Resumo do livro: Robert Cooter e Thomas Ulen - Direito & Economia (5a edição)

Capítulo 4 - Uma Teoria Econômica da Propriedade

I. O conceito jurídico de propriedade

De um ponto de vista jurídico, a propriedade é um conjunto de direitos sobre recursos que o

proprietário é livre para exercer e cujo exercício é protegido da interferência ou intromissão de
outros.

Um uso eficiente dos recursos maximiza a riqueza de uma nação.

II. Teoria da barganha

Excedente ou superavit cooperativo: valor adicionado pela transferência de recurso para um uso
mais valioso.

Excedente da cooperação = Solução cooperativa - Solução não cooperativa

As partes negociam uma com a outra em torno do preço. Ferramentas usadas na arte da
negociação: divulgação de fatos, apelo a normas, ameaça, e assim por diante.

Em qualquer acordo voluntário, cada jogador precisa receber ao menos o valor mínimo inicial
(ou valor de ameaça), pois do contrário não há vantagem em cooperar. Uma solução razoável
para o problema da barganha é que cada jogador ganhe o valor mínimo (ou valor de ameaça)
mais uma quota igual do excedente cooperativo.

Processo da barganha:
1. Estabelecer os valores de ameaça (valor mínimo inicial).
2. Determinar o excedente cooperativo.
3. Chegar a um acordo quanto às condições para distribuir o excedente resultante da cooperação.

Mesmo quando a negociação é possível, entretanto, não há garantia de que ela seja bem-
sucedida. Se as negociações fracassem e as partes não conseguem cooperar, sua tentativa de
transferir recursos para um uso mais valioso irá fracassar, e elas não criarão um valor adicionado.

III. As origens da instituição da propriedade: um experimento mental

As sociedades criam a propriedade como direito jurídico para incentivar a produção, inibir o
furto e reduzir os custos da proteção de bens.
IV. Uma teoria econômica da propriedade

A lei é desnecessária e indesejável onde a negociação é bem-sucedida, e necessária e desejável

onde a negociação não dá certo.

A. O Teorema de Coase

Muitas pessoas creem que a justiça exige que a parte que causa o dano deva pagar por ele. O
professor Coase, entretanto, respondeu a pergunta em termos de eficiência.

Negociando até chegar a um acordo, ambas as partes conseguem economizar custos e dividir a
economia entre si.

A justiça exige que a parte que causa o dano pague por ele. Em contraposição a isso, a eficiência
exige que se aloque o direito à parte que mais o valoriza. Quando as partes seguem a lei de
maneira não cooperativa, a alocação jurídica de direitos afeta a eficiência. Quando as partes
negociam com sucesso, a alocação jurídica de direitos não importa para a eficiência.

As negociações ocorrem mediante a comunicação entre as partes. A comunicação tem vários

custos.

Custos de transação: impedimentos à negociação.

A negociação é necessariamente bem-sucedida quando os custos de transação são iguais a zero.

Teorema de Coase: se os custos de transação são iguais a zero, não precisamos nos preocupar
com a especificação de regras jurídicas referentes à propriedade para alcançar a eficiência.

Valor líquido da cooperação = Excedente cooperativo - Custos de transação

Quando o valor líquido da cooperação é negativo, as partes não irão negociar. Se as partes não
negociarem, elas cumprirão a lei de maneira não cooperativa.

B. Os elementos dos custos de transação

Os custos de transação são os custos das trocas ou comércio.

Os jogos de negociação são mais fáceis de resolver quando os valores de ameaça são de
conhecimento público.
Estágios das transações:
1. Custos da busca.
2. Custos da negociação.
3. Custos da execução.

Esses custos variam, num espectro que vai de zero até indefinidamente elevados, dependendo da
transação.

As partes poderão querer redigir um acordo, e isto poderá ser custoso porque precisa prever
muitas contingências que podem surgir para mudar o valor da negociação.

Em geral, os custos de execução são baixos quando as violações do acordo são fáceis de observar
e é barato aplicar a punição.

C. O nível dos custos de transação e a regra jurídica apropriada

O Teorema de Coase sustenta que o uso eficiente de recursos não depende da atribuição de
direitos de propriedade em situações nas quais os custos de transação são iguais a zero. Isto
implica que a atribuição de direitos de propriedade poderia ser crucial para o uso eficiente de
recursos quando os custos de transação não são nulos.

Se as vítimas recebem pouca ou nenhuma indenização por danos morais, o mercado não corrigirá
o problema porque não há mercado para seguro contra danos morais. Sem seguro contra danos
morais, as vítimas têm de recorrer às leis de responsabilidade civil para buscar indenização.

D. Os teoremas normativos de Coase e Hobbes

O Teorema de Coase sugere que a lei pode incentivar a negociação reduzindo os custos de
transação.

Teorema Normativo de Coase: Estruture a lei de modo a remover os impedimentos aos acordos
privados.

Hobbes pensava que as pessoas raramente seriam racionais o suficiente para chegar a um acordo
sobre uma divisão do excedente cooperativo, mesmo quando não havia impedimentos graves à
negociação.

Teorema Normativo de Hobbes: Estruture a lei de modo a minimizar o prejuízo causado por
fracassos em acordos privados. De acordo com este princípio, a lei deveria se destinar a impedir
ameaças coercivas e eliminar o prejuízo causado pela falta de acordo.
Capítulo 5 - Temas da Economia do Direito de Propriedade

IV. Quais são os remédios judiciais para a violação de direitos de propriedade?

O common law se aproxima de um sistema judiciário de liberdade máxima, que permite que os
donos façam qualquer coisa com sua propriedade que não lese a propriedade de outras pessoas.

A. Externalidades e males públicos

Quando as pessoas concordam em impor custos e benefícios umas às outras, elas muitas vezes
fazem um contrato.

A externalidade pode ser negativa, quando gera custos para os demais agentes.

À medida que aumenta o número de pessoas afetadas pela ação de alguém, cruza-se uma divisa
vaga que separa o “privado” do “público”. Externalidades públicas prejudiciais também são
chamadas de “males públicos”.

B. Remédios jurídicos para externalidades

No direito de propriedade, uma externalidade danosa é chamada de mau uso da propriedade. Se o

mau uso da propriedade é privado, poucas partes são afetadas por ele, e, em decorrência disso, os
custos de uma negociação conjunta são baixos. Quando os custos da negociação são baixos, as
partes normalmente chegarão a um acordo cooperativo e farão o que é eficiente.
Consequentemente, nessas circunstâncias a escolha dos remédios jurídicos faz pouca diferença
para a eficiência do resultado da negociação.

Quando o ressarcimento de danos é perfeito, ele reintegra a vítima na mesma curva de utilidade
de que ela teria desfrutado sem o dano.
Capítulo 6 - Uma Teoria Econômica do Contrato

I. A teoria da barganha: uma introdução aos contratos

Teoria da barganha contratual:a lei deveria fazer cumprir as promessas feitas numa barganha.

A. Quais promessas deveriam ser executáveis no direito?

A barganha é um diálogo sobre valor para chegar a um acordo quanto ao preço.

Três elementos do diálogo:

1. Oferta ou proposta.
2. Aceitação.
3. Contraprestação contratual.

O termo "promitente" designa a pessoa que faz uma promessa, e "promissário" a pessoa que
recebe uma promessa. Numa barganha, o promissário induz o promitente a fazer a promessa. O
induzimento pode ser dinheiro, mercadorias, serviço ou outra promessa. Portanto, as formas de
uma barganha incluem "dinheiro-por-uma-promessa", "mercadoria-por-uma-promessa",
"serviço-por-uma-promessa" e "promessa-por-uma-promessa". Independentemente da forma,
cada barganha implica um induzimento recíproco.

De acordo com a teoria da barganha, o contrato fica incompleto até que o promissário dê algo ao
promitente para induzir a promessa. A contraprestação contratual torna executável a promessa.

Em geral, a promessa de dar um presente puro, que não seja induzido pela promessa de dar algo
em troca, não é executável sob a teoria da barganha.

Sem consentimento mútuo, não há oferta nem aceitação, apenas uma falha de comunicação.

Numa barganha justa, cada uma das partes dá um valor equivalente. Na linguagem do direito, um
contrato é justo quando o valor da promessa é proporcional ao valor da contraprestação.

De acordo com a teoria da barganha, os tribunais deveriam reconhecer como válidas e eficazes as
promessas induzidas por uma contraprestação, independentemente de a contraprestação ter um
valor equivalente ao da promessa. Segundo a teoria da barganha, para a validade do negócio
basta que o promitente ache a contraprestação adequada para induzir a promessa. A teoria da
barganha sustenta que os tribunais deveriam determinar se o consenso ocorreu, e não investigar
se a barganha foi justa. Consequentemente, a doutrina da contraprestação contratual exige que os
tribunais façam cumprir algumas promessas injustas.
B. Qual deveria ser o remédio jurídico para a quebra de promessas válidas e eficazes?

De acordo com a teoria da barganha, o promissário tem direito ao "benefício da barganha" - isto
é, ao benefício que teria obtido com o cumprimento da obrigação.

A medida de indenização sob a teoria da barganha é chamada de indenização por lucros

cessantes ou interesses positivos.

De acordo com a teoria da barganha, as promessas deveriam ser executadas se fazem parte de
uma barganha, e o remédio jurídico para a quebra de uma promessa executável é a concessão do
valor esperado da barganha. O fato da barganha estabelece a executabilidade, e o valor esperado
de uma barganha serve para medir a indenização.

C. Uma crítica da teoria da barganha

A teoria contratual da barganha não é uma teoria contratual particularmente boa:

1. Inclusiva demais ao sustentar a executabilidade de contratos que, pela maioria das outras
razões, não deveriam ser executados.
2. Inclusiva de menos ao não sustentar a executabilidade de promessas que ambas as partes
verdadeiramente querem ver cumpridas.

A teoria contratual da barganha não prediz com exatidão que promessas são juridicamente
reconhecidas e quais não o são.

II. Uma teoria econômica do contrato

Em geral, a eficiência econômica exige que se faça cumprir uma promessa se tanto o promitente
quanto o promissário queriam a executabilidade quando ela foi feita.

E. Normas supletivas (default rules) e custos de transação

Os contratos muitas vezes implicam riscos. Os contratos no mundo real contêm lacunas. Quando
um contrato permanece em silêncio sobre um risco, ele tem uma "lacuna".

1. Lacunas racionais

Deixar uma lacuna no contrato exigirá que as partes aloquem um prejuízo se ele se efetivar.

Se as partes negociarem condições explícitas para alocar os ricos, certamente arcarão com custos
de transação. Se elas deixarem uma lacuna, arcarão com custos de transação com uma
probabilidade positiva. As partes esperam economizar em custos de transação deixando lacunas
em contratos sempre que o custo efetivo da negociação de condições explícitas exceda o custo
esperado do preenchimento de uma lacuna.

Custo de alocação de risco > Custo de alocação de um prejuízo x Probabilidade de um prejuízo

⇒ Deixar lacuna

Custo de alocação de risco < Custo de alocação de um prejuízo x Probabilidade de um prejuízo

⇒ Preencher lacuna

Normalmente, as partes chegam com mais facilidade a um acordo sobre a alocação de um risco
do que de um prejuízo.
Capítulo 7 - Temas de Economia do Direito Contratual

Em termos ideais, a execução das promessas induz o cumprimento ótimo e a confiança ótima a
custos transacionais baixos. O cumprimento e a confiança ótimos maximizam o valor esperado
da cooperação para ambas as partes.

I. Remédios jurídicos como incentivos

Os remédios jurídicos se enquadram em três tipos gerais:

1. Definidos pelas partes.
2. Impostos pelo tribunal.
3. Execução específica.

O contrato poderá estipular um remédio jurídico caso não seja cumprido. Quando o contrato
omite um remédio jurídico, o tribunal precisa fornecê-lo:
1. A justiça poderá dar um remédio jurídico na forma de indenização (sempre eficiente).
2. A justiça poderá ordenar que a parte inadimplente cumpra especificamente a promessa
contratual (as vezes ineficiente).

A. Remédios jurídicos alternativos

1. Indenização por quebra de expectativa (indenização positiva): trocar o cumprimento

prometido por um substituto perfeito coloca o consumidor na mesma posição em que ele estaria
se o promitente tivesse mantido a palavra. A indenização coloca a vítima do descumprimento na
posição que ela teria se a outra parte tivesse cumprido o contrato.

2. Indenização por quebra de confiança (indenização negativa): o promissário talvez invista,

confiando na promessa. A indenização coloca as vítimas do descumprimento da promessa na
posição em que elas teriam estado se jamais tivessem feito um contrato com outra parte.

3. Custo de oportunidade (indenização negativa): fazer um contrato muitas vezes acarreta a perda
de uma oportunidade de fazer um contrato alternativo. A oportunidade perdida representa um
referencial para calcular o dano. A indenização repõe o valor da oportunidade perdida.

Em termos gerais, a indenização perfeita significa uma quantia de dinheiro suficiente para deixar
a vítima de um dano numa situação igualmente boa com o dinheiro e com o dano como a
situação em que ela teria estado sem o dinheiro e sem o dano.

As seguintes desigualdades normalmente ocorrem quando a justiça mede a indenização

perfeitamente:
Indenização por quebra de expectativa ≥ Indenização do custo da oportunidade perdida ≥
Indenização por quebra de confiança

4. Restituição e devolução: remédio jurídico para o descumprimento, exige que a parte

inadimplente devolva o que foi dado. A restituição é um remédio jurídico mínimo. Ela não
indeniza a vítima do descumprimento por expectativa, oportunidade ou confiança. Devolução ou
restituição perfeita é idêntica à indenização perfeita.

5. Execução específica: requer que o promitente faça o que prometeu no contrato. O remédio
jurídico da execução específica dá ao promissário o direito ao bem em si, e não a seu valor.

O caso típico em que os tribunais adotam a execução específica como remédio jurídico implica a
venda de bens para os quais não existe um substituto próximo. Quando o descumprimento
implica a venda de bens para os quais existem substitutos próximos, a justiça geralmente
concede uma indenização como remédio jurídico.

6. Remédios jurídicos definidos pelas partes (danos líquidos): muitas vezes, os contratos
especificam o remédio jurídico para o descumprimento de uma de suas condições. O contrato
poderia estipular uma quantia de dinheiro que a parte que quebra a promessa pagará à parte
inocente ("danos líquidos").

Cláusulas punitivas: transmitem informações sobre a confiabilidade do promitente.

B. Modelos de remédios jurídicos

Descumprimento eficiente: promitente pode descumprir o contrato quebrando sua promessa, ou

as partes podem renegociar e modificar o contrato para permitir o descumprimento da obrigação
original.

Segundo o Teorema de Coase, as partes irão renegociar sempre que os custos transacionais
forem baixos. Ao renegociar, as partes dividirão o excedente resultante da substituição do
contrato original por um mais eficiente. As condições do contrato renegociado dependerão do
poder de barganha das partes, que, por sua vez, depende do remédio jurídico na eventualidade de
que a barganha fracasse.

O remédio jurídico da indenização é sempre eficiente, ao passo que a execução específica às

vezes é ineficiente. O remédio jurídico da indenização dá ao promitente a opção de cumprir a
promessa ou de descumpri-lá e pagar indenização. O promitente pode escolher a alternativa mais
barata.
De acordo com o Teorema positivo de Coase, a barganha privada sob custos transacionais nulos
sempre consegue alocar os recursos de maneira eficiente. Pressupondo-se custos transacionais
iguais a 0, a lei influencia a distribuição, mas não a eficiência. O agente descumprirá a promessa
de modo eficiente, independentemente do que a lei determina, contanto que a renegociação seja
bem-sucedida.
Capítulo 8 - Uma Teoria Econômica do Direito da Responsabilidade Civil

I. Definição do direito da responsabilidade civil

A. Essência econômica do direito da responsabilidade civil

O direito contratual diz respeito a relações entre pessoas para as quais os custos de transação de
acordos privados são relativamente baixos, ao passo que o direito da responsabilidade civil diz
respeito a relações entre pessoas para as quais os custos de transação de acordos privados são
relativamente elevados. Os economistas descrevem os danos que estão fora de acordos privados
como externalidades.

B. A teoria tradicional da responsabilidade civil no direito norte-americano

Elementos necessários para que alguém mova uma ação de responsabilidade civil:

1. Dano: autor da ação deve ter sofrido dano. O direito da responsabilidade civil não permite a
indenização pela exposição ao risco, em contraposição à ocorrência efetiva do risco. As
sociedades preocupadas com o risco de dano normalmente usam regulamentos de segurança,
administrados por um órgão governamental, e não o direito da responsabilidade civil, para
minimizar o risco de danos remotos. O dano tem uma interpretação econômica simples: uma
diminuição da função de utilidade ou lucro da vítima. Quando o causador de um dano descumpre
um dever de cuidado, diz-se que ele “tem culpa” ou foi “negligente”.

2. Nexo casual: para que o autor mova um processo, segundo a teoria tradicional, o réu precisa
lhe ter causado o dano. O ato do réu tem de ser não só uma condição de fato; tem de ser a causa
direta ou próxima do dano sofrido pelo autor da ação para se estabelecer a responsabilidade civil
sob a teoria tradicional. Uma pessoa prejudica outra quando as variáveis que ela controla
diminuem a utilidade ou produção de alguém. As funções de utilidade ou produção
interdependentes constituem uma externalidade quando obstáculos impedem as partes de
barganhar e chegar a um acordo para estabelecer a variável interdependente no valor eficiente.
No direito da responsabilidade civil, a “causa” normalmente implica uma externalidade criada
por funções de utilidade ou produção interdependentes.

3. Descumprimento de um dever de cuidado: o autor da ação num processo de responsabilização

civil geralmente tem que demonstrar que o réu descumpriu um dever para com o autor. Um
dever de cuidado é um parâmetro jurídico que prescreve o nível mínimo aceitável de precaução.

Responsabilidade objetiva: uma regra de responsabilidade baseada somente no dano e no nexo

casual. Em geral, o common law aplica uma regra de responsabilidade objetiva a “atividades
anormalmente perigosas”.

Responsabilidade subjetiva: diferentemente de uma regra de responsabilidade objetiva, admite a

defesa de que o acidente ocorreu apesar do fato de o autor do dano ter cumprido todos os
parâmetros aplicáveis de cuidado.

Sob uma regra de responsabilidade subjetiva, agentes que tomarem precauções tão grandes ou
maiores do que o parâmetro jurídico de cuidado escaparão da responsabilização pelos danos
acidentalmente sofridos por outra pessoa. Aqueles que tomarem precauções menores do que o
parâmetro jurídico poderão ter que pagar indenização por tais danos sofridos por outra pessoa.

Sob a regra de responsabilidade subjetiva, a prova da culpa é uma condição necessária para a
responsabilização. Em contraposição a isso, sob uma regra de responsabilidade objetiva, a prova
do nexo casual é uma condição necessária para a responsabilização, e a prova da culpa é
desnecessária.