História do Direito Português

Periodificação da História do Direito Português

A periodificação pode ser muito perigosa e artificiosa. Periodificar significa aceitar datas-barreira,
separando, em função de certos eventos delimitadores de épocas, os factos históricos.
Pode ser bastante enganador porque, verdadeiramente, a realidade histórica nunca detém um
desenvolvimento cronológico rigoroso e preciso. A História é construída por factos relevantes e
acontecimentos passados que juntos permitem descrever a realidade passada.
A periodificação tem, também, um patente grau de subjetivismo, é o historiador que vai concluir quais os
factos ou os elementos que marcam cada época e, consoante isso, introduzir uma organização cronológica
Este subjetivismo resulta da impossibilidade de o historiador ponderar, ou até conhecer, todos os eventos
que se produziram num certo evento histórico, impondo-se-lhe um trabalho de abstração. A historiografia
nacional tem tomado vários caminhos e foram adotadas várias classificações quanto à periodificação.

Periodificação Adotada Pelos Professores Ruy e Martim de Albuquerque

Qual o esqueleto do Direito Português? (perceber as causas que estão por detrás da realidade jurídica que
conhecemos- como chegamos a esta realidade jurídica)

Segundo os professores, a História do Direito Português (atendendo só ao momento posterior à fundação da

nacionalidade) divide-se em dois grandes períodos:
➢ O primeiro corresponde a uma ordem jurídica essencialmente pluralista.
➢ O segundo a uma ordem jurídica essencialmente monista.

A transformação de uma na outra opera-se com a concentração nas mãos do Estado das fontes de produção
jurídica – de forma exclusiva ou quase.

Independência Pluralismo Jurídico Monismo Jurídico Pluralismo Jurídico

de Portugal formal material
1128- Batalha de S. Mamede Tratado de Lisboa
1139- Batalha de Ourique (2007)
1143- Tratado de Zamora
1179- Bula Manifestis Probatum

Periodificação:
1º Pluralismo jurídico- inicia-se com a independência de Portugal. Depende dos historiadores, sustentam
datas diferentes:
Batalha de São Mamede (1128)- D. Afonso Henriques intitula-se de “rex”
Batalha de Ourique (1139)- D. Afonso Henriques é aclamado como “dux”
Tratado de Zamora (1143)- 1º documento escrito
Bula Manifestis Probatum (1179)- Nesta altura, era o Papa Alexandre III que comandava, dizia quando o rei
era independente. É precisamente através da Bula Manifestis Probatum que reconhece a independência de
Portugal face aos demais reis- D. Afonso Henriques tem de pagar uma quantia militar- onças de ouro- que
acabaram por nunca chegar à Santa Sé.
Falamos de Pluralismo jurídico (vem de plural, jurídico) pois são várias as fontes de direito: coexistência de
múltiplas fontes de direito- panóplia de fontes do direito a que podemos recorrer, sem que haja hierarquia
ente elas:
- Costume;
- Direito canónico;
- Direito romano;
- Direito natural;
- Direito castelhano;
- Direito visigodo
- Lei régia: multiplicidade de ordenamentos jurídicos.

No primeiro período coexiste uma série de factos normativos de providência diversa (romana, germânica,
islâmica, judaica,), formalmente correspondendo a uma heterogeneidade de fontes: costume, direito
prudencial, direitos locais, …), sem esquecer o pluralismo étnico- religioso correspondente à inserção de
comunidades judaicas e mouras no texto do reino, dotadas de direito próprio. Não há um domínio do direito
emanado do poder central, mas sim o direito de uma pluralidade de instituições, personalizadas ou não. Não
existia, ainda, o conceito moderno de Estado.

No primeiro período (pluralista), o Direito corresponde a uma conceção do mundo bem marcada. O
Homem tem um fim metafisico, não existem ações incolores: tudo possui uma dimensão espiritual. A
comunidade política encontra-se em função dos próprios fins e da estrutura mais vasta da republica cristã.
A republica cristã constitui a unidade na qual o Homem encontra a máxima realização, razão de tudo o que
está para além desta ter de ser convertido. A guerra é, em simultâneo, um processo politico, económico,
militar e religioso. Tem, por isso, um valor ético traduzido na Guerra Justa. A Europa constitui um todo
conceptualmente hierarquizado, situação que só será alterada com os Descobrimentos (grandes alterações
ao nível do Direito Internacional e do Direito Interno – criação de um aparelho político-administrativo
próprio, fenómenos de descentralização, …).

As leis não podem continuar tão dispersas: tem de haver uniformidade → surge, assim, a necessidade de
legislar: rei vai impor a sua vontade aos demais- monarca D. Afonso V decide aprovar uma compilação de
todas as leis em vigor no reino e estipular uma hierarquia de fontes de direito → dita as fontes primárias e
fontes secundárias- havendo uma clara primazia da lei.

É assim que se dá a passagem do pluralismo para o monismo.

O monismo entende-se como a preponderância de uma fonte sobre as outras.
Monismo- mono- só uma fonte direito- obrigatoriedade – teoricamente é assim, na prática é sempre
diferente

Duas datas possíveis para o Monismo:

1415- Marco político- conquista de Ceuta - inicia-se a expansão marítima- existe uma diferente mentalidade-
encerra o período medieval e inicia-se o período do renascimento- fator económico e social- algo novo

1446- Marco jurídico- data da primeira compilação de legislação oficial- Ordenações afonsinas

Monismo dividido em duas partes:

- Monismo formal: espécie híbrida de monismo- formal porque nos diz como devemos agir. A lei régia é a
primeira fonte do direito a ser atendível, mas ainda temos a possibilidade de percorrer várias fontes de
direito (existem diversas fontes de direito), por isso, é um monismo formal, pois há uma clara primazia das
leis sobre as restantes fontes, mas do ponto de vista do conteúdo não.

- Monismo material- inicia-se em 1822 com o 1º código em Portugal: a Constituição de 1822- aumenta a
preponderância da lei que se mantém até 2007- desde aí há um regresso ao pluralismo jurídico ( mas não é
consensual) - através do Tratado de Lisboa- há uma obrigatoriedade de aplicar o direito internacional, o
direito da União Europeia (detém primazia sobre a Constituição)- é necessário uma conjugação, daí voltar a
falar-se de Pluralismo jurídico.

Na segunda época surge o conceito moderno de Estado com a sua pretensão de deter o Direito.
Começando por disciplinar o valor do costume, do direito prudencial e do direito supra-estadual, o Estado
acabará por proclamar a redução do direito aos factos jurídicos por ele promulgados, o que encontra o signo
externo mais totalitário no identificar do direito com a lei – e por impor a unidade religiosa, com a expulsão
dos moros e judeus, a sua conversão forçada.
O jurista deixa de ser um prudente. Convertido progressivamente de jurista autoritário em jurista
burocrático, é posto ao serviço dos fins políticos do Estado e depois dos seus fins administrativos.
Aos poucos o Direito tornou-se a lei. O próprio Direito Natural quando não é negado como elemento
limitativo da soberania do Estado deixa de ser entendido como um conjunto de valores atemporais,
vinculantes do Estado. É o Estado que define autoritariamente o que é ou não Direito Natural. A lei surge
como um valor absoluto, ela incorpora aquela que é a vontade do Estado, contra a qual nada poderá
prevalecer.

Parte II Capítulo I- A Justiça e o Direito Suprapositivo

▪ A Justiça;
▪ O Direito;
▪ O Direito Suprapositivo e o Direito Humano;

A Justiça
A Idade Média não teorizou o Direito como um complexo autónomo. Concebeu-o, antes, enquanto função
da justiça.
Atualmente, o estudo do Direito inicia-se pela explicação da Ciência Jurídica como um fenómeno
autónomo. A justiça é o fim do Direito, não se identifica com ele. Há uma separação entre Direito, Moral,
Justiça e Direito Natural.
Quando se lê textos medievais ficamos com uma perceção diferente em relação ao fenómeno do
pensamento jurídico, para os homens dessa época a justiça era o fundamento da vida social e tudo o que
existe e há na sociedade tem, em primeiro lugar, uma origem divina.
A sociedade do período monista era uma sociedade teleológica, que atribuía a tudo uma dimensão
metafísica ou espiritual (tudo o que existia tinha origem divina). A noção de justiça para eles era mais
importante que a própria noção de Direito.
Porque a justiça é uma meta do próprio Direito. O Direito uma mera ferramenta na busca da justiça, ou
seja, é um meio para garantir a justiça.
Acreditava-se que a sociedade só poderia ser justa se os indivíduos o fossem também. Para o Homem
Medieval a necessidade de salvar almas é a maior prioridade, e esta salvação de almas só poderia ser
concretizada através da virtude (o hábito de praticar o bem ≠ vício: hábito de praticar o mal).
 Sendo o bem comum a salvação das almas, entende-se porque é que a justiça de um modo universal, seria
entendida como a defesa do bem comum.
Na justiça estava implícita a existência de habitualidade. Quem só esporadicamente tivesse vontade de a
respeitar, não seria justo e não realizaria justiça. → Justiça tem a sua base no direito divino – algo intrínseco
ao homem, deve-se aplicar habitualmente no dia-a-dia, se cada um de nós for justo, teremos uma sociedade
justa.
A justiça revela-se, aqui, como o elemento sem o qual nenhuma sociedade, nenhuma ordem jurídica pode
subsistir → Justiça é a mãe de todas as virtudes, é a principal virtude: justiça conceção ligada ao Direito
divino- é uma obra de Deus- justiça procura alcançar a perfeição, regulando as injustiças e imperfeições.

A ideia de Homem justo como Homem perfeito conduziu à conceção de justiça enquanto virtude universal,
ou síntese de todas as virtudes, visto ninguém ser perfeito se alheio a qualquer virtude.

JUSTIÇA UNIVERSAL- justiça como condição da sociedade. Conjunto de todas as virtudes do homem. Diz
respeito ao carácter e consciência de cada sujeito.

A Justiça Particular
A ideia de justiça, complexo de todas as virtudes, coexistiu com a conceção de justiça como virtude
especifica.
A justiça particular separa-se da justiça universal, enquanto esta considera sobretudo o mundo intra-
subjetivo a justiça particular considera sobretudo o campo das relações inter-subjetivas. Ou seja, a justiça
quando vista de uma perspetiva do individuo (particular) e não na comunidade (universal).

Uma das definições mais conhecidas foi, sem duvida, a de Ulpiano, ao dizer que “ a justiça é a constante e
perpétua vontade de dar a cada UM o seu direito” (justiça particular)

- Sendo “constante e perpétua” exige habitualidade e constância

- “Vontade” implica que seja um acto deliberativo e consciencioso

- “Dar a cada um o que é o seu” implica uma repartição de forma não arbitrária, determinada através do
Direito Natural. Os doutores determinavam-no através da prudência – a virtude de distinguir o bem e o mal,
o devido do indevido. O “seu” deve ter em conta a existência de muitas pessoas com múltiplos interesses
(ex: expropriação é justa se beneficiar o bem comum).

→ Justiça- é dar a cada um aquilo que é seu (direito), isto é, a vontade de cada um ter um mínimo
indispensável para satisfazer as suas necessidades básicas, (tudo o que lhe é útil apenas lhe ser devido
enquanto não prejudicar os demais) numa perspetiva de que cada um receba, à luz da lei divina, uma
recompensa por aquilo que lutou, correspondendo esta recompensa à salvação da alma. (Legítima defesa-
retirarem-me algo que é meu por direito é considerado injusto) Este seu não era visto de uma perspetiva
material, não seriam bens terrenos.

Viver honestamente
Dar a cada um aquilo que é seu é apresentada por Ulpiano
E não prejudicar o próximo
 A Justiça Particular – Determinação do Seu

A definição dada de justiça precisa de ser reportada à determinação do seu.

Esta foi uma das falhas apontada pela escola do pensamento moderno. Para a escola medieval a noção de
uma justiça representa uma ideia abstrata e, como tal, inservível para determinar o Direito ou conteúdos
concretos da ordem jurídica.
A justiça pressupunha, para a determinação do seu conteúdo, um ato deliberativo: “ A Justiça é dar a cada
um o que lhe pertence, depois de feito um juízo reto” (Santo António). → Deus seria a entidade mais justa
e, por isso, o homem deveria aproximar-se dele.
O “Seu” era considerado como ordenado aos fins de alguém. O “seu” deve pensar-se em função da
adaptação não só de cada ente ao competente fim, mas também da existência de múltiplas pessoas com
interesses próprios, individual ou coletivamente consideradas. Tudo o que é útil a alguém só lhe é devido
enquanto não prejudica os demais individualmente ou coletivamente considerados.

Dar a cada um o que é seu- Santo António e outros juristas medievais- formulam um principio do que é o
seu: legitima defesa- lutar contra a injustiça- se alguém que tira algo que é meu, está a cometer uma
injustiça- está a interferir num direito que me é inerente

As Modalidades de Justiça de acordo com a Escolástica de influência aristotélica

A partir da definição já referida, torna-se possível ordenar várias classes de justiça:

▪ Justiça Comutativa (ou sinalagmática) – Diz respeito às relações entre iguais, requere absoluta igualdade
entre o que se dá e quanto se recebe, justiça, nesta perspetiva, significa igualdade- não olhar para as
diferenças, estão na mesma condição social- existe uma paridade (defender a igualdade entre as pessoas no
seu tratamento).

▪ Justiça Distributiva – Tendo em conta as desigualdades naturais entre as pessoas, como a sua capacidade
de realização e o seu pendor para o bem.
D. Fernando deixou esta ideia muito clara quando procurou mostrar que foi Deus que fez tudo o que existe,
e ao fazer o Homem não o fez igual, portanto, justiça não tem de ser traduzida em igualdade. Um rei justo
será aquele que atribuir a cada um o que é seu segundo a própria ordem que foi criada e organizada por
Deus. Tratar igualmente o desigual traduzir-se-ia numa desigualdade. Requer, contudo, que a relação entre
o mérito e a recompensa, a capacidade e o encargo, seja a mesma e igual para todos. No fundo, consiste em
dar a cada um o que é seu de acordo com o seu empenho, trabalho, habilidades (reconhece as diferenças-
pressupõe uma assimetria entre quem dá e quem recebe). Esta modalidade da justiça desenrolar-se-ia
segundo uma lógica geométrica em quem tem mais deveria mais e o inverso.

A das Siete partidas, Código castelhano em que a justiça é entendida como tendo três modalidades:
▪ Justiça Espiritual – Traduzida na atribuição a Deus de quanto lhe é devido pelo Homem- salvação das almas
▪ Justiça Contenciosa – Aquela que se aplica aos pleitos (processo judicial/ litígios judiciais);
▪ Justiça Política – Atribuição pela comunidade aos respetivos membros de quanto lhes cabe e por estes
àquela- trabalho em prol da comunidade
 Álvaro Pais apresentou 5 modalidades de justiça
• Latria – Justiça para com Deus;
• Dulia – Justiça para com os merecedores de honra e de consideração- anjos e santos
• Obediência – Justiça e respeito para com os superiores;
• Disciplina – Justiça e respeito para com os inferiores;
• Equidade – justiça para com os iguais → justiça do caso concreto (Menezes Cordeiro) - a lei de modo a
proporcionar a solução mais justa- apontar alguns defeitos que o caso tivesse, tornando a solução/decisão
justa para o caso concreto Justiça e equidade estão entreligadas

Justiça Objetiva
Pode ainda falar-se numa justiça em sentido objetivo, como forma de retidão plena e normativa ( modelo
de conduta).
A Justiça, na sua forma pura, identificava-se com o próprio Deus, assim como com ele se identificava o
Direito Natural. Ora, sendo Deus o modelo dos homens, feitos à sua imagem e semelhança, seguia-se,
naturalmente, a consequência de uma justiça humana também objetiva, embora não perfeita, e apenas
reflexo da justiça divina.
É esta a conceção adotada por muitos autores, entre eles Santo Agostinho, onde se menciona “Cristo
como o sol e fonte de toda a justiça”.
Pela própria índole da justiça objetiva esta difere da subjetiva no tocante à respetiva constância. Enquanto
a justiça subjetiva permite em si mesma variações, a justiça objetiva há de entender-se como inalterada e
inalterável, postulante sempre das mesmas condutas.
Sob influencia do Direito romano, Bonus Pater Familias, a jurisprudência medieval determinou o conteúdo
da justiça humana objetiva com recurso à ideia de homem médio, bom pai de família. Visto como um
exemplo credível para as pessoas. Sendo a igualdade com Deus impossível, resta-lhes a semelhança com a
conduta deste.

Justiça e Direito
O pensamento medieval concebeu a justiça como a causa do Direito. A Idade Média figurou,
frequentemente, a justiça como fonte do curso de água com que representou o Direito. Imagem também da
época foi a da filiação: o direito está para a justiça como o filho para a mãe. De tais figurações decorria a
consequência da justiça e Direito possuírem a mesma natureza.
Entre justiça e direito, a diferença residia no facto de este traduzir aquela mediante preceitos
autoritariamente fixados. O Direito era assim apenas um instrumento de revelação da justiça. E aí se
apresenta a lei como demonstração simultânea do Direito e da justiça.
Para a conceção medieval não seria direito a lei injusta, e o cumprimento desta não obriga ao súbdito e deve
ser por ele repudiado como um dever.
↓
O Direito tem de ser justo, se não for justo, não é Direito, qualquer norma, decreto de lei, etc.
A justiça está na base da sociedade, criação da norma jurídica e governo do monarca

O Direito

Ramos do Direito Pressupõem um Tronco

Hoje a visão positivista do Direito, separa-o das outras árvores do conhecimento,
cada ramo tem a sua própria ciência que se separam umas das outras

A perceção na Idade Média era diferente, havia uma árvore do conhecimento que
tinha como tronco comum às demais ciências a Teologia. Há uma relação entre
Direito e Teologia, da mesma forma em que existe uma relação entre Teologia e
Conhecimento. Para os grandes pensadores medievais, a justiça não se separa do
Direito.
Rei Tem de ser visto, em primeiro lugar, como um justo juiz. Os Governantes devem exercer todos
o poder à imagem de Cristo, não é apenas uma imagem ou um retrato do Direito

O mundo foi criado por Deus, Deus imprimiu no mundo uma certa imagem. Deus pode tudo
como ser poderoso que é, mas Deus não quer tudo.

▪ A ideia que Deus pode tudo foi trazida do paganismo Romano;

▪ Esta visão vai ser parcialmente alterada com S. Tomás de Aquino, Deus pode tudo mas,
enquanto Deus justo, não quer tudo – Racionalidade de Deus.

Esta conceção tem subjacente uma ideia de ordem, o Direito deve ser construído como uma
ideia racional – Direito Divino/Lei Divina

Há a governar as relações humanas uma Ordem Divina, à imagem de um Deus Racional, não há
contradição.

▪ Deus não pode querer o casamento e simultaneamente o divórcio.

Existe um Direito Divino que é conhecido através da bíblia. A bíblia torna-se um texto
jurídico. Direito funda-se no texto mas assenta na necessidade de interpretação. Cristo falou
por parábolas, pode haver mais do que uma interpretação, a bíblia não é um código legislativo
em sentido moderno, Cristo não foi um legislador, texto sagrado precisa de um mediador que
consiga retirar consequências práticas do texto

Na idade média o domínio da cultura está ao alcance de poucos, os poucos livros que sobrevivem à queda
do Império Romano do Ocidente estão maioritariamente e de uma forma quase exclusiva nas mãos da
Igreja. Surgem muitas falsificações nesta altura, como os textos corriam em versões manuscritas os copistas
podiam ou copiar mal (ambiguidade linguística) ou intencionalmente deturpar o significado original dos
documentos introduzindo alterações que favorecessem a posição por eles seguida (interpolação).
Por estarem nas mãos dos clérigos, o Direito não se separa da religião. Estes autores vão utilizar um conceito
do Direito Romano, mas com um significado diferente.

Direito Natural – Deus criou o mundo, criou o Homem à sua imagem, deu uma ordem à sociedade e
comunicou o seu pensamento através da bíblia. Agora era necessário retirar esse conhecimento da Bíblia
(Conhecimento Revelado). É necessário interpretar e retirar conclusões. O Direito Natural decorre do
Direito Divino mas vai para além dele.

O Direito Natural não é uma mera ideia, tem um conteúdo. Nesta teorização, S. Tomás de Aquino e outros
autores inspiraram-se em Aristóteles (Auctoritas – Autoridade fundamental) – Aristotelismo medieval –
modo como Aristóteles foi recebido pelos autores.

Para além do Direito Divino e do Direito Natural, as situações de vida necessitam de um Direito Positivo.

▪ Direito Divino; Necessidade de leis positivas e de autoridades positivas (reis, juízes,..), aqui se
▪ Direito Natural; encontra uma grande distinção entre o fundamentalismo islâmico e o cristianismo.
𝑶𝒓𝒅𝒆𝒎 𝑱𝒖𝒓í𝒅𝒊𝒄𝒂 = 𝑫𝒊𝒓𝒆𝒊𝒕𝒐 𝑫𝒊𝒗𝒊𝒏𝒐 + 𝑫𝒊𝒓𝒆𝒊𝒕𝒐 𝑵𝒂𝒕𝒖𝒓𝒂𝒍 + 𝑫𝒊𝒓𝒆𝒊𝒕𝒐 𝑷𝒐𝒔𝒊𝒕𝒊𝒗𝒐

Existe uma
Direito Natural Direito Positivo não
hierarquia
decorre do Direito pode ser contrário ao
Divino Direito Natural

Direito Autoridades positivas não podem ser as mesmas que as autoridades divinas. “A César o que é de
César, a Deus o que é de Deus”, separação entre o divino e o político como exigência da lei Natural e da Lei
Divina.

Justiça Comutativa ≠ Justiça Distributiva

(Contrato) (Impostos)

Balança da Justiça tem de estar equilibrada, o equilíbrio resulta da própria natureza das coisas

Contrato – Para o Direito Medieval o contrato que não fosse equitativo era nulo, alguém iria beneficiar de
terceiros. A partir do século XIX as coisas começam a ser vistas de forma diferente, a liberdade das pessoas
contratarem (Autonomia Privada) permitia a existência de contratos desequilibrados.

Juros -Proibidos na legislação medieval por violação do Direito Natural relativamente ao equilíbrio das
prestações, a justificação não é económica, é moral, os juros imorais juridicamente não podem existir.

Todos estes temas vão ser repensados a partir do séc. XVI no mundo protestante e mais tarde com o
desenvolvimento do capitalismo.

Guerra Justa – Foi um dos temas centrais do Direito Medieval: “Na guerra morre-se e mata-se”. É necessário
ponderar a natureza moral da guerra levada a cabo pelos teólogos. O que tem de estar em causa na
declaração da Guerra é a justiça.

▪ Obediência – Regra Normal;

▪ Assumia-se juridicamente válido o Direito de Resistência no caso da Guerra Injusta

Impostos Injustos:
▪Impostos não utilizáveis para um fim de interesse comum;
▪ Impostos excessivos, não suportáveis.

O rei que não governa para a justiça não é um verdadeiro rei. “Rei serás se o justo fizeres, se não o fizeres
não o serás”. D. Sancho II foi afastado do trono por esta razão.

Direito Suprapositivo e O Direito Humano- D. Divino

Do que já foi dito sobre a justiça, decorre que, para o Homem Medieval, existe uma pluralidade
normativa, uma normatividade complexa.
Na idade média, o direito suprapositivo era essencialmente o Direito Canónico, teorizado pelos membros
da igreja, que assim regulavam as relações entre os vários reinos da república cristã e garantiam assim a
supremacia cultural da igreja.
 Desde cedo os teóricos ou doutores da Igreja viram-se com dificuldades em fazer uma clara distinção em
o que seria o direito divino e o direito natural, acabando por chegar a uma ideia vaga da supremacia do
direito divino, sendo este que influenciava a formação do Direito natural, eminente ao Homem.
O Direito situa-se, de facto, no plano humano, mas decorre mesmo, em última análise, da realidade que
ultrapassa o Homem – Deus. O Direito Divino representa o escalão ultimo do jurídico.
O Direito positivo era o Direito produzido pelo Homem. O Direito Suprapositivo resulta de alguém que o
produz e está acima do homem.

Da Lei Eterna ao Direito Natural

Santo Agostinho- 3 níveis de Direito:

Lei eterna: é a razão e a vontade de Deus que manda conservar a ordem natural e proíbe que ela seja
perturbada.
Lei Natural: inscrita por Deus no coração dos Homens.
Lei Humana: criada pelo Homem para resolver situações da vida concreta.

De acordo com o ensinamento do Doutor Angélico, existem quatro espécies de leis: a lei eterna; a lei
natural; a lei divina e a lei humana.
Os séculos XII e XIII foram muito marcados pelo pensamento de S. Tomás de Aquino, cuja construção,
assentava em 4 leis, designadamente, a lei eterna, da qual derivavam a lei natural e a lei divina, as quais, por
sua vez, serviam de base à lei humana:

▪ Lei Eterna –expressa como vontade de Deus, e que consistindo nos princípios que governam o mundo e
que são anteriores à própria existência humana.

▪ Lei Natural – iluminação do Homem pela lei eterna (a adaptação para o homem das partes da lei eterna
que lhe eram referentes) Manifestação de deus

▪ Lei Divina – versão positiva (escrita) da lei eterna e corresponde à revelação da palavra de Deus ao
Homem, através da Sagrada Escritura (Velho e Novo Testamento), revelando o que se deve ou não deve
fazer. Foi por Deus expressamente revelada para que o Homem pudesse sem vacilações nem dúvidas
ordenar-se em reação ao seu fim sobrenatural, que é a bem-aventurança eterna.

▪ Lei Humana – Resulta da confluência harmoniosa das anteriores leis.

Para S. Tomás, a lei eterna estaria no topo de toda a legislação universal, sendo que Lei natural e o lei divina
existem no patamar inferior mas dependente do topo, e a lei humana no nível mais abaixo, consistiria na
articulação das outras formas a adaptá-lo à situação humana.

Todo o período medieval é baseado numa relação dupla entre homem e Deus (relação intrínseca)- é
derivada na máxima na crença que tudo vai partir de Deus- quem criou o mundo foi Deus, também ele criou
a primeiras normas- traz a conceção de que as primeiras normas provém do direito natural- brota da
natureza- não está escrito- inato à natureza humana.
Deus também criou o direito.

Ao longo do período medieval (Santo António)- explica que ambos tem a mesma proveniência:
a lei eterna- é Deus- aquela que nunca mudou- constante- lei eterna faz nascer o direito natural e direito
divino
Fontes do direito divino são diferentes do direito natural- Antigo Testamento e Novo Testamento (base de
toda a Cristandade); não tem uma base positivada, não está escrita- é a manifestação de Deus no homem –
origem comum que dá origem a dois direitos que estão interligados, mas que se distinguem por terem
fontes diferentes- o direito natural nunca terá de ser positivado, é intrínseco à condição humana, dá-nos um
sentido de pertença, o direito divino é positivado

Lei eterna- existência de deus

Direito Natural Direito Divino

Manifestação de Deus no Sagradas escrituras: AT e NT
Homem- nasce na natureza

Lei Humana- revelam a mesma coisa

Isto resulta que subordinado ao Direito Natural e ao Direito Divino, vamos ter a lei humana (a lei dos
homens)- consequência desta teoria: toda a lei que é criada pelo homem tem de estar de acordo com o
direito natural e com o direito divino- sendo a sua base a mesma. A sua origem está dependente da lei
eterna – controlam os parâmetros da lei dos homens → são hierarquicamente superiores- os requisitos da
lei humana repousam no direito natural e no direito divino.

IUS (justiça) solução do caso concreto ≠ LEX (produto da vontade do poder político, não quer saber da
justiça)

A conceção de justiça que estava ligada aos ius vai passar a estar ligada à lex, porque o poder político tem
que governar para a sociedade.

Pluralidade de Entendimentos Quanto Ao Direito Natural

O Direito Natural, já na época medieval tinha várias conceções, dado que não era um conceito unívoco,
tendo, no entanto, uma ideia convergente, a de que é algo inerente ao Homem. O Homem é um ser social e,
como tal necessita de obedecer a princípios que lhe são anteriores e regem a vivência em sociedade. Esses
princípios correspondem ao Direito Natural.

Quanto à base ou fonte de origem, as divisões eram inevitáveis:

A grande discussão nas conceções do Direito Natural do período pluralista, começou com a interpretação
das versões de Gaio e Ulpiano.
▪ Segundo Ulpiano, o Direito Natural teria como base o instinto, comum a seres racionais e irracionais.
Visão mais Profana que defendia que o Direito Natural era a razão que se encontrava no próprio homem,
que é fruto da natureza de Deus; Direito Natural provém da realidade das coisas, do mundo físico; a
Natureza é o agente primário e Deus apenas a causa remota – Como nome representativo pode-se indicar
Alain de Lille;

▪ Para Gaio, o Direito Natural era eminentemente racional- o homem atingia o conhecimento através da
razão.
Visão Sacral que defendia que era no Direito Natural que se encontrava a resposta para alguém que se revia
em Deus (proveniente de Deus, identificando-se com o direito divino); Para esta corrente a lei natural
condensa-se, confunde-se com o próprio Evangelho e até com a lei mosaica, contida no Antigo Testamento;
O Direito vem de Deus para o Homem, o Direito Natural tem como agente e causa eficiente Deus – Esta
corrente foi defendida, entre outros autores, por Santo Agostinho).

Importância da lei divina e natural

As leis divinas e naturais assumiam uma importância de tal ordem elevada que eram consideradas
superiores à legislação dos monarcas e ao próprio costume. Ex: Em Portugal- Vindicta privada, o costume
dos nobres poderem exercer a vingança privada através dos duelos (justiça pelas próprias mãos). Assim D.
Afonso IV tentou abolir esta prática ao invocar a violação clara dos direitos natural e divino.

Principio Da Imutabilidade E De Inderrogabilidade Do Direito Divino e Do Direito Natural

O Direito natural e Direito Divino eram tidos como sendo inalteráveis e eternos: principio da
imutabilidade e da inderrogabilidade. No entanto, cedo se apercebeu de que seria necessária uma certa
mutabilidade, pelo menos em alguns preceitos, de forma a permitir uma adaptação às novas situações que
surgiram ao longo do decurso da história.

Direito Divino- 2 formas de leis distintas:

Móveis: aquelas que seriam mutáveis, tendo como característica principal o facto de apenas
aconselharem/ demonstrarem/ permitirem o que se deve fazer.
Imóveis: sendo imutáveis, seriam os dogmas inalteráveis da Igreja, visto revestirem-se de um carácter
imperativo.

Direito Natural, pelas mãos de S.Tomás, seria entendido como tendo dois níveis:
Primário: constituído pelos princípios básicos e imutáveis do agir humano, que poderiam ou não ser
imediatamente inteligíveis aos homens;
Secundário: cujos princípios seriam ligeiramente mutáveis por soma ou subtração de significado, e que eram
interpretativas das normas primárias. Estas alterações só poderiam ser efetuadas por mentes iluminadas.

Apesar da sua Supremacia, tanto o Direito Natural como o Divino poderiam ser dispensados pelo Papa,
embora só em casos excecionais. O critério utilizado era um caso de equidade, em que poderiam ocorrer
três motivos diferentes:
- Magna Causa, ou utilidade comum;
- Causa Probabilis, ou evitar de uma situação grave
- Justa causa, ou causa justa

Há, no entanto, autores que defendem que o monarca, no uso de poderes concedidos pelo Papa, também
poderia dispensar os seus súbditos da observância da lei.

Ius Gentium - era entendido como o direito dos homens (das gentes), mas um direito humano que precede
a lei escrita, sendo universal.

No fundo seria o direito consuetudinário no seu âmbito mais alargado, inferior ao Direito Natural e Divino,
mas superior ao Direito Civil. Este Direito surge após e em consequência do pecado original.
 História da Ciência Jurídica
As universidades tiveram um papel crucial e representaram um grande contributo para o pensamento
jurídico.

A primeira Universidade Historicamente conhecida foi a de Bolonha

O modelo Bolonhês vai influenciar todas as restantes universidades.

A universidade é, inicialmente entendida como um género de corporação, uma comunidade de estudantes e
de professores. Esta comunidade rodeava-se em torno da ideia de um grande mestre.
Na época medieval os textos são raros e muito caros, encontrando-se, grande parte, na posse da Igreja.
Esta comunidade de alunos e professores tem como objeto de estudo os livros.
A partir do modelo Bolonhês, por toda a Europa, um conjunto de matérias vão ser tidas como fundamentais
e vão caracterizar a universalidade do saber.
Da ideia medieval retirava-se que tinham de estar presentes um conjunto de saberes essenciais para a
formação académica.
A primeira universidade portuguesa, o Estudo Geral, fundada em Lisboa, consagrava esta mesma ideia,
eram lecionadas um conjunto de matérias e conhecimentos que, para a altura, eram a base das profissões
que os estudantes viriam a desempenhar futuramente.
O primeiro curso e que estaria necessariamente presente, excetuando o caso português, era a Teologia,
pode ainda falar-se na Medicina, Curso da Lei (Curso de Direito Romano) e Curso de Direito Canónico. Só no
século XIX é que se vai criar a faculdade de Direito por junção das faculdades de Leis e de Cânones.

Renascimento do Direito Romano

Uma das etapas fundamentais foi dada pela fundação das universidades. Um pouco por toda a Europa
ocidental dá-se este fenómeno.
Estuda-se:
▪ Medicina;
▪ Teologia (no Estudo Geral não se estudava);
▪ Direito Canónico;
▪ Direito Romano (Curso de Leis)
▪ Direito Justinianeu:
➢ Instituições Justinianas;
➢ Digesto ou Pandectas;
➢ Código (Codex);
➢ Novellas

➢ Porquê que não se estudava o Direito Local até ao século XVIII (reforma pombalina)?
Só se começou a estudar Direito português nas universidades com a reforma criada pelo Marquês de Pombal
(1772). Durante longos séculos, na Europa, não se estudou o Direito local. O Direito Romano é a base dos
Direitos Europeus.
▪ Saber erudito, grande prestigio, cultura clássica;
▪ O próprio exercício de profissões vai ter como base a aprendizagem que era feita nas universidades
europeias.

O Direito Romano vai ser aplicado em toda a Europa desde a Idade Média e vai ser fonte subsidiária até à
codificação do Direito. É estudado nas universidades e é aplicado na prática. No caso português, o Direito
Romano é fonte aplicável nos tribunais até à publicação do Código de Seabra (1867).
A proximidade e a semelhança do Direito Europeu tem como uma das justificações o facto do Direito
Romano ter sido Direito estudado e praticado em todos os países de tradição Romano-germânica. Ficaram
de fora a Europa Ocidental (Igreja Ortodoxa) e o Direito Inglês. Inglaterra (Oxford e Cambridge) não fundou o
aprendizado jurídico semelhante ao Europeu.

Em Suma…
▪ O Direito Romano é estudado nas universidades;
▪ Será Direito aplicável até ao século XIX (Código Civil de 1867).

Porém, mesmo na época de Seabra, se não era aplicado como Fonte Mediata de Direito, o espírito do
Direito Romano continuava presente a inspirar os civilistas (não como Direito aplicado, mas como ciência
que explica a quase totalidade dos conceitos utilizados pelos juristas no exercício da profissão e na resolução
de problemas).
Para haver diálogo entre pessoas de países diferentes, é imprescindível o cultivo de uma ciência jurídica que
tenha algo em comum:
▪ Se forem utilizados conceitos iguais (contrato, negócio jurídico, personalidade jurídica, …) o diálogo torna-
se possível. O Direito Romano vai permitir que isso aconteça.
O estudo do Direito Romano, inicialmente, era baseado na leitura e explicação do próprio texto. A
autoridade do texto romano é fundamental para se conseguir explicar este fenómeno. O Direito Romano é
um exemplo do ponto de vista jurídico e cultural. É a expressão de uma cultura superior.
Muitos destes textos da cultura antiga/clássica tinham desaparecido depois da queda de Roma, das invasões
e das guerras que marcam o inicio da Idade Média.
Ao longo dos séculos XI e XII dá-se um reencontro com esses textos e começam a ser ensinados nas
Universidades Antigas.

O Digesto era o livro por excelência da cultura jurídica romana. Em todas as universidades se estudam os
mesmos textos e de acordo com o mesmo método.

➢ Escolástica – Método Utilizado nas escolas antigas, comum a todas as faculdades.

▪ Escola dos Glosadores – Inicialmente, começa por ser um mero apontamento colocado no livro de Direito
Romano (Glosa). As glosas são anotações onde são explicadas palavras, expressões ou o conteúdo de
determinado texto. O latim utilizado no texto original era um latim clássico de difícil compreensão.

▪ Escola dos Comentadores - Está associado a modos de trabalho diferentes- vão dar nome à escola – os
comentadores faziam comentários (implicam uma compreensão do elemento literário que lá esta) e os
glosadores faziam glosas- podiam ser marginais ou interlineados (traduziam os documentos)- havia uma
preponderância nessas escolas para cada um dos métodos
 Uso do elemento da autoridade
 Domínio teleológico-filosófico
 Finalidade prática
 Adequação do direito romano
 Lançam as bases da moderna ciência jurídica
 Valoração dos iura própria
  Liberdade perante o texto
 Formulam princípios gerais/conceitos
 Método dedutivo, dialético ou escolástico
 Raciocínio silogístico
 Criação de uma literatura jurídica
 Analisam o direto romano+ direito canónico + direito feudal + estatutos da cidade
 Combatem lacunas

A circulação do saber era comum a todos os reinos cristãos:

▪ Mesmo Método;
▪ Estudo das mesmas áreas de conhecimento;
▪ Mesma língua;

Em torno da ciência jurídica surge um Direito que também é comum em todos os países da Europa – Ius
Communem.

Este Direito Comum não vai ser construído como um projeto politico, mas como um projeto cultural levado a
cabo e impulsionado pelas universidades – Unificação do Direito – A metodologia de ensino baseava-se na
autoridade do texto (Direito Romano).
Um grande contributo deu o professor Acúrsio que recolheu, num único trabalho, todas as Glosas feitas ao
Corpus Iuris Civilis (Obra Magna Glosa).
Este fenómeno não era só importante num ponto de vista teórico como, também, de um ponto de vista
prático. A opinião da Glosa foi seguida nos tribunais portugueses até ao séc. XVIII.
Um segundo grande jurista foi Bártolo. Publicou muitas obras, que consistiam em textos escritos em torno
de um dado instituto (compra e venda, por exemplo), onde eram feitos comentários às questões tratadas.

Também foram aplicados em tribunais como Fonte de Direito.

↓
▪ São utilizados para o estudo e para a aprendizagem;
▪ São aplicados no tribunal como fonte de Direito;
A cultura jurídica portuguesa foi muito marcada, numa primeira linha, pelos textos de Direito Romano, e,
também, por estes grandes juristas que não são portugueses mas cujas obras são aplicadas como fonte
imediata de Direito (esclareciam o sentido que devia ser dado à interpretação).

Ciência Jurídica Europeia

Associado às universidades:
▪ Direito Romano; Do ponto de vista histórico, com a queda do Império Romano, houve uma rutura com o
▪ Direito Canónico Direito Romano. Mais tarde, com a grande ajuda dada pelas universidades dá-se um
fenómeno de renascimento.

As universidades utilizam como base de aprendizagem os textos do Direito Romano, não num sentido de
fidelidade mas de adaptação aos problemas da época medieval. O Direito nasce a partir de grandes obras
académicas que vão, até mesmo, ser utilizadas como Fonte de Direito.

O modo de criação do Direito Português tem de ser correlacionado com a experiencia política. A
independência política não alterou nada do ponto de vista jurídico:
▪ Mesmas leis de Leão;
▪ Mesmos Forais de Leão;
▪ Costumes Antigos, alguns do tempo dos visigodos;
Independência Nacional não criou um Direito Português imediato. A ideia de Direito era um pouco diferente
da que existe atualmente, o reino estava dividido em senhorios, não existiam vias de comunicação tão
rápidas como as da atualidade, as fronteiras eram imprecisas, a própria aplicação do Direito dependia muito
e variava de região para região.
Por estas razões, as populações viviam necessariamente muito sobre si mesmas, consigo tinham de contar e
por si próprias haviam que resolver a maior parte dos problemas. Não havia, como agora, a possibilidade de
autoridades que providenciassem a todo o momento para qualquer parte.
A sociedade que estes homens formavam estava acentuadamente hierarquizada, correspondendo a cada
individuo a uma classe, com os seus direitos, deveres e funções próprias.
Fundamentalmente, havia que distinguir entre os homens livre ou ingénuos e os servos (individuo que não é
sujeito de direito, não tem capacidade jurídica, está equiparado aos animais, é uma coisa e, como tal, só
pode ser objeto de direitos, a origem primária da escravidão é a guerra mas podem juntar-se outras fontes
como a herança, a falta de pagamento de dividas ou a condição penal). Nos homens livres terão de se
distinguir as três classes dos clérigos, dos nobres e dos populares ou vilãos.
A historia da Europa é uma história complexa, as suas fronteiras vão sofrer muitas variações durante a Idade
Média, Portugal vai ficar à margem destes conflitos do ponto de vista geográfico.

A Idade Média fica, então, marcada:

▪ Pelo nascimento de novas monarquias;
▪ Pela indefinição de fronteiras.

Apesar desta fragmentação e divisão, havia um elemento de coesão e de unidade, não do ponto de vista
politico, mas do ponto de vista religioso. Havia uma ideia de unidade dos povos cristãos, uma comunidade
de povos obedientes a Roma, uma República Cristã. Esta unidade dos povos cristãos foi teorizada à luz da
ideia de Direito Natural. Um Direito que era Comum (Ius Comunem):
▪ Direito Romano;
▪ Direito Canónico.

O Papa começa a legislar para toda a comunidade Cristã, deixa de ser apenas o bispo de Roma, as leis
canónicas (Decreto Graciano) são para todo o mundo Cristão.
O Direito Comum era, por isso, o Direito Romano-Canónico.
Politicamente predominavam as monarquias. Estava presente a ideia de Paternalismo Político, ou seja, os
grandes autores vão opor a ideia de Rei à de Tirano. Um rei utiliza o poder para o Bem comum, um Tirano
utiliza o poder para o Bem próprio.
A visão medieval é a de que os reis têm fins a exercer e que têm de garantir o bem-estar da nação, o rei não
podia ser encarado como o proprietário do Reino e dos seus membros.

Constitucionalismo Medieval
(Os monarcas têm limites materiais ao exercício do poder)

▪ Distinção entre poder e propriedade;

▪ Os fins do poder: a justiça e o bem comum;
▪ O cumprimento pelo Rei da lei que o faz Rei: Reino e Coroa, o rei não pode alterar a forma de sucessão,
regras não podem ser alteradas pelos reis, estão juridicamente vinculados

Constituição Material

(Não é Formal, não está escrita)

 Paternalismo Político ≠ Estado de Direito Formal

Pessoas tratadas como filhos e não como

cidadãos, rei encarado como Governante e Pai Formalismo Jurídico
dos súbditos, não só legislava e punia como – Exige Cidadania –
também premiava – Pode perdoar crimes. Regras Iguais para todos
Depois da lei criminal ser aplicada pelo tribunal,
o rei podia conceder
O Direito a amnistia
Medieval ou o índole.
assentava no Privilégio, estava muito longe da ideia de generalidade e abstração da lei e
O rei eradeconsiderado
igualdade na sua aplicação. Aisso,
acima da lei e, por sociedade estava dividida em ordens, cada uma com os seus privilégios
podia perdoar umaOpena
próprios. de prisão,
Estado pessoas
de Direito vem, não
mais tarde, procurar combater esta ideia, os governantes passam a estar
são iguais perante
submetidos à lei. a lei.
O Direito Medieval tem de ser encarado tendo sempre como referência esta ideia. A sociedade era
complexa, formada por diferentes costumes e diferentes ordens sociais, o Direito não assentava, nem podia
assentar na generalidade e abstração:

▪ Reis podiam aprovar forais (documentos para uma determinada cidade);

▪ Leis podiam ser particulares:
• Direcionada para determinada ordem social;
• Direcionada para determinada localidade.

Pode-se falar na existência de um Direito Português, mas não se pode falar num Direito Geral para toda a
sociedade portuguesa.

Rei acima da Lei

O Direito Romano e os textos de grande prestigio continham um catálogo de ideias que foram aplicadas
pelos reis. O Direito Justinianeu foi aprovado por um Imperador, a visão presente nestes textos ia ao
encontro da dinâmica de construção do poder real, nenhuma instituição vinculava o rei (Cortes, tribunais,…)

CAPÍTULO II- PERÍODO DO DIREITO PORTUGUÊS DE INSPIRAÇÃO ROMANO-CANÓNICA

▪ Direito Romano Justinianeu;
▪ Renascimento do Direito Romano;
▪ Importância das Universidades;
▪ Escola dos Glosadores;
▪ Escola dos Comentadores;
▪ Direito Canónico;
▪ Movimento Renovador do Direito Canónico;
▪ Direito Comum;
▪ Fontes de Direito Canónico ;

Direito Romano Justinianeu desde o séc. V até ao séc. XI

D. R. justinianeu (constituído por compilações na roma ocidental, Sec. V, vai ser trazido para a europa e e é
que renasce) ≠ Direito Vulgar (estava disseminado por todos os reinos ex: direito visigótico. Oriente (pós
divisão) este continuou sempre a existir e por isso não podemos falar de um renascimento)
- A revitalização do Direito romano é um fenómeno que se inicia em Itália no século XI. Este novo interesse
teórico e prático pelas coletâneas do Corpus Iuris Civilis transformou-se num verdadeiro fenómeno dos
Estados da Europa Ocidental, que ficou conhecido como o Renascimento do Direito Romano.

Principais causas do Renascimento:

- Queda de roma 476 a.C

- Império de Roma mantém-se no oriente

- Direito romano desenvolve-se e vai ser trazido para a Europa através de muçulmanos e outros povos que
fazem as trocas

- A igreja consegue verificar tudo, no meio de toda a fragmentação que a queda proporcionou.

- Os monges copistas vão copiar todos os textos romanos.

- Quando chegamos ao séc. XII e os monarcas querem soluções jurídicas recorrem ao Direito Romano porque
os seus conselheiros explicam que o Império Romano há muitos anos conseguiu unificar a europa através
deste direito.

Pré-Renascimento do Direito Romano no século XI

Não existiu apenas um fator que determinasse este fenómeno. O Renascimento do Direito Romano pode ser
explicado por um conjunto de causas que despontaram a necessidade do estudo do Direito Justinianeu:
• Desde logo, a restauração do Império do Ocidente, o chamado Sacro Imperio Romano-Germânico, que aí
encontrava o seu sistema jurídico. Sob a égide da Igreja, operou-se, não só essa renovação politica, mas
também a aplicação do Direito das coletâneas justinianeias às matérias temporais. A seguir à morte de
Carlos Magno, todavia, agudizaram-se as relações entre o papado e o Império;

• Está presente, nesta altura, o universalismo decorrente da fé e do espirito de cruzada que unifica os
homens acima das fronteiras da raça e da história;

• O aumento da população, o êxodo do campo, as potencialidades da nascente economia citadina, a sua

industria, o seu comércio. Todos estes fatores colocavam problemas de maior complexidade ao Direito;

• Nos finais do seculo XI há um processo de descoberta do código justiniano, são descobertas novas partes
da obra;

• O desenvolvimento da estrutura eclesial e do direito canónico, que encontrará na ordem jurídica romano-
justinianeia rico manancial técnico e conceptual de que podia abastecer-se.

Em síntese, motivos de ordem política, religiosa, cultural e económica apontavam para o incremento do
estudo do Direito romano justinianeu. Formou-se uma dinâmica que se aceleraria no séc. XII com os juristas
bolonheses, mas existem mais sinais notórios que precederam a sua ação especifica. Nessa medida se alude
a um pré renascimento.
Não estamos perante um fenómeno histórico identificado como um momento concreto, mas sim face a um
processo prolongado no tempo, como explica a sua complexidade.

Todos esses factos são importantes mas a verdadeira causa, a essência do fenómeno é universitária.
Poder politico aproveitou-se do trabalho dos prudentes medievais, estas circunstancias identificadas
reverteram a favor do estudo e permitiram que todas elas jugassem a favor do próprio poder politico e
circunstâncias económicas

Renascimento do Direito Romano (apenas surgiu no século XII)

Escola de Bolonha ou dos Glosadores

- O verdadeiro renascimento do direito romano, quer dizer, o estudo sistemático e a divulgação, em larga
escala, da obra jurídica justinianeia inicia-se nos séculos XI/XII, com a escola de Bolonha.
Na base desta escola encontra-se Irnério, a quem se confere o grande feito de conferir autonomia ao
ensino do Direito (anteriormente encontrava-se ligado ao estudo da lógica e da ética) e de estudar os textos
justinianeus numa versão completa e originária.
- O estudo que se fazia de áreas ligadas ao direito não era muito baseada no texto, a partir daqui
começaram a criar novas soluções, para casos concretos ligados ao texto.
A escola de Bolonha não nasceu logo como uma universidade, limitou-se a constituir ao estilo do tempo, um
pequeno centro de ensino, o seu prestigio foi aumentando e acabou por transpor os limites de Itália. A
pequena escola tornou-se numa universidade, que era o polo Europeu de irradiação de Ciência Jurídica.
Também de grande destaque, para esta escola, foi Acúrsio, que elaborou uma coletânea em que sistematiza
a obra dos autores precedentes (Magna Glosa).

A Escola de Bolonha recebe, também as designações de Escola Irneriana e Escola dos Glosadores. A
primeira atende ao fundador, enquanto a segunda deriva do método científico ou género literário
fundamental utilizado por Irnério e seus sequazes, que era a glosa.

Sistematização do “Corpus Iuris Civilis” adoptada pelos Glosadores:

Os Glosadores estabeleceram uma divisão das várias partes do Corpus Iuris Civilis diferente da originária.
Atribui-se essa nova sistematização a razões históricas e didáticas. A sistematização que os Glosadores
adotaram e que se generalizou nas escolas de direito, entre nós seguida até à reforma pombalina dos
estudos jurídicos, consiste numa divisão das coletâneas justinianeias em 5 partes:

I. Digesto Velho
II. Digesto Esforçado
III. Digesto Novo
IV. Código (Codex)
V. Volume pequeno

Métodos de Trabalho:

A Glosa
- O principal instrumento de trabalho dos juristas pertencentes a esta escola foi a Glosa. Consistia num
processo de comentário textual. Cifrava-se, de inicio, numa simples palavra ou expressão, com o objetivo de
tornar inteligível algum passo considerado obscuro ou de interpretação duvidosa.
 Eram notas muito breves que inseriam entre as linhas dos manuscritos que continham os preceitos
analisados. Mais tarde, as interpretações tornaram-se mais completas e extensas. Passaram a referir-se,
também, não apenas a um trecho ou um preceito mas a um titulo. Escreviam-se por isso na margem do
texto (glosas marginais).

- O Corpus Iuris Civilis foi estudado com uma finalidade essencialmente prática: a de esclarecer as respetivas
normas de forma a poderem aplica-las às situações concretas.
Os Glosadores encararam o Corpus Iuris Civilis como uma espécie de texto revelado e, portanto, intangível.
Deslumbrava-os a perfeição técnica dos preceitos da coletânea justinianeia, que consideravam a ultima
palavra em matéria legislativa. O papel dos juristas, nesta perspetiva, deveria reduzir-se ao esclarecimento
de tais preceitos com vista à solução das hipóteses concretas de vida. Não se procurava elaborar doutrina
que superasse e muito menos contrariasse as estatuições aí contidas.
A Glosa não é mais que uma simplificação do texto. O que os glosadores fizeram numa primeira foi o
trabalho de decomposição e simplificação do texto → Trabalho de enorme importância para a compreensão
do texto.

Esclarecer palavras/ conceitos que não conhecemos nas margens ou no meio das palavras- Glosas
Marginais ou interlineares.

A Magna Glosa/ Glosa ordinária ou apenas Glosa

A partir de um certo momento, já não se estudava diretamente o texto da lei justinianeia, mas a glosa
respetiva. Faziam-se glosas de glosas, cada autor acrescentava a sua glosa às anteriores.
No século XIII, Acúrsio, ordenou esse enorme material caótico. Procedeu a uma seleção das glosas
anteriores relativas a todas as partes do Corpus Iuris Civilis, conciliando ou apresentando criticamente as
opiniões discordantes mais credenciadas. A Magna Glosa encerra o legado cientifico acumulado por
gerações sucessivas de juristas.
A importância que a Glosa de Acúrsio alcançou reflete-se no facto de ser aplicada nos tribunais dos países do
Ocidente europeu ao lado das disposições do Corpus Iuris Civilis. Entre nós, constituiu fonte subsidiária nas
Ordenações.

Com a magna glosa terminou, por assim dizer, um ciclo da ciência de direito. A 2ª metade do século XIII é
como que um período de transição para a nova metodologia que se inicia, verdadeiramente, no século XIV.
Os juristas desse ciclo intermédio recebem a designação de pós-acursianos ou pós-glosadores. A sua
atividade caracteriza-se por se encontrar especialmente recetiva às exigências práticas. Um dos aspetos
salientes foi o aparecimento de tratado (“tractatus”) ou exposição sistemática como nova forma de
literatura jurídica.

Difusão do Direito Romano Justinianeu e da Obra dos Glosadores

Este fenómeno de renascimento do Direito Romano, apesar de ter começado na Itália, expandiu-se por toda
a Europa e tornou-se decisivo o processo de formação e construção do Direito Romano-Germânico.

Duas grandes causas justificam a difusão deste fenómeno:

▪ Estudantes Estrangeiros em Bolonha - A fama de Irnério e dos seus continuadores expandiu-se
rapidamente. Bolonha tornou-se, em poucas décadas, o centro para onde convergia um número avultado de
estudantes. Muitas das vezes, esses estudantes eram pessoas já com alguma cultura jurídica que
procuravam juntos dos mestres famosos uma especialização que lhes assegurava, quando de volta às terras
de origem, posições destacadas no campo do ensino ou da vida pública. De qualquer modo, trariam consigo
a nova ordem jurídica, de que se tornaram mensageiros. A introdução do direito romano renascido verificou-
se, nos vários países europeus, mais do que como resultado de imposições dos poderes públicos, sobretudo
através da atuação concreta dos juristas de formação universitária.

▪ Fundação de Universidades – Assiste-se, durante os séculos XII e XIII, à criação progressiva de

universidades, onde se cultivavam os ramos do saber que então constituíam o ensino superior. A designação
de universidade não tinha na época o significado que assumiu posteriormente de conjunto de escolas
superiores, mas o de corporação de mestres e escolares. As universidades tiveram origens diversificadas:
• As primeiras universidades surgiram espontaneamente, a partir da evolução de pequenas escolas
monásticas, diocesanas ou municipais. Assim sucedia sempre que um mestre local se notabilizava pelo seu
ensino e criava discípulos numa certa área cientifica;
• Outras vezes a instituição universitária resultou do desmembramento ou separação de uma outra;
• Resta apontar uma terceira linha, trata-se de universidades criadas por iniciativa de um soberano. Por não
terem uma tradição firmada, só através da confirmação pontifícia tais universidades eram elevadas ao plano
das outras e os respetivos graus académicos adquiriam valor universal.

Fatores de Penetração do Direito Romano Renascido na Esfera Jurídica Hispânica e Portuguesa

A receção do direito romano renascido foi um movimento progressivo e moroso. Sem duvida, mais rápido e
eficaz nos meios próximos da Corte e dos centros de cultura eclesiástica do que nos pequenos núcleos
populacionais desses distanciados.

Os Estados peninsulares foram influenciados pelo direito romano renascido a partir de alguns fatores:
▪ Estudantes Peninsulares em Escolas Jurídicas Italianas e Francesas
Alguns dos juristas peninsulares atingiram grande notoriedade. Estes juristas de formação Bolonhesa
regressavam normalmente ao país, logo após a conclusão dos seus estudos. Tais letrados, como então se
lhes chamava, ascendiam a postos cimeiros, na carreira eclesiástica, e tornavam-se, sem dúvida,
mensageiros importantes da difusão do direito novo.

▪ Jurisconsultos Estrangeiros na Península

Resultado análogo decorria do movimento da vinda de jurisconsultos estrangeiros para a península,
desempenhavam funções importantes junto dos monarcas, como chanceleres ou conselheiros, ou até
mesmo a docência universitária.

▪ Difusão do “Corpus Iuris Civilis” e da Glosa

Multiplicam-se os textos do Corpus Iuris Civilis com a respetiva Glosa.
A divulgação e citação destes, a um ritmo crescente, assumiram um relevo histórico inquestionável, para o
incremento do Direito Comum.

▪ Ensino do Direito Romano nas Universidades- importante fator de difusão de direito comum
O surto universitário de inspiração Bolonhesa não tardou a chegar à Península.
No caso especifico de Portugal, sabe-se que foi no tempo de D. Dinis que surgiu o Estudo Geral (1288- 1290).
- A bula de confirmação do Papa Nicolau IV (momento decisivo que oficializa o Estudo Geral) faz referencia
expressa à obtenção dos graus de licenciado em Direito Canónico e Direito Civil, podendo esses diplomados
ensinar em toda a Cristandade, sem exigência de novo exame (“Ius Ubique Docendi”).
A sede da Universidade foi transferida, ainda no tempo de D. Dinis, de Lisboa para Coimbra. E viria a
deslocar-se entre as 2 cidades até ao século XVI

▪ Legislação e Prática Jurídica de Inspiração Romanística

A influencia do Direito Comum também se revelou nas leis e noutras fontes jurídicas nacionais. A prática
jurídica e aplicação do Direito revelaram absorver parte do fenómeno do renascimento do Direito Romano.

▪ Obras Doutrinais e Legislativas de Conteúdo Romano

Assiste-se, nesta época, à elaboração de algumas obras jurídicas, escritas originalmente em castelhano. Tais
obras mostram uma grande influencia do Direito Comum, quando não constituem mesmo resumos ou
sínteses dos seus princípios (por exemplo, Flores de Derecho, da autoria de Jacobo).

O direito romano foi rececionado em Portugal? –receção do direito romano em Portugal-

É facilmente percecionado/justificado com o final do século XIII- 1288- 1290- Criação da Faculdade de
Estudos Gerais- renascimento do direito romano dá se com a Fundação da Faculdade dos Estudos Gerais
criada por D. Dinis (direito justinianeu)
Também entra em Portugal- através de dois diplomas importantes: entram na primeira metade do século XV
através da correspondência entre D. Pedro e o seu pai D. Duarte-
Sabemos que o direito romano é um direito utilizado na resolução de conflitos

Foi bem aceite? O direito romano entrou no reino sem ser contestado?
Entrou, mas não entrou de qualquer forma- não foi necessariamente bem recebido
1º Direito romano era por excelência direito do império- se aceitássemos o direito romano como principal
fonte do direito- estaríamos de certa forma que eramos uns vassalos do império germânico (do ponto de
vista das relações internacionais) - algo que não queríamos de maneira alguma.

Escola dos Comentadores/ Escola Escolástica/ Bartolista

- Durante o século XIV desenvolveu-se uma nova metodologia jurídica. Corresponde à escola dos
Comentadores, assim chamada porque os seus representantes utilizavam o comentário como instrumento
de trabalho característico, à semelhança do que aconteceu com os Glosadores a respeito da Glosa.

Dois aspetos básicos explicam que tenha surgido uma mudança ou mais rigorosamente uma evolução do
pensamento jurídico: A decadência da Escola dos Glosadores - O método das Glosas não foi suficiente para
transformar o sistema romano num direito atualizado, capaz de corresponder às exigências evolutivas da
época; o prestígio e a generalização do método dialético ou escolástico.

Diferenças dos Comentadores: Os novos esquemas de exegese dos textos legais são agora acompanhados de
um esforço de sistematização das normas e dos institutos jurídicos muito mais perfeito do que os
Glosadores. A atitude dos comentadores foi de grande pragmatismo, voltaram-se para uma dogmática
dirigida à solução de problemas concretos e desprenderam-se, progressivamente, da coletânea justinianeia.
Ao lado do Corpus Iuris Civilis e das Glosas existentes, socorreram-se de outros elementos, designadamente
dos costumes locais, dos direitos estatutários e do direito canónico. Chegaram, assim, à criação de novos
institutos e de novos ramos do Direito.
- Um grande nome desta escola foi o de Bártolo, quer pela sua extensiva produtividade, quer pela influencia
que exerceu. Os comentários de Bártolo adquiriram prestigio generalizado. Inclusive, tornaram-se fonte
subsidiária do ordenamento jurídico de vários países europeus. Em Portugal, por exemplo, as Ordenações
determinaram a sua aplicação supletiva ao lado da Glosa de Acúrsio.
O afastamento da estrita letra dos textos justinianeus, interpretados ou superados de maneira desenvolta, a
utilização de um sistema heterogéneo de fontes de direito e o acentuado pragmatismo das soluções
marcaram determinantemente esta escola. Tudo isto, produziu um avanço da ciência jurídica e a sua maior
conformidade às exigências práticas da época.
Através dos seus comentários, pareceres e monografias, os juristas desta escola criaram uma literatura
jurídica cujo prestigio se difundiu pela Europa adiante. Deu-se um passo nítido na evolução da Ciência do
Direito.

Ao longo da 2ª metade do século XV, inicia-se o Declínio dos Comentadores. O método escolástico,
utilizado por juristas talentosos que tinha sido criativo e permitira descobrir o verdadeiro espírito (ratio) dos
preceitos legais, tornou-se um emprego rotineiro; que conduziu à estagnação e à mera repetição de
argumentos de autores.

A “opinião comum” (“communis opinio”) assim obtida era considerada exata. – Nas Ordenações
Manuelinas atribuíram o alcance de fonte subsidiária à “comum opinião dos doutores”, que se sobrepõe à
Glosa de Acúrsio e aos Comentários de Bártolo. Começou-se por designar o sentimento ou parecer
generalizado das pessoas, abrangendo desde a 2ª metade do século XIII também o parecer dos doutores.
Todavia, na 1ª metade do século XV passou a referir-se apenas aos últimos, assumindo o sentido de
“communis opinio doctorum”, ou seja, de doutrina.

Movimento Renovador do Direito Canónico

A partir do século XII em diante verifica-se, uma grande renovação na esfera do direito canónico.
Não se considera, contudo, que tenha existido um renascimento, porque ao contrário do que aconteceu com
o direito romano nunca existiu um momento de rutura, nunca houve uma quebra de continuidade na
evolução jurídico-canónica. O direito da Igreja sempre conheceu uma linha de progresso.
Nesta época, apenas ocorre um impulso de transformação normativa e dogmática que, ao lado do direito
romano justinianeu, teve os seus pressupostos no séc. XI.

O Direito Comum
Designa-se Direito Comum (“Ius Commune”) o sistema normativo de fundo romano que se consolidou com
os Comentadores e constituiu, embora não uniformemente, a base da experiência jurídica europeia.
Alude-se ainda a direito comum romano-canónico.
Assim, a expressão tanto se encontra usada, restritivamente, para abranger apenas o sistema romanístico,
como, num sentido amplo, que compreende também outros segmentos integradores, muito em especial o
canónico.
Ao direito comum contrapõem os direitos próprios ou particulares que se distinguem devido às
circunstâncias politicas e económicas, formados por normas legislativas e consuetudinárias.
De um modo geral, durante os séculos XII e XII, o direito comum sobrepôs-se às fontes com ele
concorrentes, seguiu-se um período de equilíbrio e, posteriormente, os direitos próprios foram-se afirmando
como fontes primaciais dos respetivos ordenamentos e o direito comum tendeu a passar ao simples posto
de fonte jurídica subsidiária. O termo desse ciclo, em começos do séc. XVI, dá-se com a independência plena
do “ius proprium”, que se torna exclusiva fonte normativa imediata, assumindo o “ius commune” o papel de
fonte subsidiária apenas mercê da autoridade ou legitimidade conferida pelo soberano, que personificava o
Estado.

Direito Positivo “Supra Regna” (Ruy e Martim Albuquerque)

O direito positivo é um direito que se pode designar de direito supra-estadual, ou seja algo que se encontra
num plano superior ao dos reinos ou áreas politicas diferenciadas então existentes. Direito supraestadual-
acima do Estado: ordenamentos que se impuseram ao estado
Existem duas razões para se dizer que um direito é supra-estadual:
▪ A primeira tem que ver com a ideia de ser superior ao Estado (ainda se estava longe da figura jurídico-
política de Estado);
▪ A segunda tem a ver com a ideia de não se aplicar a uma só nação.

O estudo do direito positivo “supra regna” incide sobre o Direito Romano e o Direito Canónico. O Direito
Canónico é o que merce maior destaque.
O Direito Canónico regula as relações da comunidade de crentes com Deus e também a orgânica de
funcionamento da igreja. As leis de Direito Canónico designavam-se por Canones, os quais podiam ser
decretos pontífices ou estatutos dos concílios (assembleias eclesiásticas).

Direito Canónico: é um conjunto de normas jurídicas relativas à igreja, ou seja, é complexo de cânones
aprovados, estabelecidos ou propostos pela Igreja.

Importância do Direito Canónico: O Direito Canónico (principal fonte de direito no período pluralista) teve
um significado muito valioso no quadro do sistema jurídico português e, o mesmo, para outros países de
formação cristã → ajuda na fundação do reino e ajuda a consolidar essa mesma fundação.
O facto de ser fonte preferencial de direito no período pluralista; ajuda na resolução de problemas no
quotidiano, da sociedade civil que tem a haver com assuntos eclesiásticos ou não- não se cingem a questões
relacionadas com a igreja- existência de uma juridisção própria → igreja dispõe de capacidade de criar regras
e dispõe tribunais próprios

Fontes do Direito Canónico:

Os agentes criadores do Direito Canónico são: Deus, Papa, Bispos, etc.

Segundo os modos de formação pode ser em Fontes essendi (causas, origem e autoria das normas) e
segundo modos de revelação- Fontes cognoscendi (textos ou documentos onde se regista o Direito).

Fontes cognoscendi:

- “Corpus iuris Canonici ”- 1580 sucessivas compilações de cânones

Direito canónico velho

- Decretum de Graciano, elaborado a 1140 (1ª organização de cânones discordantes);

Direito canónico novo:

- Decretais de Gregório IX em 1234 (5 volumes); a sua forma de base serviu para as nossas ordenações !

- Sexto, recolha de decretais posteriores a 1234, elaborado por iniciativa do papa Bonifácio VIII;

- Clementinas (ou sétimo), contém as decretais elaboradas até 1313;

- “Extravagantes”- conjunto de decretais que estavam dispersos do âmbito das outras compilações- João
XXII
Fontes essendi:

De origem divina - Sagradas escrituras (Bíblia): engloba o Antigo Testamento e o Novo Testamento.
Manifestações divinas dadas a conhecer aos Homens.

- Tradição: conhecimento translatício, escrito ou oral, que se transmite pelas gerações, e que é aceite como
verdade pela Igreja. Tem três modalidades: Inhensiva (explícita nas SE); Declarativa (implícita nas SE);
Constitutiva (não vem nas SE, é posterior).

- Costume: usos próprios da comunidade eclesiástica, tendo de ter antiguidade, racionalidade e

consensualidade.

Diferença entre costume e tradição: a traditio é uma prática que a igreja adota e vai reitera-la, mas a base
dela está na interpretação de uma passagem bíblica que depois vai ser recriada. Ex: a passagem bíblica da
última ceia, coma reiteração tornou-se uma tradição. O costume é uma prática reiterada da sociedade.

De natureza humana - Outra fonte de direito canónico é evidentemente a legislação elaborada pela igreja,
nomeadamente os cânones compilados como decretais- Cânones: determinações efetuadas pelo Papa, quer
em concílio, ou seja, em assembleias alargadas, quer através de Cúria, entendida por assembleias de
dimensões restritas em que o Papa só, ou acompanhado pelos cardeais, emitia leis com força obrigatória
para a Igreja.

Ambos origem papal - Decretos (Normas que o papa determina por conselhos dos cardeais se que qualquer
questão tenha sido colocada, para eliminar cânones discordantes- manifestação legislativa por iniciativa do
papa) vs Decretais (Normas que o papa determina sozinho ou com os cardeais para uma questão que lhe
tenha sido colocada, destinada à generalidade dos fiéis- Resultado de um pedido dirigido ao papa).

- Doutrina: trabalho interpretativo dos juristas sendo que os doutores canonistas dividiam-se em decretistas
(decreto de Graciano) e decretalistas (escrevem decretais). Estes entendiam que o seu âmbito de estudo não
recaia só sobre o “corpus iuris civilis”, como também o corpus iuris canonicis”, procurando fazer uma síntese
entre os dois: Direito Comum- “Ultrumque iuris”.

- Concórdia (natureza local, sendo estabelecidas entre o rei e o clero nacional) vs Concordata (natureza
internacional, sendo estabelecidas entre o rei e a cúria romana- Santa sé, representada pelo papa)

Os agentes de órgãos colegiais são os concílios, que são convocados pelo Papa e bispos.
Os Concílios podem ser ecuméricos (universais, porque já temos várias manifestações religiosas presentes,
temos protestantes e católicos; o maior foi o de Trento); regionais (toledo, etc); locais e nacionais.
- Concilium designa toda e qualquer assembleia deliberativa ou consultiva, politica, eclesiástica ou mista.

A Penetração do Direito Canónico na Península

O direito canónico foi aplicado em território nacional, sendo estabelecido a sua importância nacional na
Cúria de Coimbra de 1211, quando se integrou o direito canónico no direito nacional, atribuindo a este a
supremacia em termos de aplicação nos tribunais nacionais. Já antes disto o direito canónico era aplicado
com força obrigatória geral, simplesmente a partir desta data fica estabelecido de vez o seu estatuto.

Restrições à receção do Direito Canónico

No entanto, os monarcas nacionais não permitiram à Igreja uma tão fácil implantação no seu domínio.
Para salvaguardar os interesses dos monarcas instituiu-se o Beneplácito Régio (instituto jurídico que limita a
aplicação do direito canónico. Reis apropriam-se do direito de controlar a publicação de letras apostólicas do
reino), que afirmava que o Direito Canónico só poderia ser aplicado a nível nacional mediante a aprovação
do próprio monarca. Esta foi a forma encontrada por alguns dos monarcas, nomeadamente D. Pedro, para
limitarem o poder do clero. Desculpando-se com o facto de quererem fiscalizar as leis para garantir que os
princípios do direito divino e natural fossem respeitados, conseguiu evitar que o clero se descontrolasse nos
seus poderes. D. Pedro introduz nas Cortes de Elvas e fica em vigor até ao reinado de D. João II, dura até
1487 depois é suspensa e volta a vigor de 1495 até 1910.
Causas que podem estar relacionadas com a sua suspensão: Tratado de Tordesilhas em 1493 e era
necessário o apoio da Igreja; legitimação de D. Jorge; Atritos com o cardeal de Alpedrinha. Não foram apenas
os monarcas a opor em fonte de resistência à penetração do direito canónico. O anticleralismo de parte da
população, e por outro lado, a existência de numerosas heresias em relação ao credo religioso.

Aplicação do Direito Canónico nos Tribunais

O direito canónico foi aplicado em Portugal, não só nos tribunais eclesiásticos, mas também nos tribunais
civis ou seculares.
De facto, paralelamente com a organização judiciária civil existiu uma organização judiciária eclesiástica, ou
seja, tribunais da Igreja.

Os tribunais eclesiásticos julgavam segundo dois critérios:

▪ Em função da matéria – caso esta fosse de carácter espiritual, como por exemplo, o casamento ou as
sucessões;
▪ Em função da pessoa – entendia-se que certas pessoas, pelo seu especial estatuto, deveriam ser julgados
nesses tribunais, casos do clero, docentes universitários, órfãos e viúvas.

Foro Misto- privilégio de foro em função de 2 coisas

O costume gradualmente desenvolvido de que o clero não podia ser levado perante um tribunal civil foi
reconhecido oficialmente pelo Imperador Justiniano, que o consagrou como privilégio.
Este ficou designado como o privilégio do foro, que se traduzia no privilégio que os membros do clero
tinham de ser julgados unicamente nos tribunais eclesiásticos. Porém, este privilégio não poderia ser usado
em caso de ofensa ao Rei, de usucapião e usura.

- Nos tribunais civis o Direito Canónico aplicou-se, também, primeiramente, como direito preferencial.
Seria o próprio monarca (D. Afonso II) que assim o determinaria. Com efeito, na Cúria de Coimbra de 1211,
Afonso II decidiu que as suas leis não valessem se feitas ou estabelecidas contra os direitos da Santa Igreja
de Roma.
Refere que em caso de dúvida entre as leis do rei e o direito canónico, se aplica o direito canónico.

Mais tarde, o direito canónico foi relegado para a oposição de direito subsidiário, isto é, apenas aplicável
quando faltasse o direito nacional. Aqui iria, aliás, entrar em concorrência com o direito romano ou imperial.
A prevalência do primeiro sobre o segundo dependeria de se tratar ou não de matéria de pecado.
Critério do pecado- devia ser afastado do d. romano e aplicado o d. canónico

Em suma, a partir do séc. XIV foi aplicado predominantemente o direito da pátria e como direito
subsidiário (lacunas do direito nacional) o direito romano ou o direito canónico, consoante a natureza da
matéria. Se fosse matéria de natureza material ou temporal aplicava-se o direito romano, se fosse matéria
de natureza espiritual aplicava-se o direito canónico. Havia crimes tão graves que eram ilícitos para a igreja e
para o rei como a heresia, porque a pena máxima seria a pena de morte e a igreja não podia decretar essas
sanções porque eram sanções temporais.
História: Haveria Igreja no ano 33 depois da morte de Cristo, mas dizer isto não é correto porque não há uma
igreja, o que temos é um conjunto de pessoas (romanos ou judeus) que se reúnem para seguir os
ensinamentos de cristo. No entanto, estas pessoas são perseguidas pelo poder político, são vistas como uma
ceita.
Em 313, temos a primeira lei da liberdade religiosa- Édito de Milão, e a partir de 380, com o Édito de
Tessalónica, a religião cristã é adotada como a religião oficial do Império. A partir daqui começamos a ter
regras provenientes dos bispos e papas. No séc. V com a queda do Império a igreja vai ser o elo de ligação.
Começamos a ter manifestações do poder, com uma hierarquia (Papa, Bispo, que depois passa o poder para
sacerdotes, etc).

CAPÍTULO III- IUS REGNI- DIREITO LEGISLADO

▪ Processo de Formação do Direito Português
▪ Ordenamentos Anteriores à Fundação da Nacionalidade;
▪ Direito Visigótico;
▪ Leis de Leão;
▪ Legislação Nacional;
▪ Aplicação da Lei;
▪ Interpretação da Lei;

Ius Regni/ Direito Legislado: O Direito legislado é aquele que é produto da vontade humana e está
positivado, isto é, escrito. O direito legislado é o direito elaborado pelo poder político.

Anteriores ao estabelecimento da nacionalidade houve grande número de Direitos que influenciaram o

Direito Português, sendo de destacar pela sua força abrangente e importância de aplicação:
Direito Visigótico: 4 momentos de suprema importância:
- Código de Eurico (Codex Euricianus), elaborado em 476 ou pelo rei de Eurico, ou pelo seu irmão Teodorico
II, de que se conhece apenas um fragmento (“Polimpsesto de Corbie”) reconstruído por Álvaro D`Ors. Seria
fundamentalmente germânico os seus princípios.

- Breviário de Alarico (Breviário de Aniano, Lex Romana Visigothorum, Lex theodosii e Liber legum), seria
promulgado em 506, tendo como principais fontes as constituições imperiais e as obras dos juristas
romanos, como Gaio, tendo por isso, um fundo doutrinário essencialmente romano.

- Código de Leovilgildo (também denominado Codex Revisus) obra do rei com o mesmo nome, tendo sido
escrito entre 572 e 586, sendo uma revisão do Código de Eurico.

- Código Visigótico (664) Baseava-se em códigos anteriores e teve maior influência em Portugal. Pelo rei
Recesvindo. Conheceu 2 revisões, ambas no século VII, a 1ª pela mão de Ervígio (forma ervigiana), a revisão
oficial. Pouco depois fez-se uma revisão não oficial que integrou novas leis (XIII Concílio de Toledo)

Representa o terminus da evolução legislativa do reino visigodo.

Antes da fundação da nacionalidade, vigoraram as leis contidas no Código Visigótico e as Leis de Leão,
Coiança e Oviedo, surgidas das assembleias de Leão, de Coiança e de Oviedo, as quais se classificam em
Cúrias e concílios.
• Reinado de Afonso V de Leão (1057) – Leis de Leão;
• Reinado de Fernando I (1050) - Leis de Coiança;
• Reinado de Urraca (1115) – Leis de Oviedo;

Estas leis tinham origem nas Assembleias:

- Cúrias (indivíduos ligados ao lado secular da existência e sanções civis e materiais)- Assembleia Laica

- Concílios (maioria ligada à vida eclesiástica e a matéria tratada era de dimensão espiritual da vida e sanções
religiosas)- Assembleia Eclesiástica

No entanto, esta distinção é artificial porque os concílios também contavam com colaboradores laicos e
cúrias com membros do clero. Estas leis tiveram uma importância reduzida, sendo tomadas mais como
orientação do que como leis vinculativas para os tribunais portugueses.

Leis Gerais Portuguesas

Foi a partir dos séculos XIII e XIV que os monarcas começaram a aperceber-se da importância fundamental
de concentrar em si o poder legislativo dentro do reino. Com efeito só através da acumulação de poderes
poderiam garantir a sua supremacia e a unidade do reino. Para justificar esta concentração basearam-se no
direito romano justiniano, visto ser um direito de carácter centralizador e imperial. Até ao reinado de D.
Afonso II, só se conheciam duas leis portuguesas, nomeadamente a lei do reinado de D. Afonso Henriques
sobre as Barregãs e a Lei do reinado de D. Sancho I sobre a isenção do serviço militar.
Com efeito, as leis feitas pelos reis portugueses só surgiram, em numero considerado significativo, a partir
do reinado de D. Afonso II (Cúria de Coimbra de 1221).

Neste período as leis portuguesas foram proliferando e acabaram por ser compiladas em duas grandes
obras, nomeadamente:
▪ Livro das Leis e Posturas - Agrupa, sem qualquer critério de sistematização, as leis elaboradas entre os
reinados de D. Afonso II e D. Afonso IV.
▪ Ordenações de D. Duarte - Esta obra é mais complexa e perfeita que a anterior, já que organiza leis por
reinados e, dentro destes, sistematiza-as por matérias.

No período pluralista, com a formação e consolidação dos Estados, a lei foi-se gradualmente afirmando
como uma fonte de direito cada vez mais importante.

D. Afonso Henriques foi o 1º legislador português, sobretudo na Cúria de Coimbra de 1211. Desta Cúria
saíram as leis gerais do reino. Foram por um lado influenciadas pelo Direito Romano. Esta Cúria
extraordinária tivera como principal característica castigar os maus costumes. O costume era uma das
principais fontes do direito, e à medida que vão legislando vai perdendo a aplicabilidade. Ex. de mau
costume: situação dos naufrágios, as pessoas iam apanhar toda a mercadoria que dava à costa e isso ia ser
crime, porque a mercadoria pertencia ao rei.

Ou seja, quando chegamos ao século XII à medida que os reinos vão sucedendo vão legislando mais, depois
de consolidarem o território querem controlá-lo. Este aumento da vontade de legislarem não tem que ver
diretamente com o renascimento do direito humano, vem da herança dos visigodos, no entanto, o direito
romano serve para conscencializar os monarcas de que a atividade de legislar é uma atividade política, e
quando o faz está a manifestar a sua vontade. (Poder de dar as regras)
 Não basta ter muitas leis, temos de ter quem as aplique (magistrados). Se temos pluralidade de fontes,
vamos ter uma pluralidade judiciária, porque não era apenas o rei que podia nomear os magistrados, os
senhores de diversos territórios não permitiam que o rei nomeasse os seus magistrados nos seus territórios.

- No quadro das fontes de direito relativas ao primeiro período estudado, as leis gerais começam por ocupar
um papel modesto. É necessário perceber que a principal preocupação dos reis portugueses foi, sem duvida,
a luta pela expansão territorial e a expulsão dos muçulmanos de território peninsular.
Aos poucos, todavia, foi-se processando crescente atividade legislativa dos monarcas. Inicia-se a marcha
lenta, mas segura, para a monopolização do direito positivo pelo príncipe. Decerto que ela será também
exercida nas cortes ou na cúria (conselho régio) juntamente com o rei.
É também certo que o poder legislativo dos reis está subordinado aos preceitos das outras ordens jurídicas,
a começar pelo direito divino e pelo direito natural.
De qualquer forma, porém, torna-se cada vez mais acentuada a propensão para referir o monarca como
centro legislativo por excelência. Por outro lado, este, na sua luta pela supremacia e pela superioridade
jurídico-politica da Coroa, vai assumindo e reclamando para si o monopólio legislativo e o papel de árbitro
entre as diversas ordens jurídicas em presença. Torna-se, em suma, a fonte do poder e do direito.
O progressivo crescendo da legislação régia corresponde ao fortalecimento sempre constante do poder
real, para o que não pouco contribuíram os juristas educados na tradição e no culto do direito romano
justinianeu.

Critérios da lei:
A lei tinha que ser honesta, possível, necessária, tinha que atender ao bem comum e respeitar os preceitos
de direito divino e natural.

Aplicação e Interpretação da Lei

Relativamente à aplicação da lei no tempo, deve ser considerado que nem todas são de âmbito geral. Ao
lado das normas aplicáveis à escala do país e dimanadas do poder central (rei ou cortes), outras existiam
igualmente dele oriundas, mas de aplicação geográfica restrita. Para além destas, existiam ainda preceitos
estatuídos pelas comunidades inferiores (como por exemplo, os concelhos). Destacam-se as posturas, regras
de aplicação local, regras jurídicas dos municípios, com natureza policial.
Quanto à interpretação da lei no espaço, em principio, só entrava em vigor depois de ser conhecida e não
era retroativa apesar de terem existido alguns casos em que a retroatividade ocorreu.
Porém, a partir do século XIV algumas leis começaram mesmo a declarar que só seriam aplicadas em casos
futuros, havendo, por isso, quem entenda que foi a partir desta altura que se começou a consagrar
verdadeiramente o principio da não retroatividade da lei.
Quanto à interpretação da lei, quando surgiam problemas, falava-se na interpretação autêntica, ou seja, o
monarca elaborava uma segunda lei, que esclarecia o sentido da primeira.

Cortes

Origem das Cortes: As cortes tiveram origem na Cúria Régia, que era o órgão consultivo do rei em matéria
administrativa e judicial, sendo o mais alto tribunal do país, sendo que em 1385, o rei já fora designado pelas
Cortes.

A Cúria Régia funcionava em sessões restrita e em permanência (Cúria ordinária) sendo integrada pelo rei, os
membros da família real, os grandes oficiais régios, parte deles legistas de formação, e os magnates
eclesiásticos e civis que se encontravam na corte. Ou em sessões alargadas e especiais, expressa e
solenemente convocadas pelo rei para tratar de assuntos considerados de maior importância e a que
concorriam todos os grandes do reino (cúria plena/ extraordinária).

Cúria Órdinária: constituirá a base do concelho do Rei, órgão híbrido com atribuições judiciais e
administrativas;

Cúria Plena/ Extraordinária: será o antecedente das cortes, que terão funções políticas e legislativas.

As Cortes eram os parlamentos, assembleias convocadas pelo rei, com pessoas por ele escolhidas e para fins
por ele marcados, servindo apenas para o aconselhar e não para limitar a sua atuação, com regularidade,
nomeadamente para votar impostos.

- Em Portugal, as cortes surgiram após a Assembleia de Leiria de 1254, em que D. Afonso III teve o auxílio dos
bispos, próceres, prelados, ordens militares e homens bons dos concelhos do reino, sendo que, nas Cortes
de 1261, os representantes do povo exerceram direito em matéria tributária. A partir de 1254 passam a
estar representadas nas Cortes as três classes/ordens que compunham o reino:

- Clero, nobreza e povo (os que rezam, os que lutam e os que trabalham).

As Cortes de Santarém constituem um marco visto que os procuradores populares se reuniram

separadamente. Principia aqui a separação por classes, braços ou estados.

- As cortes eram convocadas pelo monarca. A convocação era um poder/dever próprio, que sabia que a
aceitabilidade das suas ações seria maior se fosse deliberado no seio da Corte, visto as suas decisões
revestirem-se, desta forma, de uma fórmula mais concentrada.

Natureza das Cortes: 2 teses existes quanto à natureza jurídica das cortes

1. Surgiu de um dever medieval do monarca de estabelecer concelho, criando assim relações de

vassalagem fortes entre o monarca e os nobres. Assim, as Cortes teriam mais importância durante o
regime feudal ou senhorial, em que era importante um sentimento de lealdade e hierarquia do
poder;
2. Haveria um dever geral de conselho por parte do monarca, isto visto a Corte servir antes de mais,
para aconselhar o rei, não limitando a atuação do monarca, criando assim uma vassalagem natural,
quase como um sentimento de cidadania.

Cortes em Portugal: Em Portugal vigorou a 2ª tese.

De facto, as cortes prestavam conselho ao rei, sendo essa a sua principal função. Nelas se enunciava queixas
e pedidos através da formulação de petições. Nelas se afixava os impostos, o que chegou a ser um fator
limitativo do monarca.

Os homens da corte não só representam a nação, como a totalidade da realidade portuguesa. “O que dizia
respeito a todos, tinha de ser decidido por todos”.

No entanto, a qualidade eminentemente centralizadora da corte não só aumentou o seu alcance a nível
nacional, como constituiu um fator limitante da sua ação, visto criar-se uma verdadeira fiscalização dos atos.

As cortes eram uma forma de limitar o poder do monarca, apesar de só ele podia convocar, a população
geral podia exigir a sua convocação.
NAS CORTES O POVO ESTÁ PRESENTE AO CONTRÁRIO DAS CÚRIAS!

Organização da Justiça

O rei é o juiz supremo do reino e a sua autoridade levou a que o mesmo controlasse a justiça, designasse
juízes e exercesse diretamente a função de juiz na Cúria Régia (administrava a justiça e todos os membros
tinham de prestar serviço no julgamento).

No entanto, a justiça é também se aplicava ao Rei, através da organização judicial que permitia o recurso
sobre uma decisão de um tribunal local aos tribunais centrais e designarem-se sobrejuizes, a partir do século
XIII (Separação de poderes).

Juízes Ordinários: função a nível local (senhores locais e juízes da terra), sendo que a fiscalização da sua
atividade era feita pelos corregedores, que verificavam a atividade dos senhores e dos juízes de fora (ambos
nomeados pelo rei)

Justiça Municipal/ Tribunais Municipais: vigoravam o cumprimento das cartas de privilégio, dadas ao
município, tanto no que dizia respeito à atividade dos habitantes, como também a própria estrutura
concelhia.

Monumentos Jurídicos Castelhanos

Na Idade Média foram traduzidos para a nossa língua vários textos de direito castelhano:
▪ “Flores Del Derecho” - Tratado de direito processual do séc. XIII, que estava integrado numa coletânea
vulgarmente designada por Caderno dos Foros da Guarda e por isso se diz que era aplicada na região da
Guarda.
▪ “Tempo dos Preitos” ou “Nove Tempos do Juízo” - Obra de direito processual, também designada por 9
Tempos do Juízo, que divide o processo judicial em 9 fases, estando integrada nos Foros da Guarda.
▪ Fuero Real - Criado entre 1252 e 1255, tem um caracter eminentemente localista e foi aplicado a todas as
cidades que não tinham um foral, ou para integrar lacunas do direito local, tendo, portanto, um carácter
subsidiário.
▪ Partidas - Criadas no séc. XIII por um grupo de juristas da corte de Afonso X de Castela, e crê-se que foram
aplicadas oficialmente em Portugal, pois existem partes copiadas desta obra nas Ordenações Afonsinas

CAPÍTULO IV - DIREITO OUTORGADO E PACTUADO

▪ Cartas de Privilégio
▪ Cartas de Povoação;
▪ Foros, Costumes, ou Estatutos Municipais;

Direito Outorgado e Pactuado

- O direito outorgado corresponde à concessão de algo, de norma e resulta da outorga de algo através de
um ato oficial (atribuído a alguém)

- O direito pactuado pressupõe um acordo entre as partes, um encontro de vontades, estabelecendo-se um

pacto jurídico entre quem elabora as normas ou regras e quem as recebe para fazer aplicar.

- Portanto, o direito outorgado é aquele que resulta da outorga da concessão ou outorga de algo através de
um ato oficial, enquanto que o direito pactuado corresponde à celebração de um pacto jurídico entre duas
partes, do qual resulta direitos e deveres para ambas.
Leis especiais afastam as leis gerais (das Cortes)!

Cartas de Privilégio
Em sentido lato, cartas de privilegio eram documentos que atribuíam prerrogativas, liberdades, franquias e
isenções de qualquer ordem.
Em sentido estrito, embora de índole muito diversa, têm como denominador comum a circunstancia de
traçarem um regime jurídico especifico para certo território ou certa comunidade, isto é, uma disciplina
própria e diferenciada. As cartas de privilégio consubstanciavam um regime próprio para uma comunidade
especifica e delimitada, não eram gerais e abstratas.
Ou seja, são cartas de privilégio porque uma vez outorgadas, ou vez pactuadas, são aplicadas como leis
especiais, em detrimento do Direito Régio.

Consoante os autores, as cartas de privilégio englobavam, entre outras, as cartas de povoação, cartas de
foral, foros, forais, cartas de doação, cartas de doação de terras, cartas de liberdade, cartas de franquia.

Podem ser:

- Outorgadas. Forais; Estatutos Municipais

- Pactuados: Cartas de Povoação

Cartas de Povoação
A carta de povoação visava atrair habitantes para certas zonas, escassamente povoadas ou despovoadas. O
monarca, um senhor ou a entidade que exercia a autoridade sobre o território nessas condições fixava na
carta de povoação um conjunto de normas definindo o estatuto dos futuros colonos, especialmente quanto
às condições de exploração da terra. Aí se estabeleciam quais as pretensões patrimoniais ou pessoais a que
os povoadores ficavam obrigados, e os modos de detenção e ligação à terra.

Forais ou Cartas de Foral

Para Alexandre Herculano, o foral era uma carta constitutiva de um município porque estava relacionada
com o conceito de autonomia territorial.

- Os forais eram cartas de privilégio outorgadas pelo monarca, pelo senhor eclesiástico ou pelo senhor
feudal. Os forais eram cartas de privilégio mais extensas e completas que as cartas de povoação, pois
englobavam mais matérias, tais como as normas de direito administrativo, penal, fiscal e militar, não se
limitavam a definir a forma de fixação no território.
Os forais surgiam da necessidade de criar normas de direito publico, com o fim de regular as relações entre
o Estado e os particulares.

- No que respeita à relação entre as normas do monarca e as normas específicas dos forais, há que referir
que a norma do foral prevalecia à do monarca, tendo esta, no foral, um carácter subsidiário, já que só se
aplicava em caos de lacuna no ordenamento do foral.

Os forais podem classificar-se de acordo com quatro critérios:

1. Quanto à Entidade Outorgante:
▪ Régios (outorgados pelo rei, com a confirmação da rainha e dos filhos);
▪ Particulares (Outorgados por senhores eclesiásticos);
2. Em função do Molde ou Matriz
▪ Havendo a salientar as famílias de forais, designando-se dessa forma porque tinham um texto base comum,
destacando-se as famílias de forais de Lisboa/Santarém, de Évora/Ávila e da Salamanca.

3. Quanto ao Grau de Complexidade das Instituições Municipais

▪ Rudimentares;
▪ Imperfeitos;
▪ Perfeitos;

4. Quanto ao Grau de Originalidade

▪ Originários (criados especificamente para uma determinada comunidade, de raiz);
▪ Ampliativos (criados com base na estrutura de outros forais, aos quais se acrescentam normas especificas,
vem tornar a matéria mais abrangente);
▪ Confirmativos (confirmados pelo monarca);

Às vezes vemos forais idênticos, essa proximidade prende-se por força de uma realidade jurídica adotar a
solução estabelecida antes. Não é por serem outorgados pela mesma pessoa!

Foros, Costumes ou Estatutos Municipais

- Estas cartas de privilégio, também designadas de estatutos ou costumes municipais, eram mais
desenvolvidas que os forais porque além de normas de direito publico, continham também normas de
direito privado.

-Os foros eram geralmente da iniciativa dos habitantes do município, que formavam escritos, designados
por cadernos de foros, onde criavam ou alteravam as normas existentes no município, de acordo com o
conhecimento que tinham das leis e dos costumes locais. Os foros eram, portanto, cartas de privilégio mais
relacionadas com o Direito Pactuado.
Os foros surgiram no sec. XIII e XIV e correspondiam a documentos extensos e complexos que continham
diversas matérias sobre a revelação da vida jurídica local, incluindo as de direito privado. Os foros
correspondiam assim à revelação dos costumes dos forais através de normas.

Nos foros podem-se encontrar várias fontes jurídicas, nomeadamente:

▪ Normas de Base Costumeira;
▪ Normas de Base Visigótica;
▪ Normas de Base Muçulmana;
▪ Normas de Base Canónica;
▪ Normas de Base Romana;

CAPÍTULO V- COSTUME E DIREITO JUDICIAL

▪ Costume Medieval;
▪ Prestigio do Costume;
▪ Valor Jurídico do Costume;
▪ Direito Costumeiro e Direito Judicial;
▪ Estilo;
▪ Façanhas;
▪ Alvidros;

Costume (Direito Consuetudinário) e Direito judicial

- O conceito de costume na idade média e no período pluralista era diferente do conceito atual de costume,
dado que era entendido como sendo direito não escrito e um direito por oposição ao direito escrito (direito
foraleiro, direito romano, direito visigótico, direito canónico e direito castelhano). Traduzia-se na repetição
habitual de uma conduta havida por juridicamente vinculante. As fontes registam-no também no sentido de
Direito não reduzido a escrito, mas usado pelos Homens durante muito tempo (definição nas Partidas).
Segundo o Pref. Braga da Cruz, estas normas formam-se espontaneamente e não resultam de qualquer tipo
legislativo.
O costume era entendido como um setor do ordenamento que se situa originariamente fora da esfera de
ação criativa do poder.
O costume abrange o direito de criação não intencional e ou o direito não escrito.

O costume, no período pluralista, foi indiscutivelmente a fonte principal de direito. Na idade média, isto é,
no período pluralista o bom costume era o costume antigamente usado.
Durante o período de formação da nacionalidade e nos tempos diretamente subsequentes, o costume era a
fonte jurídica por excelência.
O costume é, portanto, um elemento crucial e, até, fundamental destes primeiros tempos da nacionalidade.
A principal preocupação dos reis na altura era a expansão, a fixação de barreiras, só depois e, isso, fica
saliente com a Cúria de Coimbra o objetivo passa a ser a produção legislativa. À medida que ação legislativa
dos reis vai aumentando o espaço de ação do costume vai diminuindo.
É que, além do mais, ele resulta de uma prática confirmada e criada espontaneamente pelos membros da
comunidade, obrigando-os a auto-ordenarem-se.
O costume é na origem, pelo mesmo carácter espontâneo que o caracteriza, um processo de formação
jurídica oral, por isso, era preciso prova-lo.

A Vindicta privada (vingança, justiça privada, justiça feita pelas próprias mãos) era uma prática comum e
considerada normal no período pluralista, porém não era aceite pelo monarca, o qual, no sec. XIII, para a
abolir e assim ganhar o controlo judicial, passou a definir o bom costume como sendo aquele que a ela se
contrapunha, substituindo-a por práticas ou normas de bom costume, por ele próprio definido.
O costume, à medida que vai sendo acolhido noutras fontes (leis, forais,..), perde o carácter especifico para
assumir, total ou parcialmente, a feição destas quanto à obrigatoriedade, vai também, adquirindo
generalização crescente.

(Causas do Prestígio do Costume): O costume, para ser considerado bom, tinha de obedecer a alguns
requisitos, nomeadamente:
▪ Antiguidade: O costume tinha de ser plural e antigo, o que lhe dava o carácter de prática reiterada,
repetida e com convicção de obrigatoriedade. A antiguidade deveria ser relacionada com o conceito de
prescrição, o que implicava o decurso de um determinado período (10 anos se invocado contra pessoas
presentes e 20 anos se invocado contra pessoas ausentes)
▪ Racionalidade: O costume tinha de ser racional, isto é, estar conforme com a “direita razão”, com o direito
natural
▪ Consensualidade: O costume tinha de ter o consenso da comunidade e do legislador, que, à época, era
uma e a mesma pessoa, na medida em que era a comunidade quem introduzia o costume, logo, o costume
tinha de estar de acordo com vontade da maioria da comunidade. Alguns autores identificam, também,
neste âmbito o conhecimento do costume e aprovação voluntária, exceto se o costume for legalmente
prescrito.
▪ Conformidade com o direito divino: O costume tinha de estar em conformidade com a lei divina, a qual
ajustava a ideia de direito natural à utilidade pública, que, na época medieval, correspondia à salvação da
alma.

Não obedecendo a estes requisitos, o costume não era julgado como bom costume! “Versão portuguesa da
Primeira Partida- O costume vale apenas quando observe os requisitos exigidos”

Quanto ao valor jurídico do costume, importa referir que, na época medieval, na falta de lei, o costume
aplicava-se como lei, além disso funcionava também como intérprete da lei. O costume era utilizado para
integrar as lacunas de todas as outras fontes do direito, ou seja, as falhas do “Ultrumque iuris”. O costume
podia também ser integrado nas lacunas dos foros, corrigi-los ou mesmo revogá-los.

Se tivermos em conta o facto de a maioria da população deste período ser analfabeta, entende-se como a
sua aplicação a nível local era importante, pois era o único direito conhecido por todos sem exceção.

Quanto à aplicação do costume nos tribunais, isto é, ao denominado direito judicial, há a salientar que a
“jurisprudência” (na altura, não designada com esse nome) da época correspondia ao costume judiciário,
isto é, às decisões que mais eram utilizadas na aplicação dos casos.
Conhecem-se três formas de direito judicial, os estilos, as façanhas e os alvidros:

▪ Estilo (estilo de decisão- juízes)

É uma espécie de direito não escrito, pois corresponde à prática de um tribunal que cria um estilo de
decisão, uma norma consuetudinária de direito processual, passando assim a ser o costume o orientador da
forma como se iria processar.
O estilo difere do costume consagrado pela generalidade das pessoas porque resulta do de determinado
pretório (juiz). O estilo também é designado pelo costume em casa del rei na cúria régia.

Os requisitos do estilo são a racionalidade, a conformidade ao direito suprapositivo (direito natural) e a

pluralidade.

• Façanhas (resolução dada por um monarca num caso concreto, quando há lacuna e essa solução tem
valor para o futuro)
Eram decisões de tal forma complexas que se entendia que deveriam passar a funcionar como um padrão de
referência para o futuro (regra do precedente britânico). Até certo pensador da história do Direito, as
façanhas eram entendidas numa tripla aceção, como juízo sobre ação notável e que fica como padrão
normativo para o futuro, isto devido à autoridade de quem praticou ou aprovou a sentença, como opinião
alterada ou controvertida; a própria lição de que decorre o juízo. Com José Anastácio passa-se a entender as
façanhas como sentenças que valiam não só para o respetivo processo, mas para todos os casos
semelhantes, isto porque eram emitidos pelo monarca, e em casos omissos ou duvidosos.

José Anastácio de Figueiredo defende que as façanhas são sempre de natureza régia, na medida em que a
sua exemplaridade advém duma personalidade superior que, na época, só poderia ser o monarca. Defende
também o autor que as façanhas só se aplicavam a casos duvidosos ou omissos na legislação pátria,
querendo isto dizer que apenas poderiam resultar da resposta a casos que não tinham sequer tutela na
legislação geral.

• Alvidros ou Juízes Alvedrios

A palavra façanha designa vulgarmente uma ação heroica, singular, assinalada, fora do comum ou do
normal.
- Os alvidros, também designados por juízes alvedrios, eram decisões dos tribunais arbitrais, sendo os juízes
alvedrios escolhidos livremente pelas partes, para resolver questões céleres, normalmente relativas à
atividade mercantil ou marítima.
As decisões dos juízes alvedrios sustentavam-se no costume e/ ou equidade e poderiam ser aplicadas
futuramente por outros juízes, já que os juízes alvedrios eram pessoas com grandes conhecimentos nas
áreas para as quais eram chamados a proferir decisões. Das decisões dos alvidros cabia recurso para os
tribunais superiores. (sujeitas às opiniões de sobrejuízes)
Os alvedrios correspondiam à faculdade da justiça (juíz) integrar uma lacuna ou criar uma norma para suprir
o defeito de um estatuto, não significando, a possibilidade ilimitada de atuação, mas decisão por outros
valores, como o costume e a equidade.
Os alvidros eram juízes livremente escolhidos pelas partes, os quais deviam julgar nos termos dos poderes
por elas conferidos.

Ordenações Judiciais:

1ª instância: Alvidros

Juízes de fora

Se não concordarmos com a sentença podemos apelar para os sobrejuízes; se for uma sentença dada por um
juiz de fora é respondido pelo ouvidor (nos Tribunais Superiores)

Justiça Medieval:

Sentença

Alvidro------Sobrejuiz

Juiz de fora------ Ouvidor

Tribunal da Corte------ Suplicação

Tribunais superiores

2 Casas de Relaçom: Casa de Civil e Casa da Justiça da Corte (Casa da Suplicação)

Capítulo VI -Direito Prudencial

▪ Direito Romano
▪ Glosadores
▪ Comentadores
▪ Ars Inveniendi
▪ Leges
▪ Rationes
▪ Auctoritates

Direito Prudencial: Tem origem no trabalho dos prudentes, ou seja, intérpretes dos textos legais e jurídicos
da época. Eles são criadores de Direito, pois estão fora do poder político.
- O direito prudencial juntamente com o costume representa um setor do ordenamento jurídico que se situa
originariamente fora da esfera de ação do Estado.
Esta forma de criação de Direito iniciou-se em Bolonha, Itália, pela mão de Irnério no século XI, sendo hoje
discutível se foi efetuado um renascimento ou recessão do direito romano.
Os prudentes para efectuarem o seu trabalho, baseiam-se em duas faculdades fundamentais:

- Inventio (capacidade de criar, de descobrir novas soluções mais justas para os casos concretos) - criar novo
direito através da adaptação do “Corpus Iuris Civilis” às realidades diferentes, isto é através da glosa e mais
tarde através do comentário.
- Auctoritas (saber socialmente reconhecido).

Autorictas: saber socialmente reconhecido, mas desprovido de poder ≠ Potestas: poder de ditar as regras,
normas

Para criar direito, os prudentes recorreram à dialética (arte de discussão, tendo a função de contraposição
de argumentos, na base de um debate controversístico e discursivo); retórica (arte de persuadir e convencer,
sendo a forma de discurso que incorpora elementos da natureza psicológica); lógica (disciplina de pensar
sem contradições) e tópica jurídica (observação do problema de todos os ângulos para recolher o maior
número possível de argumentos em busca de uma solução).

Cai debaixo da designação de jurisprudência a atividade de todos os que constroem o direito em termos
científicos e independentemente de qualquer ligação ou dependência especifica do poder.
Nesta aceção fica afastado do direito prudencial o que hoje se designa de jurisprudência (decisão dos
tribunais).

Causas da prevalência do Direito Prudencial na Idade Média:

O direito prudencial vai assistir a um grande progresso e desenvolvimento durante a Idade Média, é fácil
perceber devido à deficiência do direito existente e o caracter fragmentário e localista do costume. Era
preciso colmatar as lacunas de um ordenamento jurídico escasso. Mais do que isso, era indispensável
construir um sistema jurídico que respondesse às exigências de uma sociedade em desenvolvimento,
politico, social e económico, em suma, uma sociedade em mutação e de crescente complexidade.

O direito prudencial é fundamentalmente um direito criado nas universidades que embora não tenha
surgido com o poder politico, o ajudou a consolidar.

Renascimento do Direito Romano:

Todavia, na base do surgimento do direito prudencial estão causas de natureza politica, religiosa,
económica e cultural. Como já se referiu, o ressurgir do direito romano deve-se, fundamentalmente ao
trabalho dos prudentes, nomeadamente Irnério, iniciador de uma forma de conceber o direito inovadora.
Mas também se deve a outros fatores de diversas ordens:
- Religiosas, pois o direito romano dava maior consistência ao direito canónico, integrando as suas lacunas;
- Políticas, pois com a renovação dos impérios europeus, nomeadamente com Carlos Magno, a centralização
do poder era favorável à implantação desta legislação, bem como o facto de as cidades-estado italianas
necessitarem de meios para enaltecer o seu poderio.
- Culturais, pois começa-se a esboçar que viria a culminar com o renascimento, uma maior abertura da
Europa ao mundo.
O fenómeno do renascimento do direito romano constitui, de um ponto de vista dos agentes da sua
elaboração, um processo essencialmente universitário.

Escolas Medievais:
- Glosadores (séc. XI e XII)
- Pós- acursianos (finais de XII e início de XIII)
- Comentadores (séc. XIII e XIV)

Glosadores: a corrente dos glosadores iniciou-se, como foi referido, com o monge Irnério, mas o seu maior
vulto foi Acúrsio, cuja obre “Magna Glosa” constitui uma obre de referência para a história do direito
mundial.
De uma perspetiva tradicional acreditava-se que os glosadores se limitavam à letra da lei, tendo em conta a
organização do Codex e do Digestum, não a alteravam, fazendo um simples trabalho de substituição de
sinónimos para facilitar a leitura.

Pós-Acursianos: esta corrente permitia a transição entre glosadores e comentadores, sendo o jurista
Odofredo o seu maior vulto. O seu nome deve-se ao facto de considerar-se a Magna Glosa o expoente
máximo do espírito glosador, tendo a partir daí entrado em declínio essa escola de pensamento.

Comentadores: os juristas mais importantes desta escola foram Jacques de Revigny que a iniciou, e Bártolo.
Tradicionalmente afirmava-se que estes autores apenas faziam um trabalho de análise que apenas tinha em
conta o sentido dos textos.

O direito prudencial foi fomentado nas universidades, tendo sido nelas que surgiu o “Ultrumque ius” (a
união de análise e comentário do direito romano comentado e glosado com a doutrina presento no direito
canónico, bem como a análise local, enquanto entendido como direito consuetudinário).

Géneros Literários:
- Glosa- explicações singulares de termos, conceitos podendo reduzir-se à substituição de um vocábulo por
outro. Tradicionalmente catalogadas segundo aspetos externos sem correspondência formal em glosas
interlineares (escritas entre as linhas do texto) e marginais (na margem).
- Apparatus- série de glosas unidas às palavras de um texto, de forma a dar uma visão geral e coerente, com
uma determinada ordem.
- Summulae- pequenos escritos onde se sumaria sistematicamente o conteúdo de um livro ou parte deste-
Evolução da glosa
- Summae- exposição sistemática
- Solutiones contrarietatum- argumentos opostos sobre um mesmo tema.
- Quaestio- que podia reportar-se a um facto (facti) ou a interpretação do Direito (iuris).
Haveria um diálogo entre indivíduos: se fosse entre e professor seria um diálogo catequístico (catequística:
mestre-aluno), se fosse entre pares (entre professores) seria controversístico.
“Torneio de Intelectuais”
Na quaestio existia um conflito real de interesses ou exercícios académicos; é o mais completo género
literário; é um trabalho das escolas jurisprudenciais.
As escolas vão criar e desenvolver o direito.
Geralmente, o resultado para as suas discussões são as respostas que mais se aproximam da verdade e
justiça.
Forma de pensar probabilística (só ocorre quando duas teses se apresentam provavelmente verdadeiras e
justas).
Silogismo retórico- dialético
Tipos:
1. Disputatae
2. Reportate
 3. Redactae
4. Facti
5. Iuris
6. Quod Libaetica (assistente-mestre)
7. Catequistica (mestre-aluno)
8. Controversistica (entre mestres)

Consília- pareceres de doutores em que se trata uma matéria de facto. Tinham a mesma estrutura que as
Quaestio. São jurados e detêm uma grande solenidade.

A única forma eficaz de distinguir as duas escolas é pelo contexto próprio que se inserem.

Iura própria - direitos locais. Direito foraleiro, costume local,… São direitos próprios das comunidades
politicas, localmente, surgem diversos direitos que vão começar a concorrer com o direito romano. As
comunidades mesmo sabendo que há um direito superior, não deixam de formar um direito próprio.
A grande diferença entre os comentadores e glosadores é a valorização dos iura própria, os comentadores
confrontam-se com essa vertente prática.
Os comentadores vão conjugar o direito romano com o direito local, pode-se dizer, com a devida prudência
e cuidado, que os glosadores têm um trabalho mais teórico (sec. XII - nesta altura a função legislativa ainda
não é uma atividade residual para o monarca - ainda não existe produção legislativa).

Os comentadores tiveram de integrar os direitos locais. Por exemplo, a primeira reunião em que dizemos
que o monarca assume a função legislativa é em 1211 – Curia de Coimbra.
É necessário, por isso, conseguir enquadrar estas ideias no contexto histórico, obviamente que o trabalho
dos comentadores foi mais prático, tendo em conta que era necessário dar resposta a novos problemas e a
novas realidade, como foi o surgimento do direito local.
À medida que quem está nas universidades começa a estudar o direito romano começa a integrar o direito
romano com o direito local, com o direito das comunidades politicas.
À medida que o legislador assume função legislativa o direito romano vai ficando para trás.
Os reis encontravam-se dependentes da igreja (Bula Manifestis Probatum), rei não podia afastar
completamente a igreja porque quando começa a expansão oceânica quem financia grande parte das
viagens é a igreja e num momento inicial o reino de Portugal também se encontra muito próximo do
papado, apresentando-se os reis como vassalos de herdeiro do trono de S.Pedro.
O direito canónico torna-se mais difícil de afastar e de lhe retirar força e preponderância, o seu legislador
está vivo e é o detentor de um grande centro de poder. A religião afetou de forma muito marcante durante
toda a idade média, ainda que com diferentes níveis de intensidade, e, até nos nossos dias e num estado
laico como é o de Portugal o Direito continua a ser, ainda que de forma muito ténue, influenciado pela
religião.
Quando os principais autores recorrem ao direito romano, a ideia é trabalhar o direito. Era necessário
estudar o direito que de alguma forma tinha ajudado a formar as principais comunidades politicas, a língua
comum dos povos era o latim. O direito romano surgiu como um direito intelectualmente superior, a ideia
de um direito que era aplicada pelas comunidades intelectualmente evoluídas, representava a autoridade de
um poder.
No sec. XII a realidade politica era diferente, a ideia da republica cristã começava a apresentar as primeiras
brechas, as comunidades localmente começavam a desenvolver o direito próprio.
É importante reter que o método de trabalho dos glosadores e dos comentadores vai ser o mesmo
(analítico-problemático).
Método Escolástico: Observava 3 etapas

- Leges (1º momento: ler de textos) Corresponde à ciência jurídica medieval que se diz ser uma ciência de
textos. Os preceitos jurídicos eram analisados enquanto elementos de um texto, obedecendo a uma
gramática especulativa. A Leges era vista como uma técnica de interpretação

- Rationes (Momento de conceção da procura da solução)

4 fases: - Tópica (escolha da argumentação)

- Retórica (arte da presunção)

- Dialética (arte de bem falar)

- Lógica

- Autoritatas = Doutrina (poder especialmente reconhecido) “Porque (…) diz o mesmo”

Elementos da Ars Invendi

A arte de inventar, isto é a ars inveniendi dos jurisprudentes continha três elementos, nomeadamente leges,
rationes e auctoritates:

Rationes
São definidas por Lombardi como sendo os argumentos de equidade, e também, numa segunda perspetiva
complementar, como argumentos de direito natural, de oportunidade e de lógica.
As rationes correspondiam à arte de criar argumentos para dar resposta a um caso concreto.
A rationes podiam constituir uma decisão legal, construída em sede exclusiva de justiça, utilidade ou
racionalidade; noutras situações é através delas que se censura o preceito textual sobre o qual incide o juízo
de desfavor e se justifica, portanto, um ditame contra legem.
Podem ainda conceber-se como elementos de interpretação da lei.
As rationes funcionavam assim como instrumentos interpretativos da lei, sendo que quando esta se mostra
insuficiente, há que lhe juntar argumentos extralegais, baseados em critérios de direito natural,
oportunidade e lógica.
O conhecimento alcançado pela utilização das rationes não é entendido como o único e necessário, mas
sempre visto como um conhecimento provável.
Os argumentos criados pelos jurisprudentes medievais, apesar de partirem dos textos legais (código
justinianeu), iam para além deles, buscando apoio na equidade, no direito natural, na oportunidade e na
lógica, e não num qualquer texto de lei humana ou divina.

Ars Inveniendi - Arte de inventar/ procurar ou criar soluções. Está associado ao método.
No trabalho de criação do direito, os prudentes utilizaram uma metodologia analítico-problemática,
designada por Ars inveniendi, isto é, arte de inventar.

▪ Analítica porque, na época, o jurista procurava, para cada caso, um preceito legal que lhe permitisse
encontrar a solução ideal, não se preocupando tanto com a consideração sistemática, isto é, com o
enquadramento no sistema jurídico, procurando primeiramente na norma a solução que mais lhe convinha,
e só depois a considerava no ordenamento jurídico.
O jurista olhava para a lei ou para a norma em causa e via nela algo de imediato, dotado de
individualidade, a apreender em si mesmo. Ou seja, o dado a priori para o jurista medieval não é sistema
jurídico, é a norma concreta.
▪ Problemática porque o jurista obtinha uma solução para o caso concreto, depois de discutir a questão,
recolher os argumentos pró e contra, ponderar as várias soluções possíveis, optando normalmente pela
solução que, para ele, lhe parecesse mais razoável.

Para o jurista medieval a solução não se obtia através da subsunção do facto à norma legal, mas pela
ponderação das soluções possíveis. Em função destas era achada a norma aplicável, determinado o seu
âmbito, estabelecida a interpretação competente. A aplicação das leis tinha de ser controlada em função das
respetivas consequências face a critérios de justiça de direito natural e de conveniência ou utilidade.

Enquanto o aspeto analítico antes referido por conexo, pelo menos num primeiro momento, ao texto
legislativo parte de uma consideração gramatical deste, a vertente problemática do pensamento jurídico
arranca de um conflito de interesses, senão real e explicito, pelo menos figurado ou pressuposto, para o qual
se busca a solução.
Com efeito, como o código de justiniano não continha uma lógica sistemática, isto é, com uma harmonização
de leis, pelo que os prudentes medievais, conscientes desse facto, analisavam as leis nele contidas
isoladamente e ao pormenor (analítica) e abordavam-nas com um ponto de vista crítico, criando Direito a
partir desse ponto de vista
Assim, com base nesta metodologia, a primeira preocupação do prudente medieval era analisar o caso
concreto e a segunda a de encontrar uma solução para o mesmo, ponderando todas as soluções possíveis,
sendo certo que a aplicação da lei tinha de ser controlada em função das respetivas consequências, face a
critérios de justiça de direito natural e de conveniência ou utilidade.

Pode assim dizer-se que na Idade Média, para além do necessariamente verdadeiro e do necessariamente
falso, se aceitou a categoria intermédia da verdade provável (suscetível de prova), daí a necessidade dos
argumentos.

De apoio à construção argumentativa, isto é, à interpretação dos textos e mesmo, para além desta, à criação
de direito, os jurisprudentes recorreram a 4 instrumentos ou ciências, nomeadamente:

A communis opinio traduz a ideia de que se deve seguir o parecer que tiver por si maior numero de
doutores, que recolher um sufrágio ou consenso mais amplo. A opinião comum é uma simples operação
quantitativa, reconduzindo-a à opinião que fosse sufragada por mais doutores, com alheamento de qualquer
aspeto qualitativo, ou seja, prescindindo de toda a hierarquização de depoimentos.
Este elemento não deve ser entendido como critério único, porque se em parte ele é verdade não deve ser
entendido de uma maneira exclusiva. Os próprios juristas também se distinguiam uns dos outros e as
opiniões de nomes como o de Bártolo acabavam por ter mais peso. Entram aqui as características individuais
dos juristas, o seu curriculum e a sua obra.

Ao longo do tempo, três critérios de fixação da opinião foram estabelecidos: o quantitativo (que
estabelecia que a melhor opinião era a defendida pelo maior número de juristas), o qualitativo (que
estabelecia que a melhor opinião era a defendida pelos juristas de maior prestígio) e o misto (que conjugava
os dois critérios anteriores e portanto era o mais exigente). Supõe-se que o critério quantitativo puro nunca
terá sido usado, porque ele implicaria uma mera contagem de opiniões.
O critério misto foi geralmente o preferido, já que fixava como opinião comum a mais defendida entre os
melhores. A solução que tivesse a seu favor a opinião comum dos doutores saía naturalmente reforçada e
impunha-se relativamente às outras.
 Os juristas deveriam ser entendidos apenas como peritos da “ars”, ou seja, a opinião de cada doutor não
era tida como necessária, mas apenas provável e, portanto, sujeita ao contraste com as dos demais
doutores.
Perante a multiplicidade de normas aplicáveis a cada caso (concurso normativo) a escolha da efetivamente
aplicada foi o fruto das justificações dos doutores.
O Direito Romano teve uma grande importância neste período inicial, constituiu um módulo da ciência do
direito através da interpretação dos prudentes (interpretativo prudentium) e não do poder da lei (potestas
legislativa).
É sempre importante ter bem presente a circunstancia do Corpus justinianeu representar a ordem normativa
de um imperador, falecido havia cerca de seis séculos, cujo poder se não exercera sobre a generalidade dos
países que constituem a maior parte da Europa Ocidental.

A iurisdictio imperii, porém, encontrou pela frente as afirmações de autonomia e independência dos
vários príncipes.
Assim, se o Direito Romano se apresenta como Direito Comum (ius commune) ao longo dos séculos que
decorrem de Irnério até ao fim da idade média, resulta isso não do poder Imperial, mas do trabalho
cientifico dos prudentes. São estes que o impõem como lei geral a todos.
O Direito Romano era aplicado, por isso, não pela razão do Império mas pelo Império da Razão.
É precisamente pela influência dos doutores que o Direito romano justinianeu será reelaborado em
termos de adequação às necessidades medievais, de tal modo que adquire novo sentido. Os juristas
manejá-lo-ão em concomitância com o direito canónico e com os direitos locais (iura própria) para
obterem um ordenamento eficaz em termos de realidade.
Alguns autores consideram que o ius commune é uma “fusão” entre direito canónico e direito romano.
Porém, na opinião dos professores Albuquerque e de grande parte da doutrina, consideram que o Direito
Romano e o Direito Canónico atuaram reciprocamente um sobre o outro, em relação de concorrência e
em relação de conjugação, consoante as épocas, as próprias relações entre os poderes e as ideologias.
Houve dialética e simbiose, mas não fusão.

Trata-se de direitos diversos (untrumque ius), e não de um direito (unum ius). O direito romano é direito
comum modificado, ampliado, transformado pela interpretativo doctorum, mas direito romano.
Ius commune designa, assim, em regra, o direito romano e distingue-se do untrumque ius.
O uso desta metodologia, baseada no estudo dos textos romanos e adaptada às necessidades da Europa
medieval, acabaria por dar origem a um ordenamento de criação prudencial a que se chamou “ius
commune”, ou seja, o direito comum que é, portanto, direito romano estudado, modificado e adaptado pela
interpretação dos juristas às necessidades dos direitos nacionais da época. A base desse direito é o direito
romano justinianeu.

CAPÍTULO VII- DIREITO PRUDENCIAL- CASO PORTUGUÊS

▪ Fases da Receção do Direito Romano;
▪ Resistência à Penetração do Direito Romano;

Direito Prudencial

1ºs vestígios da aplicação do Direito Romano em Portugal:

- Testamento do bispo do Porto de 1185, revela o conhecimento dos textos normativos, comprova a relação
forte entre os dois ordenamentos (Corpus Iuris Civilis+ Corpus iuris Canonicis)

Receção do ius romanum: 3 momentos distintos

1- Conhecimento do Direito Romano, sendo grande a sua influência no país visto ser mais completo
que o Direito Nacional Régio (séc. XIII).
2- Influência sobre a legislação portuguesa (Reinado de Afonso III)
3- Receção na ordem interna, do Direito Português (Reinado de D. Dinis)

- A primeira prova do conhecimento das obras de Justiniano em Portugal data de 1185, altura em que o
bispo do Porto, aquando da sua morte, doou em testamento à Igreja do Porto, entre vária obras, o Digesto,
as Instituições e as Novelas. É seguro dizer que nos finais do séc. XII o direito justinianeu era conhecido pelo
menos ao nível de uma camada mais erudita da população.

O fenómeno da receção do direito romano foi um processo essencialmente académico. Antes do poder
político ter assumido esse direito e o ter utilizado, foram os juristas, que em muitos casos eram mestres na
universidade, que estudaram e divulgaram o direito justinianeu. Muitos deles tinham estudado em
universidades estrangeiras, sobretudo em Bolonha, e já se tinham apercebido da sua importância.

- A criação do estudo geral em Portugal (universidades) é datada de 1288/1290, e constituiu uma aceleração
decisiva no processo de receção do direito romano.
Até aí o ensino estava circunscrito às escolas das catedrais e dos mosteiros que ministravam as disciplinas
componentes do trivium (retórica, dialéctica, gramática) e o quadrivium (aritmética, álgebra, astronomia e
musica).
A universidade começou sob o signo do próprio direito romano. Ele passou a ser ensinado na Faculdade de
Leis e durante cinco séculos foi o direito que os juristas portugueses aprenderam. Só no séc. XVIII se
introduziu uma cadeira de direito pátrio. Até aí, a formação dos juristas portugueses era romanista, e isso
influenciou todo o trabalho autónomo ou integrado na esfera do poder. A par deste direito, ensinava-se
direito canónico na Faculdade dos Cânones.

Iurisdicto imperii- supremacia universal do Império romano. A legislação por ele criada era aplicável a todo o
mundo, mesmo que não fizesse parte do Império em si.
Sendo a igreja vista como sucessora natural do Império, era natural que todos os reis cristãos devessem
aplicar nos seus territórios o direito romano. Os reis portugueses sempre afirmaram que seriam sucessores e
não súbditos, tendo liberdade de aplicar ou não o Direito Romano conforme desejassem.
Houve fortes resistências à penetração Do Direito Romano em Portugal. O facto de a maioria dos juízes
serem iletrados em latim fez com que estes ignorassem os textos normativos. Este facto aliado ao pormenor
de o costume ser fonte de direito privilegiado, demonstra as dificuldades à entrada do direito.

CAPÍTULO IX - CONJUGAÇÃO DAS FONTES NORMATIVAS E DOS ELEMENTOS FUNDADORES DO DIREITO

PORTUGUÊS
▪ Direito Canónico e Direito Civil;
▪ Direito Régio, Foros e Posturas;
▪ Direito Régio, Façanhas e Estilos;
▪ Direito Régio e Costume;
▪ Direito Romano e Direito Nacional;
▪ Articulação Geral.

Conjugação das Fontes Normativas e dos Elementos Formativos do Direito Português

Referidas aquelas que foram as principais fontes de Direito do período pluralista, cabe, agora, expor a sua
articulação.

Direito Canónico e Direito Civil

No tocante à articulação do Direito Canónico com a ordem jurídica nacional fez-se, numa primeira fase, de
acordo com a teoria da supremacia pontifícia relativamente aos poderes laicos.
- Um exemplo concreto da situação ocorreu em 1211, no reinado de D.Afonso II quando o monarca
determinou não valerem as suas próprias leis se “fectas ou estabelecidas” contra os “deycretos” da Igreja.
Assim como o poder secular se sujeita ao poder espiritual, assim devem as leis temporais estar sujeitas às
leis espirituais.
Desde logo, também, com a fundação da nacionalidade, o rei D.Afonso Henriques havia prestado juramento
de vassalagem ao Papa, encomendando a terra portuguesa a S. Pedro e à Igreja romana e obtido o
reconhecimento da sua dignidade real pela Bula Manifestis Probatum.
Da própria posição atribuída à fonte de onde emanava, decorria a prioridade da norma canónica face a
qualquer outra norma positiva, mas essa prioridade só era indiscriminada nas doutrinas hierocráticas
máximas.
Porém, ainda que de forma lenta e muitas vezes enfrentando severa oposição por parte do Papado e do
clero, os reis portugueses, à medida que iam legislando e vendo o direito pátrio ampliando, foram limitando
a esfera de atuação do próprio direito canónico.
Chegaram a ocorrer disputas entre os nossos monarcas e a Igreja que andaram sobretudo em torno de
contestações de privilégios que o clero declarava titulados ou legitimados por cânones. Alguns exemplos são
a isenção de impostos ou isenção dos clérigos e sacerdotes da obrigação de combaterem.
De todo o modo, o que é certo é que houve uma grande evolução desde 1211 para a frente e, com o
decorrer dos tempos, o futuro atestará a progressiva sobreposição do direito régio ao canónico, ou, pelo
menos, a definição por aquele do âmbito de aplicação deste.

Direito Régio, Foros e Posturas

Dentro do próprio direito da comunidade politicamente organizada existiram fenómenos de complexidade,
neste caso de base territorial. Igualmente ao ocorrido com o direito canónico, a tendência é para a
progressiva afirmação da lei régia face às restantes. São numerosas, já no séc. XIV, as cartas régias
declarando sobrepor-se a injunção nelas afirmadas a quaisquer foros que porventura lhes fossem contrários.

Direito Régio, Façanhas e Estilos

Também aqui o poder politico reservava para si a possibilidade de definir quando prevalecerá o seu próprio
direito, ou seja, quais as causas ou circunstâncias justificativas da infirmação da força normativa de factos
jurídicos de diversa proveniência.

Direito Régio e Costume

Muitos textos salientam a reverência dos monarcas pelo costume e até a sua obrigação de o respeitar. O rei,
sabia perfeitamente, que o costume iria ter uma vigência prática dada a sua prática reiterada e, também
sabia, que estando tão enraizado na população e não havendo os meios suficientemente eficazes para o seu
controlo que muitas vezes seria difícil abolir um costume.
Como sucedeu em relação aos demais factos normativos, os monarcas delimitaram-no em face ao próprio
conteúdo da norma consuetudinária, podendo mesmo afirmar-se ter sido a fiscalização desta tão
reiteradamente exercida que se há de entender como correspondendo a uma prerrogativa.
Os reis tinham a obrigação de reprovar o mau costume, tendo de fazer uma avaliação e respeitar e
reconhecer o bom costume (antigo) e reprovar e expulsar o mau costume. Por exemplo, D.Afonso III
obrigou-se, no juramento de Paris, a suprir todos os maus costumes; em 1211 D.Afonso II determinou, na
Cúria, que o mau costume antigo não valia.
De tudo decorre dever conformar-se o costume com a lei de Deus e o direito natural, o bem comum do
reino, as liberdades eclesiásticas, a razão e o direito comum, domínios este ultimo, no qual os monarcas
possuíam larga discricionariedade, explicável pelo facto de a haverem também diretamente a respeito do
direito romano.
No direito canónico exigia-se como requisito do costume a racionalidade (termo de vasta extensão e
suscetível de consentir diversas valorações do costume) e a respetiva aprovação e aceitação por parte dos
governantes

Direito Romano e Direito Nacional

Relativamente ao direito imperial, a falta de iurisdictio imperii deixava o monarca livre para o receber ou
não. O direito prudencial, por destituído de um aparelho politico e baseado somente na racionalidade,
também não era cogente para além desta.

Articulação Geral
As leis canónicas, as leis imperiais, as normas consuetudinárias, como todas as restantes, vigoraram
enquanto factos autónomos e a título específico. A sua obrigatoriedade encontrava-se ligada ao processo
histórico da respetiva aceitação no meio social, originando-se diretamente na competência normativa
reconhecida à fonte de que provinham.

Era como se a Coroa fosse legislativamente bifronte:

▪ Por um lado, correspondeu-lhe a promulgação de direito próprio.
▪ Por outro lado, a legitimação politica de um direito não promulgado, relativamente ao qual a doutrina
operava de forma criativa.

A liberdade dos monarcas em afastar normas cuja autoria não lhes pertencia revela apenas que todo o
direito tem uma causa ou função. Daqui não ser ele aplicável quando as circunstâncias se não
apresentassem de molde à realização do fim objetivo do preceito, cumprindo ao detentor do poder atuar de
forma a evitar que surgisse uma injustiça ou uma solução contrária às demais virtudes cívicas.
Todas as vezes que houvesse uma justa causa, pela especialidade da hipótese em relação à ratio do
comando, este careceria de valor vinculativo, podendo, assim, afasta os demais complexos normativos
(direito canónico, direito imperial, direito natural,…).

Poder-se ia traduzir tal teorização qualificando-a como exceção. O preceito mantinha a sua validade e
vigência inalteradas, mas não era aplicado. Assim resultava da consideração da justiça como causa do
Direito e deste como instrumento daquela e, simultaneamente, da preocupação casuística da mentalidade
coeva, fortalecida pela adoção do método dialético. Assiste-se, neste período, a uma concorrência entre os
diferentes extratos ou sistemas normativos que disputam a aplicação contra a própria lei nacional quando
estes têm por destinatários os mesmos sujeitos e as mesmas situações que visam regular. Daqui a eficiência
do pluralismo jurídico como limitação do poder.

CAPÍTULO XI - FONTES DE DIREITO PORTUGUÊS (SÉC. XIII-XV)

▪ Legislação Geral;
▪ Resoluções Régias;
▪ Costume;
▪ Foros ou Forais;
▪ Concórdias ou Concordatas;
▪ Direito Subsidiário;
▪ Coletâneas Privadas de Leis Gerais Anteriores às Ordenações;
▪ Evolução das Instituições;

Fontes de Direito Português desde os Meados do Século XIII até às Ordenações Afonsinas
O período tratado neste momento situa-se entre a fundação da nacionalidade as Ordenações do Reino.

A Legislação Geral Transformada em Expressão da vontade do Monarca

Uma análise das fontes de direito evidencia que a partir do reinado de D.Afonso III está patente uma
supremacia das leis gerais (o que não significa que constituíssem, de imediato, o principal repositório do
direito vigente: era ainda o costume que configurava o grande lastro jurídico da época). A lei, conhecida
também como decreto, degredo, ordenação, carta e postura, passou a ter o predomínio entre os modos de
criação de preceitos novos → marcam a indicada autonomização progressiva em face das ordens jurídicas
dos outros Estados peninsulares.
O surto legislativo resultou do reforço de autoridade régia. Inicia-se o caminho de centralização politica e da
relacionada unificação do sistema jurídico. Cada vez mais se iria polarizando no rei a criação do direito,
embora, conhecendo algumas atenuações de ordem prática, designadamente as que decorriam da
colaboração das Cortes ou das prerrogativas dos municípios.
↓
A lei passa a considerar-se, não só um produto da vontade do soberano, mas ainda uma atividade normal.
A partir do reinado de D.Afonso III a lei deixa de constituir uma fonte esporádica e transforma-se no modo
corrente de criação do Direito. Além disso, ao contrário do que acontecia na monarquia leonesa e nos
primeiros anos da monarquia nacional, é elaborada sem necessidade do suporte político das Cortes. Em
contrapartida, patenteia-se o progressivo recurso do monarca ao apoio técnico de juristas de formação
romanística e canonística.
Visto que não existia imprensa as leis eram manuscritas e reproduzidas através de cópias. Devia começar-se
pelo registo dos diplomas na chancelaria régia, o que não configurava, ainda, uma verdadeira publicidade
como esta se entende modernamente.
Tornou-se frequente a utilização dos tabeliães para dar publicidade aos preceitos legais. Existem inúmeros
exemplos em que o monarca, nos próprios diplomas, lhes impunha o encargo de registá-los, nos seus livros e
a obrigação da respetiva leitura pública. Consoante a importância da lei, variavam o prazo e a periodicidade
desta proclamação.
Também o regime da vigência da lei não obedecia a um regime uniforme. Prática corrente terá sido a da
aplicação imediata. Porem, existiram outros casos em que fora fixados um período de vactio legis.
Dados os condicionalismos da época, não faltariam incertezas, arbitrariedades e soluções casuísticas.

Resoluções Régias
Ao lado das providências legislativas de iniciativa do monarca, havia outras, por ele tomadas, em Cortes,
perante solicitações ou queixas que lhe apresentavam. Eram resoluções régias→ traduziam-se nas respostas
do soberano aos agravamentos feitos pelos representantes das três classes sociais.

Decadência do Costume como Fonte de Direito

O costume continuou a ser um vasto sector do sistema jurídico vigente. Contudo, diminuiu
significativamente como fonte de criação de direito novo, plano em que cedeu primazia à lei. Só a lei pode
ter esta função inovadora e criadora, tendo em conta que o costume é uma prática reiterada.
Os jurisconsultos, entretanto, passaram a considerar os preceitos consuetudinários, não já, apenas, na
perspetiva de uma manifestação tácita do consenso do povo, mas, também, como expressão da vontade do
monarca.
Forais, Foros ou Costumes
- A importância dos forais manteve-se. Ainda se conhecem bastantes de D. Afonso II e de D. Dinis. Em todo o
caso, a partir de D. Afonso IV, praticamente, deixaram de outorgar-se novos forais.
Assume, nesta época, grande relevo uma outra fonte de Direito local: foros, costumes ou também
designados por alguns autores, os estatutos municipais. Eram certas compilações medievais concedidas aos
municípios ou simplesmente organizadas por iniciativa destes. Trata-se de codificações que estiveram na
base da vida jurídica do concelho, são, na verdade, fontes com amplitude e alcance muito mais vastos do
que os forais, cujos dispositivos frequentemente transcrevem.

Os elementos utilizados na elaboração destas coletâneas tinham providência diversa: ao lado dos efetivos
preceitos consuetudinários, encontram-se sentenças de juízes arbitrais, opiniões de juristas, normas criadas
pelos próprios municípios a respeito da polícia, higiene ou economia, e até mesmo normas jurídicas
inovadoras de natureza legislativa, que o compilador introduzia. Com os fores ou costumes “inicia-se uma
nova era na codificação do direito peninsular, porquanto, não obstante as deficiências da técnica próprias da
época, já se procuram expor neles duma maneira completa e ordenada as normas de direito
consuetudinário, fixando-as com precisão e dispondo-as num sistema”.

Concórdias e Concordatas
A tensão entre o clero e a nobreza sempre foi muito sentida, mas aumentou a partir do reinado de D. Afonso
III. Daí que aumentassem os acordos que lhe punham termo, quer celebrados com as autoridades
eclesiásticas do Reino, quer diretamente com o Papado.
Um ponto de atrito foi o beneplácito régio, que se reconduzia à exigência de ratificação das determinações
da Igreja, respeitantes ao nosso país. Mas o instituto conservar-se-ia apenas com a abolição temporária de
D. João II.

Direito Subsidiário

Apesar das diferentes fontes de direito referidas, existiam vários casos omissos, isto é, situações que
careciam de regulação pelo sistema jurídico nacional. Só mais tarde, com as Ordenações Afonsinas, o
legislador estabeleceu uma regulamentação completa sobre o preenchimento das lacunas. Até então, o
problema foi deixado, basicamente, ao critério dos juristas e dos tribunais.
Quando as fontes portuguesas não forneciam solução para as hipóteses concretas, recorria-se com
frequência ao direito romano e ao direito canónico, assim como ao direito castelhano (natural, face ao
impacto da difusão romanística e canonística).

Na generalidade, os juízes, apresentavam-se manifestamente impreparados para um acesso direito às fontes

romano-canónicas. Daí que, numa fase inicial, se hajam utilizado textos influenciados por essas fontes ou
que ofereciam mesmo sínteses dos seus preceitos → Assim se explica que circulassem, no nosso país, desde
o séc XIII, com o carácter de fontes subsidiárias: as Flores de Derecho e os Nueve tiempos de los pleitos.
A aplicação supletiva das referidas obras de direito castelhano apenas derivava da autoridade intrínseca do
conteúdo romano-canónico que lhes servia de alicerce.
Em síntese, as fontes subsidiárias circunscreviam-se ao direito romano e ao direito canónico.

Coletâneas Privadas de Leis Gerais Anteriores às Ordenações Afonsinas

O progressivo acréscimo de diplomas avulsos tornava necessária a sua compilação. E, de facto, vários
documentos da época revelam a existência de coletâneas de leis do reino, anteriores às Ordenações
Afonsinas. Todas essas coletâneas apresentam o traço comum de não terem sido objeto de uma
promulgação legislativa (não quer dizer que não pudessem estar ligadas a órgãos públicos).
- Apenas chegaram até nós: o Livro das Leis e Posturas e as Ordenações de D. Duarte (ambas de índole
privada)- Constituem trabalhos preparatórios das Ordenações Afonsinas.
→ Livro das leis e Posturas (XIV-XV)- Nesta obra encontram-se preceitos de D. Afonso II, D. Afonso III, D.
Dinis, D. Afonso IV, além de uma lei posteriormente acrescentada do Infante D. Pedro. Não houve, nesta
obra, o propósito de coordenar a legislação, mas apenas de coligi-la (ausência de um plano sistemático).

→ Ordenações de D. Duarte - Não constituem uma codificação oficial devida a esse monarca. Trata-se de
uma coletânea privada que deriva do nome porque é conhecida do simples facto de ter pertencido à
biblioteca de D. Duarte.
Esta compilação já é mais sistemática que a anterior e compreende leis que vão de D. Afonso II a D. Duarte.
Existe um maior número de leis e rareiam as repetições, e os diplomas encontram-se divididos e dispostos
por reinados e, dentro de cada um deles, agrupam-se os respeitantes à mesma matéria.

Evolução das Instituições

Ao longo desta época, ocorreu uma crescente penetração das normas do direito canónico e romano, com
progressiva substituição do empirismo que predominava na vida jurídica da fase precedente → integração
no mundo dos “iura communia”.

Revelou-se bastante importante a influência do direito romano e do direito canónico em matéria de direito
público, sobretudo no que toca ao desenvolvimento do poder real.
A defesa da ordem jurídica torna-se, gradualmente, encargo exclusivo do Estado em oposição a toda a
hostilidade das manifestações de justiça privada ou autotutela do direito.
Desenvolve-se a disciplina legislativa do direito adjetivo, verificando-se a tendência para a substituição da
oralidade pelo uso da escrita e a organização do regime dos recursos.
Registam-se alterações ao nível do direito processual, direito criminal e do próprio direito privado.
Salientam-se mudanças e uma evolução profunda nas instituições familiares e sucessórias.
Num balanço de conjunto, poderá admitir-se que as influências romanísticas tenham sido predominantes.
Setores houve, todavia, onde prevaleceram orientações de direito canónico, por exemplo, a família, a posse,
a usucapião e o direito e processo criminais

Parte III
Monismo Jurídico
Capítulo I
▪ Época Moderna;
▪ Pensamento Jurídico

Época Moderna

Do ponto de vista da História do Direito, a época moderna introduziu momentos de rutura, nomeadamente,
com o nascimento do Estado Moderno.
- O séc. XVI foi o século do humanismo mas foi também, simultaneamente, o século de resistência ao
humanismo.
Há um conjunto de autores que vão procurar situar o Direito no domínio da razão. Para tentarem criar uma
forma de comunicação entre as diferentes religiões, o foco vai ser a razão.
A razão passará a ser a única coisa que os povos têm de comum . Até aqui o elemento religioso unia toda a
Europa, porém, começam a surgir as primeiras ruturas com o papado, e a respublica cristiana fica um pouco
abalada.
Depois de sangrentas guerras religiosas o diálogo só foi possível pelo domínio da razão.
Quem fundasse o direito na religião não veria qualquer futuro para a Europa e para o mundo. Porque razão
um príncipe católico deveria confiar num príncipe protestante?
A questão de Deus é posta entre parênteses, existindo uma necessidade de dissociar a questão religiosa para
tornar possível o diálogo entre as diferentes religiões e tornar possível a Ciência Moderna.
Surge então esta nova questão. Até este momento toda a história do direito português e da própria
nacionalidade estiveram muito ligadas com a religião (Bula Manifestis Probatum, escolha divina de D.Afonso
Henriques na batalha de Ourique; fundação de Lisboa por Ulisses).
A ciência moderna passou a ter de se confrontar com estas novas realidades.
As correntes jusracionalistas que defendiam que o Direito e que a ciência do direito se fundava na razão,
passaram a ter grande amplitude.
Importante ter em mente que no século XVI não se aplicava só o Direito Local mas também o Direito
Romano. Estes grandes autores passaram a encarar o Direito romano de uma perspetiva crítica. O direito
romano deveria ser utilizado só quando fosse racional. – USUS MODERNUS PANDECTORUM – uso
moderno do direito romano.
Grandes contributos também são dados por autores como Maquiavel ou Bodin, que fundam conceitos como
o de Estado Moderno. Este conceito diz respeito a uma realidade distinta da Idade Média, as regras sobre o
funcionamento do Estado moderno não podem ser todas baseadas no Direito Romano. O império romano é
um império antigo, a idade moderna apresenta novas exigências, é necessário que haja uma adaptação.
O direito público começa-se a afastar cada vez mais do direito romano, é uma realidade muito diferente do
império romano. A religião deixa de ser um elemento proporcionador de coesão.

Este domínio da razão está presente em Portugal em duas grandes reformas:

• Lei da Boa razão;
• Reforma da Universidade de Coimbra.

Está patente, também, um ideal muito iluminista. A fundação de um Direito Natural de base racional. O
Direito deixa de ter como fundamento a teleologia e passa a ser fundado na Ciência.
O próprio Direito é encarado como uma Ciência.

O Direito pode ser baseado:

• Nas leis;
• No Direito romano;
• Na teleologia;
• No Direito Público.

- Sucessivamente, a ideia de que o Direito se funda na teleologia começa a desaparecer, não se fundando na
religião, o Direito pode constituir uma ciência.
Ao longo da Idade Moderna, vê-se ocorrer uma transformação no plano das instituições, não sendo essas
transformações tão evidentes do ponto de vista social.
Permanece uma visão tripartida da sociedade e, mesmo dentro de cada ordem social há uma profunda
desigualdade. A Fonte de Direito que explica esta questão é o privilégio (costume). Só termina com o
liberalismo. Até se chegar ao constitucionalismo liberal há uma profunda desigualdade não só no âmbito
pessoal como no âmbito espacial (forais – diferenças estatutárias).
Com as revoluções liberais, com a luta pela igualdade perante a lei surge a exigência de Generalidade e
Abstração. Antes do liberalismo ter-se-ia que admitir a existência de leis individuais e concretas.
Ao longo da época moderna a lei, como fonte de Direito, vai ganhando muita importância, passa, até
mesmo, a ser a base do Estado.
O rei tem o primeiro papel na criação da lei, muitas delas são leis-medida (aplicam-se para uma situação em
particular, para um grupo social determinado).
Ao longo da segunda Dinastia alguns dos monarcas portugueses dão ordem para que se procedam a
compilações de leis.
A primeira compilação iniciou-se no reinado de D.João I, continuando no reinado de D.Duarte, D.Afonso V e
D.Pedro.

As ordenações afonsinas não são uma obra inovadora, o intuito foi sistematizador e não propriamente
inovador. Foi dividido em 5 livros:
1) Cargos Públicos;
2) Privilégios do Clero e da Nobreza;
3) Direito Processual (funcionamento dos tribunais em matérias civis);
4) Contratos;
5) Direito Penal e Direito Processual Penal.

Surge aqui uma diferença entre absolutismo e despotismo. As leis do reino passam a ser impostas ao próprio
rei. “um rei pode tudo menos alterar a lei que o fez rei”.
Por exemplo, o rei não pode alterar as leis de sucessão da Coroa, as leis da monarquia.

Pensamento Jurídico
Para a história do direito tem um grande simbolismo a data de 1415 (expansão portuguesa).

Os descobrimentos são um acontecimento que obrigam a repensar o Direito:

• Revolução tecnológica, evolução da imprensa;
• Reforma Protestante, ao longo do séc XVI e, sobretudo, no centro da Europa viveram-se violentas guerras.
Não foi só uma guerra do ponto de vista da religião, mas também do ponto de vista político.

A base dos povos europeus, a religião, deixou de ser uma base comum, obriga a repensar o pensamento
jurídico.
Grócius, o fundador do direito internacional, alerta para o facto do mundo não estar dividido exclusivamente
entre católicos e protestantes, descobriram-se povos na América.
A descoberta destes povos pôs em causa algumas das ideias adquiridas desde S.Tomás.
Estes povos vivem de acordo com a natureza, não há leis escritas. Instituições de direito natural (contrato,
propriedade,…), provavelmente, não o seriam verdadeiramente.
Os grandes Estados Europeus tornaram-se Impérios.
Os autores da segunda escolástica vão adaptar as ideias de S.Agostinho às novas necessidade, há que
justificar a presença dos povos europeus nas colónias.
Com a reforma protestante surgiu, também, a necessidade de justificar a existência de um direito
internacional. A rutura religiosa significou o fim das autoridades comuns. Tendo todo o Direito uma base
religiosa não faria sentido um compromisso e a existência de relações entre católicos e protestantes.
Grócio veio dizer que estas relações eram possíveis, o Direito Natural é aquele que existiria mesmo que Deus
não existisse (visão racionalista do Direito Natural).
Os descobrimentos foram o resultado de uma organização e de conhecimento cientifico da realidade. Agora,
sim, surge verdadeiramente e ideia de Estado. Nasceram novas realidades politicas.
O conceito de Estado associado à noção de soberania de Jean Bodin põe em causa o poder dos grandes
senhores. Porque, verdadeiramente, só são sujeitos de direito internacional os estados soberanos. Estas
relações são diplomáticas.

Capítulo II- Fontes de Direito

▪ Fontes de Direito
▪ A Lei
▪ Espécies de Leis
▪ Compilações

Fontes de Direito- Prevalência da lei

A lei, passará neste período a ser definida como preceito autoritário, como uma norma
obrigatória imposta pela vontade superior (do monarca).
Continua a não ser um ato arbitrário, tem que se respeitar o direito divino e natural (entre os
outros requisitos).
Continuamos a ter uma pluralidade de fontes, mas a partir do século XV é hierarquizado.
Entre o período de 1415 e 1820, em relação às fontes de direito, a lei ganha uma preponderância imensa e
crescente.
A partir do reinado de D.Afonso II a lei começa a ter um papel central e a atividade legislativa começa a ser
uma atividade normal para o monarca. De tal maneira se torna uma atividade normal que com o decorrer
dos tempos, a lei impõe-se perante as demais fontes de direito.
O facto assinalado está de acordo com o alargamento da esfera do poder régio e com o fortalecimento do
poder do príncipe.
Deste modo, a fragmentação política medieval principia a ser substituída por uma tendência convergente do
poder, também o pluralismo jurídico da Meia-Idade cede passo a uma linha unitária, de que a
predominância da lei é expressão.
As fronteiras dos Estados começam a consolidar-se e, com o rescaldo da expansão ultramarina, começam a
estabelecer-se novos contactos, começando, também, como referido a falar-se nas teses sobre os conceitos
de Estado e Soberania.
Neste período, começam a surgir, também, movimentos eclesiásticos de combate à estrutura da própria
Igreja, designadamente os livros da reforma e da contra-reforma.
O Estado assume a soberania em termos de fontes, chamando a si o poder legislativo.

A lei passará a ser definida essencialmente como preceito autoritário, ou seja, como norma ou regra
obrigatória imposta pela vontade superior, esta vontade superior será o poder soberano, seja um imperador,
um rei ou um príncipe.
Esta identificação entre lei e vontade do príncipe, que vai ser concebido como membro principal do Estado,
não deve levar à conclusão de que a lei, como emanação da vontade do governante é um ato arbitrário.
Por um lado, obsta isso à sua necessidade de conformação a conjuntos normativos superiores de direito
positivo (direito divino e direito natural).
Por outro lado, a ideia de que o poder do príncipe se deve orientar para o bem comum.
A lei para ser válida e eficaz deveria obedecer a certos requisitos.
Estava patente a ideia de que certas leis constituem o cerne da sociedade e do aparelho político pelo que
não podem ser derrogadas ou alteradas. Assim se chega à noção de lei fundamental, verdadeiro precedente
da lei constitucional.
A lei começa a ser, cada vez mais, o produto da vontade do Rei . Todavia, não era vista como arbitrária, pois
continuou a ter algumas limitações, nomeadamente a competência das Cortes nalgumas matérias e o
conceito de lei fundamental, como um antecedente da norma constitucional.
É também no período monista que se dá a divisão entre Direito Público e Direito Privado, regulando o
primeiro as relações entre o Estado e o particular e o segundo as relações entre os particulares (entre os
sujeitos colocados ao mesmo nível).
Sob a designação de lei caem, ou podem cair, preceitos jurídicos de diversa espécie: A vontade imperativa
do superior assume-se pela origem (leis fundamentais), pela matéria (nem todas as matérias eram
reguladas de uma forma geral e abstrata e pela forma de redação.

Quanto à forma há que distinguir: (espécies de diplomas)

❖ Lei ou Carta de Lei, era uma norma de duração ilimitada (normalmente, mais de um ano), formalmente
iniciada pelo nome próprio do Rei;
❖ Alvará, era norma, em regra, com uma duração limitada ao período de 1 ano, formalmente iniciada pela
expressão “Eu, el rei”;

Deviam promulgar-se em carta de lei as disposições destinadas a vigorar mais do que um ano, e
através de alvará as que tivessem vigência inferior.

❖ Provisões, são normas expedidas pelos tribunais que serviam para alargar, a todo o território, medidas
tomadas pontualmente através de decretos ou resoluções; - Provisões, os diplomas que os tribunais
expediam em nome e por determinação do monarca. As provisões, em regra, apenas levavam a
assinatura dos secretários de estado de que a dimanavam. As que eram subscritas pelo soberano, à
maneira dos alvarás, confundiam-se com estes, quanto ao valor legislativo- provisões reais ou
provisões em forma de lei.

❖ Decretos, serviam em regra para dispor singularmente acerca de um bem ou de uma pessoa. Era a forma
geralmente usada para emitir comandos personalizados; - Num plano menos relevante situavam-se os
decretos. Não principiavam pelo nome do monarca e, visto que, normalmente, se dirigiam a um
ministro ou tribunal, terminavam com uma expressão endereçada ao destinatário. Cingia-se à
introdução de determinações respeitantes a casos particulares, acabariam por conter, algumas
vezes, preceitos gerais inovadores.

❖ Cartas Régias, principiavam pelo nome do seu destinatário e seguiam um formulário distintivo, de acordo
com a importância ou estatuto da pessoa a quem se dirigiam; As cartas régias constituíam verdadeiras
cartas, quer dizer, epístolas dirigidas a pessoas determinadas, que começavam pela identificação do
destinatário.

❖ Resoluções Régias, eram as respostas dadas pelo Rei a uma consulta formulada pelo tribunal. Em face de
um caso não previsto nas várias fontes de direito hierarquizadas nas Ordenações, perguntava-se ao rei como
decidir; os diplomas em que o monarca respondia às consultas que os tribunais lhe apresentavam,
normalmente acompanhadas dos pareceres dos juízes respetivos. Embora as resoluções visassem
casos concretos, a tendência era para a sua aplicação analógica, tornando-se leis gerais.

❖ Avisos e Portarias, ambas são ordens dos secretários de Estado, expedidos em nome do rei. As portarias
dirigiam-se a uma instituição, diplomas de aplicação geral, enquanto que os avisos a tribunais, magistrados
ou corporações, ou até a um simples particular

Processo de Elaboração da Lei

A iniciativa legislativa cabia normalmente ao rei, e, por vezes, na sequência de uma deliberação das cortes.
A lei para ser válida devia obedecer a um determinado número de requisitos. Alguns autores enumeraram
esses requisitos, defendendo que a lei tinha de ser honesta, justa, possível, conforme à natureza, conforme
aos costumes da Pátria, conveniente ao tempo e ao lugar, necessária, útil e manifesta.
De um modo geral, embora com variantes de autor para autor, os requisitos da lei concentram-se no
problema da justiça.

A lei para ser considerada justa, teria de ser vista quanto a quatro aspetos:
❖ Quanto à matéria (não podendo, em caso algum, levar ao pecado, ou seja, não deve proibir a virtude ou
preceituar o vício)
❖ Quanto à forma (devia impor um sacrifício na proporção do que é suportável pelo súbdito)
❖ Quanto à autoridade ou agente (tinha de provir de legislador competente)
❖ Quanto ao fim (devia ser feita em harmonia com o bem comum).
Se a lei preceituasse pecado, isto é, se fosse injusta quanto à matéria (contrária ao direito divino e ao direito
natural), não só não obrigava como de modo algum devia ser guardada.

Se fosse injusta quanto ao fim, ao agente ou à forma, considerava-se que devia ser cumprida caso a sua não
observância resultasse num prejuízo maior para a comunidade do que a sua obediência. Porém, no caso da
lei injusta quanto à autoridade ou agente havia ainda a considerar e distinguir duas situações:
→ A lei feita por um monarca tirano “quoad titulum” (quanto ao título), aquele que usurpou o poder
ilegitimamente e, por isso e não tem sequer legitimidade para governar; As leis feitas pelo tirano quanto ao
título não deviam, em princípio, ser obedecidas;

→ A lei feita por um monarca tirano “quoad regimen” (quanto ao exercício, à administração, ao regime),
aquele que chegou ao poder por forma lícita, mas ultrapassou os limites da sua autoridade, deixou de
governar para o bem comum e passou a governar para proveito próprio.

As leis feitas por um tirano quanto ao exercício, deviam ser obedecidas se fossem justas quanto aos outros
aspetos (fim, matéria, forma).

Além da questão da justiça da lei, são também requisitos fundamentais, e mesmo fases do processo
legislativo: a publicação e a entrada em vigor.
A publicação da lei era feita através do registo nos livros de chancelaria e da notificação às autoridades
locais, porém exemplos há que nem sempre assim sucedia.

Os tribunais superiores também tinham livros de registo, nomeadamente a Casa da Suplicação tinha o Livro
das Posses e a Casa do Cível tinha os Livros das Esferas.
- No período monista começou-se a estabelecer regras quanto ao inicio da vigência das leis. Num alvará de
1518, estabeleceu-se como prazo de “vacatio legis” o decurso de 3 meses após a publicação na Chancelaria.
As ordenações manuelinas estabeleceram dois prazos distintos: 8 dias para o Tribunal da Corte e 3 meses
para o resto do país.
Aceitava-se a ideia de que sendo a lei a vontade do príncipe, ele podia também isentar algumas pessoas do
seu cumprimento, atribuindo uma dispensa da lei.

A doutrina mais radical entendia que não devia haver dispensa da lei em caso algum, porém as teses mais
moderadas aceitavam a dispensa com algumas condições, nomeadamente a existência de uma justa causa e
a não lesão de interesses de terceiros.
A dispensa da lei podia ser atacada por duas formas: a subrepção (a atribuição de uma dispensa podia ser
contestada se ela tivesse sido atribuída por falsos motivos) e a obrepção (dispensa contestada se tivesse sido
atribuída na omissão de factos importantes).
 Compilações de Leis
A mais antiga compilação de leis gerais portuguesas é o Livro de Leis e Posturas que reúne leis dos primeiros
reinados e não tem um critério de sistematização. As leis foram reunidas para mais fácil consulta e para
impedir que se perdessem.
A segunda compilação de leis é composta pelas Ordenações de D. Duarte, que data do séc. XV e foi
organizada por reinados. Tem esta designação por ter sido encontrada na biblioteca privada do rei D. Duarte,
o qual lhe juntou um índice e um discurso inicial que define um bom juiz.
Há mesmo quem sustente que tanto o livro de leis e posturas como as ordenações de D. Duarte constituem
trabalhos preparatórios relativamente às ordenações Afonsinas.
Foi D. João I que atendendo às queixas dos povos contra o estádio caótico da legislação, já bastante
considerável, em vigor no seu tempo, decidiu que se procedesse a uma sistematização legislativa. Esta
prolongou-se, contudo, por vários reinados.

O Regimento Quatrocentista da Casa da Suplicação

O Regimento Quatrocentista da Casa da Suplicação é um documento importante, posterior a 1433 e
anterior às Ordenações Afonsinas, que pode ter sido elaborado por D. Duarte e, entre várias hipóteses, os
historiadores tendem a considerá-lo um documento oficial.
O seu valor para o conhecimento histórico-jurídico da época é fundamental.
O Regimento Quatrocentista da Casa da Suplicação encontra-se dividido em duas partes:
▪ Competência orgânica e funcionamento interno da Casa da Suplicação;
▪ Alegações gerais para julgar, em que o rei dá orientações aos juízes, sobre o modo como deviam
fundamentar as suas sentenças, mandando atender ao Corpus Iuris Civilis, às glosas de Acúrsio e aos escritos
de Bártolo (escola dos comentadores).

Capítulo II- Ordenações do Reino

▪ Ordenações Afonsinas;
▪ Ordenações Manuelinas;
▪ Ordenações Filipinas;
▪ Outras Fontes do Período Monista;

Ordenações do Reino
As ordenações são compilações ou coletâneas das leis do reino e surgiram no séc. XV. Com o objetivo de
acentuar a prevalência da lei sobre outras fontes de direito. Com o decorrer dos tempos, com a consolidação
das fronteiras e com o fim da reconquista os monarcas passaram a fazer da legislação uma atividade normal,
chegando, nesta altura, a existir inúmeras leis.
As primeiras foram as Ordenações Afonsinas, seguiram-se as Ordenações Manuelinas (séc. XVI) e, por último
as Ordenações Filipinas (fins do séc. XVI e séc.XVII) .
As ordenações não obedeciam a qualquer lógica sistemática de arrumação, e chegavam mesmo a ter leis
contraditórias, pelo que não podem ser consideradas códigos.

As Ordenações estavam divididas em (5) cinco Livros e estes, em Títulos que, por sua vez, se dividem em
Parágrafos, apresentando os livros a seguinte estrutura:

Talvez pela influência das Decretais de Gregório IX.

Livro Conteúdo
 1 Tratava dos regimes dos cargos públicos, tanto régios como municipais, compreendendo o
Governo, a Justiça, a fazenda e o exército.
2 Regulava os bens e privilégios da Igreja, os direitos do rei e a sua cobrança, a jurisdição dos
donatários e as prorrogativas da nobreza, o estatuto dos Judeus e dos Mouros;
3 Tratava do Processo Civil
4 Tratava do Direito Civil
5 Tratado de Direito Penal, sendo por isso designado de Livro Vermelho ou Livro de Sangue

O Livro I das Ordenações Afonsinas foi escrito num estilo decretório, enquanto que os restantes livros destas
Ordenações foram escritos num estilo compilatórios. Todos os livros das Ordenações Manuelinas e Filipinas,
foram escritos num estilo decretório.

Ordenações Afonsinas
Os elementos essenciais relativos à história das Ordenações Afonsinas constam do proémio do seu livro I →
Refere-se os pedidos insistentes, formulados em Cortes, para ser elaborada uma coletânea de direito vigente
que evitasse as incertezas derivadas da grande dispersão e confusão das normas, com graves prejuízos para
a vida jurídica e a administração da justiça (cada vez se tornava mais árduo apurar o direito aplicável aos
casos concretos).
Foi D. João I quem tomou a iniciativa de elaborar uma compilação oficial de leis, entregando esta tarefa ao
corregedor da corte João Mendes, o qual, por ter entretanto falecido, não chegou a concluir o trabalho. O
corregedor falecido foi substituído pelo Dr. Rui Fernandes, por determinação de D. Duarte. Porém, no fim do
breve reinado de D. Duarte a obra ainda não estava concluída.
O Infante D. Pedro, regente na menoridade de D. Afonso V, incitou o compilador a aplicar-se à tarefa, que
acabou por concluir a compilação em 28 de Julho de 1446. Após ter recebido alguns retoques, as ordenações
foram presumivelmente entregadas nos anos de 1446 e 1447, no reinado de D. Afonso V, e foram
designadas por Ordenações Afonsinas.
Difícil é a determinação da sua entrada em vigor, visto que não havia nesta época uma regra prática definida
sobre a forma de dar publicidade aos diplomas legais e o início da correspondente vigência. Além disso,
ainda não se utilizava a imprensa, pelo que levaria tempo considerável a tirarem-se cópias manuscritas,
necessárias à difusão do texto das Ordenações em todo o país, fora da chancelaria régia e dos tribunais
superiores.
Estas Ordenações sistematizavam-se em cinco livros (provavelmente por inspiração das Decretais de
Gregório IX), divididos por títulos e estes subdivididos em parágrafos.
→ O Livro I ocupava-se dos regimentos dos cargos públicos, tanto régios como municipais, compreendendo
o governo, a justiça, a fazenda e o exército- conteúdo jurídico-administrativo (abrange 72 títulos);
→ O Livro II disciplinava os bens e privilégios da Igreja, os direitos do rei e a sua cobrança, a jurisdição dos
donatários e as prorrogativas da nobreza, o estatuto dos Judeus e dos Mouros- providências de natureza
política ou constitucional (123 títulos muito heterógenos);
→ O Livro III tratava do Processo Civil, incluindo o executivo (128 títulos);
→ O Livro IV tratava do Direito Civil substantivo, designadamente de temas de direito das obrigações, direito
das coisas, direito da família e direito das sucessões (112 títulos);
→ O Livro V tratava do Direito e Processo Criminal (121 títulos).

O primeiro Livro das Ordenações Afonsinas, ainda redigido por João Mendes, foi escrito num estilo direto e
decretório, também designado por legislativo, que consiste numa forma de redigir a lei como se estivesse a
ser criada naquele momento, sendo um estilo mais perfeito do ponto de vista técnico.
O estilo utilizado nos restantes livros das Ordenações Afonsinas foi o compilatório, que consiste na
transcrição da norma jurídica, incluindo todas as versões anteriores da mesma, bem como todos os
comentários e anotações que se fizeram sobre ela, sendo um estilo mais perfeito do ponto de vista
histórico.
As Ordenações Afonsinas ocupam na galeria das fontes de Direito português um lugar importantíssimo, não
tanto pela sua vigência efetiva, mas pelo significado que revestiu a tentativa de reduzir o direito pátrio a um
corpo devidamente sistematizado e ordenado. Aí reside, em verdade, parte do seu grande valor, apesar dos
defeitos de estrutura e de simplicidade do método compilatório que consistiu em reunir e transcrever
normas anteriores. Como já referido não era o método mais perfeito do ponto de vista da técnica legislativa
mas foi o estilo mais perfeito do ponto de vista histórico: Permitiu que se conhecesse o direito anterior.

As principais críticas feitas às Ordenações Afonsinas, referem-se ao critério de sistematização e à dúvida de

saber se estas tiveram ou não uma vigência efetiva.
Quanto ao primeiro aspeto, a doutrina dominante defende que o estilo compilatório utilizado na escrita dos
4 últimos livros dificulta e confunde a tarefa de aplicação do direito.
A sua vigência é um aspeto que ainda levanta dúvidas, há que considerar, por um lado, a resistência
suscitada em torno de tudo o que se ligasse ao Infante D.Pedro e, por outro lado, a dificuldade de
reprodução múltipla e disseminação de tão extensa obra, numa época em que não existia ainda imprensa.
Nesse sentido pode-se questionar quando começou a vigência das ordenações afonsinas e até se chegaram a
ter aplicabilidade.
Apesar de tudo isto, a maioria da doutrina tende hoje a aceitar, em função do número de exemplares
encontrados em todo o território, que as ordenações foram suficientemente divulgadas e entraram de facto
em vigor, tendo sido aplicadas ao nível dos tribunais superiores do reino, designadamente na Casa da
Suplicação.
Os exemplares encontrados mostram que houve uma efetiva generalização. Facilitava tal difusão o facto de
as ordenações não apresentarem inovações profundas enquanto utilizaram, numa larga escala, fontes
anteriores. Realizaram, por assim dizer, uma consolidação do direito precedente, posto que, em muitos
aspetos, se observem alterações expressivas.

Fontes Utilizadas e Técnica Legislativa (Almeida Costa)

Com as Ordenações Afonsinas procurou-se, essencialmente, sistematizar e atualizar o Direito Vigente. Assim
utilizaram-se na sua elaboração:
→ Leis Gerais;
→ Resoluções Régias;
→ Concórdias e Concordatas;
→ Bulas;
→ Inquirições;
→ Costumes Gerais e Locais;
→ Estilos da Corte e dos Tribunais Superiores (jurisprudência, praxes ou costumes aí formados);
→ Leis Imperiais/Direito Romano;
→ Santos Canônes/Direito Canónico.

Quanto à técnica legislativa empregou-se, via da regra, o estilo compilatório. Quer dizer, transcrevem-se, na
integra, as fontes anteriores, declarando-se, depois, os termos em que esses preceitos eram confirmados,
alterados ou afastados.
Contudo, nem sempre se adotou este sistema. Designadamente, em quase todo o livro I, utilizou-se o estilo
decretório ou legislativo, que consiste na formulação direta das normas sem referência às suas eventuais
fontes precedentes.
Essa diferença de estilo tem sido explicada com a atribuição da autoria do livro I a João Mendes e a dos
restantes a Rui Fernandes, ou pelo facto de aquele texto conter matéria original, não contemplada em
fontes nacionais anteriores.
Importância da Obra-
As ordenações afonsinas assumem uma posição destacada na historia do direito português. Constituem a
síntese do trajeto que, desde a fundação da nacionalidade, ou, mais aceleradamente, a partir de D. Afonso
III, afirmou e consolidou a autonomia do sistema jurídico nacional no conjunto peninsular. Além disso,
representam o suporte da evolução subsequente do direito português. As ordenações posteriores, pouco
mais fizeram do que atualizar as ordenações afonsinas.
Embora não apresente uma estrutura orgânica comparável à de um código moderno e se encontre longe de
oferecer uma disciplina jurídica unitária tendencialmente completa, trata-se de uma obra meritória quando
vista na sua época.
A publicação das Ordenações Afonsinas liga-se ao fenómeno geral da luta pela centralização. A coletânea
jurídica traduz uma espécie de equilíbrio das várias tendências ao tempo não perfeitamente definidas, ou
seja, uma área intermédia em que ainda podiam encontrar-se.
Acentua a independência do direito próprio do reino em face do direito comum.
As Ordenações Afonsinas oferecem à investigação histórica um auxiliar precioso: Sem esse texto, tornar-se-
ia difícil conhecer certas instituições, pelo menos de uma maneira tão completa.

Fonte Subsidiárias
Apesar de ser já considerável o número de leis contidas nas Ordenações Afonsinas, elas ainda não cobriam a
totalidade das questões que era necessário solucionar. Por isso, além das fontes principais do direito,
estabeleceu-se um sistema de fontes subsidiárias, isto é, uma hierarquia de fontes do direito para recorrer
na falta de direito pátrio, para deste modo se preencherem lacunas do ordenamento nacional.

A partir de D.João I, o sistema de fontes subsidiárias vai sofrer, porém, todo um processo de redefinição.
As Ordenações versam o problema das fontes de Direito, incluindo o Direito subsidiário, no livro II (relação
entre a Igreja e o Estado), título VIIII, sob a epígrafe: “Quando a ley contradiz a Degretal , qual dellas se
deve guardar”.

Assumem-se como fontes “imediatas”/principais:

→ A Lei do Reino (as próprias ordenações);
→ O Costume “antigamente utilizado no nosso reino”, desta maneira, o próprio costume ficava no poder
do monarca, tendo em conta que ele próprio é que definia o que era ou não antigo;
→ Estilo da Corte (Corte- Tribunal Supremo do Reino);

Se estas não tivessem solução para um determinado caso, recorria-se às fontes subsidiárias que eram:
1. O Direito Romano (para questões temporais, exceto se, contrariando o direito canónico, fizesse incorrer
em pecado);
2. O Direito Canónico (para questões espirituais e temporais de pecado- ex: usucapião de má fé, permitido
no Direito Romano e ainda para questões que não tivessem regulação pelo Direito Romano);
3. A glosa de Acúrsio;
4. A opinião de Bártolo;
5. A resolução régia.

O que as ordenações começam por estabelecer é que na omissão do direito nacional (“quando o caso, de
que se trauta, nom for determinado por ley do Regno”,) se decida conjuntamente com o Direito Romano e
o Direito Canónico (“mandamos que seja julgado, e findo pelas Leyx Imperiaaes, e pelos Santos Canones”).
Este preceito base, alicerça-se na unidade e na complementaridade das duas ordens jurídicas. Remete-se,
em suma, para o Utrumque ius.

Dentro da previsão cabem:

a) Todos os casos que as duas ordens jurídicas resolviam identicamente;
b) Todos os casos que uma ordem jurídica resolvia e a outra não.

Mas, o legislador nacional, não ignorou a diversidade e a alteridade possível de soluções entre os dois
ordenamentos. Por isso, logo de seguida, prevendo a contradição das soluções entre os dois ordenamentos,
define as áreas relativas a cada um deles conforme a lição de Bártolo.

De acordo com essas áreas conceder-se-ia preferência a um ou outro ordenamento e, só depois, manda que
se “guardem as glosas dÁcursio” e “quando pelas ditas glosas o caso não for determinado (…) se guarde a
opiniom de Bartholo”.
“Onde a lei do reino dispõe cessam todas as outras leis”, por outras palavras, o que o monarca quer dizer é
que existem fontes com primazia, o direito pátrio tem primazia sobre o direito subsidiário. Só se irá recorrer
ao direito subsidiário quando não haja solução no direito pátrio
Não havendo regulação da matéria nas fontes imediatas, a matéria é regulada pelo direito romano caso seja
temporal e pelo direito canónico no caso de ser espiritual. Com uma exceção, matéria temporal também é
regulada pelo direito canónico quando a aplicação do direito romano cause pecado.
Logo, o direito canónico regula matéria espiritual e matéria temporal de pecado.
Pressupunha-se que o legislador conhecia os dois direitos, o que se dava por fontes subsidiárias já havia sido,
em tempos, fontes principais.
A matéria não deixa de ser temporal, não é por ser regulada pelo direito canónico que passa a ser espiritual.
Aplica-se o Direito Romano pelo Império da Razão e não pelo razão do Império.
O cenário neste momento é totalmente diferente do ocorrido nas cúrias de 1211, neste momento, já existe
direito pátrio. No séc.XII, a atividade legislativa era uma atividade pontual, neste momento em questão,
passa a ser uma atividade normal, o monarca passa a ter uma enorme variedade de leis, podendo revelar,
por isso, independência face às antigas fontes primárias, agora subsidiárias.
Contudo, esta independência não foi total. Por um lado, porque apesar de já existir uma amplitude de leis,
ainda não existia em suficiente número para regular todas as situações a ser julgadas e, por outro lado,
porque ainda é de notar uma influência muito grande do papado (financiamento da expansão).
A doutrina diverge em relação à preponderância ou não da opinião de Bártolo e da glosa de Acúrsio sobre o
Direito Canónico (considerando a opinião e a glosa, também, direito romano).
Porém, as glosas e os comentários não são verdadeiramente direito romano, partindo deste, evoluíram e
adaptaram-no.

Ordenações Manuelinas
A vigência das Ordenações Afonsinas durou relativamente pouco tempo. Em 1505, tratava-se da sua
reforma: D. Manuel encarregou três destacados juristas da época, Rui Boto, Rui da Grã e João Cotrim, de
procederem à atualização das Ordenações do Reino, alterando o que entendessem necessário.
Tem-se conjeturado sobre os motivos que levariam o monarca a determinar tal reforma. Encontra-se uma
primeira condicionante na introdução da imprensa (finais do séc.XV), uma vez que se impunha levar à
tipografia a coletânea jurídica básica do país, para a facilidade da sua difusão, convinha que a mesma
constituísse, objeto de um trabalho prévio de revisão e atualização.
Além disso, não seria indiferente a D. Manuel, que assistiu a pontos altos dos descobrimentos, ligar o seu
nome a uma reforma legislativa de vulto.
Em 1512 e 1513 imprimiram-se os livros 1 e 2 destas ordenações que ficariam conhecidas por Ordenações
Manuelinas, mas apenas chegou até nos, em 1514 uma edição integral dos cinco livros. Daí que certos
autores sustentem que apenas nesse ano existiu uma edição completa, enquanto outros admitem que se
tenha já realizado, antes de 1514, uma impressão dos 5 livros das Ordenações. A querela não parece ainda
de todo esclarecida. Propende-se, no entanto, para a última hipótese.
De qualquer modo, considerou-se o projeto legislativo insatisfatório, talvez por demasiado preso à coletânea
afonsina e os trabalhos prosseguiram. Só em 1521, ano da morte do rei, se verificou a edição definitiva das
Ordenações Manuelinas
A fim de evitar confusões, em Carta Régia de 15 de março de 1521, impôs-se que, dentro de três meses, os
possuidores de exemplares da impressão anterior os destruíssem, sob pena de multa e degredo. A isso se
deve hoje a raridade da obra.

Os compiladores das ordenações manuelinas foram os juristas Rui Boto, Rui da Grã e Cristóvão Esteves.
As Ordenações Manuelinas sistematizam-se também em cinco livros e estes em parágrafos e títulos
(sistematização interna é idêntica), todos os livros foram escritos no estilo decretório ou legislativo.
Quanto às matérias, mantém-se, no essencial, a distribuição das Ordenações Afonsinas. Houve alterações no
tríplice sentido de eliminações, acrescentos e mudanças. Os cortes mais relevantes são as relativas às
normas concernentes aos judeus, o que compreende dada a sua expulsão, verificada ainda no séc.XV.
As Ordenações Manuelinas, até pelo estilo em que estão redigidas, constituem uma compilação mais
apurada. Alguns autores falam já dum código, entendido obviamente de acordo com o conceito da época.
Por isso, as ordenações manuelinas representam progresso no ângulo de técnica jurídica, um passo em
frente.

As Ordenações Manuelinas mantiveram o elenco de fontes principais e fontes subsidiárias das Ordenações
Afonsinas, porém, ao nível das segundas, introduziram também, como fonte de direito subsidiária, a opinião
comum dos doutores como critério filtro de utilização e de tutela da glosa de Acúrsio e da Opinião de
Bártolo.

Com efeito, a glosa de Acúrsio só seria utilizada como fonte subsidiária se não fosse contrariada pela opinião
comum dos doutores. (“E, se o caso de que se trata não for determinado pela Lei do Reino, ou estilo, ou
costume, ou Leis Imperiais, ou Santos Canônes, então mandamos que se guardem as glosas de Acúrsio,
quando por comum opinião dos doutores não forem reprovadas…”).

No que respeita à opinião de Bártolo, esta só poderia ser utilizada como fonte subsidiária se não pudesse ser
contrariada pela opinião comum dos doutores proferida em momento posterior à opinião de Bártolo (“e,
quando por ditas glosas o caso não for determinado, mandamos que se guarde a opinião de Bártolo,
exceto se a opinião de alguns autores, que depois dele escreveram, for contrária, porque a sua opinião é
comumente mais conforme à razão”).
Esta consagração da opinião comum dos doutores foi entendida por alguns autores como uma cedência às
ideias do humanismo, que criticava as escolas medievais e particularmente as suas maiores figuras. Outros
autores explicam duma outra forma esta opção das Ordenações Manuelinas, defendendo que Bártolo não
foi posto em causa porque a opinião comum dos doutores foi produto da sua escola e, além disso era
preciso deixar em aberto a possibilidade dos juristas posteriores terem opiniões mais válidas e atualizadas
do que ele. Estes autores fazem aliás notar que a prevalência da opinião comum dos doutores só funciona
em relação a juristas futuros, nunca se contestando a autoridade de Bártolo em relação aos juristas
anteriores ou do seu tempo.

Sistematização e Conteúdo (Almeida Costa)

Mantem-se a estrutura básica de cinco livros, integrados por títulos e parágrafos. Conserva-se a distribuição
das matérias, embora as Ordenações Manuelinas ofereçam consideráveis diferenças de conteúdo, quando
comparadas com as Ordenações Afonsinas. As principais alterações foram:
• Supressão dos preceitos aplicáveis a Judeus e a Mouros, que, entretanto, tinham sido expulsos do país;
• A inclusão da disciplina da interpretação vinculativa da lei, através dos assentos da Casa da Suplicação;
• Alterações em Matéria de Direito Subsidiário;

Do ponto de vista material não houve uma transformação radical ou profunda do direito português. Foi,
acima de tudo, uma atualização e um ajustamento.
Do ponto de vista formal, a obra marca um progresso de técnica legislativa, que se traduz, sobretudo, no
facto, de os preceitos se apresentarem sistematicamente redigidos em estilo decretório, ou seja, como se de
normas novas sempre se tratasse. A esta vantagem corresponde a contrapartida de um interesse menor
para a reconstituição do direito precedente.

Edição
Enquanto estiveram em vigor, as Ordenações Manuelinas foram objeto de várias edições, que levantam
algumas dificuldades bibliográficas. Após a sua substituição pelas Ordenações Filipinas, em 1603, as
Ordenações Manuelinas conheceram ainda uma nova edição universitária de 1797, destinada a facilitar a
investigação histórica.

Legislação Extravagante
O aparecimento das compilações ou sistematizações oficiais de fontes de direito não impedia, nem impediu
que se continuasse a legislar. Às grandes leis que não ficaram incluídas nos grandes corpos legais se deu o
nome de extravagantes (permaneciam mas fora da compilação).

Coleção de Leis Extravagantes de Duarte Nunes de Lião

Uma dinâmica legislativa acelerada, característica da época, teve como efeito que as Ordenações
Manuelinas se vissem rodeadas por inúmeros diplomas avulsos. Estes não só revogavam, alteravam e
esclareciam muitos dos seus preceitos, mas também dispunham sobre matérias inovadoras. Acrescia a
multiplicidade de interpretações vinculativas dos assentos da Casa da Suplicação.
Tornava-se necessária a elaboração, pelo menos, de uma coletânea que constituísse um complemento
sistematizado das Ordenações, permitindo a certeza e a segurança do Direito. Coube a iniciativa ao cardeal
D. Henrique, regente na menoridade de D. Sebastião, que encarregou Duarte Nunes de Lião de organizar um
repositório de Direito extravagante, ou seja, que vigorava fora das Ordenações Manuelinas.
Na compilação que obteve força vinculativa, em vez de uma transcrição de leis e de assentos anteriores,
procedeu-se, com o objetivo de a tornar menos volumosa, ao resumo ou excerto da essência de diversos
preceitos. Este resumo ou excerto, reduzia a lei e os assentos ao seu essencial mas foi-lhe conferida força de
lei.
Claro que os preceitos resumidos valiam, com o sentido que se continha na sua versão sintética. O legislador
bem podia alterar o conteúdo dos textos condensados, mas autolimitou-se. Na permanência de dúvidas pela
consulta deste texto a solução passaria pela consulta dos documentos originais.

A coletânea é composta por seis partes que disciplinam, sucessivamente:

• Ofícios e oficiais régios;
• Jurisdições e privilégios;
• As Causas;
• Os Delitos;
• A Fazenda Real;
• Matéria Diversa;
Cada uma das partes compreende vários títulos, cujos preceitos se designam de leis, ainda que extraídos de
fontes de natureza diferente. As leis mais extensas encontram-se subdivididas em parágrafos.

A Coleção das Leis Extravagantes não passou de uma simples obra intercalar.
Ordenações Filipinas
Impunha-se uma reforma profunda das Ordenações Manuelinas, cada vez mais urgente. Até
porque estas não realizaram a transformação jurídica que o seu tempo reclamava.

No tempo de D. Filipe I desenvolveu-se consideravelmente a atividade legislativa, o que fez como que
houvesse a revisão das Ordenações Manuelinas.
Com efeito, para esse trabalho foram encarregados juristas, nomeadamente, Jorge Cabedo, Afonso Vaz
Tenreiro e Duarte Nunes de Leão.
As Ordenações Filipinas ficaram prontas em 1595 e entraram em vigor em 1603, incorporando muita
legislação avulsa ou organizada em coleções que se tinha produzido desde 1521 (Ordenações Manuelinas).

As ordenações filipinas mandavam cessar a vigência de todas as leis extravagantes com exceção:
• Das Ordenações da Fazenda;
• Dos Artigos das Sisas;
• Das que se encontrassem transcritas em um livro da Casa da Suplicação.

O preceito expresso da revogação não obstou, porém, que se considerassem em vigor muitas outras
disposições.
No que respeita à estrutura e sistematização destas ordenações, apenas há a salientar que a matéria relativa
ao direito processual, onde se incluem das fontes subsidiárias, passou para o livro terceiro . A explicação para
esta mudança está no facto da aplicação do direito ter deixado de ser uma questão de conflito de poderes
entre o Estado e a Igreja, para ser vista como uma mera questão de processo. Encontrar o direito aplicável
era já no séc. XVII um problema de direito processual.

As ordenações filipinas apresentam-se, por isso, como uma cópia atualizada e retocada, nem sempre o
resultado foi o mais feliz, visto o trabalho dos compiladores haver sido, por vezes, pouco claro e não raro
isento de contradições. Estes defeitos ficaram conhecidos por filipismos.

Fontes Subsidiárias
As ordenações filipinas conservaram na integra o sistema de fontes de direito subsidiário estabelecido nas
Ordenações anteriores.
Foi mudada a sua localização, passou do livro II (relações entre o Estado e a Igreja e privilégios eclesiásticos)
para a parte do direito processual.
Só em começo do séc XVII, se rompeu a última amarra que prendia o problema do direito subsidiário à
ideia inicial de um conflito de jurisdição entre o poder temporal, simbolizado pelo Direito Romano, e o
poder espiritual/eclesiástico, simbolizado pelo Direito Canónico. Só com a reforma filipina, o legislador
tomou consciência da necessidade de cortar esse cordão umbilical, dando ao título em causa um
enquadramento formal inteiramente diverso.
Apesar da delimitação da autoridade de Bártolo pela opinião comum dos doutores, que persiste nas
Ordenações Filipinas, pode dizer-se que o bartolismo atinge no período da História do Direito Português que
se inicia com aquela codificação jurídica um dos momentos senão o momento de maior intensidade,
imperará em tribunais, no foro e na jurisprudência e até com prejuízo da opinião comum, como também no
ensino.

As fontes principais e fontes subsidiárias mantiveram-se, porém foram introduzidos alguns conceitos mais
específicos, tais como:
• O estilo da corte passou a ter correspondência com o costume judiciário, ou seja, uma prática repetida nos
tribunais superiores que se transformava numa norma a ser seguida pelos tribunais inferiores . Passou
mesmo a consignar-se que o estilo da corte tinha de ser plural (usado por mais de um tribunal), antigo (com
pelo menos 10 anos) e conforme à razão.
• O Costume, para ser aceite como fonte principal, passou a ter de ser plural, antigo (com pelos menos 100
anos), conforme a razão e conforme a lei.

As fontes subsidiárias mantêm a mesma hierarquia das ordenações anteriores, mas a opinião de Bártolo
ficou mais reforçada, o que foi consequência da valorização das opiniões deste jurista na prática judiciária,
ocorrida durante o séc. XVII. É nesta época que alguns autores falam de uma fase bartolista do direito
português.

Elaboração (Almeida Costa)

Portanto, a elaboração das Ordenações constituiu um facto natural que Filipe I, em cujo reinado, se
tomaram outras decisões relevantes na esfera do Direito: substituição da Casa do Cível, que funcionava em
Lisboa, pela Relação do Porto. Esta reforma permitiu a Filipe I demonstrar pleno respeito pelas instituições
portuguesas e empenho em atualizá-las dentro da tradição jurídica do país.
Os trabalhos preparatórios da compilação filipina foram iniciados entre 1583 e 1585, havendo dúvidas
relativamente aos juristas intervenientes: apontam-se como certos, Jorge de Cabedo, Afonso Vaz Tenreiro e
Duarte Nunes de Lião, no entanto, talvez, outros tenham participado.
As novas Ordenações ficaram concluídas em 1595 e receberam aprovação por Lei de 5 de Junho desse
mesmo ano, mas que não chegou a produzir efeito. Só no reinado de Filipe II (1603), iniciaram a sua vigência
– a mais duradoura que um monumento jurídico conseguiu em Portugal.

Sistematização e Conteúdo (Almeida Costa)

As Ordenações Filipinas continuam o sistema tradicional de 5 livros, subdivididos em títulos e parágrafos. Do
mesmo modo, não se verificaram diferenças fundamentais em relação ao conteúdo dos vários livros.
Procurou-se realizar uma revisão atualizadora das Ordenações Manuelinas. A inspiração de algumas normas
de preceitos castelhanos não retira o caráter português das Ordenações Filipinas. Apenas se procedeu à
reunião, num único corpo legislativo, dos dispositivos manuelinos e de muitos preceitos subsequentes que
se mantinham em vigor.
Introduziram-se, contudo, certas alterações. Merece destaque um aspeto respeitante ao direito subsidiário.
Nenhuma modificação intrínseca se produziu nos critérios de preenchimento de lacunas na lei consagradas
pelas Ordenações Manuelinas. Todavia, a matéria que se encontrava regulada no livro II, passa para o livro
III, relativa ao processo (tal mudança revela uma perspetivação bem diversa do problema do preenchimento
de lacunas).
Ao lado de outras modificações sistemáticas detetam-se outras de conteúdo, muito relevantes. Por exemplo,
é nas Ordenações Filipinas que, pela primeira vez, se inclui um conjunto de preceitos sobre o Direito da
Nacionalidade: os naturais do reino não se determinam mediante a aplicação de um só dos critérios a que
tradicionalmente se recorre- o princípio de sangue (“ius sanguini”) e o princípio do território (“ius soli”)-,
mas através da conjugação de ambos, porventura, com predomínio do segundo.
O diploma de aprovação das Ordenações Filipinas declarou revogadas todas as normas legais não incluídas
na compilação, apenas com ressalva das transcritas em livro conservado na Casa da Suplicação, das
Ordenações da Fazenda e dos Artigos das Sisas.

Confirmação por D. João IV

As ordenações Filipinas sobreviveram à Revolução de 1640. Em Lei de 29 de Janeiro de 1643, procedeu-se à
expressa confirmação e revalidação das Ordenações. Nesse mesmo diploma, o monarca manifestou o
desígnio de determinar a sua reforma, como era vontade das Cortes (o que, porém, não se concretizaria).

Os Filipismos
Os compiladores filipinos tiveram, sobretudo, a preocupação de rever e coordenar o direito vigente,
reduzindo-se ao mínimo de inovações.
Intentou-se uma simples atualização das Ordenações Manuelinas, só que o trabalho não foi feito mediante
uma reformulação adequada dos vários preceitos, mas apenas aditando o novo ao antigo. Daí subsistirem
normas revogadas ou caídas em desuso, verificarem-se frequentes faltas de clareza e, até, contradições
resultantes da inclusão de disposições opostas a outras que não se eliminaram.
A ausência de originalidade e os restantes defeitos mencionados receberam o nome de “filipismos”. Essas
imperfeições revelam-se de difícil explicação fora da ideia de um respeito propositado pelo texto manuelino.

Edições
As ordenações filipinas tiveram múltiplas edições, o que não admira dado a longa vigência quer em Portugal
quer no Brasil. A primeira edição é datada de 1603.

Legislação Extravagante. Publicação e Inicio da Vigência da Lei

Aos diplomas que as Ordenações Filipinas não revogaram ou que, abusivamente, continuaram a ser
aplicados, outros se foram acrescentando. A coletânea filipina ver-se-ia, sem demora, alterada ou
complementada por um núcleo importante e extenso de diplomas legais avulsos (legislação extravagante).
Utiliza-se, aqui, o conceito de lei num sentido muito mais amplo que aquele que lhe corresponde no direito
moderno.
Ainda se ignorava o princípio da separação de poderes, que decorria da diferenciação das esferas legislativa,
administrativa e judicial. Ao tempo, qualificava-se como lei, de um modo geral, toda e qualquer
manifestação da vontade soberana destinada a introduzir alterações na ordem jurídica estabelecida.
Numa síntese, poderá considerar-se que esta legislação extravagante se dirigia, sobretudo, à manutenção da
ordem pública, à administração da justiça e à cobrança de impostos

Espécies de Diplomas
Continuava a centralizar-se no monarca a criação do direito. Todavia, a sua vontade legislativa manifestava-
se de formas diversas. Daí que, paralelamente, se distinguissem vários tipos de diplomas:
• Cartas de Lei -disposições destinadas a vigorar mais do que um ano;
Mais importantes
• Alvarás – disposições que tivessem vigência inferior a um ano;
• Decretos – introdução de determinações respeitantes a casos particulares- endereçada ao destinatário;
• Cartas Régias – constituíam verdadeiras cartas, destinadas a pessoas determinadas- formulário variava
consonante a sua categoria social;
• Resoluções – diplomas em que o rei respondia às consultas que os tribunais lhe apresentavam,
normalmente acompanhadas de pareceres dos juízes respetivos;
• Provisões – diplomas que os tribunais expediam em nome e por determinação do monarca;
• Portarias e Avisos – ordens expedidas pelos secretários de Estado em nome do monarca, as portarias eram
diplomas de aplicação geral e os avisos destinavam-se a um tribunal, a um magistrado, a uma corporação ou
até a um simples particular.

Publicação e Inicio da Vigência da Lei

Pelos finais de 1518 providenciou-se acerca do inicio da vigência das leis: estas teriam eficácia, em todo o
País, decorridos 3 meses sobre a sua publicação na chancelaria e independentemente de serem publicadas
nas comarcas. O preceito transitou para as Ordenações Manuelinas, mas reduzindo-se o prazo para oito
dias quanto à Corte. A vigência dos outros diplomas, dos não submetidos à chancelaria, começava na data de
publicação. As ordenações filipinas conservaram os prazos indicados.
O conhecimento das leis variava, como é óbvio, em função das distâncias que separavam as comarcas da
Corte.

Interpretação da Lei Através dos Assentos

O problema da interpretação da lei com sentido universalmente vinculativo para futuro foi disciplinado por
um diploma do século XVI. Os seus dispositivos incluíram-se, depois, nas Ordenações Manuelinas e nas
Ordenações Filipinas.
Surgindo dúvidas aos desembargadores da Casa da Suplicação sobre o entendimento de algum preceito, tais
dúvidas deveriam ser levadas ao regedor do mesmo tribunal. Este convocaria os desembargadores que
entendesse e com estes fixava a interpretação que considerasse mais adequada. O regedor poderia, aliás,
submeter a dúvida à resolução do monarca, se subsistissem dificuldades interpretativas.

As soluções definidas ficavam registadas no Livro dos Assentos e tinham força imperativa para futuros casos
idênticos. Surgem, deste modo, os assentos da Casa da Suplicação como jurisprudência obrigatória!

A Casa da Suplicação era o Tribunal superior do reino, que acompanha a corte, mas que acabaria por se fixar
em Lisboa. Na mesma cidade funcionava a Casa do Cível, que constituía uma segunda instância, competente
para conhecer de todos os recursos das causas cíveis de todo o país, ressalvada as sentenças proferidas no
local onde se encontrasse a Corte e cinco léguas em redor, cuja apelação iria ao tribunal da Corte.

Com o objetivo de descentralizar os Tribunais do recurso e indo ao encontro de solicitações anteriores, Filipe
I, (1582) deslocou a casa Cível para o Porto, transformando-a na relação do Porto.
A nova Casa da Relação do Porto funcionava como tribunal de segunda a ultima instância, quanto às
comarcas do Norte, em matéria de crime e o mesmo acontecia em matéria cível, exceto se o valor da causa
ultrapassasse determinado montante, hipótese em que existiria a possibilidade de recurso para a Casa da
Suplicação.

Mantinha-se, assim, alguma subalternidade da relação do Porto perante a Casa da Suplicação. De qualquer
modo, este Tribunal ficou com grande autonomia em face das comarcas do Norte, pelo que, mesmo não
existindo nenhum documento que outorgasse semelhante faculdade, os desembargadores da Relação do
Porto arrogaram o direito de proferir também assentos normativos. Daí resultaram confusões e contradições
interpretativas.

Entretanto as Relações criadas no Ultramar (Goa, Baía e Rio de Janeiro) passaram também a tirar assentos
interpretativos. Apenas com a lei da Boa Razão (18 de Agosto de 1769), se determinou que só os assentos da
Casa da Suplicação teriam eficácia interpretativa.

Estilos da Corte
As Ordenações indicam como fonte de direito nacional, ao lado da lei, o estilo da Corte e o Costume.
Tanto o estilo como o costume têm uma natureza não legislativa, pois alicerçavam-se no uso. Subsistiam, no
entanto, discrepâncias quanto ao critério distintivo.
Para certos autores, o costume resultava da conduta da coletividade, ao passo que o estilo seria introduzido
pela prática de entidades públicas, em especial de órgãos judiciais. - Conceito de estilo: sentido
generalizado de jurisprudência uniforme e constante dos tribunais superiores (Casa da suplicação,
do cível e as relações. Em rigor, todavia, estilos da corte eram apenas os da Casa da Suplicação).

De acordo com a opinião dominante, exigia-se que o estilo obedecesse a um conjunto de requisitos:
▪ Não se apresentasse contrário à lei;
▪ Tivesse prescrito, ou seja, possuísse uma antiguidade de dez anos ou mais;
▪ Fosse introduzido, pelo menos, através de dois atos conformes do Tribunal Superior (alguns autores
defendiam 3 atos judiciais).

Carta régia de 07-06-1605, um diploma dos começos do século XVII veio ocupar-se da
imperatividade dos estilos antigos da casa da suplicação. Também nele (e na Lei da boa Razão) se
preceituou que as respetivas dúvidas e alterações fossem objeto de assentos.

Costume
O costume constitui a fonte predominante do sistema jurídico dos começos da nacionalidade, mas que
principiou a ceder essa posição à lei, desde meados do séc. XIII. O direito novo passa a criar-se, em regra, por
via legislativa.
Contudo, as Ordenações mandam a observância do costume a par da lei e dos estilos da Corte, ou seja, o
costume mantinha a eficácia de fonte de direito tanto se fosse conforma à lei ( secundum legem), ou para
além desta (praeter legem) como se a contrariasse (contra legem).

As Ordenações Afonsinas limitam-se a consagrar a vigência do costume do Reino antigamente usado. Já as

Ordenações Manuelinas estabelecem alguma especificação: por um lado, salienta-se a validade dos
costumes locais no mesmo plano dos costumes gerais, com o objetivo de evitar dúvidas que surgissem a
propósito da formulação antecedente; por outro lado, restringe-se a observância do costume, geral ou local
como fonte de direito imediata, aos casos em que a doutrina romanística e canonistica admitisse a sua
vigência.

O legislador, a este segundo respeito, apela à fundamentação e aos requisitos da validade do costume,
dotado da mesma força de lei que resultava da harmonização da sua génese (consenso coletivo
exteriorizado numa certa conduta reiterada) com o princípio de que a vontade do monarca representava a
fonte básica ou única da criação do direito positivo.

O legislador só mais tarde viria a fixar os requisitos de força vinculativa do costume, mas o direito canónico
aceitava a validade do costume contra lei, desde que ressalvados os preceitos de ordem pública.

Duas questões se destacavam no âmbito dos requisitos do costume:

▪ A da Antiguidade (exigia-se, em regra, um período de duração igual ou superior a 10 anos, exceto se fosse
contrário à lei, apontando, aqui, os canonistas, para um prazo de 40 anos);
▪ Número de casos necessários à demonstração da sua existência (as opiniões variavam entre 10 atos ou 2
de natureza judicial) não faltava, todavia, quem deixasse esses requisitos do tempo e dos números de atos
ao critério do juiz.

Direito Subsidiário
Apesar da grande importância das Ordenações Afonsinas, estas, apontaram-se incompletas em muitos
planos. O mesmo aconteceu com as que se seguiram. Daí que se levantasse, com frequência, o problema da
interpretação das lacunas da lei, ou seja, do direito a aplicar subsidiariamente.

O Problema do Direito Subsidiário

Entende-se por direito subsidiário um sistema de normas jurídicas chamado a colmatar as lacunas de outro
sistema. Tratar-se-á, respetivamente, de direito subsidiário geral ou especial, quando, por essa via, se
preencham as lacunas de uma ordem jurídica na sua totalidade, ou só de um ramo de direito ou simples
instituição.

O seu relevo nesse contexto encontra-se, sobretudo, dependente de dois pressupostos que historicamente
se verificam: (Lacunas: Sempre que não temos lei pátria, costume ou estilo da corte remetemos ao
direito subsidiário.)
- a ausência, tanto de um sentido de verdadeira autonomia dos diversos ordenamentos jurídicos, como da
pretensão, em regra consequência dessa autonomia, de uma auto-suficiente totalidade unitária de
regulamentação jurídica do domínio ou campo de direito a que o ordenamento se destina;

- a possibilidade, de remeter o julgador para quaisquer ordenamentos jurídicos disponíveis- o que tinha
como resultado a resolução daquele problema, através do direito subsidiário.

Estes pressupostos foram efetivos num longo período do pensamento jurídico europeu, tendo tido a
seguinte consequência prática: A imperfeição ou insuficiência dos ordenamentos jurídicos nacionais ou dos
ordenamentos jurídicos positivos em geral era reconhecida simultaneamente com a ideia de que o juiz,
mediante recurso a um direito subsidiário, ou a uma outra fonte formal de direito, sempre disporia de um
direito dado a que pudesse ater-se, não se lhe exigindo, portanto, em princípio, o seu contributo para a
constituição do direito por via integrativa.

Esta fase ultrapassou-se a partir do movimento da legislação nacional, autónoma e unitária, com a sua
intenção de plenitude normativa, pois impuseram à dogmática jurídica o ter de enfrentar-se, com o
problema das lacunas.
Não apenas os meios, os critérios e os métodos do seu preenchimento, mas o problema das lacunas em si
mesmo passou a preocupar o pensamento jurídico → O problema só pode ser resolvido através da
intervenção construtivamente integrante do julgador.
A questão e a problemática do direito subsidiário crescem à medida que se recua no tempo, conhecendo as
épocas em que a escassez e a imperfeição das fontes nacionais impunham um amplo recurso a
ordenamentos jurídicos estrangeiros. Este facto desempenhou um enorme papel como elemento de
aproximação jurídica e cultural dos povos.

Concorda-se atualmente que, praticamente, o problema só pode ser resolvido através da

intervenção constitutivamente integrante do julgador, e isso quer o legislador prescreva ou não
critérios metodológicos gerais que aquele deva respeitar. Ou seja, sempre o julgador terá uma
relativa liberdade integradora, já que haverá que dar resposta jurídica aos casos de verdadeira
lacuna mediante uma decisão normativamente a constituir para além dos dados formais do direito.
Pelo que o autêntico problema das lacunas só surge, atualmente, nos limites do direito
constituído, ou seja, esgotadas as possibilidades diretas e indiretas de aplicação imediata de um
prévio direito constituído, de uma fonte formal de direito.
Fontes de Direito Subsidiário Segundo as Ordenações Afonsinas
Somente com as Ordenações Afonsinas se estabeleceu um quadro sistemático das fontes de Direito . Aí se
mencionam, em primeiro lugar, as fontes de direito nacional (livro II, título 9). Colocam-se no mesmo plano
as leis do Reino, os estilos da corte e o costume antigamente usado.
Eram estas as fontes imediatas.

O legislador afonsino salienta expressamente a sua imperatividade e prevalência. Apenas quando não se
pudesse decidir o caso com base nelas se tornava lícito o recurso ao direito subsidiário. Também as
respetivas fontes de direito subsidiário se encontravam taxativamente previstas e hierarquizadas.
Nomeadamente:

1. Direito Romano e Direito Canónico

Na falta de direito nacional (lei, estilo da Corte ou costume) caberia utilizar, antes de mais, o direito romano
e o direito canónico (“leis imperiais” e “santos cânones”).
• Em questões jurídicas de natureza temporal, a prioridade pertencia ao direito romano, exceto se da sua
aplicação resultasse pecado;
• O direito canónico prevalecia sobre o direito romano nas ordens de matéria espiritual e nas temporais em
que na observância deste ultimo conduzisse o pecado (“ratio peccati”), quer dizer, se mostrasse contrário à
moral cristã.

2. Glosa de Acúrsio e Opinião de Bártolo

Se o caso omisso não fosse decidido diretamente pelos textos de direito romano ou de direito canónico,
devia atender-se à Glosa de Acúrsio e, em seguida, à opinião de Bártolo, ainda que outros doutores se
pronunciassem de modo diverso.

O legislador justifica a prevalência de Bártolo, alegando a prática adotada desde D. João I, dada a maior
racionalidade reconhecida a este jurista, assim como o desejo de evitar incertezas e contradições
jurisprudenciais.

3. Resolução do Monarca
Sempre que, através dos sucessivos elementos indicados, não se conseguisse disciplina para o caso
omisso, impunha-se a consulta do rei, cuja estatuição valeria, de futuro, para todos os efeitos
semelhantes.
Determinava-se o mesmo procedimento quando a hipótese considerada, não envolvendo matéria de
pecado, nem sendo disciplinada pelos textos de direito romano, tivesse soluções diversas no direito
canónico e nas glosas e doutores das leis. Nestes casos, “ seja remetida à nossa Corte, e guarde sobre ele a
nossa decisão”.

Alterações Introduzidas pelas Ordenações Manuelinas e pela Ordenações Filipinas

Os preceitos afonsinos sobre o direito subsidiário passaram para as ordenações que se seguiram. Contudo,
sofreram ampla remodelação. Das Ordenações Manuelinas para as Filipinas verificam-se meros retoques
formais. Fala-se a este respeito da rutura com a última amarra que ligava a questão do direito subsidiário à
ideia anterior de um conflito de jurisdições entre o poder temporal e o poder eclesiástico, simbolizados pelo
direito romano e pelo direito canónico. Tornou-se um puro problema técnico-jurídico.
Aparece justificado nas ordenações manuelinas a vigência do direito romano como fonte de direito
subsidiária (diversamente do que se sucedia nas Ordenações Afonsinas). Aplica-se devido à sua autoridade
intrínseca e não mercê de qualquer subordinação do Reino português ao Império.

Algumas alterações são introduzidas que diferenciam as Ordenações Manuelinas e as Ordenações Filipinas
do precedente texto afonsino:
→ Quanto à aplicação dos textos de direito romano e de direito canónico, deixa-se de referir a distinção
entre problemas jurídicos temporais e espirituais. Apenas se consagra o critério do pecado, que fornecia o
único limite à prevalência subsidiária do direito romano sobre o direito canónico, qualquer que fosse a
natureza do caso omisso (“e sendo matéria que não traga pecado, mandamos que seja julgado pelas Leis
Imperiais (…) as quais Leis Imperiais mandamos somente guardar pela boa razão em que sejam
fundadas”).
→ A respeito da glosa de Acúrsio e da opinião de Bártolo, cuja ordem de precedência se conserva,
estabelece-se o requisito da “comum opinião dos doutores” não contrariar essas fontes (“quando por
comum opinião dos Doutores não forem reprováveis”), relativamente a Bártolo, a restrição seria definida
tão-só pelos autores que tivessem escrito depois dele (“porque a sua opinião era comumente mais
conforme com a razão”). A respeito de Acúrsio não fala de antes ou depois.
O facto de a letra da lei colocar a “ communis opinio” como filtro da Glosa de Acúrsio e da opinião de Bártolo
levou à interpretação, posto que não pacífica, de que aquela constituía uma fonte subsidiária. Por outras
palavras, na falta de direito nacional, de direito romano e de direito canónico, caberia recorrer à opinião
comum, antes da Glosa e da Opinião.

Utilização das Fontes Subsidiárias

O legislador pretendeu ser claro e estabelecer a hierarquia das fontes de direito, definidas pelas sucessivas
Ordenações, de uma forma clara e em termos imperativos.
No entanto, persistiu margem para algumas dúvidas. Não raro, o direito pátrio era preterido pelo direito
romano. Abusava-se da opinião comum. Chegou-se, inclusive, à aplicação do direito castelhano, que se
encontrava fora do quadro das fontes de direito subsidiárias.
Tal foi de fundo da vida jurídica durante mais de três séculos, em que certas reações, mormente humanistas,
não conseguiram obstar ao predomínio, mais ou menos rotineiro, do romanismo escolástico. Apenas no
contexto das reformas pombalinas, o quadro das fontes de direito sofreu alterações de vulto.

Outras Fontes do Período Monista (Professores Albuquerque)

Assentos
Além do poder para legislar, os Reis detinham também o direito de interpretar as suas leis. Aliás, as próprias
ordenações esclareciam que as dúvidas de interpretação da lei deveriam ser remetidas para monarca.
No período pluralista, faziam-no pessoalmente através de leis aclaratórias, porém durante o período
monista passaram também a fazê-lo através dos tribunais superiores, nomeadamente da Casa da Suplicação
e da Casa do Cível.
Em 1518, D. Manuel delegou na Casa da Suplicação o poder de resolver os casos duvidosos através de
assentos com autoridade legal.
De acordo com esta lei, o valor dos assentos restringia-se ao processo em que a dúvida se tivesse suscitado e
não poderia ser utilizada como regra para outros casos.
Porém as Ordenações Manuelinas ampliaram este valor, atribuindo a alguns assentos valor genérico.
Em 1582, a Casa do Cível foi extinta e foi criada a Relação do Porto, que também passou a poder emitir
assentos. A mesma faculdade veio a caber às Relações Ultramarinas (duas no Brasil e uma no Oriente).
Com a Lei da Boa Razão de 1769, atribuiu-se-lhes valor interpretativo e, portanto, não constituíam forma de
integração de casos omissos, tendo uma função meramente interpretativa não constituíam via adequada
para resolução de casos omissos, que deviam ser levados ao conhecimento do soberano, para este os
integrar.

Das diferenças de regime entre os vários assentos resultou a distinção entre:

→ Assentos de autos (com valor restrito ao processo em causa);
→ Assentos económicos (relativos à disciplina interna do tribunal de que emanavam);
→ Assentos legais (com força genérica e equiparados à lei);

Estilo
O estilo era uma fonte principal de direito no período monista, embora estivesse sujeito a requisitos de
validade.
Nesta época, o estilo da corte não podia contrariar a lei, tinha de ser plural (não bastava um ato judicial para
ser tratado como estilo) e tinha de ser prescrito (com mais de 10 anos).
De acordo com a disciplina das ordenações, os estilos valiam como lei e deviam ser aprovados por assento.
O estilo tratava-se de um costume de origem judiciária, isto é, aparecido em tribunal.
Em 1605 determinou-se que só seriam válidos os estilos aprovados por assento da Mesa Grande da Casa da
Suplicação
E, depois de 20 de Dezembro de 1757, exigiu-se que fosse conforme à boa razão.

Costume
O costume foi fonte principal de direito nas ordenações, apesar de em termos práticos ter sido sujeito a
requisitos sucessivamente mais exigentes.

No estudo doutrinário prestava-se atenção a alguns requisitos que deviam ser cumpridos para que a
invocação do costume pudesse ser vinculativa.
→ Por um lado, a necessidade de um período de 10 anos de vigência para o uso adquirir a natureza de
costume, quanto ao costume contra legem, apontavam-se 40 anos;
→ Com grande divergência, aceitava-se um mínimo de 2 atos para a conduta poder ser entendida como
juridicamente vinculante.

As ordenações não apontavam diretamente quais os requisitos.

Outro ponto merece destaque, as Ordenações Manuelinas referem a comum opinião dos doutores, como
fonte subsidiária.
Se, por um lado, se explica a sua validade como exigência racional, por outro, se dirá que a opinião comum
vinculava porque tinha a força de costume.
Para além da pluralidade e da racionalidade (conformidade com a razão) sempre exigidas, no séc. XVIII, o
costume passou a só ser válido se tivesse pelo menos 100 anos, se fosse conforme à boa razão e não se
opusesse à lei.

A Lei da Boa Razão de 1769 veio a proibir o costume “contra legem”.

Com efeito, a doutrina tem alguma dificuldade em explicar o facto de no período monista, em que a vontade
suprema era a do rei, se tivesse dado algum valor à chamada “voluntas populi”, na qual se traduzia o
costume. → A lei tornou-se um elemento que permitiu a própria centralização de poderes no monarca.
Havia agora que conciliar duas realidades que, aparentemente se excluíam, de um lado a situação de facto
decorrente da tradição consuetudinária, do outro a vontade do rei, houve necessidade de conciliar
inteligivelmente a simultânea vigência dos dois. A explicação foi então tentada através da presunção da
vontade régia em querer ver tal fonte aplicada.
Por isso, dir-se-ia também que o costume tinha força de lei, considerando-o a manifestação da vontade
tácita do monarca.
Em suma, nesta época, a própria estruturação do poder político não dava grande relevo à expressão da
vontade popular. Por isso, e em face da resistência do costume, os teóricos da época vieram dizer que o
costume era a vontade tácita do Rei, pelo que valeria não por ser originário na vontade popular, mas porque
era uma manifestação indireta da vontade do próprio Rei.
Ainda hoje o costume é fonte de direito, embora, só em casos muito restritos e permitidos pela própria lei,
ele constitua fonte criadora de normas.

Reforma dos Forais

Os forais, para as comunidades que os possuíam, correspondiam a símbolos de autonomia.
Tinham constituído uma importante fonte de direito local, mas, com o decurso do tempo, foram-se
desatualizando.
↓
Passados cinco séculos sobre o inicio da concessão de forais, encontravam-se, estes, desfasados da realidade
do seu século.
Uma parte do seu conteúdo encontrava-se revogada por legislação geral, designadamente os preceitos
respeitantes à administração, ao direito e ao processo civil e ao direito penal. Mesmo quanto às normas
ainda vigentes, relativas aos encargos e isenções tributárias, era manifesto o seu caráter obsoleto (referiam-
se pesos, medidas e moedas em desuso), tudo isto gerava incertezas e arbitrariedades. Muitos deles, além
disso, apresentavam-se num grande estado de deterioração ou não ofereciam garantias de inteira
autenticidade. O progressivo robustecimento do poder do rei e a uniformização jurídica, alcançada através
da legislação geral, iam determinando o declínio das instituições concelhias.
Daí que os forais perdessem o seu alcance anterior e se transformassem em meros registos dos tributos dos
municípios.

No período pluralista, os forais foram uma fonte de direito essencial, porém, no período monista, foram
perdendo a sua importância e foram-se, a pouco e pouco, desatualizando, ao ponto de justificarem
protestos e pedidos de reforma, que se tornaram particularmente insistentes no séc. XV. Os pedidos de
recolha, revisão e correção chegavam à Corte, sob pena de serem mais gravosos do que úteis na função a
que se destinavam → Nas Cortes de 1472/73, os procuradores dos concelhos solicitaram a D. Afonso V a sua
reforma, para pôr cobro às opressões de que os povos eram vítimas. Com a Carta Régia de 15 de dezembro
de 1481, determinou-se o envio à Corte de todos os forais, a fim de se proceder à respetiva reforma, sob
pena de perderem a validade.
Dado que a obra não se encontrava efetuada quando D. Manuel I subiu ao trono, voltaram os munícipes a
solicitar essa revisão agora nas Cortes de Montemor-o-Novo, de 1495.
Para que a tarefa fosse levada a cabo impôs D. Manuel, em 1497, a remessa às Cortes dos forais ainda não
entregues, cometendo o acervo documental a um conjunto de juristas: Rui Boto, Rui da Grã, João Façanha e
Fernão de Pina, encarregando-os de proceder à sua reforma.
Fez-se ainda acompanhar o trabalho de reforma, da elaboração de dois diplomas de grande importância
destinados a facilitar o trabalho de unificação: a Ordenação e Regimento dos Pesos e o Regimento dos
Oficiais das Cidades, Vilas e Lugares destes Reinos .
A reforma ficou concluída em 1520, surgindo uma classificação de forais velhos (os anteriores à reforma),
forais novos (os atualizados ou reformados) e forais novíssimos (os atribuídos depois da reforma).
O conteúdo dos forais passou a restringir-se às prestações e serviços das populações e à matéria relativa à lei
de vizinhança (definição dos requisitos da condição de vizinho - habitante da mesma vila).
As matérias de índole geral foram retiradas dos forais porque estavam já reguladas nas ordenações.
Apesar de limitados a matérias de interesse local, os forais vigoraram ainda até ao séc. XIX e só foram
extintos no âmbito de uma reforma administrativa, pelo chamado Decreto 23 de Mouzinho da Silveira.

Direito Canónico
A posição do direito canónico perante a ordem jurídica civil portuguesa esteve sempre relacionada com as
questões de poder entre a Igreja e o Rei.
No período pluralista a supremacia da Igreja foi aceite e as teses hierocráticas dominaram em Portugal.
Se é certo que a linha hierocrática ou teocrática em que tal facto se integra foi sofrendo erosão à medida
que se caminha da Idade Média para os tempos modernos, não é menos certo, também, que por parte dos
nossos monarcas continuou subsistindo interesse na manutenção do papado como autoridade internacional,
devido à expansão portuguesa. De facto, os direitos de Portugal sobre os mares e terras descobertas, além
de outros fundamentos eram sustentados em bulas pontifícias, cuja força provinha da autoridade política
internacionalmente reconhecida ao Sumo Pontífice.
- No período monista, apesar do direito canónico ter sofrido uma grande evolução e de, em termos teóricos,
a supremacia da Igreja não ter sido posta em causa, o facto é que, na prática, essa supremacia foi
contrariada, já que a lei pátria tinha supremacia sobre as outras.

Uma das medidas instituídas durante o pluralismo e que persistiu nos séculos do período monista foi o
beneplácito régio, limitador da aplicação do direito canónico.

O Beneplácio Régio, instituto jurídico de autorização de publicação das letras apostólicas no reino, em vigor
desde o reinado de D. Pedro I, suscitou da parte da Igreja múltiplas diligências tendentes a uma revogação
pelos monarcas portugueses. Estes resistiram a todas as tentativas. Apenas com D.João II foi consentida e
desejada a revogação. A carta revogatória não expõe diretamente os motivos, mas atendendo ao contexto
da política interna e internacional portuguesa no período em causa enxerta-se num conjunto de
circunstâncias que interessavam ao Papado e Portugal em uma otimização de relações.
Nomeadamente, e pelo que toca ao nosso país, estava em causa a consolidação interna da realeza e toda a
política de expansão.
Esta revogação foi apenas temporária entre 1487 e 1495 com D. João II e foi depois reposto em vigor,
permanecendo até aos tempos do constitucionalismo.

Porém, o alinhamento político de Portugal com as nações que desencadearam a contra-reforma e a

tradicional obediência a Roma dos nossos monarcas, aliado ao tradicional cariz religioso da população em
geral, originou uma atitude de acatamento de parte do ordenamento católico, nomeadamente a constituída
pelos Decretos do Concílio de Trento (aberto em 1545 e encerrado em 1563).
E, 3 de Julho de 1564, através da Bula Papal “Benedictus Deus”, a Santa Sé apelava aos monarcas a
colaboração no cumprimento das normas aprovadas pelo Concilio de Trento, o que foi aceite pelo Rei
português, através de um alvará régio datado de 12 de Setembro de 1564, que foi posteriormente
regulamentado, condicionando a aplicação das sentenças do Concilio de Trento à certeza de que o Processo
Canónico tinha decorrido de forma justa.

O passo seguinte na limitação imposta ao direito canónico veio a ser dado com a Lei da Boa Razão, em 1769,
quando se dispôs que o direito canónico só poderia, a partir daí, ser utilizado nos tribunais civis em quatro
situações possíveis:
▪ Nos casos em que a própria lei civil o mandasse aplicar;
▪ Nos casos em que os seus preceitos fossem utilizados pelas nações civilizadas da Europa, como forma de
correção às normas do direito romano;
▪ Nos casos em que fosse impossível o recurso a qualquer outra legislação;
▪ Nos casos em que se devesse tomar conhecimento da norma canónica para impedir os excessos e a
opressão praticada pelos Juízes Eclesiásticos, isto é, para evitar os abusos desses Juízes.

Fora destas situações, o direito canónico não devia aplicar-se nos tribunais civis.

A lei da boa razão, recorrendo às palavras dos professore Albuquerque, veio vibrar o golpe mortal no
sistema vigente. Esclareceu definitivamente que: “aos meus ministros seculares não toca o conhecimento de
pecados; mas sim, e tão somente dos delitos; e ordenando, como ordeno, que o referido conflito fundado
naquela errada suposição cesse inteiramente; deixando-se os referidos textos de Direito Canónico para os
Ministros, e Consistorios Eclesiásticos o observarem (…) seguindo somente os meus Tribunais, e Magistrados
Seculares nas matérias temporaes da sua competência as leis Pátrias, e subsidiárias, e os louváveis
costumes, e estilos legitimamente estabelecidos.”.

Direito Prudencial
No período monista o Direito Prudencial foi uma fonte subsidiária do direito português.
Com efeito, o Direito Prudencial teve uma relevância nas ordenações do reino, quer pelo trabalho dos
juristas, que eram chamados a analisar e estudar o direito romano que também era subsidiário das
ordenações, quer pelas obras dos juristas Acúrsio e Bártolo, quer ainda pela opinião comum dos doutores.
O objetivo e resultado do trabalho dos juristas era o desenvolvimento da ciência jurídica, e nesta época, ela
progrediu essencialmente através dos estudos e pareceres formulados pelos prudentes, muitas vezes
concluídos pela formulação de uma opinião comum.

Neste período o critério preferido de fixação da opinião comum foi o qualitativo (que constava que o peso
da opinião de alguns juristas que devia prevalecer). Antes do séc. XV e nos sécs. XVII e XVIII, usava-se o
critério misto ou de maioria qualificada. Contrapondo estes dois critérios existe também o critério
quantitativo, onde pesa o maior número de opiniões iguais.
A cultura jurídica no período que vai das ordenações ao liberalismo desenvolveu-se quer por impulso de
fatores internos quer externos. Entre os fatores externos, considera-se os movimentos ou correntes do
pensamento jurídico que divulgados na Europa tiveram, com maior ou menor intensidade, influência em
Portugal.

A Universidade, criada entre 1288 e 1290 por D. Dinis, com a designação de Estudo Geral, foi a instituição
fundamental para o desenvolvimento da ciência do direito ao longo dos séculos.
Depois de mudanças sucessivas entre Lisboa e Coimbra, fixou-se em Coimbra em 1537 com D. João III.
Seguia-se o método escolástico, em Direito continuava a usar-se o método casuístico e não havia ainda
qualquer cadeira dedicada ao ensino do direito pátrio. Depois de D. João III e deste período de maior
atividade nos estudos universitários, voltou-se a um período de estagnação.

Em 1591 foram elaborados os Estatutos Filipinos da Universidade, revistos e repostos em vigor em 1598 e
mais tarde conhecidos por Estatutos Velhos por oposição aos Pombalinos.

A primeira corrente do pensamento jurídico divulgada na Europa a partir do séc. XV foi o humanismo
jurídico, também conhecido por Mos Gallicus.
Mos Gallicus contrapõem-se à expressão de Mos Italicus. A escola de Mos Gallicus traduziu-se pela
contestação e crítica da metodologia dos prudentes medievais, e dos seus maiores juristas.
Seguiram-se-lhes outras correntes de pensamento, designadamente o Usus Modernus Pandectorum e no
sec. XVIII o Racionalismo jurídico, criticando todas o trabalho dos prudentes.

Ensino do Direito (Almeida Costa)

1) Antes de D. João III
O ensino jurídico, em Portugal, recua à fundação do Estudo Geral Dionisiano. Os domínios de ensino
universitário português com mais longa tradição são em direito canónico e direito romano.
Todavia, relativamente ao período que decorre até D. João III, não existem conhecimentos pormenorizados.
Até ao século XV, manteve-se o sistema duplo reitorado, como se verificava em todas as escolas de tipo
bolonhês: os reitores eram dois estudantes eleitos anualmente, devendo sempre um deles sair da Faculdade
de Leis e o outro da Faculdade de Cânones.
Tanto D. João II como D. Manuel I procuraram melhorar o nível dos nossos estudos superiores, chamando às
universidades alguns professores estrangeiros e proporcionando subsídios pecuniários a estudantes que
pretendessem deslocar-se aos centros culturais além-fronteiras.
Em texto de 1431 aparecem já expressos os graus universitários de bacharel, de licenciado e de doutor.
Os textos e os métodos adotados no ensino foram, sem dúvida, os mesmos que, sob inspiração italiana, por
toda a parte, serviram de base aos estudos romanísticos e canonisticos medievais.

Não admirará que a escola nacional estivesse muito longe de poder rivalizar com o prestígio do ensino
jurídico de certas Universidades estrangeiras que continuaram a atrair numerosos estudantes portugueses.

2) Instalação da Universidade em Coimbra

A sede da Universidade oscilou entre Lisboa e Coimbra desde a sua criação até D. João III. Foi este rei que a
fixou definitivamente em Coimbra, no ano de 1537. A razão decisiva terá sido a de realizar uma reforma
profunda no ensino universitário.
Impunha-se organizar um ensino digno dos tempos renascentistas. Entra-se abertamente no caminho da
europeização. Foram convidados vários mestres trazidos do estrangeiro.
Por outro lado, confiaram-se algumas cátedras a portugueses que tinham estudado no estrangeiro e quer aí
se notabilizaram.

3) Organização dos Estudos Jurídicos segundo os “Estatutos Velhos”

Até bastante tarde, a legislação universitária não esteve sistematizada numa única carta orgânica.
Os estatutos manuelinos representaram o primeiro diploma completo de regulamentos sobre os vários
aspetos da vida interna da Universidade.
D. João III introduziu-lhe algumas alterações, às quais sucederam outras reformas dos reinados de D.
Sebastião e de D. Filipe I, posto que todas estas modificações quase nunca tenham atingido a estrutura do
ensino e a correspondente atividade científica.
Finalmente, os Estatutos Filipinos de 1598, conhecidos como Sétimos Estatutos, depois de revistos e
confirmados por D. Filipe II e por D. João IV mantiveram-se em vigor até à reforma pombalina. Recebem o
nome de “Estatutos Velhos”, em contraposição com os chamados “Estatutos Novos” de 1772.

Com base nestes Estatutos, existiam, em suma, duas Faculdades Jurídicas:

▪ A Faculdade de Cânones (estudo do Corpus Iuris Canonici);
▪ Faculdade de Leis (Estudo do Corpus Iuris Civilis);

O esquema do ensino, de raiz escolástica, era fundamentalmente o mesmo nas duas Faculdades: o professor
lia os passos do Corpus Iuris Canonici ou do Corpus Iuris Civilis e, em seguida, comentava-os, expondo as
opiniões e os argumentos considerados falsos e os considerados verdadeiros, refutando as razões contrárias
e concluindo pela interpretação tida como mais razoável.

Verificou-se, no período posterior à instalação da Universidade em Coimbra, uma certa abertura às ideias do
humanismo jurídico, que eram adversas ao predomínio da autoridade.
As instruções régias relativas ao modo como deveria ministrar-se o ensino apontavam claramente para uma
maior liberdade interpretativa do jurista. Em simultâneo, procurava-se impedir uma análise extensiva e
dispersiva dos textos, que prejudicaria a extensão das matérias versadas durante o tempo letivo.
Contudo, o surto não sobreviveria ao desaparecimento de alguns mestres mais progressivos e à nova
decadência dos nossos estudos universitários, pouco depois de dobrada a primeira metade do século XVI:
pouco tempo depois os métodos bartolistas retornaram.

Movimentos Do Pensamento Jurídico

A partir do séc. XV, quando se intensificou a produção legislativa do Estado (ordenações e extravagantes),
surgiram vários movimentos do pensamento, dos quais se destacam três, que vieram a incidir as suas teorias
no estudo das ordenações.
Esses movimentos são o Humanismo Jurídico (fins do sec. XV), o Usus Modernus Pandectorum (sec. XVII) e
o Racionalismo jurídico (sec. XVIII).

Humanismo Jurídico
Este movimento surgiu nos fins do séc. XV e desenvolveu-se no séc. XVI, por oposição ao Direito Prudencial,
numa lógica de que o conhecimento só seria verdadeiro se pudesse ser demonstrado.

Contributo que o Humanismo e a Renascença trouxeram para a evolução dos estudos romanísticos e
canonísticos.: Tanto em Portugal como no Estrangeiro a cultura jurídica continuava centrada nesses dois
sistemas jurídicos. Mantem-se a subalternidade do estudo do direito pátrio, quer na esfera universitária,
quer fora dela.

Tanto o Humanismo como a Renascença constituem dois fenómenos marcantes da evolução do espírito
europeu. À restauração erudita dos textos da antiguidade clássica, seguiram-se transformações gerais no
campo das artes, das ciências, da cultura e da filosofia. Estiveram subjacentes motivos políticos, religiosos,
sociais e económicos.

No âmbito do humanismo renascentista inclui-se, também, uma natural revisão crítica da ciência do
Direito. Essa nova mentalidade é possuída pela Escola dos Juristas Cultos, Escola dos Jurisconsultos
Humanistas, Escola Histórico-Crítica e, ainda, Escola Cujaciana (deriva de Cujácio- Jasques Cujas)

As causas do seu aparecimento foram: o progresso do humanismo renascentista e a decadência da obra

dos Comentadores, verificada durante a segunda metade do século XV.

Em contraste com os ideais propugnados pelo Humanismo assiste-se ao contínuo uso do método
escolástico. A partir de certa altura, os Bartolistas limitam-se a fazer intermináveis questões, distinções e
subdistinções nos seus escritos, ao lado de uma quase exclusiva citação das opiniões dos autores
precedentes. Existia uma impreparação e menosprezo dos Comentadores quanto aos aspetos históricos,
desconheciam as “bonae litterae”.

Quadro em que surgiu o Humanismo Jurídico quinhentista: começou a encarar-se o direito romano como
uma das manifestações da cultura clássica. Foram os juristas desta escola os iniciadores do estudo crítico das
fontes romanas, os primeiros que procuraram detetaras interpolações nos textos justinianeus.

NÃO SE DEVE ENTENDER O HUMANISMO JURÍDICO COMO UM SIMPLES MOVIMENTO CULTURAL

DOMINADO PELA FILOLOGIA E A INVESTIGAÇÃO ERUDITA DAS FONTES QUE CONTINHAM AS NORMAS DO
DIREITO ROMANO (“studia humanitatis”). É preciso entendê-lo como um horizonte mais rasgado,
abrangendo o conjunto das correntes espirituais e intelectuais, mormente os impulsos racionalistas e
individualistas, que definem esse período.

O humanismo jurídico desenvolveu-se sob diversas tendências: desde as filológico-críticas, orientadas para
o estudo e reconstrução dos textos clássicos, até à que reivindicava a liberdade e autonomia do jurista na
exegese da lei, portanto, perante a opinião comum ou interpretação mais aceita. Em qualquer caso, o
postulado básico reportava-se ao livre exame das fontes romanas. E esta atitude representou uma viragem
profunda em face ao pensamento dos Comentadores.

Percursores e apogeu da escola: Pode-se dizer que foi com o italiano Alciato (considerado o fundador da
Escola), o francês Budé e o alemão Zazio que o humanismo jurídico, pelos inícios do século XVI, começou a
afirmar-se no movimento europeu. Cabe acrescentar António de Gouveia.

O ponto de partida da Escola dos Comentadores encontra-se em França, mas que conheceu a sua
verdadeira expressão em Itália. A Escola Humanista foi o oposto, surgiu uma primeira corrente filológico-
crítica italiana depois continuada e desenvolvida em França. Foi neste país com destaque para a
Universidade de Burges, onde Alciato inaugurou o ensino do direito romano segundo a nova metodologia
(1527/32), que o humanismo jurídico conseguiu incremento decisivo. Seguiu-se a irradiação europeia, mais
ou menos bem sucedida, destacando-se a tendência que se caracteriza pela autonomia interpretativa do
jurista em face das normas legais.

Considera-se a época de Cujácio como a do apogeu da Escola Humanista (1522/1590).

Este movimento defendia o Mos Gallicus (método jurídico francês), por oposição ao Mos Italicus (método
jurídico italiano), que era o conhecimento do Direito Prudencial.

Para fazer vingar as suas teorias e, em clara oposição aos prudentes, os humanistas jurídicos elencaram uma
série de críticas ao trabalho dos mesmos, nomeadamente:

- Acusavam o estudo limitado do Código Justinianeu.

- Acusavam as fontes do código de estarem erradas.
- Devia-se substituir a autoridade pela liberdade do pensamento, usando-se a razão.

Usus Modernus Pandectorum

Este movimento surgiu no séc. XVII e, seguindo a linha do pensamento humanista, também criticou o
trabalho dos prudentes, adiantando, porém, uma nova ideia, precisamente a da necessidade de atualização
do Direito Romano.
Os defensores desta corrente de pensamento defendiam que o direito romano era subsidiário ao direito
régio, mas mesmo assim, só se deveria aplicar se estivesse atualizado.
Esta escola de pensamento baseava-se na ideia de que o direito romano deveria ser aproveitado naquilo que
tivesse de essencial à luz do direito natural e de válido relativamente aos direitos nacionais . O direito das
Pandectas deveria ser filtrado pelo critério da razão e dele aproveitado apenas o que tivesse de atual.
Deveria distinguir-se o direito romano caduco daquele que fosse ainda suscetível de aplicação moderna.

Racionalismo Jurídico
Este movimento surgiu no séc. XVIII e corresponde à manifestação jurídica do iluminismo, realçando a
importância da razão, mas uma razão humana diferente da que era considerada no séc. XII.
A razão que deveria ser considerada era a reta razão, iluminada pelo conhecimento humano e não pelo
divino.
As principais manifestações desta razão encontravam-se descritas numa obra de Luís António Verney, onde
o mesmo critica a opinião de Bártolo e a metodologia dos prudentes, adiantando ainda que os prudentes
não tinham aprofundado a história do Direito Romano, escondendo essa falha grave com a imposição da sua
autoridade.
Os racionalistas do Direito Natural defendiam a existência de um direito natural eterno e imutável assente
na razão humana, a que chamava “recta ratio”.
Outras manifestações racionalistas foram encontradas no séc. XVIII, nomeadamente na elaboração da Lei da
Boa Razão, na Reforma dos Estatutos da Universidade de Coimbra e nos movimentos da codificação.
Em suma, o racionalismo jurídico é uma corrente de pensamento profundamente nacionalista, que pretende
afastar o Direito Romano e substitui-lo pelo Direito Nacional.
Segunda Escolástica (Tomismo= S. Tomás de Aquino)

A influência da Neo-escolástica ou como parece preferível qualificar essa corrente, de Segunda Escolástica,
no âmbito do Direito e do Estado:

O ciclo que decorre do Renascimento ao Iluminismo apresenta-se como uma típica fase de transição em
matéria de filosofia do Direito e do Estado, nele verifica-se o progresso das ideias humanistas das quais as
últimas ilações viriam a ser tirados pelo pensamento setecentista. Assim sucedeu com o jusracionalismo da
chamada Escola do Direito Natural, que predominou, essencialmente, na Holanda, Inglaterra e Alemanha.

Mas por outro lado, a Segunda Escolástica teve uma influência marcante na cultura dos séculos XVI e XVII.
Correspondeu à necessidade de repensar a compreensão cristã do homem e da convivência humana,
portanto envolvendo o Direito e o Estado, em face da conjetura do tempo, que revelava candentes espetos
políticos, sociais e económicos ao lado das ideias humanistas e da reforma religiosa.

A especulação teológico-jurídica da Segunda Escolástica conseguiu uma abertura ampla aos novos
problemas e soluções, dentro de uma coerência firme aos postulados tomistas essenciais. Os estatutos
teológicos receberam, no século XVI, um novo impulso, após certo declínio verificado pelos fins da Idade
Média. Aliás, torna-se patente a tendência para o retorno à reflexão direta do tomismo originário.

Caracterizou-se pela sua posição jusnaturalista. Reafirmaram-se o Direito e o Estado metafísica e

ontologicamente alicerçados numa conceção teocêntrica. E, a partir da existência de tal ordem jurídica
superior, os teólogos-juristas aferem o direito positivo. Trouxeram contributos muito relevantes para a
edificação ou o desenvolvimento de diversos setores, desde a teoria do Estado e a ciência jus-
internacionalista até à atenção dispensada ao direito penal e à elaboração de categorias dogmáticas
modernas do direito privado. No plano da ética económica, discutiram problemas com os da usura, troca e
preço justo.

Merece destaque o impulso dado para a criação do direito internacional público moderno. Os
descobrimentos suscitaram uma multiplicidade de questões atuais, mormente a da liberdade dos mares, a
da legitimidade da ocupação dos territórios descobertos ou conquistados e a condição jurídica dos
respetivos habitantes. Problemas que não encontravam resposta satisfatória nas conceções anteriores e que
levaram à criação das bases teóricas do direito das gentes (ius gentium).

Pelo que respeita ao direito internacional público, lembramos que a grande polémica da época se centrava
na querela sobre o exclusivo da navegação e do comércio dos mares e dos territórios descobertos. À
doutrina da liberdade de navegação (“mares liberum”), que encontrou o seu grande defensor em Hugo
Grócio, opunha-se a do monopólio dos países que abriram essas novas rotas (“mares clausum”).

Capítulo IV-Período da formação do direito português moderno (Almeida Costa)

Época do jusnaturalismo racionalista

Escola Racionalista do Direito Natural

Outro período inaugura-se na evolução do direito português com o ciclo pombalino.
Durante os séculos XVI e XVII, a Europa conheceu duas linhas de pensamento: uma delas desenvolveu-se
predominantemente no mundo cispirenaico, através da Segunda Escolástica: Escola Espanhola do Direito
Natural; a outra teve o seu assento privilegiado na Holanda, Inglaterra e Alemanha: Escola Racionalista do
Direito Natural.
Hugo Grócio é geralmente considerado fundador do jusnaturalismo moderno e, influenciado pela Segunda
Escolástica, representou como que a ponto de passagem das correspondentes conceções teológicas e
filosóficas para o subsequente jusnaturalismo racionalista.
O novo sistema de direito natural seria construído pelos autores que desenvolveram os postulados ínsitos na
obra de Grócio, ou, dela decorrentes: Hobbes, Locke, Pufendorf e Wolff → embora oferecendo contributos
diferentes, permitiram que a compreensão do direito natural de desvincula-se dos pressupostos metafísico-
religiosos.
Chega-se ao direito natural racionalista, isto é, produto ou exigência da razão humana. Tal como as leis
universais do mundo físico, também as normas que disciplinam as relações entre os homens são imanentes
à sua própria natureza e livremente encontrados pela razão, sem necessidade de recurso a postulados
teológicos.

Uso moderno
Relacionada com o jusracionalismo, surgiu na Alemanha, uma nova metodologia de estudo e aplicação do
direito romano conhecida por “usus modernus pandectarum”.

De um modo geral, o “usus modernus” traduz o reflexo da penetração das ideias jusracionalistas no campo
do direito. Influência que se fez sentir em dois planos:
1ª fase- as ideias jusracionalistas só se repercutiam indiretamente na vida jurídica. O fenómeno constitui um
esforço de adaptação do direito romano, não ocorrendo, todavia, qualquer alteração no estilo de exposição
e no método exegético-analítico herdados dos Comentadores. Tratou-se de juristas sem preocupações
teóricas. Apenas a partir dos finais do século XVII se verifica a influência do jusracionalismo ao nível da
doutrina e da prática do direito.

2ª fase- aferição da atualidade dos preceitos romanísticos beneficiou do refinamento teórico da referência
ao direito natural racionalista, tendo-se em conta o direito pátrio: integrava o ordenamento vigente ao lado
dessas normas suscetíveis de prática atualizada. A atenção conferida ao direito nacional, foi uma das
maiores consequências ou advertências do “uso moderno”.
Relativamente à penetração desta corrente no nosso país, não parece que haja lugar a uma distinção nítida
das duas fases assinaladas ao “uso modernus”. Os seus reflexos apenas se sentiram de forma significativa, ao
que tudo indica, durante a segunda delas.
Traço comum a ambas as fases- encarava-se o direito romano com os olhos postos na realidade. Os juristas
procuravam distinguir, no sistema do Corpus Iuris Civilis, as normas suscetíveis de “uso moderno” (direito
vivo), ou seja, adaptadas às circunstâncias do tempo- só estas devem ser aplicadas, das que correspondiam a
circunstâncias romanas particulares (direito obsoleto).

Junsprudência Elegante
O século XVI correspondeu à época áurea do humanismo jurídico francês. Porém, no século imediato, o
ponto de gravitação da escola deslocar-se-ia para a Holanda. Entre as causas que explicam o fenómeno,
apontam-se a fixação, nesse país, de hugenotes eruditos, como resultado das lutas religiosas ocorridas em
França.
Despontou, assim, com sede holandesa, a Escola dos Jurisconsultos Elegantes, apesar da difusão crescente
do “usus modernus”. O nome adveio da preocupação de rigor das formulações jurídicas e dos cuidados da
expressão escrita dos seus adeptos.

Iluminismo
Uma linha de pensamento que muito influenciou as reformas efetuadas no ciclo pombalino foi o Iluminismo.
Do ponto de vista político, o Iluminismo desenvolveu-se sob a égide das monarquias absolutas que
configuraram o “Despotismo Esclarecido” ou “Despotismo Ilustrado”, com Luís XIV e Luís XV de França,
Frederico II da Prússia, entre nós, limita-se praticamente aos reinados de D. José e D. Maria I.
O Iluminismo foi um período voltado para o sentido antropológico e experimentalista da compreensão do
mundo e da vida→ No centro, situa-se o homem. Assiste-se a uma hipertrofia da razão e do racionalismo.
Tudo, em suma, se alicerça na natureza e tem a sua validade aferida pela razão do indivíduo humano, ou
seja, uma razão subjetiva e crítica.
O Iluminismo não foi um movimento de sinal homogéneo. Tendo surgido na Holanda e na Inglaterra, não
viria a desenvolver a mesma forma ou todos os seus traços característicos em todos os países a que se
alargou. Produziram-se compreensíveis limitações e ajustamentos, mercê do ambiente e das circunstâncias
que encontrava ou das suas fontes inspiradoras.

(Almeida Costa) Humanitarismo: A respeito do âmbito específico do direito penal e do tratamento

penitenciário, há que mencionar as correntes humanitaristas derivadas do Iluminismo, que tiveram em
Montesquieu e Voltaire, na França, em Beccaria e Fillangieri, na Itália, os seus expoentes mais destacados.

Dentro de uma linha racionalista, desdobram-se essas orientações em dois aspetos básicos. Quanto ao
conteúdo do próprio direito penal, que deveria desvincular-se de todos os pressupostos religiosos,
reduzindo-se, aliás, de harmonia com a compreensão do direito e do Estado a partir de um contrato social, à
função exterior de tutela dos valores ou interesses gerais necessários à vida coletiva. Também, afirmava-se
a ideia de necessidade ou utilidade comum como critério delimitador do direito penal, por oposição a uma
axiologia eminentemente ético- religiosa.

Contudo, Beccaria proclama que também a lei moral, enquanto paradigma da lei positiva, constitui marco e
limite de qualquer incriminação. Nunca se produziu uma completa identificação das vertentes francesa e
italiana.

Na sequência desse 1º aspeto, traduziu-se a ação dos referidos autores numa inovação pelo que concerne
aos fins das penas. As sanções criminais passam a ter como fundamento predominante, não já um
imperativo ético, mas sim uma pura ideia de prevenção e defesa da sociedade.

Ou seja, a pena justificava-se não como castigo pelo facto passado, antes como meio de evitar futuras
violação da lei criminal, quer intimidando a generalidade das pessoas (prevenção geral), quer agindo sobre o
próprio delinquente, intimidando-o ou reeducando-o (prevenção especial).

Se se considerava a ação preventiva do direito penal teria de se fazer dentro dos limites da justiça e do
respeito pela dignidade humana. Neste contexto, se insere a exigência de proporcionalidade entre a pena e
a gravidade do delito, e por outro lado, a postergação das antigas penas corporais ou infamantes e a sua
substituição sob pena de prisão. Partia-se do postulado da liberdade humana como primeiro de todos os
bens sociais, devendo pois a sanção traduzir-se numa limitação desse mesmo valor.

Sobre a oposição entre modelos acusatório e inquisitório, que domina a evolução do direito penal adjetivo,
tomando como referência dois fenómenos jurídicos fulcrais do continente europeu, o ciclo do direito comum
e o das codificações, verifica-se o seguinte:

- do séc XIII ao XVIII ocorre uma prevalência mais acentuada do processo oficioso em confronto com o
processo baseado na iniciativa das partes, depois, a partir das transformações subsequentes, quer dizer,
desde a análise iluminista dos problemas da justiça criminal, começa uma época que, embora
cronologicamente reduzida, se reveste de enorme significado para o processo penal, não só no aspeto do
pensamento jurídico-filosófico e político, mas ainda do ponto de vista da formação dos sistemas legislativos
e jurisprudenciais modernos. Observa-se em resumo, o trânsito de um processo de estrutura inquisitória
para um processo de inspiração acusatória.

Reformas pombalinas respeitantes ao direito e à ciência jurídica

a) Considerações introdutórias
As correntes referidas constituíram a base orientadora das reformas pombalinas, embora nos graus diversos
que o Despotismo Ilustrado filtrava. A polarização dessas doutrinas adquiriu maior clareza, ou acentuou-se,
no meio português, através dos “estrangeirados”. Destacou-se o oratoriano Luís António Verney que, apesar
de as suas sugestões não terem encontrado eco imediato, elas estiverem presentes nas grandes
transformações relativas ao direito e à ciência jurídica efetuadas sob o governo do Marquês de Pombal.
Estas produziram-se em três setores: o das modificações legislativas pontuais, o da atividade científico-
prática dos juristas e o do ensino do direito.
Mais relevantes, sem dúvida se mostraram as providências adotadas no plano da ciência do direito,
enquanto voltada para a interpretação, integração e aplicação das normas jurídicas; e o da formação dos
juristas. Foram atendidos, respetivamente pela Lei da Boa Razão (1769) e pela reforma da Universidade.

A Lei da Boa Razão

Trata-se da Lei de 18 de agosto de 1769, inicialmente identificada, pela simples data. Só no século XIX
receberia o nome de Lei da Boa Razão. O “crisma” justifica-se, dado o apelo que nos preceitos se faz
insistentemente à “boa razão”, ou seja, à “recta ratio” jusnaturalista.
O diploma prosseguiu objetivos amplos: visou, impedir irregularidades em matérias de assentos e quanto à
utilização do direito subsidiário, fixar normas precisas sobre a validade do costume e os elementos a que o
intérprete podia recorrer para o preenchimento das lacunas.

Aspetos da Lei da Boa Razão esclarecidos pelos Estatutos da Universidade:

I- Os diferentes submetidos a apreciação dos tribunais deviam ser julgados, antes de tudo, pelas leis pátrias
e pelos estilos da Corte→ só valeriam quando aprovados através de assentos da Casa da Suplicação
II- Confere-se autoridade exclusiva aos assentos da Casa da Suplicação→ os assentos das Relações apenas
alcançariam valor normativo mediante a confirmação daquele tribunal superior.
III- Para valor como fonte de direito o costume deveria: 1) ser conforme a boa razão; 2) não contrariar a lei;
3) ter mais de cem anos de existência.
IV- Quando houvesse casos omissos- quer dizer, faltando direito pátrio, representado pelas fontes imediatas
indicadas- caberia recurso ao direito subsidiário. Mas o direito romano só era aplicável se se apresentasse
conforme à boa razão.

Com efeito, a expressão boa razão, embora já ocasionalmente utilizada pelas Ordenações, no sentido
corrente de “razão natural” ou “justa razão”, assumia agora um sentido novo. Apresentar-se conforme à boa
razão equivalia a corresponder aos princípios do direito natural ou do direito das gentes . Deste modo, era
fonte subsidiária, ao lado do direito romano selecionado pelo jusracionalismo, o sistema de direito
internacional resultante da mesma orientação.

V- Se a lacuna dissesse respeito a matérias políticas, económicas, mercantis ou marítimas, determinava-se o

recurso direto às leis das “Nações Christãs, iluminadas e polidas”. Neste caso, o direito romano era
liminarmente posto de lado, pois entendia-se que, pela sua antiguidade, se revelava inadequado.
VI- A aplicação do direito canónico era relegada para os tribunais eclesiásticos (deixou de se contar entre as
fontes subsidiárias).
VII- Proibiu-se que as glosas de Acúrsio e as opiniões de Bártolo fossem alegadas e aplicadas em juízo. Para
justificar esta providência, aduz o legislador as imperfeições jurídicas atribuídas, tanto à falta de
conhecimentos históricos e linguísticos dos referidos autores, como à sua ignorância das normas
fundamentais de direito natural e divino.

Os novos Estatutos da Universidade

Mais ainda do que a Lei da Boa Razão, é a reforma pombalina dos estudos universitários que, reflete a
influência das correntes doutrinárias europeias dos séculos XVII e XVIII.
Em 1770, foi nomeada uma comissão: Junta de Providência Literária, incumbida de emitir parecer sobre as
causas da decadência do ensino universitário, entre nós, e sobre o critério adequado à sua reforma.
Em 1771, a comissão apesenta, um relatório: Compêndio Histórico da Universidade de Coimbra, onde se faz
uma crítica implacável da organização existente.

À Junta de Providência Literária deve-se também a elaboração dos novos Estatutos das Universidades:
Estatutos Pombalinos, aprovados por Carta de Lei de 28 de agosto de 1772.
O Compêndio Histórico tinha apontado como graves defeitos dos nossos estudos jurídicos a preferência
absoluta dada ao ensino do direito romano e do direito canónico, desconhecendo-se praticamente o direito
pátrio, o abuso que se fazia do método bartolista, o respeito cego pela “opinio communis”, o completo
desprezo pelo direito natural e pela história do direito. Ora, acolhendo essas críticas, os Estatutos Novos
consagraram uma série de relevantes disposições.
↓
Soluções apontadas: Verney, através do “Verdadeiro método de estudar”, acredita na necessidade
de introduzirem novas cadeiras, como a História de Roma e o Estudo do Direito Natural,
desvinculado da parte teológica, razão humana e direito das gentes. Um modelo de ensino baseado
no racionalismo, historicismo e usos modernus.
Não basta de ter novas cadeiras, mas também um novo método de ensino (já não o ensino
escolástico) mas um método, sintético (assertivos, claros e sucintos), demostrativo (tem que ser
prático, de uma pergunta e resposta), compendiciário (baseado em compêndios = sebentas)

Verifica-se a inclusão de matérias novas: além da cadeira de direito natural, estabelece-se o ensino da
história do direito e das instituições do direito pátrio.
Não obstante, o núcleo central dos cursos de Leis e Cânones continuou a ser constituído, respetivamente,
pelo Corpus Iuris Civilis, e pelo Corpus Iuris Canonci.

Muito revolucionários se apresentaram, na verdade, pelo novo método e nova orientação do ensino.
Determinou-se a utilização do método “sintético-demonstrativo-compendiário”, inspirado principalmente no
sistema das Universidades alemãs: impunha fornecer aos estudantes um compacto geral de cada disciplina,
através de definições e da sistematização das matérias, seguindo uma linha de progressiva complexidade;
passar-se-ia de umas conclusões às outras, só depois do esclarecimento científico das precedentes e com a
sua dedução; tudo isto acompanhado de manuais adequados.

Traçou-se minuciosamente o programa das várias cadeiras e impôs-se aos professores a escola de
jurisprudência considerada preferível. Assim, no tocante aos direitos romano e canónico, o tradicional
método escolástico ou bartolista foi substituído pelas diretrizes histórico-críticas ou cujacianas.
Por outro lado, tendo em vista a aplicação do direito romano a título subsidiário, que a Lei da Boa Razão
determinara pouco tempo antes, consagravam-se os princípios da corrente do “usus modernus
pandectarum”.
Os Estatutos Pombalinos esculpiram também um modelo de aluno aplicado que se submetia a um severo
regime de comparência às aulas e a um esquema de prestação de provas de aproveitamento.
Num balanço global, tem de reconhecer-se que as modificações pombalinas testemunham um esforço
consciente destinado a introduzir no ensino português certas modernidades que faziam carreira além-
fronteiras. Os progressos do ensino jurídico estiveram, no entanto, longe de corresponder aos desejos dos
reformadores.

O chamado “Novo Código”. Tentativa de reforma das Ordenações

Era manifesta, cada vez mais, a necessidade de atualização das Ordenações Filipinas. D. João IV chegou a
vincular-se nesse sentido, no entanto, o projeto nunca foi por diante.
Já D. Maria I, através do Decreto de 31 de março de 1778, criou uma “Junta de Ministros” com a obrigação
de se reunirem pelos menos uma vez por semana para proceder à reforma geral do direito vigente.
Dever-se-ia averiguar, quais as normas contidas nas Ordenações e leis extravagantes que conviria suprimir
por se mostrarem antiquadas, as que se encontravam revogadas, as que tinham levantado dúvidas de
interpretação na prática forense e as que a experiência aconselhava a modificar. Constituíam os trabalhos
preparatórios de um novo corpo legislativo.

Mas o respeito pelas Ordenações, que o Decreto de 31 de março de 1778 já panteava, sobressaiu, de igual
modo, nas restantes orientações genéricas que passaram a vincular os membros da Junta. Impunha-se-lhes
que, na medida do possível, conservassem os termos e o estilo das Ordenações, mantendo a divisão interna
em títulos e parágrafos. Evidente que a obediência não seria tão servil que impedisse a mudança de títulos e
a criação de títulos novos, em consequência de uma arrumação mais adequada de certas matérias ou da
introdução de temas nunca versados pelo legislador.
Procurava-se, no essencial, a simples atualização das Ordenações, posto que uma parte dos membros da
Junta defendesse a realização da obra com rasgos inovadores.
Deste modo, a iniciativa de D. Maria I tinha um sentido muito diverso das codificações modernas,
profundamente reformadoras, que no estrangeiro iam surgindo da confluência do pensamento
jusracionalista e iluminista.

No ano de 1783, Mello Freire foi encarregado da revisão do livro II (direito público político-administrativo)
das Ordenações e do livro V (direito criminal).

Resultaram do seu esforço os projetos de Código de Direito Público e de Direito Criminal, tendo sido
nomeado, em Decreto de 3 de fevereiro de 1789, uma “Junta de Censura e Revisão” para apreciá-los. Nessa
Junta integra-se Ribeiro dos Santos.

Começou-se pelo projeto de Código de Direito Público, que levantaria uma enorme polémica entre Ribeiro
dos Santos (militava no campo dos princípios liberais) e Mello Freire (partidário das ideias absolutistas).
Mello Freire reagiu vivamente às críticas ditadas pelo liberalismo, bastante moderno e até confuso, de
Ribeiro de Santos. Tal polémica forneceu um contributo expressivo para o estudo do pensamento político
português dos fins do século XVIII.
O projeto de Código de Direito Público acabaria por não vingar. A mesma sorte teve o projeto de Código
Criminal, que nem sequer chegou a ser discutido → Isto significava um significativo progresso, embora Mello
Freire ainda se mostrasse demasiado prisioneiro do quadro punitivo das Ordenações.
Assim fracassou mais uma tentativa de reforma das antiquadas Ordenações Filipinas . As circunstâncias não
se lhe apresentavam favoráveis: Vivia-se num período de transição- o Despotismo Esclarecido encontrava-se
no ocaso e as ideias da Revolução Francesa ainda mal se avistavam entre nós. Nem um ciclo nem o outro,
propiciava modificações legislativas de fundo. Haveria que esperar pelo ciclo imediato.

O direito português e as invasões francesas

Nos finais de novembro de 1807, a família real largou amarras do Tejo rumo ao Brasil, quando as tropas
francesas já se acercavam em Lisboa. A saída da família real foi entendida, juridicamente, como uma
manifestação abdicativa.
O governo de Junot deixou assinalada a sua presença no direito português. As leis mudaram de formulário e
passaram a exibir a intitulação do imperador da França → Junot aplicava, quando possível em Portugal, as
leis francesas.
Mas ao interesse pela receção do direito estrangeiro em Portugal também não foi alheio um certo círculo de
cidadãos nacionais. A controversa súplica de 1808 dirigida a Napoleão mostrava-o ostensivamente.
Constituíra-se uma deputação destinada a saudá-lo. Com ela seguiu o famoso papel que viria a ser entregue
a Napoleão.
↓
Os redatores desse documento: Ricardo Raimundo Nogueira, Francisco Duarte Coelho, Simão de Bordes
Brandão e Ataíde, articularam ao imperador vários pedidos que, a serem concedidos, mudariam a face do
direito português:
▪ Outorga de uma constituição e de um rei constitucional- devia ser familiar de Napoleão.
▪Consagração constitucional dos princípios da separação de poderes, da igualdade dos cidadãos prante a lei
e o direito à liberdade de imprensa (visto que a nossa decadência resultava, em larga medida, do erro e da
ignorância).
▪ Reforma da administração pública perfilhasse o modelo napoleónico.
▪ Aplicação do Código Civil francês em Portugal

Sabe-se que o Napoleão gostaria de ver publicado em Portugal o seu Código Civil. Dúvida não há de que
Joaquim Ferreira de Moura promoveu a tradução e a impressão do Código Civil francês. O desembargador
Francisco Duarte Coelho foi acusado de, em plena Casa da Suplicação, ter alvitrado a aplicação do Code Civil
em vez das nossas Ordenações.
A ofensa do direito francês viria a perder algum ímpeto imediatista quando Junot escreveu a Napoleão,
advertindo-o de que as leis do nosso país eram muito diferentes das francesas. Apontava, inclusive, a
necessidade de se levar a cabo um estudo sobre as vantagens e inconvenientes da promulgação dos novos
códigos. O certo é que Portugal não chegou a ser invadido “oficialmente” pelas fontes do direito francês.

“Novo Código”
Encerramos a época jusracionalista com uma alusão rápida ao projecto de reforma das Ordenações
Filipinas que ficou conhecido por "Novo Código". Situa-se no reinado de D. Maria I.

Através do decreto de 31 de março de 1778, D. Maria I criou uma “Junta de Ministros”, que se
reuniam para proceder à reforma geral do direito vigente. Procurava-se apenas uma simples
atualização das ordenações, tanto que se recomendava que seguisse a sistematização básica das
ordenações.

Melo Freire foi encarregue da revisão do livro 11 das ordenações e em seguida do livro V, disto
resultou o Código de Direito Público e o Código Criminal.

Para apreciá-los, nomeou-se, em decreto de 3 de fevereiro de 1789, uma Junta de Censura e

Revisão, onde se integrava António Ribeira dos Santos.

Melo Freire António Ribeira dos Santos

Absolutista/ conservadora Liberal/ ver. francesa
Livro 2: não é necessário positivar todas As leis fundamentais, por segurança dos
as leis fundamentais, temos que povos têm que estar positivadas
restringir. Limita o conceito de leis
fundamentais.
Não se pronuncia sobre a separação de Vai se pronunciar sobre a separação de
poderes . poderes, o monarca é o juiz superior da
nação, mas para bem da separação de
poderes, deve ser exercido pelos juízes,
ou seja, o poder judicial reside no
monarca, mas a justiça deverá ser feita
nos Tribunais por juízes (como a tradição
do nosso reino)
A atividade legislativa devia residir no
monarca “Monarca cumpre a lei como
quer pode dispensá-la se quiser”
Livro 5: Não acolhe totalmente as teses Mostra-se um progressista, é o primeiro
de Beccaria (humanitarização das penas, jurisconsulto a defender a abolição da
função preventiva e dissuadora e não só pena de morte
retributiva)

Em 1789 rebenta a Revolução Francesa e a Europa começa a viver períodos difíceis, portanto não
estamos numa época para reformas, o livro 2 e 5 acabam por ficar na mesma. Não é possível um
novo código sem uma Revolução Liberal primeiro, era necessária uma rutura como a que houve em
1820.
Teses de Logroso: “Tentar prever o perfil dos criminosos; comparações; os que seriam a propensos”

Séc. XIX-XX
Constituição de 1822:

 Foi no reinado de D. João VI;

 Primeiro código do séc. XIX;

 O que tornou tão caótico o nosso sistema? Fora de Portugal tínhamos assistido à Revolução
Francesa. A situação política vai gerar (saída da família real para o brasil) um crescente
desconforto por parte das autoridades portuguesas, porque a corte estava no rio de
janeiro, e por outro lado sentíamo-nos obrigados a tudo o que fosse necessário
implementar e ter a ratificação do rei. A única solução foi um determinado conjunto de
homens, juristas, que acabam por se congregar no sinédrio e a revolução toma lugar.
Revolução de 1820. Entre as várias ideias políticas apresenta se a reforma do direito, já se
tinha pensado antes (o Alvará).

 Influências: Vamos tomar os textos franceses como paradigma. O texto espanhol

(Constituição de Cádiz) é de tal forma importante que chegamos a um ponto que nas
nossas cortes vintistas existe a possibilidade de ele ser aplicado em Portugal, até que
alguém diz que “eu estou aqui para discutir e aprovar um texto para Portugal e não para
aplicar um texto espanhol”, era necessário termos um texto nosso, e essa era também uma
das exigências da revolução.

 Características: Sintético, científico, sistemático.

 Ficam consagrados, desde logo, o princípio da soberania nacional e, como direitos

individuais do cidadão, a liberdade, a segurança e a propriedade. Na esfera económica,
porém, é que o Vintismo esteve longe de produzir uma autêntica transformação, limitando-
se a pouco mais do que a esboçar o sentido das reformas futuras.

 Liberdade: os homens são proprietários da sua liberdade individual; o homem é

proprietário do seu destino; cabe ao governo conservar a propriedade; a liberdade é um
direito inviolável e sagrado e ninguém pode dele ser privado a não ser em caso de
necessidade publica evidente, legalmente verificada, e na condição de pagamento de
indemnização previa e justa.
  Igualdade perante a lei: os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos. Esses
direitos são: liberdade, propriedade, segurança e resistência a opressão.

 Parlamento Unicameral.

 Em 1823 tivemos a Contra-Revolução, protagonizada pela Rainha e pelo infante D. Miguel.

Carta Constitucional de 1826:

 Contexto histórico: D. João VI morre, e entramos no problema de sucessão. D. Pedro está

no Brasil, e D Miguel está no exilio. O que acontece é que é nomeado um Conselho de
Regência que fica presidido pela sua filha Maria Isabel, até surgir o legitimo herdeiro. Ao
contrário do que a fação absolutista entende, entendem que D. Pedro é o legitimo herdeiro.
D Pedro era o imperador do Brasil e coloca se esse problema. E para tentarem conciliar as
fações dos absolutistas e liberais, D Pedro decide outorgar uma Carta Constitucional.

 Influências: não é uma inovação, por um lado, vai ser inspirada pela Constituição brasileira
de 24, mas a terminologia vem da carta constitucional francesa, isto acontece porque em
virtude da Santa Aliança os monarcas pela Europa apercebem se que têm que ficar acima da
lei, e só o conseguem através de uma carta outorgada por eles, é concedida pelos monarcas
e é incluído o velho poder moderador, que vai permitir que os monarcas voltem a controlar.

 Características: texto fundamental; mantém os direitos dos cidadãos, mas com a inserção
do poder moderador (poder de veto absoluto, so aprova as leis que entender; possibilidade
de nomear os seus ministros; possibilidade de convocar e dissolver as cortes; literalmente
tem os poderes todos)

 Parlamento bicameral, parece uma solução adequada, mas desde logo temos que
compreender que esta segunda câmara começa com uma composição que não é eleita é
nomeada. A Câmara dos Pares vai ser o instrumento de apoio em que o executivo se irá
socorrer em muitos casos para fazer passar alguns textos legislativos. No entanto, é
importante não esquecer uma das características deste regime, não da constituição de 22
(lado mais puro da revolução), o que vamos ter ao longo do séc. é uma realidade cartista e
não vintista. E a realidade cartista apresenta 4 poderes, o quarto poder é o moderador, que
aqui servia para camuflar, para fazer vingar o poder executivo e ofuscar aqueles que eram
os demais poderes. Liberalismo de gabinete, tudo assenta no executivo.

Movimento de Codificação português:

A partir daqui a passagem para o positivismo torna-se óbvia: o direito identifica-se com a lei e
qualquer problema seria resolvido através do formalismo de uma dedução lógica do sistema para o
caso concreto. Negava-se ao julgador, consequentemente, a mínima função criadora, que assim se
transformava em mero autómato do silogismo judicial. Também desta maneira se prestava
vassalagem à certeza e à segurança do direito, havidas então como valores fundamentais.

Código comercial:

 Primeiro código de direito privado; 1833-1888;

 Ferreira Borges;
 Influências: Código francês, italiano e espanhol, quanto ao direito comercial substantivo,
porque a respeito dos dispositivos processuais e de organização judiciária, o autor do
projeto declara que apenas se socorreu das nossas instituições.
 Excessivo apego à legislação anterior.
 Dividido em 2 partes, a primeira trata do comércio terrestre e a segunda do comércio
marítimo.
 2º Código Comercial: 1888, Veiga Beirão, a parte geral ainda está em vigor.

Direito administrativo:

 Povoado de vários textos legislativos. Começa com o texto de Mouzinho da Silveira (Decreto
23 de 16 de maio de 1832), segue-se o 1º código de Manuel da Silva Passos, de 1836, de
seguida a controvérsia política levou a alterações, e tivemos o 2º código de Costa Cabral,
1842, que contrariava a linha de Passos de Manuel, e agora dava uma linha centralizada,
figura de domínio do rei.

 3º código é de 1878 e o 4º código é de 1896, 5º 1936 (baseou-se no projeto de Marcello

Caetano).

Direito Processual:

Verifica-se que os esforços de aperfeiçoamento e codificação do processo civil não se estenderam

com a mesma perseverança às instituições do processo penal. Efetivamente, para substituir o velho
sistema das Ordenações Filipinas, concentrado nos seus livros III e V, publicaram-se, pouco antes
dos meados do século XIX, as chamadas Reforma Judiciária (1832), Nova Reforma Judiciária (1837)
e Novíssima Reforma Judiciária (1841, manteve-se a reger o processo penal durante algum tempo),
que abrangiam o processo civil e o processo penal. Contudo, os destinos destes ramos do direito
adjetivo rapidamente se dissociaram.

1876: Primeiro Código de Processo Civil

1905: Código de Processo Comercial

O traço mais característico do sistema processual definido por esses diplomas consistia na
prevalência do princípio dispositivo, em contraposição ao princípio inquisitório. Isto quer dizer que,
configura-se o processo como um instrumento ao serviço dos particulares, os quais podem conduzi-
lo como lhes aprouver, remetendo o juiz a uma atitude passiva.

1939: 2º Código de Processo civil. Acentua-se o aspeto inquisitório, sobretudo em matéria de

prova.

1929: Código de processo Penal, substitui-se a base acusatória por outra de feição inquisitória.

Forais:

A sua extinção começa a ser pensada nas cortes constituintes vintistas em 1822, em 18 32
Mouzinho da Silveira traduz o programa liberal a respeito da propriedade, eliminando os foros, mas
suscitou dúvidas. A efetiva extinção é de 1846, queriam extingui-los de modo a garantir a igualdade
perante a lei.

Direito Penal: Humanitarização das penas

 Beccaria quer humanizar as penas, visto que as penas eram desproporcionais, e eram
transmitidas do pai para o filho.

 Responsáveis mais tarde pelo efetivo momento da abolição da pena de morte: Barjona de
Freitas (ministro da justiça); Lévy Maria Jordão; António Ayres de Gouveia.

 Código penal de 1852, não vamos aplicá-lo integralmente, mas vai ser o mais importante
porque vai revogar o livro 5 das ordenações e vai trazer novidades. Mas, vai ser muito
criticado porque continua a manter a pena de morte, desajustado ao pensamento filosófico
da época.

 Pena de morte extinta para crimes políticos: 1852. Maria Jordão, penalista, é que vai
mostrar a crueldade.

 Pena de morte extinta para crimes civis: 1867- Reforma penal e das Prisões

 2º Código Penal de 1886: não era a obra que se ambicionava.

 3º Código que veio substituir o anterior- 1982

 Pena de morte extinta para crimes militares: 1911

 Reestabelecida a pena de morte: 1917

  Pena de morte extinta por completo: 1974

Código civil, código de Seabra:

 Precedentes: No âmbito das invasões francesas encontramo-nos no âmbito de novos

códigos. O código civil elaborado sobre o novo espírito da codificação, influencia toda a
codificação no continente europeu. Em 1808 quando as tropas napoleónicas chegam a
Portugal, é pedido a Junot que peça a Napoleão que nos deixe aplicar em Portugal não só o
código civil francês, como também uma constituição. Ferreira de Moura fica incumbido da
tradução, só que logo em 1809 em função das chamadas guerras do Norte, a resistência é
feita aos franceses, e fica tudo sem efeito, ele é produzido, mas não se chega a aplicar.

 1850: Quem fica com a tarefa de redigir uma proposta de código civil é Luís de Seabra.
Porquê? 1) a escolha recai sobre ele porque ele é um jurista que nesse ano escreveu uma
obra muito importante, “A propriedade. Filosofia do direito”, é em virtude desta obra que
lhe é reconhecido o devido mérito. E a partir daqui entende se que tem que ser alguém com
provas dadas para redigir o código; 2) é escolhido porque é um homem liberal, da causa e
esteve associado a dona maria na guerra da patuleia, é alguém de confiança.

 Vai fazer um estudo de direito comparado, ver o que era feito noutros países, mas chega a
conclusão que não lhe agradava a questão sistemática, vai estruturar o código através
daquilo que ele entende que é uma coisa natural, através da pessoa e da propriedade.

 Estrutura: temos a primeira parte relativa à pessoa jurídica, a segunda a aquisição dos
direitos, depois a propriedade, ofensa e reparação desses mesmos direitos quando são
atingidos.

 Um aspeto que suscitou intenso debate foi o do casamento. A disciplina do matrimónio

pertencia, tradicionalmente, à esfera do direito canónico. Mas, com os trabalhos
preparatórios do Código Civil, pôs-se o problema da consagração do casamento civil, ao lado
do casamento católico — a tese que acabaria por triunfar, após controvérsia que envolveu o
País.

 Entra em vigor a 1868;

 Críticas: a letra da lei conduzia a inúmeras dúvidas que convinha esclarecer; as diversas
alterações levavam à perda da característica de código; o código não regulava várias figuras
jurídicas que eram importantes; código de um só homem; excessiva originalidade
  Críticas de Neto Paiva e Vicente Ferrer: Era preciso definir equidade, uma das críticas feitas,
a equidade era a boa razão e são os princípios de direito natural, mas deixava a porta aberta
para que a equidade pudesse ser aplicada por outros países, por ex, a boa razão era o que a
doutrina germânica dizia. A solução foi trocar o termo equidade por princípios de direito
natural, mas especificamente sem que se possa recorrer a legislação estrangeira. *

 Características: consagra o pensamento da sistemática integrada; apresenta assimetrias

científicas; aceita a classificação germânica; abuso das definições e de tomadas de posição
doutrinarias; foi alvo de diversas alterações; legislação extravagante, arrendamento,
clausulas contratuais gerais.

 Em relação ao direito subsidiário. Fontes imediatas: lei; norma corporativa. Assentos

(tratava se agora de doutrina, com forca obrigatória geral); Usos; Equidade (dizia quando
podia ser utilizada. Quando a lei o permitisse, quando houvesse acordo das partes e a
relação jurídica não fosse indisponível, quando a parte tivesse previamente convencionado
o recurso à equidade, nos termos aplicáveis à clausula compromissória).

 Mas 99 anos mais tarde um legislador de 66 vai fazer as pazes com a história e recuperar um
pouco da tradição, dizendo que a lei é a principal fonte,
mas que também são fontes de direito mediatas os usos, o costume ainda que não esteja
integrado no capítulo das fontes, e a equidade também esta inserida.

 Código atual: 1966

Artigo 16 CC de 1867.: Condena-se o recurso a direito estrangeiro nos casos omissos na

legislação pátria
A violação deste disposto legitimava a interposição de recurso para o STJ, art 1 da lei 19 de
dezembro de 1843

Nova perspetiva do direito subsidiário:

O primeiro Código Civil português ocupou-se da interpretação e da integração das normas jurídicas
no artigo 16.° Aí se estatui o seguinte: "Se as questões sobre direitos e obrigações não puderem ser
resolvidas, nem pelo texto da lei, nem pelo seu espírito, nem pelos casos análogos, prevenidos em
outras leis (são todas as outras leis vigentes para além das civis), serão decididas pelos princípios de
direito natural (que é universal e abrange todas as hipóteses e todos os casos), conforme as
circunstâncias do caso". *
Com o declínio positivista, prevaleceu a orientação de que a referência aos "princípios de direito
natural, conforme as circunstâncias do caso", equivalia a confiar ao juiz a tarefa do preenchimento
das lacunas, tendo em conta a solução que presumisse adotada pelo legislador, se ele houvesse
previsto o caso omisso. Deixou de existir um direito subsidiário nos termos tradicionais, tudo se
passa agora dentro do sistema jurídico português.

1867- Abolição da pena de morte por questões mortuárias, deixa de pagar ao Carrasco pela pena
de morte.
Só os nobres podiam ser guilhotinados. “Morte limpa”
Povo com forca
Abolição de crimes políticos, civis, militares.
Restabelecido a pena de morte devido à Guerra Militar.
1917- 1974: Extinta a pena de morte

Cronologia
1778: Criação da Junta de Ministros;

1789: Junta de Censura e Revisão; Rebenta a Revolução Francesa;

1820: Revolução Liberal;

1822: 1ª Constituição;

1823: Contrarrevolução;

1826: 2ª Constituição;

1832: Decreto 23 de Mouzinho da Silveira; Reforma Judiciária

1833: 1º Código Comercial;

1836: 1º Código Administrativo;

1837: Nova Reforma Judiciária;

1838: 3ª Constituição;

1841: Novíssima Reforma Judiciária;

1842: 2º Código Administrativo;

1846: Extinção dos Forais;

1850: Seabra encarregue de redigir o código civil;

1852: 1º Código Penal; Pena de morte extinta para crimes públicos;

1867: Pena de morte extinta para crimes civis;

1868: 1º Código Civil;

1876: 1º Código de Processo Civil;

1878: 3º Código Administrativo;

1886: 2º Código Penal;

1888: 2º Código Comercial;

1896: 4º Código Administrativo;

1905: Código de Processo Comercial;

1911: Pena de morte extinta para crimes militares; 4ª Constituição;

1917: Restabelecida a pena de morte;

1929: Código de processo Penal;

1933: 5ª Constituição;

1936: 5º Código Administrativo;

1939: 2º Código de Processo civil;

1966: 2º Código Civil;

1974: Pena de morte extinta por completo;

1976: 6ª Constituição;

1982: 3º Código Penal;