante y al mismo tiempo rector
de los intereses sociales no puede sentirse vulnerado en su patrimonio moral
por acción de los particulares… pues el Estado no puede, a diferencia de los
particulares, encontrar una sustitución compensatoria en otros goces, que le
pudiera proporcionar una suma de dinero por las molestias, padecimientos
o desventuras sufridos”.1758
3.2. Argentina: Daño moral y personas jurídicas
El abogado y catedrático argentino Carlos Alberto Ghersi, recuerda que

el Código Civil argentino, en su art. 33, le reconoce la personería jurídica
a las sociedades. Si bien estos sujetos reciben distintas denominaciones:
personas jurídicas, de existencia ideal, etc, lo concreto es que estas or-
ganizaciones de seres humanos tienen reconocimiento en el mundo del
derecho, según manifiesta el art. 31 de Código Civil. En justicia de esta
personalidad pueden adquirir derechos y contraer obligaciones (art. 35
C.C), además de regular su nacimiento y fin (artículos 45 a 47 y 48 a 50
respectivamente).
La persona jurídica de existencia ideal, interactúa a través de sus re-

presentantes u órganos, con la particularidad de que los actos que celebra
deben estar enmarcados dentro del objeto previsto en sus estatutos y en las
leyes especiales de la materia (art. 40 C.C.A.). La ley también establece
quienes son los representantes o administradores de los distintos tipos de
personas jurídicas, ya que las diversas actividades desarrolladas por las
personas de existencia ideal tendrán como protagonistas a los representantes
o administradores.
En la cuestión de la autoría, la doctrina está dividida; algunos sostienen

que la responsabilidad es directa cuando la persona jurídica actúa a través de
1758 BREBBIA, Roberto, El daño moral, Buenos Aires, Orbis, 1967.

sus representantes; en cambio es indirecta, cuando los dependientes ejecutan

actividades en relación de subordinación. Para otro sector de la doctrina,
la responsabilidad de la persona jurídica es siempre indirecta porque en
cualquier supuesto se vale de la persona física para actuar.1759
Ya hemos comentado que existen dos posiciones con respecto a la posi-

bilidad de que las personas jurídicas puedan reclamar o no el resarcimiento
de daño moral, dependiendo según de la postura que se adopte para carac-
terizar al daño moral.
Dichas posiciones han provocado importantes divergencias en la legisla-

tura argentina, tanto doctrinarias como jurisprudenciales, motivo por el cual
fueron discutidas en la Segundas Jornadas San Juaninas, efectuadas en la
década de los 80. De tal reunión, donde se presentaron numerosas ponencias,
se destaca, en su mayoría, que la indemnización del daño moral cumple una
función resarcitoria y no de pena, además de afirmar que la esfera moral
es un valor autónomo e independiente que conforma el patrimonio moral
y que el portador de ese patrimonio puede ser indistintamente una persona
jurídica real o de existencia ideal, por lo que es resarcible el agravio moral
causado a una persona jurídica1760 y reconoce a la persona jurídica como
sujeto pasivo del agravio moral; entonces cuando sufren menoscabo a los
atributos o presupuestos de su personalidad jurídica, están legitimadas para
reclamar la reparación del daño moral padecido.
ZANNONI señala que el agravio al honor en sentido objetivo puede inferirse

en perjuicio de una persona jurídica, sin consideración a un daño patrimonial
actual cierto. “La tutela al buen nombre es considerada independientemente
de un daño patrimonial, aun cuando dicha tutela reconozca mediatamente
un nexo con el fin de la persona jurídica.1761
1759 GHERSI, Carlos Alberto, Teoría General de Daños, 3ª edición, Editorial Astrea, Buenos
Aires, pp. 289 a 292.
1760 BREBBIA, Roberto, ob. cit., p. 12.
1761 ZANNONI, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, ob. cit., p. 463. Hace referencia
al art. 112 del Cód. Penal argentino, si bien derogado por la ley 23.077 preveía como delito
contra el honor la conducta consistente en propalar hechos falsos concernientes a una persona
colectiva o a sus autoridades que puedan dañar gravemente el buen nombre, la confianza del
público o el crédito de que gozara.
De las opiniones contrarias, podemos decir que los argumentos se basan

en que las personas jurídicas carecen de subjetividad y mal pueden, por
lo tanto, ser alcanzadas en sus sentimientos de seguridad personal; según
esto, el daño moral sólo lo experimenta la persona física en cuanto ve me-
noscabadas sus afecciones legítimas, tranquilidad anímica o sentimientos
a consecuencia de una acción u omisión ilícita, aunque admite que estos
daños afecten la moral de “un grupo humano”, es decir de “una entidad
cualitativa intermedia entre la persona física y la jurídica”.1762
Luis MOISSET DE ESPANÉS entiende que el patrimonio moral de un sujeto

no se agota en sus pasiones o sentimientos, y que hay numerosos derechos
sin contenido económico, que tiene carácter netamente objetivo, como el
nombre, la honra, la intimidad, etc, que son dignos de protección y cuya
violación ocasiona un “daño” al titular, aunque no hiera sus sentimientos.
Añade, además, que enfocado así el patrimonio moral del sujeto desde un
ángulo netamente “objetivo”, resulta indudable que también las personas
jurídicas son titulares de ese tipo de derecho, y que si de alguna manera se
los menoscaba, corresponde una indemnización, aunque la persona jurídica
no sea perceptible de “dolor”.
Por ejemplo, cuando se atenta contra el buen nombre de una entidad

jurídica puede ser que el ataque no le produzca un menoscabo económico,
sin embargo la difamación ha afectado “objetivamente” en la consideración
de la colectividad un derecho subjetivo de la persona jurídica digno de tutela
y corresponde que el agravio moral sea indemnizado.
En la postura que rechaza a la persona jurídica como legitimado pasivo

encontramos a BUERES, BUSTAMANTE ALSINA, CAZEAUX, STIGLITZ, MOSSET
UTURRASPE, PIZARRO, ZABALA DE GONZÁLEZ, TRIGO REPRESAS, quienes han
sostenido “que las personas jurídicas no pueden ser pasibles de daño moral
en su aspecto subjetivo, puramente afectivo, en razón de que carecen de
subjetividad y mal pueden ser alcanzadas en sus sentimientos, seguridad
personal, etcétera”.1763
1762 MOISSET DE ESPANES, Luis, op. cit., p. 3.

ob. cit., T. I, p. 539, agregan: “aunque sí puedan ser pasibles de un ataque a derechos de índole
3.3. España: Daño moral de las personas jurídicas
La aceptación del daño moral que pudiera afectar a una persona

jurídica, es un terreno extremadamente debatido en la doctrina española.
“Sin embargo, en una tendencia del Tribunal Supremo español de ampliar
la categoría de daño moral, gracias a su discrecionalidad judicial, se ha re-
conocido e indemnizado menoscabos patrimoniales sufridos por empresas
o sociedades moralmente dañadas”.1764
Se plantea la pregunta en orden a si es posible considerar daño moral

infligido a la persona jurídica en la legislatura española; por cuanto ini-
cialmente una jurisprudencia del T.S.E. estimaba que: “la persona moral
no tiene propiamente honor que deba protegerse por vía de la ley 1/82 de
5 de mayo”. Así sentenció la resolución judicial de 5 de octubre de 1989,
cuando se entendía que las personas morales eran afectadas en su reputación
y ello incumbe a su honor. Sin embargo, el Tribunal Supremo español ha
considerado cambiar de opinión al conceder indemnizaciones, bajo la de-
nominación de daños morales a ciertas pérdidas patrimoniales de empresas
y sociedades mercantiles.
El caso más destacado, y que ha originado estudio en la doctrina espa-

ñola, es el de la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de fecha 20
de febrero de 2002, al establecer una categoría propia de daño moral en las
personas jurídicas. La sentencia declara que el daño moral en los individuos
es “angustia, sufrimiento, preocupación que de forma innegable disminuye
la situación de utilidad o el nivel de bienestar de las víctimas”, y extiende
la concepción hasta las personas morales.
Los hechos que dieron origen a tal sentencia, consistieron en la falsa

noticia, publicada por la revista “Actualidad Económica”, de que una tras-

extrapatrimonial, como el nombre o la reputación, pero con repercusión en su patrimonio, en
cuyo caso se configuraría no un daño moral sino uno material.
1764 BARRIENTOS ZAMORANO, Marcelo, “El resarcimiento por daño moral en España y Europa”,
ob. cit., p. 134. A continuación el autor hace una cita de DE ÁNGEL YAGUEZ, en cuanto “este
tema se puede fácilmente complicar en su análisis por la similitud, atendida la existencia de una
persona jurídica del daño moral, con el problema del daño patrimonial indirecto, al producirse
un menoscabo del crédito comercial”.
nacional estadounidense del trasporte rápido de mercancía Federal Express

se encontraría en negociaciones para adquirir la empresa española de trans-
porte aéreo Aerpons. Dicha comunicación iba acompañada de la ilustración
gráfica que hacía referencia del apoderamiento del coloso americano sobre
el logotipo de la empresa española (Un águila apresando entre sus garras el
logotipo de Aerpons). La empresa española alegó haber sufrido perjuicios de
diversa índole, inclusive los daños morales por el tratamiento “humillante
y vejatorio” del logotipo de la empresa. La indemnización otorgada bajo
este concepto (daño moral) por el Tribunal Supremo fue de 10 millones de
pesetas.
“Entiende la sentencia que tanto las personas físicas como las personas
jurídicas son susceptibles de padecer daños morales y, por tanto, de preten-
der su reparación y de verlos resarcidos. Ahora bien, el daño moral en los
individuos es angustia, sufrimiento, preocupación que, de forma innegable,
disminuye la situación de utilidad o el nivel de bienestar de las víctimas. En
el caso de las personas jurídicas, se nos dice, el daño moral …–se manifies-
ta en el prestigio y estima moral (en su deterioro o desmerecimiento, más
bien habría que decir) en el concepto público–… Y este daño moral para la
empresa Aerpons queda acreditado en el caso, de acuerdo con el Tribunal
Suprema, por el impacto de la falsa noticia sobre clientes y proveedores,
los cuales inmediatamente manifestaron sorpresa, asombro o preocupación,
quedando afectado negativamente el negocio de la compañía, pues algunos
exigieron el pago inmediato de los fletes, cancelaron encargos o se abstu-
vieron de emitir conocimiento aéreos”. 1765
Se establece la inclinación del Tribunal Supremo en reconducir el ámbito

de la indemnización del daño moral, respecto del resarcimiento de perjui-
cios de carácter patrimonial, cuando éstos resultan de difícil prueba y, en
1765 GÓMEZ POMAR, Fernando, “Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo”, Sala 1ª,
20.2.2002: el daño moral a las personas jurídicas, Working Paper Nº: 105, Barcelona, octubre
de 2002, en www.indret.com. El autor agrega: “Otra cosa es que los daños patrimoniales
sufridos por la empresa por efecto de su pérdida de reputación en el mercado sean o no difí-
ciles de acreditar ante un Tribunal. En la mayoría de los casos, la respuesta es sencilla aunque
descorazonadora: de ordinario, en especial los que derivan de una pérdida de ganancias futuras
prolongadas en el tiempo, son verdaderamente difíciles de evaluar y probar en juicio. Por eso,
como ya se ha indicado, el Tribunal Supremo tiene la tentación (en la que, demasiado a menudo,
cae) de disfrazar esas pérdidas patrimoniales de ardua prueba como daños no patrimoniales”.
particular, a conceder indemnizaciones en estas circunstancias a favor de

las personas jurídicas, especialmente empresas.1766
3.4. Inglaterra y EE.UU.
En Inglaterra una indemnización procede, “única y exclusivamente en

caso de que la difamación acarree consecuencias a la condición económi-
ca, pero en caso alguno por la mera acción de atentar contra la persona
jurídica”1767 el daño moral deberá indemnizarse, según esta tendencia, de
acuerdo a lo que se haya logrado probar en juicio. De esta manera se probará
únicamente desde la perspectiva patrimonial, del daño objetivo provocado
al patrimonio.
Por su parte, en el Derecho de los Estados Unidos, una compañía se hace

acreedora de una indemnización, en cuanto el ataque que reciba a su reputa-
ción menoscabe su capacidad de crédito, “que no es más que el concepto de
eficiencia de manera genérica en sus relaciones comerciales, dependiendo en
gran medida del impacto que en la opinión pública pueda tener el ataque que
pueda recibir”. 1768 El monto de la indemnización siempre será en relación con
daños probados que hayan afectado el patrimonio de la persona jurídica.
Existen dos aspectos complementarios al daño moral que estimamos

deben considerarse: uno dice relación con que en estos sistemas legales
cobran mayor trascendencia los daños punitivos y por otra parte, existe
un fuerte régimen de protección a los asociados e inversionistas de las
sociedades, lo que tiene referencia con un intrincado sistema de deberes
y responsabilidades a cargo de los administradores sociales, con reglas de
business judgment rule, el deber de cuidado –duty of care–, y en especial
el deber de lealtad –duty of loyalty–.1769
1766 PÉREZ FUENTES, Gisela María, Revista de Derecho Privado, nueva serie, núm. 08, mayo-
agosto de 2004 pp. 111-146. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México. Edición
Digital: http://www.juridicas.unam.mx.
1767 BARRIENTOS ZAMORANO, Marcelo, ob. cit., p. 139.
1768 PROSSER and KEETON, p. 778. citado por BARRIENTOS ZAMORANO, Marcelo, ibíd., p.140.
1769 REYES VILLAMIZAR, Francisco, Derecho societario en Estados Unidos, Edit. Legis, 3ª
edición, Bogotá, 2006, pp. 187-205.

3.5. Chile: Daño moral a las personas jurídicas
El Código Civil chileno, sabemos, no contiene disposición expresa para

indemnizar el daño moral. Han sido los tribunales de justicia, los que por
razones de equidad, lo fueron incorporando al mundo jurídico. Entregare-
mos a continuación, antecedentes de algunos fallos de nuestros Tribunales
Superiores de Justicia favorables y otros adversos a la indemnización al
daño moral cuyo sujeto pasivo es una persona jurídica:
1.- Sentencia de fecha 2 de noviembre de 19891770, que acogió una de-

manda por daño moral en favor de una persona jurídica. El caso planteado
era el siguiente: un Banco hace protestar una letra de cambio, no obstante
que el deudor la pagó oportunamente. El protesto se publica, como es normal,
en el Boletín Comercial. El aceptante deduce demanda en contra del banco
fundándose en que tal acto es negligente y le ha causado grave perjuicio
patrimonial y moral. Aquel lo hace consistir en la circunstancia que ha debido
aceptar que un importante cliente desista de un contrato beneficioso para él,
desistimiento que se funda en la poca solvencia que revela el protesto. El
daño moral, dice la demanda, consiste en el desprestigio que el protesto ha
causado a la empresa. En el juicio la entidad bancaria contesta, señalando
que la sociedad no puede obtener reparación del daño moral porque no
tiene título para obrar por los socios y que debe entenderse que es a ellos
que se quiere referir el demandante. Argumenta, además, que las personas
jurídicas no pueden ser sujeto pasivo de daño moral.
El tribunal de primera instancia no concedió lo solicitado por la parte

demandante, y fue la Corte de Apelaciones de Concepción, que revocando
la sentencia del juez a quo, acoge la demanda y condena a pagar los daños
morales y patrimoniales demandados, por un monto de veinticinco millones
de pesos, de los cuales quince corresponden a estos últimos daños. Contra
esa sentencia se deducen recursos de casación en el fondo y forma, y recurso
de queja que son desestimados por la Corte Suprema.
Los profesores Domínguez, comentando esta sentencia, aclaran que

se debe distinguir entre las diversas especies de daño moral. En algunos
1770 Sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Concepción, Rol ingreso Corte núme-
ro 697-89.
casos puede referirse a atributos exclusivos del ser humano, como cuando
se invoca el “pretium doloris”. Pero, en otros, como ocurre en este caso, el
daño moral es la lesión al honor, atributo que también se da en las personas
jurídicas con la denominación de prestigio o reputación. Citando a Henry y
León Mazeaud, los comentaristas precisan que, si bien la persona jurídica
no tiene corazón, tiene un honor y consideración.1771
2.- Sentencia dictada por la Corte Suprema en los autos Rol Nº 3.045-96
rechazando el recurso de Casación en el Fondo, interpuesto por el procesado
Francisco Queupan Pilquinao en contra del fallo de los jueces ad quem. El
caso es el siguiente: El Séptimo Juzgado del Crimen de Santiago instruye
proceso en contra de Francisco Queupan Pilquineo por el delito de apro-
piación indebida de un camión, marca “Mercedes Benz” en perjuicio de la
querellante “Sociedad de Transportes Cruz del Sur Limitada”
Por sentencia de 30 de diciembre de 1995, la juez titular señora Maria

Teresa Letelier Ramírez, condenó al encausado a sufrir la pena de quinien-
tos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio, a la accesoria
de suspensión de cargo oficio público y al pago de las costas de la causa
como autor de dicho ilícito y acogió la demanda civil de la querellante,
condenando al procesado a pagarle la suma de $ 650.000, por concepto
de daño emergente, más los intereses corrientes, rechazando en lo demás
pedido por la referida sociedad.
Esa sentencia fue apelada por el procesado y la Corte de Apelaciones de

Santiago, por sentencia de 3 de julio de 1996, la revocó “en cuanto en su
decisión civil desestimó la pretensión principal de restitución del bien objeto
del ilícito, la cancelación de la inscripción ilegítima y la indemnización por
daño moral”, decidiendo “que se acoge la demanda civil deducida por la
Sociedad “Transportes Cruz del Sur Limitada” en cuanto el procesado Fran-
cisco Queupan Pilquinao deberá restituir, dentro del quinto día, el camión a
la aludida propietaria del mismo y se ordena cancelar la inscripción de dicho
vehículo a nombre del condenado, restableciéndose el de la aludida quere-
llante por el Registro Civil e Identificación. Se condena, además, a pagar a
1771 Causa rol 697- 89, Corte de Apelaciones de Concepción, Revista Derecho U. de Con-
cepción Nº 190, p. 148, comentario de los profesores Ramón Domínguez Benavente y Ramón
Domínguez Águila.
la ofendida, por concepto de daño moral, la suma de un millón de pesos, más

intereses legales. Francisco Queupan Pilquinao formalizó recurso de casación
en el fondo en contra del fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago que fue
concedido, ordenándose elevar los autos a la Corte Suprema.
El recurso en esta causa perseguía el rechazo de la querella y la demanda

civil deducidas en ella en su contra por la Sociedad querellante, debiendo en
consecuencia ser absuelto de la acusación y negar lugar a la indemnización
por el daño moral. Analizados los fundamentos del recurso, la Corte Suprema
concluye que habiendo quedado demostrado que no se han producido las
infracciones de las leyes adjetivas que se han denunciado, ha de concluirse
que la calificación efectuada por los sentenciadores está ajustada a derecho,
y, por consiguiente, el recurso ha de ser íntegramente rechazado, sin perjuicio
de lo que se dirá en la parte resolutiva respecto al daño moral. “No obstante
lo resuelto, este Tribunal teniendo presente que el daño moral es aquel que la
ley autoriza al que ha sufrido perjuicios derivados de la comisión de un hecho
ilícito ha de entenderse referido a las personas naturales dado las caracterís-
ticas que tiene el mismo, las que son de carácter subjetivo, y no pueden, por
consiguiente, darse en una persona jurídica aunque ella esté compuesta por
personas naturales porque no están habilitadas para sentirse afectadas por
aquello que se produce como consecuencia de un ilícito, y de conformidad
con lo dispuesto en los artículos 79 de la Constitución Política de la Repú-
blica y 540 del Código Orgánico de Tribunales se deja sin efecto la sentencia
impugnada en cuanto acogió la demanda de la querellante por concepto de
daño moral y se declara que esa petición queda denegada”.1772
3.- Bajo el mismo razonamiento, la Corte de Apelaciones de Arica, por

sentencia de fecha 11 de junio de 2007, declara que no corresponde acoger
demanda de daño moral en atención a ser la querellante una persona jurídica,
según reza el párrafo final de su considerando Noveno “La indemnización
por daño moral que se comprende en la demanda no procede en atención
a que la querellante es la Sociedad Norma Ugarte y Compañía, que es una
persona jurídica –ente ficticio– que no es susceptible de una indemnización
de esta naturaleza”.1773
1772 Causa Rol 3045-96, Corte Suprema. Gaceta Jurídica Nº 202, año 2002, p. 97.
1773 Considerando Noveno de la Sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Arica,
de fecha 11 de junio de 2007, en los autos Rol 77-2007, sin publicar.

4.- En sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, causa rol Corte

7.047-96 en el considerando 11º del fallo sienta la doctrina de que las per-
sonas jurídicas no son susceptibles de experimentar daño moral al no ser
sujetos de sufrimiento, dolor o angustia. Es decir se analiza sólo uno de los
criterios del daño moral esto es el Pretium doloris.1774
5.- Aplicando un razonamiento opuesto, la Corte de Apelaciones de

Santiago por resolución de fecha 31 de enero de 2001, dictada en los autos
Rol Nº 4.677-1999, revoca el fallo en lo que a la indemnización del daño
moral se refiere a una persona jurídica.1775
Esta causa se origina entre personas jurídicas, por el cobro de una obli-
gación contractual y una reconvención por parte del demandado, quien
alegó que parte de los locos llegaron en mal estado a Japón, para no pagar
el saldo de precio pactado que se reclama por el actor y demandar recon-
vencionalmente para que se le indemnice el daño moral.
El fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, tuvo presente los funda-

mentos de hecho y de derecho para revocar la sentencia de treinta y uno de
enero de dos mil uno, escrita a fojas 309 y siguientes, en cuanto reconoce
a la demandante reconvencional el derecho a que se le indemnice el daño
moral, por cuanto los documentos en que se expresa haber perdido la con-
fianza del mercado japonés, carecen de la certidumbre y realidad que toda
indemnización por daño moral requiere.
Expresa la Corte de Apelaciones de Santiago en su fallo: “Que sin texto

expreso en nuestro ordenamiento jurídico que se refiera al daño moral y
los términos en que es indemnizable, resulta lógico que la jurisprudencia
tome un rol preponderante en la integración del concepto. Sólo a contar de
principios del siglo veinte la jurisprudencia comienza a pronunciarse en
1774 Considerando Undécimo: “Que siendo la demandante una persona jurídica, esto es, un
ente ficticio creado por la ley, no cabe considerársela como sujeto de dolor, angustia o cualquier
otra lesión a los sentimientos propios de una persona natural, sentimientos que esta parte ha
invocado como fundamento del daño moral cuya indemnización persigue…” Fallo redactado
por los ministros Alfredo Pfeiffer, señorita Antonia Morales y señor Hugo Dolmestch Urra.
1775 Causa Rol 4677-1999, Corte de Apelaciones de Santiago. Gaceta Jurídica Nº 282, año
2003, p. 112.
sentencias que acogen reparación por daño moral; se desarrolla la doctrina

que se fundamenta en lo dispuesto en el artículo 2329 del Código Civil
que dispone imperativamente la reparación de todo daño, sin distinguir
la naturaleza de éste. En fallo de 30 de mayo de 1950, esta Corte señala:
el daño es todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia que
sufre un individuo en su persona, bienes, libertad, honor, créditos, afectos,
creencias, etc...Y agrega, el daño supone la destrucción o disminución, por
insignificante que sea, de las ventajas o beneficios patrimoniales de que goza
un individuo. Posteriormente, la Excma. Corte Suprema, en fallo de 3 de
julio de 1951 manifiesta que el daño moral, afecta a la psiquis, que se exte-
rioriza, emana angustia constante y permanente y, añade el más alto tribunal
en sentencia de 14 de abril de 1954, el daño moral trae como resultado un
sufrimiento espiritual, un dolor, sufrimiento, desesperación a veces ante una
vida tronchada. En fallo más reciente, esta Corte define daño moral como
el menoscabo, deterioro o perturbación de facultades espirituales, afectos
o condiciones sociales o morales inherentes a la personalidad (sentencia
de 15 de marzo de 1988).
Como podemos observar, la conceptualización del daño moral se funda-

menta en el sufrimiento, en el trastorno psicológico, en fin, en la afección
espiritual. Parte de la doctrina estima que el daño moral se agota en el ámbito
de la personalidad, se limita al deterioro de los sentimientos sin ninguna
consecuencia pecuniaria; pero lo cierto es que se debe reconocer, que en la
actualidad, la dogmática jurídica reconoce lo que se denomina el daño moral
puro y el daño moral con consecuencias patrimoniales, los cuales deben ser
indemnizados, en la medida que se encuentren acreditados”. “Que es posible
extrapolar lo dicho por el legislador en el artículo 2329 del Código Civil a
la responsabilidad contractual. Así lo ha reconocido la jurisprudencia que
en principio, tímidamente y ahora con bastante frecuencia, ha dado lugar
a la reparación del daño moral en materia contractual (Otaegui con Banco
Español Chile)”.
“Que sentado lo anterior, nos corresponde determinar si el daño moral en

materia contractual se extiende a las personas morales. Resulta fácil pensar
que las personas jurídicas sean sujetos pasivos del daño moral contractual,
más aún si tomamos en cuenta el papel, que gracias al desarrollo econó-
mico y tecnológico, ocupan hoy como sujetos de derecho en el ámbito de
las relaciones jurídicas contractuales; no es suficiente sostener que dichos
entes por carecer de naturaleza humana no sean susceptible de daño moral.

Basta que sean posibles las agresiones derivadas de un incumplimiento
contractual que afecten ciertos derechos de la personalidad como el honor,
la reputación, el crédito y la confianza comercial”.
“Que delimitados los principios y los conceptos, es indispensable de-

terminar en el caso sub-lite si nos encontramos ante un daño puro o con
consecuencias patrimoniales. Tratándose de entes despersonalizados,
incapaces de experimentar dolor, sufrimiento o padecimiento, debemos
descartar de plano el daño moral puro y centrarnos en el daño moral con
consecuencias patrimoniales de estas personas al verse afectado su honor,
el prestigio o la confianza comercial de que gozaban dentro del ámbito de
sus actividades”. “Que no obstante lo dicho, todo daño moral puro o con
consecuencias patrimoniales para ser indemnizado requiere que tenga ca-
rácter de certidumbre y realidad, por lo que aquellos que obedecen a meras
conjeturas o a una posibilidad no lo son, pues constituyen específicamente
daños patrimoniales indirectos”. 1776
5.- Progresivamente la jurisprudencia ha ido ampliando el concepto de

daño moral, aceptando que una persona jurídica pueda sufrirlo.
La Corte Suprema en un fallo de 30 de junio de 2008 de su sala civil,

reconoce esta posibilidad, cuando la noción de daño moral tiene un carácter
objetivo, en particular en cuanto a lesionar atributos de la personalidad. El
fallo exige que la lesión afecte o ponga en riesgo real el patrimonio de la
persona jurídica, aludiendo a la imagen como concepto real y concreto, que
de ellas se tiene siendo determinante para su existencia o extinción, deter-
minando la viabilidad del denominado objeto social, lo que tiene directa
relación con la viabilidad del patrimonio de la persona jurídica.1777
1776 Causa Rol Nº 4.677-1999, Corte de Apelaciones de Santiago. Gaceta Jurídica Nº 282,
año 2003, p. 112

1777 LUCO ILANES, Nicolás, “Personas jurídicas y daño moral”, en Rev. Colegio de Abogados
de Chile, Nº 46 año 2009, p. 8, el autor explica lo anterior y agrega: “La doctrina de este fallo
fue acogida y transcrita literalmente por la Corte de Apelaciones de Concepción, en fallos de
29 de septiembre y 30 de diciembre de 2008, y reiterada por la sala civil de la Corte Suprema
en sentencia de 5 de agosto de 2008, en la que enfatiza que las personas jurídicas sí pueden
experimentar daño moral, entendiendo por tal, en este caso, el de carácter extrapatrimonial que
afecta a su reputación o prestigio”. Luego identifica el caso de la demanda de una constructora
3.6. El derecho a reparación de las

personas jurídicas en Francia
Según la tratadista VINEY, es indiscutido el derecho que tienen las per-

sonas jurídicas a perseguir la reparación de los daños que experimenten,
cualquiera sea la lesión en sus intereses económicos o morales, fundada en
los principios generales de la responsabilidad. En relación con estos últimos
señala que una fuente de lesión de los mismos se da principalmente con
ocasión de la usurpación del nombre o una difamación dirigida en contra
de la agrupación en tanto tal
Por el contrario cuando una persona jurídica se presenta en un proceso de

responsabilidad en calidad de defensor de un interés que no es estrictamente
suyo la procedencia de su acción es más difícil de admitir.1778
Los mismos autores señalan, la protección de los atributos morales de la

personalidad mediante el ejercicio de la acción de responsabilidad no ha sido
reservada solamente a las personas físicas. Las agrupaciones con persona-
lidad jurídica les ha sido admitido utilizar esta vía jurídica para proteger su
derecho al nombre o para hacer condenar a los autores de declaraciones de
escritos, o de actos tendientes a arruinar su reputación o dirigir atentados a
su imagen de marca. 1779

contra la Municipalidad de Providencia, cuando la municipalidad había terminado unilateral-
mente el contrato de construcción que las vinculaba, atribuyendo incumplimiento a la construc-
tora, la que quedó, en consecuencia, eliminada del registro de contratistas del Ministerio de la
Vivienda por cinco años, plazo en el cual no pudo postular a nuevas licitaciones. Se condenó
a la Municipalidad al pago de lucro cesante por $150.000.000 por los daños sufridos al honor,
al crédito, posibilidades de negocios y confianza comercial, si bien se indicó que cabe el daño
moral, en este caso se rechazó por ese concepto cuando se estimó que ya había sido incluido
dentro del resarcimiento del lucro cesante.
1778 VINEY, G. y JOURDAIN, P., Tratado de la responsabilidad civil, las condiciones de la
responsabilidad, L.G.D.J., 3ª edición en francés, 2006, p. 127.

1779
VINEY, G., y JOURDAIN, P., Tratado de la responsabilidad civil, las condiciones de la
responsabilidad, ob. cit., p. 45, Los autores agregan: La persona moral puede asimismo reivin-
dicar la protección, sino de su vida privada al menos del secreto de sus negocios, y se puede
seguir una acción civil, accesoria a la acción pública desde que la infracción consiguiente le
causa un daño moral personal en cuanto atenta a su reputación. Por el contrario una persona
moral no es susceptible de probar sentimientos por lo cual no puede prevalerse de un perjuicio
de afección.
3.7. Conclusiones en relación

a las personas jurídicas
En el derecho comparado, observamos que la doctrina contempla dispo-

siciones que permiten reclamar por el daño moral de que han sido objeto,
tanto las personas naturales como las jurídicas. Asimismo, la jurisprudencia
deja de manifiesto la mayor apertura de los tribunales para considerar el
daño moral a las personas jurídicas bajo las circunstancias especiales de
cada caso.
Sin embargo, los distintos enfoques hacen de éste un tema controversial,

que sólo se definirá en la medida que el desarrollo del derecho positivo
lo incorpore como norma aplicable en específico, lo que ya acontece por
ejemplo en la Ley Sobre Protección de los Derechos de los Consumidores
y la Ley sobre Accidentes del Trabajo; sin perjuicio de una interpretación
extensiva, y el avance progresista de la jurisprudencia que hace también
aplicable este reconocimiento sin necesidad de una norma especial acerca
de su procedencia.
La Ley sobre Protección de los Derechos de los consumidores define

en su artículo Nº 1, lo que se entenderá como consumidor o usuario a las
“personas naturales o jurídicas que, en virtud de cualquier acto jurídico
oneroso, adquieren, utilizan, o disfrutan, como destinatarios finales, bienes
o servicios”. Son derechos y deberes básicos del consumidor, entre otros,
“la reparación e indemnización adecuada y oportuna de todos los daños
materiales y morales en caso de incumplimiento de cualquiera de las obli-
gaciones contraídas por el proveedor y el deber de accionar de acuerdo a
los medios que la ley le franquea”.1780
Constituye un gran avance en materia de protección a los consumidores,

sean personas naturales o jurídicas la consagración expresa, en el artículo 2º
bis letra c, del derecho del consumidor a recurrir conforme al procedimiento
que establece la ley para demandar las indemnizaciones que correspondan;
aun cuando la actividad respectiva esté regulada por legislación especial e
independiente de la naturaleza del acto o contrato respectivo.
1780 Art. 3º, letra e), Ley sobre Protección de los Derechos de los Consumidores.
Finalmente corresponde señalar que del estudio de la doctrina, derecho

comparado y la jurisprudencia de nuestros tribunales, se constata una mayor
amplitud para considerar a las personas jurídicas como sujeto pasivo del
daño moral y ser indemnizadas, cuando éstas sufren un daño con consecuen-
cias patrimoniales, al ver afectado su honor, el prestigio, la confianza, el
menoscabo, el deterioro de su posición comercial, ya provengan de hechos
que correspondan a la responsabilidad contractual o extracontractual.
Sin perjuicio de que el patrimonio moral de una persona natural o jurídica

no se agota en sus pasiones, sentimientos, dolores pues existen infinidad de
derechos e intereses sin contenido económico. Por lo demás, nada obsta que
las personas jurídicas sean titulares de derechos personalísimos.
A mayor abundamiento, si en la actualidad las personas jurídicas en Chile

pueden ser sujeto de sanciones y penas delictuales, con mayor razón cabe
considerar que pueden ser titulares de acciones por daño moral.
TÍTULO V
REMEDIOS - ACCIONES - MEDIOS DE TUTELA FRENTE
AL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL
Tradicionalmente nuestra doctrina efectúa un análisis de esta materia

a propósito de los efectos de las obligaciones. En ese ámbito se explica
el derecho de prenda general, la responsabilidad frente al incumplimiento
contractual, los perjuicios y su avaluación, para proseguir con las medidas
conservativas, la acción oblicua o subrogatoria, la acción pauliana o revo-
catoria, el beneficio de separación de patrimonios, análisis de los créditos
según sus clases o preferencias, y finalizar con la extinción de las obliga-
ciones y los modos determinados para ello.1781
Sin embargo, esta forma tradicional de adentrarse en el análisis del efecto

de las obligaciones no clarifica las acciones ni excepciones efectivas de que
cuenta el acreedor o el deudor, respectivamente, frente al incumplimiento, no
existiendo en nuestra legislación una normativa sistematizada ni categórica
en la protección de los derechos de quien ve incumplidas las obligaciones
que ha contraído con lealtad y buena fe; incluso la jurisprudencia, en la ma-
yor parte de los casos en que se ha visto abocada a estos temas, es vacilante
y carente de fundamentación, conforme a las exigencias de un moderno
derecho de daños en materia contractual.
El estudio tradicional de esta materia se ha efectuado desde el punto de

vista del deudor (o causante del incumplimiento y del daño), obviándose lo
fundamental, que es hacer el análisis y la aplicación del derecho teniendo
como centro el interés legítimo del acreedor, esto es, desde el punto de vista
1781 PRIETO RAVEST, Enrique Horacio, Teoría general de las obligaciones, M de P. Univ. De
Chile, editada por Edit. Jurídica de Chile, 1959, pp. 83 y ss.

de aquel que ha sufrido el incumplimiento y el daño, la víctima del perjuicio

derivado del incumplimiento obligacional. Por lo demás, dicho análisis se
ajusta a las tendencias actuales en materia de responsabilidad civil, en que
el acento se encuentra en la reparación de todo daño injustamente sufrido,
más que en buscar a un responsable a quien hacer un juicio de reproche.
El centro de gravedad se desplaza, entonces, desde el daño injustamente
causado al daño injustamente sufrido.
La mayoría de los autores europeos concuerda con una verdad anticipada

por Enneccerus: el crédito tiende a la satisfacción de un interés privado del
acreedor. Este fin es esencial, pues si falta dicho interés no hay obligación, y
ésta se extingue cuando el interés del acreedor queda satisfecho de cualquier
manera, aunque no sea mediante la prestación por parte del deudor.
La importancia de una claridad y sistematización radica en que las dife-

rencias entre las acciones y los denominados remedios, no dicen relación
con la existencia de diversos tipos de incumplimiento, sino en los diferentes
requisitos para el ejercicio respecto de cada acción o remedio.1782
“Sobre esta línea es fácil confirmar que frente al esquema tradicional de

los contratos nominados o catalogados cuyo marco constituía una verdadera
ortodoxia, una múltiple elasticidad ha penetrado en ese mundo. La idea
del contrato se emancipa así para pasar a constituir un esquema genérico
capaz de acoger en sí todas las figuras concretas, creadas por la voluntad
de las partes para servir las necesidades del tráfico y satisfacer intereses
concretos”.1783
Siguiendo la terminología y la dogmática anglosajona, se habla de “reme-

dios” ante el incumplimiento (de remedies) dentro de los cuales se encuentra
el cumplimiento forzado, en especie o en equivalente, la indemnización
1782
MORALES MORENO, Antonio, La modernización del derecho de obligaciones, Madrid,
Editorial Cívitas, 2006, pp. 29 y ss.
1783
MORELLO, Augusto Mario, Ineficacia y frustración del contrato, LexisNexis Abeledo
Perrot, La Plata, 2006, p. 67-68 “Dicho de otra manera, el sistema contractual moderno conoce
no únicamente de tipos definidos y fijos, sino que acoge todos aquellos acuerdos, lleven o no
un nombre específico. Son tantos cuantos puedan ser los motivos entre dos o más personas,
que tengan por objeto vincular a una con otra y que se celebran por la exigencia de la infinita
variedad de las necesidades humanas y los cambios”.
de perjuicios, la responsabilidad por evicción o vicios ocultos, el derecho

de retención, la acción subrogatoria como diversos otros instrumentos o
acciones que buscan la satisfacción del interés del acreedor.
Este ejercicio, entendemos que debe considerarse e interpretarse por el

sentenciador no como apegado a criterios rígidos y alambicados, sino que
en aras de hacer justicia, protegiendo a la víctima del incumplimiento, te-
niendo como premisa la lealtad y la buena fe en las relaciones que originan
el tráfico jurídico.
En España se denomina medios de tutela del derecho de crédito al con-

junto de facultades o de acciones que el ordenamiento jurídico atribuye al
acreedor para reclamar la satisfacción de su interés en la relación obligato-
ria, cuando tal interés se ha visto insatisfecho total o parcialmente (tutela
defensiva), o existe el peligro de que la insatisfacción pueda producirse
(tutela preventiva).1784
1784 DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio, Sistema de derecho civil, Edit. Técnos, 7ª edición,
Madrid, 1995, T. II, p. 224, agregan los autores: “Con carácter general no existe en el Código
Civil (español) una regulación de las medidas de tutela preventiva, que son las últimas acabadas
de aludir. Pudieran serlo la acción subrogatoria e incluso la acción pauliana, de las que trata
el artículo 1111, concibiéndolas como acciones de los acreedores para la tutela de su garantía,
que es el patrimonio del deudor, sus bienes presentes y futuros (art. 1.911).
CAPÍTULO I
REMEDIOS, DERECHOS Y EXCEPCIONES
SUMARIO: 1. Majestad del contrato. 2. Modelo empleado por el legislador. 3. Diversos

remedios frente al incumplimiento.
Lo primero que deseamos enunciar es que frente al incumplimiento de

una obligación de naturaleza contractual, nuestro ordenamiento jurídico
contempla la posibilidad de exigir su cumplimiento ya sea en naturaleza o
por equivalencia.
El problema radica en que las acciones, excepciones, instrumentos, san-

ciones o como se les denomina hoy en día, los remedios de que dispone el
acreedor cuyo crédito se encuentra incumplido, resultan tan diversos como
dispersos, significando en algunos casos difícil determinar cual es la acción
correcta y concreta que debe intentar el acreedor; como tampoco si existien-
do diversas opciones, existe alguna preferente o jerárquicamente superior,
y si esa opción pudiere significar el rechazo de la acción del demandante
y determinar en definitiva que se vean vulnerados sus derechos por una
cuestión meramente formal, lo que conlleva a la incerteza y ampliación de
las posibilidades del error judicial.
Estimamos que la forma que ha de emplear la justicia para dilucidar estos

problemas debe estar centrada en la satisfacción del interés del acreedor,
lo que conlleva a la necesidad de sistematizar las sanciones previstas en el
Código Civil, teniendo como punto de análisis y centro de su desarrollo al
interés legítimo del acreedor, el solidarismo contractual en cuanto a que el
contrato debe interpretarse a favor de la parte más débil y el respeto a la
buena fe.
1. MAJESTAD Y RESPETO AL CONTRATO
Desde el Derecho Romano es que se concibe al contrato como una fuente

genérica de obligaciones, adquiriendo para nosotros la majestad propia de
la ley en virtud de la norma del art. 1545 del Código Civil, conllevando su
cumplimiento una presunción de justicia, que por lo demás ha de justificarse
en una dimensión de justicia conmutativa.
BARROS afirma: “Ante todo, y en una larga tradición de pensamiento,

el contrato se justifica en la dimensión de justicia conmutativa, porque se
puede asumir, con las reservas que proceden en sede de formación del con-
sentimiento (especialmente en contratos de consumidores), que el acuerdo
voluntariamente consentido beneficia a ambas partes y, por eso, es equitativo
desde un punto de vista de su relación de derecho privado. Desde un punto
de vista normativo, es simplemente lo correcto cumplir el deber contractual
que surge de la promesa, porque tiene su antecedente en un acto libre que
vincula a quien lo realiza.
Finalmente, en la perspectiva del análisis económico del Derecho, la

obligatoriedad se funda en un análisis consecuencialista, porque las reglas
que incentivan la observancia de los contratos facilitan los intercambios y la
división del trabajo y de ese modo contribuyen al bienestar general”.1785
Pero evidentemente no cabe contemplar o alabar la majestad del con-

trato sin la existencia de reglas que cautelen el interés del acreedor ante el
incumplimiento, lo que obliga a dar una mirada más profunda y reflexiva
acerca de las acciones o remedios de que se dispone para enfrentar ese
incumplimiento.
Eso sí, en la actualidad dentro de la relación contractual existe un conte-

nido dibujado expresamente por las partes (columna vertebral del acuerdo-
obligación principal) o implícitamente asumido (vinculadas razonablemente
1785 BARROS BOURIE, Enrique, Finalidad y alcance de las acciones y los remedios contractua-
les, en Estudios de derecho civil III Jornadas Valparaíso 2007, Edit. LegalPublishing, Stgo-Chile
2008, p. 405, el autor agrega: “Aunque no es el lugar para analizar estas perspectivas justificantes
del contrato, en el corazón de las diversas líneas argumentativas está la idea de que se trata de
una valiosa institución social que cautela la confianza en la palabra empeñada…”.
al contenido de la prestación o al modo de cumplirlas –obligaciones implíci-

tas–). Aun al lado o montados sobre aquella relación, aparecen un conjunto
de cargas o deberes accesorios o secundarios que ocurren al cumplimiento
del contrato.
Estos últimos no apuntan tanto al ensanchamiento del contenido de la

obligación y del objeto de la prestación cuanto a la forma, modo o cualidad
de mejor cooperación o facilitación para que la misma se realice como lo
entendieran las partes y lo condicionan las exigencias del tráfico dominados
por el principio de buena fe. Tiende a no hacer innecesariamente onerosa
o complicante la ejecución de la obligación.1786
2. MODELO EMPLEADO POR EL LEGISLADOR
La moderna doctrina nacional es uniforme en cuanto a reconocer la

dispersión de los remedios existentes frente al incumplimiento de las
obligaciones, como el desajuste entre el modelo de obligación vigente en
el código civil y la realidad del tráfico contractual dado, originándose una
contraposición entre estos.1787
Lo anterior dice relación con lo engorroso que resulta previo a interponer

una acción el determinar o clarificar si el contrato es bilateral o unilateral,
si se trata de una obligación de dar, hacer o no hacer, si el objeto es espe-
cífico o genérico, si es posible el cumplimiento forzado de esa obligación
o este se ha tornado imposible, si ese incumplimiento cabe determinarlo
1786 MORELLO, Augusto Mario, Ineficacia y frustración del contrato, ob. cit., p. 71. Agrega:
“Los deberes secundarios o complementarios de conducta, sobre los que tanto ha trabajado la
doctrina teutona y también la española, materializan ese ensanchamiento y matizan con en-
riquecidas perspectivas la conducta que a la postre, debe desplegar el obligado para alcanzar
la satisfacción del interés contractual. Los deberes de conservar, de colaborar; de resguardar,
proteger, facilitar, y otros afines; son comportamientos que necesariamente deben agregarse
para que el cumplimiento de la prestación principal se lleve a cabo en plenitud y satisfaciendo la
necesidad que va involucrada, rodeada de la completa información y acompañamiento pedidos
–o supuestos– desde la concertación del contrato”.
1787 PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Las obligaciones, Stgo. Chile, Edit. Jurídica, 2003,
pp. 40-41. En reimpresión 2006, p. 41 señala: “Las ostensibles modificaciones materiales y
sociales influyen asimismo en la importante zona jurídica de la responsabilidad, la cual, por una
parte, se desenvuelve intensamente en su vigencia práctica y en su tratamiento jurídico”.
como resolutorio, si concurre la culpa, el papel de ésta y de la mora ya sea

para considerarlas como elementos de la resolución o de la responsabilidad
civil en sí, etc.
Además entra a jugar la determinación de la opción idónea de que dispone

el acreedor, según se exija el cumplimiento en naturaleza o la resolución del
contrato, y en cualquiera de estos casos en forma accesoria, siempre que se
trate de un contrato bilateral, es posible agregar la acción indemnizatoria,
la que podrá intentarse en forma autónoma en el caso de las obligaciones
de hacer o cuando el cumplimiento en naturaleza se haga imposible, todo
ello sin perjuicio de las demás acciones particulares de los contratos como
la redhibitoria.
Uno de estos desajustes con el modelo empleado por el codificador, es

que a la época de promulgación del Código Civil, el modelo imperante era
el de la obligación unilateral de dar una especie o cuerpo cierto o una cosa
específica, produciéndose una variación en los tiempos actuales cuando la
regla general hoy en día, son las obligaciones denominadas genéricas y las
obligaciones de hacer, como acontece en los contratos sobre prestación de
servicios; es decir obligaciones sinalagmáticas respecto de las cuales no
existe una teoría general frente a su incumplimiento.
Sobre el particular, PIZARRO WILSON manifiesta: “Los problemas de cum-

plimiento e incumplimiento de contrato deben tratarse como problemas de
satisfacción e insatisfacción del interés de acreedor. En particular, la eva-
luación por daños derivados del incumplimiento del contrato depende de
su función. A partir de la idea base que –el contrato se concluye por interés,
y la función compensatoria de la indemnización, no resulta controvertida,
aquélla debe corresponder al valor en dinero del interés protegido–”.1788
1788 PIZARRO WILSON, Carlos, “Hacia un sistema de remedios al incumplimiento contractual”,
en Estudios de derecho civil III Jornadas Valparaíso 2007, Edit. Legal Publishing, Stgo. Chile
2008, p. 397, el autor agrega: “Esta diferente manera de concebir al contrato obliga a revisar el
alcance de su fuerza obligatoria, que tradicionalmente ha permitido sostener que ante el incum-
plimiento, el acreedor debe instar por el cumplimiento en naturaleza o ejecución forzada. La
fuerza obligatoria del contrato, recogida en el art. 1545 CC, ha sido interpretada de tal manera
que frente al incumplimiento el “querer” de las partes a la época de celebrarse el contrato se
intente perpetuar mediante la ejecución forzada bajo el amparo del principio de permanencia
de los contratos”. Luego enuncia que en el Common law se da la regla del “enforceability”,
Entonces ante el incumplimiento, lo razonable es que el enfoque deba

dirigirse desde la óptica de la satisfacción del interés del acreedor víctima
de ese incumplimiento, pudiendo ejercer a su arbitrio la opción que sea más
conveniente a sus pretensiones entre la ejecución de la prestación incumplida
por el deudor u otro remedio que conduzca igualmente a la satisfacción de
ese interés.
Lo anterior nos ha de llevar también a una forma de interpretación de

los mecanismos u acciones de que dispone el acreedor para satisfacer su
interés legítimo comprometido, ya no sólo mediante la interpretación de
los contratos en cuanto a su fuerza vinculante, sino que también respecto
de la interpretación judicial como medio idóneo para dar certidumbre a los
derechos emanados de la fuerza de los contratos.
3. DIVERSOS REMEDIOS FRENTE AL INCUMPLIMIENTO
Como hemos señalado, el contrato es un instrumento que debe estar

destinado a dar satisfacción a los intereses de las partes, y en esta con-
cepción frente al incumplimiento del deudor, cabe poner a disposición
del acreedor el máximo de remedios –acciones, derechos, excepciones,
mecanismos, instrumentos– destinados a obtener la satisfacción de su
interés legítimo.
Ante una noción amplia de incumplimiento, éste puede revestir diversas

modalidades o tipologías a la luz de lo preceptuado por el art. 1556 CC, lo
que permite precisar en qué medida el interés del acreedor ha quedado o no
satisfecho a partir de la prestación que al deudor correspondía ejecutar. Esto
es, la no ejecución de la prestación, su ejecución defectuosa y la ejecución
tardía, lo que configura entonces una noción amplia de incumplimiento, la
que también se desprende del art. 1489 CC. Sin embargo la doctrina erró-
neamente ha dejado de lado el cumplimiento defectuoso, cuando este último
es el que puede presentar el mayor número de situaciones de insatisfacción
del interés del acreedor, lo que no sólo se reduce al estudio de los vicios
redhibitorios como lo ha entendido la doctrina clásica.

en cuanto frente al incumplimiento del deudor, éste se expone a una sanción jurídica, no se
restringe a una sanción en particular, le corresponde escoger al acreedor.
Se ha sostenido que, “el enfoque tradicional de nuestra doctrina en

cuanto a tipologías de incumplimiento no ha sido irrelevante en materia de
efectos del mismo, ha impedido, entre otros factores, construir un sistema
unitario de mecanismos de protección del acreedor afectado por el incum-
plimiento, pues considera como modalidades de éste sólo la no ejecución
de la prestación y su ejecución tardía, se le han conferido al acreedor dos
únicos mecanismos de tutela frente al incumplimiento: la pretensión de
cumplimiento y la indemnización de perjuicios para el caso que la primera
sea imposible, dejándose de lado los remedios sinalagmáticos”.1789
Barros señala: “La ordenación sistemática de las acciones y remedios

contractuales atiende ante todo a la naturaleza de las pretensiones o defensas.
La responsabilidad del deudor en sentido amplio es correlativa al conjunto
de los intereses protegidos del acreedor, que se muestran en las acciones y
derechos que se le conceden en caso de incumplimiento: a obtener en na-
turaleza la prestación de lo que se le debe; a negarse a cumplir mientras la
contraparte no lo hace; a que el contrato termine o quede sin efecto y se le
restituya lo entregado; a ser indemnizado de los daños que le ha provocado el
incumplimiento; a que el precio sea reducido por los defectos o parcialidad
de la prestación recibida”.1790
En consecuencia y a modo de sistematización y ordenación de esta

materia, podemos sostener en primer término, que cabe el denominado
CUMPLIMIENTO EN NATURALEZA o ejecución en naturaleza, que
corresponde al cumplimiento específico de la obligación como la ejecución
forzada de la misma; pero esta acción no significa que deba ser interpuesta
con preeminencia o mayor jerarquía por sobre otras acciones.
1789 MEJÍAS ALONZO, Claudia, El incumplimiento contractual y sus modalidades, en Estudios
de derecho civil III Jornadas Valparaíso 2007, Edit. LegalPublishing, Stgo. Chile 2008, p. 477.
Agrega: “Consideramos que sólo una noción objetiva de incumplimiento en los términos ex-
puestos es capaz de articular estos mecanismos de protección del acreedor lesionado, funcional
a dicho interés y que le permite obtener lo que le hubiese valido el cumplimiento cabal, íntegro
y oportuno del contrato”.
1790
BARROS BOURIE, Enrique, Finalidad y alcance de las acciones y los remedios contrac-
tuales, en Estudios de derecho civil III Jornadas Valparaíso 2007, Edit. LegalPublishing, Stgo-
Chile 2008, p. 407, más adelante expone: “…debe entenderse que estas acciones dan lugar a
una concurrencia acumulativa o, de lo contrario, alternativa de derechos”.
Al respecto PIZARRO WILSON expone: “La regla precisamente es que el

acreedor puede optar libremente entre ésta y el incumplimiento. Así ocurre
en las obligaciones de hacer –artículo 1553 (CC)–. Pese a que la doctrina
nacional admite este remedio sólo para la falta de cumplimiento, también
procede para los cumplimientos imperfectos, adoptando las modalidades
de reparación y sustitución de la prestación imperfecta”.1791
Este cumplimiento en naturaleza no obsta para demandar la ejecución

forzada de la obligación o su cumplimiento con más indemnización de per-
juicios, por cuanto al no cumplirse por el deudor la prestación comprometida,
puede a su vez irrogar otros perjuicios al acreedor, de lo cual estimamos
procede legítimamente sea indemnizado.
Entonces, cabe pedir el cumplimiento de la obligación más otras indemni-

zaciones correspondientes a perjuicios asociados a ese incumplimiento, por
cuanto no vemos inconveniente ni prohibición legal de reclamar por el lucro
cesante o incluso el daño moral como daño extrapatrimonial a consecuen-
cias del no cumplimiento de la obligación por parte del deudor. Así como
tampoco pareciera improcedente el accionar solicitando el cumplimiento en
naturaleza, pero de ser o hacerse éste imposible requerir el cumplimiento por
equivalencia, y pareciera que lo más apropiado sería demandarlo en forma
subsidiaria para el evento de no prosperar el cumplimiento en específico.
Frente a una lesión del derecho de crédito por incumplimiento o incum-

plimiento defectuoso de la prestación, entonces dispone el acreedor de una
acción para obtener la condena del deudor a que cumpla lo debido o a que
cumpla en la forma en que se convino.1792
Nuestra moderna doctrina enuncia, “la pretensión en naturaleza permite

al acreedor obtener de una manera simple el interés directo del acreedor en
1791 PIZARRO WILSON, Carlos, Hacia un sistema de remedios al incumplimiento contractual,
en Estudios de derecho civil III Jornadas Valparaíso 2007, ob. cit., p. 400; a su vez cita a AL-
CALDE RODRÍGUEZ, Enrique, “Acción resolutoria y excepción de contrato no cumplido”, en Rev.
Actualidad Jurídica 8 (Universidad del Desarrollo, julio 2003, pp. 69-83.
1792 DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN Antonio, Sistema de derecho civil, Edit. Técnos, 7ª edición,
Madrid, 1995, T-II p. 225 agrega a posteriori: “Pero la acción de cumplimiento no agota las
medidas protectoras del acreedor. Hay que prever la hipótesis, bastante frecuente, de que, pese
a la condena judicial, el deudor no cumpla voluntariamente”.
lo que se le prometió, sin otro requisito que el mero incumplimiento. La

ejecución en naturaleza permite que coincidan el derecho subjetivo afectado
y la acción que lo protege, porque el cumplimiento de la obligación, tal cual
fue pactada, constituye la principal pretensión del acreedor: La esencia del
contrato es su cumplimiento. Los contratos son celebrados para que sean
cumplidos”.1793
Vale decir, no es que la obligación se transforme en la de indemnizar

daños y perjuicios, por cuanto el interés del acreedor es que se le cumpla
en la forma específica lo que había deseado, pero al no cumplirse y hacerse
imposible ese cumplimiento, está legitimado para pedir la indemnización
de perjuicios. Esto puede llevar a confusión tratándose de cumplimiento de
obligaciones legales, por cuanto el incumplimiento de la misma se traduce
en la exigibilidad del pago de una suma dineraria, como en el caso de los
alimentos o del pago de un tributo o de una cantidad a beneficio fiscal, lo
que evidentemente no es una indemnización de perjuicios, aun cuando su
ejecución se traduzca en el desembolso de una suma dineraria.
DIEZ-PICAZO afirma: “En modo alguno puede sostenerse que, entonces,

la obligación de deudor se transforma en una obligación de indemnizar
daños y perjuicios. El acreedor tiene derecho, ante todo y sobre todo, a que
se satisfaga su interés en forma específica, a que se realice la prestación
que se pactó. Además, y compatible con la acción de cumplimiento, está
legitimado para pedir indemnización de daños y perjuicios si se dan las
circunstancias para ello”.1794
Lo que no correspondería es interponer acciones contradictorias, es decir,

pedir el cumplimiento en naturaleza solicitando el cumplimiento forzado de
la obligación y, a su vez, la resolución del contrato, pues ello obviamente
no es posible.
1793
BARROS BOURIE, Enrique, Finalidad y alcance de las acciones y los remedios contrac-
tuales, en Estudios de derecho civil III Jornadas Valparaíso 2007, Edit. LegalPublishing, Stgo.
Chile 2008, p. 411. Más adelante agrega: “Nuestros ordenamientos civil y procesal reconocen
dos pretensiones de prestación en naturaleza dirigidas a que la prestación sea obtenida del propio
deudor: la acción dirigida hacia el cuerpo cierto en poder del deudor y los apremios al deudor
de una obligación de hacer (artículos 438 Nº1 y 543 CPC, en relación con 1553 regla 1ª CC).
1794 DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN Antonio, Sistema de derecho civil, ob. cit., T. II, p. 225.
Cabe señalar que en los principios de derecho europeo de los contratos,

se niega lugar a la pretensión de cumplimiento en naturaleza tratándose de
servicios personalísimos, es decir de obligaciones intuito personae, por
estimarse que ordenar la ejecución de un hecho personal significa una in-
terferencia en la libertad personal del deudor, desde que los servicios bajo
coacción no suelen resultar satisfactorios para el acreedor.1795
En segundo término, y con el alcance de que no significa grado de priori-

dad, nos encontramos con la ACCIÓN RESOLUTORIA, la que se encuentra
amparada en el art. 1489 del CC, al igual que la acción de cumplimiento
a que nos referimos precedentemente, y que conforme a la doctrina ha de
interponerse frente a aquellos incumplimientos que revistan una cierta
gravedad respecto del interés protegido del acreedor.
Vale decir existe un presupuesto fáctico dado por el incumplimiento

esencial o grave de la obligación contractual, lo que no dice relación con
la imputabilidad o culpabilidad del deudor, siendo para estos efectos indi-
ferente, ya que lo que interesa es el incumplimiento en sí.
Al igual que en la situación anterior, esta acción es por supuesto com-

patible con la indemnización de perjuicios, por las mismas razones ya
enunciadas, pero incompatible con la ejecución forzada.
Importa establecer si es posible solicitar la indemnización de perjui-

cios ante el incumplimiento de una obligación emanada de un contrato
bilateral, sin que se ejerza la acción resolutoria ni la de cumplimiento
forzado. “Algunos han sostenido que ello no es posible, porque en este
caso en virtud del art. 1489 CC la indemnización debe ser solicitada como
accesoria a la resolución (o cumplimiento). Según nuestra opinión, ello es
así pero únicamente para las obligaciones de dar, ya que respecto de las
obligaciones de hacer y no hacer se permite que el acreedor elija por sí
misma la indemnización de perjuicios (arts. 1553 y 1555 CC). A nuestro
juicio, esto también es aplicable a las obligaciones de dar, ya que el art.
1795 “Principios de derecho europeo de contratos”, artículo 9:102 (2)(c). En cambio, sí se
puede exigir la ejecución en naturaleza tratándose de servicios delegables. Si bien la norma se

refiere más bien a casos de solidaridad.
1672 CC dispone que si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la

mora del deudor, éste es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al
acreedor”.1796
Respecto de los servicios de proveedores, resulta interesante comentar

que acontece frente a la imposibilidad absoluta de ejecución del hecho
como defensa del proveedor frente a los diversos remedios a disposición
del acreedor por incumplimiento del contrato. Recordaremos que éstos
son: el cumplimiento en natura o por equivalente, la reducción del precio,
la resolución del contrato y la indemnización de perjuicios.1797
También se encuentra entre estos denominados remedios, la denominada

EXCEPCIÓN DEL CONTRATO NO CUMPLIDO o suspensión del
cumplimiento. Cuando en todo contrato bilateral las partes tienen la facul-
tad de suspender el cumplimiento del contrato, cuando la otra que pasa a
ser la deudora de la prestación relevante, no la ha cumplido o no está llana
a cumplirla. Entonces mientras se mantenga la parte incumplidora en esa
situación, la contraparte no incurre en incumplimiento.
Cabe destacar que para el ejercicio de esta facultad, la obligación incum-

plida o a cuyo respecto no se ha dado principio de ejecución, debe tener
una cierta importancia o gravedad, en caso contrario no se generarán los
efectos propios del incumplimiento.
Resulta interesante el problema que suscita el incumplimiento recíproco,

especialmente a propósito de la resolución, como la función de la mora,
todo a la luz de los arts. 1552 y 1557 CC.
Por su parte, el CUMPLIMIENTO POR EQUIVALENCIA, correspon-

de a la indemnización de los perjuicios ocasionados con el incumplimiento
1796 CORRALTALCIANI, Hernán, Contratos y daños por incumplimiento, Abeledo-Perrot Le-

galPublishing, Santiago, 2010, p. 232. Agrega: “Pero debe advertirse que en todos estos casos,
si el acreedor opta por pedir únicamente la indemnización de perjuicios por el incumplimiento
y no ejerce la acción resolutoria, el contrato subsiste y por tanto queda obligado a cumplir su
propia obligación a favor del deudor incumplidor”.
1797 RODRÍGUEZ PINTO, María Sara, “Incumplimiento y exoneración de responsabilidad en
los contratos de servicios”, en Estudios de derecho civil III Jornadas Valparaíso 2007, Edit.
LegalPublishing, Stgo. Chile 2008, p. 512.
contractual, y corresponde al remedio común o general a todo incumpli-

miento, concurriendo los supuestos de hecho para ello.
Hoy en día se aplica para su determinación el criterio de la previsibilidad

en cuanto a la extensión de los daños, es decir la extensión de éstos queda
delimitada dentro del ámbito de la protección del contrato fijándose como
límite los daños que fueren previsibles al tenor del art. 1558 CC. Surge en
todo caso la duda respecto de los daños morales, cuando su ámbito de ac-
ción no está determinado específicamente por las normas correspondientes
a los daños patrimoniales, pero pareciera que también deberían seguir este
mismo camino.
BARROS afirma, “La indemnización de perjuicios tiene la ventaja de que

cubre todos los daños que no son reparables en naturaleza o que exceden
el valor de la prestación”.1798
Sin embargo, cabe otra interrogante en el moderno derecho de la res-

ponsabilidad contractual y es si esta obligación de indemnizar ¿Es un su-
brogado del bien debido o de la prestación adeudada, o es un equivalente
indemnizatorio del daño? En buenas cuentas se trata de saber si su función
es ¿responsabilidad o cumplimiento?
La doctrina no es pacífica sobre estos puntos, ya que para unos, la ejecu-

ción por equivalente comprende solamente el valor de la prestación o bien
debido, como algo previo e independiente de la indemnización de daños y
perjuicios;1799y para otros, en cambio se trata de un equivalente del daño
causado por el incumplimiento,1800 lo que se entiende en una concepción
de concepto integral de indemnización, posición a la cual adherimos.
1798 BARROS BOURIE, Enrique, Finalidad y alcance de las acciones y los remedios contrac-
tuales, en Estudios de derecho civil III Jornadas Valparaíso 2007, Edit. LegalPublishing, Stgo.
Chile 2008, p. 414.
1799 LLAMAS POMBO, Eugenio, “Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del daño
del acreedor. Entre la aestimatio rei y el id quod interest”, Edit. Trivium, Madrid, 1999, p. 20;
IZQUIERDO TOLSADA, Sistema de responsabilidad civil contractual y extracontractual, p. 119;
LORENZETTI, Tratado de los contratos, parte general, p. 586.
1800 PANTALEÓN PRIETO, El sistema de responsabilidad contractual, materiales para un
debate, ADC, Min. Justicia, Secretaría Gral. Técnica, Centro de publicaciones, Madrid, 1991,
p. 1020.
Sin embargo, “distinta es la posición de la moderna doctrina francesa en

cuanto restringe la dimensión de los daños e intereses causados por la ineje-
cución de la obligación a una función estrictamente de pago, perteneciente
por consiguiente al ámbito del contrato y regula el resto de los perjuicios
por el régimen delictivo”.1801
1801 MAYO, Jorge Alberto y PREVOT, Juan Manuel, Responsabilidad contractual, ob. cit.,
pp. 94-95.
CAPÍTULO II
ACCIONES TENDIENTES A OBTENER EL CUMPLIMIENTO
DE UNA OBLIGACIÓN O PRECAVER UN DAÑO
SUMARIO: 1. Ámbito de aplicación de las indemnizaciones de perjuicios. 2. El juicio

indemnizatorio. 3. Naturaleza jurídica de la acción de indemnización. 4. Enunciación
de algunas de las acciones de responsabilidad civil. 4.1. El derecho al cumplimiento.
4.2. Resolución de los contratos. 4.3. La acción resolutoria. 4.4 Condición resolutoria
ordinaria. 4.5. Condición resolutoria tácita. 4.6. Pacto comisorio. 4.7. Acción de indem-
nización de perjuicios. 4.8. Medidas conservativas. 4.9. Acción oblicua o subrogatoria.
4.10. Acciones directas. 4.11. Acción pauliana. 4.12. Acción de separación de patrimo-
nios. 4.13. Acción de cobro de pesos. 4.14. Acciones de nulidad. 4.15. Acción redhibi-
toria. 5. Aspectos procesales del juicio indemnizatorio. 5.1. Competencia. 5.2. Extinción
de la acción de perjuicios. 5.3. Constitución en mora. 5.4. Extensión de la reparación.
5.5. Facultades de los jueces para fijar el monto de la reparación. 5.6. Solidaridad en
la obligación. 5.7. Carga de la prueba. 6. Perjuicios a indemnizar. 7. Indemnización de
perjuicios en las obligaciones de dar, hacer y no hacer. 8. Cumplimiento forzado de las
obligaciones. 8.1. Ejecución forzada en las obligaciones de dar. 8.2 Ejecución forzada
de las obligaciones de hacer. 8.3. Ejecución forzada en las obligaciones de no hacer.
9. Otras hipótesis de acciones frente al incumplimiento.
1. ÁMBITO DE APLICACIÓN EN LAS ACCIONES DE CUMPLIMIENTO

E INDEMNIZACIONES DE PERJUICIOS
Se dice que la función de la responsabilidad contractual es exclusivamente

“indemnizatoria”, esto es, reparadora del daño. Aunque cuando el deudor
cumple con la obligación a través del equivalente pecuniario al hacerse
imposible la prestación principal, estaríamos en presencia del remedio “res-
ponsabilidad”, y para otros, se trata de un supuesto de “cumplimiento” pro-
piamente dicho. “Precisamente, porque se trata de instrumentos distintos al
servicio del acreedor, compatibles entre sí, la prestación por equivalente debe
incardinarse bajo la fase de cumplimiento y o en la responsabilidad”.1802
1802 LLAMAS POMBO, Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del daño al acreedor,
ob. cit., pp. 90, 285.

En cuanto a si la naturaleza de la pretensión accesoria a la ejecución de

daños y perjuicios causados al deudor como consecuencia de la mora o la
contravención de la obligación, pertenece o no al cumplimiento, y en todo
caso, si es compatible con los diversos medios de coerción en donde a veces
vendrá acompañando a la ejecución forzada en forma específica y otras a
la resolución del contrato sinalagmático, debemos consignar que no existe
acuerdo en la doctrina.1803
Cuando el acreedor se ve afectado por un daño ocasionado por el incum-

plimiento de la obligación o su incumplimiento parcial o tardío, y se hace
imposible su cumplimiento específico o en naturaleza, tiene un derecho que
le permite obtener una satisfacción equivalente al objeto de la obligación,
cual es el derecho de demandar indemnización de perjuicios; esto es,
una estimación en dinero del interés del acreedor en el cumplimiento de la
obligación, el cual representa el beneficio que el acreedor habría obtenido
del cumplimiento íntegro y oportuno de la obligación.
El deudor puede violar la obligación porque no la cumple en absoluto, o

la cumple parcialmente, o retarda su cumplimiento, de la forma que sea, el
deudor está en la obligación de reparar los perjuicios que cause; la indem-
nización de perjuicios comprende el “daño emergente” y “el lucro cesante”,
ya provenga de no haberse cumplido la obligación, de haberse cumplido
imperfectamente o de haberse retardado su cumplimiento.1804
En los dos primeros casos la indemnización de perjuicios reemplaza,

total o parcialmente, el objeto debido, por lo tanto, estamos frente a una
indemnización del tipo compensatoria.
Por otro lado, la indemnización de perjuicios tiene por objeto reparar los
daños causados por la tardanza, y ante este escenario estamos frente a una
indemnización del tipo moratoria.
Es importante esta distinción, puesto que como hemos señalado, la in-

demnización compensatoria sustituye al objeto de la obligación, no puede
pp. 111-112.
1804 Código Civil, art. 1556.
pedirse al mismo tiempo el cumplimiento de la obligación y el pago de

ésta, ya que estaríamos frente a un cumplimiento doble de la obligación
Así, por lo demás, lo indica el art. 1537 C.C. al disponer que, constituido
en mora el deudor, no puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento
de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su
arbitrio. Excepcionalmente, se puede pedir el cumplimiento de la obliga-
ción y la indemnización compensatoria cuando se estipula expresamente
en la cláusula penal, que por el pago de la pena no se entiende extinguida
la obligación principal.1805
En cambio, como la indemnización moratoria resarce los daños que

ocasiona el retardo, puede acumularse al cumplimiento de la obligación
o a una indemnización de perjuicio compensatoria. El art. 1537 permite
que se pueda pedir el cumplimiento de la obligación principal y la pena
cuando aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, pues en
tal caso se acumula una indemnización moratoria al cumplimiento de una
obligación principal.
A su vez, el artículo 1672 del Código Civil, dispone que si la cosa perece
por culpa del deudor, la obligación subsiste, pero varía el objeto; el deudor
queda obligado a pagar el precio de la cosa y a indemnizar al acreedor, y
en este caso se acumula una obligación compensatoria.
2. EL JUICIO INDEMNIZATORIO
En cuanto a la reparación del daño causado, esta reparación puede ser: en

especie o en natura. Ejecución de actos o adopción de medidas que hagan
desaparecer el daño; o en equivalente: el daño se compensa por un sustituto,
que generalmente es una suma de dinero.1806
Ante el incumplimiento de una obligación de dar, hacer o no hacer por

parte del deudor, la ley acuerda o concede al acreedor el derecho de emplear
1805 Del mismo modo para la transacción, rige la regla del art. 2463 CC.
1806 CORRAL TALCIANI, Hernán, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Editorial
Jurídica de Chile, 2003, p. 335.

los medios legales, a fin de que el deudor le procure aquello a que se obligó
el deudor o para hacerlo procurar por otro a costa del deudor.
Lo que se busca es, satisfacer al titular del derecho subjetivo con la

misma prestación prometida, de un modo específico –aunque tardío–; de
allí que el deudor deba resarcir también los daños originados por su mo-
rosidad. Si la reparación in natura, con la prestación debida, no es posible
tiene el acreedor derecho para obtener del deudor las indemnizaciones
correspondientes. Sobre ese resarcimiento o indemnización es que se
concreta en una obligación dineraria.1807 Luego, ante la comisión de un
ilícito ello obliga al resarcimiento de los daños, lo que debe traducirse en
reponer las cosas al estado anterior y frente a la imposibilidad de obtener
la reparación en naturaleza o en especie se traduce en una indemnización
dineraria.
El juicio indemnizatorio tiene como objetivo particular el cumplimien-

to por equivalencia de las obligaciones que derivan de los contratos, los
derechos y obligaciones derivadas de los cuasicontratos, la contravención
de una norma ya sea dolosa o culposamente como en los delitos y cuasi-
delitos y la consecuente reparación e indemnización de los perjuicios que
ello origina.
La reparación en equivalente es la indemnización propiamente dicha,

ya que el dinero es un medio apto para satisfacer o reponer todo tipo de
intereses, y entonces, el resarcimiento por equivalente consiste en el pago
de una suma pecuniaria que juega a modo de valoración o precio del daño
ocasionado.1808
El juicio de indemnización de perjuicios es siempre dificultoso y lleno

de incertezas, especialmente por las dificultades que para el demandado
ofrece su prueba. Por lo mismo, el artículo 173 del Código de Procedimiento
Civil hace posible dividir la discusión en dos etapas. Permite discutir, en un
juicio, la procedencia de la obligación de indemnizar perjuicios y reservar
1807 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, ob. cit., T. I, p. 367. El autor hace
referencia a los arts. 508, 505, 522 y 529 del Cód. Civil argentino.
1808 DE ÁNGEL YAGÜEZ, Ricardo, Tratado de Responsabilidad Civil, Edit. Civitas, Madrid,
1993, p. 904.
para un juicio posterior o para un incidente del primero, el debate acerca

de la naturaleza y cuantía.1809
La norma establecida en este artículo se refiere al hecho de que alguna

de las partes sea condenada a la devolución de frutos o a la indemnización
de perjuicios y se haya litigado sobre su especie o monto. En tal caso, dice
la ley, la sentencia determinará la cantidad líquida que por esta causa deba
abonarse, o declarará sin lugar el pago, si no resultan probados la especie
y el monto de lo que se cobra o, por lo menos, las bases que deban servir
para su liquidación al ejecutarse la sentencia. En el evento que no se haya
litigado sobre la especie y el monto de los frutos y perjuicios, el tribunal
reservará a las partes el derecho de discutir esta cuestión en la ejecución
del fallo o en otro juicio diverso.
De manera que quien demanda indemnización de perjuicios puede probar-

los en el juicio respectivo o reservarse el derecho a hacerlo en la ejecución
del fallo o en un juicio diverso. Alguna jurisprudencia limita el ejercicio
de este derecho a los casos de responsabilidad contractual, desestimándolo
cuando se trata de responsabilidad extracontractual. Lo anterior, en razón
de que para que se entienda configurado un ilícito civil es necesaria la con-
currencia del daño, lo cual impondría al demandante el deber de probar los
perjuicios para que se dé lugar a la demanda.
En opinión de RODRÍGUEZ GREZ, para que se configure un ilícito civil

debe probarse el daño, lo cual no implica que éste deba ser acreditado en
forma circunstanciada, en detalle y en su precisa cuantía, basta para que
se entienda consumado el delito o cuasidelito civil, probar genéricamen-
te que concurre daño. A juicio del referido autor no puede confundirse
el daño indemnizable cuando éste se produce como consecuencia de la
infracción de una obligación contractual, con el daño que se sigue de la
obligación general de no causar daño a otro por obra de un acto doloso
o culpable.1810
1809 MEZA BARROS, Ramón, Manual de Derecho Civil de las Obligaciones, Editorial Jurídica
de Chile, año 2003, p. 280.

1810 RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad Contractual, Editorial Jurídica de Chile, año
2003, pp. 264 y 265.

Estimamos importante dejar en claro que no debe confundirse la exis-

tencia del daño con el quantum del mismo, esto es, el valor del perjuicio, lo
que suele acontecer y genera enormes distorsiones sobre todo en materia de
prueba, toda vez que ambas situaciones deben ser debidamente acreditadas
y no necesariamente por los mismos medios de prueba legal.
3. NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN
Existe discusión doctrinaria acerca de la naturaleza jurídica de la indem-

nización de perjuicios, por lo que este tema ha sido objeto de debate.
Una postura, a la cual nos adherimos, sostiene que la obligación de in-

demnizar perjuicios no es una obligación distinta, sino que es la misma que
dejó de cumplirse, y ante el incumplimiento cambia de objeto. Este cambio
de objeto no constituye una novación, pues ésta supone la extinción de la
obligación anterior y su reemplazo por la de indemnizar perjuicios.
Nuestra Corte Suprema ha destacado reiterada y uniformemente el ca-

rácter compensatorio de la indemnización de perjuicios, que por lo mismo
no puede ser objeto de lucro ni de enriquecimiento ilícito.1811
Asimismo, la Corte de Apelaciones de Santiago ha sostenido, “precisa-

mente la indemnización de perjuicios tiene carácter reparatorio y no puede
constituir una fuente de enriquecimiento injusto”.1812
Otra postura es la de que aquellos que sostienen que la obligación de

indemnizar es una nueva obligación que nace del hecho ilícito del incum-
plimiento. Estos autores son principalmente sostenedores de la teoría de la
unidad de la responsabilidad civil, teoría que tiende a integrar las categorías
de responsabilidad civil contractual y extracontractual.
En este sentido, ABELIUK plantea que si en la indemnización de perjui-

cios varía un elemento esencial de la obligación como es su contenido, es
1811 Sentencia 19 de abril de 1944, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 42, sec.1ª,
p. 79.
1812 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 97 (2000), Nº 3, sec. 2ª, p. 79.
evidentemente una nueva obligación, pero que por disposición de la ley y

por su propia finalidad se subroga a la anterior incumplida.1813
La obligación de indemnizar, además de compensatoria es un derecho

subsidiario del acreedor, ello porque en principio el deudor debe cumplir
con la obligación convenida, no pudiendo el acreedor “solicitar la indem-
nización sino subsidiariamente, demandando como petición principal el
cumplimiento de la prestación estipulada”. 1814
No obstante se presentan situaciones diferentes según el objeto de la

obligación: En las obligaciones de no hacer, el contenido de la contravención
impone un carácter subsidiario. “Toda obligación de no hacer una cosa se
resuelve en la indemnización de perjuicios, si el deudor contraviene y no
puede deshacerse lo hecho”.1815 Si no puede deshacerse lo hecho, la obli-
gación directa se sustituye por la de indemnizar.
El art. 1553 CC1816 establece que en las obligaciones de hacer, si el deudor

se constituye en mora, puede el acreedor demandar la indemnización, sin
que esté obligado a pedir primero el cumplimiento y viceversa.
En consecuencia, la infracción del deudor, en las obligaciones de no hacer,

otorga al acreedor el derecho de pedir la indemnización de perjuicios, sin
necesidad de intentar previamente el cumplimiento de la obligación.
En las obligaciones de dar no hay disposición expresa. Sin embargo,

autores como ALESSANDRÍ1817 sostienen que en estas obligaciones al igual
1813 ABELIUK MANASEVICH, Las obligaciones, ob. cit. , 4ª edición, 2005, pp. 726-727. Previo
a esto el autor señala: “Para la mayoría de los autores la de indemnizar los perjuicios es la
misma obligación que dejó de cumplirse, y que ante el incumplimiento cambia de objeto: en
vez de perseguirse el cumplimiento de la obligación tal como ella se originó, se pretende una
suma de dinero que represente al acreedor lo mismo que le habría significado a su patrimonio
obtener el cumplimiento fiel de aquélla”.
1814 GATICA PACHECO, Sergio: Aspectos de la Indemnización de perjuicios por incumplimiento
del contrato, Editorial Jurídica de Chile, 1956, p. 30.

1815 Código Civil chileno, art. 1555, inc. 1º.
1816 “Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor,
junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas a elección suya:…”.
1817 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo: Teoría de las obligaciones, Tercera edición, Zamorano
y Caperán, 1939, Santiago de Chile, 1939, p. 35.

que en las de hacer, producido el incumplimiento, el acreedor tendría

derecho a demandar, a su elección, o el cumplimiento de la obligación o
la indemnización de perjuicios. Se argumenta que los arts. 1553 y 1555,
contienen un principio general y que, por lo mismo, se debe extender a las
obligaciones de dar.
Estimamos que la moderna doctrina hoy en día atiende al criterio de

satisfacción del interés del acreedor por sobre el del deudor, razón por la
cual la elección respecto de la acción a deducir debe quedar en manos del
acreedor, superándose los anacrónicos formalismos respecto de la primacía
o naturaleza de la acción según el tipo de contrato o de obligación infrin-
gida, por cuanto debe primar la buena fe y el rechazo al enriquecimiento
injusto.
A su vez, se sostiene que la indemnización de perjuicios es el derecho

que tiene el acreedor para exigir del deudor que le pague una prestación
equivalente a lo que le habría valido el cumplimiento integro y oportuno
de la obligación.
Aunque la ley no indica que la indemnización sea en dinero, en general

se considera que sólo puede ser en dinero. En la legislación extranjera hay
casos en que se acepta que la indemnización pueda no ser en dinero. La
indemnización en dinero es una indemnización por equivalencia. El ideal
es la indemnización “en especie”, esto es, acercándose idealmente a la
obligación incumplida.1818
La indemnización de perjuicios a la que nos referimos supone un vínculo

jurídico preexistente (de carácter contractual, precontractual, legal, cuasi-
contractual), de ahí que se denomine responsabilidad contractual.
A diferencia de la responsabilidad extracontractual, en la cual también

hay indemnización de perjuicios, pero sin que haya existido, entre acreedor
y deudor, un vínculo jurídico previo.1819
1818 RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad Contractual, Editorial Jurídica de Chile,
2003, pp. 247 y ss.

1819 CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Santiago,
Editorial Nascimento, año 1937, T. XI, p. 724. “El valor de la indemnización debe ser, por lo
El artículo 1556 señala que la indemnización comprende el “DAÑO

EMERGENTE” y el “LUCRO CESANTE” y ambos conceptos pueden
emanar de cualquiera de estas circunstancias:
a.- No haber cumplido la obligación.
b.- Haberse cumplido la obligación imperfectamente.
c.- Haber retardado el cumplimiento.
En los dos primeros casos, la indemnización compensa el incumplimiento

de la obligación original, sea total o parcial y se llama COMPENSATORIA,
y en el tercer caso, indemniza los perjuicios derivados de la MORA y se
llama MORATORIA.
Lo que hay que tener presente, es que para la doctrina clásica, si la in-
demnización de perjuicios se funda en la condición resolutoria tácita, sólo
puede exigirse la indemnización previa exigencia del cumplimiento forzado
o de la resolución. Y reiteramos que obviamente una de las dos opciones,
jamás en conjunto por ser incompatibles. Esto nos da pie para indicar que
estas acciones están orientadas a amparar las obligaciones que nacen de los
contratos bilaterales. Por otro lado, lo que se busca con estas acciones es
precisamente reparar el daño causado.
A su vez, el efecto normal de cualquier ilícito es la obligación de indem-

nizar perjuicios. Pero pueden existir otras sanciones para el acto ilícito; como
por ejemplo, la revocación de los actos ejecutados por el deudor en perjuicio
de sus acreedores (Fraude Pauliano); o la revocación de las donaciones por
causa de ingratitud.
Si se analizan comparativamente los artículos 1556, 1558 y 1559 con

el artículo 2329 del Código Civil, hay quienes sostienen que en materia
contractual impera el principio de reparación limitada de los daños prove-
nientes del incumplimiento y, en materia extracontractual, rige el principio
de la reparación integral de la víctima; quedando de manifiesto que para
el legislador es más grave la infracción del deber de no dañar a nadie en la

tanto, igual a la pérdida o perjuicio que el acreedor experimenta con motivo de la no ejecución
total o parcial, o la demora en la ejecución…”.
vida social, que la infracción de las obligaciones que se asumen en virtud

de un contrato.1820
En cierta forma esta interpretación de la reparación limitada en materia

contractual, la cual no compartimos por cuanto la verdad es que el legislador
no hace distinción al respecto, llevaba a entender por algunos que en la res-
ponsabilidad contractual, conforme interpretación exegética del 1556 CC no
daba lugar a la reparación del daño moral y, en cambio, en la responsabilidad
extracontractual ésta abarcaba todo tipo de daños, lo que así se desprendería
del artículo 2339 CC, ya que los jueces gozan de facultades más amplias para
determinar la extensión del daño y el quantum indemnizatorio.
La verdad es que esos criterios están largamente superados en la actualidad

por la doctrina moderna, la que hoy se va abriendo paso incluso a la reparación
integral como principio aplicable también a la responsabilidad contractual.
4. ENUNCIACIÓN DE ALGUNAS ACCIONES Y REMEDIOS FRENTE AL

INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN O JUSTO TEMOR DE INFRACCIÓN
En el derecho europeo, en los principios europeos de los contratos, en-

contramos remedios aplicables al caso del incumplimiento en el capítulo
noveno de los PECL y son: el derecho al cumplimiento, la suspensión del
propio cumplimiento por el acreedor insatisfecho, la resolución, la reducción
del precio, la indemnización de daños.1821
Podemos encontrar un sinnúmero de acciones, no necesariamente de in-

demnización de perjuicios, según se persiga el cumplimiento en naturaleza
de la obligación (resolución o cumplimiento forzado) o su cumplimiento por
equivalencia (indemnización de perjuicios), más aquellas que corresponden
1820
RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad Contractual, Editorial Jurídica de Chile, año
2003, p. 215.
1821
DÍEZ-PICAZO, Luis, ROCA TRIAS, E. y MORALES, Antonio Manuel, Los principios del
derecho europeo de contratos, agregan: “En el sistema de responsabilidad de los PECL, como
en el de la CISG, todos los remedios tienen como supuesto de aplicación el incumplimiento,
aunque algunos remedios introducen otros requisitos en su aplicación. Así, por ejemplo, la
resolución exige que el incumplimiento sea esencial (art. 8.103); y la indemnización de daños
no se aplica en los casos en que exista una causa de exoneración (art. 9.501)”.
a los denominados derechos auxiliares del acreedor (medidas conservati-

vas, acción oblicua-subrogatoria, acción pauliana, beneficio de separación,
etc.) cuyo objeto no es perseguir propiamente tal el cumplimiento de las
obligaciones, sino que tienen por fin el asegurar el patrimonio del deudor,
frente a antecedentes que dejan entrever se producirá o se está produciendo
el incumplimiento de la obligación; además existe una batería de mecanis-
mos, acciones y procedimientos frente al incumplimiento o justo temor de
que éste se producirá con el fin de velar por la integridad del patrimonio del
deudor, en vista de la realización posterior de los bienes que lo componen
de entre las cuales hemos de señalar las más destacables.
En el ámbito contractual se distingue usualmente la naturaleza del

contrato, esto es, si se trata de un contrato unilateral o bilateral y, a su vez,
cabe otra prevención en cuanto a que es necesario diferenciar si se trata de
obligaciones de dar, hacer o no hacer, toda vez que los medios y remedios
para exigir su cumplimiento serán diferentes:
4.1. El derecho al cumplimiento
En oposición a las obligaciones que nacen del contrato, éste crea derechos
y establece acciones a favor del respectivo acreedor para hacerlas cumplir.
Toda obligación coloca al deudor en la necesidad jurídica de cumplir la
prestación que ha prometido, de hacer lo que se ha comprometido a hacer,
de abstenerse de lo que se ha comprometido a no hacer.
El principio fundamental que el contrato establece, es que tanto en las

obligaciones de dar, como en las obligaciones de hacer o de no hacer, el
acreedor tiene derecho a la ejecución del contrato tal como ha sido conve-
nido, en naturaleza, y que debe ser autorizado, si ello es posible, a procu-
rárselo manu militari, por la fuerza, porque los contratos se celebran para
ser cumplidos.1822
Los PECL (Principios de Derecho Contractual Europeo) como conse-

cuencia de la Convención de Viena de 1980 y derivación de los principios
Unidroit, han optado como regla general, por la admisión de la pretensión
1822 CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y comparado, Santiago,
Editorial Nascimento, año 1937, T. XI, p. 554.

de cumplimiento específico, tanto para las obligaciones pecuniarias como

para las no pecuniarias (arts. 9.101 y 9.102). “Así pues, parece seguirse la
pauta de los sistemas del Civil law, pero esta primera impresión es enga-
ñosa, ya que los PECL (al igual que los Unidroit) establecen una serie de
excepciones a la regla general que sintonizan con el Derecho del Common
Law, por lo que puede afirmarse que se ha llegado a una solución de com-
promiso entre ambos sistemas.
Precisamente, son estas excepciones lo más interesante de la regulación

del cumplimiento in natura en los PECL. Así tratándose de una obligación
dineraria, el acreedor no tiene derecho al cumplimiento si puede realizar
fácilmente una operación de reemplazo razonable, sin esfuerzos ni gastos
significativos o si, según las circunstancias, el cumplimiento no es razonable
(art. 9.101)”.1823
En todo caso, es importante destacar que hay casos en los que los obs-
táculos al cumplimiento no liberan al deudor del deber de cumplir, pero
justifican que no esté obligado a indemnizar por el retraso en el cumpli-
miento.1824 Se suelen dar como casos de la situación anterior: a) La regla
“genus nunquam perit”, en cuanto a que en la obligación genérica, la pérdida
de la cosa dispuesta para el cumplimiento no libera, porque sigue siendo
posible el cumplimiento. B) La obligación del contratista en caso de pér-
dida o deterioro fortuito de la obra. C) La obligación del arrendador en el
arrendamiento de cosas, en cuanto se exige un resultado de proporcionar al
arrendatario el goce útil y pacífico de la cosa arrendada, etc.
4.2. Resolución de los contratos
La resolución es un mecanismo o remedio legal que permite a una de

las partes dejar sin efecto un contrato que produce obligaciones recípro-
cas ante el incumplimiento de una de ellas. Por ello importa distinguir la
1823
PALAZÓN GARRIDO, María Luisa, El nuevo derecho contractual europeo, en Europa y
los límites de la autonomía privada, editor Juan Miguel Osorio Serrano, Editorial Universidad
de Granada, España, 2005, pp. 85-86. Agrega la autora que para las obligaciones no dinerarias
rige el art. 9102.
1824 MORALES MORENO, Antonio, La modernización del derecho de obligaciones, ob. cit.,
pp. 73-76.
acción resolutoria de otras acciones similares. A menudo se confunden los

conceptos de resolución y rescisión, y tanto es así que, el propio legislador
ha incurrido en estas confusiones.
La resolución del contrato que el acreedor puede pedir es el efecto de

la condición resolutoria tácita que conforme al art. 1489 va envuelta en los
contratos bilaterales. “Hemos manifestado, además, que dicha condición
resolutoria es también aplicable en los contratos unilaterales”.1825 La ver-
dad es que ni la jurisprudencia ni la doctrina han aceptado esa hipótesis,
pero en realidad carece de mayor trascendencia por cuanto en los contratos
unilaterales como el depósito (art. 2215 CC), comodato (art. 2117 CC),
prenda (art. 2396 CC), la ley ha contemplado la posibilidad de ponerles
término anticipado por incumplimiento del obligado, salvo en el caso del
mutuo, donde se suele incorporar por los contratantes una cláusula de ace-
leración que también soluciona el problema. Por excepción no se aplica a
determinados contratos bilaterales en los que la ley niega la posibilidad de
resolución, como es el caso de la renta vitalicia (art. 2271 CC).
Evidentemente la resolución es el efecto de la condición resolutoria

cumplida, ya se trate de una condición resolutoria ordinaria, una condición
resolutoria tácita o de un pacto comisorio.
En la práctica, la resolución se producirá, generalmente, por el incumpli-

miento de las obligaciones que impone el contrato. Es un acto válido que el
evento de una condición destruye. Eso sí, cabe advertir que la resolución en
Chile se produce por la sentencia firme que declara al contrato como resuelto.
En el caso de que las partes hubieren pactado que el contrato se resolverá ipso
facto por el mero incumplimiento y no se trata de la situación del art. 1879
CC, la resolución se producirá por el hecho de incumplirse el contrato.
Las tendencias doctrinales más modernas, estiman que el incumplimiento

resolutorio es más estricto que el incumplimiento generador de perjuicios,
frente a lo cual la infracción de deberes u obligaciones secundarios no daría
1825 CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno, ob. cit., T. XI, p. 690.
“De modo que la referencia a los contratos bilaterales que consigna el art. 1489 es meramente
enunciativa. Y como, según el art. 1567, el evento de la condición resolutoria es un modo de
extinguir las obligaciones, cuando esa condición consiste en el no cumplimiento por una de las
partes de lo pactado, el acreedor tiene que pedir que se declare la resolución”.
derecho a demandar una sanción tan radical como la resolución. Por ello se
habla de que el incumplimiento resolutorio debe ser significativo o esencial,
para que la resolución no sea utilizada en deshacerse de contratos molestos
o meramente inconvenientes.1826
La rescisión, en cambio, se corresponde con una sanción civil como

consecuencia de haberse incurrido en un vicio de nulidad relativa en la ce-
lebración del acto o contrato. Acto rescindible es aquel que adolece de un
vicio de esta clase de nulidad, como el error, la fuerza, el dolo, la relativa
incapacidad, acto defectuoso y viciado que sucumbe en razón de estos vicios
o defectos de que adolece.1827
“La resolución es un mecanismo legal por el cual se permite a una de

las partes dejar sin efecto un contrato que produce obligaciones recíprocas
ante el incumplimiento de una de ellas. Si bien es una forma de ineficacia
sobrevenida del contrato, ella puede ser concebida igualmente como de los
instrumentos de tutela del interés del acreedor que contempla la ley civil
ante el incumplimiento de las obligaciones contractuales del deudor”.1828
La resolución alcanza en sus efectos a los terceros de mala fe. Arts. 1490
y 1491 C.C.
Resuelto un contrato, no se deben los frutos percibidos pendiente la

condición, a menos que la ley, el testador, el donante o los contratantes
dispongan lo contrario. Art. 1488 C.C.
1826 CORRAL TALCIANI, Hernán, Contratos y daños por incumplimiento, Abeledo-Perrot-Legal-
Publishing, Santiago, 2010, p. 226. También BARROS BOURIE, Enrique, “Finalidad y alcance de
las acciones y los remedios contractuales”, Estudios de derecho civil IV, LegalPublishing, Stgo.
2008, p. 422; ALCALDE RODRÍGUEZ, Enrique, en Rev. Chilena de Derecho, 2003, pp. 387 y ss.
1827 R. de D. y J. t. XXIII, sec. 1ª, p. 323 y T. XLVI, sec. 2ª, p. 79.
1828
CORRAL TALCIANI, Hernán, Contratos y daños por incumplimiento, p. 223, agrega el
autor: “Desde un tiempo a esta parte, siguiendo quizá demasiado servilmente la terminología y
dogmática anglosajona, se habla de 'remedios' ante el incumplimiento (de remedies), dentro de
los cuales estaría el cumplimiento forzado, ya sea en especie o en equivalente, la indemnización
de perjuicios, la responsabilidad por evicción o vicios ocultos, el derecho de retención, la acción
subrogatoria y otros instrumentos que buscan la satisfacción, en la mayor medida posible, del
acreedor. Entre ellos un lugar especial adquiere la facultad de desligarse del contrato y tenerlo
por no celebrado negándose así también a cumplir la obligación que le competía al acreedor o
pidiendo la restitución de lo que hubiera dado en ejecución del contrato”.
La acción resolutoria persigue aniquilar el contrato y sus consecuen-

cias, tratando de volver o restituir a las partes al estado anterior, como si
el contrato no hubiera existido. El acto que se resuelve fue legalmente
ejecutado.1829
Como se señaló con anterioridad, el propio legislador ha incurrido en

confusiones. En efecto el art. 1486 cc autoriza al acreedor condicional,
cuando la cosa se deteriora o disminuye por culpa del deudor, para que
se “rescinda” el contrato o se le entregue la cosa con indemnización de
perjuicios. Y el art. 2271 dispone que el acreedor de una renta vitalicia
no podrá pedir la “rescisión” del contrato, aun en el caso de no pagársele
la pensión.
Sin embargo, la acción que concede el art. 1486 y niega el art. 2271, es
la acción resolutoria que proviene del incumplimiento de las respectivas, y
no la acción rescisoria, que proviene de un vicio de nulidad relativa.
Otras veces, sin incurrir en este error, el Código emplea expresiones im-
propias. El art. 1826 faculta al comprador, cuyo vendedor retarda la entrega
por su hecho o culpa, para perseverar en el contrato o desistir de él. Y el art.
2101 autoriza a los socios, cuyos consocios no efectúan el aporte convenido,
por su hecho o culpa, para dar la sociedad por disuelta. En ambos casos se
trata del ejercicio de la acción resolutoria.1830
La resolución toma el nombre de terminación en los contratos de tracto

sucesivo, entre los que se destaca el arrendamiento.1831
La naturaleza de tales contratos impide que la condición resolutoria

cumplida opere retroactivamente; los efectos de la resolución suprimen
sólo las consecuencias futuras del acto.1832
1829VIAL DEL RÍO, Víctor, Teoría General del Acto Jurídico, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2003, p. 350.
1830 MEZA BARROS, Ramón, Manual de Derecho Civil de las Obligaciones, Edit. Jurídica

1831 Véase, también el art. 1590, inc. 2º.
1832 R. de D. y J., t. XXIX, sec. I, p. 267.
4.3. La acción resolutoria1833
La condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, no así la con-

dición resolutoria tácita y el pacto comisorio. En estos dos últimos casos,
una vez producido el incumplimiento, aun en el caso del art. 1879, no se
resuelve el contrato, sino que nace para el contratante el derecho de pedir
la resolución, este derecho puesto en ejercicio es la acción resolutoria. Su
objeto es devastar el contrato para destruir las obligaciones derivadas del
mismo. Se persigue desligarse de las obligaciones impuestas por el contrato
y la restitución de lo que hubiere dado a cambio de la obligación violada.
La acción resolutoria: “surge cuando la resolución no se produce de

pleno derecho; es decir, cuando es necesario pedirla y que sea decretada.
Y ello ocurre: en la condición tácita del art. 1489; en el pacto comisorio
simple; en el comisorio calificado en la compraventa por incumplimiento de
la obligación de pagar el precio (quienes sostienen que las reglas del pacto
comisorio calificado de la compraventa por el no pago del precio deben
aplicarse por analogía a tal pacto convenido para otras obligaciones de la
compraventa sostendrán como consecuencia que asimismo en ese pacto la
resolución no opera de pleno derecho, sino previa sentencia judicial y, por
tanto, para ellos también existe en tal situación la acción resolutoria; y otro
tanto se dirá por quienes sostienen que se aplican esas reglas por analogía
a lo convenido en otros contratos)”.1834
La acción resolutoria es personal, ya que sólo pueden demandar la reso-

lución de un contrato las personas que han contratado.1835 Es también una
acción patrimonial, renunciable, transferible, transmisible y prescriptible.
Como la resolución del contrato puede afectar a terceros que estén de

mala fe; el contratante que ha obtenido que se resuelva el contrato puede
1833
VIAL DEL RÍO, Víctor, Teoría General del Acto Jurídico, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2003, p. 347.
1834 PEÑAILILLO
ARÉVALO, Daniel, Las obligaciones, Stgo. Chile, Edit. Jurídica, reimpresión
2006, pp. 434-435, continúa: “Examinando su origen desde otro punto de vista, con lo expuesto
puede verse que la acción resolutoria surge en la situación de incumplimiento (salvo las discutidas
situaciones de pacto comisorio calificado), en la que el acreedor cumplidor tiene la opción de pedir
cumplimiento o resolución, como el medio para concretar la alternativa de resolución”.
1835 R. de D. y J., t. XXI, Secc.1ª, p. 616.
accionar contra esos terceros para reivindicar la cosa y obtener que se la

purifique de los derechos reales constituidos por el deudor condicional.
Es menester que los terceros sean parte en el juicio en que se pida y

declare la resolución del contrato, de otro modo, las acciones en su contra
no prosperarían.
Siguiendo un orden lógico, el contratante debería intentar primero la

acción resolutoria y, luego, la acción real. Pero los inconvenientes de un
doble juicio son manifiestos. Por lo mismo, el Código de Procedimiento Civil
autoriza en su art. 18 el ejercicio de ambas acciones en un solo juicio.
La acción resolutoria y la acción real emanan de un mismo hecho: el

incumplimiento de la obligación pactada en el contrato. La acción real
contra el tercero se interpone para el caso que prospere la acción personal
resolutoria.
La acción resolutoria es renunciable, y esta renuncia debe ser expresa.

No importa una renuncia el hecho de que el contratante ejercite la acción
de cumplimiento del contrato. No hay inconveniente para que abandonando
esta acción, entable posteriormente la acción resolutoria.1836
Será mueble o inmueble, según lo sea la cosa debida, el art. 580 CC, y
esta calificación importa para efectos de determinar el tribunal competente
para conocer de la acción.
4.4. Condición resolutoria ordinaria
“Es aquella estipulada o expresada por los autores (contratantes) o autor

(testador) del acto jurídico, que consiste en un hecho cualquiera que no sea
la infracción o inejecución de obligaciones contraídas. Por ejemplo: te doy
mil pesos, pero si te aumentan el sueldo me los devuelves; te regalo una
casa, pero si te separas de tu mujer me la restituyes”.1837
1836 R. de D. y J., t. XXIV, sec. 1ª, p. 716.

1837 VIO VÁSQUEZ, Efraín, Las obligaciones condicionales, Escuela Tipográfica Salesiana,
Concepción, 1945, p. 214. “En nuestra jurisprudencia hemos encontrado varios ejemplos de
esta clase de condición. Para mayor claridad señalaremos dos. Así se ha resuelto que la venta
La condición resolutoria ordinaria es la que consiste en un hecho cual-

quiera, futuro e incierto, que no sea el incumplimiento de una obligación,
de que dependa la extinción de un derecho. Produce sus efectos de pleno
derecho, por el solo ministerio de la ley. El derecho se extingue ipso jure
por el cumplimiento de la condición. Art. 1479 CC.
Si se suscita controversia, la misión del juez se limitará a verificar si se

ha cumplido. Como consecuencia, toda persona que tenga interés en ello
puede alegar la resolución del contrato y puede oponerse a toda persona,
parte o tercero extraño al acto jurídico, con las limitantes que prevén los
arts. 1490 y 1491.
Esta condición no da derecho a indemnización de perjuicios, porque su

cumplimiento no puede imputarse a culpa de las partes.
Sin embargo, para conocer los efectos de esta condición se requiere saber
si se encuentra pendiente, fallida o cumplida. Nuestro Código, al decir que la
condición se llama resolutoria cuando por su cumplimiento se extingue un de-
recho, está indicando que ella no se opone al nacimiento de la obligación. Por
consiguiente, la obligación debe ser considerada como si fuere pura y simple
o como si sus efectos no estuvieran modificados por una condición.1838
4.5. Condición resolutoria tácita1839
La condición resolutoria tácita consiste en no cumplirse lo pactado, de tal

modo que el hecho futuro e incierto es el incumplimiento de la obligación.
Es una condición negativa y simplemente potestativa. Esta condición se

subentiende, no es necesario que se pacte. El inc. 2º del art. 1489 dispone

de cierta cantidad de vino siempre que no se picara en el plazo de seis meses, es bajo condición
resolutoria. En otra ocasión se declaró que si se deja bienes a un hijo de familia a condición
que no lo administre el padre, constituye una condición resolutoria válida”.
1838 VIO VÁSQUEZ,
Efraín, Las obligaciones condicionales, ob. cit., p. 215. “Solamente está
afecta a condición su extinción; en otros términos, se produce la extinción o resolución de los
efectos del acto o contrato, es decir la pérdida de los derechos adquiridos, cuando se realiza el
hecho previsto por el testador o por los contratantes”.
1839 VIAL DEL RÍO, Víctor, Teoría General del Acto Jurídico, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2003, p. 348.

que, en tal caso, podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o

el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios. Hay autores
como CORRAL TALCIANI que le niegan el carácter de condición, puesto que
el incumplimiento no resuelve el contrato, sino que sólo da el derecho para
pedir la resolución o el cumplimiento forzado.1840
El acreedor tiene un derecho alternativo para demandar el cumplimien-

to del contrato o la resolución del mismo y, en uno y otro caso, que se le
indemnicen los perjuicios sufridos.
El contratante víctima del incumplimiento puede escoger a su arbitrio

exigir el cumplimiento o la resolución.
La resolución se produce en virtud de una resolución judicial y, por

consiguiente, el acreedor debe demandar judicialmente la resolución y el
contrato quedará resuelto desde que la sentencia que así lo declare, produzca
cosa juzgada, lo que acaecerá cuando se encuentre firme y ejecutoriada, en
los términos que dispone el art. 174 del CPC.
A su vez, el demandado puede enervar la acción resolutoria, ejecutando

la obligación cuyo incumplimiento motivó la demanda de resolución del
contrato. Éste debe oponer la correspondiente excepción de pago, en la
oportunidad legal: antes de la citación para oír sentencia en primera instancia
o antes de la vista de la causa en segunda instancia.1841 Si es menester el
demandado deberá pagar por consignación.
Cabe observar, que ha suscitado a dudas en cuanto a su alcance, la ex-

presión “lo pactado”, a que se refiere el art. 1489 CC cuando dispone que
procederá la resolución cuando lo pida una de las partes “para el caso de no
cumplirse lo pactado”. Una parte de la doctrina, sostiene que basta cualquier
incumplimiento del contrato para demandar la resolución. Sin embargo,
1840 CORRAL TALCIANI, Hernán, Contratos y daños por incumplimiento, p. 223. “No obs-
tante, no hay propia condición puesto que el incumplimiento no resuelve el contrato, sino que
sólo da derecho al otro contratante pedir el cumplimiento forzado o la resolución, ambas con
indemnización de perjuicios. Por eso la resolución requiere que se demande ante el Juez y que
el contrato se declare resuelto por sentencia judicial ejecutoriada”.
1841 Código de Procedimiento Civil, art. 310.
otros autores más modernos, estiman que “el incumplimiento resolutorio

es más estricto que el incumplimiento que genera indemnización de per-
juicios, por lo que la infracción de deberes u obligaciones secundarios o de
menor entidad no daría derecho a demandar una sanción tan radical como
la resolución. Se habla así de que el incumplimiento resolutorio debe ser
significativo o esencial para que la resolución no sea utilizada para desha-
cerse de contratos molestos o meramente inconvenientes”.1842
4.6. Pacto comisorio
La condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo

pactado, puede tener como fuente la voluntad presunta de las partes o la
voluntad expresa. En el primer caso, esa voluntad la interpreta el legislador
disponiendo que en todo contrato bilateral se subentiende la condición re-
solutoria. En el otro, la voluntad de las partes incorpora expresamente una
cláusula por la cual el contrato se resolverá en caso de incumplimiento de lo
pactado. Esta cláusula expresa es la que se conoce con el nombre de pacto
comisorio. Constituye, entonces, pacto comisorio la estipulación expresa
que hacen los contratantes de la condición resolutoria tácita que estatuye
el art. 1489.1843
En consecuencia, pacto comisorio es la condición de no cumplirse por una

de las partes lo pactado, expresamente estipulada por los contratantes.
El Código Civil trata del pacto comisorio a propósito del contrato de

compraventa, en el art. 1877: no pagándose el precio al tiempo convenido,
se resolverá el contrato de venta. Entiéndase siempre esta estipulación en el
contrato de venta; y cuando se expresa, toma el nombre de pacto comisorio
y produce los efectos que van a indicarse.
1842
CORRAL TALCIANI, Hernán, Contratos y daños por incumplimiento, p. 226. Agrega: “Es
el criterio que aplica el Common Law, en el que se distingue entre conditions y warranties para
autorizar la resolución ante el incumplimiento de las primeras y negarla para la infracción de
las segundas, pero también en el Derecho codificado, en el que si las normas guardan silencio
la jurisprudencia ha llegado a la conclusión de que el incumplimiento debe ser suficientemente
grave, importante o esencial”.
1843 VIO VÁSQUEZ, Efraín, Las obligaciones condicionales, ob. cit., p. 325.
El pacto comisorio puede ser sencillo o simple y calificado o con cláusula

de resolución ipso facto.
El pacto comisorio simple es aquel en que lisa y llanamente se estipula

que se resolverá el contrato de no cumplirse lo pactado. El art. 1878 expresa
que por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la elección de acciones
que le concede el art. 1873, es decir, deja al contratante en libertad para
pedir la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de
perjuicios. Por lo tanto, se podría decir que tiene los mismos efectos de la
condición resolutoria tácita.
El pacto comisorio calificado, es aquel en que si no se cumple lo pacta-

do se resolverá ipso facto el contrato. Al estipularlo en estos términos, no
entiende el acreedor renunciar a su derecho de pedir el cumplimiento del
contrato, si conviene a su interés, no le priva de elegir entre la resolución
y la ejecución de lo pactado art. 1878. la estipulación cede en beneficio del
acreedor. Como el acreedor no queda privado del reclamo del cumplimiento
del contrato, éste no se resuelve de pleno derecho. Por lo mismo, no opera
ipso iure la resolución del contrato, así pues el acreedor ha de interponer
una demanda para pedir que se pronuncie la resolución.
Como consecuencia de que el contrato no se resuelva de pleno derecho,

el deudor puede cumplirlo, a pesar de hallarse en mora, aun después de
entablada la demanda de resolutoria, el deudor puede cumplir el contrato,
art. 1879 CC.
Se ha estimado por la jurisprudencia, que el pacto comisorio tiene cabida

en todo contrato, no obstante que el Código lo reglamenta a propósito de
la compraventa por razones históricas. Asimismo, podrá estipularse que la
compraventa se resolverá por incumplimiento de la obligación del vendedor
de entregar la cosa.1844
La acción comisoria, en los pactos comisorios atípicos, cuando la inten-

ción de las partes es que el incumplimiento de la obligación no produzca
la resolución de pleno derecho.
1844 R. de D. y J., t. XI, sec. 1ª, p. 481.

4.7. Acción de indemnización de perjuicios
Se ha establecido que el acreedor tiene un derecho secundario para exigir

del deudor la indemnización de los daños y perjuicios que le haya causado
la falta de cumplimiento total o parcial de la obligación o la simple demora
en el cumplimiento.1845
La indemnización de perjuicios es una estimación en dinero del interés

del acreedor en el cumplimiento de la obligación. Puede definírsela como
una cantidad de dinero que representa el beneficio que el acreedor habría
obtenido del cumplimiento íntegro y oportuno de la obligación.1846
Ya nos referiremos a la misma más in extenso en el capítulo siguiente;

pudiendo –en nuestra opinión– ser deducida en forma independiente para
la reparación de los daños o en forma conjunta, ya sea con la acción de
resolución del contrato o de su cumplimiento forzado.
4.8. Medidas conservativas
Son aquellas destinadas a mantener la integridad del patrimonio del

deudor, evitando que salgan del mismo los bienes que lo conforman con
el objeto de hacer posible el cumplimiento de la obligación. El Código
Civil no señala los requisitos para su interposición siendo bastante vago e
impreciso a este respecto, desde que en el fondo no hay más exigencia de
que quien las solicita tenga interés en ellas.1847 Se ha sostenido que incluso
el acreedor condicional suspensivo podría impetrarlas en resguardo de su
legítima expectativa.
1845 CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno, ob. cit., T.XI, p. 723. “Se
da el nombre de compensatoria a la indemnización que es sustituida en todo o en parte a la

obligación no cumplida, y el nombre de moratoria, a la que tiene por objeto indemnizar los
perjuicios causados por el retardo”.
1846 MEZA BARROS, Ramón, Manual de derecho de las obligaciones, 9ª edición, ob. cit.,
p. 233.
1847 ABELIUK
MANASEVICH, Las obligaciones, ob. cit. , 4ª edición, 2005, pp. 678 y ss. “Y el
interés provendrá de alguna circunstancia cualquiera que amenace o haga peligrar la posibili-
dad de cobrar el crédito, ya sea porque haga peligrar la posibilidad de cobrar el crédito, ya sea
porque existe temor de pérdida o disposición de ciertos bienes, o determinadas circunstancias
amenacen la solvencia del deudor o atenten al cumplimiento”.
Entre las disposiciones legales que las contemplan están: a) El art. 761
C.C., en el fideicomiso; b) art. 1078 CC, en las asignaciones testamentarias
bajo condición suspensiva; c) art. 1492 inc. Final CC, respecto del acree-
dor condicional; d) art. 755 inc. 2º Cód. de Proced. Civil, en los juicios de
divorcio y nulidad de matrimonio.
Las medidas conservativas contempladas en la ley corresponden a tres

categorías previstas por el legislador:
4.8.1. Medidas precautorias
Pueden corresponder a precaver acciones destinadas a exigir el cum-

plimiento de la obligación o el derecho en riesgo, como en el caso de las
contempladas en el art. 290 y ss. del C.P.C. Por su parte, el embargo en el
juicio ejecutivo detenta el carácter de una medida que incide en el cum-
plimiento forzado de la obligación y garantiza la efectividad del mismo,
al igual que la prohibición del fallido en cuanto a celebrar actos sobre
los bienes afectos a la quiebra. No olvidemos el efecto fundamental del
desasimiento en esta última, como la institución del período sospechoso
en la ejecución de actos y contratos que hayan significado salir bienes del
patrimonio del fallido.
4.8.2. La guarda y aposición de sellos
Corresponde a los herederos o acreedores del difunto, quienes tienen

interés que se conserven los bienes de la sucesión cuando se estima corre
peligro el patrimonio sujeto a la garantía general. Al efecto el art. 1222 CC.
faculta a todo el que tenga interés, o se presuma pueda tenerlo, para pedir
que el juez en la forma contemplada en los arts. 872 a 876 del C.P.C. orde-
ne se guarden bajo llave y sello los bienes muebles y papeles del fallecido
desde el momento de abrirse la sucesión hasta que se proceda al inventario
solemne de los bienes y efectos hereditarios.
4.8.3. Confección de inventario solemne
El legislador contempla una serie de casos como una medida de seguridad

en cuanto a la composición del patrimonio de una persona o de la sociedad
conyugal. En el libro IV título 7º del C.P.C. se reglamenta su forma de
confección. El Código Civil en su art. 1255, en cuanto al fallecimiento del

causante tiene el efecto de limitar la responsabilidad del heredero a lo que
recibe por herencia. A su vez, el art. 1766 respecto de la liquidación de la
sociedad conyugal, previene que si el inventario y tasación de bienes no
se efectuaren solemnemente, sólo serán oponibles a los acreedores que los
hubieren debidamente aprobado y firmado.
4.9. Acción oblicua o subrogatoria
Se fundamenta en el derecho de prenda general en cuya virtud el deudor

responde a los acreedores. ABELIUK la define como, “el ejercicio de los dere-
chos y acciones del deudor por parte de sus acreedores, cuando el primero
es negligente para hacerlo”.1848
4.10. Acciones directas
En estas acciones el acreedor cobra su crédito, pero directamente a través

del contrato existente entre el deudor y otras personas, a su vez, este contrato
tiene una relación con el suyo propio pasando a tomar el papel de acreedor
del contratante deudor inicial. En todo caso, no debemos confundirla por
ningún motivo con la acción oblicua o subrogatoria recién indicada, en
cuyo caso el acreedor no demanda por cuenta del deudor, sino que ejerce
una acción propia y en su único beneficio.
Evidentemente es una institución excepcional en nuestro derecho, por

cuanto se aparta del principio del efecto relativo de los contratos. Sin em-
bargo, tiene bastante aplicación en el derecho comparado, especialmente
en materia del contrato de seguro, siendo Chile, no obstante uno de los
pocos países en los cuales no se aplica aun a las pólizas de seguros gene-
rales, pero ya objeto de la nueva ley de seguros. Encontramos, eso sí, una
aproximación en el denominado seguro obligatorio a consecuencias de
accidentes de tránsito.
1848
ABELIUK MANASEVICH, Las obligaciones, ob. cit. , 4ª edición, 2005, pp. 681-689. Aun
cuando el autor estima que nuestro Código Civil no ha establecido en parte alguna una norma
general que permita el ejercicio de la acción oblicua, siendo contraria a las normas generales
que no toleran la intromisión de extraños en negocios ajenos, por lo que los acreedores sólo
pueden sustituirse al deudor en los casos expresamente facultados.
En nuestra legislación aparecen algunos casos, tratándose del mandan-

te en contra del delegante. En efecto, el mandatario normalmente puede
delegar el mandato en otra persona, según dispone el art. 2138 CC., aun
cuando hay quienes sostienen que se trataría de una acción oblicua porque
el mandante se subroga al mandatario en las indemnizaciones que le deba
el delegado y concurre con los demás acreedores. Según ABELIUK se trata
de una acción directa, porque el mandante puede cobrar directamente al
delegado.1849
4.11. Acción pauliana
Es la que concede la ley a los acreedores con el objeto de dejar sin efecto
los actos o contratos del deudor ejecutados fraudulentamente en perjuicio
de sus derechos, concurriendo los requisitos que señala la ley. En cuanto
a su naturaleza jurídica se la considera como una acción de nulidad, otros
estiman se trata de indemnización y la más acogida corresponde a que se
trata de una acción de inoponibilidad.
“Los bienes que el deudor ha hecho salir de su patrimonio escapan a

la persecución de los acreedores; para evitar el daño que de ello puede
seguírseles, los acreedores disponen de la acción pauliana o revocatoria.
Mediante su ejercicio pueden obtener que se dejen sin efecto las enajena-
ciones hechas por el deudor y que se reintegren a su patrimonio los bienes
enajenados”.1850
El art. 2468 CC exige como condición para el ejercicio de esta acción

el perjuicio de los acreedores y ello acontece cuando el acto ocasiona o
aumenta la insolvencia del deudor. Por lo demás, se trata de una acción
subsidiaria, por cuanto los acreedores pueden interponerla sólo cuando les
sea imposible obtener el pago de sus créditos por otros medios.
1849 ABELIUK MANASEVICH, Las obligaciones, ob. cit. , 4ª edición, 2005, p. 691. “Nos parece
que es una acción directa: los actos del delegado que perjudican al mandatario, perjudican en
verdad al mandante, y por ello se le permite cobrar directamente al delegado”.
1850 MEZA BARROS, Ramón, Manual de derecho de las obligaciones, 9ª edición, ob. cit.,
pp. 301-302. “De este modo, el propósito último de la acción pauliana o revocatoria es el mismo
de la acción oblicua o subrogatoria: incorporar bienes al patrimonio del deudor”.
4.12. Acción de separación de patrimonios
Se encuentra reglamentada en los arts. 1378 a 1385 del C.C. y se la

define como “el derecho que la ley concede a los acreedores hereditarios
y testamentarios a fin de que los bienes del causante no se confundan con
los del heredero, de manera que ellos puedan pagarse preferentemente a los
acreedores personales de éste”.1851
4.13. Acción de cobro de pesos
Para su interposición se requiere como requisito primordial la certeza

en la existencia de la obligación, pero a diferencia del juicio ejecutivo, no
es necesario que conste en un título ejecutivo, pero la obligación sí debe
existir previo a la interposición de la acción, para que así pueda ser declarado
finalmente en la sentencia.
Resulta importante destacar que debe existir, asimismo, legitimación

procesal para la interposición de la acción, legitimatio ad causam o legi-
timación en la causa. La legitimación procesal puede definirse como “la
posición de un sujeto respecto al objeto litigioso, que le permite obtener
una providencia eficaz”.1852
El objeto de la pretensión debe ser física y moralmente posible, idóneo

en cuanto se debe hacer valer en un proceso que permita formular esa pre-
tensión y con una causa idónea, esto es, con la existencia de un fundamento
legal o motivo que la justifica.
4.14. Acciones de nulidad
El régimen de invalidez del negocio jurídico aparece reglamentado en

nuestro Código Civil, en el título XX del libro IV, en sus dos especies:
1851 ABELIUK
MANASEVICH, Las obligaciones, ob. cit., 4ª edición, 2005, p. 704. Agrega: “El
beneficio de separación es una medida de precaución que no persigue el cumplimiento mismo,
sino asegurarlo mediante la conservación del patrimonio que respondía de sus acreencias en
virtud de la garantía general del art. 2465”.
1852 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría General del Proceso, Editorial Universidad, 1984,
t.1, p. 298.
absoluta y relativa. Esta acción puede plantearse vía acción o excepción,

como también en el juicio ejecutivo como excepción, ya que el art. 464 del
C.P.C. la contempla expresamente como tal.
No existe diferencia alguna entre los efectos de la nulidad absoluta o

de la relativa, por cuanto el principal efecto de la declaración judicial de
la nulidad entre las partes lo establece el art. 1687 inc. 1º del CC., que dis-
pone que la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa
juzgada, da a las partes el derecho para ser restituidas al mismo estado en
que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo. Entonces, la
declaración judicial tiene un efecto retroactivo: las cosas deben volver al
estado en que se encontraban antes de celebrarse el acto o contrato nulo,
cuyos efectos y consecuencias jurídicas desaparecen.1853
Cabe observar que la invalidez extrema es la del acto nulo, de nulidad

absoluta. ”En la relación invalidez-ineficacia debe tenerse en cuenta que la
primera se construye analizando primordialmente la estructura del acto, en
tanto la segunda se vincula con los efectos del mismo. Es que la invalidez
(nulidad) sólo puede ser referida al proceso formativo del acto, por lo que
es inadmisible la figura de la invalidez sucesiva”.1854
La doctrina nacional estima que la responsabilidad que se sigue de la

declaración de nulidad es extracontractual. Más específicamente, es un caso
de infracción de deberes de cuidado precontractuales, durante le negocia-
ción o con ocasión de la celebración de un contrato. En cuanto al alcance
de la indemnización: “a) Como ocurre en general con la responsabilidad
precontractual, los perjuicios indemnizables a la víctima del dolo o de la
negligencia son los sufridos en razón de la confianza en la eficacia del
contrato y no los que corresponden al interés contractual que suponía el
contrato válido… b) La reparación de los perjuicios que se siguen de la nu-
1853 DUCCI CLARO, Carlos, Derecho civil, 4ª edición, ob. cit., pp. 345-347. En cuanto a los
efectos de la nulidad respecto de terceros, el art. 1689 CC establece que la nulidad judicial-
mente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicio de las
excepciones legales. Se entiende por terceros poseedores los que tienen la cosa en su poder o
han constituido derecho sobre ella.
1854 MORELLO, Augusto Mario, Ineficacia y frustración del contrato, p. 89. “Los supuestos
legales que la doctrina suele dar como aplicación de la misma se explican recurriendo a otras
construcciones técnicas más convincentes (en especial, la ineficacia sucesiva).
lidad atribuible a dolo o negligencia de la contraparte tiene, como es obvio,

un objeto complementario y no acumulativo respecto de las prestaciones
mutuas que deben hacerse las partes a efectos de producir la restitutio in
integrum que provoca la declaración de nulidad (artículo 1687)”.1855
4.15. Acción redhibitoria
Aestimatoria o quanti minoris, son acciones de responsabilidad, cuyo

fundamento está en el incumplimiento que tiene el vendedor de entregar una
cosa útil al comprador. BARAHONA agrega: “Pero, en mi criterio, la obliga-
ción que allí se describe, si bien como sustrato general parece apoyarse en
el deber que tiene el vendedor de entregar lo que reza en el contrato (cfr. el
art. 1828 CC.), su explicación más técnica puede encontrarse en el deber
que tiene el vendedor de aceptar la rescisión del contrato o la reducción del
precio, en el evento que proceda, cuando el comprador la demanda por el
saneamiento de los vicios redhibitorios”.1856
Debe distinguirse entre vicio redhibitorio, presupuesto de la respon-

sabilidad y de la consiguiente acción redhibitoria, de otros defectos en la
materialidad de la cosa o sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en
mira, calificándose de error esencial, que acuerdan al adquirente el derecho
de demandar la nulidad del contrato, y de aquellos defectos que permiten al
1855 BARROS BOURIE, Enrique, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Editorial
Jurídica, Santiago de Chile, 2006, pp. 1013-1014. El autor en la letra a) precedente, de la cita
expone: “En otras palabras, la víctima no puede demandar el lucro cesante que se sigue del
contrato nulo (porque no hay contrato que se pueda invocar como fuente de responsabilidad),
sino sólo el que resulte de no haber aprovechado una oportunidad cierta de negocios por haber
confiado en la validez del contrato que resultó ser nulo. Sin embargo, conviene tener presente
que existen casos de nulidad en que el perjuicio por lucro cesante no puede ser otro que el be-
neficio contractual perdido. Así ocurre, por ejemplo, cuando un contrato de seguro es declarado
nulo por reticencia dolosa de la compañía; en circunstancias que el fin asegurado es obtener
cobertura del riesgo, carecer de ella por la negligencia o dolo de la compañía es un perjuicio
que se sigue del ilícito precontractual”.
1856
BARAHONA GONZÁLEZ, Jorge, “La acción redhibitoria como acción de nulidad”, en
Estudios de derecho civil III Jornadas Valparaíso 2007, Edit. LegalPublishing, Stgo. Chile,
2008, p. 660. Continúa el autor: “En este sentido, podría ser una acción de desvinculación en
protección del interés del comprador que la ejerce, pero de operación voluntaria (opcional).
Por eso mismo, estimo que su fundamento sólo indirectamente se puede encontrar en el in-
cumplimiento del deudor”.
importar un incumplimiento, demandar por incumplimiento de la prestación

o por resolución del contrato.1857
Uno de los problemas que surgen con el ejercicio de la acción redhibi-

toria es saber qué ocurre con los derechos reales con los que el comprador
haya gravado la cosa, existiendo diversas soluciones al respecto: Para unos,
la acción redhibitoria importa una resolución propiamente dicha, razón en
cuya virtud la cosa vuelve a poder del enajenante libre de todas las cargas
reales, las que se extinguen ipso iure en virtud de la sentencia definitiva.
Para otros, no existe la resolución retroactiva, sino que obligaciones que se
imponen al comprador y al vendedor que, desde luego, no pueden afectar
los derechos de terceros, por lo tanto, para intentar esta acción es necesario
que el adquirente desgrave previamente la cosa.
La acción quanti minoris o estimatoria es la que tiene por objeto de-

mandar al vendedor la disminución del precio en proporción al deterioro
de la cosa. Esta acción no pretende la disolución del vínculo contractual,
sino sólo la restauración del equilibrio económico en las prestaciones, ya
que se supone que la cosa tiene un menor valor.1858
En la RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL, nos encon-

tramos por lo general, dada la elección del damnificado, con la acción de
indemnización de perjuicios por daño material y daño extrapatrimonial.
Sin perjuicio de que, “la reparación puede ser en especie o in natura: eje-
cución de actos o adopción de medidas que hagan desaparecer el daño; o
en equivalente: el daño se compensa por un sustituto, que generalmente es
una suma de dinero”.1859
1857 WEINGARTEN, Celia, Manual de derecho de daños, Edit. La Ley, Bnos. Aires, 2010,
p. 187. La autora hace referencia a los defectos a que alude el art. 926 del Cód. Civil argentino,
y agrega luego: “Los vicios redhibitorios sólo pueden funcionar si se ha otorgado el efectivo
cumplimiento del contrato o de la prestación, objeto mediato del contrato. Es decir, los que en-
cuadramos dentro del efecto poscumplimiento en secuencia jurídico-temporal del contrato”.
1858 WEINGARTEN, Celia, Manual de derecho de daños, ob. cit., p. 192. “Es viable esta acción
cuando los vicios no son tan graves, es decir, aunque deteriorada puede cumplir su destino”.
1859 CORRAL TALCIANI, Hernán, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual,
ob. cit., p. 335. “La víctima tiene una facultad para elegir en la demanda la forma de repara-
ción que prefiera, de manera que podría hablarse de un cierto derecho de la víctima de exigir
“la supresión del ilícito” por medidas no patrimoniales. Este derecho, sin embargo, tiene sus
BARROS sintetiza, en términos generales, las acciones a que da lugar el

daño, originado en un ilícito civil, como reparación en naturaleza, indem-
nización de perjuicios y enriquecimiento sin causa. Expresa al efecto: “El
hecho del demandado puede producir un daño que sea removible, de modo
que el demandante sea restituido en naturaleza a la situación anterior al daño;
asimismo, puede obtener una reparación por equivalencia, en la forma de
una indemnización de perjuicios que corresponda a la disminución patrimo-
nial o compensatoria del daño patrimonial o moral sufrido por la víctima;
finalmente puede ocurrir que el hecho ilícito no haya provocado daño alguno
al demandante, pero haya producido un beneficio para el demandado, en
cuyo caso no se puede hablar propiamente de responsabilidad, sino de una
forma de enriquecimiento injusto que resulta del ilícito”.1860
Evidentemente, como no existe un vínculo previo entre las partes y

es difícil que la víctima sea repuesta al estado previo al daño (aunque no
imposible), estimamos que, por lo general, se tratará de una reparación en
equivalencia al perjuicio causado, lo que obliga a reparar íntegramente ese
daño en virtud del principio o criterio de la reparación integral del daño.
5. ASPECTOS PROCESALES DEL

JUICIO INDEMNIZATORIO
La regla general para perseguir la responsabilidad civil que emana del

incumplimiento de las obligaciones, es el procedimiento ordinario de mayor
cuantía, en los tribunales de competencia civil, conforme las reglas esta-
blecidas en el Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil, arts. 253
al 433.

límites. Así, se entiende que la reparación en especie sólo podrá exigirse si es materialmente
posible acceder a ella y siempre que no cause un daño desproporcionado y excesivamente
gravoso al demandado”.
1860 BARROS BOURIE, Enrique, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Editorial Jurí-
dica, Santiago de Chile, 2006, p. 869. Agrega el autor que “usualmente la acción de reparación
en naturaleza es subsumida bajo la forma de una acción indemnizatoria, porque se demanda la
suma de dinero necesaria para que la víctima quede restituida al estado anterior al accidente (…)
En el ámbito contractual ello resulta evidente porque el incumplimiento del contrato da lugar
a acciones de ejecución forzada (satisfacción en naturaleza) y de responsabilidad contractual
(satisfacción por equivalencia)”.
Se aplicará el procedimiento sumario, conforme art. 680 CPC, en defecto

de otra regla especial a los casos en que la acción deducida requiera, por
su naturaleza, tramitación rápida para que sea eficaz, como también en el
caso de la reserva; las acciones civiles indemnizatorias, provenientes de
una querella deducida ante el Tribunal de Garantía en lo Penal cuando ésta
no se interpusiere en dicho tribunal; y la demanda civil que no se dedujo
o fue extemporánea o habiéndose presentado no fue notificada dentro del
plazo en los Juzgados de Policía Local. También en juicios especiales, a
decir, Libro Tercero, Título I, del Juicio Ejecutivo en las Obligaciones de
dar, arts. 434 al 529; del Procedimiento Ejecutivo en las Obligaciones de
Hacer y de no hacer, arts. 530 al 544 del Código de Procedimiento Civil.
Esto equivale a la ejecución forzada de las obligaciones.
En el caso de la responsabilidad extracontractual, siempre será procedi-

miento ordinario por indemnización de perjuicios, y tratándose de responsabi-
lidad del Estado, se aplicarán las normas de la Ley de Bases de Administración
del Estado, por falta de servicio, esto es, juicio ordinario de hacienda.
5.1. Competencia
La acción civil indemnizatoria puede ser conocida por un tribunal ordi-

nario de justicia con competencia en lo civil, pero por razones de economía
procesal también puede ser conocida por el juez del crimen, Garantía u Oral,
cuando el hecho punible ha causado daño. Aquí encontramos la acción civil
de indemnización de perjuicios contra los responsables del delito, pero en
esa sede procede sólo contra esos partícipes, pues no cabe contra un terce-
ro civil responsable, ya que contra éstos sólo cabría acción civil en juicio
ordinario ante el tribunal con competencia en lo civil.1861
Así, en la responsabilidad contractual, tratándose de una acción mueble

será competente el juez del lugar señalado en el contrato, y en caso de no ha-
berse estipulado, el tribunal donde debió cumplirse la obligación, como regla
general, corresponde a donde se constituye la obligación o donde se encuentra
1861 MATURANA M., Cristián y MONTERO L., Raúl, Derecho procesal penal, LegalPublishing,
2010, T.II, p. 688. “El querellante junto con deducir la adhesión a la acusación o acusar particu-
larmente, puede si es víctima y ha experimentado perjuicios con la comisión del delito, deducir
una demanda civil sólo en contra del imputado (artículo 261 letra d)”.
la cosa objeto de la obligación. En última instancia ante el domicilio del de-

mandado, que a modo supletorio, viene a constituir la regla general. 1862
En la responsabilidad extracontractual, es competente para conocer la

acción el juez del domicilio del demandado, sin perjuicio, de que si el hecho
es constitutivo de delito o cuasidelito penal, se deberá entablar la acción
ante el juez penal, y si es juez de garantía en lo penal, la acción sólo podrá
serlo contra el imputado. 1863
Cabe señalar a este respecto que el art. 108 C.O.T. define la competencia
como: la facultad que tiene cada juez o tribunal para conocer de los negocios
que la ley ha colocado dentro de la esfera de sus atribuciones. A cada juez
se le otorga la facultad para conocer de determinados asuntos.
A su vez, CARNELUTTI la define como la extensión del poder que compete

o pertenece a cada juez en comparación con los demás.
1862
COLOMBO CAMPBELL, Juan, La competencia, Edit. Jurídica de Chile, 1959, p. 84. “Tra-
tándose de acciones muebles, es menester distinguir: a) Se trata de una de aquellas acciones que
la ley reputa muebles al tenor del art. 580. El juez competente para conocer de ellas, es el del
lugar donde deba cumplirse la obligación, según las reglas del pago. b) Se trata de una acción
que recae sobre bienes muebles, derechos personales; será juez competente el que determinen
las partes y, a falta de estipulación, el que resulte de la aplicación de las reglas del pago, con
lo que volvemos a la regla general de acciones muebles, la que dispone, en tercer término, que
es juez competente el del domicilio del deudor”.
1863 A la acción civil dentro del nuevo proceso penal se refieren los artículos 6, 59 a 68, 78
letra c) 109 letra c), 157, 158,189, 238 letra e) 240, 241, 242, 243, 244, 261 letra d), 262, 273,
277 letra c), 324, 242 letra e) 347, 393 inc. 2º, 405, 412, 472, 479, del Código Procesal Penal.
Conceptualmente, en este ámbito se define la acción civil como aquella que se ejerce en el
proceso penal para obtener la restitución de objetos recogidos o incautados o que es deducida
por la víctima en contra del imputado para perseguir las responsabilidades civiles provenientes
del hecho punible (art. 59 del CPP). Se clasifica de acuerdo a la pretensión cuya satisfacción
se persigue mediante el ejercicio de la acción civil, en acción civil indemnizatoria y acción
civil meramente restitutoria.
La acción civil indemnizatoria es aquella que persigue hacer efectiva las responsabilidades
civiles provenientes del hecho punible mediante el pago de indemnizaciones especiales que
para ciertos delitos establece la ley o la indemnización general de acuerdo con las normas de
responsabilidad extracontractual.
En consecuencia, dentro de la acción civil indemnizatoria podemos distinguir las acciones
indemnizatorias especiales y las acciones indemnizatorias especiales.
Es aquella que tiene por objeto la mera restitución de la cosa sobre la cual recayó el delito
o los efectos de éste o los instrumentos destinados a su comisión.
5.2. Extinción de la Acción de Perjuicios
Se extingue de conformidad a las reglas generales de extinción de las

obligaciones, particularmente por la renuncia de la acción; por la transacción
y por la prescripción:
a) En la renuncia de la acción civil es perfectamente aplicable el art. 12 del

Código Civil. Así lo confirma el art. 28 del Código Procesal Penal y el art. 5
del Nuevo Código Procesal Penal, que declaran la extinción por renuncia de
la acción civil derivada de cualquier clase de delitos. La renuncia sólo podrá
afectar al renunciante y a sus sucesores, art. 29 C.P.P.; art. 57 N.C.P.P.
La acción se extingue por renuncia cuando ésta toma la forma de un

desistimiento de la demanda, art. 157 CPC.
b) En cuanto a la transacción, el artículo 2449 del Código Civil, expre-

samente autoriza transigir la acción civil que nace de un delito, pero sin
perjuicio de la acción criminal.
c) Finalmente, la regla general es la prescripción extintiva ordinaria;

5 años desde que se ha hecho exigible la obligación, art. 2515, la que se
interrumpe civil y naturalmente si se demanda judicialmente o por recono-
cimiento expreso o tácito del deudor, art. 2509 CC.
En materia extracontractual el plazo de prescripción es de cuatro años

contados desde la perpetración del delito o cuasidelito civil, es una pres-
cripción de corto tiempo que no se suspende, art. 2332 CC.
5.3. Constitución en mora
En materia contractual es necesario constituir en mora al deudor para

que pueda demandarse la indemnización, a menos que la obligación sea de
no hacer en cuyo caso el deudor se constituye en mora por la sola contra-
vención. (Artículo 1557).
En materia delictual o cuasidelictual no es necesaria la constitución en

mora, puesto que la obligación de reparar el daño resulta de la sola exis-
tencia del hecho ilícito.
5.4. Extensión de la reparación
En materia delictual o cuasidelictual la reparación es completa, esto es,

comprende todo el daño sufrido por la víctima, todo menoscabo que expe-
rimenta un individuo en su persona y bienes, la pérdida de un beneficio de
índole material o moral de orden patrimonial o extrapatrimonial (artícu-
lo 2329 Código Civil). En materia contractual el deudor sólo es responsable
de los perjuicios que se previeron o se pudieron prever al tiempo del con-
trato, salvo que pueda imputársele dolo, en cuyo caso responde aun de los
imprevistos. (Artículo 1558), de lo que se sigue que, nuestra legislación,
al igual que la española e italiana, asigna a la previsibilidad del daño al
tiempo de contratar, la función de limitar la extensión del resarcimiento.
Ahora bien, dejemos al menos enunciado que, en la doctrina del derecho
comparado, con ordenamientos que contienen fórmulas similares a la nues-
tra, se ha planteado cuál sería el ámbito de aplicación de esta limitación de
la obligación indemnizatoria, esto es, si la previsibilidad del art. 1558 se
refiere sólo a las partidas del daño o también a su cuantía ¿queda obligado
el deudor a indemnizar el daño, cuando ha sido previsto en su causa, pero
no en su cuantía?
En lo que respecta al daño moral, como hemos señalado precedentemente,

éste no era en principio, indemnizable para la doctrina clásica tradicional,
lo que hoy está prácticamente superado, por lo que también procede, con-
forme a la jurisprudencia más reciente, que ha establecido la procedencia
de indemnizar el daño moral contractual.
Digamos que los daños que puede sufrir una persona se clasifican en
materiales (o patrimoniales) y morales (inmateriales o extrapatrimoniales),
atendiendo a los bienes jurídicos que resultan lesionados por la infracción
del contrato o la comisión del hecho ilícito de que se trate. El resarcimiento
de los daños patrimoniales no ofrece dudas de ninguna especie y es uná-
nimemente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia, tanto en materia
contractual como delictual. No ha ocurrido lo mismo, sin embargo, tratán-
dose de los daños morales. 1864
1864 TAPIA SUÁREZ, Orlando, De la Responsabilidad Civil en General y de la Responsabilidad
Delictual entre los Contratantes, Editorial LexisNexis, 2ª edición 2006, p. 377.

La primera dificultad que encontró el daño moral fue que en un primer

momento era considerado como no indemnizable, por estimarse que el dolor
no se tarifa ni se paga, ya que sería totalmente inmoral entregar dinero a
cambio del dolor sufrido. Para sortear este escollo y hacerlo indemnizable,
se le atribuyó por la doctrina comparada un carácter punitivo, como una
sanción ejemplar para castigar al ofensor. Más adelante, se fue abriendo
paso la idea que la indemnización del daño moral tenía carácter resarcitorio,
estimándose que aun cuando el dolor no tenga precio, no significa que no
sea susceptible de apreciación pecuniaria, reconociéndose que si bien esta
última no tendría un fin compensatorio propiamente dicho, tendría un rol
satisfactivo, en el sentido de que se repara el mal causado aunque no se
puedan borrar los efectos del hecho dañoso.1865
Sin embargo, el logrado reconocimiento de la reparación de los daños

morales se fue canalizando primeramente a través de la responsabilidad
extracontractual, para finalmente acogerse en el ámbito contractual, y no
de una forma del todo exenta de reservas.
En efecto, a la inversa del principio de reparación integral del daño en

sede extracontractual que se desprende del artículo 2329 del Código Civil,
del momento que nuestro ordenamiento en materia contractual limita la
indemnización al daño emergente y al lucro cesante, se ha sostenido que
el daño ha de tener un contenido esencialmente patrimonial, no cabiendo
en ellos la lesión que sufre un derecho extrapatrimonial. Dicha posición
también se ha visto influida por el hecho de que toda obligación contractual
se asume sobre la base de una “prestación” a través de la cual las partes
describen, al momento de celebrar el contrato, en qué consiste el objeto del
mismo y cómo y cuándo debe ser alcanzado, y no se trata, entonces, sólo
de una obligación, sino de una descripción detallada, completa y precisa de
los resultados o consecuencias que se procuran lograr con la constitución
de aquél vínculo jurídico.1866
Por estas razones, la indemnización del daño moral ha seguido una larga
y tortuosa evolución jurisprudencial, tanto en nuestro derecho como en el
1865 GHERSI, Carlos Alberto,Valuación económica del daño moral y psicológico, Editorial
Astrea, 2000, p. 102.

1866 RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad Contractual, ob. cit., p. 233.
comparado, porque siendo la previsibilidad la base y fundamento del sistema

de responsabilidad subjetiva, se ha mal entendido que un daño no patrimo-
nial es difícilmente previsible al tiempo de constituirse la obligación y no
encajable entre las consecuencias necesarias de la falta de cumplimiento.1867
Se agrega que teniendo el contrato como efecto el establecimiento de una
relación puramente económica entre los contratantes, únicamente las conse-
cuencias económicas de la inejecución debía dar lugar a la responsabilidad
contractual y que, no siendo el daño moral susceptible de una evaluación
en dinero de manera precisa, no sería reparable.1868
Siguiendo en cierta medida a FUEYO, RODRÍGUEZ GREZ sostiene que el daño

extrapatrimonial sólo puede repararse en sede contractual en la medida que
se proyecte al área pecuniaria, lo que sucede al afectarse la capacidad del
acreedor como administrador, productor, o sus facultades intelectuales que,
por cierto, comprometen todas sus actuaciones. Para este autor, el daño moral
así considerado, deviene en daño patrimonial, desde que existe una unidad
ontológica que comprendería todos los intereses jurídicamente protegidos
del sujeto de derecho, por lo que no resulta extraño que existan lesiones
patrimoniales que se proyectan hacia el campo de los intereses extrapatrimo-
niales y que el menoscabo de estos últimos se revierta nuevamente hacia el
campo patrimonial, afectando las aptitudes y capacidades de la persona, lo
cual tiene consecuencias económicas.1869 Sin embargo, esta argumentación
tiene el defecto que así considerados, se trataría de una afectación indirecta,
lo que se topa con lo preceptuado en el artículo 1558 del Código Civil, que
exige que el daño sea directo para que sea indemnizable en sede contractual,
y que justamente éste, el carácter de directo del daño, es lo que hace que sea
en general previsible y, por ende, indemnizable en sede contractual. Además,
prescinde del hecho que el daño moral es conceptualmente un daño en sí mis-
mo, independientemente de la dificultad que presenta su avaluación y prueba,
e independientemente de que se proyecte o no sobre el campo patrimonial.
No en vano se ha sostenido que el daño moral constituye toda modificación
desvaliosa del espíritu, ya que puede consistir en profundas preocupaciones,
1867 YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, La Responsabilidad Civil del Profesional Liberal, Buenos
Aires, Editorial Hammurabi, 1998, p. 420.

1869 RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad contractual, ob. cit., pp. 236 y 238.
estados de aguda irritación que afectan el equilibrio anímico de la persona, y

aun cuando no constituya título para hacer indemnizable cualquier inquietud
o perturbación del ánimo, no tiene por finalidad engrosar la indemnización
de los daños materiales, sino mitigar el dolor o la herida a los principios más
estrechamente ligados a la dignidad de la persona física y a la plenitud del
ser humano.1870 En otras palabras, el daño moral no se reduce al precio del
dolor o a la pérdida de afecciones, sino que apunta a toda situación disvalio-
sa en las calidades de sentir, querer y entender. RODRÍGUEZ GREZ reconoce,
sin embargo, que el problema no sería de existencia, sino de prueba, pero la
forma en que reconduce los daños morales a los materiales, desnaturalizan
el carácter directo y autónomo que los primeros tienen, y confunde al daño
mismo con las consecuencias que devienen del mismo.
Yendo más allá, YZQUIERDO TOLSADA es de la opinión que tan previsibles

pueden ser los daños morales que puedan irrogarse al perjudicado a conse-
cuencia de un incumplimiento contractual, como puedan serlo en el ámbito
extracontractual, por lo que la función reparadora de la indemnización debe
colocar al acreedor en igual posición que si el contrato se hubiese cumpli-
do, y ello sólo es posible si se reparan todos los daños (cualquiera que sea
su naturaleza o clase) causados, porque el resarcimiento ha de ser integral
porque también integral ha de ser la previsión. Concluye así, que el eventual
daño moral y el material, el daño emergente y el lucro cesante, nacieron en
y de un contrato y, por lo tanto, en él deben liquidarse.1871
Por las razones expuestas, estimamos que debiera prescindirse de las

aportaciones que llevaron a nuestro legislador civil a distinguir según el
deudor incurra o no en dolo para limitar en el segundo caso los daños a los
previsibles, desde que no resulta difícil abogar por una interpretación de esta
norma que tienda en todo caso a la reparación integral, en que la víctima ha
de venir a situarse en la posición anterior al daño.
Por las razones expuestas, es que nuestra jurisprudencia acepta actual-

mente la resarcibilidad del daño moral en materia contractual.1872
1870 GHERSI, Carlos Alberto, Valuación económica del daño moral y psíquico, ob. cit., p. 98.
1871 YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, ob. cit., pp. 420 y 421.
1872 Por ej. Fallos del Mes, Nº 231, C.S. 20 octubre 1994, pp. 558 y ss.
5.5. Facultades de los jueces para

fijar el monto de la reparación
En materia delictual o cuasidelictual los jueces tienen facultades so-

beranas para apreciar la extensión del daño y determinar el monto de la
indemnización, en virtud del denominado principio de la reparación integral
del daño en boga hoy en Europa; lo que de ninguna manera significa que
la víctima o acreedor esté eximida de probar ese daño.
En materia contractual, en cambio, el acreedor debe acreditar la especie

y monto de los perjuicios que cobra o, por lo menos, establecer las bases
que deban servir para su liquidación en la etapa de ejecución del fallo.1873
En realidad, debe probar el incumplimiento contractual, la relación causal
entre ese incumplimiento y el daño, como la entidad y monto del mismo,
aunque corresponda a un daño extrapatrimonial.
5.6. Solidaridad en la obligación1874
Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, éstas

son solidariamente responsables del perjuicio causado (artículo 2317).
En cambio, existiendo codeudores de una obligación contractual, éstos no

responden solidariamente a menos que se haya pactado o lo disponga la ley.
5.7. Carga de la prueba
Tratándose de responsabilidad contractual, el acreedor sólo debe probar

la existencia de la obligación y la circunstancia de encontrarse incumplida.
La culpa del deudor se presume por el solo hecho del incumplimiento. En
consecuencia, es el deudor que pretende liberarse de responsabilidad quien
debe probar que el incumplimiento de la obligación no le es imputable o de
mejor manera que no existe un factor atribuible al mismo, esto es, la carga
de la prueba cambia debiendo acreditar el caso fortuito o la fuerza mayor
1873 GATICA PACHECO, Sergio, Aspectos de la indemnización de perjuicios por incumplimiento
del contrato, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1959.

1874 CLARO SOLAR, Luis, Derecho Civil, Santiago, Editorial Nascimento, año 1941, T. XI,
p. 387.
que hizo imposible su ejecución, o sea, acreditando que empleó la debida

diligencia o cuidado. (Artículos 1547 inc. 3º y 1698).
En materia extracontractual, la culpa no se presume y debe probarla la

víctima. La culpa no admite graduación. Según Alessandri, toda falta de
diligencia o cuidado engendra responsabilidad extracontractual, aun cuando
sea levísima.1875 Vale decir, las exigencias de carga de la prueba son mayores;
sin embargo, se han alzado voces en la actualidad señalando que para esa
situación, también debe tratarse de una exigencia normal y no levísima.
6. PERJUICIOS A INDEMNIZAR
Los perjuicios que se pueden indemnizar son:
– El valor de la cosa que ha sido destruida.
– El daño o perjuicio ocasionado al acreedor: Ya nos hemos referido

latamente a ellos y principalmente son el daño emergente, el lucro cesante
y el daño moral. Se puede pedir ante el juez en lo penal o ante el juez civil,
según sea la situación como la elección del demandante.
– Existe también una acción civil de indemnización de perjuicios, pero

destinada contra el tercero civilmente responsable: es el caso en que además
del responsable criminal, puede haber alguien que sea civilmente responsable
del delito en cuyo caso debe intentarse ante la justicia civil.
En el ámbito de la responsabilidad civil debemos distinguir:
a.- En las obligaciones de HACER:1876 el acreedor puede demandar

indistintamente la obligación original o la indemnización, pues lo permite
expresamente el artículo 1553.
b.- LAS OBLIGACIONES DE NO HACER, se desprende lo mismo

del artículo 1555.
1875 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, De la Responsabilidad extracontractual en el Derecho
Civil Chileno, Imprenta Universitaria, 1943, pp. 97 y 98.

1876 Ver artículos 1553, 1555 y 1537 del Código Civil.
c.- LAS OBLIGACIONES DE DAR: En cambio, en las obligaciones

de “dar”, según la doctrina tradicional, si no es alternativa, el acreedor sólo
puede exigir la indemnización si el deudor no puede cumplir con la obli-
gación original; pero si hay pena y es moratoria, el acreedor puede pedir
a su arbitrio el cumplimiento de la obligación original o la pena (artículo
1537). Estimamos que hoy se deben considerar los efectos de las obliga-
ciones en cuanto al incumplimiento en relación con el interés del acreedor
y del deudor, por ello no existe un orden de precedencia obligatorio y si el
interés del acreedor aconseja demandar inmediatamente la indemnización
de perjuicios es perfectamente lícito a nuestro entender.
7. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS EN LAS OBLIGACIONES

DE DAR, HACER Y NO HACER1877
La doctrina tradicional señala que en las obligaciones de dar el acreedor

no tiene derecho de pedir el cumplimiento o la indemnización, que conver-
tiría las obligaciones de esta clase en alternativas. Solamente podrá pedir la
indemnización cuando no sea posible el cumplimiento.1878
Por excepción, si se ha convenido una cláusula penal, constituido el

deudor en mora, puede el acreedor pedir, cualquiera de las dos cosas a su
arbitrio. Art. 1537.
Nosotros reiteramos lo ya expuesto en orden a que si miramos el interés

del acreedor, es él quien debe escoger la acción a deducir por cuanto si
el deudor se colocó en una posición de riesgo al incumplir la obligación,
debe sufrir las consecuencias de ello; estimamos que lo que no se permite
es demandar ambos tipos de indemnización conjuntamente, por cuanto
ello significaría un enriquecimiento injusto, siendo nuestro parecer que
1877 MEZA BARROS, Ramón, Manual de Derecho Civil, de las Obligaciones, Ed. Jurídica
de Chile, 9ª edición, año 2001, p. 236. El autor da como fundamento la regla del art. 1672;
si la especie o cuerpo cierto debido perece por culpa del deudor y, por consiguiente, se hace
imposible el cumplimiento de la obligación en la forma convenida, puede el acreedor demandar
su precio. Por lo demás, la regla particular del art. 1537, aplicable a la cláusula penal, no se
justificaría de otro modo. Por último señala: Todavía el art. 1489 faculta al acreedor para pedir
la resolución del contrato con indemnización de perjuicios y pone en claro que no le es posible
demandar directamente el resarcimiento del daño.
1878 R. de D. y J., t. XXX, sec. 1ª, p. 465.
más bien la doctrina por costumbre estima la restricción señalada respec-

to de las obligaciones de dar, probablemente cuando se pretende cerrar
el vínculo obligacional ya sea que se resuelva el contrato o se pida su
cumplimiento.
En las obligaciones de hacer el art. 1553 faculta al acreedor para deman-

dar, a elección suya, los perjuicios derivados de la infracción del contrato
o la ejecución del hecho convenido.
Cosa similar ocurre en las obligaciones de no hacer, infringida ésta,

cambia de objeto y se convierte o se resuelve, en la de indemnizar los perjui-
cios. Aunque el art. 1555 expresa que ello no ocurre si no puede deshacerse
lo hecho, no establece la disposición que sea obligatorio para el acreedor
instar porque se destruya lo ejecutado, pudiendo destruirse.
8. CUMPLIMIENTO FORZADO DE LAS OBLIGACIONES
Puesto que la obligación se contrae para que sea cumplida, la ley con-
fiere al acreedor; en primer término, la facultad de obtener el cumplimiento
compulsivamente.
El contratante que no ha cumplido en tiempo y forma puede ser forzado

a cumplir, sobre la base de una demanda de cumplimiento coactivo y con
el recurso, además. De la condena compulsiva, a los medios compulsivos
que el Derecho pone a disposición del acreedor.1879
Si el deudor no se allana buenamente a cumplir, el acreedor puede cons-

treñirle por la fuerza. 1880
El primero y principal de los derechos del acreedor es el que le habilita

para obtener la ejecución forzada de la obligación, salvo en las obligaciones
de hacer, que supone una especial aptitud del deudor.
1879 MOSSET ITURRASPE, Jorge y PIEDECASAS, Miguel, Responsabilidad contractual, Edit.
Rubinzal-Culzoni, Bnos. Aires, 2007, p. 292.

1880 RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad Contractual, Editorial Jurídica de Chile, año
2003, p. 289.
La doctrina tradicional como hemos referido precedentemente, estima

que si el empleo de procedimientos compulsivos es ineficaz, el acreedor
podrá procurarse una satisfacción equivalente al objeto debido y que se
reparen los daños que el incumplimiento ha podido ocasionarle, teniendo
el acreedor derecho a la indemnización de perjuicios.
Por último, la ley le otorga un conjunto de derechos encaminados a man-

tener el patrimonio del deudor en condiciones de afrontar las obligaciones
que contrajo: los derechos auxiliares del acreedor.
8.1. Ejecución forzada en las obligaciones de dar1881
La obligación de dar es la que tiene por objeto transferir el dominio o

constituir un derecho real, como un usufructo o una servidumbre. Ella resulta
de contratos que constituyen títulos traslaticios de dominio, porque por su
naturaleza sirven para transferirlos. Art. 703 CC, cumpliéndose mediante
la tradición.
Generalmente es posible la ejecución en este tipo de obligaciones, a

menos que tratándose de cosas no fungibles éstas ya no existan. Se hace
necesario distinguir las obligaciones de especie o cuerpo cierto, de género
y dinero.
En esta clase de obligaciones, si constan en un título ejecutivo, el acreedor

perseguirá la ejecución forzada con la exhibición de su título; pero si ese
título no existe y el deudor desconoce la obligación tendrá que discutirla
judicialmente hasta obtener la sentencia que la declare y condene al deudor
a darle cumplimiento.1882
1881 Código de Procedimiento Civil, Título I del libro III.

1882 CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, Edit. Nas-
cimento, Santiago, 1937, p. 692. Agrega el autor: “Si la obligación tiene por objeto entregar
una especie o cuerpo cierto y la entrega es imposible, porque se ha perdido totalmente, ha sido
hurtado o robado, o se ha extraviado y se ignora su paradero, siendo culpable el deudor, el
acreedor podrá exigir del deudor el valor de la cosa con indemnización de perjuicios. La acción
del acreedor debe deducirse contra el deudor, contra la persona obligada o sus herederos, porque
es una acción personal. La obligación no da al acreedor un jus in re, sino un jus ad rem, contra
la persona del deudor para hacerlo condenar a dar la cosa”.
En las obligaciones de especie o cuerpo cierto, la ejecución recae so-

bre la especie o cuerpo cierto que se debe y exista en poder del deudor
(art. 438 Nº 1 C.P.C.). En ese caso se incauta la especie con auxilio de la
fuerza pública si fuere necesario, y en la oportunidad procesal correspon-
diente (sentencia de pago ejecutoriada: art. 512 C.P.C.) se hace entrega de
ella al deudor. Si la especie ya no existe en poder del deudor; la ejecución
puede recaer sobre el valor de la especie debida (art. 438 Nº 2 C.P.C.), pero
en tal caso es previa una gestión preparatoria de la vía ejecutiva de avalua-
ción de ella por un perito. Esto mismo debe hacerse si se quiere ejecutar una
cantidad de un género determinado (art. 438, regla 3ª C.P.C.). Finalmente,
en las obligaciones de dinero la ejecución es siempre posible.1883
Presentada la demanda ejecutiva, el juez examina el título, comprueba

que no han transcurrido más de tres años desde que la obligación se hizo
exigible, despachará un mandamiento de ejecución con orden de requerir
de pago al deudor y de embargarle bienes suficientes, si no lo verificare. El
mandamiento también designará un depositario.
El demandado podrá defenderse oponiendo excepciones; rechazadas las

excepciones, se dictará sentencia de pago o de remate; si el deudor no se
defiende, se omite la sentencia y el solo mandamiento bastará para proceder
al pago o la realización de bienes necesaria para efectuarlo.
Verificado el remate, se hará pago al acreedor, en los términos del

art. 2469 del CC.
8.2. Ejecución forzada de las obligaciones de hacer1884
Esta obligación tiene por objeto la ejecución de un hecho cualquiera,

material o jurídico. Obligación de hacer es la que tiene el artífice de ejecutar
la obra convenida y lo es, también, la del que promete celebrar un contrato.
Art. 1554 C.C. inc. final.
1883 ABELIUK MANASEVICH, Las obligaciones, ob. cit. , 4ª edición, 2005, T. II, p. 715. Agrega
el autor: “Se procederá a embargar el que exista en poder del deudor (por ejemplo, depositado
en cuenta corriente, consignado a favor del deudor, se le embargan bienes suficientes suyos, en
su oportunidad se sacan a remate, pagándose al acreedor con el producto de la subasta”.

El artículo 1553 previene que, si la obligación es de hacer, puede el

acreedor pedir, a su elección, cualquiera de estas tres cosas:
1º Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido;
2º Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a

expensas del deudor, y
3º Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infrac-

ción del contrato.
Los dos primeros pueden ejercitarse por la vía ejecutiva, siempre que
el título sea ejecutivo y la obligación determinada y actualmente exigible,
teniéndose presente que los hechos pueden ser materiales o jurídicos, lo que
importa para efectos de calificar su posibilidad de ejecución. En cambio, el
3º no se puede ejercitar ejecutivamente, porque la obligación de indemnizar
perjuicios no es, por lo general, líquida; será este derecho el único que puede
prácticamente ejercitar cuando la obligación supone especiales aptitudes
de parte del deudor.
El apremio consiste en arresto hasta por 15 días y multa proporcional,

pudiendo repetirse hasta el cumplimiento. Art. 543 CPC.
Lo mismo que en la obligación de dar, aunque con las modificaciones

inherentes a la naturaleza de la obligación, el deudor puede, en la obligación
de hacer, exigir que el deudor ejecute el hecho convenido.1885
1553 Nº 1. El acreedor pedirá que se requiera al deudor para que dentro

del plazo que el juez señale, suscriba el documento o constituya la obliga-
ción, bajo apercibimiento de hacerlo el juez a nombre suyo. De esta clase
es la obligación que emana de un contrato de promesa.
1885 CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, Edit. Nascimen-
to, Santiago, 1937, p. 693, agrega: “Es esta una consecuencia del principio de que el contrato es
ley entre los contratantes. El deudor que se viera en dificultades para ejecutar el hecho a que se
obligó, o a quien no fuera ya conveniente ejecutarlo, no podría ofrecer al acreedor la ejecución
de otro hecho distinto en su reemplazo o indemnizarle los perjuicios; el acreedor tiene derecho
a la ejecución del contrato, y puede exigir, en primer lugar, que se apremie al deudor para la
ejecución del hecho convenido”.
1553 Nº 2 el mandamiento de ejecución debe contener la orden para que

el deudor cumpla la obligación y la determinación de un plazo para comenzar
los trabajos. Será preciso presentar un presupuesto de las obras y determinado
el valor de las mismas, debiendo el deudor consignar este importe; en caso
contrario, se procederá a embargarle y realizar bienes suficientes.
Una problemática interesante resulta, respecto del contrato de prestación de

servicios, los que pueden ser delegables o indelegables; entonces los servicios
intuito personae obviamente corresponden a la categoría de indelegables,
por cuanto han sido contratados en atención a la persona o características del
prestador del servicio, y a su respecto se sostiene que su cumplimiento no
puede exigirse forzadamente en natura (art. 1553 CC. Reglas 1ª y 2ª) y sólo
cabe pretender la indemnización de perjuicios por incumplimiento (1553 CC
regla 3ª). En consecuencia, “la calificación de los servicios como delegables o
fungibles o indelegables o no fungibles, por tanto, ilumina bastante la funcio-
nalidad de los remedios por incumplimiento al alcance del acreedor”.1886
8.3. Ejecución forzada en las obligaciones de no hacer1887
Esta obligación consiste en que el deudor se abstenga de un hecho que,

de otro modo, le sería lícito ejecutar.
El artículo 1555 señala los derechos del acreedor frente al deudor que
viola la obligación de no hacer.
Se debe distinguir si es o no posible destruir lo hecho en contravención, y

si es posible considerar si es o no necesaria la destrucción. De ser necesaria
la destrucción, el deudor puede ser compelido a la destrucción o autorizado
el acreedor para que proceda a expensas del deudor.
1886 RODRÍGUEZ PINTO, María Sara, “Incumplimiento y exoneración de responsabilidad en
los contratos de servicios. Los lineamientos de la responsabilidad estricta del proveedor”, en

Estudios de derecho civil III, Jornadas Nacionales de Derecho Civil Valparaíso, 2007, Edito-
rial LegalPublishing, Santiago, 2007, p. 508. La autora analiza precedentemente de manera
interesante y clara este tema, y agrega que: “El cumplimiento forzado de obligaciones intuito
personae, aunque admisible legalmente, no es viable desde el punto de vista de satisfacción
del interés del acreedor, pues el deudor cuyos servicios han sido contratados en atención a su
persona no puede cumplir si no quiere cumplir. El cumplimiento forzado de estas obligaciones
atentaría también contra la libertad personal del deudor”.
de Chile, año 2003, pp. 184 y 185.

En caso que la destrucción sea posible pero no indispensable, podrá

cumplirse la obligación de un modo equivalente; será oído el deudor que
se avenga a cumplir de otro manera que satisfaga al acreedor.
Finalmente, si no posible destruir lo ejecutado, sólo resta al acreedor el

derecho de demandar que el deudor le repare los perjuicios causados. Art.
1555 inc. 1º. CC.
“El deudor que se obligó a no hacer, es decir, a abstenerse de ejecu-

tar un hecho que puede hacer, infringe su obligación por el solo hecho
de ejecutar el hecho de que está obligado a abstenerse en beneficio del
acreedor. Por regla general, la indemnización de perjuicios solamente se
debe desde que el deudor se ha constituido en mora; pero si la obligación
es de no hacer, desde el momento de la contravención, dice el art. 1557,
desde el momento en que faltando a su obligación ejecuta el hecho de
que se obligó abstenerse, e incurre inmediatamente en la responsabilidad
de daños y perjuicios”.1888
POTHIER decía: Cuando alguno se ha obligado a no hacer alguna cosa, el

derecho que da esta obligación al acreedor, es el de perseguir judicialmente
al deudor, en caso de contravención a su obligación, para hacerlo condenar
a los daños y perjuicios resultantes de la contravención; el Código agrega:
“y no puede deshacerse lo hecho”.
9. OTRAS HIPÓTESIS DE ACCIONES FRENTE AL INCUMPLIMIENTO
Además de las situaciones de incumplimiento material, claro y transpa-

rente, la doctrina comparada se ha hecho cargo de otras hipótesis, inspiradas
especialmente en el Derecho del common law, situaciones en las que una
de las partes tiene derecho a extinguir el contrato.1889
a) Cuando la otra parte incurre en incumplimiento (non perfomance);
1888
CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, Edit. Nas-
cimento, Santiago, 1937, p. 700. “Por eso la ley establece que toda obligación de no hacer, si
el deudor contraviene a ella, se resuelve en la indemnizar los perjuicios, el contrato subsiste,
pero la obligación cambia de objeto”.
1889 ATIYAH, P.H., en el derecho inglés, Essays on contract, Oxford, 1986.
b) cuando la otra parte declina en el cumplimiento, expresándolo mediante

palabras o cierto comportamiento (repudiation);
c) cuando la otra parte realiza un cumplimiento defectuoso (defective

perfomance), esto es, una ejecución parcial o una ejecución íntegra, pero
no adecuada a lo convenido;
d) cuando ha habido una misrepresentations of facts, vale decir, una

falsedad en la exposición de los hechos, relacionados con el negocio, de-
bidamente comprobada;
e) como un aspecto de la repudiation se considera anticipatory breach,

especie de extinción anticipada, con base en la adopción, por una de las
partes, antes de llegar al tiempo del cumplimiento, de una conducta incom-
patible con el mismo.
La Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Merca-

derías, de 1989, además de prever la facultad de resolver el contrato por
incumplimiento de la contraria, art. 73, dispone que “cualquiera de las
partes podrá diferir el cumplimiento de sus obligaciones si después de la
celebración del contrato resulta manifiesto que la otra no cumplirá una
parte sustancial de sus obligaciones a causa de: a) un grave menoscabo de
su capacidad para cumplirlas o de su insolvencia; o b) su comportamiento
al disponerse a cumplir o al cumplir el contrato”, artículo 73, 1; de ocurrir
tales extremos debe “comunicarlo inmediatamente a la otra parte”, y “pro-
ceder al cumplimiento si esa otra parte da seguridades suficientes de que
cumplirá sus obligaciones”, artículo 73,3.
Aunque se hable de suspensión y no de resolución, con base al daño

por incumplimiento temido, o una especie de principio precautorio frente
a la relativa certeza de un perjuicio, el camino a la extinción del negocio
queda abierto o expedito.1890 En estos ordenamientos prevalece el respeto
al principio de la buena fe contractual, y las partes pueden pedir que se dé
por terminado el contrato cuando hay un incumplimiento esencial por la
1890 MOSSET ITURRASPE, Jorge y PIEDECASAS, Miguel, Responsabilidad contractual, ob. cit.,
pp. 283-284. El autor después de exponer lo señalado precedentemente, a su vez, cita los
principios Unidroit art. 7.3.3.
otra parte pudiendo exigir garantía adecuada del cumplimiento. La verdad

es que hay similitud con las medidas contempladas en nuestro sistema ju-
rídico, sólo que ordenadas desde otra perspectiva y con mayor énfasis en
el respeto a la buena fe negocial.
CAPÍTULO III
INDEMNIZACIÓN DE LOS PERJUICIOS
SUMARIO: 1. Introducción 2. Concepto 3. Fundamentos 4. Clases de indemnización

4.1. Indemnización compensatoria. 4.2. Indemnización moratoria. 5. Requisitos.
5.1. Incumplimiento de la obligación. 5.1.1. Incumplimiento. 5.1.2. Incumplimiento por
acción y por omisión. 5.1.3. Incumplimiento como acto injusto. 5.2. Existencia de daños
5.3. Relación causal e incumplimiento. 5.4. Imputabilidad. 5.5. La mora.
1. INTRODUCCIÓN
La indemnización de perjuicios debe corresponder a la misma obliga-

ción que no se ha cumplido, que se ha cumplido parcialmente, o que se ha
retardado su cumplimiento, no es una nueva obligación. Es el reemplazo de
la prestación originaria por otra que representa el interés del acreedor. Sin
perjuicio del resarcimiento frente a los ilícitos cometidos sin una relación
jurídica previa entre las partes.
GATICA PACHECO afirma que “podría sostenerse que la indemnización

de perjuicios constituye el objeto secundario y eventual de la obligación
estipulada, y que la sustitución señalada se produce por el ministerio de la
ley en virtud del incumplimiento”.1891
En las dos primeras hipótesis del art. 1556 del CC1892, “no haberse cum-
plido la obligación” o “haberse cumplido imperfectamente” la indemniza-
1891 GATICA PACHECO, Sergio, Aspectos de la indemnización de perjuicios por incumplimiento
del contrato, Memoria de Prueba, Santiago de Chile, 1956, p. 11.

1892 Código Civil chileno, art. 1556: La indemnización de perjuicios comprende el daño
emergente y el lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación o de haberse

cumplido imperfectamente, o de haberse retrasado su cumplimiento.
ción de perjuicios reemplaza total o parcialmente el objeto debido, o sea,

reviste carácter compensatorio. En la tercera hipótesis del artículo citado
“retardado su cumplimiento”, la indemnización de perjuicios tiene por
objeto de reparar los daños causados por la tardanza y allí reviste carácter
moratorio.
En todo caso, debemos advertir que la disposición general del art. 1556,
en orden a indemnizar tanto el daño emergente como el lucro cesante, tiene
la limitante de contemplar las excepciones que establezca la ley expresa-
mente; es decir, existen casos en los cuales la ley limita la indemnización
sólo al daño emergente, como en los casos del arrendamiento, arts. 1930
y 1933 CC.1893
La distinción de la indemnización de perjuicios en compensatoria y

moratoria importa por cuanto, constituido en mora el deudor, no puede el
acreedor pedir al mismo tiempo el cumplimiento de la obligación principal
y la pena, “sino cualquiera de las dos a su arbitrio”, según lo dispuesto en
el art. 1557 CC.
2. CONCEPTO
La indemnización de perjuicios es el derecho del acreedor para obtener

del deudor que no ha cumplido con su obligación, o la ha cumplido parcial-
mente, o ha retardado su cumplimiento, el pago de una cantidad de dinero
equivalente al beneficio pecuniario que le habría reportado el cumplimiento
exacto, íntegro y oportuno de la obligación.1894
En nuestra opinión, diremos que indemnización de perjuicios es la suma

dineraria equivalente al cumplimiento íntegro y oportuno de la prestación
cuando no es posible su cumplimiento en naturaleza, satisfaciéndose de esta
forma el interés legítimo del acreedor.
1893 CLARO
SOLAR, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, Edit. Nasci-
mento, Santiago, 1937, p. 725. “Así en el contrato de arrendamiento, por ejemplo, los arts. 1930
y 1933 limitan la indemnización al daño emergente en los casos que indican”.
1894 RAMOS PAZOS, René, De las obligaciones, Editorial LexisNexis Chile, Santiago de
Chile, 2004, p. 238.

Por su carácter de reemplazo o sustitución se le llama también cumpli-

miento por equivalencia. ABELIUK afirma que “la indemnización de perjuicios
tiende a obtener el cumplimiento de la obligación por equivalencia”.1895
Así, coincide con MEZA BARROS, quien también concluye que podemos
definirla como “la cantidad de dinero que debe pagar el deudor al acreedor
y que equivalga o represente lo que éste habría tenido con el cumplimiento
efectivo, íntegro y oportuno de la obligación.1896
Nuestro Código Civil al referir la idea de perjuicio emplea expresiones

tales como compensación, cumplimiento, devolución, recompensa, reem-
bolso, reparación, reposición, resarcimiento, restablecimiento, restitución; y
los verbos compensar, devolver, indemnizar, recobrar, recompensar, recupe-
rar, reembolsar, reemplazar, reintegrar, reparar, repetir, resarcir, responder,
restablecer, restituir, volver.1897
3. FUNDAMENTOS
a. “Con la noción del ‘id quod interest’ se trata así de reponer en la esfera
jurídica del acreedor lo que media entre su situación real y la situación en
la que se encontraría en caso de que el cumplimiento exacto hubiese tenido
lugar. Pero si además del valor de la prestación, está comprobado que el
acreedor ha sufrido a través del incumplimiento otros daños, estaremos en
su sentido más propio ante el resarcimiento de daños y perjuicios”.1898
ABELIUK manifiesta que los fundamentos por los cuales el legislador ha

establecido la indemnización de perjuicios son: “1º… el incumplimiento
1895 ABELIUK MANASEVICH, Las obligaciones, Tomo II, cuarta edición actualizada, Edit.
Jurídica de Chile, Santiago, Chile, 2005, p. 725. “La indemnización de perjuicios tiende a
obtener un cumplimiento de la obligación por equivalencia, o sea, que el acreedor obtenga
económicamente tanto como le habría significado el cumplimiento íntegro y oportuno de la
obligación; por ello debemos definirla como la cantidad de dinero que debe pagar el deudor al
acreedor y que equivalga o represente lo que éste habría obtenido con el cumplimiento efectivo,
integro y oportuno de la obligación”.
1896 MEZA BARROS, Ramón, Manual de Derecho Civil. De las obligaciones. Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, Chile, 1997, p. 234.

1897 FUEYO LANERI, Fernando, Repertorio del Código Civil Chileno, T. II, p. 661.
p. 144.
importa una violación al sistema jurídico, además del daño a una persona
determinada. En el Derecho actual ésta no puede repararlo por sí misma,
pues está prácticamente desterrada la autotutela: la indemnización de per-
juicios es el principal medio establecido por la organización jurídica a fin de
que el lesionado obtenga su resarcimiento en todos aquellos casos en que la
protección del Estado es importante para obtener el cumplimiento mismo;
2º Por la misma razón, la indemnización de perjuicios constituye una sanción
civil al acto ilícito, violatorio de la norma jurídica, que lleva envuelto el
incumplimiento, y 3º La indemnización de perjuicios tiende por ello mismo
a forzar al deudor a cumplir, a fin de evitarse tener que pagarla”.1899
b.-“La expresión ‘id quod interest’ parece provenir de un texto de

ULPIANO (Digesto, 19.1.1): ‘Si la cosa vendida no se entregase, se demanda
en la medida del interés; esto es, en cuanto sea el interés del comprador por
tener la cosa –in id quod interest agitur–’. Pero añade a continuación: ‘lo
que a veces excede del precio, si el interés del comprador es superior a lo
que vale la cosa, o a la cantidad en que ha sido comprada”.1900
c.- El profesor Mariano YZQUIERDO TOLSADA, citando a BONVICINI, señala

que, “el ‘id quod interest’ permite al acreedor recuperar el valor del bien,
pero el ‘resarcimiento’ en sentido estricto le permite reintegrarse de todos
los efectos que el daño le haya podido reportar. Lo primero viene a ser un
1899 ABELIUK M., René, Las obligaciones, 4ª edición, 2005, p. 725. Luego señala otras
formas de reparación. “Las características fundamentales de la indemnización de perjuicios

son: que tiende a reparar el perjuicio sufrido por el acreedor por el incumplimiento imputable
al deudor, y que no implica un incumplimiento igual al que debió prestarse. Existen, como
lo veíamos en las obligaciones de hacer y no hacer, mecanismos que tampoco equivalen al
cumplimiento en naturaleza (como deshacer lo hecho, o ejecutar lo debido por un tercero a
expensas del deudor), pero tienden a imitarlo, y por ello son casos de cumplimiento forzado y
no de indemnización; es por esta razón que hemos sostenido que ella es siempre obligación de
dinero, porque todas las otras formas de reparación en especie procuran un cumplimiento por
analogía y no por equivalencia”.
ob. cit., p. 144. Previamente el autor señala: “Con la noción del id quod interest se trata así de
reponer en la esfera jurídica del acreedor lo que media entre su situación real y la situación
en la que se encontraría en caso de que el cumplimiento exacto hubiese tenido lugar. Pero si
además del valor de la prestación, está comprobado que el acreedor ha sufrido a través del in-
cumplimiento otros daños, estaremos en su sentido más propio ante el resarcimiento de daños
y perjuicios”.
sustitutivo de la prestación, y por esa misma razón ha de bastar para su

exigencia con la prueba de la obligación incumplida: la prueba de que si el
acreedor contrató, era porque tenía el interés de recibir una concreta pres-
tación. En cambio, la pretensión de resarcimiento no ha de prosperar si el
acreedor no aporta la prueba de los perjuicios sufridos”.1901
En conclusión, podemos afirmar que el fundamento radica en que el

ordenamiento jurídico, con el fin de evitar la autotutela contempla la in-
demnización de perjuicios como el medio idóneo para que el lesionado
obtenga un resarcimiento patrimonial equivalente al cumplimiento íntegro
y oportuno de la obligación o del perjuicio sufrido.
4. CLASES DE INDEMNIZACIÓN
La doctrina distingue claramente dos clases de indemnización de perjui-

cios: la compensatoria y la moratoria.
4.1. La indemnización compensatoria
El profesor ALESSANDRI, definía la indemnización compensatoria “como la

cantidad de dinero que el acreedor tiene derecho a exigir del deudor cuando
éste no cumple su obligación o sólo la cumple en parte”.1902
La indemnización compensatoria sustituye a la obligación que no se

cumple o que se cumple imperfectamente, lo que trae como consecuencia
que no se puede pretender que se cumpla la obligación y se pague, además,
la indemnización compensatoria.1903
En buenas cuentas, la no exigibilidad de la obligación principal y la in-

demnización compensatoria se fundamenta en evitar un doble pago, es decir,

p. 144.
1902 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, Teoría de las Obligaciones, ob. cit., p. 67.
1903 VIAL DEL RÍO, Víctor, Manual del derecho de las obligaciones en el código civil chileno,
ob. cit., p. 207. Agrega el autor: “En cambio, la indemnización moratoria no es incompatible
con el hecho de que se cumpla la obligación, ya que sólo persigue el resarcimiento de los daños
que ocasiona el cumplimiento tardío”.
un enriquecimiento injustificado del acreedor. La excepción la encontramos

tratándose de la cláusula penal cuando le aplicamos la función de caución
a esta última, en cuya situación será posible exigir el cumplimiento de la
obligación principal y la pena.
4.2. La indemnización moratoria
El Profesor ALESSANDRI, define la indemnización moratoria como la

cantidad de dinero que el acreedor puede exigir del deudor cuando éste no
cumple oportunamente su obligación.
ABELIUK señala, “Si la compensatoria repara el perjuicio que significa

el incumplimiento en sí mismo, la moratoria indemniza el atraso en el
cumplimiento.
Por ello no hay inconveniente alguno en acumular el cumplimiento

forzado o equivalente y la indemnización moratoria. Dicho de otra ma-
nera, el acreedor puede exigir la ejecución forzada y la indemnización
moratoria; también puede cobrar la indemnización compensatoria y la
moratoria”.1904
5. REQUISITOS
Si bien corresponden a los ya enunciados a propósito de los elementos

de la responsabilidad contractual, procedemos a efectuar una apretada sín-
tesis enfocada como presupuestos de la acción a deducir por el contratante
cumplidor contra el que ha infringido la obligación.
5.1. Incumplimiento de la obligación
En la idea de incumplimiento penetran varios ingredientes o componentes

que de algún modo la complican y hacen que pueda poseer diferentes cargas
de sentido. “Ante todo el fenómeno es diferente si se contempla desde la
1904 ABELIUK M., René, Las obligaciones, 4ª edición, 2005, T.II, pp. 729-730, continúa el
autor: “Así lo señala muy claramente el art. 1553, que permite en las obligaciones de hacer,
además de los perjuicios por la mora, solicitar la indemnización compensatoria”.
perspectiva del deudor, y del deber jurídico que sobre él pesa, o desde la
perspectiva del derecho y del interés del acreedor. Desde el primero de los
puntos de vista esbozados, habrá de preguntarse en qué medida ha observado
el deudor el deber jurídico que le incumbe, mientras qué desde el segundo
punto de vista la pregunta debe dirigirse a investigar en qué medida ha re-
cibido satisfacción o ha sido vulnerado el interés o derecho del acreedor a
cuyo logro la relación obligatoria se encontraba enderezada”.1905
Hay incumplimiento de las obligaciones cuando el deber de prestación

no actúa ajustándose a las normas que rigen el pago o cumplimiento y su
consecuencia principal es la reparación del daño.1906
Cuando en una relación jurídica, acreedor y deudor han tenido en vista la

ejecución directa de la obligación y ésta no llega a realizarse porque el deudor
no cumple con la prestación, nos encontramos frente a la situación excepcional
de incumplimiento de la obligación. Decimos excepcional, porque lo normal
es que las obligaciones se cumplan espontánea y voluntariamente.
Las hipótesis de incumplimiento de la obligación se encuentran señaladas

en el art. 1556 del Código Civil.1907
i) No haberse cumplido la obligación, que también se denomina incum-

plimiento propio o absoluto.
ii) Haberse cumplido imperfectamente que también se llama incumpli-

miento impropio.
iii) Haberse retrasado el cumplimiento o cumplimiento atrasado.
1905 MAYO, Juan Alberto y PREVOT, Juan Manuel, Responsabilidad contractual, ob. cit.,
p. 297. Agregan los autores: “El problema que plantea la utilización de la idea de incumpli-
miento es que bascula en gran medida sobre la primera de las perspectivas citadas, dejando a
la sombra a la segunda”.
1906 CC italiano art. 1218: “El deudor que no cumple exactamente con la prestación debida
está obligado al resarcimiento del daño si no prueba que el incumplimiento o el retardo ha sido
determinado por imposibilidad de la prestación de causa no imputable a él”.
1907 Art.1556: La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro
cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfec-

tamente, o de haberse retrasado su cumplimiento.
Incumplimiento propio o absoluto Es el grado mayor de incumplimien-

to; lo encontramos cuando se da la primera hipótesis del artículo 1556 C.C.
Este incumplimiento admite diversos matices:
a) El deudor no cumple la obligación y, en consecuencia, la prestación

a la que estaba obligado no llega a producirse, provocando un perjuicio al
acreedor. Ej.: El usufructuario se resiste a entregar la cosa o el vendedor no
transfiere el dominio de la cosa vendida.
b) El deudor deja de cumplir alguna prestación de responsabilidad, que

se manifiesta en un cumplimiento ineficaz, como no cumplir la “obligación
de conservar la especie o cuerpo cierto”, empleando en la custodia el debido
cuidado.
c) Cuando el incumplimiento afecta a cláusulas accidentales y éstas

son elevadas a fundamentales, por expresión clara de las partes, como por
ejemplo, si se ajusta un contrato para cierta mercadería típica destinada a la
venta en días determinados, los de Fiestas Patrias, y se deja pasar el tiempo
oportuno sin hacerse la entrega.
El incumplimiento impropio o cumplimiento imperfecto, se presenta

cuando no se ejecuta la obligación en todas sus partes, puede manifestarse
mediante: incumplimiento parcial o incompleto de la obligación. Cuando la
obligación no se cumple perfectamente, o sea, no se paga en forma íntegra.
En este caso hay un cumplimiento insatisfactorio, insuficiente para entender
cumplida la obligación. En esta hipótesis hay pago, pero éste se realiza con
violación de alguno de los requisitos de exactitud, de cantidad, de lugar, de
ejecución, de buena fe.
Cumplimiento atrasado. Se da la tercera hipótesis de la disposición

legal en comento, esto es: “Haberse retrasado el cumplimiento”; vale decir,
cuando existe retardo en el cumplimiento. En este caso no se ha satisfecho
al acreedor oportunamente, dentro del plazo. De esta manera, aun cuando
el deudor pague, sin necesidad que el acreedor lo demande, hay incumpli-
miento, y concurriendo los demás requisitos legales, el deudor puede quedar
expuesto a la indemnización de perjuicios.1908
1908 ABELIUK M., René, Las obligaciones, ob. cit., 4ª edición, T. II, p. 710.
5.1.1. Incumplimiento
El incumplimiento es una situación antijurídica que se produce cuando

el deudor falta al tenor de la obligación. Se le define como una “Situación
antijurídica que se produce cuando, por la actividad culpable del obligado
a realizar la prestación no queda la relación jurídica satisfecha en el mismo
tenor en que se contrajo, reaccionando el Derecho contra aquel para impo-
nerle las consecuencias de su conducta”.1909
El incumplimiento puede tener distintas causas, y es posible graduarlo

atendiendo a éstas. En algunos casos es paralelo a la liberación del deudor
y en otros el deudor queda siempre obligado a cumplir en especie o en equi-
valencia. Por otra parte, el efecto del incumplimiento será distinto según
la causa. Así, si el incumplimiento se produce por caso fortuito o fuerza
mayor hay exclusión de responsabilidad.
En cambio, si el incumplimiento se produce con intervención de culpa

o dolo del deudor, el incumplimiento será inexcusable. Cuando interviene
simple culpa estamos frente al mínimo de culpabilidad, pero si el deudor
deja de cumplir voluntariamente sabiendo que falta al deber de la presta-
ción y causa daño al deudor, y a la vez que satisface para sí una ventaja
que desea mantener y disfrutar, no podrá eximirse de responsabilidad y del
efecto sancionatorio del incumplimiento con dolo.
Sin embargo, en el moderno derecho de la responsabilidad, el incumpli-

miento contractual se entiende en el sentido de noción objetiva de incum-
plimiento, al prescindir de cualquier valoración de la conducta del deudor,
lo que permite articular los mecanismos de protección que el ordenamiento
jurídico pone a disposición del acreedor, todo con el objeto de que logre
satisfacer su interés lesionado. Para lo anterior se analiza por la doctrina
las disposiciones del Código Civil a propósito del pago.
MEJÍAS ALONZO señala: “Los problemas de cumplimiento e incumplimiento

del contrato lo son, por tanto, de satisfacción o insatisfacción del acreedor, de
precisar en qué medida ello se ha o no conseguido; y en virtud del principio de
la fuerza obligatoria del contrato, al producirse el incumplimiento, sus efectos
1909 PUIG PEÑA, Federico, “El incumplimiento contractual como acto injusto”, en Revista
de Derecho Privado, tomo XXIX, p. 150, Madrid,1945.

deben velar por la satisfacción de ese interés”.1910 La misma autora esboza

una noción de incumplimiento como, “toda desviación del programa de pres-
tación convenido que conlleve a una desarmonía con el interés que las partes
se propusieron satisfacer al momento de celebración del contrato”.1911
5.1.2. Incumplimiento por acción e

incumplimiento por omisión
Una tercera clasificación del incumplimiento nace según sea la natu-

raleza de la obligación. Si el deudor está obligado a realizar eficazmente
una prestación y no lo hace de esa forma el cumplimiento será por acción.
Cuando está obligado a no hacer, a abstenerse de hacer algo, entonces el
incumplimiento es por omisión.
5.1.3. El incumplimiento
como acto injusto
El tratamiento de lo injusto, desde una perspectiva moderna, considera

que el incumplimiento de las obligaciones es más que una simple infracción
contractual circunscrita al campo del derecho privado. El tratadista español,
en lo civil y en lo penal, Federico PUIG PEÑA, considera que el incumpli-
miento de las obligaciones es un “acto injusto” y como tal un “delito” que
puede ser penal o simplemente civil. “El injusto civil y penal es siempre el
mismo, un injusto con las mismas notas y caracteres, no existiendo diferen-
cias de calidad, sino de intensidad. Los dos suponen una actividad contra el
Derecho, instalándose en el derecho privado o en el Código Penal, según
lo aconseja la política jurídica”.1912 La diferencia estaría en los principios
orientadores del análisis. En el caso que sea un delito se hará según los
principios del Derecho Penal.
1910 MEJÍAS ALONZO, Claudia, “El incumplimiento contractual y sus modalidades”, en Estudios
de derecho civil III Jornadas Valparaíso 2007, Edit. LegalPublishing, Stgo. Chile, 2008, p. 474.
Luego agrega: “Así las cosas, el incumplimiento se nos presenta como una noción objetiva des-
provista de toda valoración de conducta del deudor que denota cualquier desviación del programa
de prestación convenido por las partes y que es posible construir a partir de las normas que el
legislador proporciona en materia de pago, del denominado efecto normal de las obligaciones”.
1911 MEJÍAS ALONZO, Claudia, “El incumplimiento contractual y sus modalidades”, en Estudios
de derecho civil III Jornadas Valparaíso 2007, Edit. LegalPublishing, Stgo. Chile 2008, p. 475.
1912 FUEYO LANERI, Cumplimiento e incumplimiento…, ob. cit., p. 258.
Siguiendo la teoría de lo injusto y entendiendo el incumplimiento de las

obligaciones como una modalidad de lo injusto, FUEYO LANERI considera
que el incumplimiento reúne las siguientes características:
a) Preexistencia de una obligación.
b) Actividad del obligado.
c) Culpabilidad.
d) Antijuridicidad.
a) Preexistencia de una obligación, que puede provenir de la ley o de

una convención. Entonces el incumplimiento supone infringir una situación
legal preexistente, semejante a lo que ocurre en materia penal, donde lo
ilícito está previsto por la ley.
b) Actividad del obligado. Los elementos de la actividad del obligado

según PUIG PEÑA son: i) La manifestación de la voluntad del obligado, que
revela su postura frente al vínculo jurídico; ii) el resultado, efectos del in-
cumplimiento en el estado de derecho creado por la obligación, y iii) relación
causal entre la manifestación de voluntad del obligado y el resultado.
El incumplimiento como evento antijurídico presupone que el deudor

manifiesta una actitud contraria al estado de derecho creado por la obliga-
ción. Hace lo que no debe (hay culpabilidad por acción) y no hace lo que
debió realizar según el contenido de la obligación, o sea, hay culpabilidad
por omisión.
c) Culpabilidad: Este elemento interviene en la formación del injusto

cuando se atribuye el efecto o resultado contrario a derecho a un presupuesto
subjetivo situado en la persona del autor, por actuación dolosa o culposa.
Se rechaza esta culpabilidad si concurre alguna causa que impida al autor
cumplir con su obligación (locura, impedimento físico, otros).
d) Antijuridicidad. Es el cuarto requisito para la configuración del injusto.

Habrá antijuridicidad, toda vez que se atente contra las normas del Derecho.
Entonces, cada vez que se vulnere el orden jurídico proyectado sobre la
seguridad contractual y sobre la estabilidad del patrimonio del acreedor.
Hay quienes a la antijuridicidad en el ámbito contractual la denominan

incumplimiento, y se agregará que corresponde a la posición de un hecho, acto
o negocio que frente al ordenamiento es el de conformidad o disconformidad
de aquéllos respecto de éste. “…si se admite la necesidad de la antijuridicidad,
las causas de justificación la hacen desaparecer; el acto justificado es conforme
a derecho, y de él no puede emerger responsabilidad alguna”.1913
Sin embargo, puede ocurrir que la culpabilidad no vulnere el orden ju-

rídico, como cuando obra a favor del deudor el pacto sobre exoneración de
responsabilidad, con exclusión del dolo, el deudor podrá eximirse o no de
responsabilidad y del efecto.
5.2. Existencia de daños o perjuicios
La consecuencia primera y principal del incumplimiento voluntario o

imputable al deudor, es la reparación del daño.1914 Así lo establece el Código
Civil italiano en su art. 12181915 al referirse a la responsabilidad del deudor.
En cambio, nuestro Código Civil no contiene una disposición a este respecto.
Por lo demás, para que exista responsabilidad civil se requiere de daño, pero
para que exista incumplimiento no necesariamente debe producirse éste.
La reparación del daño, como consecuencia del incumplimiento de la

obligación ha evolucionado, desde una aceptación del resarcimiento de las
consecuencias pecuniarias del daño extrapatrimonial, en materia extracon-
tractual, denominado “daño moral impropio”; admitiéndose, en una segunda
etapa, el resarcimiento del “daño moral puro” en la responsabilidad aquilia-
na; entendido como aquel perjuicio que no afecta ni aun indirectamente al
patrimonio de la víctima para, finalmente, aceptar el principio de la plena
resarcibilidad del daño moral en todo tipo de responsabilidad.1916
1913 MAYO, Jorge Alberto y PREVOT, Juan Manuel, Responsabilidad contractual, ob. cit., p. 293.
1914 Se trata de reparación de daño como compensación y sanción civil por el incumplimiento
de una obligación una consecuencia.

1915
“El deudor que no cumple exactamente con la prestación debida está obligado al re-
sarcimiento del daño si no prueba que el incumplimiento o el retardo ha sido determinado por
imposibilidad de la prestación derivada de causa no imputable a él”.
1916 DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen, “La indemnización por daño moral. Modernas tendencias
en el derecho civil chileno y comparado”, en Revista chilena de Derecho, vol. 25 Nº 1 p. 3.

Para el profesor DOMÍNGUEZ ÁGUILA el daño “implica la privación de algún

bien, de un derecho o la alteración de alguna situación jurídica o lesión de
un interés, presente o futuro”.1917
En nuestra doctrina civil el daño ha sido definido por ALESSANDRI RODRÍ-

GUEZ como,“todo detrimento, perjuicio o menoscabo, dolor o molestia que
sufre un individuo en su persona, bienes, libertad, honor, crédito, afectos,
creencias, etc”., agregando que el “daño supone la destrucción o disminu-
ción, por insignificante que sea, de las ventajas o beneficios patrimoniales
o extrapatrimoniales de que goza un individuo”.1918
La doctrina más tradicional define el daño como el “detrimento, perjuicio

o menoscabo que se recibe por culpa de otro en la hacienda o la persona”.1919
Evidentemente, como se indicó precedentemente, esta concepción es li-
mitada a la doctrina tradicional ya fuera de época, sólo asimilable en un
aspecto subjetivo.
La Corte de Apelaciones de Chillán ha resuelto que “es todo detrimento o

menoscabo que una persona experimente por culpa de otra, sea en su persona,
en sus bienes o en cualquiera de sus derechos extrapatrimoniales”.1920
Es obvio que no todo daño o perjuicio conlleva la responsabilidad de reparar-

lo, para ello es necesario que el daño tenga “relevancia jurídica” que sea capaz
de provocar la reacción del derecho, consistente en el deber de repararlo.1921
Acerca de la juridización del daño y su resarcibilidad, la doctrina tiene

diferentes teorías: una teoría restringe el daño resarcible sólo a aquel en
1917 DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón: “Consideraciones en torno a la responsabilidad Civil.

Una visión comparatista”, en revista de Derecho de la Universidad de Concepción, año LVIII,
Nº 188, 1990, p. 125.
1918ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo: De la Responsabilidad Extracontractual, Imprenta
Universitaria, Chile, 1943, p. 10.
1919ESCRICHE, Joaquín, Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, Ed. Juan
Grim, Madrid, p. 528.
1920 Corte Apelaciones de Chillán, 5 de octubre de 1970, RDJ. t. LXVII, sec. 2ª, p. 85.
1921 DE CUPIS, Adriano: El daño. Teoría general de la Responsabilidad Civil, Editorial
Bosch, Barcelona, España, 1975, pp. 9 y ss.

que el menoscabo lesiona el derecho subjetivo de la víctima. La doctrina

y jurisprudencia moderna amplían la noción de daño resarcible a la lesión
o afectación, sea de un derecho subjetivo reconocido formalmente, sea de
un interés en la satisfacción de necesidades o bienes humanos de carácter
privado.
En nuestro país desde 1943, con la edición de la obra de ALESSANDRI,

“De la Responsabilidad Extracontractual”, se ha afirmado, doctrinariamente
casi sin excepción, que basta que se lesione un interés para que genere daño
indemnizable.
Ya en 1933, en un fallo de la Corte Suprema,1922 los tribunales recono-

cieron a un padre ilegítimo, el derecho a pedir indemnización por la muerte
de su hijo, ya que vivía a sus expensas, aunque el padre ilegítimo no tuviera
un derecho propiamente tal para reclamar alimentos. Es decir, a esa época,
lo valioso es la consideración al interés afectado, aun cuando éste no se
traducía en un reconocimiento legal de la situación de hecho.
El daño objeto de indemnización puede corresponder a uno patrimo-

nial o al extrapatrimonial como es el caso del DAÑO MORAL, como ya
hemos dicho, al tratar de los aspectos procesales de la indemnización de
perjuicios.
En cuanto al daño moral, éste ha sido definido por FUEYO LANERI como
“aquel que se causa con motivo de la ejecución de un hecho ilícito, el
incumplimiento de un contrato o la frustración de la relación en su etapa
precontractual, siempre que se afecte a la persona o se vulnere un bien o
derecho de la personalidad, o un derecho de familia propiamente tal”.1923
DIEZ SCHWERTER conceptualiza el daño moral como “la lesión a los in-
tereses extrapatrimoniales de la víctima”, que son aquellos que afectan “a
1922
Corte Suprema, 4 de agosto de 1933, RDJ, t. XXX, sec. 1ª, p. 524.
En la nota al fallo de la Corte Suprema, Alessandri dice que “la Corte no fundó la noción
de perjuicio en la privación de un derecho que formaba parte del patrimonio de la víctima,
sino lisa y llanamente en la privación de los beneficios que el actor recibía en el hecho del
accidentado”.
1923 FUEYO LANERI, Fernando, Instituciones de Derecho Civil Moderno, Edit. Jurídica de
Chile, Chile, 1990, p. 68.

la persona y lo que tiene la persona pero es insustituible por un valor en

moneda, desde que no se puede medir con ese elemento de cambio”.1924
Carmen DOMÍNGUEZ, por su parte, lo define como “todo menoscabo de un

bien no patrimonial o a un interés moral por quien se encontraba obligado
a respetarlo, ya sea en virtud de un contrato o de otra fuente”.1925
En nuestro país, el reconocimiento del daño moral en materia contractual

es comúnmente aceptado desde hace no más de veinte años. No obstante, la
reparación del daño moral extracontractual ha sido incorporada por nuestra
jurisprudencia desde comienzos de siglo.
En materia laboral, se ha reconocido la posibilidad de indemnización del

daño moral en los accidentes del trabajo. Por el contrario, en los casos de
término del contrato de trabajo su indemnización ha sido muy excepcional
y, en otras situaciones de naturaleza laboral, inexistente.
La referencia al daño moral es solamente indicativa, por cuanto no dice

relación con este título, tan sólo tangencialmente, sin perjuicio de su desa-
rrollo con mayor profundidad en el capítulo pertinente.
5.3. Relación de causalidad entre incumplimiento

y los perjuicios (nexo causal)
Además del incumplimiento de la obligación, la existencia de perjuicios,

la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño o perjuicio1926
que sufre la víctima es un requisito indispensable de la responsabilidad
civil.
El requisito de existencia de este nexo causal no sólo se exige en la res-

ponsabilidad contractual, sino también en la extracontractual. El artículo
1924 DIEZ SCHWERTER, José Luis, El daño extracontractual. Jurisprudencia y doctrina, Edi-
torial Jurídica de Chile, 1997, p. 88.

1925 DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen, ob. cit. La indemnización… p. 43 y El Daño Moral,
Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 2000, pp. 83 y 84.

1926 El verbo dañar se emplea como sinónimo de perjuicios.
23291927 del Código Civil chileno dispone la reparación de “todo daño”, pero
debe ser un daño conectado con el hecho que se imputa al responsable.
La relación entre el daño indemnizable y la actuación que genera respon-

sabilidad debe ser directa.1928 No se indemnizan los perjuicios indirectos,
ni aun en el caso de haberse incumplido con dolo.1929
Los perjuicios que se indemnizan son los que provienen del incumpli-
miento; “debe existir un nexo o relación inmediata, de causa a efecto, entre
el acto o hecho del hombre (acción u omisión) y el evento o daño, de manera
que se pueda inferir de ese nexo que el daño no se habría verificado sin aquel
acto, el cual debe ser premisa necesaria para verificación del daño.1930
La teoría de relación de causalidad se formuló a mediados del siglo XIX,

sobre bases científicas, considerándola dotada de autonomía conceptual y funcio-
nal, a la vez que se la independizó de los demás presupuestos de la obligación de
reparar daños. El papel protagónico de la relación de causalidad en el derecho de
daños ha sido destacado en las últimas décadas,1931 luego de haber permanecido
ignorada o relegada a un plano secundario por la doctrina civilista.
Una vez más nos remitimos a lo expuesto en el capítulo pertinente, donde

se analiza la causalidad en forma más profundizada.
5.4. Imputabilidad del perjuicio (factor de atribución)
A los requisitos de la indemnización del perjuicio ya señalados, debemos

agregar que para la doctrina tradicional el incumplimiento dañoso debe ser
1927 Art.
2328 CC: “Por regla general todo daño que pueda imputarse a la malicia o negli-
gencia de otra persona, debe ser reparado por ésta…”.
1928 CORRAL TALCIANI, Hernán, Lecciones de responsabilidad…, ob. cit., p. 143.
1929 Art 1558 CC: Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios
que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de
todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido
la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.
1930 MESSINEO, Francesco: Manual de Derecho Civil y Comercial, 8ª edición, Editorial Ejea,
Buenos Aires, 1979, p. 247.

1931 PIZARRO, Ramón: “Causalidad adecuada y factores extraños”, en Derecho de Daños,
Ediciones La Roca, Buenos Aires, 1989, p. 225.

imputable al deudor; pues como ya se hizo presente al referirnos al incum-

plimiento, éste no siempre da lugar a responsabilidades para el deudor; hay
casos en que éste deja de cumplir la obligación sin que por ello deba una
indemnización.
Para que el incumplimiento dañoso sea imputable al deudor, dentro de

la concepción de responsabilidad subjetiva es preciso que haya dolo o sea
intención de no pagar, o culpa, esto es, falta de diligencia o cuidado. Pero
el incumplimiento dañoso no le será imputable, en los casos liberatorios de
responsabilidad, caso fortuito o fuerza mayor y ausencia de culpa, estado
de necesidad y hecho ajeno.1932
Reafirma la exigencia señalada RAMOS PAZOS al sostener,“para que se

genere la obligación de indemnizar perjuicios, el incumplimiento debe ser
imputable al deudor, es decir, provenir de su dolo o culpa”.1933
La investigación sobre la valoración del comportamiento del deudor pue-

de ser importante para determinar la responsabilidad por el incumplimiento
(a la hora de indagar sobre su imputabilidad), pero no lo es para definir el
incumplimiento mismo.1934
En nuestra concepción la exigencia de imputabilidad corresponde a un

estadio conceptual tradicional superado por la moderna doctrina en cuanto
más que la simple imputabilidad se requiere de la existencia de un factor
de atribución, el cual puede ser subjetivo pero también objetivo; por cuanto
como hemos señalado precedentemente, hoy en día en la era tecnológica
con riesgos insospechados, producción económica a gran escala, daños de
origen complejo que dejan a las víctimas en desprotección o sin la debida
reparación, mecanismos electrónicos en el pago o traspaso del dinero por
parte de grandes conglomerados, escasa regulación legal de obligaciones
1932 ABELIUK M., René, Las obligaciones, ob. cit., 4ª edición, 2005, T. II, pp. 733 y 751.
1933 RAMOS PAZOS, ob. cit., p. 251.
p. 297, agregan: “Por ello, preferimos cargar el acento en la perspectiva de la satisfacción o de
la violación del derecho de crédito, preguntándonos en qué medida el acreedor ha quedado o no
satisfecho, lo que, en línea de principio, es independiente de la valoración que deba atribuirse
al comportamiento del deudor y es en sí mismo un hecho perfectamente objetivo”.
de género con un gran tráfico de bienes en masa, limitaciones a la libre

contratación respecto de cláusulas abusivas, se generan mayores riesgos y
daños en gran escala.
5.5. LA MORA
Ya hemos analizado esta institución en el título III de esta obra, sin per-
juicio de lo cual cabe destacar que, “el artículo 1557 de nuestro Código, que
se refiere a la indemnización de perjuicios, dice que ellos se deben desde la
constitución en mora del deudor y el artículo 1556 expresa que comprende
el daño emergente y el lucro cesante”.1935
En el derecho comparado, la mora en su acepción más vulgar significa

retraso, pero en sentido técnico-jurídico, siempre se ha entendido que no
cualquier retraso es mora, sino sólo aquel en el que concurren determinadas
circunstancias.1936
1935 VIO VÁSQUEZ, Efraín, Las obligaciones condicionales, ob. cit., p. 287.
1936 IZQUIERDOTOLSADA, Mariano, “Responsabilidad civil contractual y extracontractual”,
ob. cit., pp. 165 y ss. Agrega respecto del derecho español en cuanto a opiniones doctrinales y
de jurisprudencia, en cuanto se requiere: 1º Que la obligación sea positiva; 2º Que la obliga-
ción sea exigible; 3º Que el cumplimiento todavía interese al acreedor; 4º Que el retraso sea
imputable al deudor; 5º Que haya mediado la interpelación del acreedor.
CAPÍTULO IV
DE LA AVALUACIÓN DE LOS PERJUICIOS
SUMARIO: 1. Avaluación Judicial. 1.1. Concepto. 1.2. Determinación y avaluación de

los perjuicios. 1.3. Litigio sin discutir su monto. 2. Avaluación legal. 2.1. Concepto de
avaluación legal. 2.2. Aplicación de las reglas de avaluación legal. 2.3. Estipulación
de las partes. 3. Avaluación convencional. 3.1. Concepto. 3.2. Cláusula penal 3.2.1.
Características de la cláusula penal 3.2.2. Efectos de la cláusula penal 3.2.3. Extinción.
3.3. Cláusula penal enorme.
1. DE LA AVALUACIÓN JUDICIAL
Consiste en determinar el valor de los perjuicios, es decir, su monto o

cuantificación. Nuestro derecho contempla tres formas de determinar dicho
monto: por el juez, por las partes y por la ley. En este párrafo analizaremos
la judicial.
1.1. Concepto
La avaluación de los perjuicios dice relación con la determinación del

monto de aquellos, es decir, con el establecimiento de la suma que deberá
pagar el deudor a título de indemnización.
Jurídicamente, la regla general es la avaluación judicial; la legal sólo

tiene lugar a las obligaciones de dinero, y la convencional si se ha esti-
pulado la cláusula penal; en todo otro caso, si las partes no determinan
entre sí la indemnización, corresponde al juez avaluar los perjuicios,
de acuerdo a las normas que la ley ha fijado y la prueba que las partes
suministren.
En la práctica, la forma más común de avaluar los perjuicios es la judicial,

por cuanto tiene aplicación cada vez que las partes no hayan convenido el
monto de los perjuicios o cuando la ley no los regula.
1.2. Determinación y avaluación de los perjuicios
Una vez establecida la existencia de la responsabilidad contractual y,

por consiguiente, el nacimiento del derecho para el acreedor de perseguir
la correspondiente indemnización de perjuicios, surge la cuestión relativa
a la determinación y avaluación de perjuicios sufridos por aquél.
Consiste en establecer el monto de la indemnización,1937 a que el acreedor

tiene derecho de exigir del deudor responsable de la infracción del contrato.
En materia contractual puede hacerse de tres maneras diversas1938:
1º.- Por la misma ley1939.
2º.- Por las partes contratantes1940.
3º.- Por el juez.
Cuando las partes del contrato no hayan hecho mención a la avaluación

de la indemnización de perjuicios, y cuando la ley tampoco prescribe nin-
guna norma al respecto, es el juez el llamado a hacer la determinación y
avaluación de los perjuicios sufridos por el acreedor a consecuencia de la
infracción del mismo contrato.
1937
Determinar el monto de los perjuicios es una mera cuestión de hecho, privativa de los
jueces del fondo. Corte Suprema, 18 abril 1950. R., t. 47, sección. 1ª, p. 127.
1938
ABELIUK MANASEVICH, René, Las obligaciones, p. 788: Los perjuicios pueden deter-
minarse de tres maneras por las partes de común acuerdo producidos ya los perjuicios, o
previamente mediante una cláusula penal, por la justicia o disposición legal que los fije.
1939 Avaluación Legal.: Ver TAPIA SUÁREZ, Orlando. De la responsabilidad civil en general y
de la responsabilidad delictual entre los contratantes, Título I: La responsabilidad contractual,

Párrafo 5º: La extensión de la reparación, p. 122.
1940 Avaluación Convencional. Ver TAPIA SUÁREZ, Orlando. De la responsabilidad civil en
general y de la responsabilidad delictual entre los contratantes, “Título I: La responsabilidad

contractual” Párrafo 5º: La extensión de la reparación, p. 124.
Para ello el juez deberá guiarse por las reglas contempladas en nuestro
Código Civil, artículos 1556 y 1558 y por los antecedentes que las partes
acumulen en el juicio respectivo para fundamentar sus derechos, fallando
de acuerdo con lo que su criterio le indique.
Pero así como considerará los antecedentes mencionados en el párrafo

anterior también se enfrenta a una limitación de carácter general, la de
no fijar la indemnización en una cantidad superior a la solicitada por el
acreedor en su demanda1941, ya que, si así lo hiciera, incurriría en el vicio
de “ultra petita”.1942
Otra limitación a que están sujetos los jueces en la apreciación y deter-

minación de los perjuicios se suscita, “cuando una de las partes haya de ser
condenada a la devolución de los frutos o a la indemnización de los per-
juicios, y se ha litigado sobre su especie y monto, la sentencia determinará
la cantidad líquida que por esta causa deba abonarse, o declarará sin lugar
el pago, si no resultan probados la especie y el monto de lo que se cobra o,
por lo menos, las bases que deben servir para su liquidación al ejecutarse la
sentencia. En el caso en que no se haya litigado sobre la especie y el monto
de los frutos o perjuicios, el tribunal reservará a las partes el derecho de dis-
cutir esta cuestión en la ejecución del fallo o en otro juicio diverso”.1943
1941 Si de acuerdo con los antecedentes de la causa, la resistencia y demora del contratante
demandado a cumplir el contrato de venta prometido irroga, por la desvalorización monetaria,
un perjuicio muy superior a la suma que como máximo de indemnización pidió el demandante,
los jueces, al elevar esa suma por concepto de reajuste, no incurren en el vicio de ultra petita
usando la facultad que les confirió el actor en su demanda de optar entre la cantidad que propuso
como máximo o la que, en subsidio, establecieron con el mérito de que se probare en autos.
El daño debe ser reparado en una extensión que deje indemne a la víctima. Esta es la regla
fundamental en materia de responsabilidad civil y, en lo que concierne especialmente a la res-
ponsabilidad contractual, constituye el último fundamento de los preceptos del Código Civil
que la regulan y, que salvo norma expresa en contrario, debe recibir plena aplicación.
La doctrina valorativa, que permite que las asignaciones de dinero por concepto de indemni-
zación sean reajustadas, aunque pueda ser una solución discutible dentro de una interpretación
demasiado ceñida al texto de los preceptos legales, no hay duda que en un caso como el de la
litis implica justicia y equidad evidentes. Y esto es lo que en definitiva debe tenerse particu-
larmente en cuenta para resolver situaciones que pueden considerarse controvertibles desde el
punto de vista jurídico. Corte Suprema, 24 junio 1976. Fallos del Mes Nº 211, sent. 8ª, p. 113,
al final (Consids. 7º, 9º y siguientes, pp. 116-118).
1942 Art. 768 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil Chileno: Causal de Recurso de Ca-
sación en la forma.
1943 Artículo 173 del Código de Procedimiento Civil.
De acuerdo a este artículo distinguimos dos situaciones diferentes:
a) Si se ha litigado o no sobre la especie y monto de los perjuicios1944:

Los jueces sólo pueden condenar al deudor a pagar como indemnización
de perjuicios una cantidad líquida, si en el juicio respectivo resultaren
probados la especie y monto de dichos perjuicios.
Si por el contrario, la especie y monto, o las bases que deben servir

para su liquidación al ejecutarse la sentencia, no resultaren probados en
el juicio, deberán declarar sin lugar el pago.1945
No obstante, si la especie y monto de los perjuicios no resultaren

probados, pero sí las bases que han de servir de punto de partida para la
liquidación de aquéllos, debe el juez dar lugar a la indemnización, mas
no determinando su cantidad líquida, sino que reservando su liquidación
para la ejecución de la sentencia.1946
b) Cuando no se hubiere litigado sobre la especie y monto de los

perjuicios: La ley prescribe que los jueces deben reservar a las partes el
derecho de discutir esta cuestión en la ejecución del fallo correspondiente,
o en otro juicio diverso1947.
La ley no ha señalado un plazo especial de prescripción a la acción

de perjuicios, sin embargo, por aplicación de la reglas generales, debiera
aplicarse los plazos de prescripción de los artículos 2515 y siguientes del
Código Civil.
1944
Corte Suprema, 23 abril 1925. G. 1925, 1er semestre., Nº 25, p. 261. R., t. 23, sec-
ción. 1ª, p. 273. Si se litiga sobre la especie y monto de los perjuicios, y se prueba una y otra
cosa, la sentencia debe determinar la cantidad líquida que debe abonarse, lo cual no implica
que, en todo caso, deba el fallo mandar pagar al interesado todo lo que pide, ya que el artícu-
lo 173 (antiguo 196) del Código de Procedimiento Civil no priva al tribunal de sus faculta-
des para apreciar la prueba rendida y determinar el monto de los perjuicios, atendiendo a
que se hayan acreditado, en todo o sólo en parte, las afirmaciones de hecho de los litigan-
tes.
1945 RDJ, Tomo X, Parte 2ª, Sección 2ª, p. 67; Doctrina Corte de Apelaciones.
1946 RDJ, Tomo XV, Parte 2ª, Sección 1ª, p. 226.
1947 RDJ, Tomo V, Parte 2ª, Sección 2ª, p. 85; Doctrina Corte de Apelaciones.
El juicio en que se discuta la avaluación de los perjuicios se tramita

conforme a las reglas del procedimiento ordinario.1948 Dicha acción tiene
el carácter de acción patrimonial y mueble, pues tiene por objeto obligar al
deudor a una prestación de dinero.1949
1.3. Litigio que se limita a la especie de los perjuicios,

sin discutirse su monto
La sentencia que condena al pago de perjuicios no puede mandar abonar

éstos en cantidad determinada si no se ha litigado sobre su especie y monto,
cuestión que en ese evento es necesario discutir al ejecutarse la sentencia
o en juicio diverso. Sin litigar sobre la especie y monto de los perjuicios
no pueden existir bases probadas que hayan de servir para su liquidación,
por cuanto esas bases nacen únicamente de la discusión oportuna de tales
puntos y de la prueba que se rinda.
Nuestra jurisprudencia ha establecido que debe anularse por infringir el

artículo 173 del Código de Procedimiento Civil la sentencia que en un juicio
de indemnización de perjuicios en que no se ha litigado sobre el monto de
ellos, establece que hay bases probadas para liquidarlos y declara que su
valor se determinará por el juzgado previo informe de un perito. Habién-
dose litigado sólo sobre la especie y no sobre el monto de los perjuicios
cuya indemnización se solicita, debe darse lugar a la demanda en cuanto
por ella se pide la indemnización de los perjuicios cuya especie se prueba,
reservándose a las partes el derecho de discutir su monto en la ejecución
del fallo.1950
2. LA AVALUACIÓN LEGAL
Es la que efectúa el legislador al darse los presupuestos contemplados

para ello.
1948 El art. 173 del Código de Procedimiento Civil permite discutir en un juicio la proce-
dencia de la obligación de indemnizar perjuicios y reservar para un juicio posterior o para un
incidente, el debate de su cuantía.
1949 Art. 580 del Código Civil.
1950 Corte Suprema, 11 julio 1913. R., t. 11, sección 1ª, p. 455.
2.1. Concepto de avaluación legal
Establecido que deben repararse los perjuicios que se han causado con
motivo del incumplimiento, sea éste total o se haya realizado la prestación
imperfecta o tardíamente, corresponde avaluarlos conforme a ciertas bases
legales. Entonces, la avaluación legal se da cuando los contratantes no han
estipulado una cláusula penal y se aplica, en consecuencia, la avaluación
supletoria de los perjuicios que hace la ley, lo que corresponde tan sólo tra-
tándose de las obligaciones de pagar una suma de dinero. Sin embargo, cabe
tener presente que la ley sólo avalúa los perjuicios denominados moratorios,
esto es, los resultantes de haberse cumplido la obligación con retardo.
Según TAPIA,1951 en términos generales, la determinación y avaluación de los

perjuicios consiste en establecer el monto de la indemnización que el acreedor
tiene derecho a exigir del deudor responsable de la infracción del contrato.
Como ya hemos dicho, en materia contractual puede hacerse la determi-

nación y avaluación de perjuicios sufridos por el acreedor de tres maneras:
1º. En primer término, por la misma ley; 2º. En segundo término, por las
partes contratantes; 3º. En último término, por el juez.
Para Meza Barros,1952 cada una de estas formas de determinar y avaluar

los perjuicios se designa, respectivamente, “avaluación legal”, “avaluación
convencional” y “avaluación judicial”.
RAMOS1953 establece que la avaluación legal de los perjuicios está esta-

blecida por el legislador en el artículo 1559 del Código Civil.
Respecto de la avaluación legal de los perjuicios, entrando en específico

al tema, cabe señalar que, “la indemnización que procede de la aplicación
de las normas que sobre avaluación de los perjuicios establece la ley, con-
templa el pago de intereses por el retardo, lo que supone que la obligación
1951 TAPIA SUÁREZ, Orlando, “De la Responsabilidad Civil en General y de la Responsabilidad
Delictual entre los Contratantes”. LexisNexis. Santiago. Chile. 2ª Ed. 2006, p. 201.
1952 MEZA BARROS, Ramón. Manual de Derecho Civil. De las Obligaciones. Jurídica de
Chile, Santiago, Chile. 9ª Ed. 2004. p. 270 Nº 406.

1953 RAMOS PAZOS, René. De las Obligaciones. Edit. LexisNexis. Santiago, Chile. 2004,
p. 296.
principal se cumple, aunque tardíamente. La ley no avalúa los perjuicios

para el evento de que, a instancias del acreedor, se hubiera declarado la
resolución del contrato”.1954
En cuanto a las reglas dadas por el legislador, PRIETO RAVEST señala “el
art. 1559 precisa las normas a las que deben sujetarse las indemnizaciones
de perjuicios por la mora en el cumplimiento de las obligaciones que con-
sisten en pagar una cantidad de dinero”, tales reglas son1955:
Art. 1559. Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indem-

nización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes:
1ª Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un
interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en
el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones
especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos
casos.
2ª El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo
cobra intereses; basta el hecho del retardo.
3ª Los intereses atrasados no producen interés.
4ª La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pen-
siones periódicas.
Para RAMOS1956 el artículo 1559 es una disposición supletoria y excepcio-
nal. Supletoria, porque rige sólo a falta de pacto entre las partes. Excepcional,
1954 VIAL DEL RÍO, Víctor. Manual del Derecho de las Obligaciones en el Código Civil Chi-
leno. Ed. Biblioteca Americana. Santiago Chile. 2003, pp. 252-253, agrega el autor: “Estima-
mos, sin embargo, que si por concepto de indemnización compensatoria el acreedor se limita a
demandar una suma equivalente al monto de la obligación principal, más la cantidad de dinero
que resulte de aplicar los intereses que establece la ley hasta el día del pago de dicha indemni-
zación compensatoria, no deberían probarse los perjuicios, ya que si así lo establece la ley para
la indemnización moratoria, nada se opone a que se aplique el mismo principio a la situación
anotada, que aunque no prevista por la ley resulta, en la práctica, igual a la situación que ésta
regula. En cambio, si por concepto de indemnización compensatoria el acreedor pretende una
cantidad de dinero que excede del monto de la obligación infringida más los intereses por cada
día de retardo hasta la fecha del pago, no cabe duda de que se encuentra obligado a probar los
perjuicios que justifican dicho monto superior”.
1955 P RIETO RAVEST, Enrique Horacio, Teoría general de las obligaciones, ob. cit.
p. 105.
1956 RAMOS PAZOS, René, ob. cit. p. 297.
porque se refiere sólo al incumplimiento de las obligaciones de dinero y

únicamente a la indemnización moratoria.
Según ABELIUK,1957 las reglas especiales del artículo 1559 fundamental-

mente tienden a fijar el monto de la indemnización en una determinada tasa
de interés y a liberar al acreedor de la prueba de los perjuicios si limita su
cobro a ellos; en todo lo demás se aplican las reglas generales para el cobro
de la indemnización de perjuicios. Por lo tanto, el deudor debe ser colocado
en mora y el incumplimiento ha de serle imputable. Posición compartida
por RAMOS1958.
Para VIAL,1959 la avaluación que hace la ley de los perjuicios, sólo procede
cuando la obligación del deudor consiste en pagar una cantidad de dinero,
y se encuentra contemplada en dos disposiciones: el artículo 1559 del Có-
digo Civil y el artículo 16 de la ley Nº 18.010. Este último establece: “el
deudor de una operación de crédito de dinero que retarda el cumplimiento
de la obligación, debe intereses corrientes desde la fecha del retardo y a las
tasas que rijan durante ese retardo, salvo estipulación en contrario o que se
haya pactado legalmente un interés superior”.
El artículo 1º de la ley Nº 18.010 define las operaciones de crédito de

dinero, como aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a
entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto
de aquel en que se celebra la convención. Se debe distinguir, en todo caso,
entre las operaciones de crédito de dinero no reajustables, en las que cons-
tituye interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por
sobre el capital reajustado.
La ley Nº 18.010 distingue entre tres clases de interés: el interés co-

rriente, que es el interés promedio cobrado por los bancos y las sociedades
financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el país,
1957 ABELIUK MANASEVICH, René. Las Obligaciones, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, Chile,
tomo II, 4ª Ed. 2005, p. 796, Nº 898.

1958 RAMOS PAZOS, René, ob. cit., p. 297, Nº 343.
1959 VIAL DEL
RÍO, Víctor. Manual del Derecho de las Obligaciones en el Código Civil Chi-
leno. Ed. Biblioteca Americana. Santiago Chile. 2003, pp. 253, 254 y 255, Nº 102.
correspondiendo a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras

determinar las tasas de interés corriente; el interés convencional, que es el
que determinan las partes contratantes, y el interés convencional máximo,
que no puede exceder del interés corriente aumentado en un 50%. Cabe
señalar que se aplica el interés corriente en todos los casos en que las leyes
u otras disposiciones se refieran al interés legal o al máximo bancario.1960
Para determinar cuándo se aplica el Código Civil y cuándo el art. 16

de la ley Nº 18.010, supongamos, por un lado, el ejemplo tradicional de
un contrato de arrendamiento, en que el arrendatario se obliga a pagar
mensualmente una renta de 100 mil pesos; y por otro, un contrato de
mutuo por $1.000.000, en que el mutuario se obliga a restituir el dinero
prestado en diez cuotas mensuales de $100.000. En la primera situación,
el contrato de arrendamiento no es una operación de crédito de dinero, ya
que no se encuadra con la definición de la ley Nº 18.010, lo que determina
que ésta no es aplicable para el caso de mora del arrendatario de pagar la
suma de dinero que constituye la renta. Se aplicará, en consecuencia, a
dicho contrato de arrendamiento, las reglas del artículo 1559 del Código
Civil. Por su parte, respecto del contrato de mutuo que hemos supuesto,
es una típica operación de crédito de dinero que se sujeta a lo dispuesto
por la ley Nº 18.010.
2.2. Aplicación de las reglas sobre avaluación legal
Análisis de la Regla Nº 1 del artículo 1559 del Código Civil:
Según FUEYO1961, en la 1ª regla del artículo 1559 se distinguen tres cla-

ses de intereses, que debemos definir para saber aplicar: legal, corriente y
convencional.
El interés legal, es el que fija la ley directamente, como tasa que se debe
aplicar en los casos generales. –Hoy en día corresponde al interés corriente,
ya que en una época pretérita se fijaba en el 6% anual–.
1960 VIAL DEL RÍO, Víctor. Manual del Derecho de las Obligaciones en el Código Civil
Chileno. Ed. Biblioteca Americana. Santiago Chile. 2003, p. 254.

1961 FUEYO LANERI, Fernando. Cumplimiento e Incumplimiento de las Obligaciones, Edit.
Jurídica de Chile. Santiago, Chile, 3ª ed. 2004, p. 474.

Conforme al artículo 19 de la ley Nº 18.010, sobre operaciones de cré-

dito y otras obligaciones de dinero, que establece: “Se aplicará el interés
corriente en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran
al interés legal o al máximo bancario”. Por lo tanto, reiteramos que en Chile,
el interés legal equivale al interés corriente.
El interés corriente es “el interés promedio cobrado por los bancos y las
sociedades financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen
en el país”. Según se establece en el artículo 6º de la ley Nº 18.010.
Corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras

determinar dicho interés corriente. El promedio se establece en relación con
las operaciones efectuadas durante cada mes calendario. Las tasas respectivas
se publican en el Diario Oficial durante la primera quincena del mes siguiente,
y tienen vigencia hasta el día anterior de la próxima publicación.
El interés convencional es aquel que estipulan las partes en relación

con un capital dado. Este interés convencional tiene restricciones legales
que se traducen en el denominado interés máximo convencional. Este es
aquel que excede en un 50% al interés corriente que rige al momento de
la convención.
Al respecto, el inc. final del art. 6º de la ley Nº 18.010 establece: “No

puede estipularse un interés que exceda en más de un 50% al corriente que
rija al momento de la convención, ya sea que se pacte tasa fija o variable.
Este límite de interés se denomina interés máximo convencional”.
Para ABELIUK1962, de la 1ª regla del artículo 1559 se tiene que la indem-

nización moratoria se traduce en el pago de intereses, esa es la reparación
que por ley debe el deudor al acreedor. Además de distinguir las clases de
intereses, es necesario precisar dos puntos: desde cuándo se deben intereses
moratorios y cuáles son los que debe pagar el deudor.
Respecto al primer punto, ABELIUK sostiene que los intereses se deberán

desde que el deudor quede colocado en mora, o sea, cuando se produzca la
1962 ABELIUK MANASEVICH, René, Las obligaciones, ob. cit. p. 797, Nº 899.
interpelación en alguna de las formas señaladas en el artículo 1551. Ello es

muy claro en el precepto, pues el inc. 1º del artículo 1559 determina que la
indemnización se debe por la mora, y la regla Nº 1 señala que comienzan
a deberse los intereses legales si no hay otros estipulados.
Sobre el mismo punto, FUEYO1963, aceptando que la jurisprudencia se ha

inclinado abiertamente a favor de que los intereses corren desde la recon-
vención judicial, opina que el pago de intereses corre desde el momento
de ser exigible la suma de dinero que se debe; única manera de tutelar los
intereses del acreedor y de evitar la injusticia que significa condicionar su
derecho a formalidades que sirven especialmente para encubrir y proteger
el comportamiento ilícito del deudor. Es una protección mal entendida e
inmerecida a favor del deudor recalcitrante.
Respecto al segundo punto, cuáles son los intereses que debe pagar el
deudor, FUEYO1964 indica:
a.- Se deben los legales si nada se ha dicho para el caso de mora, o si

se ha expresado que se cobrarán intereses sin especificarlos, o si se han
estipulado en una tasa inferior a la legal.
b.- Se deben los convencionales que hayan fijado las partes, aunque
con las limitaciones de no ser inferiores al legal, ni superiores a los que
autoriza la ley.
c.- Si los convencionales son inferiores al interés legal, se debe este

último. Norma protectora de los derechos del acreedor.
d.- Si los estipulados superan al máximo permitido, entra en juego el art.

2206 del C.C., se rebaja el interés al interés corriente.
Según ABELIUK,1965 los intereses que debe el deudor, según lo establece

la regla Nº 1 del art. 1559, son:
1963 FUEYO LANERI, Fernando, ibíd., pp. 475 y 476.

1964 FUEYO LANERI, Fernando, ob. cit., p. 475.
1965 ABELIUK MANASEVICH, René, ob. cit., p. 797, Nº 899.
a. Si las partes han estipulado intereses para la obligación no cumplida y

son superiores a los legales, se continúan devengando los mismos intereses
convenidos.
b. Si no hay intereses convenidos o los estipulados son inferiores a los

legales, se comienzan a deberse estos últimos.
c. Las normas anteriores sufren excepciones en los casos que las partes
hayan estipulado intereses por mora, y en los que la ley ordena el pago de
otros intereses en lugar de los legales.
Nos parece sumamente ilustrativo dar un ejemplo de esta regla en cuanto

a que se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un
interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso
contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales
que autoricen el cobro de intereses corrientes en ciertos casos.1966 Ej.: En
un contrato de mutuo se determina que José presta a Gastón un millón de
pesos, por un año al 4% de interés. Si cumplido el término Gastón no paga,
de acuerdo con la regla en comento, se seguirá debiendo el interés legal, del
6%. Si, en el mismo ejemplo, el interés pactado era del 7%, transcurrido el
plazo se seguirá debiendo el mismo interés.
“El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo

cobra intereses; basta el mero retardo”. FUEYO1967 indica que la regla
Nº 2 descarga al acreedor del peso de la prueba sobre el monto de los per-
juicios y su fundamento, cuando sólo cobra intereses creando a favor del
acreedor una verdadera presunción de derecho. Sin embargo, también piensa
que es posible considerar seriamente la revaloración del ítem capital cuando
se paga con moneda depreciada, al margen de la liquidación de perjuicios
a través del pago de intereses.
1966
PRIETO RAVEST, Enrique Horacio, Teoría general de las obligaciones, ob. cit.,
p. 105. Agrega que esta regla no recibe aplicación en aquellos casos de los arts. 424 y 2156 del
CC, esto se refiere al tutor y el mandante respecto de los intereses del saldo que resulten en su
contra o de los utilizados en beneficio propio en el segundo caso.
Para fundamentar su posición cita una sentencia de 10 de abril de 1984,

de la Corte de Apelaciones Presidente Aguirre Cerda, que en el conside-
rando 8º establece: “La desvalorización de la moneda determina que, por
razones de equidad y para que el pago sea completo, las sumas adeudadas
se reajustan según el Índice de Precios al Consumidor entre la fecha de la
demanda y el pago efectivo”.
Sostiene FUEYO1968 que se ha dicho por la jurisprudencia de nuestros

tribunales, y por opiniones muy autorizadas, que mediante el pago de los
intereses por la mora se agota la indemnización de perjuicios proveniente
del pago atrasado de una suma de dinero. Conforme a esa tendencia, con el
pago de intereses deben entenderse indemnizados todos los perjuicios.
Esta conclusión no es acertada, pues se puede cobrar mayor cantidad que

la resultante por concepto de intereses, sean éstos legales o voluntarios, con
la sola salvedad que tendrá que rendirse la prueba respectiva por quien los
alega, vale decir, por el acreedor.
En este punto coincide MEZA BARROS1969, al indicar que la regulación

legal de los perjuicios puede no reparar al acreedor los que realmente ha
sufrido. Que el Nº 2 del artículo 1559 disponga que el acreedor no está en
la necesidad de probar perjuicios cuando cobra intereses; no se opone a que
pueda demandar otros perjuicios que, obviamente, deberá justificar.
Por su parte, ABELIUK1970 señala: según la regla Nº 2 del artículo 1559, si

el acreedor se conforma con los intereses, nada debe probar, la ley presume
que ese es el perjuicio sufrido, y no admite prueba alguna en el contrario
para desvirtuarlo.
Sin embargo, señala que la redacción de la regla ha dado origen a un

doble problema de interpretación:
Primero, enuncia el término retardo en lugar de mora. Ello ha permitido

sostener que no es necesaria la interpelación del acreedor, y basta el solo
1968 FUEYO LANERI, Fernando, ibíd., p. 476.

1969 MEZA BARROS, Ramón, ibíd., p. 276, Nº 415.
1970 ABELIUK MANASEVICH, René, De las obligaciones, ob. cit., p. 798, Nº 900.
retardo en el cumplimiento. Esta opinión debe rechazarse, porque el inciso

1º dice claramente que se trataba de una indemnización por la mora, y ésta
existe para el deudor en los tres casos del artículo 1551. Así se ha fallado.
En segundo lugar, señala: “Si el acreedor puede cobrar otros perjuicios”.
PRIETO RAVEST sostiene que si el acreedor no se contenta con demandar

intereses y otros perjuicios, puede hacerlo porque la propia ley, art. 1559
CC, no lo prohíbe, sólo que deberán probarse y, además, porque el art. 2370
CC en su inciso 1º, da al fiador acción contra el deudor principal para que
éste le reembolse, con intereses y costas, las cantidades que por él haya
pagado.1971
Hay quienes sostienen que no es procedente el cobro de otros perjuicios,

porque el legislador pretendió fijar la indemnización de las obligaciones en
dinero con reglas determinadas, como lo revelaría la redacción del inciso 1º.
ABELIUK, coincidiendo con MEZA y FUEYO, es de la opinión que si el acreedor
los prueba, puede cobrar otros perjuicios.
Por último, VIAL1972 respecto de este punto indica: No obstante, si el

acreedor considera que la indemnización que contempla la ley es insuficiente
para reparar los daños realmente sufridos, le queda a salvo su derecho de
demandar la indemnización de perjuicios ordinaria, lo que lo obliga, eso
sí, a probar los perjuicios.
“Los intereses atrasados no producen intereses”. Esto significa, en

buenas cuentas, negar la posibilidad de imputar intereses a capital.
1971
PRIETO RAVEST, Enrique Horacio, Teoría general de las obligaciones, ob. cit.,
pp. 105-106.
1972 VIAL DEL
RÍO, Víctor, Manual de derecho de las obligaciones, ob. cit., p. 252. Después
agrega: “Como se ha dicho, la indemnización que procede de la aplicación de las normas
sobre avaluación de los perjuicios (que) establece la ley, contempla el pago de intereses por
el retardo, lo que supone que la obligación principal se cumple, aunque tardíamente. La ley
no avalúa los perjuicios para el evento de que, a instancias del acreedor, se hubiera declarado
resolución del contrato”.
VIAL1973 señala que el Nº 3 del artículo 1559 CC establece que los intere-
ses atrasados no producen interés, lo que significa que aquellos no devengan,
a su vez, intereses. Si bien esta regla aparece formulada específicamente
en relación con los intereses por la mora que avalúa la ley, la doctrina le
atribuye el alcance de un principio general y aplicable, en consecuencia, a
todo tipo de intereses, sean éstos o no moratorios. Aún más, hay consenso
en cuanto a que no es legítimo estipular el pago de intereses sobre intereses,
a menos que la ley lo autorice expresamente.
La situación es diferente tratándose de las operaciones de crédito de

dinero, toda vez que el artículo 9º de la ley Nº 18.010 establece que los
intereses que corresponden a una operación vencida que no hubiesen sido
pagados, se incorporarán a ella, a menos que se establezca expresamente lo
contrario, autorizando la misma disposición a las partes de una operación
de crédito de dinero para estipular el pago de intereses sobre intereses,
capitalizándolos en cada vencimiento o renovación, con la limitación de
que en ningún caso la capitalización podrá hacerse por períodos inferiores
a treinta días.
FUEYO1974 define al Anatocismo como el interés o rédito que producen

los intereses devengados que están impagos, por considerárseles añadidos
al capital desde el día que debieron satisfacerse. Luego, la regla Nº 3 del
artículo 1559 no permite el anatocismo al disponer que “los intereses atra-
sados no producen interés”.
MEZA1975 también define al anatocismo como el pacto de intereses sobre

intereses. En otros términos, los intereses se capitalizan o agregan al capital
para producir nuevos intereses. Hasta la dictación de la ley Nº 18.010, el
artículo 2210 del Código Civil prohibía el anatocismo. Actualmente, se podría
sostener que está legalizado por el anteriormente citado artículo 9º de la ley
Nº 18.010, en los términos de dicha normativa respecto de las operaciones
de crédito de dinero.
1973 VIAL DEL RÍO, Víctor, Manual de derecho de las obligaciones, ob. cit., p. 255.
1975 MEZA BARROS, Ramón, ob. cit., p. 278.
“La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pen-

siones periódicas”.
ABELIUK1976, respecto de la regla Nº 4, señala que ella establece que aun

cuando el deudor esté en mora, las rentas, cánones y pensiones periódicas no
generan intereses. Según esto, las rentas de arrendamiento que se adeuden
no producen intereses.
Respecto de esto último, RAMOS PAZOS1977 señala que si las partes no han
convenido otra cosa, las rentas de arrendamiento atrasadas de bienes raíces
urbanos no devengan interés. Lo que no significa que se deban pagar en valor
nominal, pues la ley Nº 18.101 establece en su artículo 21 la reajustabilidad.
Por otra parte, aplicando la Regla Nº 4 del artículo 1559, se ha fallado que
las pensiones de jubilación pagadas con retardo no generan intereses.
2.3. Estipulación de las partes
ABELIUK1978 establece que tal como ocurre con la avaluación judicial, las
Reglas del artículo 1559 suplen la convención, de manera que las partes
pueden libremente alterarlas, fijando los intereses que se adeudarán en caso
de mora o simple retardo mediante una cláusula penal que no tiene otro
límite que el máximo que la ley permite estipular como intereses. Podrían
también convenir que se indemnice toda clase de perjuicios. Tampoco hay
inconveniente para que señalen que en caso de mora o simple retardo la
deuda se reajusta hasta su pago, según algún índice.
Igualmente, pueden las partes convenir en que las rentas, cánones y

pensiones periódicas atrasadas devenguen intereses; así lo aceptó la Corte
Suprema en un caso de rentas de arrendamiento. También de acuerdo a la
ley Nº 18.010, de 27 de junio de 1981, es posible estipular que los intereses
atrasados devenguen, a su turno, nuevos intereses en ese contexto.
1976 ABELIUK MANASEVICH, René, De las obligaciones, ob. cit., p. 800. Nº 902.
1977 RAMOS PAZOS, René, ibíd., pp. 298 y 299, Nº 348.
1978 ABELIUK MANASEVICH, René, De las obligaciones, ob. cit., p. 800, Nº 903.
3. DE LA AVALUACIÓN CONVENCIONAL
En el marco de lo que la doctrina llama “el derecho de daños”, se en-

cuentra la evaluación de los perjuicios, que representa un avance en el
derecho de lo concerniente a la protección del dañado, en la medida que
busca “reparar” aquellos aspectos que le han significado un perjuicio que,
a pesar de requerir esa merecida reparación, no es habitualmente reparado
por la parte responsable.
Sabido es que, en este sentido, la necesidad de limitar la indemnización

de los perjuicios había obligado a JUSTINIANO a introducir un tope máximo
in casibus certis, esto es, cuando se referían sólo a la cosa que era objeto
de la obligación: no más allá del doble de su valor.1979
La misma necesidad condujo a DUMOULIN, siglos más tarde, a adoptar

esa misma regla, aunque dotándola de un fundamento ausente en la ley
romana: la restricción se venía ahora a justificar por qué el daño generado
por el incumplimiento (interés extrínseco) nunca podía exceder del monto
de la pérdida de la cosa (interés intrínseco) en la previsión de las partes,
imponiéndose un límite al doble del valor de ese objeto.1980
Sumadas, entonces, la primera distinción con la recién expuesta resultaba

claro que dentro de los perjuicios “directos” debía a su vez subdistinguirse:
si se trataba de un deudor doloso o de mala fe (expresiones que DOMAT asi-
mila), su responsabilidad se extendía a todos ellos, según hemos visto, sin
atender a si han sido o no previstos por éste al tiempo de la celebración del
contrato. En cambio, si se trataba de un deudor de buena fe, la obligación
de responder se extendía tan sólo a los perjuicios previstos en esa época.
Este principio será adoptado por todos los autores del Derecho antiguo
francés, y principalmente por POTHIER,1981 aunque de forma no exactamente
idéntica a la de DOMAT.1982
1979 JUSTINIANO, Codicis Domini. Edici Priores, Venetis, Italie, 1591, pp. 1168-1169.
1980 DUMOULIN, De co Quod Interest Traslatus. Colonias Agrippinae. 1598, p. 23.
1981 POTHIER, Traité des obligations. Edici Fournil, París, Francia, 1982, pp. 132-138.
1982 DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen. El Daño Moral. Editorial Jurídica de Chile, Santiago
de Chile, 2000, pp. 493 y ss.

En la actualidad se comienza a aplicar con mayor celeridad tales princi-

pios, en especial, el referido a la reparación integral, del cual existe impor-
tante jurisprudencia en la Common law.1983
3.1. Concepto
La avaluación convencional de perjuicios es la determinación de la eva-

luación económica de los perjuicios que le significan al contratante diligente
como consecuencia del no cumplimiento del otro contratante respecto de
una obligación determinada. Esta evaluación puede ser realizada por los
contratantes e incorporada entre las cláusulas del mismo, previamente a su
suscripción.
La definición de estas cláusulas puede ser realizada como producto del

análisis que se realice en una negociación conjunta o, en caso de tratarse
de un contrato de adhesión, pueden ser propuestas por una de las partes,
siempre y cuando se manifieste la voluntad de la otra parte mediante la
aceptación de dicha oferta.
Distinta es la opinión del profesor Corral, que expone el planteamiento

contrario: “La especie de presunción de que las partes han valorado y asu-
mido los riesgos propios de la ejecución del contrato será aplicable para
aquellos acuerdos en los que ambas partes han libremente determinado
su contenido. No puede decirse lo mismo respecto de los contratos de
adhesión o predispuestos, en los que sería irreal estimar que las personas
o consumidores han realizado una valoración de la carga de los riesgos al
contratar”.1984
Según ALESSANDRI RODRÍGUEZ, el establecimiento contractual de este

tipo de cláusulas “es una forma de afianzar o asegurar en su ejecución una
obligación, por medio de una cláusula penal que actúa conforme al artículo
1536 del Código Civil”.1985
1983 DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen. El Daño …, ob. cit., p. 512.

1984
CORRAL TALCIANI, Hernán. Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual, Edi-
torial Jurídica, 1ª Ed., 2003, Santiago de Chile, p. 31.
1985 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. De los contratos. Editorial Jurídica Ediar-ConoSur
Ltda., Santiago de Chile, 2002, p. 31.

Es por ello que el desarrollo de este tema trata en forma principal de la

denominada Cláusula Penal, establecida en los artículos 1535 y siguientes
del Código Civil.
3.2. Cláusula penal
El artículo 1535 del Código Civil la define de la siguiente forma: “La

cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento
de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en
caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”1986.
La profesora KEMELMAJER DE CARLUCCI indica que la Cláusula Penal

proviene de la Stipulatio Poenae, que es el nombre con que se conoce la
Cláusula Penal por la Jurisprudencia Romana. A su vez, considera que la
Teoría del Resarcimiento es la que, en materia de derecho comparado, es
común al derecho latinoamericano.1987
En Chile, el autor RODRÍGUEZ GREZ nos ilustra acerca de la Cláusula

Penal, como un apoyo al contratante que le permite ejercer su derecho al
cumplimiento por parte de los demás contratantes, so pena de exigir el
cumplimiento de la Cláusula Penal.
A su vez, permite al contratante diligente evitar la demostración de los

perjuicios ante el Tribunal, dado que el juez decide en base al contrato y
sus cláusulas.
“La responsabilidad contractual admite, en virtud del principio de la

autonomía privada, que las partes tasen anticipadamente los perjuicios que
atribuyen al incumplimiento. Los artículos 1535 y siguientes del Código Civil
reglamentan la llamada cláusula penal, mediante la cual se fija el monto de la
indemnización que debe pagar el contratante incumplidor, lo cual exonera al
demandante de acreditar judicialmente dichos perjuicios. La cláusula penal,
como se mencionó con antelación, es mucho más que la mera determinación
convencional de los perjuicios que deben pagarse en razón del incumplimien-
1986 Código Civil chileno, art. 1535.

1987 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. La Cláusula Penal. Editorial Depalma, Buenos Aires,
Argentina, 1981, pp. 12-26.

to. Ella puede estipularse como una pena, compatible con la indemnización
ordinaria de perjuicios, en cuyo caso corresponde como expresa la definición
de la misma, a una caución que sirve para asegurar el cumplimiento de la
obligación contraída. En la responsabilidad delictual y cuasidelictual, por
regla general, no es posible convenir anticipadamente el monto de la in-
demnización destinada a reparar el daño causado. Si tal ocurriera, creemos
nosotros, podría incurrirse en nulidad absoluta, ya que se estaría anticipando
los efectos del dolo o de la culpa grave, lo cual repugna a la naturaleza de
las disposiciones que regulan esta materia. En efecto, cualquiera que fuere el
monto establecido, lo cierto es que éste podría ser superior o inferior al daño
causado, y en ambas situaciones se dejaría de dar estricta y cabal aplicación
a la ley que ordena reparar el daño realmente producido. En muchos casos
no se ajustaría a derecho un pacto que regula anticipadamente los efectos de
un hecho ilícito. Numerosas otras razones confluyen para creerlo así, entre
otras, el hecho de que si el autor del daño estimara que conviene a sus inte-
reses pagar el perjuicio en función del provecho que obtiene al provocarlo,
indirectamente se estaría incitando a las personas a infringir la ley”.1988
De la reflexión del profesor RODRÍGUEZ, podemos destacar que no puede

darse una cláusula que incentive al incumplimiento o, peor aún, se preste para
que, en materia de responsabilidad delictual y cuasidelictual, se establezca
compensaciones por delitos o cuasidelitos a cometer en lo futuro.
En atención a las funciones que puede desempeñar este instituto, son

tres los ángulos de estudio posibles:
a) caución o garantía del cumplimiento de la obligación principal, cons-

tituyendo una caución personal,
b) liquidación convencional anticipada y
c) multa de arrepentimiento que, como su nombre lo indica, es una

sanción por dejarse de cumplir; pero sin que ella compense necesaria y
exactamente la prestación incumplida.1989
1988 RODRÍGUEZ GREZ, Pablo. Responsabilidad Extracontractual. Editorial Jurídica, Santiago
de Chile, 1ª Ed., 1999, p. 29.

1989 FUEYO LANERI, Fernando, Cumplimiento e Incumplimiento de las Obligaciones. Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 3ª Ed., 2004, p. 265.

Las obligaciones pueden asegurarse de diferentes maneras y, para ello, el

deudor puede proporcionar a su acreedor una cosa en grado de caución real,
como la prenda o la hipoteca, o bien recurriendo a un tercero que interviene
como garante, sea como fiador o como codeudor solidario o como fiador
hipotecario, sea mediante el pacto con reserva de dominio.
Pero pueden también satisfacerse los resguardos que requiere el acreedor,

sin acudirse a una cosa, a un extraño o a un pacto de resguardo. Se logra me-
diante una caución personal, proporcionada por el propio obligado principal, y
que consiste en comprometerse a una pena, de cierta entidad, superior al equi-
valente de la obligación y que se devengará en caso de incumplimiento.
Es evidente que si la pena a que está expuesto el deudor por incumpli-

miento tiene para él igual o menor valor que la prestación o abstención princi-
pal, poco o nada se habrá logrado en la esfera de la garantía o seguridad.
Pero si, por el contrario, la pena supera el valor de la obligación principal,

el deudor tendrá interés en cumplir lo estipulado a fin de no incurrir en la
sanción pactada, la cual le significa un verdadero gravamen patrimonial,
ciertamente una pena.
La garantía, pues, no está en disponerse de bienes específicos o de patri-

monios de terceros, sino en el estímulo particular que ejerce sobre el deudor
la expectativa de dar más de lo inicialmente debido.
Sabemos que el deber de cumplimiento contenido en toda obligación

ejerce cierta presión psíquica sobre el deudor; pero a ello se añade, en el
caso de la cláusula penal, un cierto temor de verse expuesto a un gravamen
específico superior, al pago de un valor mayor y, hasta cierto punto, excesivo.
Es por lo mismo que esta materia se trató, en su lugar, como una forma de
astreintes o pena conminatoria capaz de inducir al cumplimiento.
Por otra parte, hay también una especie de garantía para el acreedor, en
cuanto no necesita éste probar perjuicios producidos, tanto en su fundamento
legal como en su monto concreto.1990
1990 SOMARRIVA, Manuel, Tratado de las Cauciones. Editorial Jurídica de Chile, Santiago
de Chile, 3ª Ed., 1971, p. 342.

Una función diversa de la expuesta desempeña la cláusula penal cuando

la llamada pena o multa representa presuntivamente la indemnización
ordinaria.
La pena contenida en la cláusula respectiva no es tal en el fondo. Es

la anticipación de una fórmula para indemnizar al acreedor estimativa-
mente.
Se aplicará con preferencia a toda norma legal sobre la materia, aunque

con las limitaciones de la ley a esta clase de estipulaciones.
Esto no quiere decir que en el pacto accesorio, llamado cláusula penal,

no estén comprendidas, en algunos casos, la indemnización ordinaria y
también una pena garantizadora. Pero debemos distinguir, en doctrina,
una y otra cosa, por ser diferentes su naturaleza y su finalidad.1991
En cuanto al derecho comparado, la legislación argentina incorpora la

Cláusula Penal en el artículo 652 del Código Civil: “Aquella en que una
persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación se sujeta a una
pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligación”.1992
3.2.1. Características de la cláusula penal
La característica de ser una ventaja para quien la estipula se puede

distinguir con claridad en los contratos que involucran la estipulación a
favor de otro y las que prometen un hecho ajeno. En ellas, ALESSANDRI nos
presenta la ventaja que le significa al contratante que suscribe la Cláusula
Penal el haberla incorporado, respecto del que no lo hace.
“Tanto cuando se estipula a favor de otro como cuando se promete un

hecho ajeno, las obligaciones que nacen del contrato pueden ser afianzadas
o aseguradas en su ejecución por medio de una cláusula penal, conforme
al artículo 1536 que produce la ventaja de dar acción en ciertos casos en
que sin ella no la habría.
1991 DEMOGUE, René. Traité des obligations en généra1. Librairie Arthur Rousseau, Paris,
Francia, 1931, p. 480.

1992 Código Civil argentino, art. 652.
Si bien por regla general el estipulante no puede exigir del promitente el

cumplimiento del contrato, hay un caso en que el estipulante tiene acción
en contra del promitente, y es cuando se ha asegurado o caucionado el cum-
plimiento del contrato mediante una cláusula penal. Si se ha estipulado una
cláusula penal, solamente el beneficiario puede demandar lo estipulado: si
el promitente no cumple su obligación para con aquél, el estipulante puede
demandar la cláusula penal”.1993
De la descripción de la Cláusula Penal, podemos clasificarla en dos espe-

cies, como bien señalan los doctrinadores CAZEAUX y TRIGO: “En consecuencia,
existen dos especies de cláusula penal: la compensatoria, que funciona para el
caso de incumplimiento absoluto, y la moratoria, para el caso de retardo, que
presentan entre sí diferencias de importancia. En el caso de la compensatoria,
producido que fuere el incumplimiento, el acreedor debe optar entre exigir el
cumplimiento de la prestación convenida o el pago de la pena. En el supuesto
de la cláusula penal moratoria, el acreedor puede reclamar ambas cosas. Todo
ello, salvo convención en contrario (art. 959, Cód. Civil A.)”.1994
La Cláusula Penal Compensatoria se da en caso de incumplimiento ab-

soluto de una obligación, a diferencia de la Cláusula Penal Moratoria, que
se produce en caso de retardo en el cumplimiento de la obligación. Ambas
formas de la Cláusula Penal sirven para entregar al contratante diligente la
posibilidad de apremiar mediante la exigencia del cumplimiento de la Cláu-
sula Penal para que cumpla con la obligación o pague por los perjuicios.
La Cláusula Penal puede ser mutable o inmutable, según el derecho compa-

rado, como lo señala el profesor BREBBIA: “En el derecho comparado se pueden
distinguir tres sistemas en materia de mutabilidad de la cláusula penal:
a) De la inmutabilidad absoluta, impuesto en el Derecho Romano y

adoptado por los Códigos Civiles de Francia (art. 1152); Italia de 1865
(art. 1230); España (art. 1154); Uruguay (art. 1347); Venezuela (art. 1276),
etcétera.
1993 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. De los contratos. Editorial Jurídica Ediar-ConoSur
Ltda., Santiago de Chile, 2002, p. 36.

1994 CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones. Editorial
Platense, La Plata, Argentina, 1971, pp. 267-268.

b) De la inmutabilidad relativa, adoptado por Italia (1942); Perú (1936,

art. 1137; 1984, art. 1346); Paraguay (1988, art. 459); Rusia (art. 100); Suiza
(CO, art. 163); Portugal (1967, art. 812); Bolivia (1975, art. 1152), etcétera.
c) De la mutabilidad absoluta, representado por Alemania (arts. 340 y

343). El reajuste se produce no sólo en caso de exorbitancia, sino también
cuando la cláusula penal no alcanza a cubrir los perjuicios reales sufridos
por el acreedor”.1995
En otro sentido, cabe destacar los alcances conceptuales de esta institu-

ción entregados por el tratadista FUEYO LANERI:
“a) Dejar en manos de los propios contratantes la determinación de los

perjuicios por incumplimiento, evitando que lo haga un tercero –el juez–, tal
vez con menores elementos de juicio, y en el momento en que, producido
el evento, se ha roto generalmente la armonía entre las partes, y faltan la
serenidad y sinceridad de éstas para medir sus demandas y para ajustar sus
probanzas a la realidad.
En Francia, en otro tiempo, se sostuvo de modo prevalente que la cláusula

penal era restringidamente sólo eso: “la convención accesoria que determina
de antemano los daños e intereses que el deudor deberá pagar, sea por falta
de ejecución de la obligación principal, sea por el simple retardo”. Es, por
consiguiente, un “procedimiento de liquidación”.
b) Librar al acreedor del peso de la prueba que, ordinariamente, debería

rendir en orden al perjuicio sufrido. Le basta al acreedor acreditar la existen-
cia de la obligación y de la cláusula penal, además del incumplimiento.
La ley cierra el paso a una posible discusión en contra del acreedor, sobre
el alcance real que resulta de no haberse cumplido; disposición que, de no
existir, restaría méritos a la institución.
Quedaría desvirtuada la cláusula penal como avaluación anticipada de

perjuicios, pues siempre existiría el riesgo de reabrirse debate sobre los
perjuicios producidos.
1995 BREBBIA, Roberto H. La Lesión y la Cláusula Penal. Ediciones La Roca, Buenos Aires,
Argentina, 1993.
Dice al efecto el art. 542: “Habrá lugar a exigir la pena en todos los
casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor
que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha
producido beneficio”. Es un claro efecto de fijación a priori.
De igual sentido, aunque dicho de otro modo, es el art. 1152 del Código
Civil francés, el cual no admite variación ordinaria de la multa, no pudiéndose
mandar pagar ni una suma mayor ni una menor.
c) Sirve de garantía al cumplimiento de la obligación principal, (puesto

que es una caución, de las que define el art. 46 CC.
El propio art. 1535, donde se halla su definición, recalca esta finalidad:

“para asegurar el cumplimiento de una obligación”. Su carácter de garantía
radica en varios aspectos:
La presión que ejerce sobre el deudor para inducirlo a cumplir, pues de otro
modo caerá en una multa equivalente a los perjuicios, y posiblemente mayor.
Es la función compulsiva y aflictiva de que nos hablan los autores.
La ventaja que ofrece al acreedor, quien no debe justificar perjuicios, ni

su monto, ni su extensión conforme a las bases de la ley.
Otra ventaja radica en poder elegir, siempre, entre cobrar la pena o deman-
dar indemnización ordinaria de perjuicios (art. 1543).
ch) Como garantía, desempeña a veces el papel de multa de arrepentimien-

to. El deudor queda liberado de la obligación principal a cambio de pagar una
multa que, naturalmente, puede ser en su monto inferior a la obligación prin-
cipal y, en consecuencia, carecer de carácter propiamente compensatorio.
Por último, cabe destacar que el criterio hoy predominante es el de

dar a la cláusula penal ambas funciones: la de ser conminatoria y además
indemnizatoria”.1996
1996 FUEYO LANERI, Fernando, Cumplimiento e Incumplimiento de las Obligaciones. Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 3ª Edición, 2004, pp. 268 y ss.

Cabe referirnos que sobre el particular, se indica por la doctrina que en

cuanto a su papel de garantía, permite desprender que quien se sujeta a la
pena no es necesariamente el deudor de la obligación principal, sino que
puede ser un tercero.1997
Asimismo, podemos entonces considerar entre sus principales caracterís-

ticas las siguientes: Es una avaluación anticipada de perjuicios, constituye
en cierto aspecto una verdadera indemnización de perjuicios que puede ser
compensatoria si se pacta en razón del incumplimiento de la obligación
principal o moratoria, si se estipula en razón del retraso; significa una
avaluación convencional de los perjuicios, constituye una ventaja para el
acreedor, hace las veces de una caución.1998
ACCESORIEDAD DE LA CLÁUSULA PENAL
a) Es una obligación accesoria, no sólo en cuanto se relaciona o accede

a otra obligación principal, sino por lo que es la accesoriedad en nuestro
Derecho, que envuelve la idea de aseguramiento. Como que el art. 1442
del Código da el carácter de contrato accesorio al que tiene por objeto
asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no
pueda subsistir sin ella.
Otra derivación del carácter accesorio de la cláusula penal es la divisi-

bilidad o indivisibilidad de la pena, dependiente de lo que sea al respecto
la obligación principal.
Dispone el art. 1540: “Cuando la obligación contraída con cláusula penal

es de cosa divisible, la pena, del mismo modo que la obligación principal, se
divide entre los herederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias.
El heredero que contraviene a la obligación, incurre, pues, en aquella parte
de la pena que corresponde a su cuota hereditaria; y el acreedor no tendrá
acción alguna contra los coherederos que no han contravenido a la obliga-
1997 VIAL DEL RÍO, Víctor. Manual del Derecho de las Obligaciones en el Código Civil
Chileno. Ed. Biblioteca Americana. Santiago Chile. 2003, p. 241.

1998 P RIETO R AVEST , Enrique Horacio, Teoría general de las obligaciones, ob. cit.,
pp. 106-107.
ción.1999 En este aspecto, “no es extraño que la cláusula penal constituya

una obligación accesoria desde el momento que tiene el carácter de una
caución y como tal, supone la existencia de una obligación principal cuyo
cumplimiento está garantizado”.2000
Consecuencia de lo accesorio es, también, que la cesión comprende: sus

fianzas, privilegios e hipotecas (art. 1906). Luego se comprende lo estipu-
lado en cuanto a multa.
Igual efecto se produce en el caso de subrogación según el art. 1612.
Lo accesorio en la cláusula penal es de tal relevancia, que no puede

faltar, a juicio de la mayoría de los autores, pues sólo algunos piensan en
la posibilidad de la cláusula penal impropia, o sea, independiente de toda
obligación.
b) La cláusula penal es una obligación accesoria condicional. Depen-

de de un hecho futuro e incierto consistente en el incumplimiento de la
obligación principal. Condición que es suspensiva, expresa, potestativa
y negativa.
La eficacia de la cláusula penal, pues, tiene como conditio iuris el in-

cumplimiento de la obligación.2001
La característica que la destaca respecto de la Condición Resolutoria

Tácita es la de permitir no solamente escoger entre el cumplimiento o la
resolución del contrato, sino que le permite escoger entre el cumplimiento
del contrato y la indemnización de los perjuicios causados al contratante
diligente con motivo del incumplimiento.
Asimismo, la caracteriza la innecesidad de demostrar los perjuicios

causados, porque se encuentran avaluados previamente, al momento de la
incorporación al contrato de la Cláusula Penal.
1999 FUEYO LANERI, Fernando, Cumplimiento…, pp. 268 y ss.

2000 PRIETO RAVEST, Enrique Horacio, Teoría general de las obligaciones, ob. cit., p. 107.
2001 FUEYO LANERI, Fernando, Cumplimiento…, pp. 268 y ss.
3.2.2. Efectos de la cláusula penal
Los efectos de la cláusula penal son los derechos que ésta otorga al
acreedor, una vez que el deudor se constituye en mora.2002
Dentro de los efectos de la Cláusula Penal, cabe destacar la disyuntiva

que plantea el profesor MEZA BARROS, en el sentido a que la persecución
del cumplimiento de las obligaciones es incompatible con la exigencia de
la indemnización en caso de no existir la Cláusula Penal.
Ahora bien, si analizamos el cumplimiento de la obligación principal

desde el punto de vista de la clasificación de las obligaciones en aquellas
de dar, hacer o no hacer, podemos concluir que, tanto en las obligaciones de
hacer como en las de no hacer, puede el acreedor indistintamente solicitar
el cumplimiento del contrato o la indemnización.
En las obligaciones de dar no puede elegir entre solicitar la indemni-

zación o recibir la cosa, dado que solamente puede solicitar la indemniza-
ción cuando fuera imposible para el deudor cumplir con lo contratado. Al
menos esa era la doctrina tradicional, aun cuando hoy en día basados en el
criterio del interés preponderante del acreedor, se estima que la elección
corresponde al acreedor, pudiendo optar por cualquiera de las acciones o
remedios frente al incumplimiento. Pero esto no quita destacar el efecto de
la Cláusula Penal, ya que permite al acreedor elegir entre el cumplimiento
de la obligación o la indemnización convenida en la Cláusula Penal. Uno
de sus principales efectos, entonces, es darle la libertad al acreedor para
escoger lo que pedirá al deudor.
¿Puede demandarse “indistintamente” la obligación principal y la in-

demnización de perjuicios? Observamos que no es posible, en principio,
pedir “conjuntamente” el cumplimiento de la obligación y la indemnización
compensatoria.
2002VIAL DEL RÍO, Víctor. Manual del Derecho de las Obligaciones en el Código Civil,
ob. cit., p. 243, agrega el autor: “A ellos se refiere el artículo 1537, según el cual, antes de cons-
tituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal
o la pena, sino sólo la obligación principal…”.
¿Puede solicitarse por el acreedor “indistintamente” o, por el contrario,

la indemnización sólo puede demandarse cuando no es posible cumplir la
obligación en los términos en que se contrajo?
Ninguna duda cabe en las obligaciones de hacer. El art. 1553 faculta

al acreedor para demandar, a elección suya, los perjuicios derivados de la
infracción del contrato o la ejecución del hecho convenido.
Lo mismo sucede en las obligaciones de no hacer. Infringida la obli-

gación de no hacer, cambia de objeto y se convierte o “se resuelve” en
la de indemnizar los perjuicios. Aunque el art. 1555 expresa que ello
ocurre si no puede deshacerse lo hecho, no establece la disposición que
sea obligatorio para el acreedor instar porque se destruya lo ejecutado,
pudiendo destruirse.
Pero en las obligaciones de dar no tiene el acreedor el derecho de pedir

el cumplimiento o la indemnización, que convertiría las obligaciones de
esta clase en alternativas. Solamente podrá pedir la indemnización cuando
no sea posible el cumplimiento.
Por excepción, si se ha convenido una cláusula penal, constituido el

deudor en mora, puede el acreedor pedir “cualquiera de las dos cosas a
su arbitrio” (art. 1537).2003
En lo que respecta a cualquier actuación deliberada del contratante para

impedir el cumplimiento del contrato, a fin de exigir el cumplimiento de la
Cláusula Penal, el juez tiene la posibilidad de rebajar dicha indemnización
si comprueba que se produjo un “hecho de la víctima”.
Aunque en ambas responsabilidades si el daño es atribuible a un hecho

de la víctima desaparece la responsabilidad del autor material, en la respon-
sabilidad extracontractual es posible la llamada “compensación de culpas”,
de modo que se permite al juez rebajar la indemnización si se comprueba
que la víctima se expuso imprudentemente al daño (art. 2330).
2003 MEZA BARROS, Ramón. De las Obligaciones, Colección de Manuales Jurídicos. Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2001, p. 171.

Por otra parte, protege al contratante diligente, dado que incorpora al

análisis una reflexión sobre las cláusulas de irresponsabilidad, puesto que
así como existen determinadas cláusulas que agravan el incumplimiento,
existen otras que disminuyen la responsabilidad y que impiden el normal
desarrollo de un contrato, dado que por haberse encontrado un contratante
en libertad para determinar las cláusulas de irresponsabilidad en las que
base el contrato, las que son exactamente lo contrario a la Cláusula Penal,
dado que favorecen el incumplimiento de ese contratante, en la medida que
impiden la avaluación judicial de perjuicios protegiéndose en ellas.
Sobre ellas se pronuncia el profesor CORRAL TALCIANI: “Cláusulas

modificatorias de responsabilidad: Estas cláusulas son más usuales en la
responsabilidad contractual que en la extracontractual. Por ello, algunas de
estas cláusulas son excluidas en los contratos de adhesión. Así lo establece
expresamente la ley Nº 19.496, sobre Protección de los Derechos del Con-
sumidor, en su art. 16, letra e”.2004 Así podemos ver que otras leyes nos
protegen, en términos genéricos, de estas cláusulas abusivas.
Para FUEYO LANERI, los efectos de la Cláusula Penal son dos:
a) Si se da fiel cumplimiento a la obligación principal, la cláusula penal

ha perdido toda su razón de ser: La condición suspensiva que representa ha
fallado. La expectativa de llegar a cobrar vida, exigiéndosela, desaparece
por completo. No queda más que aplaudir la precaución tomada, como que
la cláusula penal también es llamada preventiva.
b) Si se produce incumplimiento en alguna de las formas que conocemos,

cobra eficacia y razón de ser. Es cuando debemos estudiar los requisitos
que han de concurrir, la forma de exigirse, desde qué momento es exigible,
etc., se hará en seguida.2005
De todo lo anterior, podemos mencionar que su principal efecto se pro-

duce solamente en caso de incumplimiento de la obligación principal, lo
que le otorgaría su razón de ser, al cumplirse la condición que la invoca.
2004 CORRAL TALCIANI, Hernán. Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual, Edi-

2005 FUEYO LANERI, Fernando, ob. cit., Cumplimiento…, pp. 268 y ss.
3.2.3. Extinción de la Cláusula Penal
La extinción de la Cláusula Penal se puede producir por el cumplimiento

de la obligación. En dicho caso, no opera ninguna cláusula modificatoria de
responsabilidad, como podría ser las que atenúan la responsabilidad, como
las que la agravan, como en el caso de la Cláusula Penal.
Asimismo, cabe destacar que aun frente al incumplimiento de la obliga-

ción principal señalada en el contrato, pero si se efectúa el cumplimiento
de lo consignado en la Cláusula Penal, da origen a que la Cláusula Penal
se extingue, dado que se encontraría cumplida pese a no cumplirse la obli-
gación principal.
El profesor CORRAL nos orienta en cuanto a la operación de la prescripción

respecto de la Cláusula Penal, indicando que en la responsabilidad contrac-
tual se aplican las reglas comunes de la prescripción, lo que significa que
para la Cláusula Penal, que es accesoria al contrato principal, se debería
aplicar la misma regla.
“En materia contractual se permite la avaluación anticipada de los per-

juicios sufridos por el contratante diligente mediante la estipulación de
una cláusula penal, de manera tal que puede exigirse la pena por el solo
incumplimiento y sin necesidad de que se prueben los daños sufridos. Esto
no es admisible en la responsabilidad extracontractual, ya que ésta no es
concebible sin que se acredite el monto de los daños, que son la justifica-
ción y la medida del deber de reparar. En la responsabilidad contractual se
aplican las reglas comunes de la prescripción (art. 2515); en la responsabi-
lidad extracontractual se establece una prescripción especial de cuatro años
(art. 2332)”.2006
3.3. Cláusula penal enorme
El profesor RODRÍGUEZ GREZ identifica la diferencia que se produce en-

tre el solo exigir el cumplimiento o exigir la indemnización pactada en la
Cláusula Penal.
2006 CORRAL TALCIANI, Hernán. Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual, Edi-

Indica con toda claridad que en la responsabilidad delictual y cuasidelic-

tual no puede haber indemnizaciones por sobre el daño, pero en la respon-
sabilidad contractual puede existir, efectivamente, un enriquecimiento que
se produzca amén una cláusula mayor al daño sufrido, la que es estipulada
previamente por ambas partes.
Independientemente de la motivación para convenir tal cláusula, es im-

portante recalcar que existe posibilidad de que se dé, y no existe disposición
contraria que lo impida.
Su opinión se enmarca dentro del siguiente contexto: “Excepcionalmente

puede darse la hipótesis de una indemnización de perjuicios sin existencia
de daño. Ello ocurre en el caso descrito en el artículo 1542 del Código Civil,
esto es, cuando la cláusula penal se conviene a título de pena por el solo
hecho del incumplimiento”.
La disposición citada es del tenor siguiente: –“Habrá lugar a exigir la

pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse
por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al
acreedor o le ha producido beneficio–”.
Es dable, entonces, concebir una situación en que el incumplimiento no

sólo produzca daño, sino beneficio al acreedor, no obstante lo cual se puede
obtener la “pena civil” estipulada.
El artículo 1543 contiene una regla, conforme a la cual “no podrá pe-
dirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse
estipulado así expresamente: pero siempre estará al arbitrio del acreedor
pedir la indemnización o la pena”.
“Como puede observarse, en este caso, el incumplimiento puede llegar a

ser una fuente de enriquecimiento para el acreedor, en la medida que la pena
sumada a la indemnización sobrepasen el monto de los perjuicios causados.
A juicio nuestro, estas normas, bien excepcionales, tienen por objeto estimu-
lar el cumplimiento de las obligaciones, colocando al deudor en situación
de pagar en exceso respecto del perjuicio causado. En la responsabilidad
delictual y cuasidelictual no existe situación alguna en que el responsable
sea obligado a una indemnización que sobrepase el perjuicio provocado.
La indemnización será siempre regulada en razón de la magnitud del daño

que experimenta la víctima”.2007
En resumen, la Cláusula Penal Enorme produciría el llamado “Enrique-

cimiento sin Causa,” actualmente repudiado por la legislación chilena y
por la legislación comparada, lo que redundará en un abuso no solamente
ilegal, sino que también inmoral.
El deudor se encuentra obligado a pagar la pena, independientemente de si

la infracción perjudica o no al acreedor, por cuanto la pena está contemplada
como una sanción al deudor infractor, pero esta pena puede resultar excesiva
constituyéndose en una ganancia o beneficio para el acreedor, para quien
podría resultar más conveniente que el deudor no cumpla su obligación.
Esta situación es la que la doctrina califica como cláusula penal enorme

y corresponde a la que constituye una fuente de lucro o ganancia para el
acreedor, entendiendo que la persona que se sujeta a esa pena sufre una
lesión.
Uno de los casos contemplados por el legislador es el del art. 1544 CC,
por cuanto determina cuándo se entiende que la pena es excesiva e indica
los efectos de la misma, que no son los de la nulidad de la convención sino
de rebaja de la pena, la que no puede exceder del doble de la obligación
principal incluyéndose la pena en él, cuando se reclama el cumplimiento de
la obligación principal conjuntamente con la pena estipulada por la mora
del deudor.
De la misma forma, a lo más que puede aspirar el acreedor, cuando exige

una pena compensatoria, es al doble de la obligación principal.
Una segunda hipótesis la configura la cláusula penal en el contrato de

mutuo, cuando las partes estipulan una pena para el caso que el mutuario
restituya con retardo o no restituya la cosa fungible que se le entregó en
mutuo. Entonces, el art. 1544 establece que se considera excesiva la pena que
excede del máximo interés que es permitido estipular, a lo cual tendríamos
2007 RODRÍGUEZ GREZ, Pablo. Responsabilidad Extracontractual. Editorial Jurídica, Santiago
de Chile, 1ª Ed., 1999, p. 27.

que entender que se refiere al interés corriente aumentado en un 50%, a cuya

cantidad debería rebajarse entonces lo convenido en exceso.2008
La tercera situación contemplada en el art. 1544 CC se refiere a la cláusula

penal en un contrato donde se estipula una pena para la infracción de una
obligación de valor inapreciable o indeterminado. Entonces, “para apreciar
si la pena es enorme se compara ésta con el valor de la obligación principal.
Dicha referencia es imposible, en cambio, cuando la obligación principal
tiene un valor indeterminado o que no se puede apreciar. En tal caso, si quien
se sujeta a la pena considera que ésta es excesiva o desmesurada, como no
es posible aplicar ninguna regla o parámetro objetivo que permita ponderar
dicha circunstancia, tiene que recurrir al juez para que éste prudencialmente
la reduzca si le pareciere enorme”.2009
En esta última situación podemos encontrar un caso específico en el cual

se aplica la equidad por expresa disposición del legislador, toda vez que la
facultad al sentenciador para regular o rebajar la cantidad prudencialmente,
no podemos entenderla sino como un criterio de equidad en la aplicación
de la justicia.
2008VIAL DEL RÍO, Víctor. Manual del Derecho de las Obligaciones en el Código Civil,
ob. cit. p. 250, señala “cabe advertir que algunos observan una contradicción entre el inciso 2º
del art. 1544 y el art. 8º de la ley Nº 18.010 que dicta normas para operaciones de crédito de
dinero, carácter que tiene el mutuo de dinero. En efecto, según dicho artículo se tendrá por no
escrito todo pacto de intereses que exceda al máximo convencional, y en tal caso los intereses
se reducirán al interés corriente que rija al momento de la convención, de lo que surge la duda
si la sanción que corresponde aplicar para la cláusula penal enorme que se pacta en un mutuo
de dinero es la que contempla el art. 1544 –reducción al interés máximo convencional– o la
que establece el art. 8º de la ley Nº 1.810– reducción al interés corriente…”.
2009 VIAL DEL RÍO, Víctor. Manual del Derecho de las Obligaciones en el Código Civil, ob.
cit., p. 251.
TÍTULO VI
LA CAPACIDAD ¿ELEMENTO DE LA RESPONSABILIDAD?
SUMARIO: 1. Antecedentes. 2. Áreas de estudio de la capacidad. 2.1. Como atributo de

la personalidad. 2.2. Como requisito de validez. 2.3. En los contratos en particular.
2.4. En el estudio de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de Las Leyes. 2.5. Para adquirir
la Posesión. 2.6. En los hechos jurídicos del hombre efectuados sin intención de producir
efectos jurídicos. 3. Concepto. 3.1. Concepto doctrinario. 3.2. Concepto Legal. 4. Clasifi-
cación. 5. Capacidad de goce, de disfrute, adquisitiva o simplemente capacidad jurídica.
6. Capacidad de ejercicio, de poder o de obrar. 7. Regla general en materia de capaci-
dad, incapacidades. 8. Distinción. 9. Clases de incapacidad. 10. Incapacidad Absoluta.
11. Los dementes. 12. Los impúberes. 13. Los sordos o sordomudos que no pueden darse
a entender claramente. 14. Cómo debe actuar el absolutamente incapaz. 15. Sanción.
16. Incapacidad relativa. 17. Los menores adultos. 18. Disipadores que se hallen bajo
interdicción de administrar lo suyo. 19. Cómo puede actuar el relativamente incapaz.
20. Valor de los actos de los relativamente incapaces. 21. Incapacidades especiales,
particulares. Legitimación para el acto jurídico. 22. Valor de los actos de los incapaces
particulares. 23. Capacidad delictual y cuasidelictual. 24. Amplitud de la capacidad
delictual. 25. Incapacidad. 26. Los dementes. 27. Responsabilidad del ebrio. 28. Los in-
fantes. 29. El mayor de siete años y menor de dieciséis que ha obrado sin discernimiento.
30. Responsabilidad del guardián del incapaz. 31. Incapacidad de los niños v/s derecho
a ser oídos. 32. Capacidad de las personas jurídicas. a. Responsabilidad Contractual.
b. Responsabilidad extracontractual. c. Responsabilidad penal. 33. Responsabilidad
del Estado en materia extracontractual. a. Empresas del Estado. b. Daño derivado de
la dictación de una ley o de una sentencia judicial. c. Respecto de los demás actos. d.
Actos de gestión de los funcionarios. e. De la falta de servicio. 34. Capacidad en los
actos jurídicos procesales. 35. Conclusiones.
1. ANTECEDENTES
El tema de la capacidad no puede ser soslayado sin caer en la más pal-

maria inadvertencia, en cuanto a su trascendencia para efectos de incurrir en
responsabilidad por parte del incapaz. Se solía exigir un hecho voluntario de
una persona capaz como presupuesto de la responsabilidad civil, por lo cual,

para la doctrina subjetiva se requiere como condición de responsabilidad,
un hecho voluntario de quien resulte obligado teniéndose por antecedente
un acto libre del demandado o responsable.
“Para que el hecho voluntario pueda ser imputado a su autor se requiere

adicionalmente que éste tenga una aptitud elemental para discernir lo co-
rrecto y lo que es riesgoso. Por eso, la imputación subjetiva del hecho a su
autor supone que éste tenga discernimiento suficiente, lo que se expresa en
el requisito de capacidad”.2010
Reflejo de la relevancia que tiene la cuestión para el legislador, son las

principales modificaciones legales experimentadas por las leyes Nº 18.802
de 9 de junio de 1989 y la Nº 19.904 de 3 de octubre de 2003 y posterio-
res.
Aun cuando, en la actualidad, nos encontramos en un período de de-

caimiento de los elementos subjetivos de la responsabilidad, en Chile se
mantienen; pero, en otros ordenamientos como el francés se ha eliminado a
la capacidad como requisito de la responsabilidad, haciéndose responsable
incluso a infantes y dementes, constituyendo ello un triunfo de la apreciación
en abstracto de la responsabilidad.2011
2. ÁREAS DE ESTUDIO DE LA CAPACIDAD
El estudio de la capacidad, en materia civil, se efectúa principalmente a

propósito de las siguientes materias:
2010 BARROS BOURIE, Enrique, Tratado de responsabilidad extracontractual, ob. cit., p. 63.
A continuación señala: “a) El hecho voluntario puede ser descompuesto en dos elementos:
uno de carácter externo, consistente en la conducta del sujeto, que expresa su dimensión
material; y otro de carácter interno, que se refiere a la voluntariedad y muestra una dimen-
sión subjetiva”.
2011
CHABAS, Francois, Cien años de responsabilidad civil en Francia (Traducción y anota-
ciones Mauricio Tapia), Ed. Van Dieren, París, 2000, y 2004 (trad.), También BARROS BOURIE,
Enrique, Tratado de responsabilidad extracontractual, ob. cit., p. 64. Hay quienes como VINEY
y JOURDAIN, en Francia, estiman que la capacidad debe ser considerada al momento de analizar
la culpa.
2.1. Como atributo de la personalidad
“Para la teoría clásica los atributos de la personalidad son ciertos ele-

mentos necesariamente vinculados a toda persona e indispensables para
el desenvolvimiento de ella como sujeto de derechos; estos atributos son
propios tanto de las personas naturales como de las jurídicas…”.2012 Res-
pecto de las primeras, se señala a la “capacidad de goce”, la nacionalidad,
el nombre, el estado civil, el domicilio y el patrimonio. Tratándose de las
personas jurídicas, de los mencionados atributos de la personalidad sólo se
excluye, lógicamente, el estado civil.
Desde el nacimiento el ser humano puede ser sujeto de relaciones

jurídicas, puede ser titular de derechos; en otros términos, adquiere per-
sonalidad. Uno de los atributos de la personalidad es precisamente la
denominada “capacidad de goce”, es decir, la posibilidad de ser titular
de derechos.2013
2.2. Como requisito de validez de los “Actos Jurídicos”
Acto jurídico es aquella manifestación o declaración de voluntad, desti-

nada a producir efectos jurídicos, los que pueden consistir en la creación,
modificación, transferencia, transmisión o extinción de derechos y obliga-
ciones. Los hechos jurídicos voluntarios y lícitos, pueden ser producidos
con la intención de producir determinados efectos jurídicos, caso en el
cual constituyen lo que se llama actos jurídicos.2014 En el Acto Jurídico,
la Doctrina distingue requisitos de existencia del mismo (voluntad, que
se llama consentimiento cuando hay “acuerdo de voluntades de las par-
2012 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, VODANOVIC H., Antonio,
Tratado de Derecho Civil, Parte preliminar y General, séptima edición, T. I, pp. 403 y 572.
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005.
2013 DUCCI CLARO, Carlos, Derecho Civil, ob. cit., 4ª edición, p. 122. Agrega el autor: “Pero
ser titular de derechos no implica necesariamente el que esté habilitado para ejercitarlos per-
sonalmente. Esta posibilidad es lo que se denomina capacidad de ejercicio”.
2014 SQUELLA NARDUCCI, Agustín, Introducción al derecho, ob. cit., p. 300. “Por tanto acto
jurídico es toda manifestación voluntaria y lícita del hombre, ejecutado con la intención pre-
cisa de producir determinados efectos jurídicos, los cuales pueden consistir en la adquisición,
pérdida o modificación de derechos y deberes jurídicos”.
tes”, objeto, causa y solemnidades en los casos que la ley la exija)2015,

y requisitos de validez (voluntad no viciada, objeto lícito, causa lícita y
capacidad).2016
La capacidad es un requisito de validez de los actos jurídicos. De esta

manera puede existir un acto jurídico sin que se dé cumplimiento al requisito
de la capacidad (por cierto que nos referimos a la capacidad de ejercicio,
puesto que la capacidad de goce es un atributo de la personalidad), pero este
acto celebrado por un incapaz será nulo, ya absolutamente, ya relativamente
según el tipo de incapaz que haya actuado (arts. 1445, 1446, 1447, 1682 del
C.C). Sin perjuicio de quienes plantean la teoría de la inexistencia sobre
el particular y esos actos viciados no producen ni siquiera una obligación
natural.
2.3. En los contratos en particular
Existen disposiciones especiales en diversas materias contractuales,

especialmente en cuanto al matrimonio civil, contrato de compraventa, etc.
Así, encontramos diversas disposiciones en la Ley de Matrimonio Civil,
donde las incapacidades se denominan impedimentos, los que pueden ser
dirimentes subdividiéndose en absolutos o relativos, ya sea que obstan al
matrimonio con cualquier persona o sólo respecto de determinadas personas.
Y, por otra parte, están los impedimentos denominados prohibiciones, cuyo
incumplimiento produce diversas sanciones diferentes de la nulidad. En
esta materia, respecto del aspecto patrimonial, cabe distinguir la situación
2015 DUCCI CLARO, Carlos, Derecho Civil, ob. cit., 4ª edición, p. 242: “Algunos no consideran
a las solemnidades como requisito de existencia del acto jurídico, aduciendo que no se trata
de un requisito general, pues sólo ciertos actos las requieren y, en segundo término, porque
constituyen la manera de manifestación de voluntad en los actos solemnes y, por tanto, forman
parte de ella”.
2016
Las “Solemnidades” exigidas por la ley no se incluyen como un Requisito de Validez.
El efecto propio de la omisión de un requisito de validez es que el acto jurídico nazca a la vida
del Derecho, siendo su existencia precaria, pues adolece de un defecto que lo expone a morir si
es invalidado. Si falta un requisito de existencia, en cambio, el acto simplemente no nace. De
esta manera, si falta la Solemnidad, el acto jurídico es nulo absolutamente (en términos del art.
1682 inc.1º). Para otros, aquellos que propugnan la idea –muy razonable– de que la solemnidad
se confunde con la voluntad, sería el acto simplemente inexistente.
de la mujer casada en sociedad conyugal de la separada de bienes o casada

en régimen de participación de gananciales.2017
También está la situación de la compraventa, donde existe una incapa-

cidad para comprar y vender entre cónyuges, entre el padre y el hijo sujeto
a patria potestad (art. 1796).
2.4. En el estudio de la Ley sobre el Efecto

Retroactivo de las Leyes (LER)2018
Los artículos 7º y 8º de esta ley se refieren a la capacidad. Tratan, res-

pectivamente, de la capacidad de goce y de ejercicio.2019
2017 COURT MURASSO, Eduardo, Obligaciones y contratos de la mujer casada en sociedad

conyugal, pp. 28 ss. El autor distingue entre dos clases de personas legalmente capaces de ejer-
cicio: aquellas que pueden administrar y obligar por sí mismas sus bienes; y las que no tienen
esa posibilidad, señalando la paradójica situación de la mujer casada en sociedad conyugal que
no tiene patrimonios reservados o especiales.
2018 Publicada el 7 de octubre de 1861.
2019 DÓRR ZEGERS, Juan Carlos, Curso de Teoría de la Ley, Separata, Universidad Católica,
Santiago, 1997, pp. 134 a 138. Este tema está indefectiblemente unido al problema de los
eventuales conflictos de aplicación de la ley en el tiempo, es así como históricamente se han
planteado dos doctrinas para solucionar estas contradicciones, la primera “…La teoría de Los
Derechos Adquiridos y las meras expectativas, esta es la teoría clásica y, en muchos aspectos,
seguida por nuestra legislación.
Surgió en los tiempos de la discusión del Código Civil Francés. PORTALIS, uno de los juristas
que más intervención tuvo en la redacción del Código, fue el primero que incipientemente,
desarrolló esta teoría (...) después LASALLE y el italiano GABBA quienes dieron la fisonomía
definitiva a esta teoría, que reinó sin contrapeso hasta entrado el S. XX (…) De acuerdo a esta
teoría, los derechos adquiridos son aquellos que surgen o nacen como consecuencia de un hecho
apto para darles nacimiento bajo el imperio de una ley vigente al tiempo en que el hecho se ha
producido y que han ingresado al patrimonio de las personas, aun cuando el momento en que
se puedan ejercer suceda bajo el imperio de otra ley. Facultades legales y meras expectativas
son, en cambio, los supuestos para la adquisición de derechos y la posibilidad de tenerlos o la
esperanza de adquirir un derecho futuro. De acuerdo a esta teoría, la nueva ley puede afectar
las facultades legales y las meras expectativas, sin que ello importe una aplicación retroactiva.
En cambio, la nueva ley no puede lesionar o afectar derechos adquiridos, ya que ello sería dar
a la ley aplicación retroactiva (…)” Por su parte, “...La Teoría de las Situaciones Jurídicas:
El jurista Paul ROUBIER, en 1929, formuló la nueva teoría que pretendía solucionar todas las
limitaciones, imprecisiones y dificultades de la teoría clásica (...) expresa el autor que toda situa-
ción jurídica, esto es, la situación que ocupa un individuo frente a una norma legal o situación
jurídica, puede ser sorprendida por la nueva ley en tres momentos distintos: (1) al momento de
su constitución; (2) al momento de su extinción y (3) al momento de producir sus efectos. La
nueva ley, sostiene esta teoría, no tiene efecto retroactivo en el sentido que no puede afectar
La capacidad de goce queda sometida a las nuevas leyes, de manera

que si una persona, de acuerdo con una ley determinada, tiene aptitud para
adquirir derechos, la pierde si se dicta otra ley que niega esa aptitud o exige
otras condiciones para constituirla.
El principio fluye del artículo 7º de la LER: “Las meras expectativas no

forman derecho…”.
La capacidad de ejercicio, por su parte, es también una facultad legal, el

supuesto para ejercer derechos. La lógica nos dice que la nueva ley debería
aplicarse de inmediato. Así, nuestro legislador se apartó de los principios
doctrinarios y estableció en el artículo 8º que: “el que bajo el imperio de una
ley hubiese adquirido el derecho de administrar sus bienes, no lo perderá
bajo el de otra, aunque la última exija nuevas condiciones para adquirirlo;
pero en el ejercicio y continuación de este derecho, se sujetará a las reglas
establecidas por la ley posterior”. Lo que, en conclusión, podría acarrear
una incapacidad.
De esta manera, la capacidad de ejercicio subsiste bajo el imperio de la

nueva ley. Y esto, aunque ella exija condiciones diferentes a la anterior para
su adquisición; pero su ejercicio, sus efectos, se rigen por las disposiciones
de la norma nueva. Indudablemente que éstas no alcanzan a los actos eje-
cutados con anterioridad a su vigencia.
2.5. Para adquirir la posesión
Para determinar la capacidad necesaria a fin de adquirir la posesión,

tradicionalmente se distingue entre bienes raíces y bienes muebles. Así,
“respecto de los bienes raíces no se modifican las reglas generales sobre la
capacidad para que pueda adquirirse la posesión, y la pueden adquirir por sí
las personas capaces. Los incapaces sólo la pueden adquirir por intermedio
de sus representantes legales. Tratándose de cosas muebles, se modifican
las reglas generales sobre capacidad, y los relativa y absolutamente inca-

las situaciones jurídicas ya constituidas o ya extinguidas ni a los elementos ya producidos o
existentes que forman parte de la constitución o extinción de una situación jurídica en vías de
constituirse o extinguirse. La ley, en cambio, tiene efecto inmediato y se aplica a los efectos de
las situaciones jurídicas ya constituidas bajo la vigencia de la ley anterior, como asimismo, en
lo que respecta a su extinción y a la constitución de situaciones jurídicas nuevas…” .
paces pueden adquirir la posesión de cosas muebles, salvo los dementes

y los infantes. Es decir, pueden adquirirla los relativamente incapaces, los
impúberes que no sean infantes y los sordomudos que no puedan darse a
entender por escrito. Sin embargo, todos los incapaces, sean relativos o
absolutos (que pueden adquirir la posesión de cosas muebles), para ejercer
los derechos de poseedores necesitan la autorización competente…”.2020
La referencia del autor a los sordomudos debe entenderse hoy a los que no
pueden darse a entender claramente.
2.6. En los hechos jurídicos del hombre efectuados

sin intención de producir efectos jurídicos
El tema de “la capacidad”, no sólo figura en los hechos “jurídicos” efec-

tuados “con intención” de producir efectos jurídicos, que son los “actos jurí-
dicos”; sino que también figura en aquellos hechos “jurídicos” que producen
efectos independientemente de la voluntad del hombre. Estos hechos producen
efectos jurídicos porque la ley los señala y pueden ser lícitos o ilícitos. En los
primeros el caso del pago de lo no debido o el enriquecimiento sin causa.
“A los hechos jurídicos provenientes del hombre se les puede llamar

hechos jurídicos propiamente tales. Por su parte, estos hechos pueden ser
involuntarios y voluntarios. Involuntarios son aquellos que provienen del
hombre, aunque sin la intención precisa de producir efectos jurídicos, como
el caso, por ejemplo, del art. 2319 del Código Civil, que a propósito de los
delitos y cuasidelitos civiles, dispone que no son capaces de delito o cuasi-
delito los menores de siete años ni los dementes, aunque serán responsables
de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere
imputárseles negligencia”.2021
Los Cuasicontratos y Cuasidelitos. Continuando con la idea anterior,

si estos hechos jurídicos son lícitos se denominan cuasicontratos. “…
En el antiguo derecho romano se entendía que las fuentes básicas de las
obligaciones eran los contratos (ex contractu) y los delitos (ex delicto). A
ellas se agregaban otras, como si fueran las primeras pero distintas de ellas
2020 ROZAS VIAL, Fernando, Los bienes, Editorial LexisNexis, 3ª edición, Santiago 2004,
p. 227; v. art. 723 C.C.

2021 SQUELLA NARDUCCI, Agustín, Introducción al derecho, ob. cit., p. 300.
en el fondo. Se habló así de cuasicontratos (Quasi ex contractu) y de los

cuasidelitos (Quasi ex delicto).
La idea inspiradora era que en ciertas situaciones, se creaban entre dos

personas obligaciones de manera similar a la que resultaba de los contratos.
Pero no era exactamente lo mismo porque no había entre los sujetos acuerdo
de voluntades, elemento esencial de los contratos. En lo referente a nuestra
materia, se dijo que tales situaciones configuraban cuasicontratos…”.2022 En
el derecho patrio se cita como ejemplo relevante de cuasi contrato, al pago
de lo no debido (acto lícito no convencional, no destinado a producir efectos
jurídicos y que la ley, con el fin de prevenir enriquecimientos injustos, hace
producir consecuencias jurídicas, no previstas por el autor).2023
Por su parte, si los hechos jurídicos son ilícitos puede tratarse de un delito
(si hay dolo) o de un cuasidelito (si hay culpa). Según el art. 2314: “El que
ha cometido delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a
la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el
delito o cuasidelito”.
3. CONCEPTO
Para los efectos de su estudio clasificaremos el concepto de capacidad en:
3.1. Concepto doctrinario
El Profesor ALESSANDRI, señalaba que la capacidad es: “la aptitud de una

persona para adquirir derechos y poderlos ejercer por sí misma”.2024
2022 LAJE, Jorge Eduardo, “Contratos”, para la Obra Curso de Derecho Civil, 2ª parte, Edi-
ciones Macchi, Buenos Aires, 1980, p. 411.

2023
BORDA, Guillermo, Manual de Contratos, 2ª Ed. Editorial Perrot, Buenos Aires,
p. 735. Sin embargo, esta idea de cuasicontrato está en retirada. En efecto, conceptualmente
un contrato es un acuerdo de voluntades, en este sentido Borda nos dice que “…la fuente de la
obligación es distinta. Lejos de haber similitud, hay una diferencia de naturaleza (…) Pero no
puede hablarse de de cuasicontrato: hay acuerdo de voluntades o no lo hay. Los autores moder-
nos se inclinan por considerar que los llamados cuasicontratos son simplemente obligaciones
nacidas ex lege o bien de un acto de voluntad unilateral…”.
2024 ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, Tratado de Derecho..., ob. cit., p. 403. En el mismo
sentido, DUCCI CLARO, Carlos, Derecho Civil, 4ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1998, p. 122.
3.2. Concepto legal
El inc. 2º del artículo 1445 del C.C. señala que: “La capacidad legal de
una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o
la autorización de otra”.
Sobre este concepto se ha dicho que “… es insuficiente, porque de acuer-

do con sus términos, sólo se refiere a la aptitud para contraer obligaciones,
para constituirse en deudor, en sujeto pasivo del derecho, en tanto que la
capacidad –en su sentido amplio– comprende la capacidad para adquirir
derechos, para ejercitarlos o para realizar o ejecutar diversos actos”.2025
4. CLASIFICACIÓN
Del concepto doctrinario dado precedentemente, los autores suelen cla-

sificar la capacidad en dos grandes grupos: de goce y de ejercicio.
5. CAPACIDAD DE GOCE, DE DISFRUTE, ADQUISITIVA O

SIMPLEMENTE CAPACIDAD JURÍDICA
No existe sobre el particular una definición legal; sin embargo, se le

suele definir como la aptitud legal de una persona, natural o jurídica, para
adquirir, gozar, o ser titular o sujeto de un derecho.
Por su parte, y de acuerdo a lo antes señalado al estudiar la capacidad

como atributo de la personalidad, debemos decir que capacidad y persona
se identifican. En consecuencia: “si se tiene presente que persona es el ente
susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones, se comprende la ín-
tima conexión que existe entre ambas nociones: la capacidad de derecho (de
goce) es el elemento constitutivo de la personalidad jurídica. Se es persona
porque se tiene la aptitud de ser titular de derechos y obligaciones, aptitud
que es precisamente el núcleo de la capacidad jurídica…”.2026 Estimo que
2025 PESCIO VARGAS, Victorio, Manual de Derecho Civil, Teoría de los Actos Jurídicos y
Teoría de la Prueba, T. II, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1978, p. 96.

2026 NIETO BLANC, Ernesto E., Curso de Derecho Civil, Primera Parte, Ediciones Macchi,
Buenos Aires 1980, p. 118. La frase entre paréntesis es nuestra. Es necesario consignar que el
en realidad semánticamente es al revés, se tienen derechos y obligaciones

porque se es persona.
No hay incapacidades de goce de carácter general. Las incapacidades de

goce revisten un doble carácter: son excepcionales y especiales.
Excepcionales, pues la ley, apartándose de la regla general, “reconoce

ciertas incapacidades de goce particulares relativas a un derecho determinado
y entre éstas la doctrina menciona a la incapacidad para suceder a que se
refieren los arts. 963 a 965 del CC. Históricamente existió una incapacidad
de carácter particular que afectaba a los eclesiásticos (muerte civil) y que
les impedía adquirir bienes, esta situación duró hasta el año 1943.2027
Son especiales, puesto que no conciernen más que a uno o varios derechos
determinados, una persona no puede estar privada de todos sus derechos
civiles.
En la Gaceta de los Tribunales (hoy R.D.J y G.T.), Segundo Semestre,

1932, Secc. Civil, p. 69, se lee: “...siendo por regla general, toda persona
legalmente capaz, la incapacidad representa en materia jurídica la excep-
ción”.
6. CAPACIDAD DE EJERCICIO, DE PODER O DE OBRAR
Es la aptitud legal de una persona natural o jurídica, para hacer valer,

poner en movimiento o ejercitar por sí misma un derecho en la vida jurídi-
ca. El inciso final del art. 1445 CC termina enunciando que:“la capacidad
legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma y sin el
ministerio o la autorización de otra”. La capacidad de ejercicio, entonces,

artículo 30 del Código Civil argentino señala que “Son personas todos los entes susceptibles
de adquirir derechos y contraer obligaciones…”.
2027
TRONCOSO LARRONDE, Hernán, Teoría del Acto Jurídico, Separata, p. 48, central de
Apuntes Universidad de Concepción, Concepción, 2008. Para un estudio profundo acerca de
la muerte civil v. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, Curso de Derecho Civil, T. II, pp. 56 y ss.,
(Santiago, 1940), este autor define a la muerte civil como “una ficción de la ley según la cual
un hombre vivo es considerado muerto para el goce y adquisición de los derechos civiles”.
supone previamente la capacidad de goce “pues para ejercitar un derecho

es previo tenerlo..”.2028.
Puede en cambio, existir capacidad de goce sin capacidad de ejercicio,

tratándose de los casos de incapaces que la ley señala.
7. REGLA GENERAL EN MATERIA DE

CAPACIDAD, INCAPACIDADES
La regla general es la capacidad, siendo la incapacidad la excep-

ción.2029
Cuando se habla de incapacidad en Derecho, debe entenderse la incapa-

cidad de ejercicio, ya que incapacidad de goce general no existe.2030
Es incapaz de ejercicio, o incapaz propiamente tal, la persona que ca-

rece de aptitud legal para hacer valer sus derechos por sí misma y sin el
ministerio de otra.
El fundamento de la exigencia de la capacidad de ejercicio para la validez

de los actos jurídicos, radica en el hecho de que para ejercer un derecho la
persona tiene que tener discernimiento, o sea, la facultad para comprender
el alcance de sus actos.
Como la capacidad es la regla general, se impone el estudio de la situa-

ción de quienes son incapaces.
8. DISTINCIÓN
En atención a la finalidad de este trabajo, estudiaremos las incapacidades

en materia contractual y extracontractual.
2028 LEÓN HURTADO, Avelino, La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1979, p. 293.
2029 Así, el art. 1446 CC. señala: “Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que
la ley declara incapaces”.

2030 ALESSANDRI SOMARRIVA, VODANOVIC, Tratado..., T. II, p. 249.
EN MATERIA CONTRACTUAL
9. CLASES DE INCAPACIDAD
La incapacidad (de ejercicio) puede ser absoluta o relativa. Existen,

también, ciertas incapacidades especiales.
“Las incapacidades absolutas y relativas son generales, porque se

refieren al conjunto de actos jurídicos (…) Las incapacidades se encuen-
tran taxativamente señaladas en la ley. Sólo la ley puede establecerlas
y no pueden ser creadas convencionalmente por las partes. Quien las
alegue deberá probarlas. Al ser de orden público las incapacidades son
irrenunciables…”.
“Las incapacidades constituyen medidas de protección en favor

de ciertas personas en razón de la edad, demencia, estado civil o
moral...”.2031 Es el caso de la mujer casada en régimen de sociedad
conyugal que en buenas cuentas aunque la ley la califique de capaz, no
es así en la realidad.
10. INCAPACIDAD ABSOLUTA
Impide ejecutar acto jurídico alguno; el incapaz absoluto no puede

ejercitar el derecho bajo ningún respecto ni en circunstancia alguna.
“Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos
o sordomudos que no pueden darse a entender claramente”.
“Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten

caución” 2032 (incs. 1º y 2º del art. 1447).
Los absolutamente incapaces sólo pueden actuar en la vida jurídica

representados por sus representantes legales.
2031 TRONCOSO LARRONDE H., Teoría del acto jurídico, ob. cit., pp. 48 y 49; v. Repertorio
del C.C., art. 1447.

2032 Artículo modificado como aparece citado, por la ley Nº 19.904 de 3 de octubre de
2003.
11. LOS DEMENTES
La demencia como concepto no está definida en el Código Civil. Por

otra parte, la doctrina nacional no se muestra uniforme respecto del sentido
y alcance del concepto demente2033, sí respecto del hecho de estar tomada
esta expresión en un sentido diverso del técnico.
Con todo “...se suele señalar que esta discusión no tiene mucho sentido
en nuestro ordenamiento jurídico. Ello se debe a que si se sigue la teoría
de ALESSANDRI, igualmente se concluye que el acto jurídico celebrado por
el que carece de razón de forma temporal adolece de nulidad absoluta,
precisamente por falta de voluntad o consentimiento…”.2034
Un tema indefectiblemente ligado a la incapacidad es la interdicción, la

cual se ha definido como “el estado de una persona que ha sido declarada
incapaz por una sentencia judicial para actuar en la vida civil en la adminis-
tración de sus bienes…”2035. Así, el juez declara la incapacidad a petición
de los habilitados para solicitarla y que en cada caso señala la ley (art. 456
en relación con el art. 459 del C.C.).
De acuerdo con los arts. 443, 446, 447 y 461 del C.C. la resolución ju-
dicial que declara la interdicción (provisoria o definitiva) debe inscribirse
en el Registro Conservador de Bienes Raíces. Hemos de dejar establecido,
desde ya, que la interdicción no configura la incapacidad. La misma, sólo
tiene un gran valor probatorio, ya que una vez pronunciado el decreto se
presume de derecho la incapacidad, en la especie, la demencia.2036
2033 Para Arturo ALESSANDRI, la expresión demente debe tomarse en sentido amplio, como
toda enfermedad mental privativa de la razón; su incapacidad obedece a causas físicas, la ley
se limita sólo a verificarla y a determinar su extensión. Para CLARO SOLAR, por su parte, la
demencia alcanzaba todos aquellos casos en que por cualquier causa la persona se encontrare
privada de razón. No debía restringirse, según este autor, su estudio a causas asociadas a tras-
tornos mentales, bien podría provenir de ebriedad o drogadicción.
2034 BARCIA LEHMANN, Rodrigo, Lecciones de Derecho Civil Chileno, del Acto Jurídico, Ed.
Jurídica de Chile, Santiago 2007, pp. 70, 71.

2035 BARCIA LEHMANN, Rodrigo, Lecciones de Derecho Civil Chileno,…, ob. cit., p. 72.
2036 El inc.1º del art. 465, dice que “Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto
de interdicción, serán nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo

lúcido”.
Resulta importante agregar una especie de subclasificación, respecto de

la denominada declaración de discapacidad mental, la que se contempla en
el art. 4º de la ley Nº 18.600, en cuanto la constatación, calificación, evalua-
ción y declaración de la discapacidad mental, así como la certificación de
ésta, se hará mediante el procedimiento contemplado en el título II de la ley
Nº 19.284 y en su reglamento.2037
La discapacidad mental no es sinónimo de interdicción ni de incapacidad

para ejecutar actos jurídicos. La discapacidad mental es una condición de la
persona, que le dificulta o le impide desenvolverse en la vida, en lo social,
laboral o educacional, en iguales condiciones que los demás.2038
En la Gaceta de los Tribunales, año 1922, primer semestre, secc. Civil,

p. 309, se lee: “El artículo 465 del Código Civil señala que serán válidos los
actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción, a menos de
probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente, establece
una presunción legal que protege especialmente a aquellas personas cuya
cordura o integridad mental se pone en duda y fija una norma que asegura
el valor de aquellos actos o contratos, mientras una prueba en contrario no
demuestre haber sido ejecutados o celebrados en estado de demencia”.
Asimismo, en la G. T. de 1908, primer semestre, secc. Civil, p. 913:

“Es incapaz absoluto el demente respecto del cual se ha dictado decreto de
interdicción. Los actos o contratos ejecutados o celebrados por un demente
sin que previamente se haya declarado judicialmente su interdicción, se
consideran válidos salvo prueba en contrario.
La sociedad que no ha cumplido con las solemnidades legales para su

formación y disolución es una sociedad de hecho; no es nula en su origen,
2037 DE VIDTS, Solange, La discapacidad mental en el derecho de familia chileno: una visión
crítica, Tesis para optar al grado de licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Santiago, 2007,
p. 25. “A su vez, el título II de la ley Nº 19.284 establece que la certificación de la discapaci-
dad le corresponde sólo a las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez (Compin) de los
servicios de salud. Una vez declarada por el Compin la discapacidad, ésta puede ser inscrita
en el Registro Nacional de Discapacidad del Registro Civil, acompañando la certificación
emitida por el Compin”.
2038 DE VIDTS, Solange, La discapacidad mental en el derecho de familia chileno: una visión
crítica, ob. cit., p. 57.

puede producir efectos entre los contratantes y solamente da a los terceros

interesados en ello acción solidaria para ser indemnizado por cada uno de
los socios”.
En cuanto a la designación de defensor público del demente, se ha

entendido que el defensor puede ejercer su ministerio aun antes de que se
encuentren declarados en interdicción, toda vez que si se requiriese pre-
viamente de la dictación del decreto respectivo, tales incapaces podrían
carecer de un representante que vele por sus intereses, comprometidos a
causa de demencia.2039
Por su parte, la Superintendencia de Seguridad Social, en la resolución

Nº 3.147, de fecha 19 de abril de 1991, indicó que: “La circunstancia de
que una persona adolezca de una enfermedad psíquica no la hace automá-
ticamente inhábil para ejecutar actos y contratos de cualquier naturaleza,
como sería el recibir el pago de una pensión de sobrevivencia de parte
de una Institución de Previsión o el nombrar válidamente un mandatario
para tales efectos. El Código Civil declara nulos los actos o contratos
celebrados por el demente con posterioridad al decreto de interdicción,
aun cuando se alegue haberse ejecutado en un intervalo lúcido. Por el
contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa inter-
dicción, serán válidos, a menos de probarse que el que los ejecutó estaba
entonces demente”.2040
2039 BARCIA LEHMANN, Rodrigo, Código Civil, doctrina y jurisprudencia, Ed. Thomson Reu-
ters, Stgo., 2010, p. 1290. Citando el director de la obra jurisprudencia del art. 1447 del Cód.
Civil, al efecto sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, rol 126-2008 de 22.09.2008,
agrega el fallo: “Así se infiere del artículo 1447 del Código Civil, que considera incapaces a
los dementes sin exigir previamente su interdicción, a diferencia de los disipadores, que son
considerados incapaces cuando se hallan bajo interdicción de administrar lo suyo”.
2040 TRONCOSO LARRONDE, Herman, Teoría del acto jurídico, ob. cit., p. 50. Por otro lado,
“de acuerdo con la ciencia psiquiátrica es muy difícil que un demente tenga intervalos lúcidos.
Para probar que a la época del acto se estaba demente, los Tribunales han resuelto que se puede
utilizar cualquier medio de prueba, especialmente el informe de peritos. La prueba de los hechos
que configuran la demencia, anteriores y posteriores al acto, hacen presumir que a la fecha de
la ejecución del acto se estaba demente, por ejemplo: el acto de testar.
Según Manuel Somarriva la regla del art. 465 inc. 1º, sólo es aplicable a los actos y con-
tratos patrimoniales, excluyéndose los actos jurídicos de familia, respecto de los cuales podría
alegarse la validez de aquellos actos realizados en intervalos lúcidos; por ejemplo, un demente
podría contraer matrimonio si alega un intervalo lúcido”.
12. LOS IMPÚBERES
Pubertad es la aptitud para procrear. El art. 26 del C. C. prescribe: “Llá-

mase... impúber, el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que
no ha cumplido doce” (art. 26).
Su incapacidad obedece a causas físicas. La ley distingue entre los im-

púberes del infante o niño, que es “todo el que no ha cumplido siete años”,
esta distinción la hemos abordado desde la perspectiva de la posesión en
nuestro Nº 2 de este título.
Esta distinción también asume importancia en materia extracontractual,

así el inc.1º del art. 2319 prescribe: “No son capaces de delito o cuasidelito
los menores de siete años ni los dementes; pero serán responsables de los
daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere impu-
társeles negligencia”.
13. LOS SORDOS O SORDOMUDOS QUE NO PUEDEN

DARSE A ENTENDER CLARAMENTE
En este caso la causa de la incapacidad radica en la falta de medios para

expresar cabalmente la voluntad que los anima. Con fecha 3 de octubre de
2003, se publicó la ley Nº 19.904, que modificó, entre otras disposiciones,
el artículo 1447 del Código Civil; antes de tal modificación, la disposición
señalaba que eran incapaces los “sordomudos que no pueden darse a enten-
der por escrito”, actualmente señala el referido artículo, que son incapaces
“los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente” (v.
también el actual artículo 1019 que contempla el testamento del ciego, el
sordo o el sordomudo que puedan darse a entender claramente, aunque no
por escrito).
14. CÓMO DEBE ACTUAR EL ABSOLUTAMENTE INCAPAZ
Por la naturaleza misma de su inhabilidad, los absolutamente incapa-

ces, sólo pueden actuar representados. “Son representantes legales de una
persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador” (art. 43 del
C.C.). Como veremos, los relativamente incapaces pueden actuar en la
vida jurídica no sólo representados, sino que también autorizados por su

representante legal.
Cabe tener presente que se debe distinguir si se trata de una persona

mayor de edad o no; así respecto del demente, es necesario tener presente
los artículos 456, 457 y 458 de nuestro C.C.2041
15. SANCIÓN
La sanción a los actos de los incapaces absolutos es la nulidad absoluta

(art. 1682 inc. 2º). En estricto derecho, tales actos son inexistentes, por falta
de voluntad en cuanto a requisito de existencia.
El efecto de los actos de los absolutamente incapaces es que no producen

ni aun obligaciones naturales y no admiten caución.
¿Qué ocurre si actúa una persona como representante de otra sin serlo?
El acto adolece de nulidad relativa (1681, 1682). En materia posesoria la
situación está contemplada en el art. 704 Nº 2 del C.C. a propósito del es-
tudio de los títulos injustos
16. INCAPACIDAD RELATIVA
Permite la celebración de actos jurídicos; el relativamente incapaz puede

ejercitar sus derechos bajo determinados respectos y ciertas circunstancias.
“Son también incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen
bajo interdicción de administrar lo suyo”. (Inc. 2º del art. 1447).
2041 Art. 456. “El adulto que se halla en un estado habitual de demencia, deberá ser privado
de la administración de sus bienes, aunque tenga intervalos lúcidos. La curaduría del demente
puede ser testamentaria, legítima o dativa”.
Art. 457. “Cuando el niño demente haya llegado a la pubertad, podrá el padre de familia
seguir cuidando de su persona y bienes hasta la mayor edad; llegada la cual deberá precisamente
provocar el juicio de interdicción”.
Art. 458. “El tutor del pupilo demente no podrá después ejercer la curaduría sin que preceda
interdicción judicial, excepto por el tiempo que fuere necesario para provocar la interdicción.
Lo mismo será necesario cuando sobreviene la demencia al menor que está bajo cura-
duría”.
Como sabemos, gracias a la modificación de la ley Nº 18.802, de 9 de

junio de 1989, la mujer casada en sociedad conyugal dejó de ser relativa-
mente incapaz.
17. LOS MENORES ADULTOS
Según se desprende del art. 26, son menores adultos la mujer mayor de
12 y menor de 18 años y, el varón mayor de 14 y menor de 18 años.
Los menores están sujetos generalmente a la potestad de su padre o madre

o sometidos a guarda. Los actos en que intervienen los menores pueden ser
ejecutados por ellos mismos, pero con la debida autorización de su padre,
madre o curador, según el caso, o bien ser ejecutados directamente por sus
representantes legales.2042 No debemos olvidar que los sujetos activos de
la patria potestad son el padre, la madre o ambos conjuntamente.2043
Los actos de los menores adultos tienen valor y producen efectos cuando
han sido ejecutados “con la autorización” de su representante legal o “a
través de éste”, o bien, cuando se refieren al peculio profesional o indus-
trial o a actos de familia, dentro de los cuales los menores adultos gozan
de plena capacidad.2044 No obstante lo anterior, el legislador ha puesto
ciertas restricciones para la enajenación de los bienes del menor adulto; así,
el actual art. 254 CC prescribe: “No se podrán enajenar ni gravar en caso
alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesio-
nal o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del juez con
conocimiento de causa”.2045
2042 DUCCI CLARO, Carlos, Derecho Civil, ob. cit., 4ª edición, p. 286. “En ciertos actos la
ley no exige tan sólo la intervención del representante legal del menor, sino que, como una
medida de precaución más, exige ciertos requisitos adicionales de resguardo de los intereses
del menor”. Este requisito adicional puede ser la autorización judicial, la aprobación judicial
y la pública subasta.
2043 LÓPEZ DÍAZ, Carlos, Manual de derecho de familia y tribunales de familia, Librotecnia,
Santiago, 2005, pp. 536 y ss.

2044 ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, ob. cit., p. 251.
2045 El antiguo art. 255 del CC., antes de la ley Nº 19.585 de 1998, decía que “No se podrán
enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio
profesional, sin autorización del juez con conocimiento de causa”.
18. DISIPADORES QUE SE HALLEN BAJO

INTERDICCIÓN DE ADMINISTRAR LO SUYO
Éstos forman otra categoría de relativamente incapaces, llámase disipador

o pródigo al individuo que gasta habitualmente en forma desproporcio-
nada a sus haberes y sin finalidad lógica alguna (v. art. 445 del C.C.). “El
art. 445 indica que la disipación consiste en realizar hechos que demuestran
una total falta de prudencia, como el juego habitual, los gastos ruinosos, las
donaciones cuantiosas e injustificadas, etc.”.2046
Si el disipador no ha sido puesto bajo interdicción es plenamente capaz,

(arts. 445 a 447 del C.C.). Para que el disipador se considere incapaz rela-
tivo es necesario que sea declarado en interdicción por decreto judicial. El
art. 443 del C.C. señala las personas que, previa prueba de la prodigalidad
o disipación, pueden provocar el juicio de interdicción por disipación.2047
Decretada la interdicción, se da al disipador un curador para que le admi-

nistre sus bienes y le sirva en esta administración de representante legal.
19. CÓMO PUEDE ACTUAR EL RELATIVAMENTE INCAPAZ
A diferencia del absolutamente incapaz, el relativamente incapaz puede

actuar en la vida jurídica, ya que en el inc. 3º parte final del art.1447 se
establece que “sus actos pueden tener valor bajo ciertas circunstancias y
bajo ciertos respectos determinados por las leyes”.
Éstos actúan válidamente sólo si son representados o bien autorizados

por su representante legal2048. Sin embargo, “En algunos casos particulares,
los incapaces relativos para actuar válidamente requieren no sólo la autori-
zación del representante o actuar representados, sino también cumplir con
2046 DUCCI CLARO, Carlos, Derecho Civil, ob. cit., 4ª edición, p. 287. “Para que los disipadores
sean relativamente incapaces se requiere que se haya decretado su interdicción. Ello implica
que la prueba de la incapacidad es el hecho de la interdicción”.
2047 ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, ob. cit., p. 251; v. también RAMOS PAZOS, René,
Derecho de Familia, T. II, pp. 523 y ss.

2048 “Son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor
o curador” (art. 43 del C.C.).

ciertas formalidades habilitantes, que la ley exige por la importancia del

acto, como por ejemplo, la autorización judicial, etc.
Excepcionalmente, los incapaces relativos pueden actuar por sí solos

en determinados actos, como ocurre tratándose de actos personalísimos
(testamento, reconocimiento de un hijo, etc.)…”.2049
20. VALOR DE LOS ACTOS DE LOS RELATIVAMENTE INCAPACES
La ley determina las formalidades a que deben sujetarse estas personas

en la celebración de los actos jurídicos. Todas estas formalidades se llaman
habilitantes, son exigidas en consideración al estado o calidad de las per-
sonas; de manera que si en el acto se observan las formalidades, el acto es
válido. Pero si se omiten, es nulo de nulidad relativa, porque de conformidad
al art. 1682, produce nulidad relativa la omisión de los requisitos que la ley
exige en consideración al estado o calidad de las personas.2050
Luego, en cuanto a los efectos de la incapacidad relativa cabe señalar

que los actos de los relativamente incapaces realizados sin las formalidades
habilitantes adolecen de nulidad relativa en virtud de lo dispuesto en el
art. 1682 del Código Civil.2051
21. INCAPACIDADES ESPECIALES, PARTICULARES.

LEGITIMACIÓN PARA EL ACTO JURÍDICO
El Código Civil, en el inc. final del art. 1447, luego de haber señalado
quiénes son los incapaces absolutos y relativos, nos indica que “además
de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la pro-
hibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos
actos”.2052
2049
CIFUENTES O., Ramón, Derecho Civil I: Teoría General del Acto Jurídico, Separata,
Santiago Universidad Católica, p. 92.
2050 ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, Tratado... Ob. cit., T. II, p. 251.
2051 DUCCI CLARO, Carlos, Derecho Civil, ob. cit., 4ª edición, p. 287.
2052 El Código llama incapacidades particulares a la falta de legitimación. La palabra “prohi-
bición” no está empleada en el sentido de ley prohibitiva, sino en el más amplio de impedimento
Estas personas pueden ejecutar cualquier tipo de actos, excepto aquellos

que la ley les prohíbe.
Para celebrar válidamente un acto jurídico no basta que las partes tengan
capacidad de ejercicio, por plena que ésta sea, sino que es necesario, además,
que posean legitimación para el acto jurídico. La legitimación consiste en
la idoneidad de una persona para ser sujeto del acto que celebra.
Están legitimados para el acto, por lo general, salvo excepciones:
1.- Los titulares plenamente capaces del derecho sobre que versa el acto.
(excepción, por ejemplo en el art. 1815 del C.C.).
2.- Los mandatarios con poder suficiente de esos titulares.
3.- Los representantes legales de los incapaces.
4.- Los incapaces relativos cuando están autorizados para celebrar el

acto por sí mismos, autorización concedida por sus representantes lega-
les u otras personas señaladas por la ley (excepción, por ejemplo, en el
art. 1005 Nº 2 del C.C.).
Ejemplos de falta de legitimación: 1796,1798, 1464 Nº 3 del C.C., en

materia de Bienes Familiares (arts. 142 y 149)2053, también en el art. 13 de
la ley Nº 19.253 de 5 de octubre de 1993, sobre protección y desarrollo de
los indígenas.

para que una persona realice un acto que, en principio, habría podido efectuar de no mediar
tal prohibición. Hay notorias diferencias entre la capacidad de ejercicio y la legitimación para
el acto jurídico, a saber:
a) La capacidad considera la aptitud intrínseca del sujeto; en cambio, la legitimación
toma en cuenta la situación jurídica en que se hallan las partes entre sí o frente al objeto del
acto.
b) La capacidad de ejercicio considera la idoneidad del sujeto para la generalidad o una
serie de tipos de actos, idoneidad que se mensura en relación con un grado de desarrollo
psíquico más o menos común. En la legitimación se considera la idoneidad para un acto
singular, atendiendo circunstancias particulares, diversas de caso en caso.
2053 FRIGERIO CASTALDI, César, Regímenes Matrimoniales, ob. cit., pp. 153 y ss.
22. VALOR DE LOS ACTOS DE LOS INCAPACES PARTICULARES
La falta de legitimación para el negocio puede traer sanciones diversas,

según que el caso concreto envuelva una ley prohibitiva o de otra especie.
Así, el acto se sancionará con nulidad absoluta, cuando la incapacidad

se traduce en la prohibición –también absoluta– de celebrar el acto a que la
incapacidad se refiere, esto ocurre con la compraventa entre cónyuges no
separados judicialmente y entre el padre o la madre y el hijo sujeto a patria
potestad (art.1796). Lo mismo podemos decir de la situación descrita en el
art. 1798, la misma entraña expresamente una norma prohibitiva.
Por su parte, el acto se sancionará con nulidad relativa, cuando la in-

capacidad se traduce en la misma imposibilidad que tiene la persona de
ejecutarlo por sí misma, sin las formalidades habilitantes correspondientes.
Ello ocurre, por ejemplo, con los actos celebrados entre curador y pupilo
sin la autorización de los otros curadores generales, que no estén impli-
cados de la misma manera o por el juez en subsidio (art. 412 inc. 1º).
Existen otro tipo de sanciones: así por ejemplo, no hay nulidad sino otra
sanción en el caso del art. 1208 Nº 4 del C.C.2054
En algunos casos la falta de legitimación para el acto jurídico no lo in-

valida; así ocurre cuando procede aplicar el principio de la apariencia.2055
EN MATERIA EXTRACONTRACTUAL
23. CAPACIDAD DELICTUAL Y CUASIDELICTUAL
Es un requisito de la responsabilidad extracontractual junto con el daño,

la culpa o dolo, y la relación de causalidad entre ambos (arts. 2284, 2314,
2319 del C.C.).
2054 Art.
1208 C.C.“… Un descendiente no puede ser desheredado sino por alguna de las
causas siguientes:
Nº 4. Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a
obtenerlo;”.
2055 Para profundizar el tema de la apariencia v. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, Tratado de
Derecho Civil, T. II, pp. 254 y ss.

“En la mayoría de las legislaciones, entre ellas la nuestra, la capacidad

está sujeta a reglas especiales.
Erróneamente se suele denominar a este requisito como “imputabilidad”

(arts. 2328 y 2329 del C.C.). La imputabilidad supone que el hecho ilícito ha
sido cometido por una persona, o sea, hay una acción u omisión culpable o
dolosa de ella. Si no hay capacidad desaparece la responsabilidad…”.2056
Se requiere que el autor esté en situación de poder discernir acerca del

sentido de sus actos para poder responder de sus consecuencias, sin importar
que dicho sujeto carezca total o parcialmente de capacidad para contratar.
24. AMPLITUD DE LA CAPACIDAD DELICTUAL
La capacidad delictual es más amplia que la capacidad contractual. En

esta última la plena capacidad requiere de madurez de tipo intelectual,
mientras que la capacidad delictual o cuasidelictual sólo exige que el sujeto
activo tenga conciencia del bien y del mal, sólo debe aplicar un discerni-
miento básico entre lo que es un acto lícito por una parte y un acto ilícito o
ilegítimo y perjudicial por otro. Siguiendo a JOSSERAND: “...un sujeto incapaz
de participar en una sociedad o intervenir en una partición, sabe cabalmente
que no es lícito romper vidrios al vecino…”.2057
En cuanto a capacidad delictual penal, rige hoy en Chile la ley Nº 20.084,

la cual establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por
infracciones a la ley penal, determinando un rango de edad para la aplica-
ción de medidas socioeducativas, e incluso contempla penas privativas de
libertad; esta responsabilidad se establece para menores mayores de catorce
años y menores de dieciocho que hubieren dado principio de ejecución de
un delito, considerándoseles como adolescentes.2058
2056 ABELIUK MANASEVICH, René, Las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
2001. T. I, p. 223.
2057 MEZA BARROS, Ramón, Manual de Derecho Civil,t. II, Edit. Jurídica de Chile, Santiago
1997, p. 272.
2058 El art. 3º de la ley Nº 20.084 indica que la edad del imputado deberá ser determinada
por el juez competente en cualquiera de las formas establecidas en el título XVII del libro I
del Código Civil.
Por otra parte, se dice que en materia contractual se elige al deudor;

en cambio, en materia extracontractual la víctima está ante un inesperado
deudor que surge en el momento en que acaece el hecho delictual o cua-
sidelictual.
25. INCAPACIDAD
En materia extracontractual, asimismo que en materia contractual, la

capacidad para responder de los daños ocasionados por un hecho ilícito es
la regla general. Por tanto, la incapacidad es excepcional, y por tanto de
derecho estricto. Quien alegue la incapacidad del autor del hecho debe pro-
barla.2059 Por lo dicho, nuestro estudio se centrará en quienes son incapaces
de delito y cuasidelito civil.
Los requisitos de capacidad que da el Código Civil en materia de res-

ponsabilidad extracontractual son inferiores a los que rigen en materia
contractual y penal. “En materia penal, por regla general están exentos de
responsabilidad los menores de dieciocho años. Los mayores de catorce
y menores de dieciocho años, denominados adolescentes, se sujetan a un
estatuto especial que regula la responsabilidad penal juvenil (artículo 10
Nº 2 del Código Penal). Bajo los catorce años las personas no pueden ser
tenidas por responsables en materia penal y el Estado renuncia respecto de
ellas a la persecución de las conductas constitutivas de delito. La capacidad
civil extracontractual es también más amplia que la contractual, en atención
a que ésta se adquiere plenamente a los dieciocho años; sin perjuicio que
se pueda actuar autorizado por el representante legal a partir de la pubertad
(art.1447), y de la capacidad especial del menor que ejerce una industria o
empleo (art. 254)”.2060
El art. 2319 del C.C. señala tres categorías de incapaces: los dementes,
los infantes, los mayores de siete años y menores de dieciséis que hayan
2059 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho
Civil Chileno, Imprenta Universitaria, Santiago, 1943 t. I, p. 142.

2060
BARROS BOURIE, Enrique, Tratado de responsabilidad extracontractual, ob. cit., p. 65,
agrega: “En verdad, la responsabilidad civil sólo exige un discernimiento de lo correcto y una
aptitud para apreciar el riesgo; por el contrario, en sede extracontractual se requiere haber
alcanzado una racionalidad estratégica que habilita para los negocios”.
obrado sin discernimiento. Como se trata de una norma de derecho estricto,

no admite interpretación extensiva analógica.
La distinción que hace el art. 1447 del C.C., entre absoluta y relativamente
incapaces, no se aplica en responsabilidad extracontractual.2061
La capacidad delictual o cuasidelictual civil es independiente de la con-

tractual y de la penal (piénsese en un menor de quince años que obra con
discernimiento en la comisión de un delito o cuasidelito civil).
La sentencia absolutoria o de sobreseimiento definitivo que se dicte en

proceso criminal, no produce cosa juzgada en el juicio civil. En cambio, la
sentencia condenatoria que se dicte en materia penal por haber decidido el
tribunal de menores respectivo que el menor de dieciocho años y mayor de
dieciséis obró con discernimiento, produce cosa juzgada en materia civil.
26. LOS DEMENTES EN MATERIA EXTRACONTRACTUAL
La expresión “demente”, se toma en el sentido amplio tal como se es-

tudió en materia contractual y la misma noción es aplicable en materia de
inimputabilidad penal (art. 10 Nº 1 del C.P.),2062 pero no es necesariamente
coincidente para la responsabilidad extracontractual; en el sentido de que
las exigencias requeridas por el derecho pueden variar en la responsabilidad
contractual respecto de la extracontractual, como acontece con la edad. Por
ello, una persona interdicta por demencia de administrar sus bienes puede
ser tenida por capaz de responsabilidad extracontractual.
La demencia entendida como diversas formas de la privación de la razón,

en materia de responsabilidad civil es una cuestión de hecho, pero también
es una cuestión normativa, ya que el concepto jurídico de demencia no co-
incide con el de la medicina. En efecto, para la medicina se caracteriza por:
“déficit cognoscitivos múltiples que implican un deterioro de la memoria.
Las demencias son también enumeradas de acuerdo con su presumible
etiología: demencia debida a enfermedad médica, demencia inducida por
2061 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, De la Responsabilidad…, T. I, p. 130.

2062 V. LABATUT GLENA, Gustavo, Derecho Penal, T. I, pp. 133 y ss.
sustancias (p. ej., debida a abuso de drogas, a medicamentos, o a la expo-

sición a un tóxico), demencia debida a etiologías múltiples o demencia no
especificada (si la etiología es indeterminada)”.2063
A su vez, la regla del art. 465 CC. estudiada en materia contractual no

se aplica en materia extracontractual, puesto que no se concibe la nulidad
de un delito o cuasidelito.
El cuidado personal del demente corresponde a un curador (artícu-

lo 342). Si se le han nombrado dos o más curadores, podrá confiarse el
cuidado personal a uno de ellos, dejando a los otros la administración de
los bienes (art. 464). También puede ocurrir que el cuidado esté entregado
a una organización de salud o de educación.2064
Si el demente se encuentra bajo interdicción será responsable de los he-

chos ejecutados en intervalos lúcidos.2065 Hoy en día podemos sostener que
existiendo una resolución judicial de interdicción, ésta ha de operar como
un verdadero escudo del demente, pues eso constituye un medio de prueba
prácticamente irrefutable de su incapacidad, lo cual excluye a los intervalos
lúcidos, sin perjuicio del problema de prueba de esa circunstancia.
Para que el demente sea incapaz de delito y cuasidelito civil, la demencia

debe ser contemporánea de la ejecución el hecho; la demencia sobreviniente
a la comisión del delito o cuasidelito, no exime, no exonera de responsabili-
dad al sujeto, además, la privación debe ser total. Que la privación de razón
ocasionada por la demencia sea total, significa que el sujeto debe carecer
por completo de discernimiento. El fundamento de su irresponsabilidad es
su carencia de voluntad, esto es igual a lo determinado en materia penal,
en que se requiere que el sujeto aparezca totalmente privado de razón para
que esté exento de responsabilidad.
2063
PICHOT, Pierre, DSM IV, Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales,
Ed. Masson, Barcelona, 1995, pp. 129 ss.
2064 BARROS BOURIE, Enrique, Tratado de responsabilidad extracontractual, ob. cit., p. 171,
agrega: “Tanto quien tiene un deber legal de cuidado y no cumple, como quien efectivamente
ejerce de hecho ese cuidado, son responsables de los actos del demente si se les puede imputar
negligencia en el ejercicio de esa función”.
2065 V. G.T. de 1939, T. 2º, ent.161, p. 672.
No es necesario que la demencia sea permanente, la ley no lo exige, para

producir la incapacidad delictual o cuasidelictual basta que la demencia
sea transitoria o pasajera, siempre que exista en el momento de cometer el
ilícito.2066
Lo mismo ocurre respecto del hipnotizado, del sonámbulo, el enfermo

que obra durante el delirio de la fiebre, y del epiléptico que causa un daño
durante el ataque de epilepsia. Respecto de los dos primeros, si existe
anuencia del sujeto se considera que hubo culpa inicial al permitir que otro
le coloque en dichos estados.
Los jueces de fondo deben determinar si el autor del acto estaba o no de-
mente o privado de razón al tiempo de ejecutar el acto, se trata de cuestiones
de hecho no susceptibles de recurso de casación, a menos que se vulnere
las leyes reguladoras de la prueba en cuyo caso es admisible el recurso de
casación en el fondo.
27. RESPONSABILIDAD DEL EBRIO
El art. 2318 del C.C. dice que “El ebrio es responsable del daño causado
por su delito o cuasidelito”. Así, se estima que el referido sujeto es responsa-
ble de su estado de ebriedad, en su culpabilidad por haberse colocado en tal
estado, la ley estima que hay culpa en embriagarse o en dejarse embriagar.
La doctrina concluye que no estaría obligado por su hecho ilícito si ha sido
colocado en ese estado por obra de un tercero y contra su voluntad. En este
caso, el ebrio no tendría culpa, ella recaería sobre aquel que lo colocó en
tal estado de ebriedad.2067
Los autores estiman que es responsable todo el que delinque en un

estado de intoxicación producido por estupefacientes, incluso el cocainó-
mano y el morfinómano, pues habría culpa de su parte por hallarse en ese
estado.2068
2066 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, De la Responsabilidad…, ob. cit., p. 135.

2067 ABELIUK MANASEVICH, René, Las obligaciones, ob. cit., edición 2001, p. 224.
2068 MEZA BARROS, Ramón, Manual de derecho civil, ob. cit., p. 274.
28. LOS INFANTES
Nos remitimos a lo expuesto en materia contractual. Se presume de

Derecho que los infantes carecen de suficiente discernimiento, su irres-
ponsabilidad es absoluta sin ser necesario averiguar si obró con o sin dis-
cernimiento.2069
29. EL MAYOR DE SIETE AÑOS Y MENOR DE DIECISÉIS

QUE HA OBRADO SIN DISCERNIMIENTO
El inc. 2º del artículo 2319 señala que “Queda a la prudencia del juez
determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito o cuasidelito
sin discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior”.
El juez, respecto del sujeto menor de dieciséis pero mayor de siete, puede
llegar a la conclusión de que ha obrado con discernimiento, en cuyo caso es
plenamente responsable. Si el juez determina que dicho sujeto ha obrado sin
discernimiento, responde por los daños que ha causado la persona a cuyo
cargo esté, siempre y cuando se les impute negligencia, lo mismo ocurre
en los hechos ejecutados por los infantes y por los dementes (art. 2319 del
C.C.). La determinación que hace el juez respecto al hecho de si el menor
obro o no con discernimiento, quiere decir que aquél debe, prudencialmen-
te, determinar si el menor se dio o no cuenta del acto ejecutado y de sus
consecuencias materiales. La decisión del juez de fondo al respecto es un
hecho del pleito que no admite recurso de casación.
En materia contractual la mayoría de edad se alcanza a los dieciocho

años.
En materia penal, la mayoría de edad se alcanza a los dieciocho años, y

entre los dieciséis y los dieciocho años debe efectuarse la calificación de
discernimiento (art. 10 Nºs. 2 y 3 del C.P.), en este caso es el juez de garantía
competente quien hace la calificación de discernimiento.2070
2069 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, De la Responsabilidad…, T. I, p.138.

2070 RIQUELME F., Lesliet, Repertorio de legislación de familia, ob. cit., p. 249. “Encon-
trándose firme al resolución del juez de garantía que declare que el menor ha actuado sin
30. RESPONSABILIDAD DEL GUARDIÁN DEL INCAPAZ
Para estos efectos guardián sería aquella persona que cuida de los inca-
paces, esto es, del infante, del demente y del mayor de siete pero menor de
dieciséis que ha obrado sin discernimiento. El deber principal del guardián
es vigilar a la persona o cosa que tiene a su cargo.
Existe responsabilidad por el hecho de los incapaces, debiendo responder

por éstos las personas que los tienen bajo su cuidado. BARROS BOURIE afirma:
“Los incapaces no cometen acto ilícito cuando causan daño a un tercero,
porque su conducta no puede ser objeto de un juicio de reproche, en atención
a que no cumplen el requisito subjetivo de la responsabilidad”.2071
En la comisión de un hecho por parte de estos incapaces, se le puede

imputar negligencia o culpa a sus respectivos guardianes demostrándose
que la falta de cuidado o vigilancia del incapaz que tiene a su cargo. La
culpa del guardián consiste en haber faltado a esa obligación de cuidado y
vigilancia.
Esta prueba de ordinario será fácil de producir: a veces bastará acreditar

las circunstancias mismas en que se cometió el daño para demostrar la falta
de vigilancia del guardián.2072

discernimiento, la comunicará al juez de familia, a fin de que éste determine si corresponde la
aplicación de alguna de las medidas contempladas en el art. 29 de la ley Nº 16.618. De acuerdo
con lo establecido en la letra C) del art. 250 del Código Procesal Penal cuando el inculpado
estuviere exento de responsabilidad criminal en conformidad al art. 10 del Código Penal, el
juez de garantía decretará el sobreseimiento definitivo”.
2071 BARROS BOURIE, Enrique, Tratado de responsabilidad extracontractual, ob. cit., p. 169,
agrega: “Entre los incapaces y sus guardadores se distinguen relaciones de cuidado personal y
de administración de bienes. Usualmente, ambas coinciden en una misma persona, pero pueden
estar divididas. La responsabilidad civil recae en quien tenga el cuidado personal. Cualquiera
sea el título por el cual una persona tiene al incapaz bajo su cuidado, responde según la regla
del art. 2319 del Código Civil. Conviene insistir en que la responsabilidad es personal y directa
del que ejerce de manera impropia el cuidado, de modo que no existe propiamente respon-
sabilidad por el hecho ajeno según la regla del artículo 2320. A contrario sensu, la regla del
art. 2319 no se aplica a los menores entre los siete y los dieciséis años que hayan actuado con
discernimiento, ni a los disipadores interdictos, pues en ambos casos se trata de personas con
capacidad delictual civil”.
2072 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, De la Responsabilidad… ob. cit., t. I, p. 143.
La prueba de la responsabilidad por el hecho de incapaces, corresponde a

quien pretende hacer responsable a una persona por el hecho de ese incapaz
que se encuentra bajo su cuidado, toda vez que se deberá probar la negligen-
cia del demandado en el cuidado requerido, ya que la ley no contempla una
excepción a la regla general de la culpa probada. La excepción a favor de
terceros por daños ocasionados por menores, la constituye la presunción del
art. 2321 CC, cuando se establece una presunción de responsabilidad de los
padres por los delitos o cuasidelitos de sus hijos menores, que conocidamente
provengan de su mala educación, o de los hábitos viciosos que les hayan de-
jado adquirir. Presunción que se ha de aplicar tanto respecto de hijos menores
capaces e incapaces de delito civil, en atención a que la norma que la establece
se superpone a las reglas de los artículos 2319 y 2320.2073
La responsabilidad del guardián (la del art. 2319 del C.C.), difiere de
la responsabilidad por el hecho ajeno (responsabilidad indirecta); en la
responsabilidad del guardián no hay un hecho ilícito del incapaz (pues,
justamente, falta el requisito de la capacidad), el hecho ilícito lo comete el
mismo guardián al faltar a su obligación de cuidado y vigilancia, entonces,
estaría respondiendo de hecho propio. En cambio, en la responsabilidad
indirecta se responde del hecho ilícito de otra persona capaz, que también
es responsable.
Por otro lado, “...en la responsabilidad indirecta se presume la culpa

del responsable por el hecho ajeno, y a él corresponderá probar su ausencia
de culpa, mientras que tratándose de un incapaz, la víctima debe probar la
negligencia del guardián…”.2074
El guardián no tiene derecho a repetir en contra del incapaz. Este derecho

o facultad de repetición, contemplada en el art. 2325 del C.C., se le otorga
a quien responde de un hecho ajeno, pero se requiere que el sujeto activo
sea plenamente capaz, en este último caso, de responsabilidad indirecta hay
derecho a cobrar la indemnización pagada al autor del daño.
2073
BARROS BOURIE, Enrique, Tratado de responsabilidad extracontractual, ob. cit.,
p. 172. El autor cita un fallo de la Corte Presidente Aguirre Cerda (hoy San Miguel) 02.12.88
RDJ, T. LXXXV, sec. 4ª, 191: “Aplicando este criterio se ha fallado que aparece clara la culpa
del padre que ha autorizado a su hijo para que llegara tarde a casa, lo que hizo a las 06:15 hrs.,
conduciendo sin licencia y en estado de ebriedad”.
2074 ABELIUK MANASEVICH, René, Las obligaciones, ob. cit. , edición 2001, p. 225.
Existe la tendencia moderna basada en la concepción objetiva de la

responsabilidad, de abolir la irresponsabilidad del incapaz.
31. INCAPACIDAD DE LOS NIÑOS V/S SU DERECHO A SER OÍDOS
Esto corresponde a una mirada más moderna efectuada por la profeso-

ra Claudia SCHMIDT, cuando soslaya algunas derogaciones a la luz de los
principios constitucionales y las leyes de familia. Al respecto estima que la
capacidad, conforme a los arts. 5-2 de la Carta Fundamental otorga jerarquía
constitucional a la C.D.N.
Niño (adolescente) es el menor de 18 años, salvo que la ley local lo con-

sidere mayor de edad con anterioridad. El art. 26 del Código Civil determina
que infante o niño es el que no ha cumplido 7 años de edad.
Entonces se distingue al impúber, que en caso del varón no debe haber

cumplido 14 años y en la mujer, no haber cumplido 12 años. Adulto es el
que dejó de ser impúber (art. 26 CC). Mayor de edad es el que ha cumplido
18 años.
Luego, relacionando el art. 26 CC con el art. 1447 CC, son absolutamente

incapaces los impúberes y sólo pueden actuar en el ámbito civil debida-
mente representados (art. 43 CC) por sus progenitores que ejerzan patria
potestad, los guardadores o el o los adoptantes. Por cuanto los adoptados
están sujetos a las mismas normas que los hijos de filiación determinada
(art.1-2 ley Nº 19.620).
El derecho debe reconocer el principio de autodeterminación de los

niños, lo que se encuentra plasmado a nivel constitucional, a su vez, por el
principio del interés superior del niño (art. 3-1 CDN), el art. 16 de la Ley de
Tribunales de Familia, el art. 12 de la CDN garantiza a niños y adolescentes
el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías, entre las
cuales está el derecho de ser oído, lo que no ocurre a la luz de las normas
tradicionales en cuanto a considerarlo un absolutamente incapaz.
Para la autora en comento estas disposiciones, al menos, hacen surgir

la duda en cuanto a la subsistencia del art. 26 CC y del 1447 CC, como a
la discriminación de los arts. 723 CC, 243 y ss. del Código Civil, cuando
en el derecho comparado hay una tendencia a eliminar la palabra menor y
establecer un sistema de capacidad restringida según la edad y madurez.
32. CAPACIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
Éstas tienen una voluntad, la que se expresa por parte de quienes com-
ponen sus órganos o actúan como sus representantes (arts. 550 y 551 CC),
pudiendo consecuentemente ejercer derechos y contraer obligaciones. La
capacidad de las personas jurídicas para contraer obligaciones civiles com-
prende al ámbito contractual y al extracontractual, pudiendo en la actualidad
incluso ser capaces de responsabilidad penal.
En la actividad mercantil el empresario de comercio, atendido que cada

vez esa actividad se hace más compleja y requiere de mayor dedicación,
se ve en la necesidad de contar con colaboradores y contratar los servi-
cios de diversas personas. Así encontramos al Factor, que es el gerente
de un negocio o de un establecimiento de comercial, o parte de él, que lo
dirige o administra según su prudencia por cuenta del mandante (art. 237,
inc. 1º C de C). En realidad, es un mandatario con facultades generales de
administración.2075
Las personas jurídicas pueden ser de carácter público o privado, estas

últimas, con o sin fin de lucro, estableciendo sus estatutos o la ley quienes
las representan o administran.
a.- En cuanto a la Responsabilidad contractual. Las personas jurídicas

son plenamente capaces, debiendo actuar por medio de sus representantes
legales y su responsabilidad corresponde a la originada en las decisiones,
2075 CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo, Instituciones de derecho comercial, ob. cit., pp. 216-217.
“Capacidad para ser factor: Pueden ser factores no sólo las personas que tengan la libre adminis-
tración de sus bienes, sino que, también, de acuerdo con el artículo 13 del Código del Trabajo,
todos los que sean capaces para celebrar el contrato de trabajo, esto es, los mayores de 18 años
y los menores de 18 años pero mayores de 15, siempre que obraren con el consentimiento de
su representante legal o de la persona que los tenga a su cuidado. Respecto a los menores de
14 y mayores de 12 sería, además, necesario que hubieren cumplido con la escolaridad mínima
obligatoria (inc. 3º del art. 13 del Código del Trabajo)”.
convenios y contratos celebrados por sus órganos, agentes, factores o ge-

rentes de comercio y representantes en el ámbito de su competencia.
La persona jurídica actúa por medio de sus órganos, compuestos de per-

sonas naturales que son la cabeza y las manos de la sociedad o corporación;
en consecuencia, su actuación lícita o ilícita debe ser tenida por hecho de
la persona jurídica.2076
En cuanto a la responsabilidad que nace de un incumplimiento, cualquiera

fuera la causa, la voluntad de la persona jurídica es tan indiferente, como la
voluntad de una persona natural, cuyo apoderado hubiese cometido en un
contrato dolo o una falta cualquiera. La legitimación activa de la persona
jurídica para reclamar daños y perjuicios no ofrece particularidades en re-
lación al daño material, pero sí las presenta respecto del daño moral.2077
b.- Responsabilidad extracontractual. Las personas jurídicas son

plenamente capaces de delito y cuasidelito civil (art. 39 del C.P.P.). Estas
responden de los delitos y cuasidelitos cometidos por sus órganos de admi-
nistración, o sea, por las personas a través de quienes se expresa la voluntad
de las personas jurídicas, siempre y cuando el órgano actúe en el ejercicio
de sus funciones. Se trata de personas naturales que tienen facultad de
representarla u obligarla (por ejemplo: un administrador de una sociedad
civil, directorio de una sociedad anónima, etc.).
Aunque se ha discutido, se trata de una responsabilidad por hecho propio,

la acción u omisión del órgano es acción u omisión de la persona jurídica.
Se asemeja a la responsabilidad indirecta por hecho ajeno, porque no se
excluye la responsabilidad personal de las personas naturales y porque la
persona jurídica tiene derecho a repetir en contra de sus administradores.
“La responsabilidad por el hecho propio de la persona jurídica resulta

de un atribución que el derecho hace de los actos de sus órganos, agentes
y representantes que actúan en esos centros de decisión y actividad. Por la
2076 BARROS BOURIE, Enrique, Tratado de responsabilidad extracontractual, ob. cit., p. 194.
2077 ARANCET, Alejandra, “La reparación del daño producido por las personas jurídicas” en Ma-
nual de derecho de daños, autora: WEINGARTEN, Celia, Ed. La Ley, Bnos. Aires, 2010, p. 124.
misma razón, la persona jurídica también responde por los hechos atribuibles
abstractamente a su organización”.2078
Responden, también, del hecho ajeno o de las cosas, no se excluye por

tanto, la responsabilidad indirecta que le pueda caber por los hechos ilícitos
cometidos por sus dependientes en el ejercicio de sus funciones, aunque,
claro está, los dependientes no son órganos de las personas jurídicas, no
actúan en nombre suyo sino por cuenta de ella.2079
Eso sí que en esta materia la persona jurídica resulta obligada por la

actuación de sus órganos, incluso con prescindencia de si éstos han actuado
en el marco del objeto social o de sus atribuciones;2080 también se incluye
en la actualidad, la denominada responsabilidad por la culpa en la organi-
zación, la cual no requiere ser localizada en un agente específico, sino que
en la conducta de la empresa y su deber genérico de cuidado.
Para algunos autores modernos, la responsabilidad de las personas jurí-

dicas sólo puede ser objetiva e inexcusable, en cuanto considera que si se
requiere de un ente ideal para la obtención de determinados fines, se debe,
asimismo, cargar con los riesgos que ella implica.
“En consecuencia, tanto sus representantes como sus dependientes inte-

gran la organización y ésta garantiza el resarcimiento de los daños causa-
dos en razón de su funcionamiento. Es decir, tiene una obligación legal de
garantía objetivamente fundada en el riesgo creado”.2081
2078 BARROS BOURIE, Enrique, Tratado de responsabilidad extracontractual, ob. cit.,

p. 69.
2079 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, De la Responsabilidad..., ob. cit., t. I, p. 269.
2080 BARROS BOURIE, Enrique, Tratado de responsabilidad extracontractual, ob. cit.,
pp. 195-196. “Los órganos y representantes de la persona jurídica pueden causar daño a terceros
por dos vías: mediante acuerdos o decisiones…, o en razón de la deficiente adopción de medidas
organizativas requeridas para evitar los riesgos de accidentes”.
2081 ARANCET,
Alejandra, La reparación del daño producido por las personas jurídicas en
Manual de derecho de daños, p. 127. Luego se cita al art. 43 del Cód. Civil argentino modificado
por la ley Nº 17.711 en cuanto equiparó a las personas jurídicas con las físicas estableciendo
que responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas. También, ORGAZ,
A., Nuevos estudios de derecho civi, p. 267, Ed. Omeba, Bnos. Aires, 1954, p. 267.
La responsabilidad extracontractual abarca a toda clase de personas

jurídicas, persigan o no fines de lucro.
c.- Responsabilidad penal. Por regla general la responsabilidad crimi-

nal sólo puede recaer en las personas naturales. Las personas jurídicas son
incapaces de delito y cuasidelito penal, sin perjuicio de la responsabilidad
de los que hayan intervenido en la ejecución del acto punible (art. 39 del
C.P.P.). Aun cuando hoy en día se encuentra en aplicación un derecho san-
cionatorio respecto de actos de corrupción, colusión, graves atentados a la
economía o a la sociedad, conforme a los principios y pautas dadas por la
OCDE. Lo que ha concluido con que las personas jurídicas tienen capacidad
penal en determinadas materias.
“Nuestro ordenamiento proporciona antiguos ejemplos de responsabili-

dad penal en que pueden incurrir las personas jurídicas (como los fraudes tri-
butarios), pero incurriendo en el error de aplicar las sanciones a las personas
naturales que las representan, aun cuando hayan actuado inculpablemente.
Lo nuevo ahora, respecto de ciertos delitos seleccionados por la OCDE, es
que, precisamente por respeto al principio de culpabilidad, no se hará recaer
la pena en las personas naturales que representan a la sociedad infractora,
sino en esta misma. Esta opción, de no hacer responder a una persona por
la culpabilidad de otra, es un progreso y refuerza el carácter personalísimo
del derecho penal”.2082
33. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN MATERIA EXTRACONTRACTUAL
En una primera etapa se negó la posibilidad de que el Estado fuera

responsable de los actos ilícitos de los funcionarios. Luego, se fundó la
responsabilidad del Estado en la doctrina que distingue entre los actos de
autoridad y de gestión.
2082 SZCZARANSKI CERDA, Clara, “Culpabilidad penal de las personas jurídicas”, El Mercurio,
miércoles 18 de noviembre de 2009, agrega la articulista: “Por lo demás, para el derecho penal
no es en absoluto raro distinguir entre ejecutores materiales y autores tras el escritorio, así
como no es raro reconocer la autoría o participación de varios sujetos en un delito. Esto último
ocurriría si los representantes u otras personas naturales se hubieren concertado con el órgano
directivo. Esta circunstancia no cambia lo esencial: la persona jurídica tiene una voluntad propia
que puede querer –libre e informadamente– no ajustar su conducta al derecho”.
En los actos de autoridad, el Estado actúa premunido de una personali-

dad de Derecho Público, e investido del poder que le confiere la soberanía,
imponiéndose a los particulares; así se ha dicho que la expropiación es un
acto de autoridad y no un contrato.2083
En los actos de gestión, predomina la personalidad de Derecho Privado del

Estado en virtud de la cual efectúa actos comunes en las mismas condiciones
que cualquier particular, sometiéndose en esta parte al Derecho Común.
Se pretendió fundar la responsabilidad del Estado en esta teoría de la

doble personalidad, y en los actos de gestión se aceptó su responsabilidad,
pues en los actos de autoridad actúa como poder. Pero cabe hacer algunas
distinciones:2084
a.- Empresas del Estado. No difiere de la situación de las personas

jurídicas señalada en el número anterior. Su actuar se considera actos de
gestión, por lo que siempre se ha aceptado su responsabilidad indirecta por
los hechos de su personal (art. 2320 del C.C.).
b.- Daño derivado de la dictación de una ley o de una sentencia

judicial. Se excluye de la responsabilidad del Estado porque se trata de
actos legítimos; si hay ilicitud (prevaricación) responde el funcionario.
En los casos de actos judiciales de persecución penal injusta se acepta la
responsabilidad del Estado.
c.- Respecto de los demás actos. La responsabilidad del Estado se

fundaba hasta hace pocos años en la distinción, clásica, entre actos de au-
toridad y de gestión. Se acepta su responsabilidad en los actos de gestión
(por ejemplo: si un radiopatrullas infringe el reglamento del Tránsito y
comete un hecho ilícito, etc.), pero no en los de autoridad (por ejemplo:
daños ocasionados durante la represión de una turba, etc.). En el derecho
francés se desarrolló esta doctrina de división del Estado en actos de ges-
tión y actos de autoridad, doctrina aplicada por los tribunales chilenos por
medio siglo. En síntesis, se postula que el Estado es responsable sólo de los
2083 PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, La expropiación ante el Derecho Civil, Ed. Jurídica de
Chile, Santiago, 1995, pp. 46 y ss.

2084 ABELIUK MANASEVICH, René, Las obligaciones, ob. cit., edic. 2001, pp. 269 y ss.
actos de gestión, en los cuales actúa como un particular, sujeto al derecho

común, sin privilegios ni fueros, y sería irresponsable cuando ejecuta actos
de autoridad, o sea, aquellos regulados por el derecho público, en uso de
las potestades públicas.2085
Sin embargo, hoy en día la responsabilidad extracontractual del Estado dice

relación con un estatuto especial basado en la falta de servicio, entendida como
la culpa del servicio, dejando de tener aplicación la anterior distinción.
d.- Actos de gestión de los funcionarios. Si el funcionario representa al

Estado, éste responde directamente, en caso contrario, responde indirecta-
mente (art. 2320 del C.C.), normas que serían aplicables a los órganos del
Estado excluidos de la aplicación de la responsabilidad por falta de servicio
conforme a los arts. 4º y 18 de la Ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional
de Bases Generales de la Administración del Estado, lo que ha traído algún
grado de confusión.
En el aspecto anterior, PIERRY sostiene que la exclusión de las institu-

ciones mencionadas en el art. 18 de la ley; esto es Fuerzas Armadas, de
orden y seguridad, Consejo Nacional de Televisión y Contraloría General
de la República, a ellas se les aplica el art. 4º y el 38 de la ley, por lo que
el demandado, salvo el Consejo Nacional de Televisión, será siempre el
Fisco; hace aplicable igualmente la institución de la falta de servicio, pero
no a partir del art. 44, o del 38 de la Constitución, sino que a partir del
art. 2314 CC. al que habría que volver como derecho común en materia
de responsabilidad extracontractual.2086 La Corte Suprema ha sentado una
nueva doctrina para los casos de daños extracontractuales provocados por
servicios excluidos del ámbito del art. 42 de la ley, según dispone el art.
21 de la LOCBAE. Así, en la sentencia “Seguel con Fisco”, se determina
2085 MUNDACA ASSMUSSEN, Hans, Responsabilidad del Estado por falta de servicio, Edit.
Libromar, Stgo., 2001, p. 51. “Y es que la nota definitoria de esta teoría queda entregada al Im-
perium, si lo ejerce es acto de autoridad si no acto de gestión, con ello se reconoce la existencia
de una desigualdad de derecho y que caen en el dominio de las relaciones de poder y control.
La importancia de esta doctrina radica en atribuir al Estado una personalidad dual, pública por
la que es irresponsable y privada por la que responde”.
2086 PIERRY ARRAU, Pedro. “La responsabilidad extracontractual del Estado por Falta de
Servicio”, en Responsabilidad extracontractual del Estado, monografías jurídicas universitarias,

Editorial Metropolitana, Santiago, 2009, p. 58.
que en el caso de estos órganos del Estado, deben responder a partir del art.
2314 del CC., de la noción de falta de servicio conforme a la norma civil
por culpa, culpa que no es otra cosa que la falta de servicio en el derecho
administrativo.2087
Se ha criticado fuertemente, en doctrina, la distinción entre actos de

autoridad y actos de gestión. La doctrina moderna pretende fundamentar
la responsabilidad del Estado en principios propios del Derecho Público.
Así, algunos doctrinadores han manifestado que el Estado es responsable
cuando hay una falta o falla en el servicio público (el principal impulsor
de esta teoría, que se desarrolla con posterioridad a la C.P.R. de 1980 y que
pretende otorgarle a la responsabilidad del Estado un carácter objetivo, es
el profesor Jorge LÓPEZ SANTA MARÍA y en el ámbito del derecho público
el profesor SOTO KLOSS).
Sin embargo, SOTO KLOSS entiende no es efectivo que el régimen jurídico

de la responsabilidad del Estado Administración gire o se base en la “falta
de servicio” contemplada en el art. 44 de la ley Nº 18.575, entendiéndose
como la culpa del servicio; ya que en su opinión la ley en referencia no
constituye el régimen general, ya que se refiere sólo a la omisión entendida
como falta de actuar, por ello existen otras normas como la LOC de Mu-
nicipalidades Nº 18.695/1989 cuando establece que la responsabilidad por
daños procede “principalmente” por falta de servicio, lo que significa que
se responde además por otros fundamentos, causales u orígenes, al igual
que la exclusión de los órganos o entes enumerados en el art. 18 de la ley
Nº 18.575, por lo cual concluye que la falta de servicio es un régimen espe-
cial, pero existen otros como el del art. 38 inc. 2º de la Constitución.2088
Otros distinguen entre la actividad reglada y discrecional de los funcio-

narios, en la primera, existe responsabilidad del funcionario cuando éste
excede sus atribuciones claramente señalados en la ley, reglamento, decreto
u otra resolución; en la segunda, si se causa daños a terceros el Estado debe
2087 SEGUEL con FISCO, Corte Suprema, Rol 371-2008.

2088
SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho administrativo, temas fundamentales, Edit. LegalPu-
blishing, Santiago, 2009, pp. 720 y ss. “Esto es, habría otro régimen, que ese es general, cual
el de la Constitución, que incluso abarcará a las Municipalidades (artículo 38 inc. 2º), siendo
la falta de servicio uno especial, pero no general ni único”.
responder objetivamente, pues éste con su actividad administrativa crea un

riesgo de daños ilegítimos a los particulares.
Se ha manifestado que la Jurisprudencia de la Corte Suprema en una pri-

mera etapa (1980-2001) mantuvo un criterio mayoritario en torno a considerar
la responsabilidad de la Administración como una responsabilidad de carácter
objetivo, constitucional e imprescriptible, y cuyo principal argumento fue
aquel que desarrolló la teoría de la responsabilidad objetiva absoluta, en el
sentido de que nadie puede ser privado de lo suyo, y en seguida, al disponer
que el concepto lesión garantiza la indemnidad del patrimonio frente a cual-
quier comportamiento estatal que genere ese daño jurídico.
Esta interpretación varió en los últimos años, a partir de 2002 con el

ingreso a este tribunal por parte del Ministro URBANO MARÍN, marcando un
giro desde la responsabilidad constitucional, objetiva e imprescriptible a
uno de carácter legal, con imputabilidad por falta de servicio, prescripti-
ble e incompatible con fondos indemnizables. Para luego producirse una
consagración definitiva de la falta de servicio como título de imputación
subjetiva con la incorporación del ministro PIERRY.2089
e.- De la Falta de Servicio. En el decir de ALTAMIRA GIGENA, existe falta

de servicio si al cumplirse la función se ha causado un daño. El funcionario
ha cumplido con sus obligaciones, no hay extralimitación en sus atribuciones
y, sin embargo, se ha producido un perjuicio.2090
Podríamos sostener que en Chile el criterio precedente se fortaleció por la

influencia del profesor Pedro PIERRY, hoy Ministro de la E. Corte Suprema,
cuando con toda lógica enunció que no cabe una responsabilidad objetiva en
los actos de la administración o sus agentes, toda vez que la Ley de Bases de
Administración del Estado, se refiere a la falta de servicio y éste ha de enten-
derse al servicio no prestado, mal prestado o con retardo, lo que equivale a
entender esa falta con un criterio subjetivo como la culpa del servicio.
2089
CORDERO VEGA, Luis, La responsabilidad de la Administración del Estado, 2ª edición,
Abeledo Perrot, Legalpublishing, Santiago, 2010, pp. 88-108.
2090 ALTAMIRA GIGENA, Julio, Responsabilidad del Estado, Ed. A. de Depalma, Bnos. Aires,
1973, p. 63 “Son aquellas negligencias, omisiones, errores, que si bien son reprensibles, están
nítidamente vinculados con el servicio”., también MUNDACA ASSMUSSEN, Hans, Responsabilidad
del Estado por falta de servicio, ob. cit., p. 73.
Debemos dejar en claro que no se trata de la culpa o el dolo del funciona-

rio, sino que se trata de un funcionamiento anormal o irregular del órgano,
esto es, del servicio público de que se trate.
En cuanto a la responsabilidad del Estado por actos lícitos resulta

interesante lo expuesto por el profesor QUINTANILLA al sostener: “En el
caso del Estado o de sus órganos que, con ocasión de ejercer facultades
legales para dar cumplimiento a deberes constitucionales o legales, llevan
a cabo acciones que producen daños a particulares se configura claramente
la causal de justificación.
Desde luego, porque la acción importa ejercicio legítimo y regular de

un derecho. La legitimidad de la acción resulta por haber atribución de fa-
cultad para ejecutar el acto y por perseguir éste la realización de un interés
que la propia norma ampara. Bajo tal contexto, el daño que se produzca
está previsto y, más aún, autorizado por el ordenamiento y, por tanto, no
es resarcible”.2091
Vale decir, se trata de supuestos previstos y autorizados por el legisla-

dor a los cuales se les asimila o reconoce como causales de justificación o
eximentes de responsabilidad civil, lo que la jurisprudencia francesa da un
trato similar tratándose de los denominados actos ejecutados “por orden de
la ley” con los realizados “en interés general del Estado”, liberándolos de
responsabilidad.
34. CAPACIDAD EN LOS ACTOS JURÍDICO-PROCESALES
Existen actos que requieren, en lo referente a la capacidad para su

ejecución, el cumplimiento de ciertos requisitos o que se cumplan ciertas
modalidades, nos referimos a los actos jurídicos procesales.
2091
QUINTANILLA PÉREZ, Álvaro, “Responsabilidad del Estado por actos lícitos”, en Rev.
de Derecho, Consejo de Defensa del Estado, Nº 1, Santiago, julio 2000, p. 64. Agrega: “La
evaluación entre el daño causado al particular y el beneficio colectivo que reporta la acción
determinan una relación tal que lleva a preferir este beneficio general inserto en valores o
intereses propios del bien común que debe procurar el Estado. Tanto en materia civil como
en materia penal, la acción exigida por la ley no puede entrañar responsabilidad para el
autor”.
El acto jurídico procesal es definido como “aquel que produce sus efectos
en un proceso o en alguno de sus equivalentes jurisdiccionales”.2092
Este acto jurídico procesal debe, además, cumplir requisitos que son
necesarios para su existencia como para su validez; de estos últimos, uno
de ellos es la capacidad de las partes.
Un acto jurídico procesal debe ser eficaz y para ello es necesario que la
voluntad emane de una persona que tenga la capacidad para poder ejecutarlo.
“La capacidad se define generalmente como la aptitud legal de una persona
para adquirir derechos, ejercerlos y contraer obligaciones y cargas”.2093
Conforme lo anterior, es menester analizar cuándo una persona tiene

capacidad para ejecutar un acto jurídico procesal, y en atención a que se
habla de proceso, es necesario primeramente señalar que debemos refe-
rirnos a la capacidad para ser partes de un proceso jurisdiccional, vale
decir, tratarse de personas relacionadas y vinculadas por una relación
jurídico-procesal.
La capacidad será distinta, dependiendo si se está en presencia de un

proceso civil o de un proceso penal; así, en este último caso existen inha-
bilidades relativas y no absolutas para el ejercicio de la acción penal.2094
Esta capacidad procesal puede ser definida como “la capacidad que la
ley exige para ser sujeto activo o pasivo en un proceso jurisdiccional y que
lo habilita para realizar actos procesales en él”. 2095
La capacidad para ser parte en procesos civiles la tienen todas las per-
sonas que tienen capacidad de goce, sean éstas naturales o jurídicas, y esta
2092 COLOMBO CAMPBELL, Juan. Los actos procesales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1997, T. I, p. 53.
2093 COLOMBO CAMPBELL, Juan. Los actos procesales, ob. cit., edic. 1997, p. 294.
2094 MATURANA MIQUEL, Cristián y MONTERO LÓPEZ, Raúl, Derecho Procesal Penal, ob.
cit., T. I, p. 338. En materia penal: “Las inhabilidades relativas son aquellas que se establecen
en virtud de relaciones de familia e impiden que se ejerzan entre sí por parientes y cónyuges
una acción penal, sea pública o privada”.. Ver art. 116 del Cód. Procesal Penal.
2095 COLOMBO CAMPBELL, Juan, ibíd., edic.1997, p. 307.
capacidad de goce se rige por las reglas del Código Civil, cuando la ley
procesal no contempla estas materias y el control de esta capacidad, respec-
to del demandante, está entregada a los tribunales y al demandado, quien
puede hacer presente las irregularidades que pudiere observar a través de
las excepciones dilatorias.
Respecto de los procesos penales el Código Procesal Penal contempla

diversas situaciones, dependiendo de los autores del delito por una parte
y de las víctimas por otro lado, señalando cómo unos y otras deben actuar
en el proceso. En cuanto a la acción civil en el proceso penal corresponde
a aquella que se ejerce para obtener la restitución de los objetos recogidos
o incautados o que es deducida por la víctima en contra del imputado para
perseguir las responsabilidades civiles provenientes del hecho punible (ar-
tículo 59 Código Procesal Penal).2096
Además de la denominada capacidad para ser parte, es menester tener

presente que se requiere también desde el punto de vista procesal, la capa-
cidad para actuar en el proceso, esto es, lo que se denomina como la legiti-
mación para obrar, “para que los actos procesales de las partes produzcan
las consecuencias deseadas y tengan la eficacia querida, hace falta que
quien los realice tenga capacidad suficiente para concurrir al proceso”. 2097
Es decir, se trata de una capacidad distinta a la que otorga la posibilidad de
ser parte en el proceso, se puede contar con ésta, pero no tener capacidad
para el ejercicio de los derechos procesales en un proceso.
En general, pueden actuar por sí mismas todas las personas que posean
capacidad de ejercicio, siempre y cuando no les afecte alguna inhabilidad,
por consiguiente, lo normal es que toda persona podrá actuar en un proceso
y las que se encuentren afectas a alguna inhabilidad deberán actuar repre-
sentados según las normas generales de la legislación civil, como el caso
de la mujer casada en sociedad conyugal.
2096
MATURANA MIQUEL, Cristián y MONTERO LÓPEZ, Raúl. Derecho Procesal Penal, ob. cit.,
T. I, pp. 354-356. “El sujeto activo respecto de la acción civil indemnizatoria en el proceso
penal es solamente la víctima, entendiéndose por tal al ofendido por el delito conforme a lo
establecido en el artículo 108, que ha experimentado un daño con motivo de la comisión de un
hecho punible y que opta por acudir al proceso penal para exigir su reparación”.
2097 COLOMBO CAMPBELL, Juan. Los actos procesales, ob. cit. , edic.1997, p. 317.
Sin embargo, existen cierto tipo de acciones civiles las que son regla-
mentadas de manera especial por el legislador y en que se han estableci-
do formalidades para completar la capacidad necesaria para actuar en el
proceso y que dependen de la naturaleza de la misma; por ejemplo, en el
caso de que un menor requiera solicitar la partición de bienes del causante,
dicha partición deberá ser provocada por su representante legal, y para ello
requerirá autorización judicial, “nuestro Código no deja en libertad para
que los representantes legales de los incapaces puedan ejercer la acción de
partición que interese a sus representados, pues para ello necesitan autori-
zación judicial, en virtud de lo dispuesto en el art. 1322”.2098 Como toda
infracción a las normas de capacidad, ello lleva aparejada una sanción, “la
omisión de la autorización judicial acarrea la nulidad relativa de la partición,
pues dicha formalidad hállase establecida en atención a los incapaces para
proteger sus intereses patrimoniales”.2099
35. CONCLUSIONES
Comenzamos en este título resaltando el hecho de que la capacidad es

un factor que no puede ser dejado de lado en el análisis de la responsabi-
lidad. A pesar de lo dicho, es frecuente toparse con esta inadvertencia, por
tanto, hemos en este apartado rendido tributo a modo de desagravio a la
capacidad.
De esta manera, efectuamos una debida cuenta de las numerosas áreas

donde la capacidad juega un rol fundamental, y cómo no, si nuestro sistema
civil se asienta precisamente sobre las bases de la voluntad autónoma como
generadora de las obligaciones.
Estudiamos cómo se nos presenta la capacidad en materia contractual,

como las alternativas de ella en materia extracontractual. Respecto de la
primera, señalamos que, siendo la capacidad la regla general, sólo cabía
revisar las incapacidades (lo mismo se hace extensivo, por cierto, a la res-
2098 SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Indivisión y Partición, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago 2002, p. 241.

2099 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Fernando, Partición de Bienes, Editorial Jurídica ConoSur,
Santiago, 1992, p. 61.

ponsabilidad extracontractual). Así enunciamos las incapacidades absolutas,

las relativas y las especiales, como la manera de salvar estas restricciones
legales, es decir, la forma cómo estos incapaces pueden actuar en la vida
jurídica. Por su parte, señalamos las sanciones de ineficacia ante las omi-
siones de estos requisitos o formalidades.
Respecto de la materia contractual, comenzamos recalcando la amplitud

con que se nos presenta el tema de la capacidad en el sentido de requerirse
ésta; a diferencia de la responsabilidad extracontractual, sólo conciencia del
bien y del mal. Expresamos, además, que no se concibe la distinción que
efectúa el art. 1447, aplicable sólo a la responsabilidad contractual; todo,
sin perjuicio de las dudas acerca de su pervivencia a la luz de los principios
constitucionales, en cuanto al trato que se da a los niños en relación con su
capacidad de goce y ejercicio.
La responsabilidad extracontractual reconoce como incapaces de delito

o cuasidelito civil a los dementes, los infantes, los mayores de siete años y
menores de dieciséis que hayan obrado sin discernimiento (art. 2319).
Analizamos, finalmente, el importante tema de la responsabilidad de las

personas jurídicas, entre ellas, obviamente el Estado, y reseñamos las voces
críticas a la doctrina tradicional que ha distinguido entre actos de gestión y
actos de autoridad, produciéndose tendencias jurisprudenciales en cuanto a
que hoy en día, la mayoría de los casos son hechos constitutivos de falta de
servicio, sin perjuicio del fundamento que utilice el tribunal. También hay
una aplicación de las normas del Código Civil independientemente de los
fundamentos de fondo, especialmente, en lo que dice relación con la fija-
ción de la cuantía de las mismas efectuándose una intercambiabilidad entre
normas de derecho público y de privado; por su parte, no existe uniformidad
en los criterios jurisprudenciales, los jueces son el eje de la resolución de
controversias que afectan a la administración.2100
2100
CORDERO VEGA, Luis, La responsabilidad de la Administración del Estado, ob. cit.,
pp. 118-121. En cuanto a las etapas de evolución jurisprudencial de la Corte Suprema, el au-
tor manifiesta: “Mientras en la primera etapa su énfasis está en el mecanismo de corrección
y distribución de los daños estatales como medio de justicia distributiva teniendo como eje
la propiedad, en la segunda, con el factor Marín, la Corte resuelve estos considerando que la
responsabilidad es una forma concreta de distribuir infortunios, no definida por anticipado
por la Constitución, sino de competencia de las políticas públicas del legislador de quienes es
En síntesis, a nuestro juicio, hemos logrado graficar suficientemente

la relevancia de la capacidad en el sistema jurídico nacional, siendo un
elemento que va infiltrando diversas instituciones y temáticas del derecho
civil, cobrando relevancia como presupuesto de la responsabilidad. El tema
de la capacidad amerita con creces un extenso estudio y su avance en el
derecho comparado refleja una labor que se encuentra pendiente para la
doctrina nacional.

necesario reclamar seguridad jurídica. Hoy, además en el inicio de lo que hemos denominado el
factor Pierre puede dar origen a discusiones más complejas, precisamente porque la discusión
ya no serán los fundamentos, sino la profundidad del título de imputación”.
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Responsabilidad Civil Contractual (Tomo II) - Gaston Salinas U

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GASTÓN SALINAS UGARTE

1. INTRODUCCIÓN ............................................................................. 529

6.5.4.Teoría del seguimiento o de impronta continua de la

§ 1. Mora del deudor

1. ENUNCIACIÓN ............................................................................... 587

§ 2. Mora del acreedor o mora accipiendi

1. REGLAMENTACIÓN ........................................................................ 605

1. ASPECTOS PRELIMINARES .............................................................. 611

2.2. Daño moral contractual ..................................................... 641

1. TITULARES DE LA ACCIÓN .............................................................. 689

§ 3. Jurisprudencia contradictoria y daño moral

Jurisprudencia contradictoria en Chile

1. SENTENCIAS QUE RECHAZAN EL DAÑO MORAL EN MATERIA

1. CRITERIOS DE CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO ....................................... 718

1.2.1. Condición patrimonial de la víctima ............................... 722

2. INSUFICIENCIA DE RAZONAMIENTO UTILIZADO PARA VALO -

§ 5. Daño moral ocasionado

1. INTRODUCCIÓN ............................................................................. 784

1. MAJESTAD DEL CONTRATO ............................................................ 818

1. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LAS ACCIONES DE CUMPLIMIENTO E

4.13. Acción de cobro de pesos ................................................. 854

1. INTRODUCCIÓN ............................................................................. 877

5.3. Relación causal e incumplimiento .................................... 891

1. AVALUACIÓN JUDICIAL .................................................................. 895

1. ANTECEDENTES ............................................................................ 929

BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................... 975

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Presupuestos de la causalidad. 3. Concepto de causa. 3.1.

“Racionalmente la responsabilidad civil supone un nexo de causa a efecto

final –refiriéndose al code civil francés–) debe haber desempeñado un papel

Nuestra legislación no ha definido qué debe entenderse por “nexo causal”,

Para Enrique BARROS, el elemento de la causalidad es un requisito común

Tradicionalmente, la doctrina destaca que la utilidad de la causa radica

a.- Permite el control judicial sobre la conformidad del acto, contrato,

El juez apreciará in concreto, en cada caso particular, las razones que

Santiago de Chile, 2007, p. 373.

Los tribunales determinan la validez jurídica de la causa, esto asegura que

Por su parte y sin confundir la causa cuya importancia radica principal-

a) Permite determinar e individualizar al sujeto responsable del hecho

b) Permite, una vez determinada la individualidad del responsable, “de-

En nuestra opinión, el nexo causal como elemento de la responsabilidad

La causalidad constituye el antecedente necesario en miras a indemnizar

a.- Que el daño pueda ser objetivamente atribuido a la acción u omisión

Bs. As., Argentina, 2006, p. 199.

Jurídicamente, la relación de causalidad puede definirse como la vin-

Responder civilmente, latu sensu, es el deber de resarcir los daños, oca-

Se ha considerado que la relación de causalidad es uno de los grandes

La relación de causalidad es un tema del derecho de fines del siglo XIX

Continuación nota 1198

2000 T. I, pp. 171 y ss.

Bs. As., 1983, p. 267.

lista ha sido tributaria durante mucho tiempo de los estudios de la doctrina

Al derecho, lo que le interesa concretamente, es el acto humano como

La consideración de la serie causal de los hechos no es ilimitada en su

En la órbita civil no existe un criterio uniforme para determinar la re-

Hay quienes sostienen que el principio de causalidad, desde la óptica

Quienes plantean la doctrina anterior manifiestan que desde el punto de

Tomo 1, Primera Edición, Buenos Aires, La Ley Nº 2004, pp. 579-581.

ob. cit., p. 584.

ob. cit., p. 585.

tos de la responsabilidad, habrá que dilucidar primero si tal efecto dañoso se

El concepto filosófico de la causa, es imposible eliminar totalmente de

En el lenguaje del derecho, resulta de interés saber que se entiende por

trad. Eduardo Ovejero y Maury, lib III, cap. V. p. 332.

La causa, se encuentra definida en el artículo 1477 del CC, “el motivo