Retórica para la Interpretación

y Argumentación Jurídica
LICE NC I ATU R A E N DER ECH O
Pensamientos lógicos
Tipos de pensamiento: idea, juicio y raciocinio
Elaboración de conceptos o ideas

La formación de conceptos es uno de los componentes esenciales en el proceso lógico

de creación y desarrollo del conocimiento jurídico, al realizar un análisis conceptual se
aprecian dos fases: la primera es una operación lógica del pensamiento y la segunda
es una representación de los rasgos más generales y esenciales de los objetos,
percibiéndose a través de los distintos fenómenos normativos de la realidad,
posibilitando la construcción de la forma fundamental de los conceptos operando por
medio del pensamiento generalizado, lo que permite distinguir varios conceptos
formulados.

El relacionar los conceptos nos permite llegar a formas superiores y complejas de

nuestro pensamiento concretándose como juicios o razonamientos, las operaciones
lógicas constituyen parámetros esenciales del objeto o fenómeno a conceptualizar
evitando posibles confusiones en nuestra realidad. Las definiciones son un requisito
necesario en los conceptos partiendo de un nexo entre los elementos o componentes
del enunciado; las partes gramaticales y un contexto claro y preciso, eliminado el
exceso de términos innecesarios siendo un mal recurrente en las definiciones jurídicas,
se deben plantear en un sentido negativo y no utilizar dentro del concepto elementos
alternos que afecten su comprensión.

La configuración de conceptos es un proceso complejo en el derecho debido a la

abstracción en la estructura de los contenidos, para ello es adecuado utilizar un
sistema de acciones en la formación de los objetos, estableciendo múltiples
características y diferencias, presentando significados distintos en los nexos esenciales
del concepto, es decir aquello que los caracteriza permitiendo reconocer sus distintas
propiedades lógicas como: abstracción, análisis, síntesis, comparación y generalización
en la concreción de las definiciones.

generalización en
abstracción análisis síntesis comparación la concreción de las
definiciones

1
El juicio como afirmación o negación de una idea

Desde el punto de vista de la cualidad argumentativa, los juicios se pueden dividir en

dos tipos:

Positivos Negativos
(permisivos) (prohibitivos)

Son negativos los que

Tienen una naturaleza impiden determinada
positiva los que prescriben conducta como puede ser
una determinada conducta omisión.
como puede ser una acción.

Su carácter prohibitivo
Su carácter preceptico impone omisiones.
determina una acción.

Las normas que prescriben omisiones en una conducta jurídica, como puede ser una
prohibición no necesariamente son negativas sino positivas debido a la omisión de la
conducta pudiéndose volver en el lapso de un tiempo determinado obligatoria y licita.
Lo que condiciona la cualidad positiva o negativa en las normas jurídicas no es
precisamente la prescripción de acciones o imposición de omisiones, sino el hecho de
que permitan o prohíban una determinada acción o una omisión, esto equivale a
sostener que los juicios positivos atribuyen a un sujeto jurídico la facultad de hacer o
de omitir algo, en tanto los juicios negativos le niegan tal facultad.

El objeto permisivo de los juicios es ante todo una conducta jurídicamente lícita, en
cambio en los juicios prohibitivos su actuación es jurídicamente ilícita pudiendo ser una
acción u omisión.

El fundamento de tal división reside en máximas ontológicas-jurídicas, en la cual la

conducta jurídicamente sólo puede hallarse en su función de prohibitiva o permisiva, la
regulación normativa es una conexión relevante en los juicios principalmente por su
fundamentación imperativa o atributiva, la actuación atributiva puede ser prescriptiva
o prohibitiva, reflejándose en las normas jurídicas que mantiene un carácter permisivo
y otras naturalmente prohibitivo.

2
Resumiendo lo expuesto podemos decir que los juicios son positivos:

La ejecución de un acto no
ordenado ni prohibido

La omisión de un acto no
ordenado ni prohibido

Optar entre la ejecución y la

Permiten o
omisión de un acto no ordenado
facultan
ni prohibido

La ejecución de un acto
ordenado

Juicios La omisión de un acto prohibido

Positivos

La omisión de un acto
Prescriben o prohibido
implicitamente
permiten
La ejecución de un acto licito

La ejecución de un acto ilícito

Prohíben o
facultan
La omisión de un acto
ordenado

3
Los juicios negativos:

1. Los que 2. Los que

prohíben o prohíben
facultan la o facultan
ejecución la omisión
de un acto de un acto
ilícito. ordenado.

Un argumento es un razonamiento que se usa para probar, refutar, o justificar

La función de la argumentación en el razonamiento jurídico es relevante tanto en el

ámbito dogmático como en la praxis judicial, la fundamentación debe atribuirse a los
enunciados normativos y las consecuencias jurídicas que de ellos se desprenden, de
esta manera los razonamientos giran en torno a diferentes perspectivas como probar
las distintas decisiones de carácter jurisdiccional sobre todo las resoluciones del juez,
los lineamientos proporcionados en la probanza de razonamientos están
estrechamente conectados o coligados con la interpretación de las disposiciones
normativas en un primer momento y con su justificación normativa preexistente, en
esta segunda parte es donde los argumentos ofrecen razones de peso en la prueba,
este proceso es ante todo una explicitación del lenguaje que sustentan en buena parte
las conclusiones del caso.

La refutación en el campo de derechos es vital ya que su funcionamiento se encuentra

condicionado a situaciones de controversia en donde se establece un debate
argumentativo para probar una tesis o varias tesis encaminadas a discutir y lograr
vencer al adversario a través de la utilización de múltiples estrategias retóricas. Es
fundamentalmente una operación discursiva que define en gran parte la articulación de
los procesos argumentativos, las estrategias pueden ser explícitas o implícitas hay un
juego continuo de estas dos fases cuyo uso depende en gran medida de la discusión o
el debate a desarrollar. El discurso jurídico se sustenta en la utilización hiperbólica de
la refutación, es una característica muy marcada en el funcionamiento explícito del
lenguaje normativo adaptando y modificando las condiciones de producción y recepción
así como los tipos y subtipos de normas a refutar.

4
Por otro lado, es importante mencionar que la refutación adquiere diferentes matices
en el razonamiento jurídico dependiendo en gran medida de las operaciones
discursivas; no se refuta igual en la argumentación que en la narración, en la
descripción o demostración de enunciados normativos, los juristas se distinguen por el
uso cuidadoso del lenguaje además de precisar términos técnicos propios del derecho
con la finalidad de refutar correctamente los argumentos del contrario, a partir de las
siguiente reglas:

La justificación de los argumentos radica en su validez interpretativa, es un proceso

que se divide en dos partes: la justificación interna describe una posible solución al
caso concreto objeto de análisis y la justificación externa que expresa la forma en que
la decisión fue tomada por medio de argumentos que demuestren la elección de las
premisas y la decisión tomada, para Alexy (2007: 91) la justificación se centra en el
discurso de las decisiones o sentencias judiciales poniendo énfasis en los enunciados
que conforman la estructura de la fundamentación jurídica integrando un núcleo
deductivo en la composición de una justificación argumentativa mediante premisas
utilizadas en la deducción.

En la justificación interna se recobra de manera simplificada la estructura del

razonamiento jurídico, concretándose a partir de tres fases:

5
 2) explicación
1) descripción causal o 3) se establecen
heurística deliberada se esquemas
referente a la expresa el porqué justificatorios que
identificación de de las cosas en un expliquen las
respuestas. contexto de razones del caso.
descubrimiento.

Razonar es obtener nuevos conocimientos

Para sustentar nuevos razonamientos se debe estructurar una vez más el discurso a
partir de los cánones de la argumentación jurídica es decir construyendo enunciados e
hipótesis de manera sistemática, ordenada y coherente, permitiendo actualizar las
pretensiones que sustentan el razonamiento, la utilización adecuada de los criterios
argumentativos nos pueden ayudar a conferir nuevos criterios en nuestros argumentos
posibilitando una justificación al presupuesto normativo del caso en concreto.

Fuentes de consulta

Bibliografía

 Alchourrón Carlos E. y Bulygin Eugenio, Introducción a las Ciencias Jurídicas y

Sociales, Buenos Aires, Astrea 1974.
 Alexy Robert, El Concepto y la Validez del Derecho, 2.a ed., trad. de Jorge M.
Seña, Barcelona, Gedisa, 1997.
 ___________, Teoría de la argumentación jurídica, la teoría del discurso
racional como teoría de la fundamentación jurídica, trad. de Manuel Atienza e
Isabel Espejo, Perú, Palestra Editores, 2007.
 Atienza Manuel, Bioética, Derecho y Argumentación, Lima, Palestra-Temis,
2009.

6
 ___________, Derecho y Argumentación, Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, 2009.
 ___________, El Derecho como Argumentación, concepciones de la
argumentación, Barcelona, Ariel 2006.
 ___________, Las Razones del Derecho, Teorías de la Argumentación Jurídica,
2.a Ed., Perú, Palestra Editores, 2006.
 Atienza, Manuel y Ruiz, Luis. Para una Teoría Pos positivista del Derecho, Lima-
Bogotá, Palestra-Temis, 2009.
 Austin John L. Como Hacer Cosas con Palabras, Palabras y Acciones. J. O.
Urmson (comp.), trad. de Genaro, Carrió y Eduardo A. Rabosi, 5a Ed., Buenos
Aires, Paidos 1998.
 Bochenski I. M. Historia de la Lógica Formal, trad. de Millán Bravo Lozano,
Madrid, Gredos, 1976.
 Fann K. T. El concepto de Filosofía en Wittgenstein, trad. de Miguel Ángel
Beltrán, Tecnos-Madrid, 1969.
 Foucault Michel. Las Palabras y las Cosas, una arqueología de las ciencias
humanas, 17.a Ed. trad. de Elsa Cecilia Frost, México, S.XXI, 1986.
 Gascón, Marina y García, Alfonso, La Argumentación en el Derecho, 2.a Ed.,
Lima, Palestra. 2005.
 Harnack Justus. Wittgenstein y la filosofía contemporánea, trad. de Jacobo
Muñoz, Barcelona, Ariel, 1972.